Tribunal: TJSP
Processo: 1006960-34.2015.8.26.0032
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Embargos à execução fiscal – ISS incidente sobre prestação de serviços de concretagem de obra de construção civil – Município de Araçatuba – Insurgência contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução – Alegação de validade da CDA ante o preenchimento dos requisitos previstos no art. 2o, §5o da Lei 6.830/80 e legitimidade da

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Embargos à execução fiscal – ISS incidente sobre prestação de serviços de concretagem de obra de construção civil – Município de Araçatuba – Insurgência contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução – Alegação de validade da CDA ante o preenchimento dos requisitos previstos no art. 2o, §5o da Lei 6.830/80 e legitimidade da cobrança do ISS – Ausência de interesse de agir quanto a alegação de validade da CDA, pois já reconhecida na sentença impugnada – ISS sobre serviços de concretagem – A base de cálculo do ISS é o preço do serviço – Possibilidade de exclusão dos valores referentes aos materiais utilizados na prestação – Precedentes do E. STF no julgamento do RE 603.497/MG - Tema n.° 247 de repercussão geral, em 4/2/2010, do STJ e desta 15a Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça – Sentença mantida – Recurso oficial não provido e recurso voluntário parcialmente conhecido, e na parte conhecida, não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553516
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1006960-34.2015.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ARAÇATUBA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
INTERCEMENT BRASIL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso oficial não
provido e recurso voluntário parcialmente conhecido, e na parte conhecida, não
provido. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1006960-34.2015.8.26.0032 -Voto no 12417
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Apelação Cível/Reexame Necessário no: 1006960-34.2015.8.26.0032
Apelante: Município de Araçatuba
Apelada: Intercement Brasil S/A
Recorrente: Juízo Ex Officio
Comarca: Araçatuba
VOTO No 12417
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO Embargos à
execução fiscal ISS incidente sobre prestação de serviços de
concretagem de obra de construção civil Município de Araçatuba
Insurgência contra sentença que julgou parcialmente procedentes
os embargos à execução Alegação de validade da CDA ante o
preenchimento dos requisitos previstos no art. 2o, §5o da Lei
6.830/80 e legitimidade da cobrança do ISS
Ausência de
interesse de agir quanto a alegação de validade da CDA, pois já
reconhecida na sentença impugnada
ISS sobre serviços de
concretagem A base de cálculo do ISS é o preço do serviço
Possibilidade de exclusão dos valores referentes aos materiais
utilizados na prestação Precedentes do E. STF no julgamento do
RE 603.497/MG - Tema n.° 247 de repercussão geral, em
4/2/2010, do STJ e desta 15a Câmara de Direito Público deste
Tribunal de Justiça Sentença mantida Recurso oficial não
provido e recurso voluntário parcialmente conhecido, e na parte
conhecida, não provido.
Vistos.
Trata-se
de
embargos
à
execução
fiscal
opostos
por
INTERCEMENT BRASIL S/A em face do MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA,
julgados parcialmente procedentes pela sentença de fls.517/524 para afastar a
alegação de nulidade da CDA e determinar a exclusão da base de cálculo do ISS dos
materiais empregados na prestação de serviço de concretagem pela autora,
condenando o município à devolução dos valores cobrados em desconformidade
com o decidido, respeitado o prazo prescricional, em valor a ser apurado em fase de

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liquidação de sentença. Condenou o município embargado ao pagamento dos
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico
obtido.
Apela a Municipalidade de Araçatuba sustentado a validade das
CDA's, pois lavradas com observância dos requisitos legais previstos no art. 2o, §5o
da Lei 6.830/80; a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, somente é
admitida a dedução da base de cálculo do imposto dos valores correspondentes às
mercadorias expressamente consignadas, sobre as quais recai a incidência do ICMS,
quando forem produzidas pelo prestador de serviços fora do local da execução da
obra; não há como pressupor ter havido a cobrança de ICMS, no caso, não havendo
que se falar em dedução da base de cálculo dos valores dos materiais usados pela
prestadora dos serviços e que a confecção do concreto também está sujeito ao ISS,
conforme jurisprudência colacionada aos autos. Requer o provimento do recurso
com reforma da sentença para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal.
Contrarrazões às fls.561/570.
Recurso tempestivo e isento de preparo nos termos do art. 1007, §
1o do CPC/2015.
É O RELATÓRIO
Cuida-se de execução fiscal ajuizada em dezembro de 2014 pelo
MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA em face de INTERCEMENT BRASIL S/A
(Sucessora por incorporação da empresa executada CCB Cimpor Cimentos
do Brasil Ltda) objetivando o recebimento de ISS no valor de R$ 304.359,59
(fls.103/113).
A executada defendeu-se por meio dos presentes embargos à
execução fiscal, julgados parcialmente procedentes pela sentença de fls. 517/524

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para afastar a alegação de nulidade da CDA e determinar a exclusão da base de
cálculo do ISS dos materiais empregados na prestação de serviço de concretagem
pela autora, condenando o município à devolução dos valores cobrados em
desconformidade com o decidido, respeitado o prazo prescricional, em valor a ser
apurado em fase de liquidação de sentença e ao pagamento dos honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, gerando
a interposição do presente recurso de apelação, que não comporta provimento.
O apelo do município versa sobre a validade da CDA e da cobrança
do ISS incidente sobre prestação de serviços de concretagem de obras de construção
civil.
No que tange à alegada validade a CDA, o recurso do município
não deve ser conhecido porquanto a sentença lhe foi favorável, portanto, ausente
interesse de recorrer.
No que diz respeito à exclusão de materiais da base de cálculo do
ISS, a matéria está pacificada.
O Superior Tribunal de Justiça decidira anteriormente que nada
deveria ser deduzido da base de cálculo do ISS, agregando-se a ela o valor dos
materiais utilizados na produção do concreto pela empresa prestadora dos serviços,
motivo pelo qual foi editada a Súmula no 167, segundo a qual “O fornecimento de
concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra
em betoneiras acopladas a caminhões é prestação de serviço, sujeitando-se somente
à incidência do ISS”.
No entanto, ao julgar o RE 603.497/MG, a Ministra Ellen Gracie
reconheceu a existência de repercussão geral com relação a tal matéria, dando
provimento ao Recurso Extraordinário, nos seguintes termos:
“Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria,
reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os

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efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.
Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o
acórdão Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-
AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-
AgR, rel. Min. Eros Grau, 2a Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR,
rel. Min. Carlos Britto, 1a Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, 1a Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR,
rel. Min. Carlos Velloso, 2a Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel.
Min.Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min.
Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello,
DJe 15.09.2009.
O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.
3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1o-A, do CPC, dou
provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na
sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como 'amicus curiae'
formulado pela Confederação Nacional dos Municípios CNM (Petição
STF 42.520/2010 fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela
Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais
Brasileiras
ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão.
(18.08.2010, g.n.)
Diante de referido julgamento, o STJ reviu seu posicionamento,
passando a adotar aquele esposado pela Ministra Ellen Gracie, deixando assentado
no julgamento do AgRg no AgRg no Agravo de Instrumento no 1.410.608/RS que:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS.

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CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS
MATERIAIS
EMPREGADOS
E
DAS
SUBEMPREITADAS.
POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. 1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG,
Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010, reconheceu a repercussão
geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou
entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo
do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2. No mesmo
sentido, o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, no Agravo Regimental
no RE 599.582/RJ, DJ de 29/06/2011, assentou: 'A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o art. 9o do
Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de
1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos
valores dos materiais utilizados em construção civil e das
subempreitadas.' 3. Este Tribunal já emitiu pronunciamento, respaldado
na linha de pensar adotada pela Corte Suprema, confira-se: REsp
976.486/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/8/2011 e AgRg
no AgRg no REsp 1.228.175/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de
1/9/2011.4. Agravo regimental não provido. (Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, julgado em 18/10/2011, g.n.).
Neste sentido é a jurisprudência desta 15a Câmara de Direito
Público, conforme se observa das ementas abaixo transcritas:
“ISS Município de Votuporanga Ação declaratória de nulidade de
lançamento tributário julgada procedente - Serviços de construção civil -
Possibilidade da dedução da base de cálculo do valor dos materiais
empregados na prestação de serviços de concretagem Art. 7o, § 2o, I da
LC 116/2003 Precedente do STF em repercussão geral admitindo o
desconto

Recurso
não
provido”.
(TJSP

Apelação
0005932-29.2014.8.26.0664 Relator Desembargador Erbetta Filho - 15a

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Câmara de Direito Público - Votuporanga Julgado em 15/03/2018)
“AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTENCIPADA
ISS e multa
Exercício de 2010
Município de Sorocaba

Procedentes em primeiro grau - Serviços de construção civil
(concretagem) Base de cálculo Discussão acerca da exclusão dos
gastos com os materiais empregados na produção do concreto

Possibilidade, à luz do artigo 9o, § 2o, alínea "a", do vetusto DL no
406/68 e do art. 7o § 2o, inciso I, da LC 116/2003 Orientação do C.
STF, inclusive gravada com cláusula de repercussão geral Precedentes
do C. STJ Sucumbência pela municipalidade/ré Sentença mantida
Apelo da municipalidade não provido.” (TJSP - Apelação/Reexame
Necessário 0027471-14.2012.8.26.0602 - Relator Desembargador Silva
Russo - 15a Câmara de Direito Público Julgado em 10/11/2016).
Portanto, é incontroverso o direito da autora de ver excluída da base
de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na prestação dos serviços de
concretagem, independentemente de terem sido por ela produzidos ou não.
Por tais motivos, impõe-se a manutenção da sentença, devendo a
verba honorária a que foi condenada a municipalidade ser majorada em meio ponto
percentual, por aplicação do §11 do art. 85 do CPC.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso oficial, conhece-
se em parte do recurso voluntário da municipalidade, e na parte conhecida,
nega-se provimento, nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator