Tribunal: TJSP
Processo: 0028672-72.2017.8.26.0050
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Embargos de declaração – Tráfico de entorpecentes – Alegação de que houve contradição no v. Acórdão embargado quanto à determinação do imediato cumprimento das penas impostas ao sentenciado – Embargos de declaração acolhidos para suprimir essa determinação do dispositivo do Acórdão embargado, em consequência do que foi decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as Ações Diretas de

Ementa:
Embargos de declaração – Tráfico de entorpecentes – Alegação de que houve contradição no v. Acórdão embargado quanto à determinação do imediato cumprimento das penas impostas ao sentenciado – Embargos de declaração acolhidos para suprimir essa determinação do dispositivo do Acórdão embargado, em consequência do que foi decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131580
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0028672-72.2017.8.26.0050/50000, da Comarca de
São Paulo, em que é embargante HIGOR DO NASCIMENTO OLIVEIRA
FERNANDES, é embargado COLENDA 7a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 14817
Embargos de Declaração no 0028672-72.2017.8.26.0050/50000
Comarca: SÃO PAULO 11a Vara criminal
Embargante: HIGOR DO NASCIMENTO OLIVEIRA FERNANDES
Embargos de declaração
Tráfico de entorpecentes

Alegação de que houve contradição no v. Acórdão
embargado
quanto
à
determinação
do
imediato
cumprimento das penas impostas ao sentenciado

Embargos de declaração acolhidos para suprimir essa
determinação do dispositivo do Acórdão embargado, em
consequência do que foi decidido pelo C. Supremo Tribunal
Federal ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades
de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo sentenciado
supramencionado em face do v. Acórdão de fls. 179/189, por meio do
qual esta C. 7a Câmara de Direito Criminal, por votação unânime,
negou provimento ao recurso por ele interposto, confirmando na
íntegra o conteúdo da r. sentença condenatória proferida em seu
desfavor pelo r. juízo de Primeiro Grau.

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Agora, em sede de embargos de declaração, sustenta o
Embargante que houve contradição no v. Acórdão de fls. 179/189
quanto à determinação do imediato cumprimento das penas impostas
ao sentenciado, “considerando-se o novo entendimento firmado pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgado das Ações
Declaratórias de Constitucionalidade no 43, 44 e 54, julgadas
procedentes na sessão do dia 07/11/2019” (fl. 2 do respectivo
incidente).
É o relatório.
Os embargos merecem acolhimento.
Cumpre salientar, desde logo, que a finalidade dos embargos
de declaração é a de aclarar o conteúdo de acórdão que padeça de
vício ou falha que dificulte ou impeça sua plena compreensão.
Como lecionava E. MAGALHÃES NORONHA1, os embargos
“são recurso, já que provocam novo exame da matéria, esclarecendo-
a e dissipando dúvidas, muito embora não possam alterar ou modificar
a decisão em sua essência. Com efeito, esses embargos têm a
finalidade somente de esclarecer, e esclarecer não é modificar,
alterar, mudar ou corrigir. Eles não suprimem nem adicionam, mas
confirmam, esclarecendo”.
Essa exegese é a única compatível com a norma contida no
artigo 619 do Código de Processo Penal, que vincula a
admissibilidade dos embargos às hipóteses em que houver
1 Curso de Direito Processual Penal, 27a edição - atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pág. 499.

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“ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.
No caso em apreço, a determinação para que se desse início ao
cumprimento das penas tão logo fossem ultrapassados os prazos dos
recursos ordinários estava em plena consonância com o que fora
decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do
Habeas Corpus no 126.2922 e, posteriormente, no julgamento da
Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade no 433.
Contudo, tal entendimento restou superado no interstício entre o
julgamento da apelação e a presente data, com o julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal, no dia 7.11.2019, das Ações Diretas de
Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, ocasião em que os ii.
Ministros adotaram, por maioria, posição contrária à execução
antecipada da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do
Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011),
conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019,
no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Cumpre observar, a propósito, que a questão examinada pelo
Pleno da Suprema Corte, nas referidas ações de controle abstrato,
2 Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART.
5o, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5o, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min.
TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC
17-05-2016).
3 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo
Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário,
05.10.2016” (ADC no 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA No 29, de 05/10/2016. DJE no 216, divulgado em
07/10/2016).

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restringiu-se
à
impossibilidade
de determinação do imediato
cumprimento da pena como consequência da efetivação de
condenação em julgamento em Segundo Grau de jurisdição, sem que
isso impeça, contudo, a decretação da prisão provisória do
condenado, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência
segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN4, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso destes autos, porém, ante a ausência de motivos para
a decretação de prisão provisória com base no art. 312 do Código de
Processo Penal, o cumprimento das penas impostas em Primeiro
Grau deve iniciar-se somente com o trânsito em julgado do v. Acórdão
embargado.
Ante o exposto, pelo meu voto, ACOLHO os embargos de
declaração, nos termos da fundamentação.
OTAVIO ROCHA
Relator
4 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.