Tribunal: TJSP
Processo: 1028445-26.2015.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade Civil
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
APELAÇÃO – DIREITO AUTORAL – FOTOGRAFIA DE PAISAGEM - OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MATERIAIS E MORAIS - UTILIZAÇÃO PUBLICITÁRIA DESAUTORIZADA E SEM INDICAÇÃO DE CRÉDITOS –– PROTEÇÃO LEGAL –– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO – ACOLHIMENTO PARCIAL - Indenização por dano moral e material devida – A fotografia é obra intelectual protegida pela Lei de Direitos Autorais, o que permite

Ementa:
APELAÇÃO – DIREITO AUTORAL – FOTOGRAFIA DE PAISAGEM - OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MATERIAIS E MORAIS - UTILIZAÇÃO PUBLICITÁRIA DESAUTORIZADA E SEM INDICAÇÃO DE CRÉDITOS –– PROTEÇÃO LEGAL –– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO – ACOLHIMENTO PARCIAL - Indenização por dano moral e material devida – A fotografia é obra intelectual protegida pela Lei de Direitos Autorais, o que permite o exercício da pretensão de indenização de danos materiais e morais decorrentes de seu uso publicitário desautorizado e sem indicação de sua autoria (créditos) – Necessidade da indicação da autoria e da cessão do uso autorizado – Indenização por dano moral arbitrada em R$1.500,00 e indenização por dano material de R$1.500,00 - Sentença reformada - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000744021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1028445-26.2015.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
GIUSEPPE SILVA BORGES STUCKERT (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado LOCK
FACIL LOCAÇÕES DE VEÍCULOS LTDA EPP.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO
XAVIER E SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
ALEXANDRE COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1028445-26.2015.8.26.0506 -Voto no 14001/api
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Apelação Cível no 1028445-26.2015.8.26.0506
Apelante: Giuseppe Silva Borges Stuckert
Apelado: Lock Facil Locações de veículos Ltda Epp
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 14001/api
APELAÇÃO – DIREITO AUTORAL – FOTOGRAFIA DE
PAISAGEM - OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM
DANOS
MATERIAIS
E
MORAIS
-
UTILIZAÇÃO
PUBLICITÁRIA DESAUTORIZADA E SEM INDICAÇÃO
DE CRÉDITOS –– PROTEÇÃO LEGAL –– SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA
–
INCONFORMISMO
–
ACOLHIMENTO PARCIAL - Indenização por dano moral e
material devida – A fotografia é obra intelectual protegida pela
Lei de Direitos Autorais, o que permite o exercício da
pretensão de indenização de danos materiais e morais
decorrentes de seu uso publicitário desautorizado e sem
indicação de sua autoria (créditos) – Necessidade da indicação
da autoria e da cessão do uso autorizado – Indenização por
dano moral arbitrada em R$1.500,00 e indenização por dano
material de R$1.500,00 - Sentença reformada - DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta pelo autor GIUSEPPE SILVA
BORGES STUCKERT contra a respeitável sentença, cujo relatório ora se adota, que julgou
improcedente a ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e
morais por ele proposta em face de LOCK FACIL RENT A CAR. Em razão da sucumbência, o
autor foi condenado ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários
advocatícios fixados em R$1.000,00, observada a justiça gratuita concedida.
O apelante pugna pela reforma da respeitável sentença, a fim de a
ação ser julgada integralmente procedente. Sustenta, em síntese que: i) restou comprovada a
contrafação praticada pela apelada que divulgou em seu site obra de sua propriedade, mas sem
lhe creditar a autoria, sem lhe solicitar a autorização e sem lhe pagar a contraprestação

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respectiva; ii) houve enriquecimento indevido da apelada em detrimento do apelante, com a
utilização de sua obra, o que impõe o pagamento de indenização por danos morais e materiais;
iii) a ré deverá divulgar a autoria da foto e abster-se de utilizar a obras em 24 horas sob pena
de pagamento de multa diária no valor de R$1.000,00; iv) o ônus sucumbencial deve ser
invertido.
Contrarrazões apresentadas.
Com oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso é
recebido no duplo efeito.
Trata-se de ação pela qual o apelante pede que a apelada se
abstenha de se utilizar de obra de sua autoria em site e que lhe indenize os danos materiais e
morais decorrentes do uso indevido de fotografia.
Sustenta o apelante que não autorizou o uso da fotografia de sua
autoria para a finalidade publicitária dada pela apelada e que não lhe foi atribuído o “crédito”
na publicação da obra no site da empresa. Diante da publicidade não autorizada, o apelante
discorre sobre a violação do direito autoral e pleiteia indenização pecuniária.
A respeitável sentença não acolheu os pedidos e julgou a ação
improcedente, sob o entendimento de que se trata de uma fotografia comum de paisagem sem
qualquer traço específico capaz de torná-la distinta das inúmeras fotos de paisagens existentes
na 'internet”. Salientou as inúmeras ações promovidas pelo demandante em casos similares
com a mesma argumentação, de que se tratam de fotografias artísticas, quando na verdade elas
não ostentam tal condição.
Pois bem, em que pese o entendimento do MM. Juízo
sentenciante, de rigor a reforma da r. sentença.
Provadas nos autos tanto a autoria sobre a fotografia objeto da
lide, quanto a indevida utilização desse material visual pela apelada, cumpre registrar que a Lei

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9.610/98 protege expressamente a obra fotográfica, conforme previsão do artigo 7o, VII, que
assim dispõe:
“Art. 7o. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível,
conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
(...)
VII as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo
análogo ao da fotografia;”
E a proteção legal se estende aos direitos morais e patrimoniais
que o autor tem sobre a obra que criou, conforme prescreve o art. 22 da legislação em regência:
“Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais
sobre a obra que criou”.
É curial lembrar que, nos termos da lei, a obra é tida como
publicada quando é oferecida ao conhecimento do público, por qualquer forma ou processo.
Feitas estas colocações acerca da legislação que deve ser aplicada
à solução da controvérsia, bem é de se ver que: i) o fotógrafo criou a obra aqui discutida
(fotografia do Pontal do Coruripe - Alagoas), qual foi inclusive registrada em órgão oficial; ii)
a empresa apelada fez uso comercial desautorizado da referida fotografia com o propósito de
divulgar pacote turístico por ela oferecido; iii) não foi feita a indicação da autoria da fotografia
ao publicá-la em sítio eletrônico.
Logo, é forçoso reconhecer a infração praticada pela apelada aos
direitos autorais do fotógrafo, no plano material (utilização sem autorização) e no plano moral
(ausência de indicação de créditos).
Observe-se que o fato de a fotografia retratar uma paisagem
em nada serve a alterar o deslinde da lide, posto que a lei nova, de 1998, há 20 anos

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vigente, ao contrário da anterior, não exige mais traços artísticos distintivos na obra
fotográfica para que ela mereça proteção no plano material e também no moral.
Releva ainda mencionar que o entendimento nesse sentido, de que
as fotos de paisagens ou as destituídas de traços artísticos ou singulares não merecem proteção
legal, não se mostra o caminho a ser trilhado considerando a legislação vigente.
A esse respeito, embora um tanto quanto longa, merece
transcrição a seguinte parte do voto do Ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp
no. 1.322.704-SP, que expressa o entendimento unânime da Colenda Quarta Turma do STJ (j.
23/10.2014):
“O ordenamento jurídico brasileiro, de forma ampla e genérica, confere
à fotografia proteção própria de direito autoral. Art. 7o, inciso VII, da Lei
n. 9.610/1998 e art. 2 da Convenção de Berna.
[...]
Como é de cursivo conhecimento, o direito de autor preocupa-se com a
proteção das chamadas criações do espírito - como espécie do gênero
criações intelectuais, que englobam as marcas, patentes e softwares -,
desde que exteriorizadas das mais variadas formas.
As criações do espírito protegidas pelo direito de autor são as obras
literárias e artísticas, donde ressai a diferença doutrinária entre direito de
autor e direito autoral, este último como sendo o plexo dos demais direitos
conexos ao de autor, como os direitos dos intérpretes ou executantes, dos
produtores de fonograma e dos organismos de radiodifusão (ASCENSÃO,
José de Oliveira. Direito autoral. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.
15).
Dessa forma, o direito de autor tutela a criatividade manifestada em
obras literárias ou artísticas, e, ontologicamente, a fotografia encontra-se
em um espaço por vezes nebuloso.
Se é certo que fotógrafos talentosos e reconhecidos - como Sebastião
Salgado - põem a salvo a fotografia como manifestação artística das mais
sofisticadas, também é verdade que diversas formas de fotografar não têm
nem mesmo a pretensão de ser tidas por manifestações de arte. É o caso da
fotografia como registro histórico, aquele retrato documental de face
(conhecida como 3x4) e os autorretratos, tão em voga no atual mundo da
autoexibição das redes sociais.
Nesse passo, o direito comparado fornece mostras da adoção dos dois
extremos - de incondicional proteção autoral da fotografia e da completa

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exclusão da fotografia do universo das obras artísticas -, e também de
posições intermediárias, como no modelo que perdurou no Brasil na
vigência da revogada Lei n. 5.988/1973:
Podemos tomar, e o Direito Comparado o confirma, as posições
extremas: considerar toda fotografia uma obra artística ou, pelo
contrário, considerar que a fotografia nunca é obra artística. E
podem-se tomar posições diferenciadoras: certas fotografias poderão
ser protegidas pelo direito de autor. Quanto às fotografias não
consideradas obras artísticas, podem ficar destituídas de proteção ou
ser ainda tuteladas por um "direito conexo" ao direito de autor, como
acontece na lei alemã. II - Por que esta resistência ao
enquadramento da fotografia no âmbito do direito de autor? É que se
pode duvidar se a fotografia é arte, se é técnica. A fotografia é
produzida por meios meramente mecânicos. E o que for meramente
mecânico está excluído da arte. Por isso, historicamente, a fotografia
só aos poucos foi penetrando no domínio do direito de autor; e
mesmo quando penetrou recebeu normalmente uma posição
diminuída em comparação com as restantes obras, expressas
sobretudo pela restrição nos prazos de proteção. [...] A própria
escolha do objeto, até a descoberta por parte do operador de uma
composição de formas e tons, não bastará para assegurar o caráter
artístico da fotografia, que se torna assim a concretização da
descoberta pelo autor de uma visão de caráter estético? A resposta
deveria ser negativa. A obra literária ou artística não é a descoberta,
mas a criação. Por mais intuição estética que tenha havido no
isolamento do objeto, o fotógrafo não cria o objeto; e a fotografia
limita-se a reproduzi-lo por meios mecânicos. Por isso, em rigor, a
fotografia está fora do nosso conceito quando representa a mera
transposição de um objeto exterior (ASCENSÃO, José de Oliveira.
Direito autoral. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 419-420).
------------------------------------------
Porém, como reconhece o próprio Ascensão, o direito brasileiro trilhou
caminho mais permissivo no tocante ao enquadramento da fotografia como
obra artística. Na vigência da Lei de Direitos Autorais revogada, a despeito
de não vislumbrar em toda e qualquer fotografia uma manifestação
artística, o ordenamento pátrio a considerava obra de cunho artístico - e,
particularmente, o projeto fotográfico, no qual se agregam escolhas
preordenadas de iluminação, cenário e outras condições referentes ao
objeto fotografado - sempre que revelasse uma descoberta estética a partir
dos arranjos e acoplamentos pensados ou capturados pelo fotógrafo.
Nesse sentido, o art. 2 da Convenção de Berna, de 1886, afirma de
forma genérica que "os termos 'obras literárias e artísticas' abrangem [...]
as obras fotográficas e as expressas por um processo análogo ao da
fotografia".

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Na mesma linha, a antiga Lei de Direitos Autorias (Lei n. 5.988/1973)
afirma em seu art. 6o, inciso VII, que "são obras intelectuais as criações do
espírito, de qualquer modo exteriorizadas, tais como: as obras fotográficas
e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia, desde que,
pela escolha de seu objeto e pelas condições de sua execução, possam ser
consideradas criação artística".
Em comentários à Lei n. 5.988/1973, Ascensão confirmava que o Brasil
havia seguido uma linha de maior abertura para a proteção da fotografia
como manifestação artística e, além disso, alertava sobre os riscos da
expansão exagerada do conceito:
Perante os problemas suscitados pela delimitação desta categoria
tem-se notado no Brasil uma tendência expansiva: protege-se a
fotografia, e deixa-se em segundo plano a exigência da criação
artística. Mas esta tendência expansiva propicia exageros. É
necessário reconhecer que há fotografias que podem ter até um
grande valor documentário, mas que não cabem nos quadros do
Direito de Autor. A fotografia tremida que um amador casualmente
tomou de um acidente pode ser disputada a peso de ouro pelas
grandes revistas ilustradas, mas não tem nenhum valor artístico, e
não é, portanto, protegida por direito de autor. Esta conclusão pode-
se generalizar a qualquer fotografia cujo valor for meramente
documentário. Com a consequência de que todos a poderão
livremente aproveitar, salvo se princípios próprios de outros setores
da ordem jurídica o impedirem. No Direito de Autor não encontram,
porém, tutela (ASCENSÃO, José de Oliveira. Op.cit., p. 420-421).
------------------------------------------
Não obstante a sólida construção doutrinária acerca do tema, mas
também com um propósito de objetividade, simplificação e de redução das
controvérsias previsíveis sobre o assunto, a lei atual brasileira de direitos
autorais (Lei n. 9.610/1998) abriu por completo o conceito de fotografia
como sendo manifestação artística protegida pelas normas de direito
autoral, retirando a restrição contida na antiga legislação.
O art. 7o, inciso VII, da atual Lei de Direitos Autorais, sem a
condicionante da parte final do dispositivo correspondente da norma
revogada, preceitua:
Art. 7o São obras intelectuais protegidas as criações do espírito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais
como: [...] VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer
processo
análogo
ao
da
fotografia;
------------------------------------------
Nesse particular, a doutrina bem esclarece a amplitude do dispositivo
citado:

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Desnecessário dizer que esse item da Lei no 5.988/1973 deu
origem a muitas questões e a intenso trabalho de peritos para avaliar
se uma foto seria, realmente, obra de criação artística, algo
inteiramente subjetivo. O que é artístico? O que não é artístico?
Newton Paulo Teixeira dos Santos (1990) tratou do assunto,
defendendo a tese de que a fotografia, seja ela qual for, deve ser
protegida. Para ele é uma violência e um preconceito proteger
apenas parcialmente a fotografia, especialmente quando o conceito
de arte é, hoje, ilimitado. Diz o autor: “E é até incrível que se
coloque o problema desse modo, quando o conceito de 'arte' está
inteiramente revolucionado. O que não é arte?” O ponto de vista de
que toda a fotografia deve ser protegida triunfou no novo texto legal.
O item VII excluiu a expressão “desde que, pela escolha de seu
objeto e pelas condições de sua execução, possam ser consideradas
criação artística”. Agora são protegidas “as obras fotográficas e as
produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia”. O
Brasil segue, nesse caso, a maioria dos países onde a fotografia é
protegida sem condições especiais (CABRAL, Plínio. A lei de direitos
autorais: comentários. 5 ed. São Paulo: Rideel, 2009, p. 57).
-------------------------------------------" (grifou-se)
Voltando ao caso em discussão, ganha-se maior relevância quando
se lembra que fotógrafos profissionais vivem dos rendimentos que suas fotografias obtêm no
mercado e que ignorar a proteção legal a eles conferida quanto a sua obra implica
enriquecimento sem causa por parte de empresas que, em vez de contratarem fotógrafos
próprios ou adquirirem os direitos patrimoniais das fotografias a serem por elas utilizadas na
divulgação de seu negócio, escolhem o caminho fácil e ilícito de se servirem de várias imagens
exibidas na rede mundial de computadores, como se elas não estivessem protegidas e como seu
autor este tivesse cedido gratuitamente seu uso comercial.
Observe-se também, que o fato de outros sites publicarem
fotografias tiradas pelo apelante não torna legítimo o ato praticado pela apelada, pois era
exigível dela uma conduta compatível com os deveres que emanam da cláusula geral de boa-fé
objetiva (art. 422 do Código Civil de 2002), vale dizer, de cumprimento dos deveres acessórios
de conduta: dever de informação; dever de colaboração e de cooperação; dever de proteção e
de cuidado com a pessoa e com o patrimônio da parte que produziu a obra fotográfica.
Nem mesmo a circunstância de o fotógrafo ter ajuizado várias

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demandas buscando indenização semelhante tem importância, pois é recorrente a contrafação
ora tratada, dado o pouco conhecimento e o pouco respeito que se empresta aos direitos de
autor. Neste sentido, se seus direitos de autor foram violados várias vezes, várias são as
demandas indenizatórias. O que convém fazer, a esse respeito, é redimensionar os valores
indenizatórios, a fim de que as indenizações não se tornem meio de vida.
Assim, a respeito dos danos materiais, o valor de R$1.500,00,
afigura-se razoável à espécie, tendo em vista que o próprio autor informa qual o valor de
comercialização de cada uma das fotos de sua autoria. O valor deve ser corrigido desde o
ajuizamento da ação, com juros de mora a contar da citação.
No que toca os danos morais, o arbitramento da quantia de
R$1.500,00 se mostra razoável e proporcional às circunstâncias da causa, uma vez que foi uma
única imagem utilizada pela ré, publicada em sítio apropriado, de modo que a infração se limita
à ausência dos créditos e nada mais do que isso.
Em
relação
ao
requerimento
de
créditos
à
fotografia
indevidamente divulgada, há o dever de se atribuir ao autor o crédito pela imagem por ele
criada, concedendo-se para tanto o prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de R$50,00 até o
limite de R$1.500, para fazer cumprir o quanto estabelece o artigo 108, inciso II, da Lei
9.610/98.
No mesmo sentido do quanto decidido acima, são os últimos
julgados desta C. 8a Câmara de Direito Privado: Apelação Cível 1045317-19.2015.8.26.0506;
Relator: Alexandre Coelho; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Data do
Julgamento: 13/03/2019; Apelação Cível 1016111-86.2017.8.26.0506; Relator: Alexandre
Coelho; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 27/02/2019 e;
Apelação Cível 1020738-36.2017.8.26.0506; Relator: Alexandre Coelho; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 05/12/2018.
Quanto à abstenção de utilização da obra no site da ré, bem é de se
ver que a fotografia em discussão é apropriada para o fim a ela dado pela parte apelada
divulgação dos atrativos turísticos do lugar e ora se define o valor que ela deve pagar pelo seu
uso, afora a indenização pela ausência de autorização, com o que não se mostra razoável

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obrigar a ré a fazer a exclusão da obra, mas apenas exigir-lhe a divulgação de seu autor,
mencionando os respectivos créditos, o que deverá fazer em até dez dias, a contar do trânsito
em julgado do acordão, sob pena de multa de R$100,00 por dia de atraso.
Por fim, sendo a parte ré sucumbente ante o acolhimento da maior
parte dos pedidos do autor, deverá arcar com as custas e despesa processuais, além dos
honorários advocatícios arbitrados em R$1.000,00 corrigidos monetariamente a partir da
publicação deste acordão e com juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado.
Sem honorários recursais.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão
virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos
entendendo-se o silêncio como concordância.
Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, nos termos supra expostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator