Tribunal: TJSP
Processo: 3003307-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
PRELIMINARES
Recurso interposto sem indicar número de processo de origem. Nulidade sanada pela recorrente.
Interesse de agir. Arguição confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
Afasto as preliminares.

EXECUÇÃO FISCAL
Exceção de preexecutividade.
Infração tipificada no art. 527, inciso I, alínea "c", do RICMS (Decreto Estadual no 45.490/00). Não caracterizada 'multa isolada'.

Ementa:
PRELIMINARES
Recurso interposto sem indicar número de processo de origem. Nulidade sanada pela recorrente.
Interesse de agir. Arguição confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
Afasto as preliminares.

EXECUÇÃO FISCAL
Exceção de preexecutividade.
Infração tipificada no art. 527, inciso I, alínea "c", do RICMS (Decreto Estadual no 45.490/00). Não caracterizada 'multa isolada'. Redução ao máximo de 100% do valor do imposto devido. Decisão acertada. Precedentes.
Afasto as preliminares. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000610516
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3003307-13.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada J T TEXTIL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastaram as preliminares.
Negaram provimento ao recurso. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3003307-13.2020.8.26.0000
2
AI no 3.003.307-13.2020.8.26.0000 – São Paulo – Vara das Execuções Fiscais Estaduais
Voto no 43.216
Agte. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agdo. J T TEXTIL LTDA.
(Proc. no 1.500.191-65.2019.8.26.0014)
PRELIMINARES
Recurso interposto sem indicar número de processo de origem.
Nulidade sanada pela recorrente.
Interesse de agir. Arguição confunde-se com o mérito e com ele
será analisada.
Afasto as preliminares.
EXECUÇÃO FISCAL
Exceção de preexecutividade.
Infração tipificada no art. 527, inciso I, alínea "c", do RICMS
(Decreto Estadual no 45.490/00). Não caracterizada 'multa
isolada'. Redução ao máximo de 100% do valor do imposto
devido. Decisão acertada. Precedentes.
Afasto as preliminares. Recurso não provido.
1.
Trata-se de agravo de instrumento de decisão (fls. 105/110 do principal)
acolhendo exceção de preexecutividade (fls. 28/45 do principal), oposta em execução
fiscal de ICMS declarado e não pago (fls. 01/14 do principal), afastando a incidência da
Lei no 13.918/09 e determinando a redução da multa aplicada com base no art. 527, inciso
II, alínea 'c', do Decreto no 45.490/00, a 100% do valor do imposto devido.
Recorreu a FESP, alegando ser caso de multa isolada, não se enquadrando
na hipótese do RE no 736.090 do STF, mas ao RE no 640.452, ainda pendente de
julgamento. Indevida limitação a 100% do valor do imposto. Preceito punitivo em
discussão apenou conduta que atentou contra a apuração do tributo. Daí a reforma (fls.
01/05).
Respondeu-se (fls. 09/12). Adveio petição retificadora (fl. 14).
É o relatório.
2.
Afastadas as preliminares é caso de se negar provimento ao recurso.
a) Quanto à preliminar.
a.1 Nulidade.
Conforme consta, a FESP informou o número do processo de origem (fl.
14) do qual extrai seu recurso, sanando o vício.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3003307-13.2020.8.26.0000
3
a.2 Interesse de agir.
Nulidade arguida pela agravada confunde-se com o mérito recursal e com
ele será analisada.
Afasto as preliminares.
b) Infundada a pretensão recursal.
A exceção de preexecutividade, "... de construção pretoriana e
doutrinária, sem qualquer previsão processual, é admissível se e quando exsurgir
inarredável, indiscutível iliquidez e inexigibilidade do título exequendo, porque não é o
caminho processual próprio os embargos onde o executado pode exaurir toda matéria
de defesa." (AI no 300.757.5/0 Rel. Des. AFONSO FARO v.u. j. de 16.12.02).
Ela, "... oposta sem a garantia do juízo, de modo geral, somente será
admissível quando o executado puder demonstrar de plano a ilegitimidade da exigência,
seja pelo pagamento, novação, prescrição, decadência ou iliquidez do título executivo."
(RICARDO CUNHA CHIMENTI, CARLOS HENRIQUE ABRÃO, MANOEL
ÁLVARES, MAURY ÂNGELO BOTTESINI e ODMIR FERNANDES "Lei de
Execução Fiscal" Ed. RT 2008 art. 16 no 16.7.1 p. 202).
A propósito assim se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"Doutrinariamente, tem-se entendido que, embora a sistemática processual
só contemple a via de embargos para oferecimento de defesa, comporta a regra
exceções para permitir, sem embargos e sem penhora, alegar-se na execução: a)
matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, tais como
pressupostos processuais, condições da ação, e outros, chamando-se tais defesas
de objeção de preexecutividade: b) matérias arguidas pela parte, e que dispensam
dilação probatória para serem examinadas e compreendidas, tais como:
pagamento, decadência, retenção por benfeitorias, e outros. O certo é que a
exceção de preexecutividade atende ao interesse público quanto à economia
processual, desde que dispense dilação probatória." (REsp no 229.394-RN Rel.
Min. ELIANA CALMON j. de 07.08.01 RSTJ vol. 152/231).
E, como reiteradamente reafirmado pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça, tem cabimento para "... tratar de matéria de ordem pública em processo executivo
fiscal tais como condições da ação e pressupostos processuais (...) quando não se
afigura necessária, para tal mister, a dilação probatória." (grifei REsp no 371.077-0-SC
j. de 07.03.06 Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA in Boletim 05/2006 p.
52/53).
Nesse diapasão, veio a Súmula no 393 do STJ:
"A exceção de preexecutividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3003307-13.2020.8.26.0000
4
probatória."
A MM. Juíza a quo acolheu a exceção assim argumentando:
"No que concerne à multa punitiva, consta da CDA que a excipiente
infringiu os artigos 59, §1o, item 3, e 61, do Decreto 45.490/00, sendo que a multa
foi aplicada com base no artigo 527, inciso I, alínea "e", e inciso II, alínea "c", do
mesmo Decreto."
"No que diz respeito ao montante, já é pacífico o entendimento, capitaneado
pelo Supremo Tribunal Federal, de que é absolutamente possível o controle
judicial da razoabilidade e proporcionalidade da multa punitiva aplicada, por não
ostentar caráter tributário, e em prestígio, por outro lado, da garantia
constitucional de não confisco."
"Nesse sentido, o Pretório Excelso estabeleceu como abusiva a imposição
de multas que ultrapassem 100% do valor do tributo."
"Confira-se:"
"Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem
entendido que são. confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100%
(cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. (ARE 905685 AgR-
segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em
26/10/2018)."
"Com relação à multa imposta com base no art. 527, inciso I, alínea "e",
verifica-se que é equivalente a 50% do valor do imposto, não se configurando
abusiva."
"Por outro lado, a multa imposta à executada, nos termos do artigo 527,
inciso II, alínea "c", sobeja o valor do imposto devido, ultrapassando o teto aceito
pela jurisprudência, sendo, pois, cabível a redução da penalidade para 100% do
valor do tributo."
(...)
"Nesse contexto, não há nulidade da CDA, pois necessária mera retificação
de índice dos juros moratórios, em decorrência de declaração incidental de
inconstitucionalidade, e da base de incidência da multa, não se tratando de defeito
intrínseco do título."
(...)
"Isto posto, conheço e acolho a exceção para determinar à FESP que
atualize o valor do débito, excluindo-se a incidência da Lei no 13.918/09, aplicando-
se a SELIC para todo o período, bem como para determinar a redução da multa
aplicada com base no artigo 527, inciso II, alínea "c", do Decreto 45.490/00, a
100% do valor do imposto devido."
"Condeno a Fazenda do Estado ao pagamento de honorários advocatícios
que arbitro nos termos do artigo 85, §§ 3o e 5o, do Código de Processo Civil, no
parâmetro mínimo, observado, o proveito econômico obtido pela executada
(valores excluídos)."
"A presente execução fiscal deverá permanecer suspensa até que a FESP
providencie a juntada aos autos do demonstrativo do débito recalculado nos
termos desta decisão." (fls. 105/110 do principal).
R. decisão não merece reparo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3003307-13.2020.8.26.0000
5
A execução versa sobre o principal de R$ 836.587,06, com multa punitiva
aplicada de R$ 1.213.941,39 (fls. 01/14).
Restringe-se o presente inconformismo à possibilidade de a multa
capitulada nos art. 85, II, 'c', da Lei no 6.374/89 e art. 527, II, 'c', c.c. c/c §§ 1o e 10, do
RICMS, exceder o valor do imposto devido.
Na redação do RICMS Decreto Estadual no 45.490/00:
"Art. 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades
(Lei no 6374/89, art. 85, com alteração das Lei no 9399/96, art. 1o, IX, e 10.619/00,
arts. 1o, XXVII a XXIX, 2o, VIII a XIII, e 3o, III):"
(...)
"II - infrações relativas ao crédito do imposto:"
(...)
"c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de documento que não
atenda às condições previstas no item 3 do § 1o do artigo 59, independentemente de
ter havido, ou não, a correspondente entrada de mercadoria no estabelecimento ou
a aquisição de sua propriedade ou, ainda, o correspondente recebimento da
prestação de serviço - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do valor
indicado no documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo do
recolhimento da importância creditada;"
(...)
"§ 1.o - A aplicação das penalidades será feita sem prejuízo da exigência do
imposto em auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação
penal cabível, inclusive por crime de desobediência."
(...).
"§ 10 - O valor da multa deverá ser arredondado com desprezo de
importância correspondente a fração da unidade monetária." (grifei).
No caso (fl. 02 infringência ao art. 115, I, 'a', do RICMS), a alíquota do
ICMS incidente é de 18% sobre o valor das mercadorias (art. 34, I, da Lei no 6.374/89) e,
sendo a multa imposta de 35% do valor das operações, inequivocamente ultrapassa o
valor da obrigação principal.
Inicialmente, inaplicável o parâmetro do RE no 640.452/RO Tema no 487
("Caráter confiscatório da "multa isolada" por descumprimento de obrigação acessória
decorrente de dever instrumental."), ainda pendente de julgamento perante o Eg.
Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral sobre o caráter
confiscatório da multa isolada variável entre 5% e 40% aplicada à operação que não gerou
débito tributário:
"Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA
PELO
DESCUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA.
DEVER
INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3003307-13.2020.8.26.0000
6
DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO
DEVIDO).
"MULTA
ISOLADA".
CARÁTER
CONFISCATÓRIO.
PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. QUADRO FÁTICO-JURÍDICO
ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA
MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA. Proposta pelo reconhecimento da
repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e
irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que
não gerou débito tributário." (RE no 640.452/GO Dje de 06.12.11 Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA).
Ali definido o termo "multa isolada":
"Em sentido diverso, a "multa isolada" nem sempre está relacionada à
intensidade do ato ilícito, pois ela tem por hipótese uma omissão ou um erro
puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a
título de tributo." (RE no 640.452/GO DJe de 06.12.11 Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA).
Uma vez que a infração em análise envolve crédito do imposto (art. 85, II,
'c', da Lei no 6.374/89 e art. 527, II, 'c', do RICMS) não se qualifica como "multa isolada".
Ademais, a matéria é mesmo distinta daquela tratada no RE no 736.090/SC
Tema no 836 ("Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou
conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório"), igualmente não
julgado:
"Discute-se, na espécie, a razoabilidade da multa fiscal qualificada em
razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% (cento e cinquenta
por cento) sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga,
não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1o c/c o
inciso I do caput do artigo 44 da Lei federal no 9.430/1996), tendo em vista a
vedação constitucional ao efeito confiscatório na seara tributária."
"Destaco que a discussão posta nos autos, razoabilidade da multa fiscal
qualificada, não se confunde nem com aquela travada no RE 640.452, Rel. Min.
Roberto Barroso, Tema no 487, em que se controverte acerca do eventual caráter
confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de
obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada
no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema no 816, que recai sobre a razoabilidade
da multa fiscal moratória." (RE no 736.090/SC Dje de 27.11.15 Rel. Min. LUIZ
FUX).
Daí ser caso de, por ora, amparar-se na jurisprudência da Suprema Corte,
no sentido de que a multa punitiva deve ter como teto a obrigação principal:
"A Corte tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação
principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a
abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%" (ARE
949147- AgR DJ-e de 16.08.16 Rel. Min. ROBERTO BARROSO).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3003307-13.2020.8.26.0000
7
Esse também o entendimento desta E. Seção de Direito Público:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Exceção de pré-
executividade - Questionamento dos juros de mora e da multa previstos em
Certidão de Dívida Ativa - Determinação de limitação dos juros à Selic e da multa
a 100% do valor do tributo devido - DECISÃO REFORMADA - RECURSO
PROVIDO." (grifei - AI no 2.085.225-56.2020.8.26.0000 v.u. j. de 15.07.20 Rel.
Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA).
"Apelação Cível Tributário - Ação Anulatória de AIIM - Creditamento
indevido de ICMS - Sentença de parcial procedência que reduz para 100% a
multa aplicada e afasta a aplicação dos juros previstos na Lei Estadual no
13.918/09 - Recurso da FESP - Desprovimento de rigor."
"O caso dos autos encerra situação peculiar a evidenciar a cobrança de
multa punitiva em patamar bem superior a 100%, impondo-se sua redução.
Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes do C. STF e da
Corte.
Sentença
mantida
-
Apelação
desprovida"
(grifei

AC
no
1.000.398-18.2020.8.26.0619 v.u. j. de 15.07.20 Rel. Des. SIDNEY ROMANO
DOS REIS).
E, ainda: AC no 1001861-06.2016.8.26.0014 v.u. j. de 15.07.20 Rel.
Des. J.M. RIBEIRO DE PAULA; AC no 1028806-82.2019.8.26.0577 v.u. j. de
14.07.20 Rel. Des. MARREY UINT; AC no 1000774-76.2019.8.26.0283 v.u. j. de
14.07.20 Rel. Des. PONTE NETO; AC no 1071796-11.2019.8.26.0053 v.u. j. de
13.07.20 Rel. Des. VERA ANGRISANI; AI no 3.002.278-25.2020.8.26.0000 v.u. j. de
13.07.20 Rel. Des. SILVIA MEIRELLES, dentre inúmeros outros arestos no mesmo
sentido.
Mantenho a r. decisão agravada.
Honorários recursais a favor do patrono da agravada em 1% sobre o
proveito econômico (diferença que deixou de ser excluída).
3. Afasto as preliminares. Nego provimento ao recurso.
EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)