Tribunal: TJSP
Processo: 2225485-86.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRETENDIDA CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. CONTEXTO DE PANDEMIA DE COVID-19. SENTENCIADO EM CUMPRIMENTO DE REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Situação de emergência em saúde pública que ensejou a adoção de providências pelos três Poderes da República, em todos os entes da Federação, voltadas ao resguardo da população, sem descuidar de outros direitos e garantias

Ementa:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRETENDIDA CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. CONTEXTO DE PANDEMIA DE COVID-19. SENTENCIADO EM CUMPRIMENTO DE REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Situação de emergência em saúde pública que ensejou a adoção de providências pelos três Poderes da República, em todos os entes da Federação, voltadas ao resguardo da população, sem descuidar de outros direitos e garantias fundamentais. 2. Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui um norte, a fim de que os Magistrados analisem, de forma ponderada e refletida, à luz dos elementos de cada caso concreto, a manutenção de pessoas no cárcere, no contexto excepcional atualmente vivenciado. 3. Documento que não constitui, a toda evidência, instrução ou ordem para a soltura indiscriminada. Arcabouço legal que permanece vigente e deve continuar a ser aplicado. 4. "Conclamação" exarada em sede liminar e incidental na ADPF no 347 que não foi referendada pelo Plenário do E. STF, a corroborar tal conclusão. 5. Autoridade apontada como coatora que cumpriu a citada Recomendação, ao analisar o pedido deduzido na origem à luz das circunstâncias do caso concreto e concluir, ao final, pela necessidade da manutenção da prisão do paciente, que cumpre pena longa, em regime fechado e que não comprovou risco agravado à sua integridade física. Relatório médico que não demonstra que seu quadro de saúde seja grave e, por outro lado, comprova que ele recebe o tratamento medicamentoso adequado. Alegada situação dos estabelecimentos prisionais que não alteram tal conclusão. 6. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895560
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2225485-86.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente DANIEL
HENRIQUE NICOLETTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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VOTO:
008314
HABEAS CORPUS: 2225485-86.2020.8.26.0000
IMPETRANTE:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE:
DANIEL HENRIQUE NICOLETTO
COMARCA:
RIBEIRÃO PRETO DEECRIM UR6
(execução: 0006684-78.2018.8.26.0496)
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
PRETENDIDA
CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. CONTEXTO DE
PANDEMIA
DE
COVID-19.
SENTENCIADO
EM
CUMPRIMENTO DE REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Situação de emergência em saúde pública que ensejou a
adoção de providências pelos três Poderes da República, em
todos os entes da Federação, voltadas ao resguardo da
população, sem descuidar de outros direitos e garantias
fundamentais. 2. Recomendação CNJ no 62/2020 que constitui
um norte, a fim de que os Magistrados analisem, de forma
ponderada e refletida, à luz dos elementos de cada caso
concreto, a manutenção de pessoas no cárcere, no contexto
excepcional atualmente vivenciado. 3. Documento que não
constitui, a toda evidência, instrução ou ordem para a soltura
indiscriminada. Arcabouço legal que permanece vigente e deve
continuar a ser aplicado. 4. “Conclamação” exarada em sede
liminar e incidental na ADPF no 347 que não foi referendada
pelo Plenário do E. STF, a corroborar tal conclusão. 5.
Autoridade apontada como coatora que cumpriu a citada
Recomendação, ao analisar o pedido deduzido na origem à luz
das circunstâncias do caso concreto e concluir, ao final, pela
necessidade da manutenção da prisão do paciente, que cumpre
pena longa, em regime fechado e que não comprovou risco
agravado à sua integridade física. Relatório médico que não
demonstra que seu quadro de saúde seja grave e, por outro
lado, comprova que ele recebe o tratamento medicamentoso
adequado. Alegada situação dos estabelecimentos prisionais
que não alteram tal conclusão. 6. Ordem denegada.
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO impetra o presente writ de habeas corpus repressivo com pedido de
liminar,
em
favor
de
DANIEL
HENRIQUE
NICOLETTO,
alegando
constrangimento
ilegal
por parte do MM.
JUÍZO DE
DIREITO
DO
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DA 6a REGIÃO
ADMINISTRATIVA JUDICIÁRIA (COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO), que indeferiu

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pedido de substituição da pena privativa de liberdade no estabelecimento
prisional por prisão domiciliar, na execução no 0006684-78.2018.8.26.0496.
Requer, liminarmente e ao final, a
substituição da pena privativa de liberdade em estabelecimento prisional por
prisão domiciliar humanitária. Tece considerações a respeito da precária
situação dos estabelecimentos prisionais no Estado de São Paulo, frente à
pandemia do COVID-19, o que facilita a disseminação do novo coronavírus.
Destaca a superlotação desses estabelecimentos e a falta de estrutura básica, e
realça que na unidade em que se encontra o paciente já há 5 casos confirmados
da doença e 1 suspeito, além de óbitos em outros locais. Salienta que o paciente
pertence ao denominado grupo de risco da doença, haja vista ser portador
hipertensão, no entanto, o estabelecimento prisional não respondeu a ofício
encaminhado pelo digno impetrante, pelo qual requeridas novas informações a
respeito de seu estado de saúde. Invoca o princípio da dignidade da pessoa
humana e os direitos constitucionais à vida, à saúde, à integridade física e moral.
Defende ser caso de aplicação do artigo 117, inciso II, da LEP, por interpretação
extensiva. Faz menção à Recomendação CNJ 62/2020, à Portaria MS 188/2020,
à ADPF 347/2020 e ao Decreto Estadual 64.864/2020, e destaca o estado de
coisas inconstitucional vivenciado no Brasil (fls. 1/11).
A liminar foi indeferida (fls. 46/49) e as
informações de praxe prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls.
55/69), tendo a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em respeitável parecer
lançado nos autos, opinado pelo não conhecimento da impetração ou, quando

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muito, pela denegação da ordem (fls. 72/82).
É o relatório.
A ordem comporta denegação.
Preliminarmente, importante ressaltar
que é entendimento consolidado nesta C. Câmara o de que o habeas corpus não
pode, em regra, ser manejado para a solução de questões incidentais à execução,
sob pena de desvirtuamento de sua finalidade, transformando-se em substituto
de recursos legalmente previstos para impugnar determinadas decisões
judiciais, não podendo, tampouco, ser entendido como sucedâneo de recurso
cabível não interposto oportune tempore.
Entretanto, considerado o cenário de
inegável turbulência vivenciado pela sociedade em razão da pandemia de
COVID-19, excepcionalmente, reputo ser caso de conhecimento do presente
habeas corpus, com o devido respeito à posição da Douta Procuradoria-Geral de
Justiça.
Pois bem.
A ampla disseminação do vírus SARS-
CoV2, correntemente chamado de novo coronavírus, transmissor da doença
denominada COVID-19, originada em meados de dezembro de 2019, ao que se
sabe, na cidade de Wuhan (China), levou a Organização Mundial da Saúde (OMS)
a declarar Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional, em 30

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de janeiro de 2020. Semanas depois, em 11 de março de 2020, diante da
transmissão sustentada do agente patogênico pelos continentes, seguiu-se
declaração pública de situação de pandemia.
Nesse ínterim, o Ministério da Saúde do
Brasil, considerando, sobretudo, “que a situação demanda o emprego urgente de
medidas de prevenção, controle e contenção de riscos, danos e agravos à saúde
pública”, editou a Portaria no 188, de 3 de fevereiro de 2020, para, declarando
Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), estabelecer
diretrizes para o enfrentamento da questão.
Sensível
a
esse
cenário
grave
e
excepcional, que tem como origem um vírus de atributos ainda não totalmente
catalogados pelos cientistas, o Poder Judiciário logo adotou as medidas ao seu
alcance para a contenção da doença.
Este Egrégio Tribunal, já a partir do dia
seguinte à declaração da situação de pandemia expedida pela OMS, adotou uma
série de providências de ordem institucional, voltadas à proteção de seus
públicos interno e externo, sem solução de continuidade à atividade
jurisdicional. Nesse âmbito, destacam-se os Provimentos do Conselho Superior
da Magistratura (CSM) no 2545, de 16.03.2020, e no 2550, de 23.03.2020, que
estabeleceram regimes diferenciados de trabalho e garantiram o caráter
ininterrupto da prestação jurisdicional.
Paralelamente, o Conselho Nacional de

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Justiça (CNJ) editou a Recomendação no 62, de 17 de março de 2020, que, dentre
outras resoluções, e no que concerne ao objeto do presente writ, recomendou,
em seu artigo 5o, que magistrados com competência sobre a execução penal
considerassem medidas voltadas à redução de riscos epidemiológicos e em
observância ao contexto local de disseminação do vírus.
Conforme
disposto
no
próprio
documento, o CNJ, no uso de suas atribuições constitucionais (CF, art. 103-B, §
4o, I, II e III), expediu recomendação sem conteúdo jurisdicional ou
vinculativo voltada à reavaliação de prisões à luz do contexto da pandemia de
COVID-19, sejam as impostas em caráter provisório, sejam as decorrentes de
condenação transitada em julgado.
Embora não se desconheça a relevância
de medidas de prevenção da disseminação do vírus, tal recomendação, a toda
evidência, não deve ser entendida como uma ordem de soltura imediata e
indiscriminada. Trata-se, ao revés, do estabelecimento de um norte, destinado
às autoridades jurisdicionais, para que reavaliem, de acordo com elementos de
cada caso concreto, de forma refletida e ponderada, a efetiva necessidade da
manutenção de pessoas no cárcere.
Entendimento
em
sentido
diverso
caracterizaria inegável deturpação dos louváveis propósitos que ensejaram a
Recomendação e, via de consequência, ao Estado Democrático de Direito. Afinal,
não é demais recordar que há um arcabouço legal vigente e que deve continuar

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a ser aplicado e respeitado, independentemente da existência de um quadro de
emergência sanitária, até porque, conforme salientado acima, autoridades de
diferentes Poderes da República, em todos os entes da Federação, estão
empenhadas em resguardar a população, tanto dentro como fora do cárcere, e
não apenas no concernente à saúde, mas também no tocante a outros direitos e
garantias constitucionalmente previstos, inclusive a segurança pública, que não
comportam relativização para além daquela naturalmente decorrente do juízo
de proporcionalidade.
Foi justamente essa, ao que se infere, a
premissa adotada pelo Plenário do E. STF em 18.03.2020, ao negar referendo à
r. decisão cautelar incidental proferida pelo Eminente Ministro Relator na ADPF
no 347, em 17.03.2020, que “conclamava” Magistrados o que poderia ser
entendido sob um viés de determinação ou ordem a analisar, em caráter de
urgência, a adoção de medidas voltadas ao desencarceramento, sobrepujando o
teor da Recomendação expedida na véspera.
E, no caso concreto, verifica-se que a
douta autoridade apontada como coatora, ao analisar o pedido de substituição
da pena privativa de liberdade do paciente por prisão domiciliar, decidiu com
fundamento em elementos idôneos, não se podendo cogitar de contrariedade à
Recomendação CNJ no 62/2020.
E legalmente, a prisão domiciliar só e
possível aos sentenciados em regime aberto e desde que nas condições do art.

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117 da LEP, não demonstradas em espécie. Ou seja, inexiste qualquer
ilegalidade na negativa do benefício não aplicável ao sentenciado.
Com efeito, foram expostos no r. decisum
(fls. 406/412, daqui em diante sempre dos autos de origem), de forma
pormenorizada, os fundamentos pelos quais o paciente não faz jus à benesse
pretendida, em termos dos quais se destacam:
“O condenado não faz jus à benesse pretendida,
por cinco motivos. Primeiro, porque cumpre pena em
regime prisional fechado, razão pela qual a norma inserta
no art. 117, II, da Lei de Execução Penal não incide no caso
vertente, porque destinada aos condenados em meio
aberto. Além disso, tratando-se de regra especial, afasta-se
a incidência das normas constantes do Código de Processo
Penal (arts. 317 e 318), aplicáveis somente aos presos sem
condenação [...]
Segundo, porque, conforme preceituam os arts.
33, §2o, do Código Penal, e 112 da Lei de Execução Penal, a
pena privativa de liberdade será executada de forma
progressiva, de modo que a transferência para regime
prisional menos rigoroso dar-se-á quando o condenado
tiver cumprido o lapso temporal previsto na norma de
regência no regime anterior. [...] Terceiro, porque o
sentenciado vem recebendo, na unidade prisional onde se
encontra, atendimento médico e/ou cuidados necessários,
de modo que a norma supracitada não se lhe aplica nem
excepcionalmente, em abono ao postulado da dignidade da
pessoa humana, um dos fundamentos da República

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Federativa do Brasil. [...] Quarto, porque o condenado não
provou, conforme lhe competia, que em meio aberto
receberá cuidados médicos mais adequados do que aqueles
prestados pelo Estado, em cárcere. [...] Quinto, o
sentenciado igualmente não comprovou, segundo lhe
incumbia, que atualmente há risco concreto, no presídio
onde se encontra, maior do que aquele suportado pelas
pessoas em geral, que estão em meio livre, de contrair o
coronavírus (COVID19).”
A propósito de sua situação de saúde,
fundamento do pedido de prisão domiciliar, consta do relatório médico emitido
em 10.09.2020 (fls. 404/405), que o paciente tem passado por consultas
corriqueiras,
é
assistido
frequentemente
pela
equipe
de
saúde do
estabelecimento prisional e na última passagem demonstrou estar “lúcido,
orientado no tempo e espaço” e “refere estar assintomático”. Ou seja, não há
indícios de que seu estado de saúde seja grave.
Nesse
contexto,
conclui-se
que
os
argumentos
deduzidos
pela
douta
impetrante,
notadamente
aqueles
relacionados à enfermidade da qual padece o paciente (hipertensão), à atual
situação dos estabelecimentos prisionais no Estado de São Paulo e à existência
de casos confirmados de COVID-19 na unidade prisional onde o paciente se
encontra recolhido, que, em tese, poderia favorecer a disseminação do vírus,
não são suficientes à modificação daquele entendimento. Ao revés, o fato de o
paciente contar com suporte médico e medicamentoso no cárcere reforça a
conclusão de que, no atual cenário, deva permanecer no local em que se

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encontra, cabendo salientar que, nessas condições, em tese, encontra-se em
posição mais favorecida do que aquela experimentada por boa parte da
população, que não tem acesso a pronto atendimento médico e corre risco de
contágio pelo coronavírus ao deslocar-se às unidades de saúde.
Em síntese, inexistindo comprovação de
que no local em que o paciente (que cumpre pena em regime fechado por
furtos e roubo, com termo final previsto para 10.01.2028) se encontra
recolhido não receberá assistência de saúde, se necessária for, e menos ainda de
que estará mais bem resguardado em sua saúde se em isolamento social em seu
domicílio do que onde se encontra recolhido, ou qualquer outra evidência de
que a manutenção de sua prisão implica em risco agravado à sua integridade
física, a ponto de justificar a relativização de relevantes valores afetos à
segurança pública da sociedade em geral, não há que se falar em
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do presente remédio heroico.
Ausentes, pois, os requisitos do artigo
117 da LEP ou qualquer situação extrema de saúde a justificar relativização da
r. sentença condenatória em execução e da segurança pública.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO
A ORDEM.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora