Tribunal: TJSP
Processo: 0017806-47.2014.8.26.0361
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APROPRIAÇÃO INDÉBITA – materialidade – demonstrada pelo boletim de ocorrência e documentos – defesa alegou atipicidade da conduta pela insignificância do valor apropriado – não acolhimento – valor do bem apropriado que não se mostra insignificante – dinheiro apropriado que pertencia à empresa na qual o acusado trabalhava – alta reprovabilidade – conduta que não pode ser taxada de

Ementa:
APROPRIAÇÃO INDÉBITA – materialidade – demonstrada pelo boletim de ocorrência e documentos – defesa alegou atipicidade da conduta pela insignificância do valor apropriado – não acolhimento – valor do bem apropriado que não se mostra insignificante – dinheiro apropriado que pertencia à empresa na qual o acusado trabalhava – alta reprovabilidade – conduta que não pode ser taxada de insignificante.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA – autoria – representante da empresa vítima que confirma que o réu estaria trabalhando como cobrador e, por essa razão, estaria na detenção do dinheiro que deveria ter sido entregue no final do expediente de trabalho, porém não o fez – validade.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – materialidade – exame toxicológico e a prova oral confirma que o acusado conduzia veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – autoria – confissão judicial em sintonia com a prova coligida – prova oral confirma que o acusado conduzia veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.
PENA – primeira fase – base no mínimo legal para ambos os crimes – segunda fase – reconhecida a atenuante da confissão do réu para o crime de embriaguez ao volante – impossibilidade de reduzir a pena aquém do mínimo – Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – provimento parcial para este fim – terceira fase – ausentes causas de aumento e diminuição da pena – aplicado o concurso material entre os crimes – manutenção -
RESTRITIVA DE DIREITOS – cabimento – substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária em um salário mínimo – provimento parcial ao recurso.
REGIME – aberto – mantença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498917
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017806-47.2014.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
WAGNER DA SILVA OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, tão somente para reconhecer a atenuante da confissão
para o acusado, contudo, sem reflexos na pena no tocante ao crime de embriaguez ao
volante e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade no mesmo prazo da condenação e
prestação pecuniária no valor de 1 salário-mínimo. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0017806-47.2014.8.26.0361 -Voto no 22698
2
Apelante(s): Wagner da Silva Oliveira
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes
Juiz(a) Prolator(a): Dr. Freddy Lourenço Ruiz Costa
Data do fato: 23/10/2014
APROPRIAÇÃO INDÉBITA materialidade demonstrada pelo
boletim de ocorrência e documentos defesa alegou atipicidade da
conduta pela insignificância do valor apropriado
não
acolhimento
valor do bem apropriado que não se mostra
insignificante dinheiro apropriado que pertencia à empresa na
qual o acusado trabalhava alta reprovabilidade conduta que não
pode ser taxada de insignificante.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA autoria representante da empresa
vítima que confirma que o réu estaria trabalhando como cobrador
e, por essa razão, estaria na detenção do dinheiro que deveria ter
sido entregue no final do expediente de trabalho, porém não o fez
validade.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
materialidade
exame
toxicológico e a prova oral confirma que o acusado conduzia
veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em
razão da influência de álcool.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE autoria confissão judicial em
sintonia com a prova coligida prova oral confirma que o acusado
conduzia veículo automotor com a capacidade psicomotora
alterada em razão da influência de álcool.
PENA primeira fase base no mínimo legal para ambos os
crimes segunda fase reconhecida a atenuante da confissão do
réu para o crime de embriaguez ao volante impossibilidade de
reduzir a pena aquém do mínimo Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça provimento parcial para este fim terceira
fase ausentes causas de aumento e diminuição da pena aplicado
o concurso material entre os crimes manutenção -
RESTRITIVA DE DIREITOS cabimento substituída a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária em um
salário mínimo provimento parcial ao recurso.
REGIME aberto mantença.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 168, §1o, inciso III (em razão de ofício) e no artigo 306, c.c.
artigo 293, ambos da Lei no 9.503/97, em concurso material, à pena
1 Folhas 353.

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de 01 ano de reclusão, 06 meses de detenção, em regime aberto, e
ao pagamento de 20 dias-multa, além da suspensão da habilitação
para dirigir veículo automotor pelo período de 02 meses.
O réu apelou2 requerendo sua absolvição
por ausência de dolo ou o reconhecimento da atipicidade material do
fato pelo reconhecimento do princípio da insignificância em relação ao
crime de apropriação indébita. Com relação ao delito de embriaguez
ao volante absolvição por falta de provas. Aduz que não há o
mencionado crime “quando o agente se encontra em automotor
parado” e em face do “laudo de fls. 23/25 atestar que o réu não estava
em estado de embriaguez”.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Anoto, por oportuno, que não houve
decurso do prazo prescricional.
O apelante foi condenado como incurso no
artigo 168, §1o, inciso III (em razão de ofício), à pena de 01 ano de
reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa e no artigo 306, c.c. artigo
293, ambos da Lei no 9.503/97, à pena de 06 meses de detenção e ao
pagamento de 10 dias-multa, cujo prazo prescricional é de 04 anos e
03 anos, respectivamente, nos termos do artigo 109, incisos V e VII,
do Código Penal. Convém consignar que, embora reconhecido o
concurso de crimes, cada crime prescreve individualmente (artigo 119
do Código Penal).
A conduta foi praticada em 23 de outubro
de 2014, indicando que não há que se falar em retroação em face da
pena aplicada. A denúncia foi recebida em 21 de junho de 20175 e a r.
2 Folhas 425.
3 Folhas 445.
4 Folhas 469.
5 Folhas 142.

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4
sentença foi publicada6 em 07 de fevereiro de 2019. Dessa forma não
decorreu o prazo prescricional, prazos de 04 anos e 03 anos,
respectivamente entre os marcos interruptivos.
Da apropriação indébita
O
réu
está
sendo
processado
por
apropriação indébita no exercício da profissão, eis que exercia as
funções de motorista e cobrador e, no dia dos fatos, recebeu das
pessoas que se utilizaram do coletivo da empresa “Júlio Simões” na
linha Mogi-Cidade Kemel a quantia de R$ 237,00. Todavia, findo o
expediente, o acusado não efetuou a prestação de contas,
apropriando-se, indevidamente, da quantia arrecadada naquela data.
A materialidade delitiva decorre do boletim
de ocorrência7 e documentos8 que comprovam o valor apropriado pelo
acusado da empresa-vítima.
No
caso
em
tela
não
caberia
o
reconhecimento do princípio da insignificância no crime de
apropriação indébita.
Observo que o valor apropriado R$ 257,00
é razoavelmente elevado, não consistindo o pequeno valor necessário
ao reconhecimento do princípio da insignificância buscado.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou
entendimento de não ser insignificante o bem cujo valor é superior a
1/10 do salário mínimo vigente.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE FURTO. VALOR DO BEM SUPERIOR A 10% DO
SALÁRIO MÍNIMO. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no
sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe
a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da
conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A contumácia
6 Folhas 367.
7 Folhas 05.
8 Folhas 09/14.

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delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da
insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.
3. Não sendo módico o valor dos bens que se pretendia furtar, que
representava 66,37% do salário mínimo vigente à época dos fatos, e
sendo o recorrente contumaz na prática delitiva, inadmissível o
reconhecimento da insignificância de sua conduta. 4. Agravo
regimental improvido”9.
E, diga-se, 10% do salário mínimo na
época dos fatos10 corresponde ao valor de R$ 72,40, bem inferior ao
valor do dinheiro apropriado.
Isso não obstante, de se registrar que não
é apenas o diminuto valor do bem que deve ser observado para se
reconhecer o princípio da bagatela.
CLAUS ROXIN11, ao tratar da exclusão pela
insignificância e pela adequação social da conduta, afirma que “la
solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva
orientada hacia el bien jurídico protegido (...) sólo una interpretación estrictamente
referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por
qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas
por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos de bagatela,
encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya
vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien
jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectación”.
Ademais, afirma TERESA ARMENTA DEU12
que é característica do princípio da insignificância a escassa
reprovabilidade.
Embora seja certo que para análise do
reconhecimento da atipicidade pela insignificância não se deva levar
em conta as circunstâncias de caráter subjetivo
antecedentes,
personalidade etc.
não se pode olvidar que juntamente com
circunstâncias objetivas da conduta apontam para um maior grau de
reprovabilidade.
Assim,
quando
se
vislumbra
alta
reprovabilidade e periculosidade não existe senso em afirmar-se a
9 STJ AgRg no AREsp 616892 DF rel. Min. Nefi Cordeiro j. 12.02.2015.
10 Decreto no 8.166/2013.
11 Derecho Penal Parte General Civitas Ediciones: Madrid 2008 Tomo I p. 296-297.
12 Criminalidad de bagatela y princípio de oportunidade Barcelona: PPU 1991 p. 23-25.

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existência da bagatela, que por essência se contrapõe a tais fatos.
No
mesmo
sentido
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE13 ao dizer que “impõe-se, assim, elevada dose de cautela na aplicação
do princípio da insignificância para se evitar a impunidade de comportamentos que,
embora provoquem danos de menor monta, sejam significativamente reprováveis ou
revelem alguma periculosidade social, bem como para não se incentivar, pela antevisão
da possibilidade de afastamento da sanção penal, a habitualidade ou a proliferação de
ataques aos bens tutelados pelo ordenamento jurídico”.

Desta forma, afasta-se o princípio da
bagatela, posto que o bem apropriado pertencia à empresa na
qual o acusado trabalhava, demonstrando que sua conduta
indica
alta
reprovabilidade,
não
pode
ser
rotulada
de
insignificante.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal em
recente julgamento apontou as condições objetivas necessárias ao
reconhecimento do Princípio da Insignificância.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. FURTO (ART. 155, § 1o, DO CP).
REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
EXISTÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
CRIME
COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio
da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da
insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de
cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua
verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O
valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado,
devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se
sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela,
bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, o
recorrente foi condenado pela prática do crime de furto (art. 155, §
1o, do Código Penal) por ter subtraído um aparelho celular avaliado
em R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais). 5. Ocorre que a
13 Manual de Direito Penal 29a ed. São Paulo: Atlas 2013 v. I p. 103.

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conduta do recorrente, como narrada na denúncia, não pode ser
considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser
qualificada como sendo de menor afetação social. Isso porque,
durante o período do repouso noturno, o recorrente entrou em um dos
quartos do Hotel Renascer e subtraiu um aparelho celular. Destaca-
se que a vítima encontrava-se no interior do quarto no momento do
furto. 6. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática de
delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da
atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância,
poderia,
por
via
transversa,
imprimir
nas
consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de
desvios de conduta. 7. Por outro lado, a existência de circunstância
judicial desfavorável justifica a imposição da pena privativa de
liberdade em patamar acima do mínimo legal. Com relação ao
quantum da reprimenda, verifica-se que “a dosimetria da pena
submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não
estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente
objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores,
no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete
precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, com a correção apenas de eventuais
discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Não se mostra hábil
o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade” (RHC 114966, Primeira Turma,
Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 08.05.13). Precedentes: RHC
112.940, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de
26.03.06; RHC 113.313, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias
Toffoli, DJ de 02.05.13; HC 114.481, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.02.13; HC 108.381,
Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 23.05.12. 8.
In casu, o quantum da pena privativa de liberdade foi fixado acima do
mínimo legal em razão dos maus antecedentes do recorrente, bem
como devido ao fato de o crime ter sido cometido durante o período
do repouso noturno. 9. Recurso ordinário em habeas corpus a que se
nega provimento”14.
“HABEAS CORPUS O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT
PRAETOR”
RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE
EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL
COM
OS
PRINCÍPIOS
DA
FRAGMENTARIEDADE
E
DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL

NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA
SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O
RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP,
14 STF RHC 115505 / MG rel. Min. LUIZ FUX j. 11/06/2013.

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REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) DOUTRINA PRECEDENTES
FURTO QUALIFICADO
INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA
IMPETRAÇÃO RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR
DESTA CAUSA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”15.
Portanto, não se reconhece na espécie a
insignificância.
Quanto à autoria o réu afirmou que o
dinheiro pertencente a empresa em que trabalhava como motorista
estava em sua casa, esclarecendo que ficara com a quantia pois não
sabia bem se desincumbir da função que lhe foi dada.
Contudo, a versão defensiva não está
ancorada nas provas contidas nos autos. Não é crível que tenha se
apropriado do dinheiro porque não conseguiu ajuda para conferência
do valor recebido e retificação de documentos por ele preenchidos
erroneamente.
Destaca-se, quando ao ônus de prova, que
cabe à acusação a prova dos fatos que ela alega. Produzida prova
neste sentido, cumprido está o ônus de prova que lhe era imposto.
Neste caso, existindo alegação da defesa
que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer por indicar
que os fatos se deram de forma diversa, quer por aduzir a presença
de uma excludente, a ela incumbe à demonstração do alegado.
FRAMARINO
DE
MALATESTA16,
neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado, antes
da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as suas provas
para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção do acusador,
emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma asserção não provada a
uma provada e como esta tem direito de ser tomada como verdadeira de preferência a não
prova, sendo a presunção da verdade, neste segundo momento, a favor do acusador, a
obrigação da prova incumbe ao acusado”.
15 STF HC 126732 AgR / MG rel. Min. CELSO DE MELLO j. 15/09/2015.
16 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.

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9
GUSTAVO
BADARÓ17
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição jurídica na
qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito onerado
obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico,
sendo que a não realização da conduta implica na exclusão de tal benefício, sem, contudo,
configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde presente
está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou acerca dos
argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo réu
apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe incumbia
produzir, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO18, que depois de frisar
que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que “mantém-se,
entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de ser aquela
iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se torna necessário
ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas ainda não solucionadas,
quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a falta
dos elementos indispensáveis para a realização da prova, visto que
não indicou testemunhas, nomes, endereços ou quaisquer provas ou
indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor, na
interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a acusação e a
defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem esperarem venha o
juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá trazer-lhe amargas
decepções” 19.
Assim não pode alegar a defesa que por
seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser aceito
em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da presunção de
inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão do
17 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.
18 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 vol. I
p.455.
19 Ob. Cit. p. 455.

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10
réu.
André, inspetor de tráfego da empresa “CS
Brasil”, em que o réu trabalhava como motorista, foi chamado à
delegacia de polícia representando a empresa em que trabalhavam
porque o apelante lá estava preso. Constatou-se que o acusado foi
surpreendido dirigindo embriagado e estaria na posse de pasta e
dinheiro pertencentes a mencionada empresa. Recorda-se que,
embora o réu fosse motorista, teria feito uma “viagem” trabalhando
como cobrador e, por essa razão, estaria na detenção do dinheiro que
deveria ter sido entregue no final do expediente de trabalho, porém
não o fez. Pelo que se lembra o dinheiro e a pasta encontrados em
poder do acusado foram devolvidos a empresa. Conversou com o
acusado na delegacia de polícia que se mostrou arrependido.
Informou, por fim, que não tinha como saber se o apelante tinha ou
não bom comportamento na empresa.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.

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11
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA20 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 21.
Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto22, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI23 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI24 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
20 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
21 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
22 Livro 22, tít. V, l. 10.
23 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
24 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.

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FILHO25 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
TOURINHO FILHO26 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO27
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO28
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA29, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
25 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
26 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
27 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
28 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
29Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido30.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
Maicon,
testemunha
de
defesa,
não
presenciou os fatos e apenas teceu boas referências do réu ao
informar que trabalhou com ele no ano de 2013 desempenhando a
função de cobrador e o acusado de motorista, afirmando que ele era
uma boa pessoa para se trabalhar. Contou, ainda, que os funcionários
levavam malotes de dinheiro para casa.
Assim vista a prova, a condenação é de
rigor. O próprio réu confessou os fatos ao admitir que ficara com o
dinheiro. O representante da empresa confirmou que tomou
conhecimento dos fatos porque fora chamado a comparecer a
delegacia de polícia pois o acusado teria sido surpreendido dirigindo
embriagado e estaria na posse de pasta e de dinheiro das quais tinha
a detenção, eis que ele deveria ter entregado a quantia no final do
expediente e não o fez.
Logo não há dúvida que o réu agiu
dolosamente, já que evidente sua vontade de se apropriar de coisa
alheia móvel, da qual tinha detenção, eis que recebeu o dinheiro
referente às passagens pagas pelos usuários do transporte com a
obrigação de restituir à empregadora e não o fez. Portanto, não há
que se falar em absolvição por ausência de dolo.
Configurando o delito do artigo 168, § 1o,
III, do Código Penal, pois o réu tinha a posse do dinheiro em razão da
profissão.
30 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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Da embriaguez ao volante
O exame toxicológico31 e a prova oral
comprovam que se conduzia veículo automotor com capacidade
psicomotora alterada em razão da influência de álcool. Patente,
portanto, a materialidade delitiva.
A defesa sustentou inexistir crime pois o
laudo de verificação de embriaguez concluiu que o réu não estava
embriagado.
O simples fato de o acusado não
apresentar embriaguez clínica no momento do exame pericial, não é
capaz de afastar a tipicidade do crime, pois é irrefutável que o laudo
foi elaborado mais de quatro horas após a abordagem policial32,
tempo suficiente, portanto, para que houvesse significativa alteração
do quadro clínico. Mesmo porque, o exame de sangue constou
concentração de 0,6 g/l, demonstrando a materialidade
Quanto à autoria o réu admitiu ter ingerido
bebida alcóolica, durante toda a madrugada, e acabou por conduzir o
veículo. Tinha conhecimento de que não deveria beber antes de dirigir
pois era motorista profissional e na empresa em que trabalhava
costumeiramente faziam teste de bafômetro.
Assim, o acusado confessou ter ingerido
bebida alcoólica e depois conduzido o carro.

A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE33, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
31 Folhas 59.
32 Folhas 24 boletim de ocorrência de folhas 05 datado de 23/10/2014 às 08:00 horas e o laudo de verificação de
embriaguez datado em 23/10/2014 às 12:19 horas.
33 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.

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Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com ADALBERTO
JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA34 “o que importa na confissão é a
voluntariedade, sendo totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito
resultante do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a
confissão foi feita sem erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve
ser pessoal e próprio do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao
confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI35 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO36 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador37 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
34 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
35 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
36 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
37 Ob. cit. p. 172 e 174.

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“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE
ARMA.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO.
VALOR ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA
CONFISSÃO, MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA
PALAVRA DOS POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O
PACIENTE. ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do
Estado Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da
prova. Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação
criminal lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da
confissão do paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da
arma, além da palavra dos policiais que o prenderam em flagrante.
Não bastasse, de maneira analítica, a sentença ainda cuidou de
examinar a insubsistência da tese defensiva, de que o paciente teria se
servido da arma para o eficaz exercício profissional de
transportador. Nesse contexto, tem-se por motivada a sentença
condenatória. Ordem não conhecida”38.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”39.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus.
Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de
provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas
corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que
não observa os requisitos formais de regularidade providos no artigo
310 do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2.
Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em
cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova
relativos a fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio
do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo
o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os
elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça
motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de
legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual.
Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o
38 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
39 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante
de cada meio de prova. 4. Tem-se, assim, que a confissão do réu,
quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser
valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de
Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o grau apontou motivos
robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a
confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando
menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido”40.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
A Defesa alega a inexistência de crime por
não ter havido risco à coletividade no caso concreto, eis que o réu se
encontrava em veículo parado.
Paulo, policial militar, narrou que o réu
conduzia o veículo em local conhecido como ponto de venda de
drogas, quando ao notar a aproximação policial tentou fugir, pondo o
carro em movimento, porém foi alcançado e abordado apresentando
sinal característico de que se encontrava embriagado (falta de
equilíbrio). Em revista ao automóvel foram encontrados malotes com
dinheiro. Indagado, o motorista disse que lá estaria para comprar
drogas para seu consumo.
Assim, o policial confirmou que o réu era o
motorista do veículo e apresentava sinal de embriaguez, como falta de
equilíbrio, motivo pelo qual lhe deu voz de prisão. Logo não há como
desprezar seu depoimento.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
40 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES41.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA42 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA43 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
41 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
42 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
43 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”44.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
44 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”45.
Ademais, trata-se, data máxima venia, de
crime de perigo abstrato, no qual há presunção absoluta de risco ao
bem jurídico, cabendo apenas a comprovação da concentração de
álcool para que se dê a tipicidade material.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é pacífica neste sentido, mesmo após o advento da Lei no
12.760/12.
“Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, o crime do art. 306
do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato e dispensa a
demonstração de potencialidade lesiva na conduta, configurando-se
pela condução de veículo automotor em estado de embriaguez”46.
Não há inconstitucionalidade no fato de a
norma, amparada em diretriz de política-criminal, punir situações de
perigo ao bem jurídico.
Apenas deve se analisar se no caso a
tipificação se proporcional, valendo-se dos brocardos da necessidade,
adequação e proporcionalidade em sentido estrito.
Portanto, de rigor uma interpretação
teleológica dos crimes de perigo abstrato para que se verifique no
caso concreto o risco da conduta de colocar em perigo bens jurídicos.
Neste sentido é a lição de PIERPAOLO
CRUZ BOTTINI para quem os crimes de perigo abstrato “devem ser
interpretados sistematicamente, levando-se em consideração a orientação teleológica do
Direito Penal. Por isso, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao
intérprete em especial ao juiz a constatação de que o comportamento não é inócuo
para afetar o bem juridico tutelado pela norma penal. Em outras palavras, não basta a
mera ação descrita na lei, faz-se necessária a verificação da periculosidade da conduta,
sua capacidade mesmo que em abstrato de colocar em perigo bens jurídicos. Essa
parece ser a única interpretação coerente com o texto constitucional que admite os
crimes de perigo abstrato e com a consagração da ideia de que o Direito Penal tem
como norte a exclusiva proteção de bens jurídicos. Do contrário, teremos o Direito Penal
de autor, que pune comportamentos sem qualquer potencialidade de causar resultados
lesivos com a justificativa única de que revelam a periculosidade do agente. Em outras
45 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
46 STJ REsp 1508716 / RS Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz Sexta Turma DJe 19/11/2015.

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palavras, os crimes de perigo abstrato são legítimos e constitucionais, desde que o
magistrado se certifique de que, no caso concreto, aquele comportamento específico tinha
potencialidade para lesionar ou colocar em risco o bem jurídico protegido pela norma
penal, que não era absolutamente inócuo”47.
Inclusive é o entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
“A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas
vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para
a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter
coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto,
pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de
decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para
a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite
escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal
preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese,
transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de
inconstitucional”48.
Portanto, não se exige demonstração da
existência de uma situação de perigo para o bem protegido, ou seja,
não há necessidade da presença de comportamento anômalo na
direção de veículo automotor.
No caso, ainda que se tratasse de crime
de perigo concreto haveria o delito, vez que a testemunha Paulo,
policial militar, repita-se, narrou que o réu conduzia o veículo em local
conhecido como ponto de venda de drogas, quando ao notar a
aproximação policial tentou fugir, pondo o carro em movimento, porém
foi alcançado e abordado apresentando sinal característico de que se
encontrava embriagado (falta de equilíbrio). Dessa forma, vista a
prova, restou inconteste que o réu conduzia veículo na condição de
embriagado.
De rigor a condenação pelo crime de
embriaguez na direção de veículo automotor.
Da dosimetria penal
Da apropriação indébita
47 Extraído de http://www.conjur.com.br/2012-mai-29/direito-defesa-crimes-perigo-abstrato-nao-sao-mera-conduta em
14 de abril de 2016.
48 STF HC no 104.410/RS Rel. Min. Gilmar Mendes Segunda Turma 06/03/2012.

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Na primeira fase a pena base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda fase, sem agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase o magistrado de primeiro
grau deixou de aplicar a causa de aumento prevista no artigo 168,
§1o, inciso III, do Código Penal, uma vez que o réu cometeu o crime
em razão de emprego e profissão. Sendo assim, ante a ausência de
recurso ministerial e em respeito ao princípio da non reformatio in
pejus, mantenho a pena no piso.
Da embriaguez ao volante
A base foi aplicada no piso, isto é, em 06
meses de detenção e 10 dias-multa.
Na segunda fase não foram reconhecidas
circunstâncias atenuantes e agravantes. No entanto reconheço a
atenuante da confissão porque utilizada em grau de recurso como
elemento de convicção para embasar o decreto condenatório, é
entendimento lapidado de que a pena não pode ser conduzida para
aquém do mínimo legal, razão pela qual a mantença da pena no
mínimo se deu de forma escorreita e é de rigor.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na
segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.

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“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”49.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
do STJ” 50.
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes” 51.
Portanto, nesta fase, ainda que presente
circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.
Na terceira fase, à míngua de causas
modificadoras da pena, a reprimenda resultou em 06 meses de
detenção e no pagamento de 10 dias-multa.
Inicialmente destaca-se que a pena se
suspensão da habilitação fixada cumulativamente com a privativa de
liberdade, em crimes de trânsito, não se encontra relacionada, no
tocante à finalidade, com a pena pecuniária, que muitas vezes é
aplicada cumulativamente com a privativa de liberdade, em outros
gêneros de crimes.
49 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.
50 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.
51 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.

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24
O artigo 293 da Lei 9.503/97 prevê que a
penalidade de suspensão ou de proibição de se obter permissão ou
habilitação, para dirigir veículo automotor, tem duração de dois meses
a cinco anos.
Uma vez que os crimes de trânsito ao
imporem cumulativamente a pena de suspensão ou proibição com a
pena privativa de liberdade não indicam o quantum, necessário
interpretar-se a norma.
Segundo alguns, sendo a pena de
suspensão aplicada cumulativamente, seguem-se as regras do artigo
293 da Lei 9.503/97, aplicando-se aumentos, nos termos do artigo 68
do Código Penal. Já se for aplicada substituindo pena privativa de
liberdade, deve ter a mesma quantidade daquela, nos termos do
artigo 55 do Código Penal.
Embora se saiba de tal corrente, data
vênia, entende-se que ela não coaduna com as diretrizes do direito
penal.
Indubitável que o direito penal democrático
é regido pelos princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade da pena à lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
Desta forma, conduta que acarreta maior
lesão ou perigo a bem jurídico deve se apenada de forma mais
gravosa do que aquela em que a lesão ou o perigo mostra-se menor.
Por tal princípio fica claro que a pena do
homicídio deve ser maior do que a pena da lesão corporal.
No caso da suspensão da habilitação ou
permissão, tendo-se em conta o previsto no artigo 293 da Lei
9.503/97, para atender-se tais princípios, deve-se levar em conta que
sua finalidade é adequá-la à culpabilidade e gravidade do crime
praticado.
Neste sentido não existiria lógica, no caso
de um crime de homicídio e outro de lesão corporal, onde as penas

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privativas são obrigatoriamente distintas, igualar-se a pena de
suspensão ou proibição de habilitação ou permissão.
Ainda que superada tal contradição,
aplicando-se os aumentos impostos à pena privativa de liberdade à
suspensão, contradições maiores surgiriam.
Partindo-se do crime de homicídio culposo,
onde fosse aplicada a pena máxima, onde o teto da privativa de
liberdade é o dobro do piso, teríamos que fixar a pena de suspensão
no dobro do mínimo, obtendo-se quatro meses.
Agora, partindo-se do crime de lesão
corporal culposa, onde fosse aplicada a pena máxima, onde o teto da
privativa de liberdade é o quádruplo, teríamos que fixar a pena de
suspensão no quádruplo do mínimo, obtendo-se oito meses.
Segundo esta interpretação, no caso de
pena máxima, a pena de suspensão para a lesão corporal seria o
dobro da pena para o homicídio, deixando patente a falta de
proporcionalidade.
Por fim, tem-se que na hipótese de
cumprimento da pena privativa de liberdade no prazo imposto, a
pessoa acusada poderia dirigir antes do término da pena corporal, fato
que também não se mostra adequado.
Assim,
adotando-se
a
máxima
de
interpretação que manda optar-se pela conclusão que acarrete um
resultado lógico, descartando-se aquela que leva ao absurdo, a única
possibilidade é aplicar-se, no tocante à pena de suspensão, o mesmo
quantum de pena aplicada para a privativa de liberdade. Porém, ante
ausência de recurso ministerial, inviável qualquer mudança.
Reconhecido o concurso material, a pena
total resultante é de 01 ano de reclusão e 10 dias-multa pela prática
do crime de apropriação indébita e mais 06 meses de detenção e ao
pagamento de 10 dias-multa e suspensão da habilitação para
conduzir veículo automotor por 2 meses pela prática do crime de
embriaguez ao volante.

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Fixou-se o regime inicial aberto, o que não
demanda reparos.
Presentes os requisitos autorizadores do
artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade e
prestação pecuniária no valor de 1 salário-mínimo.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, tão somente para reconhecer a atenuante
da confissão para o acusado, contudo, sem reflexos na pena no
tocante ao crime de embriaguez ao volante e substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade no mesmo prazo da condenação
e prestação pecuniária no valor de 1 salário-mínimo.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica