Tribunal: TJSP
Processo: 3000903-85.2013.8.26.0597
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Investigações policiais que comprovaram o envolvimento do acusado com a traficância – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Investigações policiais que comprovaram o envolvimento do acusado com a traficância – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas – Não acolhimento – Mercancia evidenciada - Dosimetria fixada corretamente pelo Juízo – Inexistência de "bis in idem" entre a primeira e a segunda fase - Réu reincidente – Regime fechado – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705631
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
3000903-85.2013.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante JULIANO
BATISTA MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 3000903-85.2013.8.26.0597 -Voto no 1.993
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Apelação Criminal no 3000903-85.2013.8.26.0597
Apelante(s): Juliano Batista Machado
Apelado(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sertãozinho
Juiz: Angeli Toms Castroviejo
Voto no 1.993
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína
Insurgência do réu
Autoria e
materialidade comprovadas
Depoimentos prestados pelos
policiais militares de forma coerente e que merecem crédito
diante do contexto probatório Investigações policiais que
comprovaram o envolvimento do acusado com a traficância
Dicção do disposto no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas
Não acolhimento Mercancia evidenciada - Dosimetria fixada
corretamente pelo Juízo Inexistência de “bis in idem” entre a
primeira e a segunda fase - Réu reincidente Regime fechado
Recurso não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 135/136 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Juliano Batista Machado, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, à pena de 07 anos de reclusão, no
regime fechado e 699 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 173/179),
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de que não há elementos suficientes
para provar que estava exercendo a traficância, razão pela qual pede sua absolvição.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas ou, caso
assim não se entenda, pugna a redução das reprimendas fixadas na primeira e segunda
fases, ante a ocorrência de “bis in idem”.
Contrarrazões (fls. 181/183).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não

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provimento do recurso (fls. 189/191).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 10/06/2013 às 22:00 horas,
na confluência das Ruas Edmundo Teixeira e Voluntário Otto Gomes Martis, Comarca
de Sertãozinho-SP, o acusado guardava 03 porções de cocaína, com peso líquido de
2,09 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do boletim de ocorrência (fls. 03/05 e
09/10), auto de exibição e apreensão (fls. 06), relatório policial (fls. 12/15), relatório das
notícias recebidas acerca da traficância (fls. 16/20), bem como do exame químico
toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína, constante da Lista das Substâncias
Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações
posteriores (fls. 06).
A autoria também restou demonstrada. Julio Galione e
Durval Ponte Junior (policiais militares) relataram que em patrulhamento de rotina,
avistaram um veículo Fiat/Uno, cor branca, parando no local dos fatos. Em seguida, o
acusado se aproximou do condutor do veículo e trocaram algo. Ao notar a presença da
guarnição, o carro empreendeu fuga. Na abordagem realizada, fora encontrada em poder
do acusado a quantia de R$ 40,00. Em busca no local, aproximadamente 20 metros, em
uma árvore, foram apreendidos 03 porções de cocaína. Indagado a respeito, o acusado
disse que era usuário e que as porções seriam consumidas por ele. Alega que havia
escondido a droga ali para não ser detido pelos policiais. No plantão foi apresentada a
testemunha José Ricardo dos Santos Amâncio, que viu quando o réu entregou algo para
o motorista do veículo que ali parou e logo saiu ao perceber a chegada da viatura

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policial.
José Ricardo dos Santos Amâncio disse que no dia dos
fatos saiu da casa de sua convivente e estava indo para a residência de sua mãe, quando
visualizou um conhecido, o acusado. Conversaram e resolveram tomar uma cerveja na
esquina. Nesse instante, pararam dois carros. Juliano conversou com o motorista de um
dos veículos, parecia ser um “VW/Golf”, cor cinza, e pegou uma nota amarela. Não viu
o acusado entregar nada ao condutor do automóvel, apenas conversaram. Ato contínuo,
o veículo Golf saiu do local e, em seguida, a viatura apareceu e abordou o réu. Nada foi
encontrado com ele. Em busca pelo local, os militares encontraram 03 porções de
cocaína e o acusado confirmou que lhe pertenciam, pois é usuário de drogas.
Na fase inquisitiva, o réu afirma que é usuário de cocaína
e que havia escondido as drogas no pé da árvore para evitar flagrante. Nega ter
fornecido drogas a um casal, ocupantes de um veículo Fiat/Uno. O dinheiro em seu
poder era oriundo de seu trabalho.
Em juízo, os agentes de segurança corroboraram a versão
ofertada em solo policial. Acrescentaram que o local é conhecido como de venda de
entorpecentes.
A testemunha Flanklin Leandro Martins, investigador de
polícia, deixou assentado que o local dos fatos é conhecido como ponto de venda de
entorpecentes da Cidade de Sertãozinho e que sempre é alvo de ações policiais. Relata
que já foram recebidas diversas notícias de que o indivíduo “Hebert Pereira dos
Santos”, vulgo “Hebert Preto”, atualmente foragido ante a existência de mandado de
prisão preventiva em seu desfavor, seria o “patrão do tráfico de drogas no local”, ou
seja, o “fornecedor dos entorpecentes vendidos naquele local (biqueira) e que Juliano,
ora acusado, seria seu braço direito”. Afirmou, ainda, que decorridos alguns dias da
abordagem policial, o réu foi novamente detido com substâncias tóxicas e dinheiro, em
circunstâncias semelhantes às constatadas no presente feito.
A testemunha José Ricardo dos Santos Amâncio alterou a
versão apresentada na delegacia. Narra que a polícia estava procurando o acusado.

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Estavam juntos tomando uma cerveja em um bar. Ao se levantar para ir embora, os
militares lhe mandaram afirmar que a droga pertencia ao réu, o que fez para não ser
prejudicado. Alega que não sabe se os entorpecentes pertenciam ao acusado e também
não o viu com dinheiro ou mesmo conversando com nenhum condutor de veículo.
No interrogatório, o réu nega a traficância. Relata que no
dia dos fatos estava em um bar com um amigo, quando saiu para comprar uns pinos
para consumo próprio. Nesse instante, os policiais avistaram alguns meninos na
biqueira, os quais ao notarem a presença da guarnição, empreenderam fuga. Os
militares, o abordaram dentro do bar e conversaram separadamente com seu amigo,
momento esse que percebeu que ele estava sendo persuadido. Em seguida, foi preso, por
não ter dito os nomes dos meninos que estavam vendendo os entorpecentes. Afirma que
o ponto de venda de tóxicos está localizado em frente a sua residência, motivo pelo qual
os policiais o acusaram indevidamente. Respondendo às perguntas, disse que já havia
sido preso por tráfico de drogas.
Colocado isso, tem-se que os depoimentos dos policiais
militares de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia
e reconhecida na sentença.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer a
verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

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Destaca-se que os policiais militares, relataram que em
patrulhamento de rotina, avistaram um veículo Fiat/Uno, cor branca, parando no local
dos fatos, já conhecido como ponto de venda de entorpecentes. Em seguida, o acusado
se aproximou do automóvel. Ato contínuo, o réu e o condutor do carro trocaram algo.
Ao notar a presença da guarnição, o condutor do carro empreendeu fuga. Na abordagem
realizada ao acusado, fora encontrada a quantia de R$ 40,00 e, em busca pelo local, ou
seja, a aproximadamente 20 metros, ao pé de uma árvore, foram apreendidas as
substâncias tóxicas, devidamente embaladas.
Ainda que o réu aduza que as 03 porções de cocaína
seriam para consumo próprio e que estariam escondidas para evitar sua prisão em
flagrante, cumpre salientar que tal versão não convence!
Ora, os policiais confirmaram de forma segura que
visualizaram o réu entregando algo e recebendo algo do condutor do veículo Fiat/Uno.
E ele foi encontrado com dinheiro. Além do mais, o depoimento de Flanklin Leandro
Martins, investigador de polícia, esclareceu que o local dos fatos é conhecido como a
“biqueira de Sertãozinho” e que várias notícias já haviam sido recebidas acerca da
traficância comandada por “Hebert Pereira dos Santos”, vulgo “Hebert Preto” (foragido
Processo no 4.804/2012), sendo certo que o réu é seu “braço direito”.
Assim, no relatório policial constou que “Hebert Preto”
seria uma espécie de “patrão do tráfico”, fato esse apurado em investigação policial da
DISE, culminando com a prisão de outros comparsas ligados a “Hebert”, em datas
anteriores ao fato aqui apontado.
Nos arquivos das notícias recebidas e protocolizadas na
seção especializada, ficou assentada a ocorrência da traficância no local, com a venda
das drogas realizadas por adolescentes arregimentados por “Hebert”. Ainda foram
citados alguns indivíduos ligados a “Hebert”, inclusive o réu, seu “braço direito” e
“responsável pelas vendas das drogas, abastecidas nas biqueiras e, ainda, pela
contratação de adolescentes” para tal fim. Confira-se: “Diligências estavam sendo
realizadas ao longo de meses, visando a prisão de “Hebert” e comparsas, sendo

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mantido neste período contatos com várias pessoas que são moradoras do bairro
Jardim Alvorada, que estavam auxiliando a polícia para a efetiva prisão de pessoas
ligadas ao “Hebert” na prática de tráfico de drogas. Com relação ao fato em tela,
levando a efeito a apreensão dos policiais militares, fica comprovado o que estava
sendo investigado pelos agentes da DISE, demonstrando através da materialidade
(apreensão de drogas), conforme narrado nas denúncias, o envolvimento de Juliano
Batista Machado em esquema de tráfico de drogas” (fls. 14/15).
Vale dizer que, dias depois (15/07/2013), o acusado foi
novamente detido no mesmo local (com entorpecentes e dinheiro) e, ainda, com as
mesmas características da presente ocorrência (B.O. no 2.141/2013 lavrada perante a
DISE da Comarca de Sertãozinho).
Ressalta-se que, no relatório das notícias recebidas, as
drogas (crack, cocaína e maconha) ficavam armazenadas na residência de “Hebert”, a
qual possui rota de fuga pelos fundos e laterais e, para serem comercializadas, eram
escondidas nas lixeiras, debaixo de pedras, dentro de maços de cigarros jogados no
chão. O local é rodeado por olheiros, que circulam pelo local de bicicletas e se
comunicam por meio de gritos (fls. 16/20).
De se consignar que o depoimento prestado pela
testemunha de defesa José Ricardo dos Santos Amâncio deve ser visto com ressalvas,
pois patente o intuito de livrar o réu da acusação que lhe foi imputada e em contradição
com a versão da fase policial.
Portanto, a alegação do réu de que foi preso e acusado de
tráfico diante do fato de não ter entregado os meninos que estavam vendendo os
entorpecentes, se trata de mera exculpatória.
Assim, as notícias recebidas acerca da traficância no local
já conhecido como “biqueira”, acompanhada das investigações realizadas pela DISE,
constatando que o réu é integrante leal de organização comandada pelo “patrão do
tráfico vulgo Hebert”, bem como a abordagem e apreensão dos entorpecentes
realizada pelos policiais, evidenciam a intenção de tráfico, nos termos do art. 33, caput,

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da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a
conduta de “guardar” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da
infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as circunstâncias da
prisão, somada as averiguações realizadas anteriormente pelos policiais, bem como a
apreensão das drogas em seu poder, descartam a hipótese de uso para consumo próprio,
tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos entorpecentes.
Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo
2o do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse as drogas somente
para satisfação do apetite pessoal.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.

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Câmara: “Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna inapto
ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que a
análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e
materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida” (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559, Rel. Marcelo
Gordo, julg. 20/02/2020).
Registre-se que eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de
entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Passa-se, agora, à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo
legal, em observância às circunstâncias constantes do art. 59, CP e ao disposto no art.
42 da Lei Antidrogas.
Assim, a pena foi majorada, na fração de 1/6, em razão
dos maus antecedentes (Processo no 0009529-96.2003.8.26.0597 fls. 13 do apenso),
correspondendo a 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, incidiu a agravante de reincidência
específica (Processo no 0003128-42.2007.8.26.0597 fls. 12 do apenso), na fração de
1/5, resultando em 07 anos de reclusão e 699 dias-multa.
Ressalta-se que o entendimento perfilhado pelos tribunais
superiores é pacífico, no sentido de que o “bis in idem” na fixação da pena somente se
configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva anterior - é
considerado como maus antecedentes e como fator de reincidência, o que não ocorre no
presente caso, pois a exasperação por maus antecedentes, na primeira fase, considerou
certidões diversas daquelas utilizadas, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência. Confira-se:

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AgRg no HC 500384 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
2019/0083475-9
Relator(a) Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 13/08/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 23/08/2019
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS.

PENA-BASE

EXASPERADA
EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DO HISTÓRICO
PENAL DO PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO
TIPO DE ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. MAUS
ANTECEDENTES.

REINCIDÊNCIA.

FASES
DISTINTAS. FATOS DISTINTOS. 1. Contrariamente
ao alegado pela
defesa, a exasperação da basal deu-se única e
exclusivamente em razão da análise do histórico penal do
paciente, e não considerando o tipo de arma
apreendida. 2. Não há nenhuma ilegalidade ou
teratologia no acórdão objurgado, tendo em vista que
o agravante ostenta duas condenações definitivas, uma
utilizada na primeira fase da operação dosimétrica
para valorar negativamente a vetorial dos maus
antecedentes e a outra como circunstância agravante. 3.
Agravo regimental desprovido.
Na terceira fase, como se sabe, é necessário o

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preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu possui maus
antecedentes e é reincidente, o que obsta a concessão do redutor. Confira-se: “Não há
como aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, considerada a reincidência
do acusado e, consequentemente, a falta de preenchimento de um dos pressupostos
previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006” (STJ - AgRg no REsp 1804614/SP,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
13/06/2019).
Além do mais, as investigações policiais realizadas na
cidade de Sertãozinho, comprovaram que o réu é “braço direito” do foragido e “patrão
do tráfico Hebert Preto”, o que evidencia que ele se dedica às atividades criminosas
como meio de vida.
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da
Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.
Logo, a pena fixada resulta mesmo em 07 anos de
reclusão e 599 dias-multa, no valor unitário mínimo.
No caso, não há que se falar em regime aberto ou
semiaberto, devendo a pena ser cumprida, pelo menos de início, em regime fechado.
Anote-se que o regime fechado está sendo estabelecido em
razão da reincidência e maus antecedentes do réu, o que, apesar da pouca quantidade de
droga apreendida, faz ressaltar como maior a reprovabilidade de sua conduta.
Não custa acrescentar que o réu já foi condenado
anteriormente por tráfico de drogas, todavia a terapêutica penal não se mostrou
suficiente para sua ressocialização. Desse modo, mantenho o regime inicial fechado
para o cumprimento da pena.
Em suma, o apelo interposto pelo réu não merece ser

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acolhido, ficando mantida a r. sentença.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso do
réu.
XISTO RANGEL
RELATOR