Tribunal: TJSP
Processo: 1500282-77.2019.8.26.0622
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033882
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500282-77.2019.8.26.0622, da Comarca de Itararé, em que é apelante MARCOS
VINICIUS DA SILVA PIVOVAR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por v.u,
rejeitaram as preliminares e deram parcial provimento ao recurso para reduzir
a pena a três (03) anos, um (01) mês e dez (10) dias de reclusão e sete (07)
dias/multa, mantida no mais a sentença, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 1500282-77.2019.8.26.0622.
Apelante: Marcos Vinícius da Silva Pivovar.
Apelado: Ministério Público.
1a Vara da Comarca de Itararé.
Voto no 43.299 Relator.
O Juízo da 1a Vara da Comarca de Itararé
condenou Marcos Vinícius da Silva Pivovar a cumprir pena de três (03) anos
e dois (02) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pagar sete (07)
dias/multa, por infração ao artigo 157, “caput”, c.c. o art. 14, inciso II, ambos
do Código Penal.

Irresignado, o réu recorre arguindo preliminar de
nulidade do processo por cerceamento do direito de defesa, porque na
audiência de custódia porque o juiz desconsiderou as agressões que sofrera,
além de não fornecer justificativa convincente para o uso de algemas; porque a
audiência de instrução foi realizada por videoconferência, realizando-se o
reconhecimento através de imagem de vídeo, procedimento que retirou a
confiabilidade da prova; não foi assegurada a incomunicabilidade das
testemunhas (dois policiais); e porque o juiz não se conduziu de forma
imparcial, já que produziu prova de ofício. No mérito pretende a
desclassificação da imputação para furto tentado, porque negou o emprego de
grave ameaça ou agressão física contra a vítima. Subsidiariamente pretende a
redução pela tentativa na fração máxima (fls. 314/321).
Contrarrazoado o recurso (fls. 327/335), a
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento.

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É o relatório.
As preliminares, já enfrentadas exaustivamente
pelo juízo “a quo”, são inconsistentes e devem ser afastadas.
Com relação ao uso de algemas na audiência de
custódia, o juízo fundamentou a contento sua necessidade: “ Tendo em vista
que as dependências deste Foro são precárias e não há a presença de
policiais militares, ficando a segurança de responsabilidade somente da
escolta, a fim de resguardar a integridade física e a segurança de todas as
pessoas que estão no Foro e evitar eventual tentativa de fuga, mantenho o uso
das algemas, salientando que não houve oposição da defesa." (fls. 41/43).
Aliás, não foi feito pedido de dispensa do uso de
algemas, tampouco questionada a manutenção da imobilização do réu na
ocasião.
Esta E. Corte e os Tribunais Superiores têm
entendido que a nulidade é relativa: “1. Não obstante o enunciado 11 da
Súmula Vinculante prescreva que 'só é lícito o uso de algemas em casos de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil
e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato
processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado',
a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal
Federal firmou-se no sentido de que tal eiva possui natureza relativa,
devendo ser arguida oportunamente, e com a devida demonstração do
prejuízo suportado pelo réu. 2. No caso em apreço, a par de não haver no

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termo de audiência de custódia qualquer registro de que o acusado
permaneceu algemado, verifica-se que estava acompanhado pela Defensoria
Pública, que em momento algum suscitou a questão, o que revela a
preclusão do exame do tema” (HC no 387.476/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a
T., DJe 01/08/2017 grifos da reprodução).
A alegada agressão física por ocasião da prisão não
tem o alcance pretendido pela defesa técnica. Na audiência de custódia a
questão foi enfrentada pelo magistrado (fls. 42/43), e admitindo-se que
agressão tenha havido, nada obsta que o advogado adote as providências
pertinentes junto à Corregedoria respectiva.
Também não há nulidade no tocante à realização da
audiência pelo sistema de videoconferência e, por consequência, no
reconhecimento efetuado pela vítima.
O Apelante foi inquirido por videoconferência,
havia defensor na sala virtual, foi conferido o direito de prévia entrevista para
aquela finalidade e o réu confessou os fatos (termo de fls. 213/215).
O emprego da tecnologia no Judiciário é
irreversível,
os
Tribunais
Superiores
já
se
manifestaram
pela
constitucionalidade da videoconferência e não foi demonstrada a ocorrência de
algum prejuízo ao réu ou à defesa técnica.
A vítima, aliás, após exibido o réu bem próximo à
câmera, não teve dúvida em apontá-lo como o autor do crime.
A questão da incomunicabilidade das testemunhas
a rigor sequer deveria ser conhecida, porque não consta da ata da audiência

