Tribunal: TJSP
Processo: 0003001-97.2001.8.26.0053
Classe: Remessa Necessária Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Reexame necessário - Licitação – Anulação – Caso em que não houve ilegalidade – Modalidade de empreitada global – Terreno incluso - Caso em que o edital não favoreceu a empresa contratada, nem impediu a concorrência – Outras licitações propostas nos mesmos moldes em que outras empresas se sagraram vencedoras – Não demonstração da ilegalidade alegada – Possibilidade de pagamento antecipado

Ementa:
Reexame necessário - Licitação – Anulação – Caso em que não houve ilegalidade – Modalidade de empreitada global – Terreno incluso - Caso em que o edital não favoreceu a empresa contratada, nem impediu a concorrência – Outras licitações propostas nos mesmos moldes em que outras empresas se sagraram vencedoras – Não demonstração da ilegalidade alegada – Possibilidade de pagamento antecipado do terreno, com desconto, o que gerou vantagem para a administração e também para os adquirentes das unidades – Índice de preços adequado (Fipe) – Dimensão do terreno e das unidades não exigidas no edital – Caso em que não houve prejuízo ao patrimônio público e improbidade administrativa - Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096465
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária
Cível no 0003001-97.2001.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO
PEREIRA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 0003001-97.2001.8.26.0053 -Voto no 42790
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Remessa Necessária Cível no 0003001-97.2001.8.26.0053
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessados: Goro Hama, J F N Serviços e Comercio Ltda (por curador),
Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São
Paulo CDHU e Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 42790
Reexame necessário - Licitação Anulação Caso em que
não houve ilegalidade Modalidade de empreitada global
Terreno incluso - Caso em que o edital não favoreceu a
empresa contratada, nem impediu a concorrência Outras
licitações propostas nos mesmos moldes em que outras
empresas se sagraram vencedoras Não demonstração da
ilegalidade
alegada

Possibilidade
de
pagamento
antecipado do terreno, com desconto, o que gerou
vantagem para a administração e também para os
adquirentes das unidades Índice de preços adequado
(Fipe) Dimensão do terreno e das unidades não exigidas
no edital Caso em que não houve prejuízo ao patrimônio
público e improbidade administrativa - Recurso improvido.
Trata-se de ação civil pública de responsabilidade por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo contra Goro Hama, Fernando Antônio de Carvalho e Silcon Engenharia e
Comércio Ltda. (substituída por JFN Serviços e Comércio Ltda.. Diz a inicial
que a CDHU lançou o programa Governo-Empresário, com vistas a oferecer acesso
à moradia à população de baixa renda. Publicou edital de licitação, com vistas à
contratação de construção das unidades habitacionais no Município de Presidente
Prudente, mas, embora muitas empresas tenham demonstrado interesse, apenas a
empresa ré apresentou proposta, saindo vencedora do certame. Sua classificação foi
homologada em 22 de dezembro de 1994, ficando acordado o valor de R$
4.126.000,00, mesmo valor da proposta. O contrato celebrado em 13 de maio de
1996 atualizou o valor até novembro de 2015 (R$ 5.476.498,07), quando a CDHU

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foi representada por Goro Hama, diretor-presidente, e por Fernando Antonio de
Carvalho, diretor de obras. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou a
concorrência pública e as despesas concorrentes irregulares, em 24 de julho de 1997,
sendo consideradas ilegais em 17 de dezembro de 1997. Sustentou que o
procedimento licitatório e a execução contratual não respeitaram a Constituição
Federal e a Lei de Licitações. Afirmou que a contratação foi lesiva para o
patrimônio da CDHU e, indiretamente, para o patrimônio do Estado de São Paulo e
para os cidadãos de baixa renda. Concluiu o Ministério Público que os requeridos
praticaram improbidade administrativa (art. 10, caput e incs. VII, IX e XII da Lei
8.429/92) e requereu a anulação dos efeitos da licitação viciada e a condenação dos
réus, solidariamente, a ressarcirem à CDHU todas as despesas geradas com o
contrato, com atualização monetária e juros. Requereu, ainda, a imposição das
sanções previstas na Lei no 8.429/92.
Intimado, o Presidente da CDHU apresentou manifestação
escrita, a fls. 1419, passando a integrar a lide no polo passivo (fls. 1443). Por sua
vez, o Procurador Geral do Estado passou a integrar o polo ativo, a fls. 1410.
Citado, Goro Hama contestou (fls.1459), alegando a
inconstitucionalidade da Lei Federal no 8.429/92, a inépcia da inicial, a fala de
interesse processual e a ilegitimidade ativa. No mérito, sustentou que a licitação foi
realizada de acordo com a lei das licitações. Esclareceu que a CDHU se baseou no
plano normativo para efetivar a implantação dos empreendimentos oriundos do
Plano Governamental denominado “Chamamento Empresarial”. Disse que a
licitação foi instaurada pela CDHU, de acordo com os parâmetros fixados no edital,
resultado de prévio estudo de viabilidade de preços. Sustentou que o terreno nada
mais representa que um mero insumo do preço global final, contido na proposta a
ser julgada, de acordo com o respectivo edital. Afirmou que a decisão do tribunal de
Contas, que julgou o contrato e aditamentos ilegais, não tem o condão de imputar-
lhe a prática de ato de improbidade administrativa.
Intimado, o réu Fernando apresentou defesa prévia, a fls.

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2179, alegando a nulidade da citação, a prescrição, a consumação do contrato e
legalidade do procedimento licitatório. Afirmou que a lide é temerária, pedindo a
rejeição da ação.
Intimada, a ré JFN (fls. 2246), deixou de apresentar defesa,
sendo-lhe nomeada curadora especial, a fls. 2259. Na manifestação de fls. 2262, a
curadora arguiu, preliminarmente, a nulidade da citação e a ausência de
oportunidade para defesa prévia. No mérito, contestou por negativa geral.
Réplica pelo Estado de São Paulo, a fls. 2269 e pelo
Ministério Público, a fls. 2291.
A fls. 2404, a inicial foi recebida pela juíza Cynthia Thomé,
que determinou a citação dos réus.
Citado, a fs. 2419, Goro Hama apresentou contestação, a fls.
2423, repetindo os argumentos trazidos na defesa prévia.
Nova réplica a fls. 2759.
Veio aos autos a certidão de óbito do réu Fernando (fls.
2789), e o Ministério Público desistiu da ação contra ele, o que foi homologado.
A JFN foi citada por edital, a fls. 2792, e apresentou
contestação, a fls. 2816, alegando inépcia da inicial, carência da ação por parte do
MO, ilegitimidade passiva da terceira corré. No mérito, sustentou o procedimento do
chamamento empresarial, repetiu os argumentos de impossibilidade de improbidade
administrativa em relação a si, a inconstitucionalidade das penalidades da Lei e a
impossibilidade de declaração da nulidade do certame, com efeitos “ex nunc”. Pediu
fosse a ação julgada extinta sem apreciação de mérito ou a improcedência da
demanda.
Saneador, a fls. 2934, com afastamento das preliminares e
deferimento de produção de provas.

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Determinou-se a juntada de laudo realizado em outro
processo, a respeito do mesmo tema (fls. 3071).
Laudo pericial a fls. 3325, com manifestação pela ré CDHU
(fls. 3343), impugnação pela JFN, a fls. 3512 e parecer técnico, a fls. 3440.
Esclarecimentos prestados pelo perito, a fls. 3472, e
encerramento da instrução.
A ação foi julgada improcedente (fls. 3709) pelo juiz Josué
Vilela Pimentel.
Reexame necessário.
Manifestação da douta Procuradoria de Justiça, a fls. 3733.
É o relatório.
Os autos foram remetidos para este Tribunal, para
reexame. Entretanto, a decisão proferida se mostrou adequada.
As preliminares foram bem afastadas, quando do
saneamento do feito.
No mérito, cinge-se a controvérsia em saber se era o
caso de se anular o procedimento licitatório e condenar os réus à devolução
dos valores recebidos e à perda dos direitos políticos, como requerido
inicialmente.
A sentença enfatizou que muitas foram as ações
promovidas pelo Ministério Público, com vistas a anular o “chamamento
empresarial” levado a efeito pela CDHU, em todo o Estado de São Paulo,
diante das supostas irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas do
Estado.
Entretanto, na maioria dos casos verificou-se que as

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ações foram julgadas improcedentes, e foram mantidas em segundo grau,
pois se comprovou a inexistência de ilegalidade, e prejuízo aos cofres
públicos.
Inclusive, em algumas das ações propostas, o próprio
Ministério Público, que ajuizou a demanda, acabou postulando a
improcedência da ação.
Não se comprovou qualquer ilegalidade na contratação
pela modalidade “empreitada global”, tendo a CDHU contratado não apenas
o recebimento das unidades habitacionais, mas também do terreno.
A exigência do terreno, diferentemente do que alegou o
Ministério Público, não deu causa à restrição da competição, tratando-se, em
verdade, de decisão que se encontra dentro do âmbito da discricionariedade
da administração e que se consubstancia em modalidade prevista na Lei das
Licitações, de acordo com o art. 37, XXI da CF.
“Art. 10. As obras e serviços poderão ser executados
nas seguintes formas: I
execução direta, II
execução indireta, nos
seguintes regimes: a) empreitada por preço global, b) empreitada por preço
unitário, c (vetado). (Redação dada pela Lei no 8883/94), d) tarefa, e)
empreitada integral”.
Segundo o disposto no art. 6o, VIII, “e” da Lei das
Licitações, a empreitada integral e a contratação de um “empreendimento em
sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e
instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a
sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos
os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de
segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às
finalidades para que foi contratada”.
Não há dúvida, portanto que a CDHU decidiu licitar a

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empreitada global, com o terreno, ao invés de fazer dupla licitação, com a
finalidade de adquirir a propriedade dos imóveis que atendessem às
necessidades de seu projeto de construção de moradias.
Não vieram demonstrados nos autos indícios suficientes
de que a modalidade escolhida pela CDHU visava a favorecer a um ou a
outra empresa licitante.
Verifica-se, ainda, que as empresas vencedoras das
licitações no Estado são distintas, como ficou claro através das outras ações
promovidas pelo Ministério Público, não havendo, portanto, intenção de
direcionar o objeto dos certames referidos a uma única empresa.
Ainda, observou-se que os contratos somente eram
assinados após a constatação de que o imóvel era adequado, inserindo-se,
ainda, cláusula resolutiva, em caso de não entrega da obra.
Inexistia, ainda, no edital, qualquer exigência no tocante
às dimensões do terreno e das unidades, mas apenas o número mínimo e
máximo de unidades habitacionais, e o preço máximo de cada empreitada,
calculado através de inferências estatísticas.
Assim, o recebimento de terreno com metragem menor
que aquela usada nos cálculos realizados não deu ensejo à desvinculação ao
edital ou a superfaturamento ou prejuízo aos cofres públicos, não tendo
havido compra de terreno, mas, sim, a aquisição de um empreendimento
integral, fato que contribuiu, inclusive, para reduzir o custo total do
empreendimento, beneficiando os adquirentes das unidades, de acordo com
as conclusões exaradas nos laudos periciais juntados aos autos.
Ainda, veio comprovado, através da perícia técnica aqui
realizada, que não houve qualquer prejuízo ao erário, como afirmara o
Ministério Público.

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Nem se diga que a utilização do índice FIPE (para a
totalidade do contrato) seria ilegal, pois a aquisição do terreno e das
edificações prontas não configura contratos distintos, mas modalidade de
licitação, prevista na lei, e no próprio ajuste.
Tampouco
houve
ilegalidade
no
Termo
de
Retiratificação contratual realizado, que alterou o contrato e estipulou um
desconto de 11% sobre o valor do terreno, em razão do pagamento realizado
à vista.
Referido desconto, ainda, foi aprovado em Reunião de
Diretoria Plena no 10, realizada em março de 1996, com vistas a reduzir o
preço inicial contratado, com repasse de tal vantagem ao adquirente final,
mantendo-se a exigência prevista no edital de retenção de 15% do valor total
do contrato, para liberação de acordo com o previsto nos instrumentos.
Restou comprovado que o pagamento antecipado era de
interesse da CDHU, que contava com disponibilidade financeira, em virtude
do decreto 39.906/95, que paralisou as obras que se encontravam abaixo de
20% do montante estabelecido, com a proibição da emissão de novas ordens
de construção.
O contratado providenciou a transferência do terreno,
como previsto no edital, sendo que o pagamento somente foi realizado
depois do cumprimento dessa obrigação.
Portanto, ao que tudo indica, o referido pagamento
antecipado, ao contrário, gerou ganho financeiro ao empreendimento, o que
se repassou ao adquirente final, atendendo-se ao interesse público.
Vários
julgados
foram
transcritos
pelo
julgador,
indicando que seria cabível o pagamento antecipado com desconto, diante do
disposto no art. 65, II, “c” da Lei 8.666/93.

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Assim, nada há nos autos que comprove tenha havido
qualquer ilegalidade, no caso em apreço, não tendo havido também dolo a
caracterizar as condutas ímprobas do art. 12 da LIA, nem tampouco prejuízo
ao erário, necessário para a configuração das condutas previstas no art. 10 do
mesmo diploma legal.
Mantém-se, pois, a decisão de primeiro grau, em seus
exatos termos e por seus próprios fundamentos.
Dessarte nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica