Tribunal: TJSP
Processo: 2059614-04.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Prolação de r. sentença – Pretensão de concessão do direito de recorrer em liberdade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Sentença que manteve a prisão preventiva que se encontra suficientemente fundamentada – Paciente incurso, em tese, em prática de crime hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44,

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de Drogas – Prolação de r. sentença – Pretensão de concessão do direito de recorrer em liberdade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar – R. Sentença que manteve a prisão preventiva que se encontra suficientemente fundamentada – Paciente incurso, em tese, em prática de crime hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória, conforme o art. 44, da Lei de Drogas – declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se deu incidenter tantum – decisão que não vincula esta E. Corte. Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência – Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência, inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos principais.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2059614-04.2020.8.26.0000, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é impetrante
SOLANGE MARIA PINTO e Paciente RICHARD MATHEUS AGUIAR MARTINELLI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2059614-04.2020.8.26.0000 -Voto no 10.652
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Voto no 10.652
Habeas Corpus no 2059614-04.2020.8.26.0000
Comarca: Santa Bárbara D' Oeste 2a Vara Criminal
Impetrante: Solange Maria Pinto (OAB/SP no 219.242)

Paciente: Richard Matheus Aguiar Martinelli
Habeas Corpus Tráfico de Drogas Prolação de r. sentença
Pretensão de concessão do direito de recorrer em liberdade.
Presença dos requisitos da custódia cautelar R. Sentença que
manteve a prisão preventiva que se encontra suficientemente
fundamentada Paciente incurso, em tese, em prática de crime
hediondo, para o qual é legalmente vedada a liberdade provisória,
conforme o art. 44, da Lei de Drogas
declaração de
inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo C. STF que se
deu incidenter tantum decisão que não vincula esta E. Corte.
Ausência de afronta ao princípio da presunção de inocência
Estado que detém os meios cabíveis para a manutenção da ordem
pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão, nos
casos em que tal medida se mostrar necessária. Inviabilidade da
aplicação de medidas cautelares alternativas, por insuficiência,
inadequação e desproporcionalidade aos fatos tratados nos autos
principais.
Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado sob a alegação de que
o Paciente, preso e condenado a cumprir a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, sofre constrangimento ilegal, decorrente da r. decisão que manteve a prisão
cautelar, carente de fundamentação idônea, pois calcada em argumentos genéricos,
ausentes, portanto, os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Menciona-se que o grave potencial ofensivo não pode justificar a decreto preventivo, “eis
que a gravidade em abstrato do delito já foi considerada, pelo legislador, para a fixação
da pena em abstrato”. Aduz-se que o C. STF decidiu pela inconstitucionalidade da
vedação de liberdade provisória aos processados por crime de tráfico de entorpecentes,
através do HC no 104.339/SP. Salienta-se que o direito de apelar em liberdade está gravado

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na Constituição Federal e somente poderá ser denegado o writ quando devidamente
provada a necessidade de sua prisão.
Requer, assim, a concessão da liminar para que seja suspenso
o decreto preventivo até julgamento deste writ, com a consequente expedição de alvará de
soltura em favor do Paciente. No mérito, pugna pela revogação da prisão preventiva,
permitindo que o Paciente recorra em liberdade (fls. 01/08).
A liminar foi indeferida (fls. 31/32) e as informações foram
prestadas pelo MM. Juízo a quo (fls. 35).
A D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo parcial
conhecimento da impetração e, na parte conhecida, pela denegação da ordem (fls.
57/59).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória, que denunciou o Paciente como
incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia
07 de outubro de 2019, por volta de 06h30min, na Avenida Ruth Garrido Roque, 1014,
Parque do Lago, nesta cidade e Comarca, Richard Matheus Aguiar Martinelli , qualificado
a fls. 20, guardava, para fins de comercialização, um tablete de maconha, pesando
aproximadamente 460 gramas, e uma porção de cocaína, pesando aproximadamente 20
gramas (conforme auto de exibição e apreensão de fls. 14/15 e autos de constatação de fls.
16/17), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo foi apurado, em razão de investigações preliminares
que buscavam a identificação dos responsáveis pelo tráfico no condomínio Bosque das
Árvores, o imóvel situado no endereço supramencionado foi alvo de mandado de busca e
apreensão domiciliar (autos no 1504571-29.2019.8.26.0533) e, no curso da diligência

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encetada pelos policiais civis, o denunciado admitiu que guardava as drogas no interior do
veículo VW Gol, de placas CBD-3899.
Em vistoria no citado automóvel, que se achava estacionado
no condomínio, foi localizado e apreendido um tablete de maconha, pesando
aproximadamente 460 gramas, e uma porção de cocaína, pesando aproximadamente 20
gramas, seguindo-se, assim, a prisão em flagrante.
A quantidade e diversidade das drogas apreendidas, as
investigações preliminares que indicavam a atuação do denunciado como chefe do tráfico
no local (autos no 1504571-29.2019.8.26.0533) e as circunstâncias da apreensão
evidenciam que as substâncias se destinavam ao comércio ilícito. (denúncia fls. 01/03
dos autos principais)”
Prolatada a r. sentença, o Paciente foi condenado à pena de
05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
555 dias-multa, no mínimo legal, sendo lhe vedado o direito de recorrer em liberdade.
Consta ainda dos autos que o Paciente interpôs recurso de
apelação contra a r. sentença condenatória (fls. 179/193 dos autos principais).
Registra-se
que,
nos
termos
do
posicionamento
jurisprudencial dominante, “não constitui o Habeas Corpus medida apropriada para
apreciar aspectos que envolvam o exame acurado do elenco probatório” (STJ, 6a T., RHC
n. 729/SP, Rel. Min. Willian Patterson, j. 21.08.1990, DJU 03.09.1990).
No mais, ao contrário do alegado, observo que a r. decisão
que vedou ao Paciente o direito de recorrer em liberdade, encontra-se suficientemente
fundamentada, ainda que de forma sucinta, reportando-se à decisão que decretou a custódia
cautelar do Paciente, ao consignar que:
“O réu respondeu preso a todo o processo e os fundamentos

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e requisitos para a manutenção de sua custódia cautelar apenas foram reforçados em
razão do que ora foi decidido. Denego-lhe, por isso, o direito de recorrer em liberdade.”
(fls. 176 dos autos principais)
Ressalta-se que o Paciente permaneceu preso durante toda a
instrução, em razão de sua prisão preventiva, a qual foi decretada pelos seguintes
fundamentos:
“Vistos, etc. Flagrante formalmente em ordem, não havendo
motivo para o seu relaxamento. De resto, impõe-se a conversão da prisão em flagrante em
prisão preventiva. Com efeito, há prova de materialidade delitiva e indícios suficientes de
autoria, em juízo de cognição sumária, realizado à luz daquilo produzido até o momento.
E se imputa ao averiguado a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes,
tipificação equiparada aos crimes hediondos e que tanto assola a paz pública. Colocar o
réu em liberdade neste momento fomentaria a ideia de impunidade, causando
desassossego à coletividade local. Justamente por isso, incabível a substituição da prisão
pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, por
manifesta insuficiência. Posto isso, com fundamento nos artigos 310, II, 312, “caput” e
313, I, todos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante do averiguado
RICHARD MATHEUS AGUIAR MARTINELLI em prisão preventiva. Expeça-se mandado
de prisão em desfavor do averiguado. No mais, aguarde-se a conclusão do inquérito
policial”. (fls. 46/47 dos autos principais)
Com efeito, diferentemente do que foi narrado na inicial, a
segregação excepcional do Paciente se encontra adequadamente justificada, o que afasta a
arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à sua
liberdade individual.
Desse modo, provada a materialidade e havendo indícios
suficientes de autoria, o MM. Juízo a quo considerou a gravidade do crime imputado ao

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acusado (tráfico de drogas) e, visando assegurar a futura aplicação da lei penal, negou ao
Paciente o direito de recorrer em liberdade.
Destaco o ensinamento de Renato Marcão1:
“Conforme se tem decidido, “a garantia da ordem pública
visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim
resguardando a sociedade de maiores danos” (STF, HC
84.658/PE, 2a T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15-2-2005,
DJ de 3-6-2005, p. 48), além de se caracterizar pelo perigo
que o agente representa para a sociedade. “A garantia da
ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir
a reiteração das práticas criminosas (...) A garantia da
ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se
assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à
visibilidade e transparência de políticas públicas de
persecução criminal” (STF, HC 89.143/PR, 2a T., rela. Mina.
Ellen Gracie, j. 10-6-2008, DJe 117, de 27-6-2008, RTJ
205/1.248).
A fundamentação da prisão preventiva consistente na
garantia
da
ordem
pública
deve
lastrear-se
na
intranquilidade social causada pelo crime, a ponto de
colocar em risco as instituições democráticas. (...)
A conveniência da instrução criminal constitui a terceira
circunstância autorizadora, na ordem de disposição do art.
312 do CPP.
Por aqui, a prisão do investigado ou acusado tem por
objetivo colocar a salvo de suas influências deletérias a
prova que deverá ser colhida na instrução do feito e avaliada
quando do julgamento do processo. Visa à preservação da
verdade real, ameaçada por comportamento do agente
contrário a esse objetivo. (...)”.
Registra-se, ainda, que inexiste direito adquirido ao Paciente
em lhe ser concedido o direito de apelar em liberdade se, na prolação da sentença, a
necessidade da prisão preventiva estiver bem fundamentada, tal como ocorreu na hipótese
dos autos.
Nesse sentido já decidiu o C. STJ:
1 Marcão, Renato. Código de Processo Penal comentado / Renato Marcão. São Paulo: Saraiva, 2006. Págs. 782 e 785.

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PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO . NÃO CABIMENTO.
ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL.
SEGREGAÇÃO
CAUTELAR. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO
SOLTO. DECRETO FUNDAMENTADO. GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO DELITO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou
orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a
gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão
da ordem de ofício.
II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já
que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada
sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a
instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo
312 do Código de Processo Penal.
III - O direito do réu de apelar em liberdade, assegurado
pelo art. 594 do CPP, pode lhe ser denegado, ainda que
ele haja permanecido solto durante a instrução criminal,
nas hipóteses em que se evidencia, no momento da
prolação do édito condenatório, a existência de qualquer
das hipóteses previstas no art. 312 do CPP.
IV - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente
fundamentado em face de toda a apreciação do mérito da r.
sentença, somada à quantidade da pena imposta e a gravidade
do delito, que justificaram a necessidade da prisão preventiva
para garantia da ordem pública. (precedentes) Habeas corpus
não conhecido.
(HC 372.016/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017)
Insta consignar, ainda, que eventuais predicados favoráveis,
por si sós, não possuem o condão de impedir a prisão, que, na espécie, mostrou-se a
medida mais adequada.
Nesse sentido já decidiu esta Colenda Câmara:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
RECEPTAÇÃO
E
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA

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EXCESSO DE PRAZO NÃO VERIFICADO APARENTE
LEGITIMIDADE DA MEDIDA EXTREMA.
1. Não se observou excesso de prazo. Processo com vários
réus e testemunhas fora da Comarca, o que exige expedição
de cartas precatórias. Dificuldades específicas que justificam
o atraso na conclusão da instrução criminal.
2. Alegação de não ter concorrido para os delitos, sendo
inocente. Questão que somente poderá ser examinada quando
da prolação da sentença, já que necessita da verificação de
provas, o que é impossível de ocorrer por esta via
sumaríssima. Delito grave, que fomenta a ocorrência de
outros crimes (roubo, furto, etc.). Situação de primariedade
(não comprovada), emprego lícito e residência fixa que não
autorizam, por si só, o afastamento da medida extrema.
Inexistência de flagrante ilegalidade ou abuso, presentes, em
princípio, requisitos de admissibilidade (artigo 313 do CPP) e
de necessidade (artigo 312 do CPP) da cautelar de prisão
preventiva.
Ordem denegada.
(TJ-SP, Relator(a): Alcides Malossi Junior; Comarca:
Valinhos; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro:
07/06/2016)
Ademais, mesmo com o advento da Lei no 12.403/11, o
paciente não faz jus à liberdade provisória, com base no art. 44, da Lei no 11.343/06, que
veda expressamente a aludida benesse aos indiciados por tráfico de drogas.
Ressalto,
por
oportuno,
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade do dispositivo legal supramencionado foi lançada no HC 97.256,
pelo C. Supremo Tribunal Federal, de forma incidental. Portanto, não vincula os Tribunais
inferiores, além de o julgamento ter se dado por maioria apertada.
Acerca desse tema, já se manifestou esta C. Câmara:
“PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS.
DECRETAÇÃO
DE
PRISÃO
PREVENTIVA

INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO
EXISTENTE

PRISÃO
EM
FLAGRANTE
COMUNICADA NA FORMA E PRAZOS LEGAIS

PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A
MEDIDA
EXTREMA.
VEDAÇÃO
LEGAL
E

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CONCRETA PARA CONCESSÃO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
1. Não há que se falar em nulidade por ausência de
fundamentação. Decretação da prisão motivada em elementos
concretos.
2. A prisão em flagrante foi comunicada na forma e prazos
legais, com conversão para preventiva pelo Juiz Natural,
verificando-se, de fato, efetivo respeito às disposições
contidas na Constituição Federal e nos Pactos Internacionais
que versam sobre a referida matéria. A ausência de realização
de audiência de custódia em feitos anteriores à sua gradativa
implantação pelo E. Tribunal não caracteriza nulidade,
mormente quando verificada a observância dos preceitos
legais e constitucionais inerentes à matéria ("prisão").
3. A decretação da medida cautelar foi legítima, haja vista
presentes os requisitos legais para tanto. Existe, ainda,
vedação expressa à concessão de Liberdade Provisória
Art. 44 da Lei no 11.343/06
Declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo pelo C. STF, em
controle incidental, que não tem força vinculante

Ausência de Resolução do Senado Federal Precedente
desta C. Câmara. Verificação, de qualquer maneira, de
requisitos legais exigidos para a medida extrema. Presença do
"fumus comissi delicti" (fumaça
possibilidade
da
ocorrência de delito) e do "periculum libertatis" (perigo que
decorre da liberdade do acusado). Paciente surpreendido em
posse de grande quantidade de entorpecentes, de diversas
naturezas (09 porções de "cocaína", 06 pedras de "crack" e 76
trouxinhas de "maconha"), tudo apontar para a prática do
delito de maneira reiterada na região. Clara insuficiência,
para a garantia da ordem pública, da aplicação de medidas
cautelares diversas. Decisão de conversão que se limita a
verificar a viabilidade da manutenção da prisão, com
observação da gravidade da conduta e periculosidade
presumida do agente, de acordo com a necessidade da
garantia da ordem pública, afastando, como possível,
concessão de liberdade provisória. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. (Relator(a): Alcides
Malossi Junior; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 8a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Data
do
julgamento:
07/07/2016; Data de registro: 12/07/2016) (grifei)
Outrossim, tal vedação se coaduna ao previsto no art. 5o,
incisos XLIII e LXVI, da Constituição Federal, o qual institui que a lei considerará como

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crimes inafiançáveis os crimes hediondos ou equiparados, além de garantir ao legislador
ordinário a competência para estabelecer em quais casos caberá a liberdade provisória.
Tampouco há afronta ao princípio da presunção de inocência,
pois a Carta Magna não veda, com referido princípio, a decretação da prisão preventiva,
desde que preenchidos os requisitos legais. O Estado detém os meios processuais para
garantir a ordem pública, ainda que em detrimento da liberdade do cidadão.
Nesse diapasão, entendeu o C. STJ:
“A presunção de inocência, princípio constitucional (artigo
5o, LVII), significa que a sanção penal somente pode ser
executada após o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Não se confunde com a prisão cautelar, que
antecede àquela. Assim, se explica por sua natureza
processual. (RHC 1184/RJ, RTJ 141/371)”
“A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, é
princípio cardeal no processo penal em um Estado
Democrático de Direito. Teve longo desenvolvimento
histórico, sendo considerada uma conquista da humanidade.
Não impede, porém em absoluto, a imposição de restrições ao
direito do acusado antes do final processo, exigindo apenas
que essas sejam necessárias e que não sejam prodigalizadas.
Não constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo
juiz, ou mais especificamente do conhecimento dos fatos do
processo e da valoração das provas, ainda que em cognição
sumária e provisória (STF, HC 101.979/SP, rel. Min. Rosa
Weber, DJe 27-6-2012)” (STJ, HC 288.716/SP, 5a T., rel.
Min. Nilton Trisotto, j. 25-11-2014, DJe de 1o-12-2014).
Além do mais, inexiste qualquer desproporcionalidade na
decretação da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou
grave ameaça contra a pessoa. Assim, é evidente que as medidas cautelares alternativas à
prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram suficientes,
adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.
Com efeito, a prisão, de fato, é a medida excepcional,

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todavia, cabível no caso concreto.
Ante o exposto, pelo meu voto, denego a ordem.
Ely Amioka
Relatora