Tribunal: TJSP
Processo: 0110353-64.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-04-29

Ementa:
Roubo majorado – Suficiência de provas – Manutenção da condenação.
Majorantes – Concurso de agentes e emprego de arma de fogo – Palavra da vítima – Suficiência – Precedente do STF quanto à arma.
Regime fechado – Gravidade do delito – Impossibilidade – Súmulas 718 do STF e 440 do STJ – Alteração – Semiaberto.
Parcial provimento ao apelo defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000191140
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0110353-64.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GUSTAVO
DOS SANTOS GABRIEL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento ao apelo de Gustavo dos Santos Gabriel para fixar o regime inicial
semiaberto, vencida parcialmente a Des. Angélica de Almeida, que excluía a majorante
do emprego de arma, sem reflexo nas reprimendas, e declara voto.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0110353-64.2017.8.26.0050
Apelante: Gustavo dos Santos Gabriel
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 40.145
Roubo majorado Suficiência de provas Manutenção da
condenação.
Majorantes Concurso de agentes e emprego de arma de fogo
Palavra da vítima Suficiência Precedente do STF quanto à
arma.
Regime fechado Gravidade do delito Impossibilidade
Súmulas 718 do STF e 440 do STJ Alteração Semiaberto.
Parcial provimento ao apelo defensivo.
Gustavo dos Santos Gabriel foi condenado pelo MM. Juiz
de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de São Paulo a 05 (cinco) anos e
04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
13 (treze) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no art. 157, § 2o, I
e II, do Código Penal.
Irresignado, pretende a absolvição por falta de provas.
Subsidiariamente, requer a exclusão da majorante relativa ao emprego de
arma e a fixação de equipamento prisional mais brando.
Ofertadas
as
contrarrazões
(fls.
174/182),
a
D.
Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
Segundo a denúncia, na noite de 07 de novembro de
2017, o apelante, em concurso com pessoa não identificada e mediante grave
ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu motocicleta de
Kleber Palmieri Genesio.

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Ainda de acordo com a inicial, os agentes abordaram a
vítima durante parada em semáforo. Empunhando revólver, Gustavo exigiu a
entrega do bem. Atendido, os roubadores partiram em poder da moto. No dia
12 do mesmo mês, PMs em patrulhamento tiveram a atenção voltada para o
acusado, pois pilotava motocicleta sem capacete. Ante a iminência da
abordagem, tentou fugir, mas perdeu o controle do veículo e caiu. Pesquisa
revelou tratar-se da moto subtraída. O ofendido reconheceu o objeto e o
assaltante detido (fls. 12/13).
Interrogado, o acusado negou a imputação. Tomara
emprestada a moto de amigo chamado Wellington para buscar namorada.
Ignorava que proveniente de roubo. Depois de preso, o conhecido e certo
Guilherme procuraram seu pai e admitiram a subtração do veículo.
Sob o contraditório, repetindo o fizera na fase inquisitiva, o
ofendido não hesitou em identificar o réu como o agente que atuou armado. Ao
parar a motocicleta em obediência a sinal de trânsito, dois rapazes se
aproximaram a pé. O recorrente apontou arma de fogo e mandou que
descesse do veículo. Os agentes também levaram mochila guardada no baú e
que continha documentos pessoais e cartões bancários. Dias depois do
registro da ocorrência, compareceu a delegacia e reconheceu o sentenciado.
Recuperou a moto.
O PM Wesley Pinto Oliveiro informou não se recordar dos
fatos.
Nesse quadro, seguramente reconhecido pela vítima,
flagrado na posse da “res” dias após o delito e não comprovado o alegado
empréstimo do bem, a condenação do apelante era mesmo de rigor.

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As penas-base permaneceram nos mínimos legais.
Incabível diminuição na segunda fase do cálculo, ainda
que presente a circunstância atenuante da menoridade, nos termos da Súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça.
Bem demonstradas as majorantes imputadas.
O concurso de agentes decorre da própria dinâmica dos
fatos, conforme narrado pelo ofendido.
Quanto ao emprego de arma de fogo, desnecessária
apreensão para caracterizar a causa de aumento respectiva, pois a
circunstância pode ser suprida por outros elementos de convicção, inclusive a
prova oral, sobretudo quando não sobressai do acervo probatório qualquer
suspeita de que se tencionasse prejudicar o acusado. No caso, sempre que
ouvida, a vítima assegurou que o recorrente utilizou revólver durante a ação.
Esse o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do HC no 96099/RS, realizado na sessão plenária de 19
de fevereiro de 2009.
Na ocasião, consignou-se que “não se mostra necessária
a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o
seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do
artefato”.
Adequadamente aplicado o acréscimo mínimo de um terço
pelas majorantes.
Não pode persistir, contudo, a opção pelo regime inicial

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fechado, efetuada com fulcro tão-somente na natureza da infração (fls.
160/161).
A gravidade do delito, por si só, não serve para a
determinação do equipamento prisional, pois o legislador já a ponderou na
escolha do piso e do teto da pena privativa de liberdade, nada mencionando
quanto à obrigatoriedade do mais gravoso para o autor de crime de roubo,
ainda que majorado por uso de arma e concurso de agentes, se a reprimenda
não exceder a oito anos.
Nesse sentido, a Súmula 718 do Supremo Tribunal
Federal dispõe que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Anote-se
que
não
há
que
se
falar
em
maior
reprovabilidade na hipótese. A dinâmica descrita não revela situação anormal a
distanciar-se de outros casos praticados por dois agentes com emprego de
arma de fogo.
Vale ressaltar ainda que, ao estabelecer o equipamento
fechado, mesmo situando as penas-base nos mínimos legais, a decisão
traduziu manifesta incoerência. Consoante o art. 59 do Código Penal, são os
critérios ali arrolados que devem ser levados em conta pelo Juiz na seleção da
qualidade e quantidade da pena a ser imposta, bem como do equipamento
prisional para seu cumprimento. Ilógico que as mesmas circunstâncias
justifiquem, de um lado, a reprimenda mínima e, de outro, o regime mais
rigoroso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do STJ.

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Dessa forma, tratando-se de réu menor, primário e sem
antecedentes, suficiente o equipamento prisional intermediário para a
reprovação e prevenção da conduta, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP.
Frente ao exposto, por maioria de votos, dá-se parcial
provimento ao apelo de Gustavo dos Santos Gabriel para fixar o regime inicial
semiaberto, vencida parcialmente a Des. Angélica de Almeida, que excluía a
majorante do emprego de arma, sem reflexo nas reprimendas, e declara voto.
VICO MAÑAS
Relator

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Voto no 41.074
Apelação no 0110353-64.2017.8.26.0050 São Paulo
Processo no 0110353-64.2017.8.26.0050 - 5a Vara Criminal
Apelante - Gustavo dos Santos Gabriel
Apelado - Ministério Público
Declaração de voto parcialmente vencido
Acompanhando no mais, o Excelentíssimo relator,
desembargador Vico Mañas, pelo meu voto, dá-se provimento parcial ao
apelo defensivo, em maior extensão, para afastar a causa de aumento
decorrente do uso de arma, sem reflexo na pena.
A alegação da vítima de que o apelante fazia uso
de arma de fogo presta-se para caracterizar a grave ameaça, que
qualifica a subtração dos bens, de modo a tipificar o crime de roubo.
Vale dizer, subtração de bens e constrangimento à pessoa bem
demonstrados a qualificar a conduta como crime de roubo.
Para que a causa de aumento possa ser
reconhecida necessário a demonstração de que usada, na prática da
subtração dos bens, arma de fogo. Ou seja, para autorizar a
majoração decorrente da causa de aumento do uso de arma de fogo,
como integrante do crime, necessário a comprovação da configuração
típica.

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Como observa com acuidade Miguel Reale Júnior
“A causa de aumento de pena, bem como de diminuição de pena constitui uma
circunstância do crime. Assim sendo, (...) reveste-se de tipicidade e sua
construção gira em torno de um valor a ser tutelado e que se acrescenta ao
valor do bem jurídico expresso no tipo penal principal. (...) Como
circunstâncias que são, as causas de aumento, para que sejam reconhecidas,
necessitam ser submetidas a um processo de adequação típica, verificando-se
o significado no plano da interpretação da norma para depois se constatar no
plano da ação concreta se ocorreu efetivamente aquela espécie de dado
constante da norma instituidora da causa de aumento. Nas causas de
aumento, destaca-se uma circunstância como merecedora de uma
majoração da pena, e deve haver configuração típica deste dado de
realidade para, em face da adequação, justificar-se a exasperação da pena
prevista pelo legislador” (Tipicidade e Causa de Aumento de Pena. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, v. 46, ano 12, p. 393 - jan-fev/2004).
A comprovação da configuração típica da causa de
aumento de uso de arma de fogo se mostra mais premente na medida
em que o inciso I, do § 2o, do artigo 157, do Código Penal, foi
revogado pela Lei 13.654, de 23 de abril de 2018.
Assim sendo, para que a configuração típica do
roubo agravado pelo uso de arma de fogo (art. 157, § 2o, I, CP), ainda
que o objeto usado represente intimidação da vítima, como de fato
representa, é preciso ficar demonstrado o poder vulnerante intrínseco
do instrumento utilizado.
Em se tratando de crime do roubo agravado pelo
uso de arma de fogo, cabe à acusação provar todas as circunstâncias,
que compõem o tipo penal em questão, inclusive, o uso de arma de
fogo, na subtração dos bens.

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Hipótese que não ficou evidenciada, no caso
presente, eis que não apreendido o objeto utilizado e, por conseguinte,
ausente respectiva perícia.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
dá-se
provimento parcial ao recurso, em maior extensão, para afastar a
majorante do uso de arma, sem reflexo na pena.
desa Angélica de Almeida

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CARLOS VICO MANAS
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ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
10691AAB
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0110353-64.2017.8.26.0050 e o código de confirmação da tabela acima.