Tribunal: TJSP
Processo: 1500257-48.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Reincidência reconhecida na sentença que se mantém – Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do réu – Descabimento da substituição da pena privativa de

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Reincidência reconhecida na sentença que se mantém – Não aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do réu – Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – Regime prisional inicial fechado compatível com as peculiaridades do caso concreto e a reincidência – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562614
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500257-48.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WESLEY
RODRIGO GONCALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500257-48.2020.8.26.0228 -Voto no 2343
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VOTO no 2343
APELAÇÃO no 1500257-48.2020.8.26.0228
COMARCA: São Paulo 3a Vara Criminal
APELANTE: Wesley Rodrigo Gonçalves da Silva
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Leonardo Valente Barreiros
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Pedido de absolvição

Impossibilidade uma vez que a conduta se amolda ao art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06 Reincidência reconhecida na sentença
que se mantém Não aplicação do benefício contido no parágrafo
4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão dos maus antecedentes
e da reincidência do réu Descabimento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da
pena imposta Regime prisional inicial fechado compatível com
as peculiaridades do caso concreto e a reincidência RECURSO
NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
WESLEY RODRIGO GONÇALVES DA SILVA contra a r. sentença de fls.
117/123, cujo relatório se adota, que o declarou incurso no artigo 33, caput,
da Lei 11.343/06, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de
liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como
ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixados no valor unitário
mínimo.
Inconformado,
apela
o
réu
(fls.
144/150)
sustentando, em síntese, que as provas amealhadas aos autos são frágeis e não
sustentam o decreto condenatório. Requer sua absolvição, nos termos do art.
386, VII, do Código de Processo Penal. Caso não seja este o entendimento,

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pleiteia o redimensionamento da pena, com a diminuição da fração adotada
pelo Juízo de origem para majorar a pena em razão da circunstância agravante
da reincidência. Afirma que o patamar a ser adotado não pode ultrapassar o
percentual mínimo eleito pelo legislador para as causas de aumento, uma vez
que estas são mais graves e expressivas. Insiste que não há justificativa, para
que a fração por reincidência ultrapasse o patamar mínimo de 1/6 (um sexto)
de agravamento. Postula, também, que seja fixado regime diverso do fechado
para o início do cumprimento da pena. Aduz que a justificativa para a eleição
do regime fechado foi o fato de ser reincidente, ocorre que a reincidência já
foi sopesada na segunda fase da dosimetria. Afirma que há bis in idem, visto
que a mesma circunstância, já utilizada na segunda etapa da dosimetria da
pena, também está sendo utilizada para a fixação do regime fechado para o
início do desconto da reprimenda. Por fim, pede que sejam observadas as
Súmulas 719 do STF, e 440 do STJ, além do instituto da detração.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
155/162).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso (fls. 172/176).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 03 de janeiro de 2020,
às 12h05min., na Cidade e Comarca de São Paulo, no Bairro Vila Jacuí, na
Avenida Manoel dos Santos Braga, altura do número 1670, o ora apelante
Wesley Rodrigo Gonçalves da Silva trouxe consigo e guardou, para fins de

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entrega a consumo de terceiros, drogas (cocaína e maconha) sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 22/24), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
25/26), pelo laudo de constatação provisória (fls. 31/33) e pelo laudo de
exame químico-toxicológico (fls. 110/112)
o qual apontou o caráter
entorpecente das substâncias apreendidas.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, em juízo, admitiu que estava traficando no
local dos fatos. Disse que fez isso, porque precisava de dinheiro para criar os
filhos. Afirmou que está arrependido.
A versão do réu foi corroborada pelos depoimentos
dos policiais militares Renato Batista de Andrade e Alexandre Magalhães
Sant'Ana,
ouvidos
em
juízo.
Ambos
declararam
que
realizavam
patrulhamento de rotina, em local já conhecido por ser ponto de venda de
entorpecentes, quando visualizaram o réu, o qual, assim que percebeu a
aproximação da viatura policial, demonstrou nervosismo, o que motivou sua
abordagem. Narraram que em revista pessoal encontraram com ele 10 (dez)
porções de cocaína e certa quantia em dinheiro. Indagado a respeito o réu
admitiu que estava exercendo o tráfico de drogas e indicou onde havia
escondido o restante dos tóxicos. No local indicado pelo réu, um arbusto que

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ficava na rua lateral de onde ele foi abordado, encontraram uma sacola
contendo mais porções de maconha e cocaína.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu Wesley Rodrigo Gonçalves da Silva trazia
consigo e guardava as porções de drogas apreendidas pelos policiais. A
quantidade de entorpecentes encontrados com o réu, o fato de terem sido
apreendidos dois tipos de tóxicos diferentes, além da forma como as drogas
estavam acondicionadas (em porções individuais prontas para a venda)
evidenciam com segurança que as substâncias ilícitas se destinavam à
traficância ilícita.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);

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“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação do réu não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória, já que sua
atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

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E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo, ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do réu pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-se a
análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria, o Juiz sentenciante
fixou a pena-base no mínimo, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.
Na segunda etapa, observou que “Há contra o
acusado ao menos três condenações aptas a gerar a reincidência. Doutro
lado, confessou na íntegra os fatos. Assim, compensada uma das recidivas
com a confissão, remanescem ao menos outras duas, razão pela qual
exaspero a pena em 1/5 (um quinto), atingindo o patamar de 6 (seis) anos de
reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa” (fls. 121). Não há qualquer

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irregularidade no fato de o Magistrado a quo ter majorado a pena do réu na
proporção de 1/5 (um quinto). Deveras, é certo que neste caso concreto a
elevação, na segunda etapa da dosagem, não pode se limitar àquela
usualmente aplicada na hipótese de reincidência simples (1/6), mostrando-se
proporcional que se aplique a fração maior, exatamente como fez o Juiz
sentenciante.
Ademais, como bem destacou a douta Procuradoria
Geral de Justiça, a fração adotada pelo Juízo a quo foi adequada, “até mesmo
para não equiparar, este autor, àqueles que ostentam, apenas, uma única
reincidência e em respeito aos princípios da individualização e
proporcionalidade das reprimendas previstos em nosso Ordenamento
Jurídico. De mais a mais, observa-se que uma das recidivas foram
compensadas com a atenuante da confissão espontânea, ficando as outras
duas adequadas à majoração imposta e aos critérios preventivo e repressivo
das reprimendas” (fls. 175/176).
Por fim, na terceira fase da dosimetria, o Juiz de
primeiro grau observou ser incabível a redução prevista no parágrafo 4o, do
art. 33, da Lei no 11.343/2006, “dado os péssimos antecedentes e as diversas
condenações pretéritas” do réu (fls. 121).
Realmente, inviável a aplicação do referido
benefício já que o acusado é reincidente e possui maus antecedentes. São
fatores que configuram impedimentos incontornáveis à incidência do redutor,
por previsão legal expressa.

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Neste
contexto,
a
sanção
final
permanece
estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-
multa, calculados no valor unitário mínimo.
Diante do delito praticado pelo apelante não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Com efeito, no caso concreto, é inviável cogitar de
regime inicial diverso do fechado, mesmo porque entendimento diverso
afrontaria o princípio da suficiência da pena, que impera não só no tocante à
sua quantidade, mas, também, quanto ao seu modo de execução. É imperioso
garantir que a sanção se mostre suficiente para punir a conduta. Ademais, o
comportamento do apelante, no caso presente, tem, como visto, matizes que
vão muito além dos detectados em casos mais singelos. O apelante praticou o
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos.
Ademais, referido delito gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos
a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos
que ocorrem em nosso país.
E não há que se falar na ocorrência de bis in idem,
uma vez que o Juiz de origem não elegeu o regime fechado para início do
cumprimento da pena pelo fato de o réu ser reincidente, mas sim porque ele

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praticou delito grave, equiparado a hediondo. Em outras palavras, o regime
fechado foi eleito o mais adequado ao caso concreto, uma vez que a conduta
do réu é mais grave, o que gera a necessidade de que a reprimenda seja
descontada em regime fechado.
Não há que se falar, igualmente, em ofensa aos
entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Col. STF, e Súmula
440 do Col. STJ, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas, ambos
extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime
prisional mais brando no caso dos autos, mesmo porque já se viu que o réu
possui maus antecedentes e é reincidente, e mesmo que já tenha expiado pena
corporal em regime inicial fechado, insistiu em trilhar a senda criminosa.
Por fim, descabe pleitear aqui regime prisional mais
brando com base na atual redação do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, o que ora se destaca, quer à luz do invocado princípio da suficiência da
sanção, quer porque a consideração do tempo de prisão provisória não
prescindiria de demonstração cabal de bom comportamento carcerário e de
condições subjetivas favoráveis, tal como se exige para a avaliação do
cabimento de progressão. Se assim não fosse, ficaria ferida de morte a lógica
do sistema penal. E tal demonstração não existe nos autos.
Importante anotar, ainda, que isso não impede que o
pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na qual poderão
ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de eventual
modificação de regime.

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Nesse sentido o já decidido por esta Corte, no
julgamento da Apelação no 0005501-19.2013.8.26.0344, em 21/11/2013,
mediante Acórdão relatado pelo E. Des. Encinas Manfré:
“Aliás, é presente que '(...) em atenção ao disposto no art. 387, §2o, do
Código de Processo Penal, o tempo de pena decorrido não autoriza, só por
si, maior abrandamento do regime prisional. Não pode ser desconsiderada
a personalidade voltada à prática de crimes, já que o apelante possui
outras condenações criminais definitivas. A matéria deverá ser analisada
pelo Juízo das Execuções' (Trecho de aresto desta Corte referente à
apelação 0079650-29.2012.8.26.0050, relator o desembargador Francisco
Bruno, 10a Câmara de Direito Criminal, julgamento em 23 de maio de
2013)”.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. sentença de 1o grau por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora