Tribunal: TJSP
Processo: 1003241-68.2018.8.26.0281
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO – Ação indenizatória – Pedido de danos morais em decorrência da demora na liberação de corpo de neonato falecido no hospital da Unicamp – Alegação de falha na prestação de serviço por parte da Administração – Falha não comprovada – Ausente nexo de causalidade – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000064778
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003241-68.2018.8.26.0281, da Comarca de Campinas, em que é apelante LUANA
TAINARA BUENO PONTEL, é apelado UNIVERSIDADE ESTADUAL DE
CAMPINAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003241-68.2018.8.26.0281 -Voto no 10864
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VOTO No 10864
APELAÇÃO No 1003241-68.2018.8.26.0281
COMARCA: CAMPINAS
APELANTE: LUANA TAINARA BUENO PONTEL
APELADA: UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS - UNICAMP
Julgador de Primeiro Grau: Mauro Iuji Fukumoto
APELAÇÃO Ação indenizatória Pedido de danos morais
em decorrência da demora na liberação de corpo de neonato
falecido no hospital da Unicamp
Alegação de falha na
prestação de serviço por parte da Administração Falha não
comprovada Ausente nexo de causalidade SENTENÇA
MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta por LUANA TAINARA
BUENO PONTEL contra a sentença de fls. 298/29, que julgou improcedente ação
ajuizada em face da UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS - UNICAMP com
o fim de obter indenização por danos morais em decorrência da não liberação do corpo de
seu filho, que faleceu no parto em decorrência de má formação congênita.
Segundo a r. sentença, a autora não se desincumbiu do ônus
de provar que a Autarquia reteve o corpo do neonato falecido indevidamente.
Em suas razões (fls. 301/314), a apelante argumenta, em
suma, que houve falha na prestação do serviço de saúde, na medida em que a demora na
liberação do corpo de seu filho decorreu da ausência de informação correta sobre o
procedimento para sepultamento, o que lhe causou sofrimento considerável. Nesse sentido,
haveria responsabilização da apelada, devendo a r. sentença ser reformada no sentido da
procedência da ação.
Contrarrazões às fls. 317/330.
É o relatório.
Estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade, ressaltando-
se ser a apelante beneficiária da gratuidade da justiça (fl. 62).
A r. sentença deve ser mantida.
No caso, verifica-se que o óbito do recém-nascido ocorreu em
29/08/2017 (fl. 42) e que o sepultamento se deu somente em 07/10/2017 (fl. 47), residindo
a controvérsia desses autos sobre se tal demora ocorreu por causa da má prestação de
serviço por parte da Administração.
Quanto à eventual responsabilização da Unicamp no caso,
observo que, cuidando-se de pretenso ato omissivo da Administração Pública, cumpre, com
SERGIO CAVALIERI FILHO, distinguir a omissão genérica da específica:
Haverá omissão específica quando o Estado estiver na
condição de garante (ou de guardião) e por omissão sua cria
situação propícia para a ocorrência do evento em situação
em que tinha o dever de agir para impedi-lo; a omissão
estatal se erige em causa adequada de não se evitar um dano.

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(...) Em suma, a omissão específica, que faz emergir a
responsabilidade objetiva da Administração Pública,
pressupõe um dever específico do Estado, que o obrigue a
agir para impedir o resultado danoso, quando a vítima se
encontrava sob sua proteção ou guarda (...)”.
Em contrapartida, a omissão genérica tem lugar nas
hipóteses em que não se pode exigir do Estado uma atuação
específica; quando a Administração tem apenas o dever legal
de agir em razão, por exemplo, do seu poder de polícia (ou
de fiscalização), e por sua omissão concorre para o
resultado, caso em que deve prevalecer o princípio da
responsabilidade subjetiva. (Programa de Responsabilidade
Civil, 10a edição, São Paulo: Atlas, 2012, p. 268).

Perfilhando essa classificação
em aprofundamento à
divisão dos atos estatais em comissivos e omissivos , divisa-se, na hipótese, suposto ato
omissivo genérico da Administração (deficiência do serviço de saúde), cogitando-se de
caso de responsabilidade subjetiva da Administração Pública pela culpa anônima ou
impessoal, ocorrente quando o serviço não funciona, funciona mal, ou funciona atrasado.
Assim, a imputação da responsabilidade ao ente público
passa pela perquirição dos pressupostos do nexo de causalidade, do dano e, ainda, do
dever legal de atuação do Estado (faute de service), devendo-se averiguar, quanto a este
último elemento, a existência de omissão negligente.
Sob a lente da teoria subjetiva, milita contra o ente estatal
uma presunção relativa de culpa, na esteira da lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELLO:
Finalmente, quadra advertir que a responsabilidade por
comportamentos
omissivos
não
se
transmuda
em
responsabilidade objetiva nos casos de 'culpa presumida',
pois, se o Poder Público provar que não houve omissão
culposa
ou
dolosa,
descaberá
responsabilizá-lo;
diversamente do que ocorre na responsabilidade objetiva, em
que nada importa se teve, ou não, culpa: responderá do
mesmo modo.
Com efeito, nos casos de 'falta de serviço' é de admitir-se
uma presunção de culpa do Poder Público, sem o quê o
administrado ficaria em posição extremamente frágil ou até
mesmo desprotegido ante a dificuldade ou até mesmo
impossibilidade de demonstrar que o serviço não se
desempenhou como deveria. O administrado não pode
conhecer toda a intimidade do aparelho estatal, seus

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recursos, suas ordens internas de serviço, os meios
financeiros e técnicos de que dispõe ou necessita dispor para
estar ajustado às possibilidades econômico-administrativas
do Estado. Ora, quem quer os fins não pode negar os
necessários
meios.
Se
a
ordem
jurídica
quer
a
reponsabilidade pública nos casos de mau funcionamento
do serviço, não pode negar as vidas de direito
indispensáveis para a efetiva responsabilização do Estado
o que, na verdade, só correrá eficientemente com o
reconhecimento de uma presunção juris tantum de culpa do
Poder Público, pois, como regra, seria notavelmente difícil
para o lesado dispor dos meios que permitiriam colocá-la
em jogo. Razoável, portanto, que nestas hipóteses, ocorra
inversão
do
ônus
da
prova.
(Curso
de
Direito
Administrativo, Malheiros Editores, 27a edição, revista e
atualizada até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010,
2010, Malheiros Editores, pp. 1015/1016). (Negritei).
É esse, aliás, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal1:
Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a
responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige
dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a
negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo,
entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser
atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do
serviço. A falta do serviço faute du service dos franceses
não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo
de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao Poder
Público e o dano causado a terceiro (RE 369.820, 2a Turma,
Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04.11.2003).
Na espécie, entretanto, considero que, de fato, não restou
comprovado que houve omissão por parte da Unicamp, pois não restou comprovada nos
autos a ocorrência de falha na prestação de informações relativas ao sepultamento do
neonato falecido.
Com efeito, verifica-se que o falecimento ocorreu às
20h17min do dia 29/08/2017 (fl. 42); que ele foi encaminhado para necropsia no dia
30/08/2017 (fl. 200); e que, em 31/08/2017, a Supervisora da Seção de Registro Sra.
Angelita Carvalho já orientou o pai do falecido (Sr. Flavio Pontel) sobre os trâmites de
registro e sepultamento, tendo sido entregues a ele duas vias de Declaração de óbito (fl.
200 e fl. 232).
1 No mesmo sentido: RE 602.223- AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.02.2010; RE 409203,
Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 20.04.2007; RE 395.942 AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.12.2008.

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A partir de então, conforme os documentos acostados aos
autos, a Administração convocou a paciente (ora apelante), questionando-a, em
18/09/2017, sobre o motivo de não ter procedido ao sepultamento (fl. 200).
Nessas circunstâncias, a autarquia ré peticionou ao Juiz
Corregedor do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Campinas
solicitando a autorização judicial para registro de óbito e sepultamento do corpo do recém-
nascido da autora, o que foi deferido (fls. 202/222).
Destaco que não há qualquer documento nos autos indicando
que a Autarquia ré tenha retido o corpo indevidamente.
A prova oral produzida em audiência (fl. 284) também não
comprova as alegações da apelante.
Isso porque somente a informante Sra. Rosilene Bueno de
Oliveira, mãe da apelante, corroborou as alegações de que a Autarquia reteve o corpo do
recém-nascido, informando que o mesmo só seria liberado após longo período (20 dias).
Em sentido contrário, a testemunha Sra. Angelita de
Carvalho, supervisora do Serviço de Arquivo Médico e Estatística (SAME), informou que
entregou o atestado de óbito para o pai do neonato, apresentando, em audiência, protocolo
de recebimento assinado por ele, bem como que o orientou sobre os procedimentos de
sepultamento. Em seu testemunho, esclareceu que, a partir daquele momento, quando o
processo chegou para ela, o corpo já estava liberado para sepultamento, cabendo à família
prosseguir com os trâmites, na medida em que podem ser utilizados serviços particulares
de transporte e enterro, inclusive.
Corroboraram tais informações, as testemunhas Vanda de
Fátima Fulgêncio de Oliveira, diretora do SAME, e Cristhiane Ferreira, assistente social.
Assim, não creio que restou comprovada a falha na prestação
do serviço, a caracterizar a responsabilização do Estado por omissão, de modo que a r.
sentença dever ser mantida.
Considerando que a r. sentença deixou de ficar honorários
sucumbenciais, fixam-se estes em 11% do valor da causa, já contemplado o trabalho
realizado em sede recursal e observada a gratuidade da justiça concedida.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida.
Ante o exposto, voto pelo NÃO PROVIMENTO do recurso.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator