Tribunal: TJSP
Processo: 1017482-43.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-08
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
r Municipal n° 350/1999 – Inconstitucionalidade declarada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal – Horas extras que devem ser calculadas com base na remuneração –– Sentença mantida – Recurso voluntário não conhecido - Reexame necessário improvido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1017482-43.2019.8.26.0562; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/02/2020; Data de Registro: 08/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Maria Laura Tavares

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

08/02/2020

Data de publicação:

08/02/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Santos – Horas extras – Base de cálculo – Pretensão de recebimento das horas extraordinárias calculadas sobre a remuneração integral – Lei Complementar Municipal n° 350/1999 – Inconstitucionalidade declarada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal – Horas extras que devem ser calculadas com base na remuneração –– Sentença mantida – Recurso

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Santos – Horas extras – Base de cálculo – Pretensão de recebimento das horas extraordinárias calculadas sobre a remuneração integral – Lei Complementar Municipal n° 350/1999 – Inconstitucionalidade declarada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal – Horas extras que devem ser calculadas com base na remuneração –– Sentença mantida – Recurso voluntário não conhecido - Reexame necessário improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078334
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1017482-43.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado NEWTON DE
ASSIS JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso voluntário não
conhecido - Reexame necessário improvido. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 8 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1017482-43.2019.8.26.0562 -Voto no 27383
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VOTO No 27.383
APELAÇÃO CÍVEL No 1017482-43.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTE: MUNICIPALIDADE DE SANTOS
APELADO: NEWTON DE ASSIS JÚNIOR
Juiz(a) prolator(a): Márcio Kammer de Lima
APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
Santos
Horas extras
Base de cálculo
Pretensão de
recebimento das horas extraordinárias calculadas sobre a
remuneração integral Lei Complementar Municipal n° 350/1999
Inconstitucionalidade declarada pelo C. Órgão Especial deste E.
Tribunal Horas extras que devem ser calculadas com base na
remuneração
Sentença mantida
Recurso voluntário não
conhecido - Reexame necessário improvido.
Trata-se de ação proposta por NEWTON DE ASSIS
JÚNIOR contra a MUNICIPALIDADE DE SANTOS pretendendo a condenação da
ré ao recálculo das horas extras trabalhadas, tendo como base de cálculo a
remuneração integral do autor, com inclusão de todas as vantagens
incorporadas aos seus vencimentos, bem como as que vierem a ser
incorporadas, com reflexos sobre todas as parcelas recebidas. Pede, ainda, a
condenação da ré ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas,
acrescidas de juros de mora e correção monetária.
A r. sentença de fls. 59/64, cujo relatório é adotado,
julgou procedentes os pedidos para condenar a ré (i) a efetuar o recálculo das
horas extras prestadas com base no salário base acrescido do adicional por
tempo de serviço, décimo de chefia, "periculosidade 30%", referência
funcional - R e "vantagem pessoal"; e (ii) a pagar as diferenças apuradas pelo
recálculo das horas extras, com juros de mora nos termos da Lei no 11.960 e
correção monetária pelo IPCA-E, nos termos do quanto definido pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Tema 810, observada a prescrição
quinquenal.

