Tribunal: TJSP
Processo: 1027010-27.2017.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Nomeação
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – POLÍCIA MILITAR ESTADUAL - OFICIAL ADMINISTRATIVO PADRÃO 1-A – PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE – IMPOSSIBILIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. 1. A negativa manifestada, no tocante à nomeação da parte impetrante, não decorre de ato administrativo (omissivo ou comissivo),

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – POLÍCIA MILITAR ESTADUAL - OFICIAL ADMINISTRATIVO PADRÃO 1-A – PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE – IMPOSSIBILIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. 1. A negativa manifestada, no tocante à nomeação da parte impetrante, não decorre de ato administrativo (omissivo ou comissivo), praticado pela autoridade indicada na petição inicial. 2. Ato administrativo, ora impugnado, praticado diretamente pelo D. Governador do Estado, por meio da edição do Decreto Estadual no 61.466/15. 3. Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação. 4. Ilegitimidade passiva, reconhecida. 5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 6. Ordem impetrada em mandado de segurança, denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Sentença recorrida, ratificada, mas, por fundamento jurídico diverso. 8. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000310999
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1027010-27.2017.8.26.0577, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARLOS
ROGERIO DA COSTA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Após o voto do
Relator Sorteado, que foi acompanhado pelo 2o Desembargador, apresentou voto
divergente o 3o Desembargador. Nos termos do artigo 942 do CPC, com a
ampliação do Colegiado, foram convocados a Des. Maria Laura Tavares e o Des.
Fermino Magnani Filho, que acompanharam o Relator Sorteado. Resultado do
Julgamento: POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO
APELO DA PARTE IMPETRANTE, VENCIDO O 3o DESEMBARGADOR,
QUE DECLARA., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), NOGUEIRA DIEFENTHALER, MARCELO BERTHE E
FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 4 de maio de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25061
APELAÇÃO No 1027010-27.2017.8.26.0577
COMARCA: Capital
APELANTE: Carlos Rogério da Costa (Justiça Gratuita)
APELADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
INTERESSADO: Diretor da Diretoria de Pessoal da Polícia Militar do
Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Ênio José Hauffe
RECURSO
DE
APELAÇÃO

MANDADO
DE
SEGURANÇA

DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO POLÍCIA
MILITAR ESTADUAL - OFICIAL ADMINISTRATIVO
PADRÃO 1-A PRETENSÃO À NOMEAÇÃO E POSSE
IMPOSSIBILIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
AUTORIDADE COATORA. 1. A negativa manifestada, no
tocante à nomeação da parte impetrante, não decorre de ato
administrativo (omissivo ou comissivo), praticado pela
autoridade indicada na petição inicial. 2. Ato administrativo,
ora impugnado, praticado diretamente pelo D. Governador do
Estado, por meio da edição do Decreto Estadual no 61.466/15.
3. Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação. 4.
Ilegitimidade
passiva,
reconhecida.
5.
Precedentes
da
jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 6. Ordem impetrada
em mandado de segurança, denegada, em Primeiro Grau de
Jurisdição. 7. Sentença recorrida, ratificada, mas, por
fundamento jurídico diverso. 8. Recurso de apelação,
apresentado pela parte impetrante, desprovido.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r.
sentença de fls. 126/130, que denegou a ordem impetrada em mandado de
segurança, objetivando a nomeação e posse da parte impetrante, aprovada
em Concurso Público, para o cargo de Oficial Administrativo Padrão 1-A.
Em razão da sucumbência, a parte vencida foi condenada ao pagamento
das custas e despesas processuais, na forma da legislação pertinente, sem a
incidência dos honorários advocatícios, por força do disposto no artigo 25
da Lei Federal no 12.016/09.

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A parte impetrante, nas razões recursais, sustentou, em
resumo, a inversão do resultado inicial da lide.
O recurso de apelação, tempestivo e dispensado de
preparo, em razão da concessão dos benefícios da assistência judiciária
gratuita, foi recebido nos regulares efeitos e respondido.
É o relatório.
Pondere-se, desde logo, a desnecessidade de remessa
dos autos à Douta Procuradoria-Geral de Justiça, para a manifestação, ante
o r. parecer de fls. 124/125, oferecido pela D. Promotoria de Justiça.
O recurso de apelação, apresentado pela parte
impetrante, não merece provimento, devendo prevalecer a r. sentença de
Primeiro Grau de Jurisdição, mas, por fundamento jurídico diverso.
Trata-se de mandado de segurança, impetrado contra o
ato administrativo, praticado pelo Diretor da Diretoria de Pessoal da
Polícia Militar do Estado de São Paulo, objetivando a nomeação e posse da
parte impetrante, no cargo de Oficial Administrativo Padrão 1-A.
Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte impetrante na
petição inicial.
Pois bem. É induvidoso que o ato administrativo ora

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impugnado, foi praticado pelo D. Governador do Estado, por meio da
edição do Decreto Estadual no 61.466/15.
Como se vê, a negativa manifestada, no tocante à
nomeação e posse da parte impetrante não decorre de ato administrativo
(omissivo ou comissivo) praticado pela autoridade indicada na petição
inicial. Ao contrário, tal determinação foi proferida diretamente pelo Chefe
do Poder Executivo Estadual, que detém o foro por prerrogativa de função,
nos termos dos artigos 74, III, da CE e 13, I, a, do Regimento Interno deste
E. Tribunal de Justiça.
Daí porque, é possível concluir que o D. Governador
do Estado ostenta competência exclusiva para a eventual correção da
alegada ilegalidade do ato administrativo ora questionado.
Outrossim, não há falar na aplicação da teoria da
encampação, o que poderia acarretar, na hipótese dos autos, a alteração
inadmissível da regra processual da competência originária.
Finalmente, confira-se, a proposito da matéria jurídica
ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso Público.
Policia Militar. Edital DP no 2/321/14. Oficial
Administrativo. Candidato aprovado dentro do número
de vagas (5000). Nomeação não realizada. Ilegalidade
atribuída ao Diretor de Pessoal do Comando da Polícia
Militar do Estado de São Paulo que não prospera.
Atribuição do Governador do Estado, à luz do artigo 47,
V, da Constituição Estadual. Competência do Tribunal

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de Justiça para processamento e julgamento do
mandado de segurança. Inteligência do artigo 74, IIl, da
Constituição
Estadual.
Ilegitimidade
passiva
caracterizada. Precedentes do Órgão Especial deste
Tribunal.
Sentença
que
concedeu
a
segurança
reformada. Extinção do processo, sem resolução do
mérito. Necessidade. Recurso voluntário da Fazenda e
reexame necessário providos.”
(Apelação no 1051763-68.2017.8.26.0053; Relator o Des.
Paulo Galizia; E. 10a Câmara de Direito Público; Julgado
em 16.7.18; destaques acrescidos)
“APELAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA

NOMEAÇÃO E POSSE
CONCURSO PÚBLICO

OFICIAL ADMINISTRATIVO DA POLÍCIA MILITAR.
Sentença denegatória da segurança
Irresignação

Manutenção, por fundamento diverso Ilegitimidade "ad
causam"

Legitimidade
passiva,
apenas,
do
Governador do Estado Precedentes Inaplicabilidade
da "teoria da encampação" Extinção, de ofício, sem
resolução do mérito, de rigor. Segurança denegada,
prejudicado o apelo.”
(Apelação no 1045148-62.2017.8.26.0053; Relator o Des.
Spoladore Dominguez; E. 13a Câmara de Direito Público;
Julgado em 4.7.18; destaques acrescidos)
“CONDIÇÕES DA AÇÃO. Mandado de Segurança.
Legitimidade passiva 'ad causam'. Impetração voltada a
nomeação do impetrante para o cargo de Oficial
Administrativo da Polícia Militar. Ilegitimidade passiva
do Diretor de Pessoal da Polícia Militar do Estado de
São Paulo. Ato omissivo que somente poderia ser
praticado
pelo
Chefe
do
Executivo
Estadual.
Impetração que deveria ter sido dirigida contra o
Governador do Estado de São Paulo. Carência da ação.
Denegação da segurança por motivo diverso do
reconhecido
na
r.
sentença.
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(Apelação no 1045610-02.2017.8.26.0576; Relator o Des.
Jarbas Gomes; E. 11a Câmara de Direito Público; Julgado
em 19.6.18; destaques acrescidos)

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Portanto, a denegação da ordem impetrada em
mandado de segurança era mesmo de absoluto rigor, não comportando
nenhuma alteração, mas, por fundamento jurídico diverso.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, ratificando, na
íntegra, a r. sentença recorrida, mas, por fundamento jurídico diverso.
FRANCISCO BIANCO
Relator

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Voto no 17.977
5a Câmara de Direito Público
Apelação no 1027010-27.2017.8.26.0577
Apelante: Carlos Rogério da Costa
Apelado: Diretor de Pessoal do Comando Geral da Polícia Militar do Estado
de São Paulo
Interessada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz sentenciante: Enio José Hauffe
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adotado o relatório, ousei divergir do voto proposto
pelo relator E. Desembargador Francisco Bianco, por entender que não merecia
ser reconhecida a ilegitimidade de parte.
Compulsando
os
autos,
verifica-se
que,
em
preliminar, sustenta a Fazenda Pública a ilegitimidade passiva do Diretor de
Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo, vez que deveria figurar como
autoridade coatora o Governador do Estado de São Paulo.
Todavia, respeitados os argumentos em sentido
diverso, entendo que deve ser afastada a suscitada ilegitimidade de parte,
porquanto a autoridade apontada detém competência para a prática do ato
administrativo, consubstanciado na nomeação de candidato aprovado em
concurso público.
Neste sentido, a comunicação acerca de falta de

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recursos orçamentários, para a nomeação dos candidatos aprovados no
concurso público, por si só, não afasta a competência da autoridade coatora.
No mesmo sentido, determinada a autoridade
coatora e encampado pela Fazenda Pública, tampouco há se falar em
incompetência do Juízo.
Nesse sentido, em caso análogo de minha relatoria,
assim já decidiu esta C. 5a Câmara de Direito Público, pela maioria de sua Turma
Julgadora:
RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL.
CONCURSO
PÚBLICO. 1. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA. Ausente
hipótese
de
ilegitimidade
passiva.
Autoridade
coatora
devidamente
caracterizada.
Atos
Administrativos
de
homologação e nomeação que são da competência do Diretor
de Pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Previsão
expressa no edital. 2. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO
CARACTERIZADA. Candidata aprovada em 2128o lugar em
concurso público para o cargo de Oficial Administrativo Padrão
1-A, dentro das 2320 vagas disponibilizadas para a Capital.
Concurso Público realizado no âmbito estadual em que não
houve nomeação de nenhum aprovado para as 5.000 vagas
previstas
no
edital.
Concurso
público
regularmente
homologado
e
com
prazo
de
validade
prorrogado.
Procedimentos
adotados
pela
Administração
Pública:
publicação do Edital em 2014, regular trâmite do concurso em

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2015, prorrogação do seu prazo de validade, que foram
realizados de forma planejada, durante o período de recessão
econômica e sua superação. Hipótese em que não se verifica
situação excepcional a obstar a nomeação de candidato
regularmente aprovado. Precedente do E. Supremo Tribunal
Federal no. RE 837.311/PI, STF, julgado pelo plenário no rito da
Repercussão Geral. 3. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
Violação do direito líquido e certo caracterizado. Ordem
concedida para imediata nomeação ao cargo em que foi
aprovada. Sentença reformada para a concessão da segurança.
Recurso provido (Apelação no 1026298-57.2017.8.26.0053, São
Paulo, j. 14.05.2018)
Desse modo, respeitosamente, entendo legítima a
autoridade apontada como coatora para figurar no polo passivo da ação.
Por tais razões, data venia do entendimento diverso,
superaria a questão da ilegitimidade de parte, de modo que o processo estaria
apto para o julgamento do mérito.
Ante o exposto, pelo meu voto, afastaria a
preliminar de ilegitimidade de parte.
MARCELO MARTINS BERTHE
3o Juiz

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Acórdãos EletrônicosFRANCISCO ANTONIO BIANCO NETO
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Votos
MARCELO MARTINS BERTHE
10B3331A
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1027010-27.2017.8.26.0577 e o código de confirmação da tabela acima.