Tribunal: TJSP
Processo: 1019867-78.2018.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Cristina Zucchi
Órgão colegiado: 34a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE). AÇÃO DE RESCISÃO C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. DECRETO DE PROCEDÊNCIA MEDIANTE RETENÇÃO DE 10%. NECESSIDADE. HIPÓTESE EM QUE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO OCORREU ANTES DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DOS DEVEDORES E CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DA CREDORA. ENTENDIMENTO DE QUE, NA HIPÓTESE, A GARANTIA FIDUCIÁRIA NÃO SERVE DE OBSTÁCULO À POSSIBILIDADE DE

Ementa:
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE). AÇÃO DE RESCISÃO C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. DECRETO DE PROCEDÊNCIA MEDIANTE RETENÇÃO DE 10%. NECESSIDADE. HIPÓTESE EM QUE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO OCORREU ANTES DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DOS DEVEDORES E CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DA CREDORA. ENTENDIMENTO DE QUE, NA HIPÓTESE, A GARANTIA FIDUCIÁRIA NÃO SERVE DE OBSTÁCULO À POSSIBILIDADE DE RESCISÃO DO CONTRATO POR PARTE DOS ADQUIRENTES, EM ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 53 DO CDC. INAPLICABILIDADE DO ART. 26 DA LEI No 9.514/97. SENTENÇA MANTIDA.
Recurso de apelação improvido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
34a CÂMARA - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Apelação Cível - No 1019867-78.2018.8.26.0309
VOTO No 32703
Registro: 2020.0000108447
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1019867-78.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante LOTEAR
– LETEAMENTO SPE LTDA, são apelados JERRY HERRAIZ e SARA
PATRÍCIA GARCIA.
ACORDAM, em 34a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
GOMES VARJÃO (Presidente sem voto), SOARES LEVADA E L. G. COSTA
WAGNER.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
CRISTINA ZUCCHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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34a CÂMARA - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Apelação Cível - No 1019867-78.2018.8.26.0309
VOTO No 32703
Apelante: LOTEAR LOTEAMENTO SPE LTDA.
Apelados: JERRY HERRAIZ; SARA PATRÍCIA GARCIA
Comarca: Jundiaí - 1a V. Cível (Proc. no 1019867-78.2018)
EMENTA:
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
(LOTE). AÇÃO DE RESCISÃO C.C. RESTITUIÇÃO
DE
QUANTIAS
PAGAS.
DECRETO
DE
PROCEDÊNCIA MEDIANTE RETENÇÃO DE 10%.
NECESSIDADE.
HIPÓTESE
EM
QUE
O
AJUIZAMENTO DA AÇÃO OCORREU ANTES DA
CONSTITUIÇÃO EM MORA DOS DEVEDORES E
CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR
DA CREDORA. ENTENDIMENTO DE QUE, NA
HIPÓTESE,
A
GARANTIA
FIDUCIÁRIA
NÃO
SERVE DE OBSTÁCULO À POSSIBILIDADE DE
RESCISÃO DO CONTRATO POR PARTE DOS
ADQUIRENTES,
EM
ATENDIMENTO
AO
DISPOSTO
NO
ART.
53
DO
CDC.
INAPLICABILIDADE DO ART. 26 DA LEI No
9.514/97. SENTENÇA MANTIDA.
Recurso de apelação improvido, com determinação.
Trata-se de apelação (fls. 187/204, com preparo às fls. 205/206)
interposta contra a r. sentença de fls. 179/185 (da lavra do MM. Juiz Luiz Antonio
de Campos Júnior), cujo relatório se adota, que julgou procedente "ação de
rescisão contratual c.c. devolução de valores pagos", fundada em contrato de
compra e venda de imóvel do "loteamento terra caxambu", "... para declarar
rescindido o contrato firmado entre as partes, e condenar a parte ré a restituir à
parte autora o equivalente a 90% (noventa por cento) das quantias dela
recebidas, discriminadas nos autos, atualizadas monetariamente pelo INCC desde
a data dos respectivos desembolsos até a data do efetivo pagamento, como supra
consignado, incidindo juros legais desde a citação. A devolução das prestações

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pagas pela autora será feita de uma só vez, forte na fundamentação suso
esposada.", condenando a ré no pagamento das custas e despesas processuais,
mais honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Alega a ré-apelante, em síntese, que jamais pretendeu retomar o
imóvel, que os compradores alienaram fiduciariamente o bem em garantia do
saldo residual, tratando-se de compra e venda em caráter definitivo, não se
permitindo a rescisão imotivada, tendo em vista a regulamentação específica
instituída pela Lei no 9.514/97, que pretende o recebimento do preço integral, em
cumprimento ao contrato firmado, e que não se aplica ao caso o Código de Defesa
do Consumidor, uma vez que o art. 27 da Lei no 9.514/97 prevê o leilão
extrajudicial, em caso de inadimplemento das parcelas, com a entrega ao devedor-
fiduciante de eventual saldo que sobejar da arrematação. Requer a reforma da r.
sentença.
O recurso é tempestivo (fls. 186/187) e preenche as condições de
admissibilidade.
Contrarrazões às fls. 210/221, batendo-se pelo não conhecimento
do recurso e pugnando pela condenação em honorários recursais.
É o relatório.
Não há que se falar em não conhecimento do recurso em razão de
alegado descumprimento do art. 1.010, II e III, do CPC, uma vez que há ataque
efetivo, nas razões recursais, aos fundamentos da r. sentença, expondo a recorrente
de maneira objetiva os motivos, de fato e de direito, pelos quais entende que deva
ser reformada a r. sentença.
No caso concreto, a credora fiduciária se confunde com a pessoa da

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vendedora. Atento a tal questão, constou dos fundamentos da r. sentença que (fls.
182) "... a aparente aplicação do instituto da alienação fiduciária visa tão-
somente impedir a aplicação do disposto no artigo 53 do Código de Defesa do
Consumidor, o que não pode ser tolerado pelo Judiciário." e que "O caso dos
autos contém peculiaridade que impede esse raciocínio palmar, qual seja, o
credor fiduciário é o próprio vendedor; vale dizer, no caso dos autos, sendo
credor o próprio vendedor, não se evidencia antecipação de pagamento a ser
garantido pelo imóvel; não houve aporte, gasto ou investimento, o que houve foi
apenas uma venda em parcelas, funcionando o bem como garantia do
pagamento.".
Por outro lado, imperioso destacar que os autores notificaram a ora
apelante em 01/11/2018, indicando que estavam inadimplentes das parcelas 23 e
24, requerendo a rescisão do contrato e a devolução do correspondente a 90% do
montante já pago (fls. 53/55) A notificação extrajudicial foi recebida pela ora
apelante em 07/11/2018 (fls. 56).
Segundo o documento de fls. 122, a intimação para purgação da
mora ocorreu em 28/11/2018 e a constituição em mora dos devedores ocorreu em
14/12/2018. No entanto, a presente ação foi ajuizada em 27/11/2018.
Portanto, os autores notificaram a ora apelante, sobre a intenção de
resolução do contrato de compra e venda de terreno, bem como ajuizaram a
presente ação, antes da intimação e da constituição em mora. Ou seja, antes da
consolidação da propriedade em nome da credora fiduciária, os autores-apelados
vieram a juízo pleiteando a rescisão contratual.
Assim sendo, ausente constituição em mora dos autores e a
consolidação da propriedade em nome da ré-apelante antes do ajuizamento da
presente ação de rescisão contratual, inviável cogitar-se de aplicação dos arts. 26 e

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27 da Lei no 9.514/97, devendo, no caso concreto, ser observado o disposto no art.
53 do Código de Defesa do Consumidor.
Não se verifica, diante das peculiaridades do caso concreto,
qualquer impedimento legal à rescisão do contrato, após os compradores terem
manifestado tal interesse, e a consequente determinação de devolução dos valores
pagos. Há precedentes desta E. 34a Câmara no sentido de que é possível a
aplicação as regras consumeristas aos contratos que tratam de garantia fiduciária,
uma vez que há previsão para tanto no art. 53 do CDC, segundo o qual, "Nos
contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em
prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se
nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações
pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a
resolução do contrato e a retomada do produto alienado.". Nesse sentido:
"Ação de rescisão de contrato c.c. restituição de quantias pagas. Compra
e venda de imóvel. Sentença de procedência parcial. Garantia fiduciária
que não obsta a possibilidade de rescisão unilateral do contrato por parte
da adquirente, mormente porque ausente mora dos devedores e
consolidação da propriedade em favor da credora. Aplicação do CDC,
por expressa previsão legal contida em seu art. 53. Retorno ao "status
quo ante". Súmula 543 do E. STJ. Direito de retenção reconhecido.
Retenção de 20% das parcelas pagas adequada à hipótese dos autos.
Apelo improvido."1
"Apelação cível. Ação rescisória de avença cumulada com pedido de
restituição de valores. Contrato de compra-e-venda de lote de terreno
marcado por constituição de alienação fiduciária em garantia. Direito
potestativo dos compradores à rescisão imotivada do ajuste, com
restituição dos valores desembolsados, nos termos do artigo 53 do Código
de Defesa do Consumidor, autorizada, todavia, a retenção de 20%(vinte
por cento) pela suplicada. Inaplicabilidade do artigo 26 da Lei no
9.514/97. Precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte.
1 Apelação 1001305-85.2017.8.26.0396 TJSP 34a Câm. Dir. Privado Rel. Des. Soares Levada j. em 28/10/2019.

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Sentença reformada. Recurso provido."2
Assim sendo, o decreto de procedência da ação era mesmo de rigor.
Diante da sucumbência experimentada nesta fase, majoro os
honorários advocatícios sucumbenciais para 12% sobre o valor da condenação,
com fundamento no art. 85, §§ 2o e 11, do CPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, com
determinação.
CRISTINA ZUCCHI
Relatora
2 Apelação 1001597-27.2016.8.26.0066 TJSP 34a Câm. Dir. Privado Rel. Des. Tercio Pires j. em 29/04/2019.