Tribunal: TJSP
Processo: 1003982-66.2017.8.26.0565
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
Apelação cível - Direito Tributário – Pretensão anulatória - ICMS – Creditameto indevido - Vícios formais no AIIM não verificados - Portaria CAT no 17/99 desrespeitada, conforme se verificou na autuação fiscal, o que não foi eficazmente refutado – Juros de mora - O Colendo Órgão Especial dando interpretação conforme a Constituição à Lei 13.918/2009, e em consonância com o julgado na ADI no

Ementa:
Apelação cível - Direito Tributário – Pretensão anulatória - ICMS – Creditameto indevido - Vícios formais no AIIM não verificados - Portaria CAT no 17/99 desrespeitada, conforme se verificou na autuação fiscal, o que não foi eficazmente refutado – Juros de mora - O Colendo Órgão Especial dando interpretação conforme a Constituição à Lei 13.918/2009, e em consonância com o julgado na ADI no 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, no caso, a Taxa Selic - Precedentes TJSP e STF - Multa reduzida – Confisco e abuso tributário que devem ser afastados – Recurso voluntário parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776783
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003982-66.2017.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante
SNS AUTOMOVEIS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003982-66.2017.8.26.0565 -Voto no
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Voto no 40760
Apelação Cível no: 1003982-66.2017.8.26.0565
Comarca: São Caetano do Sul
Apelante: Sns Automóveis Ltda.
Apelado: Estado de São Paulo
Apelação cível - Direito Tributário Pretensão
anulatória - ICMS
Creditameto indevido -
Vícios formais no AIIM não verificados -
Portaria CAT no 17/99 desrespeitada, conforme
se verificou na autuação fiscal, o que não foi
eficazmente refutado
Juros de mora - O
Colendo Órgão Especial dando interpretação
conforme a Constituição à Lei 13.918/2009, e em
consonância com o julgado na ADI no 442,
reconheceu que a taxa de juros aplicável ao
débito de imposto ou da multa não pode exceder
a
taxa
incidente
na
cobrança
dos
tributos
federais, no caso, a Taxa Selic - Precedentes
TJSP e STF - Multa reduzida Confisco e abuso
tributário que devem ser afastados
Recurso
voluntário parcialmente provido.
Trata-se de pretensão anulatória ajuizada
por Sns Automóveis Ltda. em face do Estado de São Paulo,
objetivando desconstituir o auto de infração no 4.067.204-9
no
valor
de
R$
1.063.888,65,
lavrando
em razão de
creditamento indevido de ICMS.
A sentença, prolatada pelo MM. Juiz Sérgio
Noboru Sakagawa, julgou improcedente o pedido lavrado
na inicial. Em razão da sucumbência, condenou o Autor ao
pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios,
arbitrado em 8% sobre o valor atribuído à causa (fls.
146/148 e 165).
Apela Sns Automóveis Ltda. (fls. 181/204),
pugnando,
ao
final,
pela
reforma
da
sentença.
Foi
apresentada contrarrazões (fls. 210/222).
É o relatório do essencial.

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3
O impasse cinge-se em saber se o AIIM
merece decote diante das teses alegadas nas razões
recursais.
Bem
analisados
os
autos,
forçoso
reconhecer que o AIIM foi elaborado de acordo com a
legislação em vigência à data de sua lavratura, foi lavrado
por pessoa investida de tal competência e não carrega em
seu bojo qualquer vício formal. No auto foram identificados
todos os elementos necessários para constituir o crédito
tributário e não está baseado em nenhuma presunção ou
fatos incertos, mas nos documentos emitidos pelo próprio
Apelante, que retratam e comprovam, juntamente com os
demais documentos anexados, os fatos descritos no AIIM.
O
AIIM
decorre
de
desatenção
aos
procedimentos
dispostos
na
portaria
CAT
17/99.
A
circunstância de não atender aos anseios da parte quanto
às informações que devam constar do AIIM não é suficiente
para afastar a legalidade da autuação. O documento é
complexo, somente podendo ser plenamente entendido
por pessoas da área. Assim, conforme já dito, não há que
se falar em vícios formais.
Quanto ao mérito do auto (materialidade),
restou
comprovado
ao
longo
da
fiscalização
o
descumprimento aos procedimentos determinados pela
Portaria CAT 17/99. A Portaria CAT 17/99 estabelece o
procedimento para o complemento e o ressarcimento do
imposto retido no regime da substituição tributária. Esse
regramento exige que o contribuinte declare, em arquivo
magnético, as informações de entradas e saídas de seus
produtos (controle de estoque), com os respectivos valores
das transações e do ICMS correspondente. Dessa forma, é
possível que o Fisco tenha conhecimento dos débitos e
créditos tributários dos quais o contribuinte é titular,
legitimando o encontro de contas.
Ocorre
que,
ao
deixar
de
proceder
conforme a Portaria CAT 17/99, o Apelante creditou-se do
ICMS-ST sem, no entanto, comprovar que aquele valor de
tributo havia sido retido pelo sistema da substituição
tributária. O descumprimento da obrigação acessória,
nesse caso, inviabiliza completamente o creditamento do

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tributo, pois não permite que o Ente Público se certifique de
que o crédito apresentado realmente existe.
Assim, não há como sustentar que o Fisco
tenha autuado a Apelante com base em meras presunções,
mas alicerçado nos documentos que a mesma forneceu e,
como dito alhures, com várias inconsistências. Tivesse a
Administração Fazendária incorrido em abuso, ou outro
viés, a prejudicar a empresa, esta teria como demonstrar
tal
infortúnio
quando
ainda
pendente
o
processo
administrativo, o que não o fez.
Desta feita, a regra matriz de incidência
deve ser observada, conforme se verificou, não havendo
que se falar em vícios formais e materiais no AIIM.
Desloca-se
à
análise
dos
consectários
decorrentes da tributação.
Na hipótese dos autos em que se discute a
própria constitucionalidade dos juros moratórios, com base
na Lei Estadual 13.918/2009, esta Corte, no julgamento da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
apreciada
em
27.01.2013,
entendeu que essas inovações impostas pela referida lei,
consistentes em aplicar a taxa de juros de 0,13% ao dia,
contrariam
a
razoabilidade
e
proporcionalidade,
imprimindo ao ato uma natureza confiscatória.
Além disso, foi reconhecida a violação de
competência
concorrente
entre
União,
Estados
e
Municípios para legislar sobre Direito Financeiro e Tributário
(artigo 24, I e §§ 1o a 4o da Constituição Federal).
Assim, o Colendo Órgão Especial dando
interpretação conforme a Constituição à Lei 13.918/2009, e
em consonância com o julgado na ADI no 442, reconheceu
que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da
multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos
tributos federais, no caso, a Taxa Selic.
Essa é a orientação jurisprudencial desta
Corte:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

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ICMS. DÉBITOS FISCAIS. PARCELAMENTO. JUROS DE MORA. LEI
13.918/09. INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. REQUISITOS
LEGAIS.
1. Para concessão de liminar em mandado de segurança é
necessária a concorrência dos requisitos da relevância da
fundamentação e da irreparabilidade do dano (art. 7o, III,
da Lei no 12.016/09).
2. A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da
multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos
tributos federais (SELIC). Decisão do Órgão Especial em
arguição
de
inconstitucionalidade.
Tutela
antecipada
indeferida. Inadmissibilidade. Decisão reformada. Recurso
provido.

Agravo
de
Instrumento
no
0099081-68.2013.8.26.0000,
Comarca
de
São
Paulo,
9a
Câmara de Direito Público, Relator Décio Notarangeli,
julgado em 3 de julho de 2013.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. ICMS. Exceção
de pré-executividade rejeitada. Pretensão de reforma.
Possibilidade,
em
parte.
Intempestividade
do
recurso
afastada. Cabimento da exceção. Matéria unicamente de
Direito. Precedente do Col. STJ. Possibilidade de seu
julgamento
de
plano.
Inconstitucionalidade
da
nova
sistemática de juros de mora para os tributos e multas
estaduais,
decorrente
da
aplicação
das
inovações
estabelecidas pela Lei Estadual no. 13.918/09. Pretensão de
extinção da execução. Incidente de Inconstitucionalidade
no. 0170909-61.2012.8.26.0000 parcialmente acolhido, pelo
Colendo
Órgão
Especial
deste
Eg.
Tribunal.
Compatibilidade da lei paulista com a CF, desde que a
taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a
correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela
União para o mesmo fim. Excesso de execução verificado.
Nulidade do título não caracterizada. Necessidade de
retificação da CDA, com prosseguimento da execução.
Parcial acolhimento da exceção. Parcial provimento do
agravo
de
instrumento.

Agravo
de
Instrumento
no
0047134-72.2013.8.26.0000,
Comarca
de
Campinas,
6a
Câmara de Direito Público, Relatora Maria Olívia Alves,
julgado em 10 de junho de 2013.
ICMS. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA LEI 13.919/2009 NOS
TERMOS DO DECIDIDO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJSP.

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Reconhece-se a aplicação da Lei 13.918/2009 ao débito da
impetrante, nos termos do decidido pelo E. Órgão Especial
do Tribunal de Justiça, que afirmou sua constitucionalidade,
devendo respeitar a taxa de juros a SELIC como teto.
Exceção de pré-executividade acolhida em parte. Recurso
parcialmente
provido.
Agravo
de
Instrumento
no
0274589-62.2012.8.26.0000, Comarca de Santos, 5a Câmara
de Direito Público, Relator Leonel Costa, julgado em 27 de
maio de 2013.
Neste contexto, imperioso reconhecer o
excesso, consistente na aplicação de juros de 0,13% ao dia
previsto na Lei 13.918/2009, mostrando-se incorretos os
cálculos do AIIM. Assim, de rigor a aplicação da Taxa Selic.
A
jurisprudência
já
pacificou
o
entendimento
pela
possibilidade,
legalidade
e
constitucionalidade, de aplicação da SELIC para fins de
juros de mora.
Nesse sentido:
Processo: REsp 1195286/SP
RECURSO ESPECIAL: 2010/0091518-6
Relator(a): Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento: 17/09/2013
Data da Publicação/Fonte: DJe 24/09/2013
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE O VALOR
DO
TRIBUTO
CONVERTIDO
EM
UFIR.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO.
DESNECESSIDADE
DE
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.
DENÚNCIA ESPONTANÊA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DA
TAXA SELIC. LEGALIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO
DOS
VALORES
DEVIDOS
A
TÍTULO
DE
ICMS.
POSSIBILIDADE. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.
1. É inadmissível o recurso especial quanto à questão não
decidida
pelo
Tribunal
de
origem,
por
falta
de
prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF.
2.
No
caso
de
tributos
sujeitos
à
lançamento
por
homologação
a
declaração
do
contribuinte
elide
a
necessidade da constituição formal do crédito, podendo
ser realizada a inscrição em dívida ativa independe de

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7
procedimento administrativo. Precedentes.
3. Não existe denúncia espontânea quando o pagamento
se refere a tributos já noticiados pelo contribuinte, por meio
de DCTF, GIA, ou de outra declaração dessa natureza e,
pagos a destempo (REsp 962.379/RS, Dje 28.10.2008 e REsp
886.462/RS, Dje 28.10.2008 sob o rito do art. 543-C, do CPC).
4. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de
correção monetária e juros de mora dos débitos do
contribuinte para com a Fazenda Pública (REsp 879.844/MG,
DJe 25.11.2009, julgado sob o rito dos recursos repetitivos).
5. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da
possibilidade de os valores devidos a título de ICMS
integrarem a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Entendimento firmado nas Súmulas 68 e 94 do STJ.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
(grifos nossos)
Processo: AgRg no Ag 1304822/PR
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO:
2010/0078088-0
Relator(a): Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)
Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 09/11/2010
Data da Publicação/Fonte: DJe 17/11/2010
Ementa:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. TV A
CABO.
INCIDÊNCIA
DO
TRIBUTO
SOBRE
A
PRESTAÇÃO
ONEROSA DESSE SERVIÇO. LEI COMPLEMENTAR 87/96, ART. 2o,
II. ADOÇÃO DA TAXA SELIC PARA O CÁLCULO DOS JUROS DE
MORA. LEGALIDADE.
1. Noticiam os autos que o Tribunal de origem, mantendo
sentença
proferida,
julgou
improcedente
embargos
à
execução fiscal, ao fundamento de que é devido o ICMS
sobre prestação de serviço de TV a cabo, entendendo pela
incidência
da
taxa
Selic
sobre
o
valor
das
dívidas
tributárias, ante a existência de previsão legal.
2. Rejeita-se a alegada violação ao art. 535, I e II, do CPC,
pois
a
Corte
de
origem
empregou
fundamentação
adequada,
suficiente
e
coerente
para
dirimir
a
controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à
compreensão do que fora por ela decidido.
3. "Incide ICMS sobre o serviço de TV a cabo, tendo em

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vista a interpretação literal do art. 2o da LC 87/96" (REsp
1.132.695/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe
10/03/2010).
No
mesmo
sentido:
AgRg
no
REsp
1.064.596/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 09/03/2009.
4. Quanto à taxa selic, é cabível a sua utilização, como
índice de juros de mora, contanto que haja lei local
autorizando
sua
incidência
(Lei
estadual
11.580/96).
Orientação reafirmada pela Primeira Seção no julgamento
do REsp 1.111.189/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art.
543-C do CPC).
5. Agravo regimental não provido.
(grifos nossos)
O Fisco deve, portanto, aplicar sobre o
principal devido apenas a taxa Selic, a qual engloba
correção monetária e juros de mora.
O Supremo Tribunal Federal também já
decidiu pela constitucionalidade de sua aplicação:
RE 582461 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 18/05/2011
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic.
Incidência
para
atualização
de
débitos
tributários.
Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da
legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de
critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min.
Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o
tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa
igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que
não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do
montante do tributo em sua própria base de cálculo.
Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do
ICMS, definida como o valor da operação da circulação de
mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2o, I, e 8o, I,
da
LC
87/1996), inclui
o
próprio
montante
do
ICMS
incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo
comprador e recebida pelo vendedor na operação. A
Emenda Constitucional no 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no
inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, para
fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de

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cálculo, de modo que o montante do imposto a integre,
também na importação do exterior de bem, mercadoria ou
serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser
calculado com o montante do imposto inserido em sua
própria base de cálculo também na importação de bens,
naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o
imposto já era calculado dessa forma em relação às
operações internas. Com a alteração constitucional a Lei
Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico
na determinação da base de cálculo entre as operações ou
prestações internas com as importações do exterior, de
modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os
casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade.
Inexistência
de
efeito
confiscatório.
Precedentes.
A
aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar
o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias,
prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus
tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa
moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão
fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não
pode
ter
um
importe
que
lhe
confira
característica
confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de
futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na
jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é
confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte
por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega
provimento.
Neste ponto, portanto, assiste razão ao
Apelante. Por fim, o Apelante sustenta a necessidade de
redução da multa imposta.
O artigo 3o do Código Tributário Nacional
estabelece que o tributo é uma prestação pecuniária que
não constitui sanção por ato ilícito. Por esse motivo, o
tributo não pode ser utilizado para punir, da mesma forma
que as sanções não podem ser utilizadas como instrumento
de arrecadação disfarçado. Os entes estatais não podem
utilizar a extraordinária prerrogativa político-jurídica de que
dispõem em matéria tributária, para, em razão dela,
exigirem prestações pecuniárias de valor excessivo que
comprometam, ou, até mesmo, aniquilem o patrimônio dos
contribuintes.
O ordenamento normativo vigente no Brasil,

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ao definir o estatuto constitucional dos contribuintes,
proclamou, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a
ação
tributante
do
Estado,
uma
importante
garantia
fundamental que impõe, “ope constitutionis”, aos entes
públicos dotados de competência impositiva, expressiva
limitação ao seu poder de tributar. Esta Câmara se linha ao
entendimento de que as multas, tal como verificadas neste
AIIM, representam caráter confiscatório, motivo pelo qual,
ordinariamente, reduz o valor para 30% do montante
devido.
Nesse sentido, já decidiu o STF:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. §§ 2o e 3o do art. 57
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do
Estado do Rio de Janeiro. Fixação de Valores Mínimos para
Multas pelo Não-recolhimento e Sonegação de Tributos
Estaduais. Violação do Inciso IV do art. 150 da Carta da
República.
A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e
sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter
confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do
contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo
do texto constitucional federal.
Ação julgada procedente.
(ADIn 551-1 RJ - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJU 14.2.2003, p.
58)
Desse modo, a multa deve ser reduzida
para 30% do montante do devido (fls. 123/126).
Desta
feita,
em
resumo,
o
recurso
é
parcialmente provido no que tange aos juros de mora e a
multa.
Em atenção aos princípios da causalidade
e da sucumbência, de acordo com a regra estabelecida no
NCPC, o Estado de São Paulo e o Apelante devem arcar
com o percentual mínimo do proveito econômico obtido,
observada as faixas fixadas em lei, quando da liquidação,
nos termos do art. 85, §2o, I, II, III e IV e §3o e §4o, II, do
NCPC. Acrescente-se, ainda, o percentual de 2% a título de
honorários recursais (art. 85, §11, do NCPC) para cada
parte. Custas e despesas processuais devem ser arcadas
por ambas as partes, na proporção de 60% para o Apelante

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e 40% para o Estado.
Em
face
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao recurso voluntário do Apelante.
Marrey Uint
Relator