Tribunal: TJSP
Processo: 1500445-69.2020.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa.
1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pela apreensão das drogas e pelos depoimentos dos guardas civis. Acusado preso em flagrante na posse de uma sacola contendo entorpecentes em conhecido ponto de venda de drogas. Réu confesso.
2. Dosimetria. Pena-base fixada acima do patamar mínimo em razão da natureza dos entorpecentes. Encontro

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa.
1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pela apreensão das drogas e pelos depoimentos dos guardas civis. Acusado preso em flagrante na posse de uma sacola contendo entorpecentes em conhecido ponto de venda de drogas. Réu confesso.
2. Dosimetria. Pena-base fixada acima do patamar mínimo em razão da natureza dos entorpecentes. Encontro de aproximadamente 150 gramas de entorpecente. Quantidade não expressiva a despeito da natureza mais nociva. Reprovabilidade que não ultrapassou aquela já considerada pelo legislador. Redução da pena-base para o patamar mínimo. Confissão espontânea reconhecida.
3. Tráfico privilegiado caracterizado. Acusado primário e portador de bons antecedentes. Inexistência de elementos que afirmem a sua dedicação à prática de atividades criminosas ou o envolvimento com organização criminosa. Quantidade não expressiva de drogas. Aplicação do redutor em seu patamar máximo.
4. Imposição do regime fechado em sentença. Acusado primário. Pena aplicada abaixo de 4 anos. Modificação para o regime aberto.
5. Cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Afastamento do caráter hediondo uma vez reconhecido o tráfico em sua forma privilegiada. Substituição por prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana.
6. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004252
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500445-69.2020.8.26.0542, da Comarca de Jandira, em que é apelante YAGO
HENRIQUE ALVES LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram do recurso e, no mérito, por v.u. deram-lhe provimento para: a)
afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando-se a pena-base no
mínimo legal; b) impor a redução da pena na terceira fase em 2/3 em razão do
tráfico privilegiado; c) modificar o regime inicial de cumprimento de pena para
o aberto; d) impor ao apelante a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime
inicial aberto, e o pagamento de 166 dias-multa, no mínimo legal; e) substituir a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade e limitação de inal de semana, os quais
serão detalhados pelo juízo da execução, mantendo-se, no mais, a r. sentença em
seus termos.
Considerando a pena ao final imposta, desnecessária a manutenção da
custódia. Expeça-se alvará de soltura clausulado., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500445-69.2020.8.26.0542 -Voto no 1688
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Voto no 1688
16a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal 1500445-69.2020.8.26.0542
Apelante: Yago Henrique Alves Lima
Apelada: Ministério Público
Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Jandira

Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa.
1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas
pela apreensão das drogas e pelos depoimentos dos
guardas civis. Acusado preso em flagrante na posse de
uma sacola contendo entorpecentes em conhecido ponto
de venda de drogas. Réu confesso.
2. Dosimetria. Pena-base fixada acima do patamar
mínimo em razão da natureza dos entorpecentes.
Encontro
de
aproximadamente
150
gramas
de
entorpecente. Quantidade não expressiva a despeito da
natureza
mais
nociva.
Reprovabilidade
que
não
ultrapassou aquela já considerada pelo legislador.
Redução da pena-base para o patamar mínimo.
Confissão espontânea reconhecida.
3. Tráfico privilegiado caracterizado. Acusado primário
e portador de bons antecedentes. Inexistência de
elementos que afirmem a sua dedicação à prática de
atividades
criminosas
ou
o
envolvimento
com
organização criminosa. Quantidade não expressiva de
drogas. Aplicação do redutor em seu patamar máximo.
4. Imposição do regime fechado em sentença. Acusado
primário. Pena aplicada abaixo de 4 anos. Modificação
para o regime aberto.
5. Cabimento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Afastamento do
caráter hediondo uma vez reconhecido o tráfico em sua
forma privilegiada. Substituição por prestação de
serviços à comunidade e limitação de final de semana.
6. Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa do apelante
YAGO HENRIQUE ALVES LIMA, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz
de Direito André Luiz Tomasi de Queiróz, da 1a Vara da Comarca de Jandira,
que, julgando procedente a ação penal, condenou-o à pena de 5 anos e 10 meses de

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reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, no mínimo
legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fls. 100/105).
A defesa pleiteia a reforma da sentença no que tange a dosimetria da
pena. Requer a fixação da pena-base no mínimo legal, aduzindo a inexistência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, o estabelecimento do regime inicial aberto
com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.
106/110).
Contrarrazoado (fls. 118/121), em parecer, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 149/154).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
A apelação deve ser admitida.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e
interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso
daquele obtido em sentença.
2. Do recurso de apelação interposto pela defesa
2.1. Dos fatos provados. Da qualificação jurídica dos fatos.
O acusado foi denunciado e processado pela prática do delito
tipificado pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da posse e guarda, para
fins de tráfico, de 42,82g de maconha, dividida e acondicionada em 15 invólucros
plásticos; 46,21g de cocaína, dividida e acondicionada em 45 invólucros do tipo
eppendorf; e 8,03g de crack, dividida e acondicionada em 29 invólucros plásticos,

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fatos estes ocorridos em 22 de fevereiro de 2020, por volta de 09h17min, na Rua
Martin Luther King, Vila Rolim, na cidade de Jandira (fls. 50/52).
Conforme narrado pela denúncia, guardas municipais realizavam
patrulhamento em conhecido ponto de venda de drogas quando adentraram em um
matagal e avistaram o acusado sentado segurando uma sacola. Foi abordado e em
revista pessoal encontraram 15 porções de maconha, 45 pinos de cocaína e 29
porções de crack, além de R$44,00 no bolso do acusado. Foi encaminhado à
delegacia onde confessou a propriedade das drogas e a prática da traficância.
Finda a instrução, o réu foi condenado nos termos da denúncia.
A despeito do objeto restrito do presente recurso, aponto que a
responsabilidade penal do acusado foi devidamente comprovada pelas provas
colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não restando outra
possibilidade que o édito condenatório.
A materialidade delitiva foi comprovada pela apreensão dos
entorpecentes e pelo resultado do exame químico-toxicológico, sendo apurada a
presença de: a) 15 porções de maconha (42,82 gramas); b) 45 pinos de cocaína
(46,21 gramas); c) 29 porções de crack (8,03 gramas) (fls. 11, 13/15 e 44/46).
A autoria, por sua vez, emana da prova oral, em especial dos
depoimentos dos guardas municipais Salvador e Amaro. Ambos confirmaram as
circunstâncias da prisão em flagrante do acusado indicando terem o avistado em
conhecido ponto de venda de drogas sentado na posse de uma sacola plástica.
Realizaram a abordagem e apreenderam a sacola plástica no interior da qual foram
encontradas as porções de maconha, cocaína e crack. Submetido a revista pessoal,
localizaram a quantia de quarenta e quatro reais em seu bolso. Questionado, o
acusado admitiu a traficância indicando que teria assumido aquele ponto durante a
noite e que continuaria até a tarde. O guarda civil Amaro ainda indicou que há mais
de ano tem notícias sobre a prática do tráfico naquele local.
As referidas circunstâncias foram admitidas pelo acusado em seu
interrogatório judicial. Admitiu a posse das substâncias as quais destinavam-se ao
comércio de entorpecentes.

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A confissão do acusado não está isolada e alinha-se aos depoimentos
prestados pelos guardas municipais. Assim, a apreensão dos entorpecentes e a prova
oral fundamentaram o reconhecimento da responsabilidade penal do acusado. A
condenação foi medida correta.
A tipificação dada em sentença foi correta. A quantidade e natureza
dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, a apreensão de dinheiro, somadas à
confissão do acusado evidenciam a destinação comercial das drogas. Correta, dessa
forma, a tipificação dada pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Presente, no mais, os elementos subjetivo do tipo penal, representado
pelo dolo, consistente na ciência e vontade de realizar as elementares do tipo penal.
Não estão presentes excludentes da ilicitude ou da culpabilidade.
2.2. Da individualização da pena
Na primeira etapa da dosimetria, a natureza dos entorpecentes
fundamentou a exasperação da pena-base em 1/5 fixando-se em 7 anos de reclusão e
o pagamento de 700 dias-multa.
A despeito do evidente erro aritmético na dosimetria, impõe-se o
afastamento da circunstância judicial desfavorável. Em que pese a natureza mais
nociva das substâncias, a quantidade não era expressiva. O total apreendido foi
ligeiramente superior a 97 gramas1. Não há elementos que confiram um grau de
reprovabilidade superior àquele indicado pelo próprio tipo penal.
Assim, com o afastamento das justificativas relativas à natureza de
drogas impõe-se a fixação da reprimenda em seu patamar mínimo, qual seja, 5 anos
de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a atenuante da
confissão espontânea a qual não surtirá efeitos, pois a pena já foi fixada em seu
patamar mínimo (Súmula 231 do STJ).
1 Foi apurado o encontro de 15 porções de maconha com peso líquido de 42,82 gramas, 45 pinos de
cocaína com peso líquido de 46,21 gramas e 29 porções de crack com peso líquido de 8,03 gramas
(fls. 13/15).

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Na terceira fase da dosimetria, o i. Magistrado afastou a aplicação do
tráfico em sua forma privilegiada sob o fundamento de que a diversidade de drogas, a
prática do tráfico em conhecido ponto de venda de entorpecentes e a ausência de
comprovação de atividade lícita indicavam que o acusado dedicava-se à prática de
atividades criminosas2.
Impõe-se o reconhecimento do privilégio. O acusado é primário e não
registra antecedentes criminais (fls. 83/84). Ademais, não há indicativos de que
estivesse, de algum modo, envolvido com atividades ilícitas ou que integrasse
organização criminosa. A quantidade de drogas não era expressiva. Totalizava pouco
mais de 97 gramas de entorpecente. Não se trata de montante exagerado que pudesse
indicar, por si só, o envolvimento perene do réu com atividades criminosas. As
circunstâncias que cercaram a apreensão dos entorpecentes também não justificam o
afastamento do redutor. O simples fato de ter sido detido em conhecido ponto de
venda de entorpecentes sem indicativos claros de que estaria exercendo a traficância
naquele local com alguma estabilidade é insuficiente para o afastamento do redutor.
Tampouco em razão de não ter comprovado que desempenhava alguma atividade
laboral licita. A bem da verdade, o legislador fixa como requisitos a primariedade, os
bons antecedentes e a inexistência de indícios de dedicação a atividades criminosas
ou o vínculo com organização criminosa. Todos os requisitos estão presentes e
autorizam a aplicação do redutor em seu patamar máximo de 2/3. Assim, obtém-se a
pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e o pagamento de 166 dias-multa.
Com relação ao regime prisional, fixou-se o fechado para início de
cumprimento de pena. O acusado, contudo, é primário e não registra antecedentes
criminais, além de ter sido apreendido na posse de pouca quantidade de drogas e ter
colaborado com as investigações ao confessar os fatos imputados. Por outro lado,
afirmada a figura do tráfico privilegiado, resta afastada a equiparação com os crimes
hediondos, conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento do HC 118.533/MS. Nesse quadro, a fixação do regime aberto mostra-se
2 Assim fundamentou: Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição. No caso dos autos,
a diversidade dos entorpecentes além da prática em local de reiteradas denúncias de mercancia
demonstram que o réu não é neófito na prática do crime. A apreensão de cocaína, maconha e
crack confirmam o acentuado envolvimento deste no profano, em especial quando não
demonstrada qualquer outra atividade lícita (fls. 103).

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proporcional à luz do princípio retributivo que orienta a individualização da pena.
Ademais, entendo ser cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Além do aspecto objetivo, relativo à quantidade
da pena imposta, o acusado ostenta condições subjetivas favoráveis. Ademais, uma
vez reconhecida a figura do tráfico privilegiado, delito não equiparado aos crimes
hediondos, afasta-se a vedação prevista na parte final do §4o do art. 33 da Lei de
Drogas, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pela jurisprudência. Nesse
sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO. PACIENTE
PRIMÁRIA. MINORANTE DO § 4o APLICADA NO MÁXIMO.
PENA FINAL: 1 ANO E 8 MESES. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA
POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. Considerando a primariedade da paciente, a inexistência de
circunstância judicial negativa, a aplicação da minorante do § 4o
no patamar máximo e a natureza da droga apreendida, mostra-se
cabível a fixação do regime aberto e a substituição da pena por
restritivas de direitos. Tendo sido proferida em consonância com
a jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça -
STJ sobre o tema em debate, a decisão agravada deve ser mantida
pelos seus próprios fundamentos.
2. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
17/06/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
E
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REFERÊNCIAS
GENÉRICAS
ACERCA
DA
GRAVIDADE
DO
DELITO.
QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES.
FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM
ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E
CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO.
REGIME
ABERTO
E
SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...) 3. A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF,
declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do §

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4o do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício
da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados
pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os
requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
4. Hipótese em que o regime prisional foi recrudescido e a
substituição da pena foi negada com base em referências
genéricas acerca da gravidade do delito, além da quantidade dos
entorpecentes apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos
autos (9,1g de cocaína e 33,3g de maconha).
5. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a
primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais
permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por
medidas restritivas de direitos, a teor do disposto nos arts. 33, §§
2o e 3o, e 44, ambos do Código Penal.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente
deferida, bem como substituir a pena privativa de liberdade por
medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais.
(STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe
14/06/2019)
(...) VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
(...) 7. Possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, notadamente diante do entendimento
firmado pela Suprema Corte na hipótese do preenchimento dos
requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros
Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010; e RHC n. 109.374,
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6/12/2011).
8. No julgamento do HC n. 97.256/RS da Suprema Corte, foi
reconhecida a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa
pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a
admitir o benefício da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na
hipótese, observo que o paciente preenche os requisitos previstos
no art. 44 do Código Penal, na medida em que não é reincidente
em crime doloso e as circunstâncias judiciais o favorecem (HC n
487.684/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe
11/3/2019).
9. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019)

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Assim, reconhecidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes na
prestação de serviços à comunidade, os quais deverão ser estabelecidos pelo juízo da
execução, e à limitação de final de semana, que também deverá ser detalhada pelo
juízo da execução.
Com relação à pena de multa, não há elementos que apontem para
condições financeiras favoráveis da parte do réu. Assim, o valor do dia-multa é
estabelecido em seu menor padrão monetário.
3. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso e, no mérito, dou-
lhe provimento para: a) afastar as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando-
se a pena-base no mínimo legal; b) impor a redução da pena na terceira fase em
2/3 em razão do tráfico privilegiado; c) modificar o regime inicial de
cumprimento de pena para o aberto; d) impor ao apelante a pena de 1 ano e 8
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e o pagamento de 166 dias-multa,
no mínimo legal; e) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas
de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de
final de semana, os quais serão detalhados pelo juízo da execução, mantendo-se,
no mais, a r. sentença em seus termos.
Considerando a pena ao final imposta, desnecessária a manutenção da
custódia. Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator