Tribunal: TJSP
Processo: 0048851-95.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Outras fraudes
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1o, INC. V, DA LEI No 8.137/1990). Pretendida absolvição, por ausência de provas. não acolhimento – autoria e materialidade demonstradas. reconhecimento da atenuante da confissão, sem repercussão na pena final. recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000106104
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0048851-95.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CLAYTON FABIANO RIBEIRO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem repercussão na
pena final, mantida, no mais, a r. sentença. v.u.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0048851-95.2015.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0048851-95.2015.8.26.0050
Apelante: Clayton Fabiano Ribeiro dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 21.279
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1o,
INC. V, DA LEI No 8.137/1990). PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO, POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO
ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS.
RECONHECIMENTO
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO,
SEM
REPERCUSSÃO
NA
PENA
FINAL.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Clayton
Fabiano Ribeiro dos Santos contra a r. sentença de fls. 207/216,
que o condenou pela prática do crime previsto no que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 1o, inciso V,
combinado com o art. 11, da Lei no 8.137/90, ao cumprimento de
02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 10
dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
à comunidade e prestação pecuniária.
Inconformado,
recorre
(fls.
227/231),
pleiteando a absolvição, por insuficiência de provas.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls.
235/241).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina

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não provimento ao recurso (fls. 251/256).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fl. 151/152), no dia
24/02/2010, Clayton Fabiano Ribeiro dos Santos, na condição de
sócio,
proprietário
e
responsável
pela
gerência
e/ou
administração da empresa C.F.R. DOS SANTOS JANELAS ANTI
RUIDOS ME, com sede situada, à época dos fatos, na Av. Pedro
de Avos n.o 66, Jardim das Orquídeas, cidade e comarca de São
Paulo-SP, agindo por meio desta pessoa jurídica, e no exercício
da atividade empresarial, suprimiu o valor de R$ 1.908,00 de
ICMS, mediante fraude à fiscalização tributária, consistente em
deixar de fornecer nota fiscal relativa a operação de venda de
mercadoria
tributada
efetivamente
realizada
pelo
estabelecimento.
A autoria e a materialidade do delito restaram
demonstradas pelo auto de infração (fls. 07/08 e 61/62), boletim
de ocorrência (fls. 13/14 e 53/54), documentos diversos (15/42,
90/92, 124/125 e 131/134) e prova oral produzida em Juízo.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Não contestou o réu em sede administrativa o débito fiscal
e sua origem, consoante se tem apurado, também, na fase
policial, restringindo-se a aceitar o parcelamento da dívida
perante o fisco, tornando-se inadimplente, bem como,

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referindo-se à possiblidade de parcelamento da dívida
perante o fisco, sem contestar a omissão quanto à emissão
de nota fiscal, consoante teor de interrogatórios policiais
(folhas 121/122 e 143) e, neste juízo, afirmando que a
demora na emissão da nota fiscal se justificasse pela demora
no pagamento pelo ofendido, versão inverossímil diante da
constatação de que a formal comunicação do crime de
sonegação se deu em 14/12/2012 e, portanto, dois anos após
a compra ocorrida, segundo a denúncia e prova
documental, em 24/02/2010 - Boletim de Ocorrência-
641/2012 folhas 53/54.
Segundo o réu, não contente com o
produto, o ofendido teria se recusado ao pagamento,
somente efetivamente o fazendo, três meses após a compra,
oportunidade em que o interrogando teria regularizado a
emissão da nota fiscal.
Versão que se esmaece frente ao
contexto probatório que o coloca na condição inequívoca de
sujeito passivo da obrigação tributária resultante da
transação comercial originária do tributo, consoante
depoimento judicial do Agente Fiscal Oswanil V Pinto,
segundo o qual, por meio de comunicação originada em
Boletim de Ocorrência pela vítima, fora instado a proceder a

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trabalho fiscal junto à empresa, apurando-se que
efetivamente não havia emissão da nota fiscal relativa á
transação comercial, motivo pelo qual procedeu à autuação
infracional e imposição de multa à pessoa jurídica.” (sic fls.
209/212).
Dessa forma, o conjunto probatório, em
especial as declarações da testemunha e a própria confissão do
réu, são firmes ao apontar a responsabilidade de Clayton pela
prática do crime contra a ordem tributária.
As alegações de ausência de prova sobre a
autoria, bem como atipicidade da conduta não merecem
acolhimento.
O documento de fl. 20 (recibo) foi assinado
pelo apelante. Não bastasse, Clayton admitiu não ter emitido a
nota fiscal no momento oportuno. Ou seja, tinha ciência da venda
e, como consequência, da necessidade de emissão de nota fiscal.
Após a autuação (e sem contestação), o réu
optou pelo parcelamento da dívida. Contudo, tornou-se
inadimplente (fls. 131/134).
Os elementos de prova acima mencionados
atestam, com segurança, que o acusado praticou o delito previsto
no art. 1o, inciso V, da Lei no 8.137/90, uma vez que, na condição
de administrador e representante legal da empresa, deixou de

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recolher, no prazo legal, valor de imposto de ICMS devido.
Ao contrário do alegado pela defesa, a inicial
descreve, de forma clara, a conduta imputada ao réu:
“Segundo restou apurado pelo fisco
estadual, em 24/02/2010, o denunciado, por si só, ou por
terceiro sob suas ordens, com a intenção deliberada de
iludir o pagamento do tributo devido, e muito embora
estivesse obrigado a tanto, deixou de fornecer notas
fiscais, antes de iniciada a saída de mercadorias
tributadas do estabelecimento autuado.
Na qualidade de sócio proprietário e
responsável
pela
administração
e/ou gerência da
contribuinte autuada, o denunciado estava à frente dos
negócios, tinha conhecimento sobre a rotina, dinâmica e
atividade financeira do estabelecimento. Era responsável
direto pela lisura das informações prestadas ao fisco, bem
como pela emissão dos documentos fiscais obrigatórios e
pelo recolhimento dos tributos devidos. Reservava para si
o poder de decisão final, sendo, portanto, capaz de
impedir a ocorrência do resultado. Enfim, detinha o
chamado domínio do fatoe/ou controle finalístico da ação
delituosa” (sic fl. 152).
Da mesma forma, não prospera a alegação de

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ausência de dolo por parte do acusado que, inclusive, admitiu ter
deixado de emitir a nota fiscal quando da saída da mercadoria,
lembrando que não se exige para a configuração do delito o dolo
específico de causar prejuízo aos cofres públicos, bastando a
vontade consciente e voluntária de se furtar ao recolhimento do
tributo, o que restou bem demonstrado.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível.
Passo, então, à dosimetria das penas.
Na primeira fase, as penas foram fixadas no
mínimo legal, ou seja, em 02 anos de reclusão, e pagamento de 10
dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, deve ser reconhecida a
atenuante da confissão. Afinal, o réu admitiu não ter emitido a
nota fiscal, no momento oportuno (muito embora tenha tentado
justificar-se, imputando sua “falha” ao cliente).
Contudo, inviável sua aplicação para reduzir a
reprimenda para patamar aquém do mínimo legal, a teor da
Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR,
de
Relatoria
da
Ministra
Laurita
Vaz,
a
jurisprudência pátria pacificou o entendimento pela vedação da

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aplicação da atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo
legal, com base no justo argumento de que, inexistindo previsão
legal do quantum a ser reduzido, a limitação do julgador aos
padrões mínimo e máximo estabelecidos na norma secundária do
tipo penal é necessária para evitar arbitrariedades, pois o
desrespeito
a
tais
limites
importaria
indevido
poder
discricionário aos magistrados para que estabelecessem “a
reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da ementa do
julgado acima mencionado).
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
de diminuição, a reprimenda é tornada definitiva.
Mantenho a fixação do regime inicial aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais dos artigos
33 e 44, do Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea,
sem repercussão na pena final, mantida, no mais, a r. sentença.
AMARO THOMÉ
Relator