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Apelação / Remessa Necessária no 1017482-43.2019.8.26.0562 -Voto no 27383
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O Magistrado a quo entendeu que, tendo sido
reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei Complementar
Municipal n° 350/1999 pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, as
horas extras devem ser calculadas sobre a remuneração total do servidor
público. Determinou, ainda, que a alíquota dos descontos previdenciários
deverá ser efetivada com base na lei vigente à época em que os pagamentos
deveriam ter sido realizados, mês a mês.
Em razão da sucumbência, condenou a ré ao
reembolso das despesas processuais e no pagamento de honorários
advocatícios, cujo percentual será fixado quando da liquidação da sentença,
nos termos do art. 85, §§ 3o e 4o, II, do Código do Processo Civil.
A Municipalidade de Santos interpôs apelação às fls.
71/83 alegando, preliminarmente, a ocorrência da prescrição de fundo de
direito. No mérito, sustenta, em síntese, que inexiste qualquer dispositivo na
legislação municipal que preveja o pagamento das horas extras sobre o total
da remuneração. Aduz que houve regular pagamento das horas extras, as
quais possuem natureza de gratificação, não podendo incidir sobre outras
vantagens incorporadas.
Contrarrazões às fls. 86/92.
A Municipalidade de Santos foi intimada para se
manifestar sobre a intempestividade do seu recurso de apelação (fl. 97), em
observância à regra prevista no artigo 932, paragrafo único, do Código de
Processo Civil, mas transcorreu o prazo legal sem manifestação (fl. 99).
É o relatório.
O recurso interposto pela Municipalidade de Santos
não comporta conhecimento, por ser intempestivo.

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A certidão de publicação de fls. 68/70 informa que a
sentença recorrida foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico em
21/10/2019 (segunda-feira), considerando-se publicado em 22/10/2019
(terça-feira), primeiro dia útil subsequente, consoante dispõe o artigo 224 do
Código de Processo Civil.
A contagem do prazo processual para interposição de
recursos, portanto, teve início em 23/10/2019 (quarta-feira), de forma que o
termo final para interposição de apelação seria o dia 06/12/2019 (já
computando os feriados dos dias 28/10, 15/11 e 20/11), considerando o prazo
de 30 (trinta) dias úteis previsto nos artigos 183, 219 e 1.003, § 5o, do
Código de Processo Civil.
Contudo, a apelação somente foi protocolada em
09/12/2019, às 11h58min, conforme demonstra a chancela do protocolo do
recurso de fls. 71/83.
O recurso é, portanto, intempestivo, não sendo
possível a desconsideração desse pressuposto processual, sob pena de
indevido prejuízo a ser suportado pela parte contrária e violação ao devido
processo legal.
Contudo, considerando-se que houve condenação da
Fazenda Municipal por sentença ilíquida, considero interposto o reexame
necessário, nos termos do art. 496 do Código de Processo Civil, passando-se à
análise do caso.
Inicialmente, anote-se que não há que se falar em
prescrição do fundo de direito no caso concreto, já que o caso trata de relação
jurídica de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora.
Sendo assim, a prescrição deve atingir apenas as prestações vencidas antes
do quinquênio anterior à propositura da ação (Súmula 85 do Superior Tribunal

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de Justiça).
Quanto ao mérito, tem-se dos autos que o autor
pretende que o valor das horas extraordinárias seja calculado sobre a
integralidade de sua remuneração.
A Lei Complementar no 350/1999, em seu artigo 3o
e parágrafo único, estabelece que a hora trabalhada em regime de turno aos
sábados e domingos que coincidem com feriado será remunerada com
acréscimo de 100% sobre o valor da hora normal, devendo a incidência ser
feita sobre o vencimento base do servidor.
Ocorre, entretanto, que o C. Órgão Especial deste E.
Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do referido parágrafo único do
artigo 3o:
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Lei
Complementar n° 350/99, de Santos - Determinação
de que, na remuneração de horas extras, seja
adotada, como base de cálculo, o padrão de
vencimentos
dos
servidores
públicos.
Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade
com os artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição
Federal - Arguição de inconstitucionalidade julgada
procedente - Determinação de retorno dos autos à
Colenda
Câmara
suscitante,
para
prosseguir
o
julgamento
da
apelação
cível.
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0044311-
96.2011.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Carlos
de Carvalho, j. 17/08/2011).
Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo
único, da Lei complementar n° 350/99, do Município
de Santos que determina sejam calculadas as horas
extras
sobre
o
salário
base
do
servidor.
Inconstitucionalidade
material.
Ocorrência.
Acolhimento do presente incidente com remessa dos
autos ao órgão fracionário para apreciação da
apelação
interposta.
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0091659-13.2011.8.26.0000, Órgão Especial, rel.
Des. Reis Kuntz, j. 03/08/2011).
De fato, a Constituição Federal determina, no inciso

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XIV de seu artigo 7°, que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por
cento à do normal. Nos termos do parágrafo 3° do artigo 39 da Constituição,
esse direito é aplicável também aos servidores da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
Tem-se
que
o
inciso
XVI,
do
artigo
7o
da
Constituição Federal refere-se à remuneração, que inclui não apenas o
vencimento,
mas
também
as
vantagens
pecuniárias
permanentes
estabelecidas em lei. Assim, se a Constituição toma como referência a
remuneração, para o pagamento da hora extra, não pode a lei externar
comando diverso.
Por tal motivo, o C. Órgão Especial concluiu que o
dispositivo em questão apresenta incompatibilidade com a Constituição
Federal, ao limitar ao salário base o cálculo das horas extras, excluindo as
vantagens que integram o total da remuneração, razão pela qual, procedente
o incidente.
Dessa forma, merece ser reconhecido o direito do
autor ao recebimento das diferenças de horas extras laboradas, tomando-se
como base sua remuneração, incluindo-se todas as vantagens incorporadas
aos vencimentos do autor.
Nesse sentido é o entendimento adotado por esta C.
5a Câmara:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Santos. Base de
cálculo
das
horas
extras.
Art.
3o
da
Lei
Complementar
Municipal
no
350/99
declarado
inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste TJSP.
Base de cálculo que deve integrar a remuneração do
servidor.
Ação
julgada
procedente.
Recurso
voluntário e de ofício desprovidos, com observação.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1014807-49.2015.8.26.0562;
Rel.
Des.
Heloísa
Martins Mimessi; 5a Câmara de Direito Público; j.
09/03/2017)

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Apelação / Remessa Necessária no 1017482-43.2019.8.26.0562 -Voto no 27383
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AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS
EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo das
horas
extraordinárias
são
os
vencimentos
do
servidor,
compreendendo
assim
o
padrão
(vencimento), mais as vantagens pessoais. Exegese
do texto constitucional (art. 7o, inciso XVI e art. 39
§3o da Constituição Federal). Sentença reformada.
Recurso da parte autora provido e recurso da ré
desprovido.
(Apelação
Cível
0024727-69.2012.8.26.0562;
Rel.
Des.
Nogueira
Diefenthaler; 5a Câmara de Direito Público; j.
10/02/2014)
No mesmo sentido também já decidiram outras
Câmaras desta Seção de Direito Público:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SANTOS. Horas
extras. Base de cálculo. Inclusão do adicional por
tempo de serviço e demais vantagens percebidas
pelo autor. Art. 3o da Lei Complementar no 350/99
declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial.
Precedentes. Sentença mantida. Recurso e remessa
necessária conhecidos e não providos. (Apelação /
Remessa Necessária 1015835-13.2019.8.26.0562;
Rel. Des. Vera Angrisani; 2a Câmara de Direito
Público; j. 06/11/2019)
SERVIDOR
PÚBLICO.
MUNICÍPIO
DE
SANTOS.
Pretensão
voltada
ao
pagamento
das
horas
extraordinárias realizadas nos últimos cinco anos,
tendo como parâmetro a remuneração total auferida
- Remuneração básica do serviço suplementar que
deve ser compatível com a do serviço regular -
Integrando a retribuição da jornada normal parcelas
de natureza salarial e adicionais, devem eles
também ser computados para a remuneração da
hora suplementar - Aplicação, na espécie, do
enunciado da Súmula 264 do TST, bem como do
disposto nos arts. 7o, XVI, c.c. o art. 39, § 3o, ambos
da CF - Parágrafo único do art. 3o da LC no 350/99,
o qual limitava o cálculo das horas extras ao salário
base,
que,
de
qualquer
modo,
foi
declarado
inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte em
julgamento ocorrido em agosto de 2011. Recurso
voluntário e Remessa Necessária não providos.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1015227-15.2019.8.26.0562; Rel. Des. Ponte Neto;
8a Câmara de Direito Público; j. 28/10/2019)
SERVIDOR PÚBLICO. Município de Santos. Horas
extraordinárias. Pretensão à alteração de sua base
de cálculo, de modo que corresponda à remuneração

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Apelação / Remessa Necessária no 1017482-43.2019.8.26.0562 -Voto no 27383
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integral da autora e não ao seu salário base. Art. 3o,
parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no
350/99
declarado
inconstitucional
pelo
Órgão
Especial na Arguição de Inconstitucionalidade n.
0044311-96.2011.8.26.0000.
Horas
extras
que
devem ser calculadas sobre a remuneração integral,
de acordo com os arts. 7o, XVI e 39, §3o, da
Constituição
Federal.
Sentença
que
julgou
procedente a ação. Recursos oficial e voluntário não
providos.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1017436-88.2018.8.26.0562;
Rel.
Des.
Antonio
Carlos Villen; 10a Câmara de Direito Público; j.
25/03/2019)
Apelação Cível
Verbas trabalhistas
Diferenças
salariais devidas em razão do cálculo incorreto das
horas extras laboradas Sentença de procedência
Remessa
necessária
e
recurso
voluntário
do
Município Desprovimento de rigor Reconhecido o
direito do autor ao recebimento das diferenças de
horas extras laboradas, tomando-se como base sua
remuneração
Inconstitucionalidade do parágrafo
único do artigo 3o da LCM 350/99 reconhecida pelo
C.
Órgão
Especial
deste
E.
Tribunal

Se
a
Constituição
Federal
toma
como
referência
a
remuneração para o pagamento da hora extra, não
pode a lei externar comando diverso
Direito ao
recálculo das horas extras sobre a remuneração
integral e não apenas sobre o salário base

Retenção de Imposto de Renda e Contribuições
Previdenciárias
Necessidade de observância das
tabelas e alíquotas vigentes à época em que devidas
cada uma das parcelas, mês a mês - Precedentes da
Corte e do C. STJ R. sentença mantida Recursos
desprovidos, com observação. (Apelação / Remessa
Necessária 1023018-69.2018.8.26.0562; Rel. Des.
Sidney Romano dos Reis; 6a Câmara de Direito
Público; j. 04/04/2019)
Por fim, anote-se que a r. sentença também não
comporta adequação no que se refere aos consectários legais da condenação.
Em razão da declaração de inconstitucionalidade
parcial da Lei n° 11.960/09, quando do julgamento das ADIs n° 4.357 e
4.425, pelo C. Supremo Tribunal Federal, não mais se admite a correção
monetária pelos índices da caderneta de poupança, por não representarem a
verdadeira depreciação do valor da moeda e inflação do período.

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Logo, as prestações vencidas deverão ser corrigidas,
desde o vencimento de cada parcela, pelo IPCA, consoante o entendimento
desta 5a Câmara de Direito Público.
Quanto aos juros moratórios, são aplicáveis as
disposições da Lei n° 11.960/09, uma vez que não invalidadas nesse ponto
para as condenações comuns (não tributárias), devendo ser computados
desde a citação.
Os entendimentos acima expostos convergem com
as duas teses fixadas pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Tema 810 de Repercussão Geral (RE no 870.947/SE):
“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que
disciplina
os
juros
moratórios
aplicáveis
a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional
ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera seu crédito tributário, em respeito ao
princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o,
caput); quanto às condenações oriundas de relação
jurídica
não-tributária,
a
fixação
dos
juros
moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta
de
poupança
é
constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no
art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada
pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no
9.494/97,
com
a
redação
dada
pela
Lei
no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda
Pública segundo a remuneração oficial da caderneta
de poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição desproporcional ao direito de propriedade
(CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de
preços da economia, sendo inidônea a promover os
fins a que se destina.”

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Pelo exposto, pelo meu voto, não conheço do recurso
interposto pela Municipalidade de Santos e nego provimento ao reexame
necessário.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora