Tribunal: TJSP
Processo: 1516083-51.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
Apelação. Furto. Pedido almejando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Inviabilidade. Condições pessoais do recorrente que repelem a incidência da bagatela. Condenação mantida. Pena-base devidamente majorada em razão dos maus antecedentes. Porém, na segunda fase, viável a integral compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, porquanto ambas são equânimes entre si.

Ementa:
Apelação. Furto. Pedido almejando a absolvição ante o reconhecimento de insignificância. Inviabilidade. Condições pessoais do recorrente que repelem a incidência da bagatela. Condenação mantida. Pena-base devidamente majorada em razão dos maus antecedentes. Porém, na segunda fase, viável a integral compensação entre a reincidência e a confissão espontânea, porquanto ambas são equânimes entre si. Regime irretorquível. Parcial provimento.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000270971
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1516083-51.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ISAQUE
LOPES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo defensivo interposto por ISAQUE LOPES OLIVEIRA, apenas
para reduzir sua reprimenda ao montante de 1 ano e 2 meses de reclusão e
pagamento de 11 dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença atacada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1516083-51.2019.8.26.0228 -Voto no
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Apelação no 1516083-51.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: ISAQUE LOPES OLIVEIRA
Advogado: Paulo Ramos
VOTO No. 22.046
Apelação. Furto. Pedido almejando a absolvição ante o
reconhecimento de insignificância. Inviabilidade. Condições
pessoais do recorrente que repelem a incidência da bagatela.
Condenação mantida. Pena-base devidamente majorada em razão
dos maus antecedentes. Porém, na segunda fase, viável a integral
compensação entre a reincidência e a confissão espontânea,
porquanto ambas são equânimes entre si. Regime irretorquível.
Parcial provimento.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
ISAQUE LOPES OLIVEIRA contra sentença de primeiro grau (fls.
93/98), prolatada em 21 de agosto p. p., pelo MM. Juiz de Direito, Dr.
Richard Francisco Chequini, da 20a Vara Criminal da Comarca da
Capital, que o condenou às penas de 1 ano, 6 meses e 20 dias de
reclusão, em regime fechado, e pagamento de 14 dias-multa, no piso
legal, declarando-o como incurso no art. 155, caput, do Código Penal.
Irresignado, interpôs recurso de apelação
pleiteando, em resumo, absolvição ante a incidência de insignificância
e, subsidiariamente, a mitigação da reprimenda e regime.
Em suas contrarrazões o Ministério Público
bateu-se pelo acerto do decisum, refutando a incidência da aludida
excludente.

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A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, endossou as contrarrazões ministeriais, opinando pelo
improvimento ao apelo.
É o relatório.
Devidamente processado, o apelo defensivo
comporta parcial provimento, merecendo pequeno reparo a r. decisão
atacada.
Consoante descreve a denúncia, no dia 3 de
julho de 2019, o apelante compareceu à loja NTP de Souza Bijuterias,
situada na Rua Parapuã, no. 1.925, onde subtraiu três relógios de
pulso, avaliados no total de R$ 107,00, em prejuízo ao
estabelecimento vítima.
Muito embora o presente recurso volte-se
exclusivamente ao questionamento da incidência de insignificância,
além da mitigação da reprimenda, imperioso reconhecer amplamente
demonstradas, no decorrer da instrução processual, a materialidade e
a autoria, conforme provas documentais e orais
incluindo a
confissão
pelo
recorrente
,
todas
produzidas
em
perfeita
consonância, culminando na prolação do édito condenatório.
Quanto à incidência de insignificância, não
assiste razão ao apelante, pois, em que pese o reduzido valor da res
furtiva (avaliado em R$ 107,00, conforme fl. 7), tal fato, de per si, não
é determinante, demandando, ainda, a análise concomitante das
condições pessoais do agente, aferindo se faz ou não jus ao seu
reconhecimento.
Nesse mister, levando em consideração as
condições pessoais do recorrente (vide certidões carreadas às fls.

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16/18 e 48/56
registrando outras duas condenações definitivas,
ambas por igual prática, uma delas, inclusive, já atingida pelo período
depurador), tem-se inviável a incidência da insignificância, porquanto,
aliado ao requisito objetivo (inexpressividade do prejuízo), faz-se
necessário o preenchimento de requisito subjetivo (atributos pessoais
positivos), consoante assim vimos defendendo:
Outro
dado
fundamental,
objeto
de
análise
para
a
constatação da insignificância, diz respeito à
pessoa do autor e ao modo como desenvolveu
sua
conduta
aparentemente
lesiva.
Os
atributos
de
personalidade,
antecedentes,
conduta
social,
associados
à
particular
execução,
suas
circunstâncias
e
consequências, são fatores essenciais para
vincular ao grau de potencial lesivo ao bem
jurídico, visto em visão geral.
A concepção do próprio
legislador, em relação ao agente arrependido,
dando mostras de natural regeneração, atende
à moderna meta da pena, que, dentre outras,
cultiva a finalidade de ressocialização e
reeducação do agressor. [...] Associando-se os
dois elementos (inexpressividade do bem +
mostra de personalidade positiva), pode-se
constatar a infração penal de bagatela1.
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais, RT, p.173

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Portanto, inviável cogitar a incidência de
insignificância da conduta, tendo em conta a mostra negativa dos
atributos pessoais pelo apelante que, além de reincidente, ainda
ostenta mau antecedente, ambos por delitos patrimoniais.
Na dosimetria da pena, consoante o art. 59 do
Código Penal, ante a presença de duas condenações definitivas, o
juiz a quo considerou uma delas (fl. 16 condenação por furto, no
processo no 0011261-70.2004, atingida pelo período depurador) sob a
forma de antecedentes, exasperando a pena-base em patamar exato,
perfazendo 1 ano e 2 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-
multa.
Vale observar que, ainda que nenhuma das
duas condenações definitivas tivesse sido atingida pelo período
depurador, poderiam ser perfeitamente rateadas entre reincidência e
maus antecedentes, assim sopesadas em fases distintas de aplicação
da pena, inclusive em consonância ao maciço entendimento adotado
pelos Tribunais Superiores, in verbis:
Habeas corpus. Falsificação de documento
público. Condenação. 2. Conduta atípica.
Falsificação
grosseira.
Revolvimento
aprofundado do conjunto fático-probatório.
Análise inviável na via do habeas corpus. 3.
Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência.
Paciente que apresenta duas condenações
definitivas, sendo uma utilizada como
circunstância judicial para fixação da pena-
base
e
outra
como
agravante
da

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reincidência. 4. Regime inicial fechado. Réu
reincidente em crimes dolosos e com maus
antecedentes. Ausência de constrangimento
ilegal. 5. Ordem denegada. (STF, HC 108059, 2a
T., rel. Gilmar Mendes, 19/03/2013, v.u. - grifamos)
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA SANÇÃO
CORPORAL. PENA-BASE. POSSIBILIDADE
DE
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
DIFERENTES ETAPAS DA DOSIMETRIA.
PROCESSOS DISTINTOS. POSSIBILIDADE.
1. Na hipótese em tela, a Corte estadual
afastou a possibilidade de se utilizar uma das
condenações anteriores com trânsito em
julgado
para
valorar
negativamente
os
antecedentes na fixação da pena-base, por
entender que as condenações anteriores só
poderiam ser utilizadas para majorar a sanção
na
segunda
fase
da
dosimetria,
pela
reincidência.
2. A jurisprudência deste Sodalício orienta-
se no sentido de que a existência de
diversas condenações definitivas autoriza o
reconhecimento
da
reincidência,
assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos

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antecedentes do réu, uma vez que os fatos
utilizados para a exasperação de pena-base
não são os mesmos que autorizam a
majoração na etapa seguinte. (STJ, REsp
1753453/MG, 5a T., rel. Jorge Mussi, 23/10/2018,
v.u. grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO
NEGATIVA.
MAUS
ANTECEDENTES.
DIVERSAS
CONDENAÇÕES.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Sodalício orienta-se
no sentido de que a existência de diversas
condenações
definitivas
autoriza
o
reconhecimento
da
reincidência,
assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos
antecedentes do réu. Precedente.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no
AREsp 1310745/PI, 5a T., rel. Joel Ilan Paciornik,
18/10/2018, v.u. - grifamos)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS.
ESTUPRO
E
ROUBO.
DECADÊNCIA.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA

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CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO.
SOLENIDADE
DISPENSADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA AO PUDOR. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
CAUSA
DE
AUMENTO.
EMPREGO
DE
ARMA.
APREENSÃO
E
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO
DE
OUTROS
MEIOS
DE
PROVA.
COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA
SEÇÃO (ERESP No 961.863/RS). RESSALVA
DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROVA
ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO DO
INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA.
[...]
Esta Corte possui entendimento no sentido
de que não é ilegal e tampouco configura
bis in idem a utilização de condenações
definitivas, anteriores e distintas, para
consideração
desfavorável
dos
antecedentes e aplicação da agravante da
reincidência. (STJ, HC 429.840/SP, 6a T., rel.
Maria Thereza de Assis Moura, 15/03/2018, v.u.
grifo nosso)

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No
mesmo
prisma,
também
segue
o
posicionamento perfilhado por esta C. Câmara, destacando-se,
sobretudo, o teor do recente voto de lavra do des. Leme Garcia,
perfeitamente amoldável ao presente caso, in litteris:
APELAÇÃO.
Roubo
simples
tentado.
Recursos
defensivo
e
ministerial.
Insuficiência
probatória.
Inocorrência. Autoria e materialidade bem
demonstradas. Palavra da vítima que merece
credibilidade.
Condenação
confirmada.
Desclassificação para o crime de furto. Não
cabimento, em razão da inequívoca grave
ameaça praticada contra a vítima. Dosimetria.
Pretensão ministerial de exasperação da pena-
base. Possibilidade. Réu que ostenta duas
condenações
transitadas
em
julgado,
podendo a excedente ser valorada a título
de
maus
antecedentes.
Pena
redimensionada. Regime semiaberto que se
mostra adequado considerando a quantidade
de pena imposta e as circunstâncias pessoais
do acusado. Recurso ministerial parcialmente
provido e recurso defensivo improvido.
[...]
Nas duas primeiras fases, o i. magistrado

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sentenciante exasperou a pena do apelante
Fernando por uma vez, aplicando o aumento
em 1/6, em razão da reincidência evidenciada
pela sua folha de antecedentes (fls. 53/59) e
pelas certidões acostadas aos autos (fls.
69/80). Contudo, como bem observado pelo i.
Parquet e reforçado pela douta Procuradoria de
Justiça,
o
acusado
ostenta
duas
condenações transitadas em julgado, cujas
penas foram extintas há menos de cinco
anos,
de
modo
que
cabível
o
reconhecimento
de
apenas
uma
das
condenações definitivas como reincidência,
valorando-se a excedente a título de maus
antecedentes, para a exasperação da pena-
base. (Apelação no. 0005193-50.2016.8.26.0223,
rel. Leme Garcia, 07/05/2019, v.u. grifamos)
LESÃO
CORPORAL
DECORRENTE
DE
VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA
e
AMEAÇA.
Materialidade e autoria demonstradas. Palavra
da vítima corroborada por laudo pericial e
testemunhas. Dolo evidenciado. PENAS. Dupla
reincidência. Condenações definitivas não
alcançadas pelo período depurador previsto
no art. 64, I do Código Penal. Possibilidade
de valoração de uma das condenações

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como maus antecedentes e outra como
reincidência. Agravante prevista no artigo 61,
II "f", do CP, incidente somente com relação ao
crime de ameaça. Substituição e sursis não
cabíveis por falta de adequação legal. Recurso
parcialmente
provido
para
reduzir
a
reprimenda.
(Apelação
Criminal
0001450-74.2017.8.26.0618, rel. Otávio de Almeida
Toledo, 07/06/2019, v.u. - grifo nosso)
FURTO
Condenação
Inconformismo tão
somente quanto ao regime fechado imposto
Pena-base mantida no mínimo legal - Réu
reincidente
Reincidência não considerada
pelo juízo Ausente recurso ministerial Réu
portador
de
maus
antecedentes

Condenação definitiva por roubo e tráfico -
Regime
semiaberto
adequado
ao
caso
concreto - Recurso provido - (voto 36043).
[...]
Para tanto, expôs o d. sentenciante ostentar o
recorrente três condenações com trânsito
em
julgado
e,
para
efeito
de
maus
antecedentes, erigiu duas delas, relativas à
prática do delito de furto (processo n.o 970/14
7a Vara Criminal da capital, condenação
transitada em julgado em 12/08/15 fls. 168; e

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processo n.o 1172/14 10a Vara Criminal da
capital, condenação transitada em julgado em
09/03/15, extinta a pena por indulto em
17/05/15), de modo que acertada a majoração
da básica pelos maus antecedentes. (Apelação
Criminal 0004739-23.2015.8.26.0153; rel. Newton
Neves; 17/04/2018; v.u. grifamos)
Como
cediço,
antecedentes
criminais
constituem circunstâncias do crime, sendo a reincidência, em sua
natureza jurídica, um antecedente criminal especialmente valorado
pelo legislador sob a forma de agravante, porque detectada antes do
fato, no período depurador de 5 anos, nos moldes do art. 64, I, do
Código Penal.
Logo,
ontologicamente,
antecedente
criminal e reincidência constituem o mesmo instituto. Eis por que
havendo uma hipótese de antecedente, cabível para gerar
reincidência, usa-se como agravante. Todos os demais, mesmo que
compreendidos no período de 5 anos antes dos fatos, devem ser
valorados como circunstâncias judiciais.
É para isso que o legislador deixou ao julgador
um leque aberto de circunstâncias no art. 59 do Código Penal: para
valer como critério residual.
Lembremos que as qualificadoras de um crime
podem ser várias, mas somente uma serve para qualificar. As demais
devem ser usadas como agravantes ou circunstâncias judiciais.
Por isso, a sobreposição de circunstâncias

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como agravantes é um método que consagra, subrepticiamente, o bis
in idem. Seria o mesmo que considerar um motivo torpe como de
"muita intensidade" e, em lugar de fazê-lo agravar a pena em 1/6,
torná-lo mais severo, ensejando a exasperação em maior fração (1/5,
1/4, 1/3, dentre outras).
Na etapa seguinte, contudo, não agiu com o
costumeiro acerto o magistrado sentenciante ao deixar de compensar
integralmente
a
agravante
reincidência
(fl.
55
condenação
remanescente) com a atenuante da confissão, porquanto ambas são
equânimes entre si, guardando semelhante preponderância.
Acerca da compensação integral entre a
reincidência e a confissão espontânea, atualmente assim vimos nos
posicionado:
Na
nossa
atividade
judicante, notamos a carência de provas e
dados para detectar quando a confissão
espontânea é fruto de personalidade positiva
do agente - e quando seria por outros valores.
Desse modo, não se pode prejudicar o réu,
buscando uma prova que, na maioria das
vezes, inexiste nos autos, gerando dúvida mais
que razoável acerca da origem da confissão
espontânea. Por outro lado, é de se supor que,
sendo espontânea, é sincera, representando,
de
algum
modo,
fiel
espelho
de
uma
personalidade íntegra no tocante à assunção

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dos próprios erros. Diante disso, alteramos a
nossa
posição,
passando
a
admitir
a
compensação entre reincidência e confissão
espontânea,
basicamente
lastreados
no
princípio constitucional do in dubio pro reo2.
Nesta esteira, segue o posicionamento pacífico
do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DE TODOS
OS
FUNDAMENTOS
DA
DECISÃO
RECORRIDA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1.021,
§1o DO CPC, 253, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
RISTJ
E
DA
SÚMULA
182/STJ.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ILEGALIDADE
FLAGRANTE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO.
1.
A
ausência
de
impugnação
específica
dos
fundamentos
da
decisão
combatida atrai a incidência dos arts. 1.021,
§1o, do CPC e 253, parágrafo único, I, do
RISTJ e da Súmula 182 desta Corte.
2. A Terceira Seção do STJ, em 23/05/2012,
por ocasião do julgamento do EREsp
2 NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 14a ed., Forense, nota 90a do art. 67.

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1.154.752/RS,
de
relatoria
do
Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, pacificou o
entendimento segundo o qual a atenuante
da confissão espontânea, na medida em
que compreende a personalidade do agente,
deve ser compensada com a agravante da
reincidência.
3. No julgamento do HC 365.963/SP, de
relatoria do Ministro FELIX FISCHER, a
Terceira Seção desta Corte consolidou
entendimento
de
que
a
reincidência
específica não constitui fundamento apto a
justificar a não compensação integral com a
confissão espontânea.
4. Agravo regimental não conhecido, mas
concedido habeas corpus de ofício para
compensar a agravante da reincidência com a
atenuante
da
confissão
espontânea
e,
consequentemente, reduzir a pena a 5 anos e 8
meses de reclusão e 520 dias-multa. (AgRg no
AREsp 1250083/RS, 6a T., rel. Nefi Cordeiro,
13/12/2018, v.u.)
Dessa feita, de rigor a compensação entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea,
ensejando a manutenção da reprimenda no quantum anteriormente
fixado, tornando-a definitiva, ante a ausência de demais causas
modificadoras.

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Por
derradeiro,
a
quantidade
de
pena
estabelecida, aliada às condições pessoais do apelante
sujeito
reincidente e possuidor de maus antecedentes , denota-se que o
único regime razoável, à adequada reprovação, é o fechado, pois a
fixação de regime mais brando, já em oportunidade anterior, restou
amplamente frustrada, em vista da reiteração delitiva, fator que
também obsta a possibilidade de substituição ou mesmo suspensão
condicional da reprimenda, consoante devidamente fundamentado
pelo juiz sentenciante.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo interposto por ISAQUE LOPES
OLIVEIRA, apenas para reduzir sua reprimenda ao montante de 1 ano
e 2 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, mantendo, no
mais, a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator