Tribunal: TJSP
Processo: 0024198-13.2009.8.26.0576
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Embargos de declaração – Delitos contra a Ordem Tributária – Sonegações fiscais (art. 1o, incisos I, II, IV e V, da Lei no 8.137/90) em continuidade delitiva – Alegação de omissões relativas (i) à suposta "nulidade... por cerceamento de defesa [havido] no processo administrativo fiscal [relativo ao Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.090.963]..." (fl. 3079); (ii) à análise das provas

Ementa:

Embargos de declaração – Delitos contra a Ordem Tributária – Sonegações fiscais (art. 1o, incisos I, II, IV e V, da Lei no 8.137/90) em continuidade delitiva – Alegação de omissões relativas (i) à suposta "nulidade... por cerceamento de defesa [havido] no processo administrativo fiscal [relativo ao Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.090.963]..." (fl. 3079); (ii) à análise das provas que ensejaram a manutenção da condenação, eis que "os fatos [descritos na denúncia foram] praticados anteriormente ao seu ingresso na empresa..." (fls. 3081/3082); (iii) aos motivos que autorizaram a fixação das penas-base em montantes superiores aos mínimos legais; (iv) à expedição de mandado de prisão contra o sentenciado – Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para suprimir do dispositivo do Acórdão embargado a menção à possibilidade de cumprimento imediato das penas, em consonância com o que foi decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000147373
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0024198-13.2009.8.26.0576/50000, da Comarca de
São José do Rio Preto, em que é interessado VINICIUS DOS SANTOS
VULPINI e Embargante VALDER ANTONIO ALVES, é embargado
COLENDA 7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "ACOLHERAM
PARCIALMENTE os embargos de declaração, exclusivamente para afastar
a menção, no dispositivo do v. Acórdão de fls. 3061/3076, quanto à
possibilidade de cumprimento imediato das penas impostas aos
sentenciados VALDER ANTÔNIO ALVES e VINÍCIUS DOS SANTOS
VULPINI.V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 14083
Embargos de Declaração no 0024198-13.2009.8.26.0576/50000
Comarca: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO 5a Vara Criminal
Embargante: VALDER ANTÔNIO ALVES
Interessado: Vinícius Dos Santos Vulpini
Embargos de declaração
Delitos contra a Ordem
Tributária Sonegações fiscais (art. 1o, incisos I, II, IV e V,
da Lei no 8.137/90) em continuidade delitiva Alegação de
omissões
relativas
(i)
à
suposta
“nulidade...
por
cerceamento de defesa [havido] no processo administrativo
fiscal [relativo ao Auto de Infração e Imposição de Multa no
3.090.963]...” (fl. 3079); (ii) à análise das provas que
ensejaram a manutenção da condenação, eis que “os fatos
[descritos na denúncia foram] praticados anteriormente ao
seu ingresso na empresa...” (fls. 3081/3082); (iii) aos
motivos que autorizaram a fixação das penas-base em
montantes superiores aos mínimos legais; (iv) à expedição
de mandado de prisão contra o sentenciado Embargos de
declaração parcialmente acolhidos, apenas para suprimir
do dispositivo do Acórdão embargado a menção à
possibilidade de cumprimento imediato das penas, em
consonância com o que foi decidido pelo C. Supremo
Tribunal
Federal
ao
julgar
as
Ações
Diretas
de
Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo sentenciado
supramencionado, em face do v. Acórdão de fls. 3061/3076, por meio
do qual esta C. 7a Câmara de Direito Criminal, por votação unânime,
deu parcial provimento ao recurso por ele interposto, apenas para fixar
o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa
de liberdade que lhe fora imposta em Primeiro Grau.

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Agora, em sede de embargos de declaração, sustenta o
embargante que houve omissão no v. Acórdão de fls. 3061/3076
relativa (i) à suposta “nulidade... por cerceamento de defesa [havido]
no processo administrativo fiscal [relativo ao Auto de Infração e
Imposição de Multa no 3.090.963]...” (fl. 3079); (ii) à análise das provas
que ensejaram a manutenção da condenação, eis que “os fatos
[descritos na denúncia foram] praticados anteriormente ao seu
ingresso na empresa...” (fls. 3081/3082); (iii) aos motivos que
autorizaram a fixação das penas-base em montantes superiores aos
mínimos legais; (iv) à expedição de mandado de prisão contra o
sentenciado.
É o relatório.
Os embargos comportam acolhimento parcial.
Cumpre salientar, desde logo, que a finalidade dos embargos
de declaração é a de aclarar o conteúdo de acórdão que padeça de
vício ou falha que dificulte ou impeça sua plena compreensão.
Como lecionava E. MAGALHÃES NORONHA1, os embargos
“são recurso, já que provocam novo exame da matéria, esclarecendo-
a e dissipando dúvidas, muito embora não possam alterar ou modificar
a decisão em sua essência. Com efeito, esses embargos têm a
finalidade somente de esclarecer, e esclarecer não é modificar,
alterar, mudar ou corrigir. Eles não suprimem nem adicionam, mas
confirmam, esclarecendo”.
1 Curso de Direito Processual Penal, 27a edição - atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pág. 499.

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Essa exegese é a única compatível com a norma contida no
artigo 619 do Código de Processo Penal, que vincula a
admissibilidade dos embargos às hipóteses em que houver
“ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.
Em primeiro lugar, não se constata a suposta omissão ao
afastamento da preliminar de nulidade do feito arguida pelo i.
Advogado de VALTER na peça de sustentação do apelo (v. fl. 3026),
baseada no suposto cerceamento de defesa, que teria “ocorrido no
processo administrativo [relativo ao AIIM no 3.090.963]...” (fl. 3026),
eis que “O fisco estadual jamais deu a oportunidade ao acusado... em
defender-se [das]... acusações... [e]... burlou o principio constitucional
da ampla defesa e do contraditório” (fl. 3020).
Com efeito, o v. Acórdão de fls. 30761/3076 contém alusão
específica à mencionada matéria, dele constando expressamente que
(fls. 3063v./3064):
“Tampouco se constata o cerceamento de defesa alegado pelo i. Defensor de
VALDER, o qual teria 'ocorrido no processo administrativo [relativo ao AIIM no 3.090.963]...” (fl.
3026), eis que “O fisco estadual jamais deu a oportunidade ao acusado... em defender-se [das]...
acusações... [e]... burlou o principio constitucional da ampla defesa e do contraditório' (fl. 3020).
'Como bem assinalado pela i. Magistrada sentenciante, 'é cristalino que o devido
processo legal foi observado, uma vez que o processo administrativo foi regular. ( ) E os fatos
constantes do AIIM deram azo à cassação da inscrição estadual da empresa capitaneada pelos
corréus, o que deu origem à instauração do auto de infração..., sendo que os corréus,
devidamente notificados, tanto por edital, quanto por correio, permaneceram inertes' (fl. 3001).
'De toda forma, como sabido, a jurisprudência do C. STJ pacificou o entendimento de
que eventuais vícios identificados no procedimento administrativo não contaminam a ação
penal...”.
Em segundo lugar, também não se constata qualquer omissão ou
contradição no tocante aos motivos pelos quais se entendeu mais
adequado manter a condenação proferida em Primeiro Grau.

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No conteúdo do v. Acórdão embargado (fls. 3065/3073v.) se
afirma, aliás, que a condenação proferida na sentença recorrida era a
única possível ante a abundância de elementos de convicção
desfavoráveis ao sentenciado:
“A materialidade restou demonstrada pelos Autos de Infração e Imposição de Multa
nos. 3.042.385 (fls. 10/159, 1532/1688 e 1689/1695) e 3.090.963 (fls. 182/1325, 1697/2830 e
2831/2836), laudo de exame pericial de fls. 1412/1414 e cópias de consulta cadastral efetuada na
JUCESP relativamente às empresas Norte Riopretense Distribuidora Ltda. (fls. 164/169) e Fri-
Norte Comércio e Distribuidora de Carnes Ltda. (fls. 1326/1327, 1328/1331 e 1332/1336).
'A autoria é igualmente indene de dúvidas, em que pese haver sido negada pelos
sentenciados.
'(...)
'O agente fiscal de rendas João Francisco de Freitas, nas duas oportunidades em que
ouvido (fls. 1342/1343 e mídia de fl. 2774), afirmou que 'realizou trabalhos fiscais na empresa
Norte Riopretense, a fim de comprovar créditos efetuados no livro fiscal de entrada; contudo,
embora notificado, o contribuinte deixou de apresentar os documentos correspondentes aos
lançamentos, razão pelo qual foi lavrado o AIIM No 3.042.385-5, reclamando um crédito tributário
de R$198.868,88... Confirmou que as notificações de fls. 18 e 41 foram por ele lavradas... [e que]
não foram atendidas' (cf. sentença, fl. 3003).
'O também agente fiscal de rendas André Renato Tristão (fls. 1370/1372 e mídia de fl.
2774) esclareceu que participou das 'verificações fiscais [efetuadas] na empresa FRINORTE
Comércio e Distribuidora de Carnes Ltda (ou Norte Riopretense Dist. Ltda)... [Constatou-se que]
essa empresa fez parte de organização constituída para a prática de fraude fiscal estruturada. A
participação da empresa Fri-Norte [no esquema] consistia em fornecer documentos fiscais
necessários para acobertar operações com gado em pé, com carne e com subprodutos do abate
de gado e, ainda, em suportar o registro das respectivas operações, de modo a satisfazer
formalmente as obrigações requeridas pela legislação tributária. Tais operações, no entanto,
jamais ocorreram de fato, eis que viciadas pela simulação, implementadas com o objetivo de
favorecer os reais... [responsáveis pelas comercializações], pessoas físicas e jurídicas, que se
beneficiavam com a omissão daquelas operações ao Fisco, deixando de pagar tributos e
encargos trabalhistas devidos... [A Fri-Norte] teve a eficácia de sua Inscrição Estadual cassada
em 04/09/2009, por ter participado de organização constituída para a prática de fraude fiscal
estruturada, sendo intitulada como 'noteira', ou seja, ela fornecia, vendia, documentos fiscais. Foi
lavrado o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) no 3.090.963-6, de 24/04/2008, sendo
constatada a emissão e utilização, com dolo, fraude e simulação, no período de janeiro de 2003 a
janeiro de 2004, de notas fiscais modelo 1, no valor de R$305.429,20, que serviram para
acobertar operações simuladas com mercadorias que não lhe pertenciam nem, tampouco,
transitaram por seu estabelecimento, daí consideradas eivadas de vício, propiciando a si e a
terceiros vantagens indevidas, constando como suposta destinatária a empresa Indústria e
Comércio de Carnes Lagos; bem como a emissão e utilização, com dolo, fraude e simulação, no
período de julho de 2003, de notas fiscais modelo 1, no valor total de R$23.548,80 que serviam
para acobertar operações simuladas com mercadorias que não lhe pertenciam nem, tampouco,
transitaram por seu estabelecimento, daí consideradas eivadas de vício, propiciando a si e a
terceiros vantagens indevidas, constando como suposta destinatária a empresa Indústria e
Comércio de Carnes Lagos. O crédito tributário reclamado no referido AIIM totalizou a
importância de R$437.551,00' (cf. sentença, fls. 3003/3004).
'No mesmo sentido os depoimentos do agente fiscal de rendas Raphael Ranalli
Mariano (fls. 2912/2914 e mídia de fl. 2774), que acrescentou, em juízo, que 'apurou... [que], no
período de maio de 2006 a julho de 2006, [foram emitidas pela Fri-Norte] notas fiscais constando
como suposto destinatário a empresa SEBO JALES-Ind. Com. de Prod. Animais Ltda, no valor de
R$50.943,00; no período de julho de 2004 a fevereiro de 2006..., [houve] a emissão de notas
fiscais frias no valor total de R$15.985,13, constando como suposto destinatário a empresa Agro
Carnes Alimentos Atc Ltda; e no período de setembro de 2003 a junho de 2005... [houve]
emissão de notas fiscais frias no valor total de R$41.645,80, constando como suposto
destinatário o estabelecimento Rio Preto Abatedouro de Bovinos Ltda; no período de julho de
2004...' (cf. sentença, fl. 3004).
'O agente fiscal de rendas Carlos Antônio Gomes Pitta, sempre que ouvido (fls. 2917 e
mídia de fl. 2774), esclareceu que, 'em trabalhos fiscais realizados junto ao estabelecimento 'Fri-
Norte Comércio e Distribuidora de Carnes Ltda', verificou-se que a empresa... fazia parte de um
grupo de 'noteiros', ou seja, [ela]... fornecia documentos fiscais que não eram de operações
próprias... para acobertar operações de empresas, taxistas e [outras] pessoas físicas... [as quais]

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se utilizavam dessas notas fiscais 'frias'... para acobertar impostos de vendas por elas
realizadas..., a fim de não pagar os impostos devidos... Em 30/05/2007 foi iniciado o
procedimento de cassação da empresa FRINORTE (ou Norte Riopretense)... A notificação foi
realizada por diário oficial, bem como foi enviada correspondência aos autuados, nos endereços
constantes no cadastro da Secretaria da Fazenda' (cf. sentença, fls. 3004/3005).
'O agente fiscal de rendas Leninson Casconi Melzi, que foi ouvido exclusivamente em
juízo (mídia de fl. 2774), afirmou que 'participou apenas [da elaboração] do relatório de cassação
da inscrição da... Fri-Norte e, pelo que se recorda, [tal]... empresa emitia notas que não
correspondiam a transações efetivas, sendo que as destinatárias dessas notas creditavam
impostos indevidos em razão dessas notas... Chegou a comparecer... [a um] estabelecimento
comercial da empresa Fri-Norte. Foi atendido por um senhor que informou que a empresa estava
fechada e que tinha muito movimento de pessoas, mas não havia trânsito de mercadorias' (cf.
sentença, fl. 3005).
'A seu turno, o agente fiscal de rendas Gilmar José Cola narrou, em juízo (mídia de fl.
2774), que 'foi apurado que a empresa FRINORTE, à época denominada Norte Riopretense, foi
classificada no grupo de noteiros... formado por empresas que não executavam... operações
efetivas envolvendo mercadorias. Elas simplesmente forneciam notas para que outras empresas,
que efetivamente tinham realizado as operações, se beneficiassem... Foi até o endereço
constante no cadastro da empresa Fri-Norte, entretanto, o prédio estava fechado. Conversou com
dois senhores, com estabelecimentos comerciais próximos, os quais confirmaram que não havia
movimentação de carne no local, apenas de pessoas' (cf. sentença, fl. 3005).
'A testemunha Antônio Zanchini Junior, que foi ouvida apenas na fase inquisitória (fls.
2918/2919), afirmou que “sou contador desde... 2000 e no início do ano de 2005, mais
precisamente em março ou abril..., fui contratado por VALDER... a fim de prestar serviços de
contabilidade junto à empresa Distribuidora de Carnes São Paulo, de propriedade [dele]... Dois
ou três meses depois, VALDER começou a me repassar serviços a serem realizados junto à
empresa Norte Riopretense... Entretanto, no decorrer do tempo, fui percebendo que era
praticamente impossível realizar meu trabalho como contador, pois a empresa [Norte
Riopretense] não dispunha de controles ou relatórios necessários para prestar os serviços.
Durante o período de aproximadamente um ano e meio em que trabalhei para a[s] empresa[s
mencionadas]..., não tomei conhecimento de que [os réus]... emitiam notas fiscais fraudulentas,
pois eu colhia informações lançadas nos livros fiscais estaduais..., sendo a minha
responsabilidade a orientação fiscal e tributária para emissão das notas, mas em nenhum
momento eu... [tive] conhecimento de que as notas eram fraudulentas... Em meados do ano de
2005, VINICIUS... outorgou[-me] procuração para que eu representasse a empresa [Fri-Norte]
junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, motivo pelo qual atuei como procurador,
apenas para receber a documentação referente ao AIIM no 3.042.385-5... Conforme teor desse
auto de infração, deveriam ser apresentadas notas fiscais referentes aos anos de 2000 e 2001,
mas eu não era a pessoa responsável pela guarda e manuseio desses documentos, motivo pelo
qual eu não as apresentei e não tenho conhecimento de quem o fez, bem como se o fez... [Os
réus] não mantinham um controle rigoroso [de contabilidade] e portanto não me forneciam as
notas fiscais exigidas pelo Fisco, gerando, assim, sucessivos autos de infração' (fls. 2918/2919).
'(...).
'Assim as coisas, não procede o pleito absolutório, baseado em que o quadro
probatório seria insuficiente para demonstrar que os sentenciados foram os responsáveis pelas
fraudes que possibilitaram a supressão de tributos devidos ao Estado, agindo com o dolo
correspondente ao tipo penal a eles imputado.
'Ora, sendo os sentenciados os gestores da sociedade, é natural que se lhes impute a
responsabilidade pelas infrações descritas na denúncia, com total independência de que não
tenha sido possível apurar minudentemente os gestos, palavras e ações individuais
correspondentes à realização das fraudes que culminaram com a obtenção das vantagens fiscais
nela descritas.
'Afinal, não resta dúvida de que eram eles os únicos capazes de impedir a prática dos
atos danosos ao fisco mencionados na denúncia, eis que somente eles detinham poderes de
gestão na sociedade, inclusive para a contratação e pagamento dos serviços contábeis relativos
às suas atividades, estando plenamente ciente das suas operações e situação financeira,
conforme atestado pela testemunha Antônio Zanchini Junior (fls. 2918/2919), contador da
empresa Fri-Norte à época dos fatos. Também é certo que a eles incumbia a apresentação dos
documentos exigidos pela autoridade fazendária e cuja não apresentação deu causa à lavratura
do AIIM No 3.042.385-5.
'No sub examen, como dito, extrai-se claramente dos autos
especialmente do
depoimento da testemunha Antônio Zanchini Junior (fls. 2918/2919), contador da “Fri-Norte” à
época dos fatos , que os sentenciados eram responsáveis pela administração (gerência) da
sociedade
e
tinham
poder
hierárquico
sobre
o
encarregado
da
sua
escrituração
(contabilidade/pagamento de tributos) sendo, portanto, os que tinham o dever e a capacidade de
atuar no sentido de impedir a prática das fraudes constatadas pela fiscalização sendo, de resto,
os únicos que delas se beneficiavam diretamente.
'Ademais, conforme bem assinalado pela i. Magistrada sentenciante, 'não merece
prosperar a alegação do [i. Defensor de] VALDER [no sentido] de que [ele] não fazia parte do

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quadro societário da empresa Norte Riopretense à época da instauração do AIIM 3.045.3858, já
que a cópia de consulta da empresa junto à JUCESP (fls.164/169) comprova que em 26 de abril
de 2000 tanto o corréu VINÍCIUS, quanto a empresa Distribuidora de Carnes e Derivados São
Luiz Ltda, ingressaram no quadro social da empresa, sendo certo que a empresa mencionada era
de propriedade do corréu VALDER, conforme declinado por ele próprio em seu interrogatório
judicial'. (cf. sentença, fl. 2929).
'Nessas condições, portanto, é inviável o acolhimento do pleito absolutório baseado na
ausência de dolo dos sentenciados VALDER e VINÍCIUS.”
Em terceiro lugar, no v. Acórdão embargado também se alude à
idoneidade dos fundamentos utilizados na r. sentença de Primeiro
Grau para fixar as penas-base em montantes superiores aos mínimos
legais (fls. 3073v./3075v.):
“Não merece acolhida a crítica formulada pelo i. Defensor de VALDER à operação de
cálculo das penas-base, que redundou na sua fixação nos montantes de 3 anos de reclusão e 15
dias-multa para cada sentenciado (1/2 acima dos mínimos montantes legais).
'A i. Juíza de Primeiro Grau, na primeira fase do cálculo, justificou tal exasperação com
base no fato de que 'os réus possuem vários envolvimentos criminais por fatos semelhantes aos
apurados nestes autos, inclusive condenações criminais (fls. 2800/2816), o que demonstra que
ambos possuem conduta social e personalidade reprováveis, já que reiteradamente praticam
crimes contra a Ordem Tributária, demonstrando verdadeiro descaso com a Justiça ao creditarem
na impunidade de tais condutas' (fl. 29/30).
'Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou 'direito continental', como é
denominado pelos anglo-saxões da 'common law') é bastante restritivo no que respeita à tarefa
de fixação das penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos quais eles não
podem se afastar.
'O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à elasticidade na escolha do
quantum de pena-base a ser aplicado a cada crime, que atende à verdade incontestável de que
cada caso possui suas peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais indicada para
aquilatar o grau de resposta estatal necessário para atender às necessidades preventivas
próprias do ambiente em que se manifesta a realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior
proximidade mantém com os agentes criminosos, vítimas e testemunhas do fato, assim como o
ambiente em que o crime é praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias judiciais no caso concreto, de modo a estabelecer, de acordo
com essa avaliação, a quantidade de pena necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
'Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando pela entrada em vigor da
Lei 7.209/84, culminou por transformar-se em praxe forense a fixação das penas corporais nos
patamares mínimos estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o legislador
disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal, diversos critérios voltados a auxilia-lo na
tarefa de sua individualização.
'Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas no patamar mínimo,
sem observância dos critérios disponibilizados no mencionado artigo 59 ('a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime'), ela sim, importa ofensa aos princípios de proporcionalidade e
igualdade e, em última análise, violação do direito à 'individualização da pena', garantido pela
norma do artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal.
'Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima não apenas frustra a
razão de ser do aparato mantido pelo Estado com a finalidade de punir os violadores da Lei
Penal, mas também estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é,
delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para as vítimas e a coletividade
situação de equiparação extremamente injusta.
'Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução ao Segundo Grau de
jurisdição de todas as questões debatidas no juízo originário , sempre que não é visível qualquer
traço de teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da
dignidade da pessoa humana, deve o órgão de Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional
desenvolvida pelo juiz singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento jurisdicional em
substituição àquele que não está em desacordo com os normais padrões legais e de Justiça.
'(...).
'Ao referir-se à conduta social e à personalidade do réu, a lei (art. 59 do C. Penal)

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remete ao juiz a tarefa de sopesar os informes disponíveis acerca da vida pretérita do acusado,
do ponto de vista moral e social, segundo seu grau de discernimento, experiência e valores da
sociedade brasileira.
'Esses aspectos, que devem ser justificados na sentença, são multifacetários, podendo
ser detectados nos depoimentos de testemunhas, nos registros de seus anteriores envolvimentos
criminais ou, ainda, via de exame de documentos etc., sem prejuízo das considerações afetas às
conjunturas da vida cotidiana e às exigências da Política Criminal.
'No caso destes autos, verifica-se que a i. Julgadora de Primeiro Grau fez expressa
alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as penas-base em montantes superiores aos
mínimos fixados no preceito secundário do tipo penal, em particular aos elementos que delatam a
personalidade desvirtuada dos sentenciados, que registram outras condenações por delitos
contra a ordem tributária.”
Por fim, assiste razão ao i. Advogado no tocante à necessidade
de afastamento da determinação do imediato cumprimento da pena
corporal imposta ao sentenciado, com a consequente expedição de
mandado de prisão.
Conforme consignado às fls. 3075v./3046, tal providência
estava em plena consonância com o que foi decidido pelo Colendo
Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 126.2922 e,
mais recentemente, no julgamento da Medida Cautelar na Ação
Declaratória de Constitucionalidade no 433.
Contudo, tal entendimento restou superado com o julgamento
das Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019. Na ocasião, prevaleceu entre os ii. Ministros a posição
majoritária contrária à execução antecipada da pena, ficando
assentada a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da
tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do
2 Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART.
5o, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5o, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min.
TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC
17-05-2016)
3 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo
Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário,
05.10.2016” (ADC no 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA No 29, de 05/10/2016. DJE no 216, divulgado em
07/10/2016).

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Cumpre observar, porém, que a questão examinada pelo Pleno
da Suprema Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-
se à impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência da efetivação de condenação em
julgamento em Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça,
contudo, a decretação da prisão provisória do condenado, desde que
presentes os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal, cuja vigência segue intocada no
ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN4, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso destes autos, ante a ausência de motivos para a
decretação de prisão provisória com base no art. 312 do Código de
Processo Penal, o cumprimento das penas impostas nestes autos
deve iniciar-se somente com o trânsito em julgado do v. Acórdão de
fls. 3061/3076.
4 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Por fim, cabe estender tal entendimento ao corréu VINÍCIUS
DOS SANTOS VULPINI, nos termos do artigo 580 do Cód. de
Processo Penal5, dada a identidade de sua situação jurídica.
Ante o exposto, pelo meu voto, ACOLHO PARCIALMENTE os
embargos de declaração, exclusivamente para afastar a menção, no
dispositivo do v. Acórdão de fls. 3061/3076, quanto à possibilidade de
cumprimento imediato das penas impostas aos sentenciados VALDER
ANTÔNIO ALVES e VINÍCIUS DOS SANTOS VULPINI.
OTAVIO ROCHA
Relator
5 “Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado
em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros”.