Tribunal: TJSP
Processo: 1006577-50.2018.8.26.0291
Classe: Apelação Cível / Piso Salarial
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-21
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Professora de creche. Ação objetivando adequação de sua jornada de trabalho à Lei no 11.738/08, que fixou o limite máximo de 2/3 da carga horária para o desempenho de atividades de interação com os alunos e 1/3 em atividades extraclasse, bem como para garantir a obediência ao piso salarial do magistério. Inviabilidade. Cargo cujas funções atribuídas diferem daquelas

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Professora de creche. Ação objetivando adequação de sua jornada de trabalho à Lei no 11.738/08, que fixou o limite máximo de 2/3 da carga horária para o desempenho de atividades de interação com os alunos e 1/3 em atividades extraclasse, bem como para garantir a obediência ao piso salarial do magistério. Inviabilidade. Cargo cujas funções atribuídas diferem daquelas desempenhadas pelos docentes que fazem jus às benesses pretendidas. Precedentes. Sentença confirmada. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000146366
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1006577-50.2018.8.26.0291, da Comarca de Jaboticabal, em que é apelante
FÁTIMA REGINA AVELLAR ROSSI, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE JABOTICABAL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.
São Paulo, 21 de fevereiro de 2020
COIMBRA SCHMIDT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 40.340
Apelação no 1006577-50.2018.8.26.0291 JABOTICABAL
Apelante: FÁTIMA REGINA AVELLAR ROSSI
Apelado: MUNICÍPIO DE JABOTICABAL
MMa. Juíza de Direito: Dr.a Carmen Silvia Alves
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Professora
de creche. Ação objetivando adequação de sua
jornada de trabalho à Lei no 11.738/08, que fixou o
limite máximo de 2/3 da carga horária para o
desempenho de atividades de interação com os
alunos e 1/3 em atividades extraclasse, bem como
para garantir a obediência ao piso salarial do
magistério. Inviabilidade. Cargo cujas funções
atribuídas diferem daquelas desempenhadas pelos
docentes que fazem jus às benesses pretendidas.
Precedentes. Sentença confirmada. Recurso não
provido.
A sentença de f. 722/9, cujo relatório
adoto, julgou improcedente a presente ação, movida por Fátima Regina
Avellar Rossi contra o Município de Jaboticabal, em que a autora,
Professora de Creche, pleiteia a adequação da jornada de trabalho da
requerente, destinando 2/3 para atividades de interação e 1/3 pra
atividade extraclasse ou, em caso de impossibilidade, a conversão em
perdas e danos, e a condenação à implantação do piso nacional do
magistério, bem como o pagamento das diferenças salariais e indenização
por danos materiais e morais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apela a autora (f. 735/65). Argui,
preliminarmente, cerceamento de defesa em razão do julgamento
antecipado da lide. Quer produzir provas. Especialmente, cita a
testemunhal. No mérito, reitera os termos da inicial. Postula a inversão
do julgado.
Contrarrazões a f. 819/842.
É o relatório.
1.
Não
se
vislumbra
o
alegado
cerceamento de defesa. O conjunto probatório foi valorado conforme o
livre convencimento motivado da magistrada e, pela análise dos autos,
conclui-se que há elementos suficientes para a solução da controvérsia,
sem a necessidade de produção de outras provas.
Deveras, não é absoluto o direito à
produção de provas, porquanto submetido ao princípio da utilidade.
Nesse sentido:
SERVIDORES PÚBLICOS INATIVOS. Município
de Campinas. 1. Inocorrência de cerceamento de
defesa. Direito não absoluto à produção de provas.
Princípio
da
utilidade.
(...).
4.
Ação
julgada
improcedente. Sentença reformada. Recurso provido1.
2. A constitucionalidade da Lei no
11.738/08 foi reconhecida pelo STF, no julgamento da ADI no 4.167,
em 24 de agosto de 2011, restabelecendo a vigência do disposto no art.
1 Apelação no 0009262-69.2013.8.26.0114, minha relatoria, j. 25.5.2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2o, § 4o, e decidindo que a regulamentação do piso salarial dos
profissionais do magistério e a fixação de tempo mínimo para dedicação
de atividades extraclasse em 1/3 da jornada, por meio de lei federal, não
afronta a repartição de competências, tampouco o pacto federativo:
CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS
PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO:
VENCIMENTO
OU
REMUNERAÇÃO
GLOBAL.
RISCOS
FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO:
FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2o,
§1o E §4o, § 3o, CAPUT, II E III E 8o, TODOS DA LEI 11.738/2008.
CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1.
Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na
medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de
vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3o e 8o
da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou
o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento,
e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre
normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da
educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao
sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como
instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a
norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga
horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades
extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3o e 8o da Lei
11.738/2008. (ADI 4167/DF, 27.04.2011).
Observando o contido na Lei no
11.738/08 no tocante ao valor do piso nacional, impende destacar o que
o Ministro Joaquim Barbosa consignou, durante o julgamento da
mencionada ADI 4.167/DF:
Mantenho o entendimento já externado no julgamento da medida
cautelar, para julgar compatível com a Constituição a definição da jornada
de trabalho. A jornada de quarenta horas semanais tem por função
compor o cálculo do valor devido a título de piso, juntamente com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
o parâmetro monetário de R$ 950,00. A ausência de parâmetro de
carga horária para condicionar a obrigatoriedade da adoção do valor do
piso poderia levar a distorções regionais e potencializar o conflito judicial,
na medida em que permitiria a escolha de cargas horárias
desproporcionais ou inexequíveis. Profissionais com carga horária
diferenciada, para mais ou para menos, por óbvio, terão valores
proporcionais como limite mínimo de pagamento. (g.m.)
Disso resulta, portanto, que a jornada não
pode exceder a 40 horas semanais e deve ser remunerada em valor, no
mínimo, proporcional ao valor mencionado no caput do art. 2o da
mencionada lei federal (cf. § 3o).
Mas a questão posta no presente caso
precede tal discussão. Não basta estabelecer a pertinência dos pedidos,
antes importando verificar se as funções inerentes ao cargo
desempenhado pela autora se subsumem à definição de profissional de
educação básica.
Pretende a apelante, admitida no serviço
público em 03.02.2003, nomeada para exercer o cargo inicialmente
denominado Auxiliar de Creche (f. 355), posteriormente alterado para
Professor de Creche, em suma, o reconhecimento do referido cargo
como integrante da condição de “docente” ou de atividade de “suporte
pedagógico à docência”.
O artigo 2o, § 2o, da Lei Federal no
11.738/08 dispõe que, por profissionais do magistério público da educação básica
entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção,
supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades
escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação
mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.
(g.m.)
Estabelece o Anexo IV da Lei Municipal
no 3.972/09 (f. 65/6), por seu turno, que o Educador Infantil, ao atuar
na docência no âmbito da educação infantil, na modalidade creche,
desempenha atividades relacionadas aos deveres de cuidado, orientação
básica e estímulo das crianças, entre elas: II Conhecer o Projeto Político
Pedagógico de creche; V Registrar a frequência diária das crianças e encaminhar à
pessoas responsáveis; VI Estimulá-las em seus projetos, ações e descobertas; XIX
Dar banho nos bebês e nas crianças, estimulando a autonomia; XX Garantir o
banho de sol, diariamente, para os bebês, estimulando-os com atividades diversificadas;
XXII Trocar fraldas e roupas dos bebês; entre outras (g.m.).
Díspares, portanto, das atribuições dos
Professores de Educação Básica, parelhas ao comando da lei federal,
como se retira do documento de f. 66, que incluem: II Participar da
elaboração da proposta pedagógica da escola; III Elaborar e cumprir plano de
trabalho segundo a proposta pedagógica da escola; IV Zelar pela aprendizagem dos
alunos; V Ministrar os dias letivos e horas aulas estabelecidas; VI Participar
integralmente dos períodos dedicados ao planejamento, à avaliação e ao
desenvolvimento profissional; VII Colaborar com as atividades de articulação da
escola com as famílias e a comunidade. (g.m.)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Deveras, indubitavelmente relevante a
atividade desempenhada pela autora. Incontroverso, outrossim, que a
própria Municipalidade tem recentemente implementado a equiparação
dos Professores de Creche aos colegas do magistério, é dizer, de
educação básica. Tal equiparação, entretanto, não pode ser determinada
judicialmente, pelas razões acima expostas.
E relevante observação formulou o Des.
Torres de Carvalho em voto vencido proferido na Apelação no
1005996-69.2017.8.26.0291:
É preciso cuidado para que a análise da
legislação municipal não desvie o foco do recurso e do pedido. O
município é livre para organizar seus serviços e os vencimentos de
seus servidores, livre, portanto para inserir o Auxiliar de Creche,
depois Educador Infantil, depois Professor de Creche, no quadro do
magistério e considerar suas funções como 'docência'; nada impede
que lhes pague o mesmo vencimento pago ao Professor de
Educação Infantil, como está a fazer desde março de 2018 quando,
pelo DM no 6.812/18, o município concedeu complementação
mensal aos ocupantes dos cargos docentes de Professor de Creche, a
fim de atender ao disposto na LF no 11.738/08 (fls. 1.141/1.143);
mas disso não decorre o direito ao recebimento de valores pretéritos.
(...)
A questão não se resume à denominação do
cargo, mas ao conceito de 'docência' e à natureza das funções do
educador infantil. 'Docência' é a 'ação ou resultado de ensinar; ato de
exercer
o
magistério;
ministrar
aulas'

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(https://www.dicio.com.br/docencia/); ensinar é 'transmitir a
alguém conhecimentos sobre alguma coisa ou sobre como fazer
algo; doutrinar, lecionar'; magistério é 'a docência, ou seja, a
educação formal, o ensino de conteúdos, tarefa essa atribuída apenas
a quem tem como profissão o cargo de professor e/ou de
especialista em educação, conforme a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional, Lei 9.394 de 20 de dezembro de 1996'
(https://pt.wikipedia.org/wiki/Magistério).
A propósito, a jurisprudência mais
recente deste E. Tribunal segue a mesma orientação, declarando que não
há pertinência na pretensa adequação em casos bastante similares ao da
presente ação:
“SERVIDOR PÚBLICO Educadora Infantil Piso salarial do
magistério e jornada de trabalho Atividade como educadora
em creche que não se enquadra nas atividades de docência do
ensino básico a partir dos 4 anos de idade Recurso não
provido.” 2
“APELAÇÃO SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL
Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por
danos materiais e morais Professora de creche (Educadora
Infantil) do Município de Jaboticabal
Pretensão de
recebimento do piso salarial nacional, nos termos da Lei no
11.738/00, divisão da jornada de trabalho em 2/3 para
atividades de interação com os educandos e 1/3 destinado a
atividades extraclasse Sentença de improcedência Pretensão
de reforma Impossibilidade Cerceamento de defesa
Inocorrência Julgamento antecipado da lide Atividades do
professor de creche não qualificadas como de docência, nos
termos da Lei Municipal no 3.972/2009, sem correspondência
àquelas previstas no art. 2o, § 2o da LF no 11.738/08
Precedentes Apelação não provida.” 3
2 Apelação Cível no 1005998-39.2017.8.26.0291, Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j. 23.04.2019,
v.u..
3 Apelação Cível no 1006157-79.2017.8.26.0291, Rel. Des. Maria Olívia Alves, j. 18.03.2019, v.u..

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“SERVIDOR
MUNICIPAL.
Município
de
Jaboticabal.
Educadora Infantil. Ação objetivando o pagamento de diferença
nos vencimentos, tendo como parâmetro a ser adotado o piso
profissional nacional fixado para os profissionais do magistério
público da educação básica na Lei Federal 11.738/2008.
Sentença de improcedência. Manutenção. Cargo ocupado pela
autora que não está inserido dentre aqueles profissionais do
magistério público da educação básica a que se refere a lei
federal em questão. RECURSO NÃO PROVIDO.” 4
“APELAÇÃO.
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL.
PROFESSORA
DE
CRECHE.
MUNICÍPIO
DE
JABOTICABAL. PISO SALARIAL NACIONAL E 1/3 DA
JORNADA
RESERVADO
PARA
ATIVIDADES
EXTRACLASSES. POSSIBILIDADE APENAS PARA OS
OCUPANTES
DE
CARGO DE DOCÊNCIA, NOS
TERMOS
DAS
DIRETRIZES
NACIONAIS
DE
EDUCAÇÃO PREVISTAS NA LEI No 11.738/08. 1.
Pretensão ao reconhecimento do direito à implantação do piso
salarial nacional previsto na Lei no 11.738/2008, jornada de um
terço para atividades extraclasse, recebimento das diferenças
pretéritas desde 2013 e horas extraordinárias. 2. Preliminares. a)
prevenção. Inexistência. Para caracterizar a prevenção, mister a
identidade de ato, fato, relação jurídica ou contrato, não
verificada na hipótese em apreço. b) cerceamento de defesa.
Inocorrência. Os documentos anexados à inicial e demais peças
processuais são suficientes ao deslinde da controvérsia.
Desnecessidade de produção de outras provas. Regularidade do
julgamento antecipado da lide; c) inocorrência de nulidade da
sentença por falta de fundamentação. O juiz está obrigado a
refutar apenas as teses que são aptas a alterar o posicionamento
adotado, sendo prescindível o enfrentamento das demais.
Fundamentação suficiente ao deslinde da controvérsia.
Preliminares rejeitadas. 3. Mérito. Os entes federativos estão
obrigados a respeitar o piso salarial e a jornada de 1/3, em fiel
cumprimento às diretrizes nacionais de educação fixadas na Lei
no 11.738/2008, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo
STF na ADI no 4167-DF, que determinou a exigência efetiva
dos novos ditames para os Municípios, a partir de 27.4.2011. Na
hipótese em apreço, contudo, a servidora não faz jus à benesse,
porque é professora de creche, trabalha com crianças menores
de cinco anos e não preenche os requisitos legais necessários.
Atividades não qualificadas como de docência, nem de suporte
pedagógico à docência, nos termos da Lei Municipal n.o
4 Apelação Cível no 1005997-54.2017.8.26.0291, Rel. Des. Jarbas Gomes, j. 12.03.2019, v.u..

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3.972/2009. Inviável a equiparação do educador de creche ao
professor de educação básica. Precedentes deste Tribunal de
Justiça. Sentença de improcedência do pedido mantida. Recurso
não provido.” 5
Não faz jus a apelante à adequação.
Tampouco é cabível, ademais, a aferição do requerimento de indenização
por danos materiais e morais, porquanto decorrentes da sobredita
pretensão.
3. Agregados seus fundamentos, nego
provimento ao recurso. Elevo a honorária a 15% do valor da causa, nos
termos do artigo 85, § 11, do CPC, mas observada, para tanto, outrossim,
a regra do artigo 5o, LXXIV, da Constituição Federal e a legislação
aplicável (f. 312).
Custas ex lege.
Os recursos que deste se originarem
estarão sujeitos a julgamento virtual, a não ser que se manifeste nova
oposição nos respectivos prazos de interposição.
COIMBRA SCHMIDT
Relator
5 Apelação Cível no 1006160-34.2017.8.26.0291, Rel. Des. Djalma Lofrano Filho, j. 03.10.2018, v.u..