Tribunal: TJSP
Processo: 0000490-44.2018.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281023
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000490-44.2018.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que são
apelantes KELLY CRISTINA DA SILVA RODRIGUES e RAUL RICARDO
RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Rejeitadas as matérias preliminares, negaram provimento aos
apelos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 0000490-44.2018.8.26.0599
Comarca de Piracicaba - 3a Vara Criminal
Apelantes: Kelly Cristina da Silva Rodrigues e Raul Ricardo Rodrigues
Apelado: Ministério Público
Sentença: MMa. Juíza Ana Lúcia Granziol
Voto n. 37705
Vistos.
Raul Ricardo Rodrigues e Kelly Cristina da Silva Rodrigues,
por incursos no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, foram condenados, cada qual,
a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680
dias-multa, no mínimo legal, o primeiro, ainda, a 4 meses e 2 dias de
detenção, em regime inicial semiaberto, por incurso nos artigos 307 e 330,
ambos do Código Penal (fls. 457/470).
Inconformados, apelam. Raul, em preliminar, aduz a
nulidade do feito, por infringência ao princípio da inviolabilidade do domicílio,
tendo em vista a busca e apreensão realizada em sua residência, sem
mandado judicial, bem como a confissão na polícia ter sido obtida mediante
tortura. No mérito, buscam absolvição, alegando insuficiência probatória e,
Raul, quanto ao delito do artigo 307 do Código Penal, por ser crime
impossível, o que importa na atipicidade da conduta. Subsidiariamente, Kelly
pretende a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 35 da Lei
n. 11.343/06.
Recursos bem processados.

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A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
afastamento da matéria preliminar e não provimento dos apelos.
É o relatório.
A matéria preliminar não prospera.
Com efeito. Em se tratando de crime permanente, como é o
caso dos autos, a busca e apreensão domiciliar independe de mandado
judicial.
A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso XI, ao
assegurar a inviolabilidade do domicílio, exigindo para o ingresso em
residência a existência de mandado judicial, excepciona as hipóteses de
consentimento do morador e os casos de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro.
Sendo o tráfico de entorpecente, na modalidade de guardar
e manter em depósito substância entorpecente, para fins de comércio, delito
permanente, caracterizado estava o denominado “estado de flagrância”, que
permite o ingresso em residência e consequente busca e apreensão sem
necessidade de mandado judicial.
A respeito do tema, Guilherme de Souza Nucci tece
judiciosas considerações, que apresenta similaridade com o caso em
questão, “in verbis”:
“INGRESSO ABUSIVO E CONSTATAÇÃO POSTERIOR
DE CRIME PERMANENTE: questão controversa, tanto
na doutrina quanto na jurisprudência, é saber se a
invasão injustificada, a princípio, pois sem mandado e
sem qualquer denúncia de flagrante, poderia consolidar e
legitimar a descoberta da prática de um crime no seu
interior, como é o caso, justamente, da guarda de

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substância entorpecente. Cremos que o caso concreto é
o melhor fator de discernimento para a solução do
aparente impasse. Se a polícia tem algum tipo de
denúncia, suspeita fundada ou razão para ingressar no
domicílio, preferindo fazê-lo por sua conta e risco, sem
mandado porque às vezes a situação requer urgência
pode ingressar no domicílio, mas a legitimidade de sua
ação depende da efetiva descoberta do crime. Do
contrário, pode-se caracterizar o crime de abuso de
autoridade ou mesmo infração funcional. (...) A prova
colhida no interior da casa, no entanto, segundo nos
parece, é lícita, pois a infração penal estava em
andamento, justificando a prisão e a punição do
delinquente. Difere esta situação da obtenção da prova
por meios ilícitos, quando não se está impedindo a
ocorrência de um delito em franco desenvolvimento. (...)
No segundo caso (crime permanente descoberto por
acaso)
havia
o
desenrolar
de
uma
atividade
criminosa, que cessou graças à interferência da
polícia”. (“Código de Processo Penal Comentado”, 12a.
ed. pag. 569).
Sobre a desnecessidade de mandado judicial nas hipóteses
de flagrantes de crimes permanentes, farto é o entendimento jurisprudencial.
Além dos acórdãos citados pelo Ministério Público a fls. 187/188, temos,
entre outros, os seguintes: STJ: HC 452.760/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe 28.06.2018; HC 223.715/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15.02.2012 e
HC 222.173/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 22.11.2011.
De igual modo, não há falar em nulidade da confissão
extrajudicial, alegando-se que teria sido obtida mediante tortura, conforme
muito bem analisado pela i. Procuradora de Justiça oficiante, Dra. Maria
Aparecida Melo dos Santos (fl. 531):

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“Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, o
apelante Raul aduziu que lesionou o nariz durante a fuga, informando que
os policiais não o agrediram, oportunidade em que assumiu a propriedade
da droga apreendida.
Ao ser apresentado à audiência de custódia, afirmou que os
policiais militares o agrediram fisicamente.
O apelante não confessou informalmente aos policiais
militares a prática do tráfico, somente o fazendo na presença da autoridade
policial, oportunidade, como já ressaltado, em que afirmou expressamente
que não foi agredido.
Novamente, como destacado pelo douto Promotor de
Justiça, 'não é crível que policiais militares fossem ameaçar o apelante para
que ele confessasse o crime tão somente na delegacia e não para eles,
informalmente. Note-se que nenhum dos policiais afirmou que o apelante
lhes admitiu o cometimento do crime, quando da prisão, o que seria
esperado se tivessem orquestrado plano a fim de incriminar inocente'.”
No mérito, o caso foi analisado pela sentença condenatória,
que merece ser mantida, por seus próprios fundamentos, ora ratificados,
conforme autorizado pelo artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de
Justiça.
A materialidade do delito de tráfico restou consubstanciada
pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 195/197).
Raul, na polícia, disse que fugiu dos policiais, porque não
possuía carteira de habilitação. Durante a fuga em automóvel, passou por
“lombada”, bateu o nariz no volante do carro e se feriu. Confirmou que a
droga encontrada no veículo era de sua propriedade e que vendia apenas
para amigos, anotando a atividade em caderno de contabilidade. Por ser
“procurado pela justiça”, tentou dar nome falso aos policiais, apresentando

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carteira de trabalho. Em juízo, afirmou que foi ver Kelly e saíram com
algumas amigas dela. Ao avistar a viatura, se assustou, por ser foragido do
regime semiaberto, tentando se evadir. Na abordagem, foi agredido e
ameaçado pelos policiais. Afirmou que o documento apresentado aos
policiais era dele, pois o havia achado, tentando se passar pelo titular, para
não ser identificado. Negou a posse da droga, acrescentando que foi levado
à residência de Kelly, onde o entorpecente foi encontrado, asseverando que
desconhecia a existência de droga. Confirmou que, na polícia, admitiu a
propriedade do entorpecente e que havia se machucado ao bater o rosto no
volante do carro que dirigia, porém tal conduta teria se dado em razão de
ameaças proferidas pelos policiais. Disse que namorava Kelly e, com
frequência, dormia na casa dela. Negou a posse do caderno de anotações,
asseverando que a letra ali impressa não era sua.
Kelly, ouvida, inicialmente, como testemunha, já que a
denúncia foi posteriormente aditada (fls. 368/371), disse que tinha ido à
farmácia com o réu e que este fugiu dos milicianos, mas acabaram por ser
abordados. Os milicianos verificaram que ele era “foragido”. Afirmou que o
réu não mora em Piracicaba e, por vezes, passava na casa dela. Na
ocasião, ele estava na residência dela havia dois dias. Não viu se o réu
apresentou documento aos policiais ou que tivesse dito seu nome.
Acrescentou que os policiais resolveram ir à casa dela, para verificar se
havia algo de errado, já que Raul havia fugido deles, sendo certo que não
autorizou a entrada. Na ocasião, ficou na sala e um dos milicianos apareceu
com mochila, dizendo que a havia encontrado no quarto, contendo droga.
Confirmou que a mochila era do réu. Os policiais lhe apresentaram um
caderno com anotações, questionando-a sobre a letra, se era dela, ao que
negou. Tinha ciência de que o exame grafotécnico acusou que a letra era
dela, mas não tinha condições de pagar para realizar outro, para contestar.
Na polícia, disse que estava na companhia do réu, no carro
dele, quando passaram por “blitz” policial. Raul não obedeceu à ordem de
parada. Questionou-o, tendo ele respondido que assim agiu porque não

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tinha carteira de habilitação. O réu continuou na fuga, até que entrou em rua
sem saída e ambos foram detidos. Raul tentou fugir, mas a porta do carro
não abriu. Foram revistados e o veículo também. Nada de ilícito foi
encontrado. No primeiro momento, Raul se identificou como André, mas,
pouco depois, informou seu nome verdadeiro, afirmando que teria agido
daquela forma porque era “foragido”. Raul disse que ela seria sua
namorada, mas, na verdade, apenas “saíam”. Ele dormia na casa dela havia
um mês. Diante dessas informações, os milicianos pediram o endereço dela
e autorização para irem até lá. Disse que ficou na porta da sala durante as
buscas. Embaixo do sofá do quarto foram encontrados dois “tijolos” de
maconha e balança de precisão. Foi levada à Delegacia de Polícia, onde
questionou o réu se a droga era dele, ao que ele lhe respondeu: “é né”. Os
R$ 450,00 encontrados na bolsa dela se referiam à pensão alimentícia que
recebe do pai de seus dois filhos. O caderno de anotações pertence ao réu.
Não tinha conhecimento de que o réu escondia drogas na casa dela.
Em juízo, já como ré, afirmou que nunca havia se apossado
do caderno de anotações encontrado pelos policiais. Explicou que, sempre
que saía com o réu, ele colocava a mochila no carro e nunca deixava o
caderno à disposição dela, asseverando desconhecer o conteúdo. Disse
que o dinheiro que havia em sua bolsa se referia à pensão alimentícia do
filho. Por ocasião das buscas na casa, estava na sala e os policiais disseram
que encontraram a droga debaixo do sofá do quarto e que a mochila, a
balança e o caderno estariam junto do entorpecente.
Os policiais relataram que, em patrulhamento de rotina,
deram sinal de parada para o condutor de determinado automóvel. Não
foram obedecidos. Houve acompanhamento até a abordagem. O acusado
estava com uma moça. Na ocasião, ele disse se chamar André,
apresentando carteira de trabalho sem fotografia. Depois de alguma
insistência, ele acabou por dizer seu nome verdadeiro, constatando-se,
então, que ele era procurado pela justiça. Na bolsa da moça havia dinheiro,
tendo ela dito que não sabia o nome verdadeiro do réu. Diante da situação,

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foram até a casa dos acusados e, quando ali chegaram, Kelly disse que,
caso houvesse algo de ilícito, não seria dela. A ré acompanhou as buscas
no imóvel. No quarto, encontraram, atrás de sofá, dois “tijolos” de maconha
e balança de precisão. Na sala, havia caderno com anotações típicas de
tráfico de drogas. A ré disse que não sabia da existência da droga.
Inicialmente, o acusado negou os fatos, mas, depois, assumiu a posse da
droga e do caderno, bem como os escritos ali contidos. Acrescentaram que
foi Kelly quem indicou o endereço onde residiam e permitiu a entrada no
imóvel e que a carteira de trabalho apresentada pelo acusado era furtada.
Frise-se que nada há nos autos indicando pretendessem os
policiais prejudicar os réus, atribuindo-lhes conduta tão grave de maneira
mentirosa.
A testemunha de defesa Laurinda não soube dizer nada
sobre os fatos. É amiga da mãe do acusado e não tem conhecimento do
envolvimento dele com drogas.
A perita Walquíria Cristina Crespo Chacon disse não ter
dúvida de que a letra inserta no caderno de anotações é de Kelly.
A testemunha Jéssica disse que, por ocasião dos fatos,
estava na companhia dos réus. Saíram da casa de Kelly a caminho da
farmácia e, no trajeto, os policiais deram sinal de parada para Raul, que se
evadiu, até que acabou parando o carro. Foram abordados e ela foi liberada.
Disse que Raul não morava com Kelly, apenas ficavam juntos quando ele ia
à casa dela. Observou que Raul sempre estava com telefone ou caderno
nas mãos, o que lhe causava estranheza. Nunca pegou o referido caderno,
mas, na capa, havia nome de parente dele. No dia dos fatos, nada ouviu a
respeito de drogas. Acrescentou que, quase todas as vezes que ia à casa
de Kelly, estando ela trabalhando, Raul ali permanecia sozinho.
Diga-se que houve exame grafotécnico em relação a Kelly,
quanto à grafia existente no caderno de anotações encontrado junto com as

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drogas e a balança de precisão, na residência dos acusados, concluindo a
perita, como se disse, que se trata da letra da ré, não havendo dúvida a
respeito, pois realizada por perita oficial.
Assim, a quantidade de entorpecente (2 porções de
maconha - 971,4 g), bem como a presença de petrechos (balança de
precisão e caderno de anotações do tráfico) e a maneira como se deu a
apreensão não deixam dúvida quanto à prática de tráfico ilícito de
entorpecentes, em relação a ambos os acusados.
De outra face, não há como desclassificar a conduta de
Kelly para a de associação para o tráfico, como pretendido por Kelly.
Com efeito. A conduta do artigo 35 da Lei n. 11.343/06
pressupõe vínculo estável e permanente entre os agentes para sua
caracterização, não bastando a prática eventual do delito, como no caso dos
autos. Repita-se, durante a instrução, nada se produziu a demonstrar, com
certeza e objetividade, o conluio associativo entre os agentes, estável e
duradouro.
Por outro lado, em relação a Raul, a condenação pelo delito
do artigo 307 do Código Penal também era de rigor, pois se identificou aos
policiais com outro nome, apresentando documento (Carteira de Trabalho)
sem fotografia, com a clara intenção de não ser detido, uma vez que era
procurado pela justiça, ou seja, o réu forneceu nome diverso ao ser
regularmente identificado, na tentativa de esconder seus antecedentes
criminais, não havendo falar em crime impossível ou atipicidade, em razão
de ter sido rapidamente descoberta a identidade verdadeira de Raul, pois
trata-se de crime formal, caracterizado assim que o agente se atribui falsa
identidade. A consumação ocorre no momento em que o agente atribui a si
a identidade falsa, ainda que a vantagem não seja alcançada. Trata-se,
como se disse, de delito formal, consumando-se antes de qualquer
resultado naturalístico e independentemente de apresentação documental,
sendo certo que, no caso, houve até exibição de documento de terceira

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pessoa.
De outra face, quanto ao delito de desobediência, também
em relação apenas a Raul, tem-se que restou caracterizado, pois os policiais
foram claros em relatar que o acusado, na condução de automóvel,
buscando se livrar da abordagem, desobedeceu ordem de parada.
As penas foram dosadas com critério, aplicadas acima do
mínimo legal, quanto ao tráfico, também, nos termos do artigo 42 da Lei n.
11.343/06 (um sexto), tendo em vista a quantidade de entorpecente
apreendida (quase um quilo). Depois, considerada a reincidência dos
acusados
(Raul,
Processos
n.'s
0012497-37.2015.8.26.0320
e
0004323-68.2014.8.26.0451
-
fls.
224/226;
Kelly,
Processo
n.
0005424-09.2015.8.26.0451), acresceu-se outro sexto.
Não era mesmo o caso de ser aplicado o redutor do § 4o do
artigo 33 da Lei n. 11.343/06, considerando-se, para ambos, a agravante
citada.
Em relação a Raul, quanto aos delitos de desobediência e
falsa identidade, também não merecem reparos as penas, pois acresceu-se
um sexto para cada crime, mesmo considerando-se a atenuante da
confissão, já que ostenta duas condenações com trânsito em julgado.
O regime prisional eleito é o adequado, quanto ao tráfico,
seja por aplicação do § 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072/90, com alteração
dada pela Lei n. 11.464/07, seja por incompatibilidade da benesse ao
condenado por crime hediondo, ainda que por equiparação, pela
periculosidade social presumida, tudo a exigir a imposição de regime mais
rigoroso para o início de cumprimento da reprimenda, independentemente
do tempo de prisão provisória, considerando-se, ainda, a reincidência
específica.
O mesmo se diga quanto ao regime prisional imposto a

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Raul, pelos delitos de falsa identidade e desobediência, considerando-se,
também, a reincidência.
Nessa conformidade, rejeitam-se as matérias preliminares e
nega-se provimento aos apelos.
Augusto de Siqueira
relator