Tribunal: TJSP
Processo: 1501176-23.2019.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006– Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Conformação quanto à condenação – Recurso adstrito à pena e à restituição do automóvel – Dosimetria penal – Reprimenda aplicada de forma adequada– Fundamentação adequada baseada na quantidade do entorpecente apreendido, à luz do artigo 42 da Lei de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006– Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Conformação quanto à condenação – Recurso adstrito à pena e à restituição do automóvel – Dosimetria penal – Reprimenda aplicada de forma adequada– Fundamentação adequada baseada na quantidade do entorpecente apreendido, à luz do artigo 42 da Lei de Drogas – Decretação de perdimento do automóvel em favor da União – Impossibilidade – Bem de propriedade da companheira do apelante à época – Ausência de comprovação de habitualidade do uso do bem para o tráfico de entorpecentes ou que tenha sido adquirido por tais proventos – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000850673
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501176-23.2019.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante HÉROS
FERRAZ JOAQUIM DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, mantida a condenação, determinar
a restituição do automóvel VW Fox de cor branca, placas “CZV-5092”, ano
2004, renavam 828610517 a Tainiry Cortez de Freitas. Sem prejuízo da custódia
cautelar anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de alteração na
conjuntura que determinou decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da
pena em definitivo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501176-23.2019.8.26.0438 -Voto no 18.782
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Apelação no
1501176-23.2019.8.26.0438
Voto no
18.782 digital
Apelante:
Héros Ferraz Joaquim de Oliveira
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas
Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 Materialidade e
autoria devidamente comprovadas
Conformação
quanto à condenação
Recurso adstrito à pena e à
restituição do automóvel
Dosimetria penal

Reprimenda
aplicada
de
forma
adequada
Fundamentação adequada baseada na quantidade do
entorpecente apreendido, à luz do artigo 42 da Lei de
Drogas
Decretação de perdimento do automóvel em
favor da União Impossibilidade Bem de propriedade
da companheira do apelante à época
Ausência de
comprovação de habitualidade do uso do bem para o
tráfico de entorpecentes ou que tenha sido adquirido por
tais proventos APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 289/294 que julgou parcialmente procedente a acusação
e condenou Héros Ferraz Joaquim de Oliveira à pena de 06 (seis)
anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do
pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor
unitário mínimo, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Inconformado, recorre o acusado buscando a
redução da pena-base e a restituição do automóvel apreendido (fls.
316/322).
Ofertadas contrarrazões (fls. 326/329), a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do

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recurso (fls. 337/339).
É o relatório.
2. O recurso, adstrito à pena e à restituição do
veículo apreendido, deve ser parcialmente provido.
Consta dos autos que no dia 27 de junho de
2019, por volta das 15h17 na Avenida Jhon Kenedy, no 346, Bairro Vila
Anselmo, município e comarca de Penápolis, o acusado guardava e tinha
em depósito, para fins de tráfico, 469,11g (quatrocentos e sessenta e
nove gramas e onze centigramas) de maconha, distribuída em 72 (setenta
e duas) porões, e 369,28g (trezentos e sessenta e nove gramas e vinte e
oito centigramas) de cocaína, dividida em 19 (dezenove) porções,
substâncias estas que causam dependência física e psíquica em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente
da instrução: policiais militares em cumprimento de mandado de busca e
apreensão, expedido pelo MM. Juiz de Direito da 3aVara da Comarca de
Penápolis, foram até a casa do acusado e tiveram a entrada franqueada
por Tainiry, sua companheira.
Assim, em buscas pelo domicílio, foi
encontrada a quantia de R$ 485,00 (quatrocentos e oitenta e cinco reais),
espalhada pelos cômodos.

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Com auxílio do canil da Polícia Militar, foi
encontrado no interior do automóvel VW Fox, placas CZV-5092,
estacionado na residência, as porções de drogas, que se encontravam
dentro de um pote plástico de cor amarela no interior do veículo.
A materialidade delitiva restou sobejamente
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de
ocorrência (fls. 07/18), auto de exibição e apreensão (fls. 15/18), laudos
periciais (fls. 92/102, 103/104, 105/106, 107/108, 109/110, 111/112,
113/115, 116/118, 119/121, 122/124, 125/126, 128/130, 132/143 e
144/156), além da prova oral colhida.
A autoria também é induvidosa
A testemunha Renato Marcelo dos Santos,
Policial Militar, relatou que participou da ocorrência. Assim, descreveu
que foram dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão e estava
somente a esposa do acusado na residência, sendo que não encontraram
nada.
Em seguida, narrou que com a chegada do
cachorro Breno do canil da Polícia Militar, a droga foi encontrada no
painel do veículo Fox, que estava na garagem da residência.
Declarou que foi encontrado dinheiro dentro
da residência, sendo que R$300,00 (trezentos reais) estavam dentro do
sofá da sala e o restante foi encontrado em outros cômodos.

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Explicou que a droga era maconha e cocaína
e estava bem fracionada. Disse ainda que a residência fica próximo à
escola Mario Sabino, salvo engano.
Narrou também que não conhecia o réu antes
e a esposa tinha uma loja contígua à residência que também tinha acesso
pela garagem, reafirmando que havia sido ela quem franqueou a entrada
na residência quando disseram que tinham mandado de busca e
apreensão (cf. mídia digital).
No mesmo sentido a policial Regiane
Mattiuzzi Alves dos Santos, que relatou que participou da ocorrência e
que no dia dos fatos, apresentou mandado de busca e a esposa do
acusado franqueou a entrada na residência.
Esclareceu que encontraram dinheiro dentro
do sofá, cozinha e na loja que fica no mesmo terreno da residência,
sendo que na loja tinha R$150,00 (cento e cinquenta reais), no sofá tinha
R$300,00 (trezentos reais) e na cozinha não se recordava.
Declarou que eram notas diversas e em
revista, não localizaram mais nada. Explicou que com a ajuda do canil, o
cachorro farejou veículo que estava estacionado na garagem e lá
encontraram maconha, cocaína e uma balança de precisão. Disse que
depois o réu se apresentou e assumiu propriedade da droga, sendo que a
esposa afirmou que a loja conjugada à casa era dela. Por fim, confirmou
que havia um veículo estacionado do lado de fora e que o local ficava
próximo a uma escola (cf. mídia digital).

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Tainiry Cortez de Freitas, companheira do
acusado, esclareceu que tem um filho com o réu e no momento não estão
mais juntos. Negou saber a respeito de entorpecentes, até os policiais
encontrarem a droga.
Contou que no dia dos fatos, os policiais
apresentaram um mandado de busca e estava só ela na residência. Disse
que à época moravam juntos e acompanhou a revista na residência e
nada foi encontrado, apenas depois que chegou o canil.
Afirmou que o dinheiro foi apreendido
dentro de um objeto que ficava na cozinha, sendo que tiraram um pouco
de dinheiro desse urso que fica no balcão da cozinha e não viu se tiraram
dinheiro do sofá.
Alegou que o dinheiro era seu, eis que tem
uma loja de roupas anexa à casa. Esclareceu que os policiais revistaram
tudo e não acharam nada, e foi o canil que achou a droga dentro do
carro, que era seu.
Explicou que o carro era de sua propriedade
e o tinha havia uns quatro anos. Disse ainda que a droga estava em uma
parte na frente do carro, mas não ficou muito próxima porque pediram
para não se aproximar do cachorro porque ele poderia estranhar.
Também disse que a balança estava junto
com as drogas e não sabia de sua existência. Declarou que durante o
cumprimento do mandado, o apelante chegou, mas não sabe o que ele

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disse para a polícia, porque ficou dentro da residência, todavia sabe que
ele assumiu a propriedade e disse que ela não tinha nada a ver com
aquilo.
Declarou que nunca viu nada e não aceitaria
esse tipo de conduta, e apenas sabia que o acusado estava fazendo
alguns bicos de pintor na época.
Narrou que a casa fica há uns dois
quarteirões de uma escola e o réu não tinha o hábito de ficar próximo a
essa escola. Por fim, disse que somente ela usava o Fox, e que o acusado
lhe disse que viu a movimentação de polícia e tentou achar um local
mais fácil para esconder a droga e acabou colocando lá, porque seu
veículo estava do lado de fora da residência.
Por fim, disse acreditar que quando ele
escondeu, estava na casa do lado, que é de sua avó e que ele não usava
seu carro, apenas uma Saveiro que era essa sim de sua propriedade (cf.
mídia digital).
A testemunha Maria Aparecida Duarte
relatou que não estava no local dos fatos e é amiga da companheira do
acusado, sendo que frequentava a residência e levava sua filha para
brincar no local.
Disse que o veículo Fox quem usava era
Tainiry e apenas amigos e familiares frequentavam a residência do casal.
Explicou que a companheira do acusado tem uma loja do lado da casa

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(cf. mídia digital).
A testemunha de Defesa Micheli Bianchin de
Almeida, disse que é inquilina da casa de propriedade do réu e não sabe
de nada sobre os fatos.
Explicou que a casa em que é inquilina fica
há duas casas da casa do réu e da sua casa não vê a frente da casa do réu.
Disse que frequentava a loja da esposa do réu e todas as vezes que viu o
acusado, ele sempre estava com roupa de serviço de pintura. Por fim,
disse que nunca viu pessoas estranhas no local (cf. mídia digital).
A testemunha de Defesa Ademir de Andrade
Puertas, d declarou que morou por três anos na mesma rua do acusado,
que foi onde localizaram a droga, sendo que já foi cliente da loja da
esposa do réu. Afirmou que nunca reparou pessoas diferentes na casa do
apelante e que na época, o acusado tinha uma Saveiro branca e a esposa
tinha um Fox branco (cf. mídia digital).
O apelante, ao ser interrogado, confessou o
delito. Assim, disse que viu policiais, se tratando da força tática de
Araçatuba, e como eles estavam rondando a frente de sua casa, colocou
as drogas dentro da saída de ar do carro de sua esposa, sem ela saber.
Disse que a droga era sua, e sua família não
sabia de nada. Também disse que saiu e foi para uma oficina duas ruas
para baixo, pois estava vendo para alinhar a sua Saveiro e quando o
rapaz saiu para testar seu carro voltou e lhe avisou que tinham muitos

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policiais em frente a sua residência.
Explicou que não precisou desmontar o
painel, apenas puxou a saída de ar porque é grande e colocou a droga ali,
no desespero. Negou que a guardasse naquele local, mas apenas colocou
para esconder.
Disse ainda que no dia dos fatos, estava sem
dinheiro e não sabia do dinheiro embaixo do sofá, mas sabia apenas que
tinha dinheiro na loja e no ursinho na estante.
Explicou
que
tem
um
filho
com
a
companheira, que estuda em outra creche, não na próxima à sua
residência e não frequentava as imediações da escola. Negou que
mexesse com os entorpecentes dentro de casa. Por fim, explicou que na
época trabalhava como pintor e sua esposa vendia roupa feminina e
infantil, bem como que não usava o veículo da esposa (cf. mídia digital).
Como se nota, a autoria do acusado era
mesmo certa, tendo a d. defesa se adstrito a buscar a redução da pena-
base e a restituição do automóvel apreendido.
Sendo assim, quanto à pena, o MM.
Magistrado sentenciante, considerando a grande quantidade de drogas
apreendida fixou a pena-base em 1/3 (um terço) do patamar mínimo
legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, alem do
pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

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Em seguida, na segunda fase de dosimetria
penal, compensou a agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea, e ao final tornou a pena definitiva.
Inicialmente, ressalto que a dosimetria da
pena é uma matéria sujeita à discricionariedade do destinatário da prova,
cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos, das provas, o
ônus de fixar, de fato, a reprimenda, competindo, por outro lado, aos
Tribunais, em regra, a correção de discrepâncias, apenas se arbitrárias
(STF, HC 120283/SP, Rel. Min. ROSA WEBER).
Nessa linha, de se trazer à colação orientação
do i. Des. Luís Soares de Mello no sentido de “prestigiar-se e
referendar o critério do julgador de origem, quanto ao apenamento.
Primeiro porque objetivamente envolvido no caso com a presidência do
processo, com direto contato com o acusado e sua personalidade e, por
isso e por certo, com maior e muito mais preciso sentir e direcionamento
voltados para a realidade do caso concreto. E depois que obedecido
exatamente este parâmetro e não fugindo ele de uma conceituação
genérica, prudente e ponderada, não haverá porque se alterar os
critérios norteadores da fixação da reprimenda. Quer-se dizer com isso,
em suma, que havendo razoabilidade de critérios de formação da
reprimenda e sempre obedecidos aqueles constantes do artigo 68 do
Código Penal, não há como se mudar o dimensionamento adotado”
(Apelação no 0099967-48.2012.8.26.0050, julgada em 12 de novembro
de 2013).

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Nesse contexto, correta a fixação da pena-
base acima do mínimo legal levando-se em a quantidade significativa de
drogas aprendida, sendo próximo a um quilograma de entorpecentes.
Conforme
adverte
GUILHERME
DE
SOUZA NUCCI que “tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de
qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da
pena mínima aos acusados em julgamento. Desprezam-se, em verdade,
os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher,
dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal, a
pena ideal e concreta para cada réu. Não se compreende o que leva o
Judiciário, majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para a
aplicação das demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59 do Código
Penal, menciona oito elementos diversos, almeja a aplicação da pena
em parâmetros diferenciados para os réus submetidos a julgamento. A
padronização da pena é contrária à individualização, de modo que é
preciso alterar essa conduta predominante (...) Não se sabe quem o que
leva magistrados tão diferentes, das mais diversas comarcas do Estado,
a assimilar os mais distintos casos, para puni-los, invariavelmente, no
mesmo patamar, como se não apresentassem uma gravidade específica,
própria e inconfundível” (Código Penal Comentado, 14a edição, revista,
atualizada e ampliada, Ed. Forense, 2014, p. 416, item 02).
Tal orientação da doutrina afina-se com
precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp
1566371/SC, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ de
01/08/2016). Daí porque legítimo o rigor lançado à primeira fase da
fixação da pena.

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Em tal cenário, face às particularidades do
caso concreto, entendo devidamente fundamentado o aumento na
primeira fase de dosimetria penal, ex vi do artigo 42 da Lei de Drogas.
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente” (sem destaques no
original).
Segundo a Suprema Corte, “A dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código
Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias
ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às
Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal,
compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores apenas em eventuais
casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias. 3. Fixação da pena-base.
A concorrência de vetoriais negativas do artigo 59 do Código Penal
autoriza a pena-base acima da mínima legal. O próprio artigo 42 da Lei
11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena base em razão da
elevada quantidade de droga..” (RHC 117489, Relator(a): Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013
sem destaques no original).

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Registro, pela pertinência:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E
NATUREZA
DAS
DROGAS.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
“A exasperação da pena-base se deu nos termos dos
arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006, restando
plenamente justificada a exasperação em 6 meses,
considerando
as
penas
mínima
e
máxima
abstratamente cominadas para o crime de tráfico
ilícito de entorpecentes - 5 e 15 anos - as
circunstâncias desfavoráveis do crime e, em
especial, a quantidade e a natureza da droga
apreendida de entorpecente - (25 pedras de crack),
que demonstra o alto grau de reprovabilidade da
conduta.
“A Corte de origem, após a análise do conjunto
probatório concluiu que os agravantes se dedicavam
à atividades criminosas, circunstância que afasta a
aplicação da causa de diminuição da pena prevista
no § 4o da Lei n. 11.343/2006, cabendo ressaltar que
rever essa premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos,
tarefa inviável em recurso especial, ex vi do verbete
n. 7 da Súmula deste Tribunal. Agravo regimental
desprovido. (AgRg no AREsp 87.080/SC, Rel.
Ministra
MARILZA
MAYNARD
(DESEMBARGADORA
CONVOCADA
DO
TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013,
DJe 30/08/2013 sem destaques no original).
Anota-se que o acusado restou de certo modo
beneficiado na segunda fase de dosimetria penal. Em que pese a
preponderância da reincidência em face à confissão, tem-se que o MM.
Juiz a quo compensou as duas circunstâncias.

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Ressalta-se
também
que
se
trata
de
reincidência específica (cf. fls. 227/229), o que deveria ter sido analisado
com maior rigor o que não ocorreu.
Sendo assim, não há nada a se reparar na
pena imposta.
Em razão do quantum de sanção carcerária
cominado aos réus, também incabível sua substituição por penas
restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, a concessão de sursis
(art. 77 do CP).
Também não haveria que se falar em
concessão de regime inicial mais brando.
Isso porque, ainda que não se desconsidere a
diretriz prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, trata-
se do cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, o qual denota
uma conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por
contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população,
fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco,
inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser
causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza
patrimonial.
Conjugada à gravidade abstrata do delito,
tem-se que a importante quantidade da substância apreendida, sua
variedade e a natureza deletéria de uma delas evidenciaram maior

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reprovabilidade na conduta do acusado, sendo que outra não poderia ser
a resposta estatal no caso concreto.
Registro, pela pertinência:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA
COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO
EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA
LEI No 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA
LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE
DROGA. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
“O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira
Turma, passou a adotar orientação no sentido de
não mais admitir habeas corpus substitutivo de
recurso próprio. Precedentes: HC 109.956/PR, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC
104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012,
dentre outros.
“O Superior Tribunal de Justiça, na esteira desse
entendimento, tem amoldado o cabimento do
remédio heróico, sem perder de vista, contudo,
princípios constitucionais, sobretudo o do devido
processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-
se analisado as questões suscitadas na exordial a fim
de se verificar a existência de constrangimento ilegal
para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A
propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz,
DJe de 19.9.2012.
“A obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os condenados por crime hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo c.
Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do
julgamento
do
HC
111.840/ES.
Assim,
a
identificação do regime inicial mais adequado à

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16
repressão e prevenção dos delitos deve observar os
critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem
como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se
tratar de delitos previstos nessa Lei.
“No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade
concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias
em que ocorreu (posse de variada e expressiva
quantidade de entorpecentes 19 cápsulas de cocaína
e 36 papelotes de maconha), justifica a imposição
do regime inicial fechado, bem como inviabiliza a
substituição da pena por restritiva de direitos, nos
termos do art. 44, III, do CP.
“Habeas corpus não conhecido.” (STJ
HC
240.443/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE
, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe
22/03/2013 sem destaques no original).
Por derradeiro, em que pesem os argumentos
do Douto Magistrado a quo, indevida a decretação do perdimento do
automóvel em favor da União, nos termos dos artigos 62 e 63 da Lei de
Drogas.
Isso porque, conforme se extrai dos autos,
sobretudo conforme auto de exibição e apreensão de fls. 15/18, bem
como pela prova oral, o automóvel apreendido pertencia à Tainiry
Cortez de Freitas.
Prescreve o inciso XLIV do artigo 5o da
Constituição da República que nenhuma pena passará da pessoa do
condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
(destaque meu).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501176-23.2019.8.26.0438 -Voto no 18.782
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Desta forma, demonstrou-se que o bem era
de propriedade de Tainiry, sua companheira à época, o qual teria sido
utilizado para esconder os entorpecentes.
Nota-se que pela prova oral, não ficou
demonstrado que o acusado utilizava o veículo com frequência. Dessa
forma, havendo fundada dúvida quanto ao uso do veículo, portanto,
incabível a decretação do perdimento do bem em favor da União, sob
pena de punir terceiros de boa-fé e legítimo detentor do bem com sua
perda, devendo-se, ipso facto, restituí-lo à senhora Tainiry Cortez de
Freitas, como requerido.
Ora, somente se justificaria a perda se o
veículo fosse utilizado específica e habitualmente como instrumento do
crime de tráfico de entorpecentes, o que nada nestes autos indica.
À propósito, assim já decidiu este E.
Tribunal:
“ Constitui efeito da condenação o confisco 'dos
instrumentos do crime' (art. 91, IIm alínea a, do CP),
sendo cabível o confisco 'quando o veículo for direta
ou indiretamente colocado como instrumento do
crime e não quando ocasionalmente esteja ligado à
conduta incriminada' (TJRS AC 27.292 REL.
JOÃO
RICARDO
VINHAS).
Não
havendo
comprovação de que o veículo apreendido fosse
contínua e habitualmente utilizado no transporte de
droga, mas de seu uso esporádico e eventual para
essa finalidade, torna-se sem efeito a determinação
de perda, em favor do Estado, do veículo
(GM/Chevette, demais dados constantes dos autos),
ordenando-se a sua devolução ao proprietário, na
origem” (TJSP, 13a Câmara de Direito Criminal,

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Apelação Criminal no 1477889/1-00, Rel. Des. René
Ricupero) (Grifo não original).
Anoto repita-se - inexistir qualquer prova
da habitualidade do transporte de drogas no veículo ou, ainda, que tenha
ele sido adquirido com o produto do crime, a ensejar a decretação do
perdimento. O que se extrai dos autos é que houve a utilização do
veículo para eventualmente esconder os entorpecentes.
3.
Ante
o
exposto
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para, mantida a condenação, determinar a
restituição do automóvel VW Fox de cor branca, placas “CZV-5092”,
ano 2004, renavam 828610517 a Tainiry Cortez de Freitas.
Sem
prejuízo
da
custódia
cautelar
anteriormente decretada, ora mantida pela ausência de alteração na
conjuntura que determinou decretação, fica determinada, desde já, a
expedição, após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de
prisão em regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja
iniciado o cumprimento da pena em definitivo.
SILMAR FERNANDES
Relator