Tribunal: TJSP
Processo: 1003457-39.2017.8.26.0483
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde coletivo por adesão. Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual e abusividade de reajustes por sinistralidade cumulada com pedido de restituição de valores. Sentença de parcial procedência. Insurgência das corrés.

Preliminar de competência de Câmara de Direito Público, uma vez existente a Fundação Casa (autarquia fundacional) no polo passivo do feito

Ementa:
Apelação cível. Plano de saúde coletivo por adesão. Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual e abusividade de reajustes por sinistralidade cumulada com pedido de restituição de valores. Sentença de parcial procedência. Insurgência das corrés.

Preliminar de competência de Câmara de Direito Público, uma vez existente a Fundação Casa (autarquia fundacional) no polo passivo do feito e, bem como a discussão sobre aplicação do direito público. Afastamento. Inteligência do artigo 5o, inciso I, item 23 da Resolução 623/2013.

Preliminar de competência da Justiça Trabalhista. Afastamento. Discussão sobre questões relativas ao plano de saúde do qual o autor é beneficiário, e não sobre o contrato de trabalho propriamente dito. Justiça Estadual. Competência das Câmaras de Direito Privado para análise dos recursos. Preliminares da estipulante afastadas.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. A operadora é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, de acordo com a Súmula no 101 do TJSP. Preliminar da operadora do plano de saúde afastada.

Mérito. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunalde Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Possibilidade de reajuste por sinistralidade e custos dos usuários em planos coletivos, em razão de eventual aumento das despesas pelo grupo segurado. Caso concreto. Previsão contratual. Todavia, inexistência de qualquer base atuarial idônea para justificar os reajustes. Ausência de efetivação do direito básico de informação adequada e clara ao consumidor. Artigo 6o, III, da Lei no 8.078/1990. Abusividade dos índices aplicados. Caracterização. Devolução dos valores pagos a maior devida.

Prescrição. Pretensão de revisão de cláusulas contratuais que não está sujeita à prescrição. Pretensão de repetição do indébito, por outro lado, que está sujeita à prescrição trienal, nos termos do art. 206, § 3o, IV, do Código Civil. Tese sedimentada nos recursos especiais repetitivos nos 1.360.969/RS e 1.361.182/RS.

Hipótese em que, para fins de cálculo dos valores a serem restituídos, devem ser afastados os índices de reajuste por sinistralidade aplicados entre os anos de 2013 até 2017 (ajuizamento da demanda), incidindo os percentuais autorizados pela ANS no período, cujo cálculo deverá ser realizado em fase de liquidação de sentença, limitando-se a restituição dos valores pagos a maior aos três anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Recursos desprovidos, com observação quanto ao cálculo a ser realizado na fase de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001033875
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003457-39.2017.8.26.0483, da Comarca de Presidente Venceslau, em que é
apelante/apelado FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO EDUCATIVO
AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA, é apelada/apelante AMIL ASSISTÊNCIA
MÉDICA INTERNACIONAL S.A. e Apelado SILVIO DE FREITAS (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recursos desprovidos, com observação quanto ao
cálculo a ser realizado na fase de liquidação de sentença, nos termos da
fundamentação.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON GAVAZZA
MARQUES.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
RODOLFO PELLIZARI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 2/15
Apelação Cível - Digital
Processo no 1003457-39.2017.8.26.0483
Comarca: 3a Vara Cível Foro de Presidente Venceslau
Magistrado(a): Dr. Deyvison Heberth dos Reis
Apelante(s): Fundação Centro de Atendimento Sócio Educativo ao
Adolescente- Fundação Casa e Amil Assistência Médica S.A.
Apelado(a): As mesmas e Silvio de Freitas
Voto no 00263G
Apelação cível. Plano de saúde coletivo por adesão. Ação
declaratória de nulidade de cláusula contratual e abusividade de
reajustes por sinistralidade cumulada com pedido de restituição de
valores. Sentença de parcial procedência. Insurgência das corrés.
Preliminar de competência de Câmara de Direito Público, uma vez
existente a Fundação Casa (autarquia fundacional) no polo passivo
do feito e, bem como a discussão sobre aplicação do direito
público. Afastamento. Inteligência do artigo 5o, inciso I, item 23
da Resolução 623/2013.
Preliminar de competência da Justiça Trabalhista. Afastamento.
Discussão sobre questões relativas ao plano de saúde do qual o
autor é beneficiário, e não sobre o contrato de trabalho
propriamente dito. Justiça Estadual. Competência das Câmaras de
Direito Privado para análise dos recursos. Preliminares da
estipulante afastadas.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. A operadora é parte legítima para
figurar no polo passivo da ação, de acordo com a Súmula no 101
do TJSP. Preliminar da operadora do plano de saúde afastada.
Mérito. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos
2o e3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas no 100 deste Egrégio
Tribunalde Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça. Possibilidade de reajuste por sinistralidade e custos dos
usuários em planos coletivos, em razão de eventual aumento das
despesas pelo grupo segurado. Caso concreto. Previsão contratual.
Todavia, inexistência de qualquer base atuarial idônea para
justificar os reajustes. Ausência de efetivação do direito básico de
informação adequada e clara ao consumidor. Artigo 6o, III, da Lei
no 8.078/1990. Abusividade dos índices aplicados. Caracterização.

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 3/15
Devolução dos valores pagos a maior devida.
Prescrição. Pretensão de revisão de cláusulas contratuais que não
está sujeita à prescrição. Pretensão de repetição do indébito, por
outro lado, que está sujeita à prescrição trienal, nos termos do art.
206, § 3o, IV, do Código Civil. Tese sedimentada nos recursos
especiais repetitivos nos 1.360.969/RS e 1.361.182/RS.
Hipótese em que, para fins de cálculo dos valores a serem
restituídos, devem ser afastados os índices de reajuste por
sinistralidade aplicados entre os anos de 2013 até 2017
(ajuizamento da demanda), incidindo os percentuais autorizados
pela ANS no período, cujo cálculo deverá ser realizado em fase de
liquidação de sentença, limitando-se a restituição dos valores
pagos a maior aos três anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Recursos desprovidos, com observação quanto ao cálculo a ser
realizado na fase de liquidação de sentença, nos termos da
fundamentação.
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos contra a r.
sentença de fls. 543/555, proferida nos seguintes termos:
“Ante ao exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I do
Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido formulado por SÍLVIO DE
FREITAS em relação a AMIL - ASSISTÊNCIA MÉDICA
INTERNACIONAL
S/A
e
FUNDAÇÃO
CENTRO
DE
ATENDIMENTO SÓCIO EDUCATIVO AO ADOLESCENTE
(FUNDAÇÃO CASA), para o fim de:
A) Determinar a substituição dos reajustes pelos percentuais
autorizados pela ANS para contratos individuais, pelo
período retroativo de 3 (três) anos retroativos à propositura
da ação (25/09/2017), cujos valores serão apurados em
liquidação de sentença. Referida substituição deverá
abranger
os
valores
pagos
pelo
titular
(autor)
e
dependentes.

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 4/15
B) Condenar as requeridas, solidariamente, à devolução de
eventual diferença desembolsada pela parte autora, a qual
deverá ser devidamente atualizada desde o desembolso e
sofrerá incidência de juros de mora a contar da citação no
valor de 1% ao mês.
A parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido
(prescrição trienal). Assim, com fulcro no artigo 86,
parágrafo único, do CPC/15, condeno as requeridas ao
pagamento das custas e despesas processuais e honorários
advocatícios que fixo em 20% sobre o valor do proveito
econômico a ser aferido em liquidação de sentença, na
proporção de 50% para cada uma das requeridas”.
Apelam as corrés.
A corré Fundação Casa alegando as seguintes preliminares: 1)
competência das Câmaras de Direito Público para julgar o presente
recurso, pois se discute nos autos a abusividade de reajuste por
sinistralidade aplicado em contrato administrativo (firmado por
processo licitatório entre a Fundação Casa e a corré Amil) e 2)
competência da Justiça Trabalhista para decidir a questão, pois o
funcionário questiona os valores da cota-parte e permanece na
condição de funcionário.
No mais, diz que o reajuste por sinistralidade se aplica somente
nas ocasiões em que os valores gastos com a manutenção do
contrato superam as expectativas com a receita paga pelos
beneficiários, não havendo aumento excessivo, no presente caso.
Alega que não se aplicam as normas de reajuste estabelecidas pela
ANS aos planos de saúde coletivos, mas apenas aos individuais. Por
tais motivos, entende que não há que se falar em restituição de
valores, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da parte

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 5/15
apelada. Pede que em caso de manutenção da condenação, a verba
honorária deve ser reduzida e os juros devem ser aqueles aplicados à
caderneta de poupança. Pede a reforma da r. sentença.
A corré Amil sustentando preliminar de ilegitimidade passiva,
posto que não é responsável pela forma de cobrança direcionada à
apelada, feita exclusivamente pela empregadora.
Destaca que nos planos coletivos a ANS não define os
reajustes, mas exerce mera atividade fiscalizadora. Repisa que não
há qualquer abusividade ou ilegalidade nos reajustes aplicados.
Subsidiariamente, defende que deve haver a manutenção de um
percentual mínimo para o reajuste de sinistralidade. Aponta a
ocorrência da supressio, uma vez que a apelada litiga sobre fatos
ocorridos no ano de 2014.
Sustenta a impossibilidade de restituição de valores, vez que
não houve cobrança de má-fé. Em caso de devolução, diz deve ser
aplicada a prescrição ânua, nos termos do art. 206, § 1o, II, do CC.
Recursos preparados e respondidos.
É o relatório.
Rejeito as preliminares da corré Fundação Casa.
Quanto ao item “1” mencionado no relatório (alegada
competência das Câmaras de Direito Público), é evidente que a
competência para processar e julgar o presente recurso nesta
instância cabe a uma das Câmaras de Direito Privado I, dado o
enquadramento da causa na hipótese de competência indicada na

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 6/15
Resolução 623/2013 deste TJ-SP (artigo 5o, inciso I, item 23: “Ações e
execuções relativas a seguro-saúde, contrato nominado ou inominado de plano
de saúde, individual, coletivo ou empresarial, inclusive prestação de serviços a
eles relativos”).
Com efeito, é irrelevante, para os fins da determinação da
competência, a existência da Fundação Casa, autarquia fundacional
pública estadual, no polo passivo do feito, já que é a relação jurídica
negocial debatida que influencia, com preferência, a delimitação do
órgão julgador competente neste segundo grau.
No mesmo sentido, precedentes deste E. Tribunal de Justiça,
reconhecendo a competência das Câmaras de Direito Privado I para
processar e julgar demandas análogas a esta relacionadas à
discussão de abusividade de reajustes anuais do contrato de plano de
saúde coletivo empresarial estipulado pela Fundação Casa em
benefício
de
seus
empregados
(TJSP;
Apelação
1001378-21.2017.8.26.0311; Relator (a): Moreira Viegas; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro de Junqueirópolis - Vara
Única; Data do Julgamento: 17/10/2018; Data de Registro:
23/10/2018; Apelação 1003204-51.2017.8.26.0483; Relator (a):
Fernanda Gomes Camacho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Privado; Foro de Presidente Venceslau - 3a Vara; Data do
Julgamento: 12/09/2018; Data de Registro: 13/09/2018).
Consequentemente, é da competência das Câmaras de Direito
Privado a análise dos presentes recursos.
No que diz respeito ao item 2 (alegada competência da
Justiça Trabalhista), é patente a competência da Justiça Estadual,
uma vez que a discussão cinge-se a questões relativas ao plano de
saúde do qual a autora é beneficiária, e não sobre o contrato de

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 7/15
trabalho propriamente dito.
Também rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da corré
AMIL.
A operadora é parte legítima para figurar no polo passivo da
ação, pois, de acordo com a Súmula no 101 do TJSP: “o beneficiário do
plano de saúde tem legitimidade para acionar diretamente a operadora mesmo
que a contratação tenha sido firmada por seu empregador ou associação de
classe”, o que está em conformidade com o entendimento do STJ de
que: “o usuário de plano de saúde coletivo tem legitimidade ativa para ajuizar
individualmente ação contra a operadora com o fim de discutir a validade de
cláusulas de contrato. Precedentes”.(AgRg no AREsp 793.860/SP, Rel.
Ministro
MOURA
RIBEIRO,
TERCEIRA
TURMA,julgado
em
27/06/2017, DJe 10/08/2017).
Tampouco há que se cogitar na ocorrência de supressio, posto
que o tempo decorrido não é suficiente para criar a expectativa na
requerida de que o direito não seria exercido, mormente no caso em
que a pretensão declaratória não prescreve, como se verá a seguir.
Quanto ao mérito propriamente dito, consigna-se inicialmente
que a relação existente entre as partes se insere no âmbito do direito
do consumidor, uma vez que estão presentes as figuras de
consumidor e fornecedor e a prestação de um serviço, nos termos
dos artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990, realidade já pacificada pelas
Súmulas no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor:
Súmula no 100 TJSP: “O contrato de plano/seguro saúde
submete-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha
sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais”.

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 8/15
Súmula no 608 STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os
administrados por entidades de autogestão”.
No mais, o reajuste por sinistralidade é permitido aos planos
coletivos, em razão de eventual aumento das despesas pelo grupo
segurado, desde que estejam previstos contratualmente.
Sobre o tema, anota-se este seguinte trecho da fundamentação
de v. acórdão deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo:
“Para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, aos contratos coletivos de plano de saúde podem
ser aplicados, cumulativamente, dois índices de reajustes,
além do reajuste por mudança de faixa etária: reajuste por
aumento de sinistralidade e reajuste financeiro anual. O
primeiro tem relação com o aumento das despesas em
razão do aumento na utilização do plano pelo grupo
segurado;
o
segundo
em
razão
da
inflação
do
setor”.(Apelação cível no 1010314-84.2014.8.26.0361, E. 8a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Pedro de Alcântara da
Silva Leme Filho, j. 24.03.2017).”
Ainda sobre a validade da cláusula de reajuste sobre
sinistralidade, anota-se este julgado desta mesma Egrégia Corte de
Justiça Bandeirante:
“(...) PLANO DE SAÚDE - Contratação de plano coletivo -
Informação constante da proposta - Reajuste anual que
independe de autorização da ANS e não se submete aos
percentuais por ela divulgados e autorizados para planos
individuais e familiares, podendo seguir o aumento da
sinistralidade verificado dentro do grupo segurado - Clausula
válida (...)”. (Apelação cível no 1000641-13.2015.8.26.0691,
E. 1a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Rui Cascaldi, j.
03.04.2017).

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 9/15
No presente caso, busca a parte autora a declaração de
abusividade dos reajustes por sinistralidade desde 2014, com a
restituição dos valores indevidamente pagos e incidência dos
reajustes anuais fixados pela ANS para planos individuais.
Pois bem.
Inicialmente consigna-se que ainda que os planos coletivos não
estejam sujeitos ao índice de reajuste anual divulgado pela ANS, há
necessidade de comprovação do aumento da sinistralidade, o que
não ocorreu no caso concreto.
Embora
o
contrato
tenha
previsão
para
reajuste
por
sinistralidade (fls. 298), não houve qualquer justificativa que respalde
os aumentos aplicados, que se revelam abusivos, mormente em uma
economia com inflação estabilizada.
Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor preconiza
como direito básico do consumidor o fornecimento de “informação
adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação
correta
de
quantidade,
características,
composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como
sobre os riscos que apresentem” (Artigo 6, inciso III, CDC).
Desta forma, sem efetiva prova sobre o aumento das despesas
pelo grupo segurado, vale dizer, não efetivado o direito básico de
informação adequada e clara ao consumidor, nos termos do artigo 6o,
III, da Lei no 8.078/1990, conclui-se pela abusividade dos índices de
reajuste neste caso concreto.
Reconhecida a abusividade do aumento, minha posição pessoal
em casos como este era de determinar perícia contábil em fase de
liquidação de sentença para apuração do índice correto. Contudo, os

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 10/15
demais integrantes desta C. 5a Câmara entendem de modo diverso,
limitando os aumentos àqueles autorizados pela ANS para planos
individuais.
E, com a vigência do art. 942 do CPC/2015, diante da inevitável
divergência, serão chamados a integrar a Turma Julgadora ampliada,
prevista no novel dispositivo processual, ficando meu entendimento
pessoal
inexoravelmente
vencido.
Logo,
para
evitar
esse
prolongamento desnecessário e contribuir com maior celeridade
processual, e, ainda, em atenção ao princípio da colegialidade, altero
meu entendimento, passando a adotar a posição majoritária da
Câmara (ressalvada minha anterior posição pessoal).
De tal sorte, foi correta a limitação dos aumentos de acordo com
os índices autorizados pela ANS no período.
Confira-se neste sentido os seguintes precedentes desta C.
Câmara:
“PLANO DE SAÚDE APÓLICE COLETIVA - REAJUSTE DE
MENSALIDADES CRITÉRIO DE REAJUSTE QUE, POR SI
SÓ, NÃO IMPORTA ABUSIVIDADE AUSÊNCIA, NO
ENTANTO, DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE
APLICAÇÃO DE ÍNDICES BEM SUPERIORES AOS
INDICADOS PELA ANS NOS CONTRATOS INDIVIDUAIS -
ABUSIVIDADE
VERIFICADA
(grifo
nosso)

RESTITUIÇÃO SIMPLES DAS MENSALIDADES PAGAS A
MAIOR - AÇÃO PROCEDENTE DECISÃO MANTIDA -
RECURSO
NÃOPROVIDO.”
(Ap.
no
1019240-57.2014.8.26.0554 Rel. Des. Erickson Gavazza
Marques 5a Câm. de Dir. Priv. j. em 28/03/2018).
“Plano de saúde
Obrigação de fazer e restituição de
valores pagos
Contrato 'falso coletivo', que beneficia
apenas 06 pessoas, membros da mesma família - Reajuste
anuais, por sinistralidade, que se mostraram abusivos
Prova documental que, ademais, não demonstrou a
necessidade de recomposição segundo os percentuais
aplicados
Aplicação dos índices da ANS para os
contratos individuais e familiares
Necessidade

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Precedentes desta E. Corte e do Colendo STJ (grifos
nossos)
Legalidade, em tese, da cláusula que prevê
reajustes por sinistralidade Sentença mantida Recursos
desprovidos.” (Ap. no 1000508-90.2018.8.26.0100
Rel.
Des. A.C. Mathias Coltro
5a Câm. de Dir. Priv. j. em
02/10/2020).
“PLANO DE SAÚDE COLETIVO POR ADESÃO. Reajustes
anuais.
Variação
de
custos
médico-hospitalares
(VCMH). Não abusividade da previsão contratual.
Reajustes previstos pela ANS que, a princípio, não se
aplicam a planos coletivos. Consumidor que, por outro
lado, tem direito de verificar a existência efetiva dos
pressupostos fáticos para os cálculos dos percentuais
fixados unilateralmente pela operadora. Prova pericial
atuarial deferida. Ré que, embora intimada, não apresentou
os documentos solicitados pelo perito. Prova pericial
devidamente declarada preclusa. Cerceamento de defesa
não configurado. Reconhecimento da abusividade do
reajuste, mantido apena o índice permitido pela ANS
(grifos nossos). Direito da autora à restituição dos valores
pagos a maior. Sentença mantida. Honorários advocatícios
majorados. Recurso não provido, com observação.” (Ap. no
1007648-20.2019.8.26.0011
Rel(a). Des(a). Fernanda
Gomes Camacho
5a Câm. de Dir. Priv.
j. em
17/09/2020).
“PLANO DE SAÚDE
Pretensão de afastamento de
reajustes anuais aplicados a contrato coletivo - A cláusula
que prevê nos contratos coletivos o reajuste por aumento da
sinistralidade e por variação dos custos médico-hospitalares
tem sido aceita pela jurisprudência, todavia, deve haver
efetiva
comprovação
do
aumento
dos
índices
de
sinistralidade e da elevação dos custos, bem como da sua
correlação com a fórmula prevista no contrato Validade
que se condiciona ao respeito à Lei 9.656/98 e ao CDC, não
sendo
permitida
aplicação
de
índices
de
reajuste
desarrazoados ou aleatórios, que oneram demasia o
segurado
Ré que não demonstrou a origem dos
reajustes aplicados e a sua razoabilidade, sendo
imprestável
para
tanto
relatório
de
auditores
independentes
produzidos
unilateralmente
e
desacompanhados de documentos aptos a comprovar a
veracidade dos valores discriminados, ou cálculo
atuarial
Aplicação dos índices divulgados pela ANS
que se faz necessária (grifo nosso)- Devolução dos
reajustes pagos a maior, respeitada a prescrição trienal-
Preliminar prejudicada- Sentença reformada
Recurso

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Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 12/15
provido.” (Ap. no 1109754-84.2019.8.26.0100
Rel. Des.
Moreira Viegas j. em 27/08/2020).
Consequentemente, é inafastável a condenação da parte ré à
restituição de valores pagos a maior a serem calculados em oportuna
liquidação de sentença, sob pena de enriquecimento sem causa,
vedado pelo ordenamento jurídico.
Por fim, não há que se cogitar em prescrição ânua suscitada
pela corré Amil.
Embora já tenha decidido que a pretensão de declaração de
nulidade de cláusula contratual prescreve em dez anos, melhor
refletindo sobre o tema, revejo meu posicionamento, passando a
adotar o entendimento de que as ações declaratórias são
imprescritíveis.
Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, as nulidades não
se convalidam com o tempo, nos termos do Art. 169 do CC:
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de
confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.
Assim, com relação ao pedido declaratório de nulidade não
ocorre qualquer prejudicial, podendo ser realizado a qualquer tempo.
Apenas pode ocorrer a prescrição em relação às pretensões
decorrentes da reposição de seus efeitos, que com ela não se
confundem.
Já a pretensão de ressarcimento das diferenças de parcelas
pagas com valor maior que o devido prescreve em três anos,
conforme recentes julgados proferidos pelo Superior Tribunal de
Justiça, em sede de recursos repetitivos REsp's nos 1.360.969/RS e

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1.361.182/RS, em que foi firmada a tese segundo qual, a pretensão
condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula
contratual prescreve em três anos, quando aplicável o artigo 206, §
3o, inciso IV, do Código Civil de 2002.
Neste sentido:
“Plano de saúde. Reajustes de mensalidades. Ação
declaratória
imprescritível.
Repetição
do
indébito.
Fundamento em enriquecimento sem causa. Prescrição
trienal, consoante tese fixada em sede de julgamento de
Recurso Repetitivo (grifo nosso). Plano de saúde.
Reajustes de mensalidades por mudanças de faixas etárias
e anuais ao idoso. Abusividade aferida no caso concreto.
Necessidade de apuração de percentuais adequados e
razoáveis de majoração das mensalidades que deverá ser
feita por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento
de sentença, conforme orientação firmada quando do
julgamento do REsp no 1.568.244-RJ, representativo da
controvérsia. Ônus da prova da fornecedora. Recurso
parcialmente provido.” (Ap. no 1098599-26.2015.8.26.0100
Rel. Des. Araldo Telles 30a Câm. Extra. De Dir. Priv. j.
em 09/10/2018).
Transcrevo, por oportuno, a seguinte elucidativa lição copiada
no julgado acima:
“Conforme escólio de Humberto Theodoro Junior:
A nulidade sujeita-se à ação declaratória e, como tal, não
sofre efeitos da prescrição. Só as ações condenatórias
prescrevem (perde-se a pretensão de exigir a prestação não
cumprida). As ações constitutivas sujeitam-se a decadência,
e não a prescrição porque não veiculam pretensão, mas
apenas exercitam a faculdade de criar situações jurídicas
novas durante determinado espaço de tempo (direito
potestativo). Para as ações declaratórias não há prazo
extintivo, simplesmente porque se destinam a eliminar
incerteza jurídica, e a incerteza não desaparece só pelo
decurso do tempo. Mas, se é certo que a nulidade, em si,
não pode se sujeitar aos efeitos da prescrição, das

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003457-39.2017.8.26.0483 - Presidente Venceslau - VOTO No 00263G 14/15
situações que o negócio jurídico inválido cria podem
perfeitamente decorrer pretensões que hão de sofrer os
efeitos naturais da prescrição (exemplo: restituição de bens
ou preço, indenização de prejuízos, etc.), as quais terão de
submeter-se aos efeitos da prescrição”.
De tal sorte, para fins de cálculo dos valores a serem restituídos,
devem ser afastados os índices de reajuste por sinistralidade
aplicados entre os anos de 2013 até 2017 (ajuizamento da demanda),
incidindo os percentuais autorizados pela ANS no período, cujo
cálculo deverá ser realizado em fase de liquidação de sentença,
limitando-se a restituição dos valores pagos a maior aos três anos
anteriores ao ajuizamento da ação.
Deixo de majorar a verba honorária em favor do patrono do
autor, já fixada no máximo legal (20% do valor do proveito
econômico).
Pelo o exposto, por meu voto, nego provimento aos recursos,
com a observação de que devem ser afastados os índices de reajuste
por sinistralidade aplicados entre os anos de 2013 até 2017
(ajuizamento da demanda), incidindo os percentuais autorizados pela
ANS no período, cujo cálculo deverá ser realizado em fase de
liquidação de sentença, limitando-se a restituição dos valores pagos a
maior aos três anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Rodolfo Pellizari
Relator

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