Tribunal: TJSP
Processo: 0009219-40.2014.8.26.0198
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Wanderley José Federighi
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL – IPTU e TAXAS – Exercícios de 2009, 2010, 2011 e 2013 - Insurgência da Municipalidade contra o acolhimento da exceção de pré-executividade oposta e consequente extinção do processo - Acolhimento - Imunidade recíproca inexistente, haja vista tratar-se a recorrente de sociedade de economia mista, a desenvolver atividade econômica em sentido estrito, impondo-se a

Ementa:
APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL – IPTU e TAXAS – Exercícios de 2009, 2010, 2011 e 2013 - Insurgência da Municipalidade contra o acolhimento da exceção de pré-executividade oposta e consequente extinção do processo - Acolhimento - Imunidade recíproca inexistente, haja vista tratar-se a recorrente de sociedade de economia mista, a desenvolver atividade econômica em sentido estrito, impondo-se a aplicação das disposições constantes do art. 173, § 2o, CF – Reforma da r. sentença de primeiro grau que se impõe - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000653988
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0009219-40.2014.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA, é apelado COMPANHIA
DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos termos do
art. 942, do CPC, em julgamento estendido, deram provimento ao recurso, vencido o
relator sorteado, que declara. Acórdão com o 2o juiz., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI, vencedor, HENRIQUE HARRIS JÚNIOR, vencido, WANDERLEY
JOSÉ FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO, ROBERTO MARTINS DE SOUZA
E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 18 de agosto de 2020.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 0009219-40.2014.26.0198.
Apelante: Prefeitura Municipal de Franco da Rocha.
Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de
São Paulo - CDHU.
Voto n. 31.672.
APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL IPTU e TAXAS
Exercícios de 2009, 2010, 2011 e 2013 - Insurgência da
Municipalidade contra o acolhimento da exceção de pré-
executividade oposta e consequente extinção do processo -
Acolhimento - Imunidade recíproca inexistente, haja vista
tratar-se a recorrente de sociedade de economia mista, a
desenvolver atividade econômica em sentido estrito, impondo-
se a aplicação das disposições constantes do art. 173, § 2o, CF
Reforma da r. sentença de primeiro grau que se impõe -
Recurso provido.
Vistos.
A
COMPANHIA
DE
DESENVOLVIMENTO
HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO CDHU, nos
autos de ação de execução fiscal (proc. no 0009219-40.2014.8.26.0198, do E. Serviço de
Anexo Fiscal da Comarca de Franco da Rocha), que lhe move a PREFEITURA
MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA, apresentou exceção de pré-executividade,
alegando, em síntese, sua ilegitimidade de parte (uma vez que firmou Compromisso de
Compra e Venda de Imóvel com terceiro, o qual passou a ser o responsável pelo
pagamento dos tributos), fazer jus à imunidade tributária recíproca, bem como serem

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impenhoráveis os seus bens. Ao término, pugna pela procedência da exceção oposta,
para o fim de extinguir-se a execução fiscal em curso.
Registre-se que foi proferida a r. sentença de fls. 109/112,
que extinguiu o processo, em razão do reconhecimento da imunidade recíproca.
A Municipalidade exequente, então, interpôs seu recurso
de apelação (fls. 121/134). Em síntese, insurge-se contra o reconhecimento da
imunidade recíproca. Ao término, pugna pelo provimento do presente recurso, para o
fim de admitir-se o prosseguimento da execução fiscal. Em caráter subsidiário, requer
que a fixação dos honorários advocatícios seja realizada nos termos do art. 85, § 3o, do
CPC e não de forma equitativa como fixou o digno magistrado de primeiro grau.
Tempestivo o recurso, foi o mesmo regularmente
processado, com a apresentação de contrarrazões (fls. 142/150).
Subiram os autos a esta Corte, com distribuição do feito
ao ínclito Desembargador Henrique Harris Júnior.
Por maioria de votos, esta Colenda Câmara deu
provimento ao recurso, vencido o Relator Sorteado, vindo os autos, então, à conclusão
deste Segundo Juiz, designado como Relator do acórdão.
É o relatório.
Malgrado o notório saber jurídico da douta magistrada a
quo, entende-se que a r. sentença merece ser reformada.
Senão, vejamos.
De proêmio, anote-se que o objeto fulcral da controvérsia
consubstancia-se no direito, ou não, da apelada ao benefício da imunidade recíproca
tributária.
Contudo, com a devida vênia, não há como manter-se o
benefício da imunidade concedido em primeiro grau.
Segundo o escólio de Marçal Justen Filho, as empresas

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estatais são classificadas em exploradoras de atividade econômica e prestadoras de
serviços públicos e, em consequência, observam o respectivo regime jurídico:
“(...) as empresas estatais subordinam-se a regime
jurídico que varia em vista da natureza da atividade desempenhada, conforme se trate
de exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público.
“(...)
“A diferenciação tem origem na Constituição. Segundo a
doutrina prevalecente, a Constituição distingue a 'atividade econômica' propriamente
dita (art. 173) e o 'serviço público' (art. 175).
“O art. 173 da CF/88 estabelece que o Estado, em
situações especiais, pode exercer diretamente atividades enquadradas no âmbito do
domínio econômico propriamente dito. Já o art. 175 prevê que a prestação dos serviços
públicos incumbe ao Estado.” (Curso de Direito Administrativo, 8a Ed., Belo
Horizonte, Editora Fórum, 2012, p. 257-258).
Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal também
ressalta a distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas
estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
ALÍNEA "d" DO INCISO XXIII DO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO
DE MINAS GERAIS - APROVAÇÃO DO PROVIMENTO, PELO EXECUTIVO, DOS
CARGOS DE PRESIDENTE DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
INDIRETA ESTADUAL PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA - ALEGAÇÃO DE
VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 173, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL -
DISTINÇÃO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
E EMPRESAS ESTATAIS QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA EM
SENTIDO ESTRITO - REGIME JURÍDICO ESTRUTURAL E REGIME JURÍDICO
FUNCIONAL DAS EMPRESAS ESTATAIS - . INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL
- INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.
“(...)

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“2. As sociedades de economia mista e as empresas
públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos
termos do disposto no § 1o do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico
próprio das empresas privadas.
“3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço
público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito.
“4. O § 1o do artigo 173 da Constituição do Brasil não se
aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que
prestam serviço público. '(...).” (ADI 1.642; Pleno; j. 03.04.2008; Rel. Min. Eros Grau).
Tem-se, pois, por distintos os regimes jurídicos a que se
submetem as empresas estatais prestadoras de serviços públicos e aquelas exploradoras
de atividade econômica.
Fixada tal premissa, observe-se que, ainda que a CDHU
apelada exerça atividade de relevante interesse coletivo, a mesma desempenha atividade
econômica em sentido estrito, na forma permitida pelo disposto no artigo 173 da
Constituição Federal:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
“§ 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: (...)”.
Ocorre que o próprio artigo 173 da Constituição Federal,
em seu § 2o, veda a concessão de benefícios fiscais não extensíveis ao setor privado às
empresas públicas e sociedades de economia mista que exerçam atividade econômica,
in verbis:
“Art. 173 (...).

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“§ 2o
As empresas públicas e as sociedades de
economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor
privado”.
Assim, o reconhecimento da imunidade tributária da
CDHU, no caso em apreço, implicaria na concessão de benefício fiscal não extensivo às
empresas privadas que também se dedicam à construção de moradias populares, em
evidente afronta ao disposto no artigo 173, § 2o, da Constituição Federal.
Outro não é o posicionamento externado pelo ilustre
Desembargador Eutálio Porto, em caso análogo ao presente: “a CDHU, a despeito da
constituição de seu capital social encontrar-se vinculado ao Estado de São Paulo, no
entanto, suas atividades não caracterizam uma exclusividade cujo exercício seja
imanente ao próprio ente que a criou, pois seu objeto, não obstante dirija-se ao
atendimento de projetos habitacionais populares e à promoção do desenvolvimento
urbano no Estado, confronta com outras empresas do setor privado e, por isso,
conceder a esta a imunidade viola o princípio da isonomia e da livre concorrência e,
assim sendo, a aplicação do art. 173, § 2o da CF é de rigor” (Agravo de Instrumento no
2032110-67.2013.8.26.0000; 15a Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça
de São Paulo; j. 16.01.2014).
Este Egrégio Tribunal, aliás, já externou sua posição
sobre o assunto, conforme se afere da ementa abaixo colacionada:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO- Execução fiscal IPTU
de 2008 a 2011 - Decisão que rejeitou exceção de pré-executividade - Alegação de
imunidade recíproca Descabimento - Benefício que não se estende às sociedades de
economia mista - Precedentes desta Corte - Honorários advocatícios - Sucumbência
indevida na hipótese de rejeição da exceção - Recurso parcialmente provido” (Agravo
de Instrumento no 2032121-96.2013.8.26.0000; 14a Câmara de Direito Público Rel. Des.
João Alberto Pezarini; j. 12.12.2013).
Dessa forma, não há como se atribuir à apelada o
benefício da imunidade pretendida.

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Ainda que assim não fosse, também não há como ser
reconhecida a ilegitimidade de parte da apelada.
E a razão para tanto é de simples compreensão.
O IPTU tem por fato gerador a propriedade, o domínio útil
ou a posse de bens imóveis, e o seu contribuinte é o proprietário, o titular do domínio
útil ou o possuidor, nos termos dos arts. 32 e 34 do CTN.
No caso, a alegação de ilegitimidade passiva tem por
fundamento o fato de que o imóvel objeto da exação foi alienado a terceiro, sendo este o
responsável pelo pagamento do alegado crédito tributário, uma vez que a cobrança do
mesmo é posterior à alienação.
Neste ponto, vale destacar que o contrato de promessa de
compra e venda não é suficiente para elidir a responsabilidade daquele em cujo nome
esteja registrado o bem imóvel, quanto ao pagamento do tributo incidente.
Ou seja, o contrato de promessa de compra e venda não
exclui automaticamente a responsabilidade tributária do titular do domínio, haja vista
que a propriedade do bem somente é transmitida com o efetivo registro, no Cartório de
Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.245 do Código Civil.
Ainda que assim não fosse, por eventual acordo celebrado
entre as partes, a conclusão seria a mesma, em face do disposto no artigo 123 do CTN,
o qual diz: “Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas
à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda
Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes”
A respeito da matéria, diz LUIZ ALBERTO GURGEL
DE FARIA: “Não pode a pessoa obrigada se desvencilhar de seu mister, transferindo-
o para outrem, mediante simples contrato particular, pois este não surtirá qualquer
efeito perante o Fisco” (Código Tributário Nacional comentado, p. 579).
Assim, diante da ausência do registro no cartório
competente, não há como afastar a legitimidade da apelada, pois a mesma continua a

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figurar como proprietária do referido bem e, como consequência, é a responsável
tributária pelos débitos referentes ao imóvel.
Neste sentido vem se pronunciando este Egrégio Tribunal,
conforme se depreende das ementas abaixo colacionadas:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE - Imóvel objeto de compromisso de venda e compra não registrado
no cartório imobiliário - Ausência de eficácia erga omnes do contrato - Inoponibilidade
contra a administração tributária - Legitimidade do proprietário que figura no registro
imobiliário - Arts. 1227 e 1245, caput, e § 1o do CC - Exceção rejeitada - Agravo de
instrumento não provido” (Agravo de Instrumento n. 0176524-03.2010.8.26.0000; 14a
Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rodrigo Enout; j. 12.04.2012).
“EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL - IPTU E TAXA DE LIXO - COHAB - Ausência de registro no Cartório de
Registro de Imóveis - Não configurada a transferência de propriedade - Inteligência do
artigo 1.245, do Código Civil - O contrato de promessa de venda e compra, por si só,
não exonera o promitente vendedor de suas obrigações tributárias - Legitimidade
passiva de ambas as partes contratantes - Recurso provido” (Agravo de Instrumento n.
0176524-03.2010.8.26.0000; 14a Câmara de Direito Público; Rel. Des. Jarbas Gomes; j.
19.01.2012).
Neste sentido também é a jurisprudência desta Colenda
Câmara:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
-
Exceção
de
préexecutividade - Embora a agravante tenha comprovado que vendeu o imóvel objeto
da tributação do IPTU, não providenciou a lavratura da escritura e do seu respectivo
registro o C.R.I. - Inteligência do art. 1.245, § 1o do Código Civil - Assim, ela parte
legítima para figurar no pólo passivo da execução juntamente com o compromissário
comprador - Precedentes do S.T.J.- Negaram provimento ao recurso” (Agravo de
Instrumento n. 0130030-75.2013.8.26.0000; j. 29.08.2013; Rel. Des. Osvaldo Capraro).
Tal matéria, aliás, já se encontra consolidada no âmbito do

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Superior Tribunal de Justiça, em razão da eficácia vinculativa do acórdão proferido no
REsp no 1.110.551/SP, consoante se verifica de recente julgado:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. IPTU.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO POSSUIDOR (PROMITENTE COMPRADOR) E
DO PROPRIETÁRIO (PROMITENTE VENDEDOR). ESPECIAL EFICÁCIA
VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.110.551/SP.
“1. Não havendo no acórdão recorrido omissão,
obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
“2. 'A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido
de que tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto
seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no
Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU' (REsp
1.110.551/SP, 1a Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.6.2009
recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC)'.
“3. Agravo regimental não provido” (STJ, 2a Turma,
AgRg no AREsp 114617/PR, rel. min. Mauro Campbell Marques, DJe 14/5/2012 -
negritei).
Assim, inegável que a apelada somente poderia ser
eximida da obrigação tributária com a transferência do imóvel no Registro Imobiliário,
o que não ocorreu, in casu, sendo legítima, portanto, sua permanência no polo passivo
da ação.
Já no que pertine à alegada impenhorabilidade, algumas
considerações se fazem necessárias.
A executada CDHU é sociedade de economia mista e,
portanto, pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público essencial;
qual seja, a construção de empreendimentos habitacionais com características de

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moradia popular.
Em razão de sua natureza jurídica, não detém privilégio de
qualquer espécie, razão pela qual não está inviabilizada a realização de penhora de seus
bens, sobretudo porque sujeita, essencialmente, às regras de direito privado.
Sobre o assunto, oportuna a reprodução dos ensinamentos
do insígne administrativista Diógenes Gasparini:
”O patrimônio da sociedade de economia mista pode ser
utilizado, onerado e alienado nos termos de seus atos constitutivos, independentemente
de prévia autorização legislativa, desde que para alcançar seus objetivos (...). Ademais,
dito
patrimônio
não
é
prestigiado
pelas
cláusulas
de
inalienabilidade,
imprescritibilidade e impenhorabilidade. (...).
"O relacionamento das sociedades de economia mista
com terceiros obedece ao regime comum das empresas privadas, dado que não são
portadoras de prerrogativas de autoridade ou de benesses governamentais. Seus bens
não são, como já vimos, prestigiados pela inalienabilidade, imprescritibilidade e
impenhorabilidade,
e
nessas
condições,
garantem
seus
credores."
(Direito
Administrativo, 4a ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 271 e ss.).
José Cretella Júnior, por sua vez, apregoa:
“sendo as sociedades de economia mista, pessoas
jurídicas de direito privado, e regendo-se pelo direito comercial, são os seus bens
sujeitos à penhora. Com a edição da Lei n° 9.491/97, as linhas ferroviárias foram objeto
de concessão, e concessionária é organização privada que recebe do Estado a missão de
gerir serviços públicos” (Administração Indireta Brasileira, 3a edição, p. 453).
Aliás, reiterados tem sido os pronunciamentos desta Corte
a respeito da matéria, conforme se afere das ementas abaixo colacionadas:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Penhora de bens.
Sociedade de economia mista. Possibilidade. Sujeição ao regime jurídico de direito
privado. Inteligência do art. 173, II, da CF. Submissão ao regime comum das sociedades
em geral para a cobrança de débitos. Impenhorabilidade relativa dos bens, restrita

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àqueles diretamente vinculados ao serviço público prestado. Precedentes. Decisão
mantida. Recurso improvido” (Agravo de Instrumento no 0077465-71.2012.8.26.0000,
2a Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Cláudio Augusto Pedrassi, j.
28.08.2012).
“EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL - COHAB -
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - PENHORA DE BENS POSSIBILIDADE”
(Apelação no 9217776-03.2005.8.26.0000, 17a Câmara de Direito Público, Relator
Desembargador Antonio Moliterno, j. 29.11.2011).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por seu turno,
também já firmou seu posicionamento sobre o assunto:
“PROCESSUAL
CIVIL.
PENHORA.
BENS
DE
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A sociedade de
economia mista, posto consubstanciar personalidade jurídica de direito privado, sujeita-
se, na cobrança de seus débitos ao regime comum das sociedades em geral, nada
importando o fato de prestarem serviço público, desde que a execução da função não
reste comprometida pela constrição. Precedentes. 2. Recurso Especial desprovido”
(REsp 521047/SP, Ministro LUIZ FUX, j. 20.11.2003).
Logo, não há como se considerar a apelada como
'extensão' da Municipalidade pelo simples fato de que seu objeto é voltado à construção
de casas populares.
A recorrida não é pessoa jurídica de direito público, sendo
os bens de sua propriedade objeto de tributação, como aqueles pertencentes a qualquer
sociedade, ainda que de economia mista.
Pondere-se, ainda, que, mesmo diante da possibilidade de
penhora de bens de propriedade da sociedade de economia mista, há que se considerar
que, malgrado seja a apelada pessoa jurídica de direito privado, presta serviço público
de caráter essencial e, assim sendo, tal circunstância impõe que, em prol de se evitar
prejuízos à coletividade, a penhora recaia apenas sobre os bens não necessários à
prestação dos serviços da executada, garantindo-se, portanto, a higidez do respectivo

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serviço.
Por fim, considerando-se que a decisão emanada em
primeiro grau será reformada, haja vista o acolhimento do recurso interposto pela
Municipalidade, descabe outra ilação, senão a de que é de rigor a exclusão da
condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme entendimento já
sedimentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-
executividade julgada improcedente" (EREsp 1.048.043/SP, Corte Especial, Rel. Min.
HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 29/6/2009). 2. Agravo interno a que se nega
provimento” (AgRg no REsp 1130549 / SP, 4a Turma, Relator Ministro Raul Araújo, j.
17.09.2013).
“Processual Civil. Agravo Regimental. Agravo de
Instrumento. Exceção de pré-executividade. Rejeição. Não cabimento de honorários
advocatícios. 1. A sucumbência, por força da exceção de pré-executividade, pressupõe
extinção total ou parcial da execução, não incidindo quando há prosseguimento da
execução fiscal, com possibilidade de interposição de embargos à execução. 2. A
exceção de pré-executividade rejeitada não impõe ao excipiente condenação em ônus
sucumbenciais (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 999.417/SP, Rel. Ministro José
Delgado, Primeira Turma, julgado em 01.04.2008, DJ 16.04.2008; REsp 818.885/SP,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJ 25.03.2008;
EDcl no REsp 698.026/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
15.12.2005, DJ 06.02.2006; e AgRg no Ag 489.915/SP, Rel. Ministro Barros Monteiro,
Quarta Turma, julgado em 02.03.2004, DJ 10.05.2004). 3. Agravo regimental a que se
nega provimento” (AgRg no Ag 1259216 / SP, 1a Turma, Relator Ministro Luiz Fux, j.
03.08.2010).
Com isto, impõe-se seja afastada a condenação ao

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pagamento de honorários sucumbenciais.
Sem maiores delongas, portanto, é de rigor a reforma da r.
sentença impugnada, haja vista a rejeição da exceção de pré-executividade oposta,
afastando-se, consequentemente, a condenação ao pagamento de honorários
advocatícios.
Para
os
devidos
fins
de
direito,
consideram-se
prequestionados os dispositivos legais mencionados pelos litigantes.
Com isto, dá-se provimento ao recurso, nos termos da
fundamentação supra.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator Designado

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Voto no 18353
Apelação Cível no 0009219-40.2014.8.26.0198
Comarca: Franco da Rocha
Apelante: Prefeitura Municipal de Franco da Rocha
Apelado: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano
DECLARAÇÃO DE VOTO
Ouso divergir da D. Maioria.
A Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano
do Estado de São Paulo CDHU, sociedade de economia mista integrante da
administração pública indireta do Estado de São Paulo, foi instituída mediante
autorização da Lei Estadual no 905/75, com a finalidade precípua de “[...]
promover a ascensão social das famílias urbanas com renda equivalente a até
cinco salários mínimos e a propiciar, em relação a essas famílias: I - redução
gradual, até sua eliminação, do déficit habitacional; II - atendimento da
demanda de habitações das novas famílias; III - condições para melhoria e
ampliação de habitações já existentes; IV - acesso aos serviços urbanos
essenciais: e V - estímulo e fortalecimento da capacidade de organização
comunitária.”, conforme disposto em seu art. 1o.
Sucede daí que a CDHU é um exemplo de sociedade de
economia mista que presta serviço público de assistência social, ao fornecer
habitação a famílias de baixa renda, sob a égide da política social de
subsídios. Portanto, referida instituição busca concretizar um dos direitos
sociais fundamentais previstos no art. 6o da Constituição Federal, qual seja, a
moradia. Não obstante, a assistência social é serviço público, previsto no art.
196 da Constituição, integrante da seguridade social.
Logo, ao cumprir dever do Estado, a CDHU (entidade
integrante da administração pública indireta) desempenha munus público e
deve ser contemplada pelo beneplácito constitucional conferido às pessoas

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políticas, de modo que a imunidade deve ser a ela estendida.
A respeito do tema, assim preleciona Roque Antonio
Carrazza1: “as empresas públicas e as sociedades de economia mista, quando
delegatárias de serviços públicos ou atos de polícia, são tão imunes aos
impostos quanto as próprias pessoas políticas, a elas se aplicando, destarte, o
princípio da imunidade recíproca.”.
A questão assume maior relevância quando se analisa o
art. 150, VI, a, da Constituição, que consagra a regra da imunidade
intergovernamental recíproca, impedindo que os entes políticos da federação
(União, Estados, Distrito Federal e Municípios) estabeleçam impostos sobre o
patrimônio, renda ou serviços uns dos outro. Confira-se:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
[...]
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
[...]
§2o - A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere
ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades
essenciais ou às delas decorrentes.
§3o - As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se
aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com
exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis
a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o
promitente comprador da obrigação de pagar impostos relativamente
ao bem imóvel.
Note-se que a exceção de que trata o § 3° do art. 150 da
Constituição atinge apenas a exploração, pela entidade estatal, de atividade
econômica regida pelo direito privado.
Daí que as sociedades de economia mista prestadoras
de serviços públicos, como instrumentos que são da descentralização da
1 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional
Tributário, 24a ed., p. 729.

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atividade estatal, não podem receber o mesmo tratamento dispensado às
sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Isto
porque, embora sujeitas a regime de direito privado, as sociedades de
economia mista, quando no exercício de atividades públicas, sofrem influxos
do direito público e, por tal razão, devem gozar dos privilégios e prerrogativas
atribuíveis a entidades estatais centralizadas.
Nesse aspecto, vale ressaltar o fato de o Estado de São
Paulo ser detentor da quase totalidade do seu capital social, o que torna
irrelevante a participação privada nas atividades da empresa. Ou seja, a
titularidade e a efetiva prestação do serviço público se confundem com o
próprio ente estatal.
Não obstante, conquanto o art. 173, § 2o, da Constituição
Federal preveja que as sociedades de economia mista não gozam dos
privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado, há
entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que, atendidos os
requisitos constitucionais e legais, é possível reconhecer-se a imunidade
recíproca às empresas públicas e sociedades de economia mista.
Nesse sentido, o STF ao julgar o RE no 407.099
reconheceu que as empresas públicas que substituem as pessoas políticas na
prestação de serviços públicos essenciais previstos na Constituição Federal
devem ser beneficiadas pela imunidade, entendimento que deve ser estendido
às sociedades de economia mista. Nesse contexto, pode-se tomar como
exemplo a própria CDHU, cujo fim maior está relacionado à garantia do direito
social fundamental à moradia, dever do Estado, em conformidade com o art. 6o
da Constituição Federal, como já antecipado.
A propósito, podemos nos valer de mais um elucidativo
ensinamento de Roque Antonio Carraza:
Excepcionalmente admite-se que o Estado intervenha no campo
reservado à livre iniciativa, o que ele faz por intermédio de suas

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empresas públicas e de suas sociedades de economia mista. Quando
isto acontece, deve submeter-se ao regime jurídico tributário aplicável
às empresas privadas, conforme estatui o já estudado art. 173 da
Carta Magna.
Quando, porém, a empresa pública ou a sociedade de economia
mista são delegatárias de serviço públicos ou de poder de polícia,
elas, por não concorrerem com as empresas privadas, não se
sujeitam aos ditames do precitado art. 173.
O que estamos querendo significar é que as sociedades mistas e as
empresas públicas, enquanto delegatárias de serviços públicos ou de
atos de polícia, são instrumentos do Estado e, neste sentido, são
entidades tão públicas quanto ele. Desempenham atividades que as
empresas privadas jamais assumiriam, a não ser que contratadas
pelo próprio Estado, sob a forma de concessão ou de permissão.
Podemos, pois, dizer que, neste caso, as sociedades de economia
mista e as empresas públicas, pelas atribuições delegadas de poder
público que exercitam, são, tão-só quanto à forma, pessoas de direito
privado.
Quanto ao fundo são instrumentos do Estado, para a prestação de
serviços públicos ou a prática de atos de polícia. Acabam fazendo as
vezes das autarquias, embora damo-nos pressa em proclamar com
elas não se confundam. Neste sentido, enquanto atuam como se
pessoas politicas fossem, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista não podem ter embaraçada ou anulada sua atuação
publica por meio de impostos. Esta é a consequência de uma
interpretação sistemática do art. 150, VI, “a”, da CF. (Curso de
Direito Constitucional Tributário, 23a edição, Ed. Malheiros, pág.
722).
Agregue-se, ainda, que o STF declarou a imunidade
tributária da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, por se tratar de
empresa pública prestadora de serviço público, o que se pode aplicar por
analogia à hipótese dos autos.
TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. EMPRESA BRASILEIRA
DE
CORREIOS
E
TELÉGRAFOS.
IPTU.
MOTIVAÇÃO
DO
LANÇAMENTO. ATOS ECONÔMICOS OU CONCORRENCIAIS.
INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO. NECESSIDADE DE REABERTURA
DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL. A ECT é
imune à tributação por impostos, nos termos do art. 150, IV, a da
Constituição. [...] a Corte firmou orientação no sentido da aplicação da
imunidade tributária recíproca à ECT. Registro, por oportuno, a
ementa da ACO 959 (rel. min. Menezes Direito, DJ e de 16.05.2008):
“Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, a, da Constituição
Federal. Extensão. Empresa pública prestadora de serviço público.
Precedentes da Suprema Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que

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a norma do art. 150, VI, ́a ́, da Constituição Federal alcança as
empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da
autora, que não se confunde com as empresas públicas que exercem
atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o
reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a da
Constituição Federal. 2. Ação cível originária julgada procedente.
Confiram-se, em sentido semelhante, v.g., o RE 407.099 (rel. min.
Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 06.08.2004) o RE 354.897
(rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 03.09.2004) e o RE
398.630 (Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de
17.09.2004). Quanto à fundamentação, cf. o RE 364.202 (Rel. Min.
Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 28.10.2004) e o RE 424.227
(Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 10.09.2004). [...]
(STF - AI: no 748027 SP , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data
de Julgamento: 06/08/2012, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG
16/08/2012 PUBLIC 17/08/2012).
E, ainda:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Imposto
predial e territorial urbano IPTU. Sociedade de economia mista
concessionária
de
serviço
público.
Imunidade
recíproca:
aplicabilidade. Precedentes. Agravo regimental ao qual se nega
provimento. (STF, Ag. Reg. no RE no 773131/MG, Relatora: Min.
CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 17/12/2013).
À vista desse panorama, infere-se que a CDHU, por força
do seu objeto social, consistente em “[...] Elaborar ou contratar a elaboração
de projetos e suas implantações e promover medidas de apoio à realização de
planos e Programas Estaduais e/ou Municipais de habitação prioritários para o
atendimento à população de baixa renda, em conformidade com as diretrizes
estabelecidas pela Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo [...]”, é de
fato, sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos, fazendo
jus à imunidade tributária almejada e constitucionalmente garantida.
Nesse sentido, confiram-se recentes decisões proferidas
por este TJSP:
Execução Fiscal. IPTU do exercício de 2014. CDHU. Exceção de Pré-
executividade acolhida. Alegação de imunidade recíproca e de
isenção conferida pela Lei Municipal n. 14865/2008. Sentença que
julgou extinta a execução, nos termos do art. 618, I, 586 e 267, IV,

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todos do CPC/1973. Pretensão à reforma. Impossibilidade. Imunidade
recíproca reconhecida. Entidade que, ademais, faz jus também à
isenção conferida por Lei Municipal para imóveis destinados à
execução de projetos de casas populares. Documentos hábeis a
demonstrar o preenchimento dos requisitos legais para obtenção da
isenção.
Recurso
não
provido.
(TJSP;
Apelação
1539402-16.2015.8.26.0090; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão
Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais
Municipais - Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do
Julgamento: 02/02/2017; Data de Registro: 17/02/2017).
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Imunidade Recíproca. CDHU.
Pretensão de reforma da sentença que concedeu a imunidade
recíproca de que goza a CDHU face ao pagamento de IPTU.
Descabimento. Hipótese em que se trata de sociedade de economia
mista que desenvolve atividade essencial do Estado na garantia do
direito à moradia, não visando à obtenção de lucro. Imunidade
reconhecida. Precedentes das Cortes Superiores e deste Tribunal.
Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 1539691-46.2015.8.26.0090;
Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das
Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento: 27/04/2017; Data
de Registro: 09/05/2017).
APELAÇÃO. Execução Fiscal. IPTU. Exercício de 2013. Exceção de
Pré-executividade acolhida. Imunidade tributária recíproca. Art. 150,
IV, “a” da CF. CDHU. Sociedade de economia mista prestadora de
serviços públicos essenciais e próprios do Estado - Imunidade
tributária recíproca configurada. Aplicação do artigo 150, VI, “a”, §§ 2o
e 3o, da Constituição Federal. Sentença mantida - Recurso não
provido. (TJSP; Apelação 1510871-17.2015.8.26.0090; Relator
(a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público;
Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das Execuções Fiscais
Municipais; Data do Julgamento: 11/05/2017; Data de Registro:
16/05/2017).
Portanto, revendo posicionamento anterior, filio-me ao
entendimento de que a CDHU faz jus à imunidade tributária recíproca prevista
no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, por prestar serviço público
essencial e próprio do Estado, motivo pelo qual deve ser excluída do polo
passivo da presente execução fiscal.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGAVA PROVIMENTO
ao recurso da Municipalidade.

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HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
(Relator, Vencido)

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0009219-40.2014.8.26.0198 e o código de confirmação da tabela acima.