Tribunal: TJSP
Processo: 0001396-81.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – PRELIMINAR DE NULIDADE – FALTA DE OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO – REJEIÇÃO – O artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar – . ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – PRELIMINAR DE NULIDADE – FALTA DE OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO – REJEIÇÃO – O artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar – . ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA – NÃO ACOLHIMENTO – Sentenciado que tentou ingressar na unidade prisional em poder de aparelhos telefônicos celulares e acessórios, caracterizando falta grave, por violação do disposto no artigo 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal – Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes penitenciários quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o ora agravante. Agravo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000346313
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001396-81.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
RODRIGO DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a
preliminar e negaram provimento ao agravo em execução, mantendo
integralmente a r. decisão monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
de conformidade com o voto do relator; declarará voto o 2o Juiz, Des. Moreira da
Silva, que integra o acórdão. V.U.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 15 de maio de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no 0001396-81.2020.8.26.0496
Comarca de Ribeirão Preto - DEECRIM UR6
Agravante: Rodrigo da Silva
Agravado: Ministério Público
Voto no 13367
AGRAVO EM EXECUÇÃO PRÁTICA DE FALTA GRAVE
PRELIMINAR DE NULIDADE FALTA DE OITIVA
JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO REJEIÇÃO O
artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de apuração
de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado pelo Juízo;
necessário apenas que seja ouvido previamente e tenha a
oportunidade de se manifestar
. ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO
PARA FALTA MÉDIA
NÃO ACOLHIMENTO

Sentenciado que tentou ingressar na unidade prisional em
poder de aparelhos telefônicos celulares e acessórios,
caracterizando falta grave, por violação do disposto no artigo
50, inciso VII, da Lei de Execução Penal Não se pode negar
valor aos depoimentos de agentes penitenciários quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o ora
agravante. Agravo não provido.
Vistos.
Rodrigo da Silva interpôs Agravo em Execução
em face da r. decisão proferida pelo Juízo da Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 6a RAJ,
Comarca de Ribeirão Preto, nos autos da execução penal no
0008930-81.2017.8.26.0496, que homologou a falta disciplinar grave
cometida por ele em 13.06.2019, determinando a regressão ao regime
fechado, a perda de 1/3 do tempo remido, bem como a interrupção do
cálculo de penas para fins de progressão de regime (fls. 56/59).
Em sua minuta, o Agravante requereu, em

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preliminar, o reconhecimento da nulidade da decisão, ante a ausência de
oitiva do sentenciado em Juízo. No mérito, pugnou pela absolvição da
falta, alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
pleiteou a desclassificação para falta média, o afastamento da interrupção
do cálculo de penas para fins de progressão de regime e o afastamento ou a
redução da perda dos dias remidos para o patamar mínimo (fls. 02/09).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 64/69).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 70).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do Agravo, mantendo-se na íntegra a r.
decisão impugnada (fls. 78/84).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que a alegação de nulidade por não ter sido o sentenciado ouvido perante o
Juízo das Execuções, nos termos do artigo 118, § 2o, da LEP, não comporta
acolhimento. Isso porque, respeitada a corrente jurisprudencial divergente,
entendo que o princípio do contraditório e da ampla defesa foi
devidamente observado.
Ora, o sindicado foi formalmente ouvido pela
Autoridade Apuradora da unidade prisional, contando com a assistência de
defesa técnica (fls. 29/30), de forma a atender o disposto no artigo 118, §
2o, da LEP, o qual não prevê a necessidade da oitiva do sentenciado
perante o Juízo, mas tão somente que “deverá ser ouvido previamente o
condenado”.

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Considere-se, ainda, que a infração administrativa
é apurada em sindicância sem as formalidades exigidas pela lei processual
penal, nos termos do art. 59 da LEP.
Segundo preleciona Guilherme de Souza Nucci,
"Não se pode exigir que num presídio, mormente os de grandes proporções, conduza-se uma sindicância
para apurar falta grave como se processo fosse, pois seria infindável, complexa e ineficiente, o que ê
incompatível com sua finalidade. Ouvindo-se o sentenciado e proporcionando-lhe oportunidade para se
explicar é suficiente, nos termos do art. 59 da LEP" (Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas 4a edição Editora Revista dos Tribunais, págs. 474/475).
Nesse sentido: "Para a regressão de regime prisional, pela
prática de crime doloso ou falta grave, estabelece o art. 118, § 2o, da LEP, apenas a prévia oitiva do
sentenciado, para que justifique seu ato e possa ser avaliado pelo Juízo das Execuções, não se exigindo o
contraditório ou a aplicação do art. 5o, LV, da Constituição Federal, consistindo a atividade
administrativa na apuração sumária do fato tido como grave, sem que isso viole o princípio
constitucional mencionado, bastando a própria verdade sabida para gerar a regressão, desde que
formalizada " (RJDTACRIM 38/68).
“Agravo em execução penal. 1. A não oitiva judicial do
agravante não enseja a invalidade da decisão judicial hostilizada. Exigência que não se
infere do disposto no artigo 118, par. 2o, da Lei de Execução Penal. A oitiva do
sentenciado no procedimento administrativo, em que obedecidos os princípios do
contraditório e da ampla defesa, atende ao comando legal. 2. [...]” (TJ/SP Agravo
em Execução Penal no 0206912-78.2013, Rel. Laerte Marrone de Castro
Sampaio, 13a Câmara de Direito Criminal, j. em 20/03/2014).
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1.
FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA
TÉCNICA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. De
acordo com o art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, no procedimento a ser adotado
para a apuração da falta disciplinar de natureza grave, deve-se garantir ao
sentenciado sua oitiva prévia, em obediência aos princípios do contraditório e da
ampla defesa. Isso ocorreu, segundo Relatório da Comissão Apuradora (fls. 23/24),

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tendo, inclusive, sido apresentada defesa técnica. Assim, desnecessária nova oitiva da
defesa, quando da homologação judicial da falta grave. 2. Agravo regimental a que se
nega provimento.” (STJ AgRg no HC 253561 SP 2012/0188786-2, Rel.
Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, Julgamento de 25.06.2013,
Dje de 01/07/2013).
Assim, tendo em vista que foi assegurada a ampla
defesa e o contraditório, não há que se falar em nulidade.
Diante disso, rejeito a questão preliminar e passo
ao mérito.
Consta ter sido instaurado regular procedimento
disciplinar para apuração de falta grave praticada pelo ora agravante, em
13.06.2019, durante o cumprimento da pena privativa de liberdade no
Centro de Progressão Penitenciária “Dr. Alberto Brocchieri”, de Bauru.
Ao final, a autoridade administrativa da unidade
prisional concluiu pela prática de falta disciplinar de natureza grave,
consistente em infração ao disposto nos artigos 50, inciso VII, e 52,
“caput”, ambos da Lei no 7.210/84, fixando o prazo de 12 meses para a
reabilitação de conduta (fls. 48), sendo a falta disciplinar de natureza grave
homologada pelo Juízo a quo, em 30.01.2020 (fls. 56/59).
Em que pesem as razões apresentadas pela
Defesa, o recurso não comporta provimento, uma vez que, analisando-se os
autos, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo Juízo a quo.
Com efeito, a prática da falta grave ficou bem
demonstrada em face do comunicado de evento (fls. 11), da imagem do
bodyscanner (fls. 18), do auto de exibição e apreensão (fls. 25), do boletim
de ocorrência (fls. 24 e 26), bem como da prova oral.
O ora agravante admitiu que estava em poder de

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dois aparelhos de telefonia celular, um carregador para aparelho celular,
um cabo “USB” e um fone de ouvido. Sustentou que não era o proprietário
dos aparelhos, mas praticou tal conduta obrigado, uma vez que, por ter
quebrado outro aparelho, possuía uma dívida dentro da unidade prisional e
não tinha condições de quitá-la. Afirmou que outro reeducando revenderia
os aparelhos para outros sentenciados, para obter vantagens, e que, mesmo
que não obtivesse êxito em ingressar com os aparelhos na unidade
prisional, a dívida seria quitada, mas, se obtivesse êxito, poderia receber
certa quantia para ajudar sua família. Acrescentou que prefere não
identificar quem cobrou a sua dívida, por motivo de segurança (fls. 29/30)
Como se não bastasse, segundo o depoimento da
testemunha Carlos Aparecido Oliveira Santos, agente de segurança
penitenciária, ele estava realizando procedimento de revista de rotina nos
reeducandos que retornavam do trabalho externo e, no momento em que o
agravante passou pelo detector de metal, este emitiu sinal sonoro, razão
pela qual o sentenciado foi encaminhado para o scanner corporal, sendo
encontrados, amarrados na perna do agravante, dois aparelhos de telefonia
celular, um carregador para aparelho celular, um cabo “USB” e um fone de
ouvido. Segundo Carlos, na ocasião, o agravante confessou ser o
proprietário dos objetos apreendidos (fls. 32).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Rodrigo Cerqueira Palmeiro, também agente de segurança
penitenciária, o qual narrou os fatos à semelhança de seu colega,
confirmando, dentre outras coisas, a apreensão dos aparelhos celulares e
acessórios em poder do agravante e a confissão informal do mesmo (fls.
34).
No tocante à idoneidade do depoimento dos

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agentes penitenciários, importante ressaltar que na condição de servidores
públicos, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a
observância aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como
de resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário,
inexistente nos autos.
A esse respeito: “O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como
ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP,
Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
agentes estivessem perseguindo o agravante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Verifica-se, portanto, que o agravante tentou
ingressar na unidade prisional em poder de aparelhos telefônicos celulares
e assessórios, que permitiam a comunicação com outros presos ou com o
ambiente externo, de forma a caracterizar a falta grave prevista no artigo
50, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
Observe-se, ainda, que, tratando-se de apuração
de infração administrativa, dispensável a submissão dos aparelhos celulares
à perícia para verificar a sua funcionalidade, uma vez que demonstrado,
sobejamente, pela prova oral, pela imagem do bodyscanner, pelo auto de
exibição e apreensão e pelo boletim de ocorrência, conforme exposto, que,

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de fato, o réu possuía dois aparelhos de telefonia celular, um carregador
para aparelho celular, um cabo “USB” e um fone de ouvido, sequer tendo o
agravante questionado acerca do funcionamento dos objetos apreendidos.
Frise-se não ser crível que o agravante, ciente de
que a posse de aparelho telefônico celular caracteriza falta disciplinar de
natureza grave, possuísse simulacros de aparelhos celulares ou inutilizáveis
ao ingressar no estabelecimento prisional.
Assim,
para
a
caracterização
da infração
administrativa, havendo elementos suficientes para constatar a prática da
falta, prescindível a realização de perícia nos aparelhos celulares.
Nesse sentido, já se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS . POSSE DE APARELHO TELEFÔNICO
CELULAR. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. FALTA GRAVE. ART. 50,
VII, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PAD DEVIDAMENTE HOMOLOGADO.
WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. O comando normativo introduzido pela Lei
11.466/2007 no rol do art. 50 da Lei de Execuções Penais incluiu as condutas de posse,
utilização ou fornecimento de aparelho telefônico como caracterizadores da prática de
falta grave, que possa permitir a comunicação do apenado com o ambiente externo. 3.
Com efeito, a exegese desde dispositivo revela ser prescindível a realização de perícia
no aparelho telefônico para que venha a atestar sua funcionalidade, pois poderíamos
alcançar eventual situação in concreto hábil a esvaziar o preceito normativo, caso
fossem
encontrados
compartimentos
desmantelados,
que
uma
vez
juntos
possibilitariam a montagem do equipamento de interlocução. (...) ” (HC 345954/RS,
Sexta Turma, Rel.: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, j.: 23/08/2016 grifos nossos).
No mais, quanto à alegação do agravante
de que foi ameaçado, anoto que a coação moral irresistível é
causa excludente de culpabilidade, prevista no artigo 22 do
Código Penal, portanto, a alegação, pelo agravante, de sua

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incidência transfere-lhe o ônus de comprová-la, demonstrando
que sofreu ameaça grave a ponto de lhe impossibilitar a
realização de conduta diversa daquela delituosa.
Nesse sentido, ensina Guilherme de Souza
Nucci: "é fundamental buscar, para a configuração dessa excludente, uma
intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal,
fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria
extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime
idealizado pelo coator." (Código Penal Comentado, 11a edição revista,
atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 246).
Assim, para o reconhecimento da figura
jurídica da coação moral, imprescindível que existam nos autos
provas irrefutáveis dessa situação, o que não acontece no
presente caso.
Além disso, não é qualquer eventual coação
capaz de afastar a culpabilidade, mas tão-só aquela com caráter
de irresistibilidade, devendo ser suficientemente demonstrado
que
representava
ameaça
insuperável
ao
acusado,
consubstanciada num perigo sério e atual.
A propósito: “COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
Não caracterização - Ausente prova extreme de dúvida - Mera
argumentação da defesa - Mero testemunho parcial relatando de forma
genérica a exclusão de culpabilidade - Recurso não provido. Para que se
verifique a coação moral irresistível necessário se faz prova incontroversa de
sua existência e ocorrência, na qual o co-autor atua de forma indesejada, não
se lhe podendo exigir comportamento adverso, ou inexistindo alternativa à
sua atuação, devendo estar substancialmente demonstrada por elementos

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concretos.” (Apelação Criminal n° 262.056-3 - Ribeirão Preto 2a Câmara
Criminal - Relator: Egydio de Carvalho - 08.02.99 - M.V.).
“Para que a coação seja caracterizada como
'irresistível', necessário que esta seja atual, iminente, inevitável, insuperável,
inelutável, uma força de que o coacto não pode se subtrair, tudo sugerindo
situação a qual ele não se pode opor, recusar-se ou fazer face, mas tão
somente sucumbir, ante o decreto do inexorável” (E. Superior Tribunal de
Justiça, REsp no 534889/SC, 5a Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca,
DJ de 09.12.03).
Ressalto que a coação irresistível só ocorre
quando o autor do crime se encontra coagido de tal maneira, que
a única solução viável é a prática delituosa, o que não se
reconhece quando o agente tem oportunidade de socorrer-se à
polícia para afastar a ameaça que hipoteticamente vinha
sofrendo.
Nesse
sentido:
“APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. COAÇÃO MORAL
IRRESISTÍVEL NÃO RECONHECIDA. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO DA PENA NO
PATAMAR MÁXIMO PELA INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, §4o, DA LEI No
11.343/06. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. CRIME
HEDIONDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS
DESPROVIDOS. 1. A coação moral irresistível, para ser aceita como
excludente de culpabilidade, deve ser substancialmente comprovada por
elementos concretos do processo, não bastando a simples alegação da

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apelante. 2. A coação moral irresistível não se configura quando possível
valer-se de instituições legais, como a polícia, para afastar as ameaças.
(Acórdão n. 600786, 20110111508998APR, Relator SILVÂNIO BARBOSA
DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, julgado em 26/06/2012, DJ 04/07/2012 p.
262).
Consigne-se que a alegação da Defesa, no sentido
de que muitos sentenciados são coagidos por outros a assumir a
propriedade de celulares encontrados nas celas, restou isolada do conjunto
probatório no presente caso, na medida em que os agentes de segurança
foram uníssonos ao afirmar que encontraram os aparelhos celulares
amarrados na perna do agravante, tendo este assumido que os possuía.
Portanto, restou configurada a falta disciplinar de
natureza grave, não havendo que se cogitar de sua absolvição ou da
desclassificação para falta média.
A propósito: “Agravo em Execução Penal. Falia grave.
Posse de uma placa de aparelho de telefonia celular, bateria e chip no interior do
presídio. Falta que não estaria prevista em lei, diante da ausência de perícia técnica.
Razão não lhe assiste. Materialidade e autoria evidenciadas. Desnecessidade de
submissão dos objetos à perícia. Aparelhos que se destinam precipuamente à
comunicação externa, não se mostrando crível que detentas fossem se arriscar a manter
simples simulacros ou brinquedos sem utilidade no interior da unidade carcerária.
Falta grave comprovada. Provimento negado. (990102237745 SP , Relator: Péricles
Piza, Data de Julgamento: 27/09/2010, 1a Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 01/10/2010, undefined)”
“Agravo em Execução FALTA GRAVE - Posse de
acessório de celular em estabelecimento prisional Objeto encontrado no interior de
instrumento musical, tendo o agravante assumido sua propriedade Existência de provas
suficientes quanto à autoria - Documentação constante na sindicância - Relatos de
agentes públicos possuem credibilidade Inexistência de indícios de que tenham

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prestado depoimentos falsos a fim de prejudicar o sentenciado - Celulares constituem
arma poderosa dentro dos presídios para uso próprio e para uso dos demais
sentenciados para comunicação deles com outros criminosos para prática de outros
delitos e articulação de rebeliões em presídios Necessidade de reconhecimento da
prática de falta grave com aplicação dos efeitos dela decorrentes - Infração ao disposto
no art. 50, c.c. o artigo 39, inciso V, da LEP - Inocorrência de ofensa ao princípio da
legalidade - O reeducando sabedor da proibição de portar celular, viola uma ordem
legal, caracterizando sua conduta em falta grave - Lei no 11.466/07, que alterou o
artigo 50 da Lei de Execuções Penal, apenas positivou o que já era reconhecido pelos
Tribunais. Admissibilidade - Reinício do prazo para obtenção de benefícios
Sentenciado fica sujeito às sanções disciplinares de natureza administrativa e a perda
dos benefícios obtidos durante a execução da pena, conforme dispõem os artigos 57,
parágrafo único, 118, inciso I, 125 E 127, todos da Lei de Execução Penal Remição
Nova redação dada ao art. 127 da Lei de Execução Penal pela Lei no 12.433/2.011,
apreciada em Juízo de retratação Recurso não provido. (2162391820118260000 SP
0216239-18.2011.8.26.0000, Relator: Machado de Andrade, Data de Julgamento:
16/02/2012, 6a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/02/2012,
undefined)”
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA
GRAVE.
POSSE
DE
APARELHO
CELULAR
NO
INTERIOR
DO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PARA
ATESTAR A SUA FUNCIONALIDADE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO
WRIT. ORDEM DENEGADA.1. A posse de aparelho celular no interior do presídio
configura falta grave, nos termos do art. 50, inciso VII da Lei 7.210/84, sendo
desnecessária a realização de perícia para atestar a sua funcionalidade.2. Ordem
denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (182606 SP 2010/0152246-8,
Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento:
26/10/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2010, undefined)”
Por consequência, correta a regressão para o
regime fechado, nos termos do artigo 118, inciso I, da LEP, tal como bem
decidiu o Juízo da Execução.

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Da mesma forma, quanto à interrupção do prazo
para obtenção de benefícios, observo que o cometimento de falta grave
implica, efetivamente, a interrupção do lapso de cumprimento de pena para
progressão de regime e se torna marco inicial para novo lapso, calculado
sobre a pena remanescente.
Tal solução se impõe por força do artigo 118 da
LEP, que prevê, em caso de cometimento de falta grave, a regressão de
regime, e do artigo 112 do mesmo diploma legal, que estabelece como
requisitos para a progressão de regime o cumprimento de determinada
fração da pena no regime anterior e bom comportamento carcerário, razão
pela qual, a partir da falta grave cometida (conduta que exclui o bom
comportamento carcerário) é que se deve computar o lapso temporal para a
progressão de regime.
Tal conclusão, aliás, está em consonância com o
artigo 33, § 2o, do Código Penal, segundo o qual “as penas privativas de
liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo mérito
do condenado (...)”.
Nesse sentido, já se posicionaram as Cortes
Superiores: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. CONDENADO FLAGRADO NA POSSE DE
UM APARELHO CELULAR SEM CHIP E BATERIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO
PARA O PLEITO DE NOVA PROGRESSÃO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. FRAÇÃO DE 1/3 PREVISTA NO ART. 127 DA LEP. LIMITE DE
REVOGAÇÃO DOS DIAS REMIDOS. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. [...] 2. É firme a jurisprudência desta Corte no
sentido de que a prática de falta grave no decorrer da execução penal interrompe o
prazo para concessão de progressão de regime, reiniciando-se, a partir do cometimento
da infração disciplinar grave, a contagem do prazo para que o condenado possa

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pleitear novamente o referido benefício executório. Precedentes. 3. A Lei 12.433/2011
alterou a redação do art. 127 da LEP para limitar a revogação dos dias remidos à
fração de um terço, mantendo a previsão de reinício da contagem do prazo para a
obtenção de benefícios. A nova lei mais benéfica, portanto, deve retroagir para
beneficiar o condenado, por força do que dispõe o art. 5o, XL, da Constituição Federal.
Recurso ordinário improvido. Ordem concedida de ofício, para que o juízo da execução
limite a perda dos dias remidos em até um terço” (STF RHC 114.967/GO, Rel. Min.
Teori Zavascki, Segunda Turma, Julgamento de 22/10/2013, DJe. 06/11/2013 grifo
nosso).
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
INTERRUPÇÃO.
PRAZO.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE EFEITO INTERRUPTIVO. COMUTAÇÃO E
INDULTO. REQUISITOS. OBSERVÂNCIA. DECRETO PRESIDENCIAL. 1. A prática
de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a
modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o
preenchimento do requisito objetivo. [...]” (STJ REsp 1.364.192/RS, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 17/09/2014).
Aliás, tal entendimento encontra-se cristalizado
na Súmula no 534 do STJ: “A prática de falta grave interrompe a contagem
do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se
reinicia a partir do cometimento dessa infração”.
Outrossim, correta a imposição da perda de 1/3
dos dias remidos, nos termos do artigo 127 da LEP.
Importante observar que, conforme a Súmula
Vinculante no 9: “O disposto no artigo 127 da Lei no 7.210/1984 (Lei de
Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se
lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”; e a alteração
de sua redação, com o advento da Lei no 12.433/2011, apenas restringiu a

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quantidade de dias passíveis de remição, não sendo mais possível a perda
integral dos dias a serem remidos pelo condenado, podendo o Juiz das
Execuções Criminais revogar até um terço do tempo remido. Em outras
palavras, a discricionariedade do Magistrado não está na aplicação do
disposto no artigo 127 da LEP, mas sim na fração de perda do tempo
remido.
A propósito: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA DISCIPLINAR DE
NATUREZA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. OBRIGATORIEDADE.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A prática de falta grave pelo
reeducando impõe a decretação da perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos,
devendo a expressão "poderá" contida no art. 127 da Lei n.o 7.210/84, com a redação
que lhe foi conferida pela Lei n.o 12.433/11, ser interpretada como verdadeiro poder-
dever do Magistrado, ficando no juízo de discricionariedade do Julgador apenas a
fração da perda, que terá como limite máximo 1/3 (um terço) dos dias remidos. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ AgRg no REsp 1424583/PR,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/06/2014, DJe
18/06/2014)
Neste ponto, ressalte-se ainda que a falta grave
cometida impõe a perda do tempo remido no máximo legal, tendo em vista
a elevada reprovabilidade da conduta, uma vez que não pode ser admitido
que um detento tente ingressar no estabelecimento prisional na posse de
aparelhos telefônicos celulares e acessórios, já que o referido
comportamento pode instigar a adesão dos demais sentenciados e implicar
a prática de delitos, criando ambiente avesso à ordem e a disciplina do
estabelecimento prisional.
Frise-se que o magistrado a quo fundamentou
suficientemente o patamar máximo de quantidade de dias remidos e a remir

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perdidos, levando em conta que “a falta cometida pelo condenado é de
extrema gravidade, porquanto adotou conduta reveladora de absoluta
ausência de autodisciplina e senso de responsabilidade” (fls. 58), sendo
certo que fundamentação sucinta não pode ser confundida com ausência de
fundamentação.
Sobre o tema: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
FALTA GRAVE DETERMINAÇÃO DE PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS
MANUTENÇÃO Decisão agravada que, reconhecendo a prática de falta grave,
determinou a perda de 1/3 dos dias remidos Determinação que observou o disposto
nos artigos 57 e 127 da LEP - Motivação sucinta que não pode ser confundida com
falta de fundamentação Precedentes desta Corte nesse sentido. AGRAVO EM
EXECUÇÃO PENAL FALTA GRAVE REINÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO
Determinado o recálculo da pena para fins de progressão Decisão mantida.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO.” (TJ/SP EP
7005978-66.2014.8.26.0576, Rel. Cesar Mecchi Morales, 3a Câmara de Direito
Criminal, Julgamento de 03/03/2015, DJe 04/03/2015)
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nego
provimento ao agravo em execução, mantendo integralmente a r. decisão
monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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Voto no 34.469
Agravo de Execução Penal no 0001396-81.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Rodrigo da Silva
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
1. Com a máxima vênia do brilhante voto do
E. Relator, ouso dissentir da afirmação de que a ”(...) o sindicado
foi formalmente ouvido pela Autoridade Apuradora da unidade
prisional, contando com a assistência de defesa técnica
(fls. 29/30)” ao argumento de que atende “o disposto no artigo
118, § 2o, da LEP, o qual não prevê a necessidade da oitiva
do sentenciado perante o Juízo, mas tão somente que deverá
ser ouvido previamente o condenado”, pois a obrigatoriedade da
oitiva judicial do sentenciado decorre diretamente da existência de
normas constitucionalmente previstas, bem como da observância à
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é
signatário e foi incorporada ao ordenamento jurídico pátrio com força
de norma supralegal.
Com efeito, é sempre bom relembrar que a
Carta Constitucional de 1988 instituiu o princípio do devido processo
legal (art. 5o, LIV), decorrendo do mesmo, como um dos seus

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corolários, a garantia da ampla defesa (art. 5o, LV)1, assentada no
seguinte enunciado: “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
É certo que o artigo 118, § 2o, da Lei de
Execução Penal estabelece que, no caso de falta grave cometida pelo
condenado, será este previamente ouvido, silenciando quanto a quem
deva presidir essa oitiva.
Não se pode ter distante, contudo, que a
jurisdicionalização da execução penal revela, já por si, que essa oitiva
do condenado pelo juiz, em virtude da perpetração de falta disciplinar,
afigura-se de todo imprescindível.
Aliás, é bem de ver que a Constituição Federal
possui, desde o seu advento, a norma constante do artigo 5o, parágrafo
2o, segundo a qual "Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Nessa conformidade, oportuno lembrar que a
1 - Cf. Ronaldo Sérgio Moreira da Silva e Carlos Alberto Corrêa de Almeida Oliveira, A Criminalidade Moderna e as Garantias
Constitucionais. A Influência da Globalização no Direito Penal e Direito Processual Penal, in Processo Penal e Garantias
Constitucionais, Coord. Prof. Marco Antonio Marques da Silva, São Paulo, Ed. Quartier Latin do Brasil, 2006, p. 49-51.

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Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica), ratificada pelo Brasil no ano de 1992, dispõe, no seu artigo
8o, item 1, in verbis:
"Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação
penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus
direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza". (g.n.)
Ora, cuida-se de tratado internacional cujas
normas o Brasil se obrigou a respeitar e cumprir, estabelecendo
peremptoriamente que toda pessoa, "na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela", ou para que se determinem
seus direitos e obrigações de qualquer natureza, tem direito a ser
ouvida por um juiz.
Não bastasse isso, oportuno recordar aqui
também o princípio pro homine, segundo o qual, em tema de direitos
humanos, estando em jogo duas normas a respeito de um direito,
preferir-se-á a que mais amplia o direito do indivíduo (CADH, art. 8o, 1,
incorporado ao Direito interno por força do art. 5o, § 2o, da
Constituição Federal) àquela que aparentemente o restringe (art. 118,
§ 2o, LEP).

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Dissertando acerca da temática, preleciona
Luiz Flávio Gomes que "quando se trata de normas que asseguram
um direito, vale a que mais amplia esse direito; quando, ao
contrário, estamos diante de restrições ao gozo de um
direito, vale a norma que faz menos restrições (em outras
palavras: a que assegura de maneira mais eficaz e mais ampla
o exercício de um direito)".2
Desse modo, ao agravante, sujeito à vertente
punitiva da regressão, deveria ser reconhecido o direito de ser ouvido,
na apuração da falta grave, por um juiz (no caso, o das Execuções
Criminais), em consonância com a norma inscrita no artigo 8o, item 1,
da Convenção Americana de Direitos Humanos, incorporada ao
ordenamento jurídico brasileiro e erigida à dignidade de norma
supralegal pelo princípio positivado no artigo 5o, § 2o, da Carta
Constitucional de 1988, que há de prevalecer sobre a regra genérica do
artigo 118, parágrafo 2o, da Lei de Execução Penal, por esta restringir
o exercício daquele direito fundamental.
Vale acrescentar que a norma antedita da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos deve ser interpretada e
cumprida exatamente em consonância com o comando que dela
emerge, não se podendo, em hipótese alguma, suprimir ou limitar o
direito nela reconhecido, consoante a regra de interpretação obstativa
2 - Estado Constitucional de Direito e a Nova Pirâmide Jurídica, Coleção de Direito e Ciências Afins Vol I, Editora Premier
Máxima, São Paulo, 2008, p. 54.

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contida no artigo 29 daquele mesmo Pacto Internacional, in verbis:
"Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no
sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-Partes, grupo
ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e
liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior
medida do que a nela prevista".
Cumpre lembrar que, nesse sentido da
obrigatoriedade da oitiva do reeducando pelo juiz no caso de regressão,
tem-se pronunciado esta Corte de Justiça:
“Falta grave - Regressão da presidiária-sindicada sem ser
ouvida previamente por um Juiz Violação do § 2o do artigo
118 da LEP e do artigo 8o, item 1, da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica),
ratificada pelo Brasil no ano de 1992 - Ordem concedida para
declarar a nulidade da decisão judicial homologatória da
falta grave”.3
Em igual sentido, a orientação emanada do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE
REGIME. INEXISTÊNCIA DE OITIVA PRÉVIA DO CONDENADO. LEI No
7.210/84, ART. 118, § 2o. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO
3 - TJSP - Habeas Corpus no 990.10.198208-0 3a Câmara de Direito Criminal - Rel. Moreira da Silva j. 08.02.2011 v.u.

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CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
PREJUÍZO DEMONSTRADO. RECURSO PROVIDO.
Configura constrangimento ilegal a decisão que determina a
regressão de regime prisional fundada em procedimento
regular instaurado para a apuração da prática de falta
disciplinar, não obstante a inexistência de oitiva do réu
pelo Juízo das Execuções.
É de rigor a regra do art. 118, § 2o, da LEP, no sentido de
se entender imprescindível a audiência pessoal do condenado,
pelo Juiz, antes de imposição da regressão.
In casu, sendo a decisão regressão definitiva a determinar a
medida mais gravosa, imprescindível a prévia oitiva do réu
que, em tese, cometeu falta grave, propiciando-se, assim, a
oportunidade da ampla defesa do condenado. Recurso provido”.4
Pois bem. No caso sub examine, verifica-se
que ao agravante foi dada oportunidade de ser ouvido, acerca da
prática da falta disciplinar de natureza grave, por funcionário da
penitenciária onde cumpre sua pena (fls. 29/30).
Evidentemente, portanto, que incumbia ao
douto Magistrado da Egrégia Vara das Execuções Criminais ouvir o
agravante pessoalmente, de sorte a permitir que lhe esclarecesse
4 - RHC 17924/PR - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2005/0096400-4 Rel. Min. Paulo Medina (1121) 6a Turma
Data do Julgamento 18.08.2005
Data da Pulbicação/Fonte DJ 12.09.2005, p. 370, RT 843/536. Em igual sentido: RHC
18693/RJ
Recurso Ordinário em Habeas Corpus 2005/0195304-1
Relator Min. Hélio Quaglia Barbosa
6a Turma
j.
18/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 200.

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diretamente os fatos e apresentasse a sua versão.
Há que se observar, contudo, o princípio do
prejuízo, segundo o qual a prática de um ato de forma outra somente
se sujeitará ao reconhecimento de nulidade caso venha a ocasionar
prejuízo à parte. Nessa conformidade, impende considerar que o
agravante foi ouvido na presença do seu defensor, Dr. Marcelo Willians
Santos, de modo que pode exercitar amplamente o seu direito de
defesa, inclusive preferindo escudar-se no silêncio. Demais disso, não
demonstrou a ocorrência de efetivo prejuízo, o que afasta a
possibilidade de reconhecimento da nulidade da r. sentença objurgada.
Com tais considerações, este 2o Juiz também
rejeita a preliminar e registra aqui sua convergência, no mérito, com a
solução proposta no v. voto do Eminente Desembargador Relator.
2. Pelo exposto, rejeita-se a preliminar e
nega-se provimento ao recurso.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
2o Juiz

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