Tribunal: TJSP
Processo: 1007110-69.2019.8.26.0292
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE – Autor portador de Esquizofrenia e transtornos esquizotípicos delirantes (CID F 20.0) - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental,

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO CONSTANTE EM ATOS NORMATIVOS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – TEMA 106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE – Autor portador de Esquizofrenia e transtornos esquizotípicos delirantes (CID F 20.0) - O direito à saúde, como garantia do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas peculiaridades – Comprovação da moléstia e da consequente necessidade do medicamento postulado.
MULTA DIÁRIA – Possibilidade - Incidência indistinta sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público – Inteligência do artigo 497 e seguintes, do CPC - Faculdade do magistrado – Imposição indispensável à proteção da saúde da pessoa necessitada, além de consistir em medida de apoio à decisão judicial – Minoração – Descabimento – Aplicação do critério da razoabilidade.
Apelo e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945555
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1007110-69.2019.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado JORGE LUIS DE
LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) E ISABEL COGAN.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1007110-69.2019.8.26.0292 -Voto no 13299
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Voto no 13299
Apelação Cível no 1007110-69.2019.8.26.0292
Comarca: Jacareí
Recorrente: Juízo ex officio
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Jorge Luís de Lima
Interessado: Município de Jacareí
MM.a Juíza: Rosângela de Cássia Pires Monteiro
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER

MEDICAMENTO
CONSTANTE
EM
ATOS
NORMATIVOS
DO
SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
TEMA 106 DO
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA

INAPLICABILIDADE

Autor
portador
de
Esquizofrenia e transtornos esquizotípicos delirantes
(CID F 20.0) - O direito à saúde, como garantia do
cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão
constitucional e, com status de preceito fundamental,
encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput,
6o, caput, e 196 da Constituição Federal, de aplicabilidade
imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois demandas voltadas à
sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático
e suas peculiaridades Comprovação da moléstia e da
consequente necessidade do medicamento postulado.
MULTA DIÁRIA Possibilidade - Incidência indistinta
sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito
público Inteligência do artigo 497 e seguintes, do CPC -
Faculdade do magistrado
Imposição indispensável à
proteção da saúde da pessoa necessitada, além de
consistir em medida de apoio à decisão judicial

Minoração Descabimento Aplicação do critério da
razoabilidade.
Apelo e reexame necessário desprovidos.
Trata-se, além do reexame necessário, de apelo interposto pelo Estado de
São Paulo (fls. 283/287) contra a r. sentença (fls.268/272), cujo relatório se adota,
proferida nos autos de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela antecipada,
proposta por Jorge Luís de Lima, em seu desfavor e do Município de Jacareí, no
âmbito da qual foi julgada “PROCEDENTE a pretensão para o fim de impor aos

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requeridos MUNICÍPIO DE JACAREÍ e ESTADO DE SÃO PAULO o dever de
fornecer ao (à) autor(a) o(s) medicamento(s) Ziprazidona 80 mg, na quantidade e
descrição da prescrição médica de fls. 16, enquanto persistir a requisição clínica,
sob pena de multa diária de R$ 500,00. A imposição das astreintes revela-se
indispensável à proteção da saúde do autor, além de consistir em medida de apoio à
decisão judicial, com limitação à importância do custo dos medicamentos ou
insumos, na hipótese de atraso do cumprimento. Não havendo condenação em
valores certos e não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido pelo
vencedor, condeno apenas o Município de Jacareí (diante da incidência da Súmula
421 do STJ em relação ao Estado de São Paulo) no pagamento de honorários
advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do parágrafo 8o, do
artigo 85, do NCPC, com correção monetária a partir desta sentença e juros de
mora na forma definida no Tema 96 do STF. Finalmente, ressalve-se a
responsabilidade da paciente, familiar e/ou responsável de comunicar à Unidade
Básica de Saúde dispensadora do medicamento e insumo requeridos os casos de
suspensão do tratamento medicamentoso, intolerância ao fármaco, substituição
medicamentosa, mudança de endereço e óbito da paciente, bem como devolver o
produto excedente, sob pena de ser-lhes cobrado o valor referente ao produto.”
Requer o Estado de São Paulo “seja conhecido e provido o presente
recurso de Apelação, reformando-se a r. sentença, para que seja excluída a fixação
da multa ou reduzido o valor arbitrado com limitação.”
Contrarrazões nos autos (fls. 294/303).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento
ao recurso (fls.320/322).
Eis o breve relato.
A Constituição Federal atribui ao Poder Público, em suas três esferas, a
responsabilidade solidária no concernente à prestação de ações e serviços de saúde.
A
responsabilidade
pelo
fornecimento
gratuito
de
medicamentos/suplementos alimentares e insumos aos hipossuficientes é concorrente

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da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante previsto no art.
23, II, da Constituição Federal.
Ainda que se trate de medicamentos/suplementos alimentares não
padronizados ou de alto custo, é obrigação solidária do Município, do Estado e da
União fornecê-los ao cidadão.

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas
infraconstitucionais, no âmbito do SUS, não revogam a Lei Maior, nem é capaz de
eximir um dos Entes de suas obrigações, visto que são responsáveis solidários, repita-
se.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido, consoante a Súmula n.o 37
deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo:
Súmula no 37: “A ação para o fornecimento de medicamentos
e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa
jurídica de Direito Público Interno”.
Ainda, insta salientar que o direito à saúde, como garantia do cidadão e
dever do Estado, decorre de expressa previsão constitucional. Com status de preceito
fundamental, encontra-se positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e
196 da Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da CF), pois
demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir de um contexto fático e suas
peculiaridades.
É de sabença comezinha que as normas constitucionais tendentes a toldar
de concretude ao direito à saúde não possuem caráter programático. Ao contrário, o
direito à saúde possui aplicabilidade imediata, devendo a ele ser atribuída máxima
eficácia e efetividade.
Nesse sentido, o ensinamento de INGO SARLET in “Curso de Direito
Constitucional”, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero.
2a Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RT, p.572-573:
“Assim, também para os direitos sociais, por força do
disposto no art. 5o, §1o, da CF, vale a premissa de que não é

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possível reduzir as normas que os consagram a normas
programáticas, de eficácia diferida, dependente sempre e
integralmente da atuação complementar do legislador
infraconstitucional.
(...) Tal linha argumentativa, especialmente no que exclui
qualquer possibilidade de dedução em juízo de um direito
subjetivo originário a prestações (notadamente no caso das
prestações de caráter material), não pode subsistir, seja em
face do teor literal e compreensão dominante da norma
contida no art. 5o, §1o, da CF, seja pelo fato de que os
direitos sociais perderiam a sua condição de direitos
fundamentais, caso seu objeto e a decisão sobre sua eficácia
e efetividade ficassem integralmente (ainda que se reconheça
o papel prioritário e indispensável do legislador para a
efetividade dos direitos sociais) subordinados ao legislador,
transformando-se tais direitos em apenas na medida da lei.”
Aliás, uma das principais conquistas resultantes da nova hermenêutica do
Constitucionalismo, da segunda metade do século XX, é exatamente a ideia de que a
Constituição é direito e não mero capítulo da ciência política.
No caso, o autor é portador de “Esquizofrenia e transtornos esquizotípicos
delirantes (CID F20.0)” e necessita do medicamento " Ziprazidona 80 mg” prescrito.
Tal medicamento está incorporado, através de ato normativo
(Componente Especializado de Assistência Farmacêutica), ao Sistema Único de
Saúde, o que afasta a aplicação do quanto decidido no julgamento do Tema 106 do
Superior Tribunal de Justiça, aplicável, apenas, para os medicamentos que não
ostentam tal condição.
Nesse passo, o ajuizamento da ação para tanto se explica no fato de que,
além de ser a saúde direito insopitável previsto constitucionalmente, há que se
aplicar, em casos tais, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição da República.
Logo, diante da premente necessidade da autora, a tutela jurisdicional

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conferida, diga-se, não viola o princípio da separação de poderes, tampouco invade a
seara de discricionariedade conferida ao Poder Executivo.
Em verdade, o Poder Judiciário, assim agindo, apenas cumpre sua função
típica - com vista à execução dos encargos cometidos por lei ao Estado - pois diante
da omissão do Poder Executivo, cabe ao Poder Judiciário decidir pela mais adequada
solução.
A resolução da aparente antinomia existente - de um lado se busca a
fruição do direito à saúde e de outro a necessidade de se adequar aquele preceito às
normas orçamentárias a que o administrador está adstrito - segundo critérios da
razoabilidade e proporcionalidade, evidentemente, dá preferência e curso, com
primazia, ao princípio da dignidade humana, enquanto fundamento sobre o qual se
constrói o Estado Brasileiro.
Ademais, o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
previsto no artigo 1o, III da CF, o mínimo existencial, abrange o conjunto de
prestações materiais necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter
uma vida digna, independendo de padronização. Assim, definitivamente, em se
tratando da concretização de direitos fundamentais, não cabe ao Administrador
justificar sua omissão com a aplicação da cláusula da “reserva do possível”, pois sua
conduta deve pautar-se pelo princípio da “máxima efetividade da Constituição”
(conforme entendimento do C. STJ, no REsp no 811.608/RS, Relator Ministro LUIZ
FUX, j. em 15.5.2007).
O Estado, nesse diapasão, tem o dever de concretizar os direitos
postulados na Constituição Federal e os Princípios ligados a ela, com o fim de
garantir à pessoa humana uma vida digna.
Veja-se, inclusive, que a concretização do direito objeto dos autos não
consubstancia, de forma alguma, concessão de privilégio à impetrante, em
detrimento da coletividade, pois cada pessoa encerra uma dimensão e uma natureza
próprias, motivo pelo qual deve ser protegida em sua individualidade,
indubitavelmente. Tanto mais, considerando a peculiaridade de eventual quadro
clínico de saúde que a compromete, como é o caso destes autos.
Ainda, a necessidade do medicamento indicado foi prescrita por médico
especialista (fl. 16), demonstrando a imprescindibilidade.

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As prescrições assinadas por profissional da área, seja da esfera pública
ou particular, vez que não cabível monopólio estatal, no aspecto, a explicitar a
imprescindibilidade dos medicamentos, especificamente prescritos, erige-se à
suficiência em termos probantes.
De igual forma, não se há cogitar de violação aos princípios da isonomia
e da impessoalidade, quando se está a exigir, apenas, que o Estado (gênero) cumpra
seu encargo constitucional de prestar, de forma efetiva, ou, ao menos, favorecer os
serviços de saúde, mesmo que de alto custo, a quem deles necessita.
Incumbe, inexoravelmente, e, portanto, nos limites da r. sentença
recorrida, à Fazenda do Estado de São Paulo e à Municipalidade, o fornecimento do
medicamento impugnado.
Confira-se, a propósito, a esse respeito, entendimento desta C. Câmara:
“Agravo de Instrumento. Pedido liminar para determinar o
fornecimento de medicamento. Deferimento. Insurgência.
Ausência de teratologia ou ilegalidade na decisão agravada.
Dever dos entes públicos de prestar assistência médica plena
aos cidadãos. Periculum in mora ínsito à natureza do direito
discutido. Cominação das astreintes tendente a inibir a
recalcitrância no cumprimento das medidas judiciais.
Quantum que deve ser fixado de modo a causar os efeitos
coercitivos
almejados,
sem
importar,
contudo,
em
enriquecimento
da
parte
Redução
que
se
impõe
Impossibilidade de fixação de termo, sob pena de malferir o
seu caráter coercitivo, o que se afasta ex oficio, consoante o
§4o do art. 461 do CPC. Recurso desprovido”. (Agravo de
instrumento n° 2046560-78.2014.8.26.0000, Des. Rel. SOUZA
MEIRELLES, j. 15/10/2014).
“APELAÇÃO
CÍVEL.
DIREITO
À
SAÚDE.
MEDICAMENTOS.
ALISQUIRENO
300
mg.
FORNECIMENTO. Autora acometida de nefropatia crônica

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com síndrome nefrótica recidivante, fazendo uso de
medicamento de uso contínuo, prescritos pelo médico.
Medicamentos não disponibilizados pela rede pública.
Preliminar de falta de interesse de agir por ausência de pedido
administrativo e de prova da negativa de fornecimento.
Inadmissibilidade. Aplicação do princípio da inafastabilidade
do controle jurisdicional, previsto no artigo 5o, inciso XXXV,
da Constituição da República. Preliminar rejeitada. Mérito -
Necessidade do uso atestada em prescrição médica idônea,
que não cabe ao judiciário contestar. Autora hipossuficiente.
Inadmissível a recusa de fornecimento. Dever constitucional
do Estado de garantir a saúde de todos os cidadãos, nos
termos do art. 196, da Constituição Federal. Diante da
parcimônia ou omissão do Estado, o desenvolvimento da
atividade jurisdicional não expressa qualquer ingerência
indevida na área de competência do Poder Executivo.
Competência concorrente dos entes públicos, nos termos do
art. 23, II, da Constituição da República. Inaplicabilidade do
princípio da reserva do possível. Fixação de “astreintes”.
Admissibilidade. Honorários. Condenação a pagamento de
honorários advocatícios em benefício da Defensoria Pública.
Impossibilidade. Confusão entre credor e devedor. Aplicação
da Súmula 421 do STJ. Verba indevida. Sentença reformada
apenas no tocante à condenação ao pagamento de honorários.
Recursos voluntário da Fazenda do Estado e oficial,
parcialmente providos e negado provimento ao recurso
voluntário
do
município”.

(Apelação
Cível
no
0000116-36.2014.8.26.0577, Des. Rel. DJALMA LOFRANO
FILHO, j.15/10/ 2014)
E, ainda, escorreita a fixação de multa diária no caso em apreço, a qual
incide indistintamente sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público,

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mormente porque o artigo 497 e seguintes do CPC, não as distingue, sendo possível a
fixação desde que se trate de descumprimento da ordem judicial de obrigação de
fazer, apenas.
A imposição, ademais, é faculdade do magistrado e objetiva o
cumprimento da determinação judicial, mesmo que aplicada à Fazenda Pública, seja
ela Municipal ou Estadual.
No caso sub judice, a imposição das astreintes revela-se indispensável
à proteção da saúde da pessoa necessitada, além de consistir em medida de apoio à
decisão judicial.

Nesse sentido, posicionamento desta C. Câmara:
“DIREITO PÚBLICO
DIREITO À SAÚDE
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER

FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

PROCEDÊNCIA

REEXAME
NECESSÁRIO
CONSIDERADO INTERPOSTO E APELAÇÃO DA RÉ
O
fornecimento de medicamento decorre do direito à saúde (art.
196 da Constituição Federal) Autora sem meios materiais
para aquisição de medicamento essencial à preservação de sua
saúde
Direito de recebê-lo gratuitamente
Ausência de
ofensa à separação dos Poderes
Teoria da Reserva do
Possível
Inaplicabilidade em matéria de preservação de
direito à vida e à saúde Obrigação solidária entre os entes
federados
Súmula 37 desta Corte Bandeirante
Exigida,
contudo, a renovação periódica do receituário, de modo a
demonstrar a necessidade de manutenção do fornecimento, bem
como estabelecer a possibilidade de substituição dos
medicamentos por produtos genéricos, observados os princípios
ativos
ASTREINTES
Cabimento
Multa fixada pelo
magistrado para a hipótese de descumprimento da obrigação
de fazer, nos termos do artigo 537 do N.C.P.C. Orientação
firmada pelo S.T.J. (Tema 98). Procedência mantida Recurso
voluntário desprovido e reexame necessário parcialmente

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provido (para exigir a renovação periódica do receituário e
para facultar a substituição por medicamentos genéricos).”
(Apelação Cível no 1005117-65.2015.8.26.0248, Relator
Desembargador ANTONIO TADEU OTTONI, j. 08.05.2019).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
DIREITO À SAÚDE. Disponibilização dos medicamentos
SOCIAN 200mg 60mg e RIVAROXABANA 20mg, de uso
contínuo e por prazo indeterminado, para tratamento de
esquizofrenia (CID F.20) e AVC isquêmico (CID 164). Sentença
que julgou improcedente o pedido de fornecimento dos
medicamentos. Mérito. Direito à saúde, que é dever do Estado
(art. 196 da Constituição Federal). Direito à vida e à dignidade
da pessoa humana que não podem ser suplantados pela
omissão ou pela conduta abusiva da administração pública.
Medicamento não incorporado à lista do RENAME. Feito
distribuído em 08/01/2019. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO
DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO TEMA 106 DO
STJ. Relatórios e prescrições médicas, emitidas por médicos
psiquiatra e neurologista que acompanham a parte autora, que
atestam a necessidade e imprescindibilidade do uso dos
medicamentos pleiteados para tratamento do seu quadro de
saúde. Registro na ANVISA dos fármacos pleiteados, inclusive
para tratamento da enfermidade que acomete a autora.
Incapacidade financeira da autora comprovada. Reforma da
sentença de improcedência. Observações no sentido de que: os
fármacos pleiteados deverão ter a sua necessidade verificada a
cada quatro meses, com apresentação de prescrição médica
atualizada com essa periodicidade, salvo se for de uso
controlado, caso em que deverá ter a sua necessidade
verificada a cada vez que for solicitado; deve ser garantida à
administração pública a possibilidade de providenciar a
substituição por medicamentos genéricos, observado as
características básicas, porventura disponíveis e padronizadas

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pela rede pública de saúde, com menor custo ao Estado, desde
que atenda a todas as necessidades da parte autora e assim
conste das futuras prescrições do médico. Parte autora
assistida
pela
Defensoria
Pública.
Impossibilidade
de
condenação do Estado. Confusão entre credor e devedor.
Aplicação da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça.
RECURSO DA AUTORA PROVIDO.” (Apelação Cível no
1000107-67.2019.8.26.0032, Relatora Desembargadora FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA, j. 24.04.2019).

No mesmo sentido, entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
DE
FAZER.
DESCUMPRIMENTO.
ASTREINTES.
APLICAÇÃO
CONTRA
A
FAZENDA
PÚBLICA.
POSSIBILIDADE. MULTA. TERMO FINAL. CUMPRIMENTO
INTEGRAL. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior
tem jurisprudência firmada no sentido de que, em se tratando
de obrigação de fazer, é permitido ao Juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao
devedor (astreintes), mesmo que seja contra a Fazenda Pública.
Não há razão para se estabelecer exceção onde o legislador
não o fez. II - Se a obrigação é de fazer ou não fazer, a multa
diária deixa de correr, assim que o devedor cumpre aquilo que
foi ordenado, também deixa de correr se e quando o credor
requer a conversão da obrigação em perdas e danos, ou tornar-
se impossível o cumprimento da obrigação específica ou a
obtenção do resultado prático correspondente. III - O termo
inicial, para incidência da multa, será o dia subsequente ao
prazo designado pelo juiz para o cumprimento da ordem e o
termo final o dia anterior ao do efetivo e integral cumprimento
do preceito, ou do dia em que for pedida a conversão em
perdas e danos. IV - Agravo interno desprovido”. (STJ, AgRg
no REsp 1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5a Turma,

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j. 17.02.2011).
E, foi observado o critério de razoabilidade, descabendo a minoração da
multa-diária fixada no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais), não merecendo
provimento o apelo e o reexame necessário, também nesse ponto.
Por derradeiro, deixa-se de promover a majoração dos honorários
advocatícios, observando o trabalho realizado em grau recursal, porquanto não foram
fixados em desfavor do Estado de São Paulo, diante da incidência da Súmula 421 do
STJ.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo
constitucional ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame
necessário como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator