Tribunal: TJSP
Processo: 0013201-38.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Não provimento do recurso.
2-) Prisão preventiva que preenche seus requisitos, que perdura há algum tempo, sem qualquer modificação.
3-) A expedição de guia provisória não é vista como um mal. Ao contrário, propicia-se ao exercício de direitos.
4-) A pandemia não dá direito, de imediato, à libertação ou concessão de prisão em casa. Deve-se ter, pontualmente,

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Não provimento do recurso.
2-) Prisão preventiva que preenche seus requisitos, que perdura há algum tempo, sem qualquer modificação.
3-) A expedição de guia provisória não é vista como um mal. Ao contrário, propicia-se ao exercício de direitos.
4-) A pandemia não dá direito, de imediato, à libertação ou concessão de prisão em casa. Deve-se ter, pontualmente, problemas de manutenção da saúde na unidade prisional.
5-) Na espécie, também não se demonstrou negligência quanto aos cuidados ordinários da higidez do sentenciado.
6-) Decisão mantida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0001001712
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0013201-38.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante CARLOS
EDUARDO VIRTUOSO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER
DE SOUZA (Presidente sem voto), MARIA TEREZA DO AMARAL E ALEXANDRE
ALMEIDA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Agravo de Execução Penal no 0013201-38.2020.8.26.0041 - Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execu de São Paulo- Voto no 4097
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VOTO No 4097
Agravo de Execução Penal no 0013201-38.2020.8.26.0041
Comarca: Unidade Regional de Departamento Estadual de Execu de
São Paulo
Agravante: Carlos Eduardo Virtuoso
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Não provimento do recurso.
2-) Prisão preventiva que preenche seus requisitos, que perdura há algum
tempo, sem qualquer modificação.
3-) A expedição de guia provisória não é vista como um mal. Ao contrário,
propicia-se ao exercício de direitos.
4-) A pandemia não dá direito, de imediato, à libertação ou concessão de
prisão em casa. Deve-se ter, pontualmente, problemas de manutenção da saúde na
unidade prisional.
5-) Na espécie, também não se demonstrou negligência quanto aos cuidados
ordinários da higidez do sentenciado.
6-) Decisão mantida.
I Relatório
Trata-se de agravo em execução penal interposto em favor Carlos
Virtuoso, porque não se determinou expedição de alvará de soltura em seu favor ou
substituição da custódia pro medidas alternativas à prisão, a despeito da respectiva
prisão cautelar constituir verdadeira antecipação da execução de uma decisão que não
transitou em julgado, com violação de julgado do Excelso Pretório, em sede de Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADCs 43, 44 e 54). Demais disso, possui alto risco
cardiovascular, pelos males que porta.
Processado e contraminutado o agravo (fls. 207/211), a decisão ora

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impugnada foi mantida (fls. 212).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 221/228).
II Fundamentação
O agravo não comporta acolhimento.
O agravante tem pena de 39 anos, 6 meses e 23 dias, por diversos crimes
(fls. 198). A previsão do término de pena é 10.7.2053 (fls. 200).
Ele está preso, há 5 anos, 7 meses e 26 dias (fls. 200).
Se está preso, provisoriamente, até este momento, sem qualquer
determinação, de qualquer Juízo, para sua libertação, não se afigura equivocada a
decisão agravada (fls. 34/35) e, tampouco, as anteriores que determinaram sua prisão
preventiva (fls. 104/105 e 195). Elas datam de 14.8.2020, 1.7.2015 e 19.7.2018. Todas
mostram-se com efeitos contemporâneos, embora proferidas no passado.
Se a inconstitucionalidade, ilegalidade ou desconformidade com precedentes
do Excelso Supremo Tribunal Federal existisse, com certeza, o agravante já estaria livre
ou nessa condição com alguma das condições do art. 319 do Código de Processo Penal.
Se isso não aconteceu, é porque a custódia determinada não é despropositada.
E, efetivamente, inexiste qualquer irregularidade.
O agravante praticou inúmeros delitos, dentre eles, lavagem de dinheiro e
formação de quadrilha. Esses crimes denotam astúcia e conduta social voltada à prática
de crimes intelectuais, com ganho substancioso. A periculosidade é evidente, com
concreta possibilidade de delinquir. Sendo assim, para assegurar a ordem pública, mister

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a custódia cautelar.
Nesse sentido “Quanto à personalidade, registram-se qualidades morais, a
boa ou má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o
antagonismo com a ordem social intrínsecos a seu temperamento. Deve-se incluir,
portanto nessa circunstância, a personalidade do agente, ou seja, as condições que
indiquem a probabilidade de voltar a delinquir” (MIRABETE, Júlio Fabbrini e Renato
N. Mirabete. Código Penal Comentado, 10a ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 59)
Ademais, o próprio agravante causou a prognose que não auxiliará na
aplicação da lei penal, porque continuou a explorar o jogo, valendo-se dos veículos
mencionados nos autos de primeiro grau, ademais, fugiu do distrito da culpa, ao decretar-
lhe a prisão em comento (fls. 105).
Acrescente-se que, tendo cometidos os delitos em foco, há dano à ordem
econômica, pois transações são feitas para mascarar a origem espúria de bens e valores.
Não há antecipação de pena com a expedição de guia provisória, pelo
menos, não é assim que visualiza a matéria o Excelso Superior Tribunal de Justiça.
"5. Não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e o
regime imposto na sentença condenatória, especialmente considerando que a Corte de
origem determinou a expedição da guia de execução provisória." (AgRg no HC
582040/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J. 8.9.2020 – DJe
14.9.2020).
Ainda: "VI - Ademais, importante destacar que o d. Magistrado sentenciante
determinou a expedição da Guia de Execução Provisória, o que garante ao paciente o
gozo de eventuais benefícios no curso da execução penal, a exemplo da progressão de
regime, já que inexiste óbice à concessão da benesse, consoante previsão do enunciado
sumular n. 716/STF. Precedentes." (HC 595679/MG – T5 – Quinta Turma – Rel. Min.

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Felix Fischer – J. 25.8.2020 – DJe 4.9.2020).
"5. Tendo sido devidamente expedida guia de execução provisória, resta
afastada alegação de constrangimento ilegal em razão da não realização do ato
processual." (HC 554846/BA – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J.
18.8.2020 – DJe 24.8.2020).
Quando alguém cumpri sanção penal ele não abdica de seus direitos
essenciais, tais como a saúde. Deve receber os cuidados devidos, pois está,
temporariamente, com a liberdade restringida.
Numa situação de excepcionalidade, tal qual a pandemia que assola o
mundo, do corona vírus, medidas de acautelamento devem ser feitas não só extra-muros,
mas também intra-muros, nos diferentes sistemas penitenciários.
Todavia, isso não representa uma libertação imediata ou colocação das
pessoas em prisão domiciliar.
Em artigo publicado na imprensa, em 10.4.2020, o Presidente do Supremo
Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, destacou que corona vírus não é habeas corpus,
para explicar que se deve ter em mente a percepção consequencialista, ou seja, a
liberação de presos de periculosidade real e moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a dose das recomendações
humanitárias do Conselho Nacional de Justiça, CNJ, Recomendação 62/2020, um
remédio que mate a sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a segurança
pública. Deve-se ter critérios para análise do pleito, quais sejam, 1) obediência à
legislação penal e processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2)
análise das consequências de eventual liberação do preso, ante a gravidade do crime
praticado e a possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo violar as
recomendações de isolamento social ou ainda cometer novos crimes e 3) análise da
possibilidade de isolamento dos presos acometidos da covid-19 em área separada do

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próprio sistema prisional ou de encaminhamento para a rede pública ou particular.
Também no Superior Tribunal de Justiça foi assentado a necessidade se
ter uma visão pontual da questão. Ou seja, do que acontece com quem é
custodiado:
"É certo de que já me manifestei em recentes oportunidades que, ante a crise
mundial do coronavírus e, especialmente, a iminente gravidade do quadro nacional,
intervenções e atitudes mais ousadas são demandadas das autoridades, inclusive do
Poder Judiciário, sendo apropriado o exame da manutenção da medida mais gravosa
com outro olhar; porém, sempre com ressalva quanto à necessidade inarredável da
segregação preventiva ou da manutenção do cumprimento da pena em estabelecimento
prisional, sobretudo nos casos de crimes cometidos com particular violência ou
gravidade.
De qualquer modo, a par do cenário indicado, entendo que as instâncias
ordinárias têm maiores condições de analisar a alegada situação de risco frente à nova
realidade, por estarem mais próximos da situação carcerária e das medidas adotadas
pelas autoridades da área de segurança e de saúde da localidade onde o paciente
encontra-se custodiado.
Mister ressaltar que o Poder Judiciário não está inerte à realidade do quadro
mundial afetado pela pandemia da Covid-19, o que se pode inferir da pronta atuação do
Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 62/2020-CNJ, bem como
mediante o olhar atento do Supremo Tribunal Federal, que, em 23/3/2020, solicitou
informações aos órgãos competentes acerca das medidas que estão sendo tomadas em
cada um dos presídios brasileiros, no bojo do HC n. 143.641, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski.
Ademais, conquanto o paciente pertença ao grupo considerado de risco
diante do novo coronavírus (possui comorbidades, tais como hipertensão arterial,
lombociatalgia e obesidade), conforme exposto, o Juízo das execuções pontuou que "o
condenado não provou, conforme lhe competia, que em domicílio receberá cuidados
mais adequados do que aqueles prsetados pelos Estado, em cárecere".

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Ademais, a precariedade das cadeias públicas é argumento que pode ser
adequado a todos aqueles que se encontram custodiados. O Pode Judiciário, apesar de
tentar amenizar a situação, inclusive com a edição da Súmula Vinculante n. 56, não tem
meios para resolver o assinalado estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário
brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em 2015.
O surgimento da pandemia da Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado
como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos encarcerados sem
o conhecimento da realidade subjacente de cada execução específica, o que demanda
provocação e certo tempo para deliberação. Ninguém, em sã consciência, é a favor do
contágio e da morte de presos e, mesmo com as projeções de que viveremos tempos
sombrios o que, atualmente, submete a algum isolamento social cerca de 1/3 de toda a
humanidade, não vejo como deferir, per saltum, a liminar requerida pelo impetrante.
Não se sabe ao certo o que virá pela frente, muitas perguntas ainda não têm
respostas, mas o que se percebe é que os Estados, cientes dos gravíssimos efeitos do
novo coronavírus, adotaram medidas preventivas à propagação da infecção nas unidades
prisionais. Nesse cenário, não há razões para coactar do Juiz de primeira instância e do
Tribunal a análise da situação de cada preso.
Este Superior Tribunal, assim como o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, não conhece a realidade dos presos do regime fechado do presídio onde se
encontra o ora paciente. Não sabe que medidas foram adotadas pelas autoridades locais
para resguardar os integrantes do grupo de risco à Covid-19. Nada está a sugerir a
instabilidade de quadro clínico do paciente ou não foi adotada nenhuma providência
para resguardá-lo do contágio ou para tratá-lo, se necessário. Assim, considero
temerário, em liminar, determinar a soltura, sob a mera alegação de que possui
comorbidades pré-existentes. É imprescindível a oitiva do Juiz da VEC, para constatar
eventual omissão da autoridade apontada como coatora (RCD no Habeas Corpus no
581.454/SP - Relator Ministro Rogério Schietti Cruz - Brasília, 25.5.2020).
Felizmente, o sistema carcerário não está fragilizado frente ao corona
vírus e permite, mantendo-se a integridade dos custodiados, garantir instrumento
importante para a segurança pública dos paulistas.

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Sua Excelência, o Desembargador Corregedor Geral da Justiça, sobre o
assunto "medidas adotadas visando o combate à disseminação do COVID – 91, no
sistema prisional paulista", recebeu ofício do Secretário da Administração Penitenciária,
doutor Nivaldo César Restivo, datado de 8.4.2020, com comunicado que existe ausência
de custodiados com diagnóstico da enfermidade, em grande parte, pelas medidas
preventivas já adotados, fazendo-se crer que, em que pese as circunstâncias e
dificuldades enfrentadas, o interior do sistema penitenciário paulista oferece condições
necessárias para a proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se
refere à pandemia de COVID-19.
Em novo ofício em encaminhado ao Desembargador Corregedor Geral da
Justiça, o Secretário de Administração Penitenciária, doutor Nivaldo Cesar Restivo,
fornece atualização da gestão prisional no Estado de São Paulo, face ao COVID-19.
Todas as iniciativas já implementadas e reportadas anteriormente permanecem em vigor
com as necessárias providências para a respectiva manutenção, incluindo-se a reposição
de insumos destinados às medidas preventivas de contágio, mormente às de
higienização e de distribuição de EPI. Nesse aspecto, partir desta semana, que se inicia
em 25.5.2020, TODOS os custodiados do sistema penitenciário paulista receberam,
cada um deles, três (3) unidades de máscaras reutilizáveis, que se somam àquelas já
distribuídas anteriormente. Da mesma forma, TODOS os servidores receberam cinco (5)
unidades do mesmo produto, totalizando o fornecimento de quase 853.000 (oitocentos e
cinquenta e três mil) máscaras reutilizáveis, no esforço de contenção do contágio entre
os frequentadores do sistema. As providências necessárias à utilização dos
equipamentos de videoconferência pelos defensores foram concluídas, sendo certo que a
Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, já
estão integrados à essa ferramenta de tecnologia, o que contribui com a redução da
frequência de público externo nas Unidades Prisionais. Estamos, ainda, em permanentes
tratativas e atentos às fases de testagem em massa da população paulista, definidas pelo
Comitê de Contingenciamento do Corona vírus do Estado de São Paulo. O sistema
penitenciário será contemplado, na segunda fase do planejamento, com a testagem de

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custodiados e servidores de Unidades Prisionais onde for detectada a suspeita da
enfermidade. Além do esforço do Governo do estado, o Departamento Penitenciário
Nacional - DEPEN, está em processo de aquisição de 87.000 (oitenta e sete mil) kits de
testagem rápida e, ao sistema paulista, serão destinados 26.400 (vinte e seis mil e
quatrocentos) kits. Ou seja, continua o cuidado e manutenção da higidez da saúde
dos funcionários e detentos. Alguns casos são constatados, porém, mais quanto aos
primeiros e não dentre os custodiados.
Em outro ofício, de 13.7.2020, o Secretário da Administração
Penitenciária informa ao Excelentíssimo Corregedor Geral da Justiça,
Desembargador Ricardo Mair Anafe, sobre o impacto da COVID-19 no sistema
prisional paulista, mantém-se duas vertentes de ações implementadas desde o início,
restritivas e de higienização, para garantir a segurança das condições de saúde do corpo
funcional e das PPL. Testes rápidos (TR) estão sendo aplicados desde 15 de junho, por
iniciativa do Governo do Estado de São Paulo. Servidores e custodiados submeteram-se
e foi identificada a presença de "surto" da doença (a existência de dois ou mais casos no
mesmo local). O TR positivo indica a presença de anticorpos no organizamos que já
manteve contato com o coronavírus e, complementarmente, essas pessoas são
submetidas ao teste RT-PCR para a detecção da presença do vírus nesse organismo.
Todos os que testaram positivo (em quaisquer exames) são assintomáticos e não
despertam maiores cuidados, exceto de distanciamento e observação exigidos, ao passo
em que aumentam a população imunizada. A taxa de mortalidade no mundo é de 4,55%,
em São Paulo é de 4,8%, entre servidores 2,71% e dos presos 0,96 %, muito abaixo da
população em geral. A recuperação de enfermos é de 55% no índice mundial, 60% no
brasileiro e, no sistema penitenciário, 80,67% para servidores e 89,35% para os presos,
numa clara indicação de acerto das medidas adotadas.
Não há comprovação de que o reeducando esteja sendo negligenciado e,
no que tange aos cuidados ordinários de saúde, igualmente, não há comprovação de
prejuízo concreto ao sentenciado.

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Acaso haja alguma dificuldade, deve-se dirigir-se ao Diretor do
Estabelecimento Prisional, não sendo atendida alguma reivindicação, pleitear junto a
Autoridade Judicial que exerce a corregedoria do local.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
EDISON TETSUZO NAMBA

Relator