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que de fato as testemunhas tenham sido mantidas no mesmo compartimento
como sustenta a defesa. Tudo não passa de conjectura. E o Tribunal só pode
examinar o inconformismo, neste aspecto, levando em conta o que consta na
ata.
E quanto à alegada produção de prova de ofício
pelo juiz, nada se constata a respeito no acesso do link no on drive que trouxe
a gravação audiovisual do interrogatório (fls. 346). O magistrado formulou
questões relativas aos fatos imputados na denúncia, não havendo que falar em
desrespeito ao devido processo legal ou ao sistema acusatório.
Superadas as preliminares, passa-se ao exame do
mérito.
A denúncia afirmou que no dia 21 de dezembro de
2019, por volta das 19:24 horas, no estabelecimento denominado “Posto
Agrosul”, situado na Rua São Pedro, no 2060, cidade de Itararé, o Apelante
tentou subtrair, para si, mediante grave ameaça conta a vítima Jéssica Cristina
da Silva, numerário que existia no caixa do referido estabelecimento, somente
não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.
De acordo ainda com a denúncia, o Apelante se
dirigiu ao caixa do estabelecimento, anunciou o roubo à funcionaria Jéssica,
determinou que ela entregasse o dinheiro, ela se recusou, outro funcionário se
aproximou, e então o réu colocou a mão na cintura para simular que portava
arma de fogo, exigindo mais uma vez a entrega do dinheiro. Todavia, Jéssica
saiu correndo para o lado de fora do estabelecimento, pediu ajuda a
transeuntes, o réu evadiu-se do local, mas posteriormente acabou detido pela
polícia.

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O boletim de ocorrência (fls. 09/11) e a prova oral
demonstram a materialidade do delito.
O Apelante confessou parcialmente os fatos
descritos na denúncia. Disse que tomou medicações por orientação da
psiquiatra, saiu, entrou num bar, ingeriu três doses de conhaque, ficou
alterado, foi até o caixa do posto e pediu o dinheiro a uma moça loira. Pelo que
se lembra, não ameaçou ninguém. Ao perceber que estava assustando as
pessoas _ pois colocou a mão na barriga _ se retirou dali, foi para um bar e em
seguida foi abordado pelos policiais. Está arrependido pela “brincadeira de mal
gosto”. Gozava de saída temporária. Tem tatuagem no rosto, de uma cruz.
Quando da prisão resistiu para não ser algemado, foi derrubado no chão pelos
policiais, eles colocaram o joelho no seu pescoço e só acordou na delegacia
A vítima reconheceu o réu, com absoluta certeza,
como o autor do delito, após aproximação do rosto dele na câmera, o que
possibilitou que ela visualizasse a tatuagem de uma cruz que ele ostenta no
rosto. Narrou que ele ingressou na loja de conveniência, determinou que
passasse o dinheiro do caixa, o frentista entrou para pegar troco, o réu disse
para o frentista não sair, colocando a mão na cintura. Nesse momento ela
correu para o lado de fora e conseguiu pedir ajuda, e o réu se evadiu, mas foi
preso no mesmo dia. Efetuou reconhecimento pessoal positivo na delegacia,
porque o réu tem uma cruz tatuada no rosto e usava a mesma roupa que trajava
quando do assalto.
As declarações da vítima foram robustecidas pelos
depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão, Edenilson
Antonio Jacinto e Harley Loureiro dos Santos, os quais esclareceram que
acionados quanto à tentativa de roubo, localizaram o réu, ele resistiu a prisão,
mas foi conduzido à delegacia e lá reconhecido pela vítima.

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A confissão encontrou respaldo na prova oral
produzida em contraditório, tanto que a defesa não se insurgiu contra o
reconhecimento da autoria.
Tratou-se de roubo, na forma tentada, porque o
gesto intimidador de colocar a mão na cintura _dando a entender que possuía
algum tipo de armamento _ se revelou apto a incutir temor no ânimo da vítima.

Inviável, consequentemente, a desclassificação da
imputação para o crime de furto.
A pena comporta pequeno reparo.

A básica estava a exigir exasperação, porque o réu
ostenta maus antecedentes, mas o acréscimo foi exagerado e fica reduzido à
fração 1/6, com o que a sanção alcança quatro anos e oito meses de reclusão e
onze dias/multa.
A agravante da reincidência foi compensada com a
atenuante da confissão espontânea
Como
o
Apelante
percorreu
quase
que
integralmente o “iter criminis”, a pena foi corretamente diminuída na fração
de 1/3. Afinal, o réu ingressou no estabelecimento, anunciou o assalto, exigiu a
entrega do dinheiro do caixa, assim que outro funcionário se aproximou
simulou portar arma e tornou a exigir a entrega do numerário.
O regime prisional fechado é o mais indicado,
porque o réu ostenta maus antecedentes, é reincidente e insiste em delinquir,

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deixando entrever a indispensabilidade de se adotar maior rigor na retribuição.
Ante o exposto, o meu voto rejeita as
preliminares e dá parcial provimento ao recurso para reduzir a pena a três
(03) anos, um (01) mês e dez (10) dias de reclusão e sete (07) dias/multa,
mantida no mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Relator