Tribunal: TJSP
Processo: 1500911-84.2019.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da corporal - Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326207
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500911-84.2019.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante RAFAEL
RUBENS CONCEIÇÃO SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso a fim de (i) reduzir a apenação para 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no piso legal; (ii) substituir a corporal por restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das
execuções; (iii) fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-
se, no mais, a r. sentença. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500911-84.2019.8.26.0320 -Voto no 15.098
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Voto no 15.098
Apelação no 1500911-84.2019.8.26.0320
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e
materialidade
delitivas
comprovadas
pelos
elementos constantes dos autos - Absolvição
descabida - Circunstâncias que demonstram a
dedicação ao comércio espúrio - Penas que
demandam ajustes - Cabimento da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em
grau máximo - Regime fechado imposto na
origem - Adequação, contudo, da regência
aberta para o início do desconto da corporal -
Possibilidade da substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos - Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 161/167) que julgou
procedente a ação penal e condenou Rafael Rubens Conceição Silva, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa,
no piso legal.
A defesa almeja a absolvição por insuficiência de provas e, em caráter
alternativo, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa do réu, ainda que
arremesse a pena aquém do mínimo, a aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33
em seu grau máximo, a fixação de regime diverso do fechado e a substituição da corporal
por penas alternativas (fls. 197/207).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 211/214), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do reclamo (fls. 231/242).
É o relatório.

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É dos autos que o acusado, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
denúncia, trazia consigo e mantinha em depósito 61 (sessenta e uma) porções de cocaína
(27,5 gramas, no total) e 12 (doze) de maconha (28,4 gramas, no total), para fins de
comercialização e entrega ao consumo de terceiros.
Interpelado em juízo, o réu refutou a falta que lhe foi irrogada (v. gravação
inserta nos autos digitais). Possuía apenas 03 (três) porções de cocaína (não disse para qual
destinação), e realmente dispensou-as ao avistar a viatura. Todavia, os policiais militares
encontraram mais drogas na “biqueira” e lhes atribuíram falsamente a propriedade dos
narcóticos. Acredita que os milicianos tenham assim agido porque mentiu a idade (disse
que tinha 17 anos, e não 18).
A negativa, contudo, contrastada por outras provas idôneas, não subsiste.
No particular, o policial militar Carlos Henrique resumiu a ocorrência (cf.
gravação inserta nos autos digitais). Efetuavam patrulhamento por aquele sítio, conhecida
“biqueira”, quando depararam com o réu, sentado na calçada. Pressentida a aproximação,
Rafael dispensou um saquinho continente de 23 flaconetes de cocaína e 04 porções de
maconha. Na sequência, o réu tentou fugir, mas acabou interceptado. Em revista pessoal,
no bolso de sua - dele - bermuda, localizaram outras 03 porções de cocaína e 01 de
maconha. Questionado a respeito, admitiu a inserção no profano, dizendo-lhes que vendia
cada porção de cocaína por R$ 10,00, e a de maconha, por R$ 5,00, e ainda lhes indicou o
local - um cano de saída d'água - onde ocultava o remanescente (35 porções de cocaína e
07 de maconha). Não o conheciam, até então.
Na mesma senda os relatos de Fábio Marcelo, também policial militar, na fase
inquisitiva (fls. 05).
E tal se replicou a contento.
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público forçado
a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e
legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A
dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem

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decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos,
j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e
procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o
que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida'
(TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório'
(in
RT
730/569)”
-
Apelação
Criminal
no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).

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Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Repise-se, por aqui, nada de genuíno conduz dúvidas aos informes dos
militares. Os próprios, ao que disseram, sequer conheciam o acionado até então. Não
tinham, por isso, razões para falsamente acusá-lo, para prejudicá-lo gratuitamente, até
porque o surpreenderam por mero acaso, no curso de diligência que nem o tinha como
destinatário específico.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado
trazendo consigo e mantendo em depósito porções de narcóticos variados, aptas ao pronto
fornecimento. Cotejados, destarte, os fatos com as demais circunstâncias da diligência,
conduzida em conhecida biqueira, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo
recorrente.
A par disso, conforme os relatos dos captores, o acusado admitiu
informalmente a falta.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado - sequer cogitada
pelo próprio - não o torna inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as
condições comumente se conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se
desnaturem.
Nem se pode perder de vista que a quantidade de drogas, mormente pela
diversidade qualitativa, é sim um fator determinante a distinguir o mercador, ainda que não
pilhado em exercício tal, do mero usuário.

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Esse, aliás, um argumento que se replica em casos que tais, quase como um
mantra, de sorte a traduzir, na expressão da droga a efetiva finalidade.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios amealhados ao
feito torna induvidosas autoria e materialidade da prática noticiada.
A sanção, todavia, merece reparo.
As basais foram fixadas nos mínimos, de cinco anos de reclusão, e quinhentos
dias-multa, o que não inspira retoques.
Na segunda fase, não havia mesmo circunstâncias agravantes e a atenuante da
menoridade relativa do réu não poderia abrandar a pena aquém do mínimo legal, nos
termos da Súmula 231, do C. STJ.
A seguir, contudo, por se tratar de réu primário, com apenas 18 (dezoito) anos
de idade (fls. 07), sem antecedentes desabonadores, e ausente demonstração de que se
dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização dessa natureza, é caso de se
aplicar o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 em seu grau máximo (dois
terços). Assim, a pena torna-se definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.
Para tanto, a expressão do narcótico - não tanta para os padrões de um
traficante de alguma representatividade - como as parcas condições de atuação, a revelar
mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com prêmio legal ora ajustado.
E tal há de ser visto em cotejo com a generalidade dos casos; não só
prospectando a quantidade, mas também os demais dados que circunscrevam o
cometimento, de forma a distingui-lo, para o bem ou para o mal, daquilo que é
ordinariamente visto.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e presentes os
requisitos do art. 44, do Código Penal, esta 13a Câmara de Direito Criminal, orientada

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pelo posicionamento dos Tribunais Superiores, entende ser cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a corporal pelas
alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;
ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.
Vale dizer, é a vertente quantitativa, inequivocamente, que rege a ponderação
do regime de pena, senão quando revertida por dados subjetivos que alterem esse mister.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de (i) reduzir a
apenação para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal; (ii) substituir a corporal por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do
juízo das execuções; (iii) fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva;
mantém-se, no mais, a r. sentença.
MARCELO GORDO
Relator