Tribunal: TJSP
Processo: 1012583-46.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Processual civil. Nulidade. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Preliminar afastada.

Ação anulatória c.c. repetição de indébito. Auto de Infração e Imposição de Multa. Operações de entrada não comprovadas, desacompanhadas de documentação idônea. Estabelecimento fornecedor inexistente. Efetividade das operações não demonstrada. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499694
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1012583-46.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante HIPALA
HIDROGENACAO E INGREDIENTES LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso desprovido,
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012583-46.2019.8.26.0224 -Voto no 30001
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VOTO No: 30.001
APELAÇÃO No: 1012583-46.2019.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
JUÍZO DE ORIGEM: 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: RODRIGO TELLINI DE AGUIRRE CAMARGO
APELANTE: HIPALA HIDROGENAÇÃO E INGREDIENTES LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Processual civil. Nulidade. Cerceamento de defesa. Não
ocorrência. Preliminar afastada.
Ação anulatória c.c. repetição de indébito. Auto de Infração
e Imposição de Multa. Operações de entrada não
comprovadas, desacompanhadas de documentação idônea.
Estabelecimento fornecedor inexistente. Efetividade das
operações não demonstrada. Recurso desprovido.
Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por HIPALA
HIDROGENAÇÃO E INGREDIENTES LTDA. contra a FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, julgada improcedente (págs. 2.080/2.084), contra o que a autora apelou
(págs. 2.092/2.100).
Recurso bem processado, respondido nas págs. 2.104/2.115.
É o relatório, adotado, no mais, o da r. sentença.
Promovo julgamento virtual ante os Provimentos CSM no
2554/2020 e no 2555/2020, ambos de 24 de abril de 2020, que estabelecem a possibilidade
de prorrogação do Sistema Remoto de Trabalho em Primeiro e Segundo Graus, observada,
ainda, a Resolução CNJ no 322/2020, agora com a regra do Provimento CSM no 2.563, de
22 de junho de 2020, publicado na mesma data, em decorrência da situação mundial em

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relação ao novo coronavírus, classificada como pandemia -COVID/19-.
Consoante já observara por ocasião do julgamento do AI
2086671-31.2019.8.26.0000 (págs. 2.069/2.071), a autora ajuizou ação contra a Fazenda
do Estado para ser declarada nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.093.743-4 porque em todas as compras sem exceção de regra, foram emitidas notas
fiscais e quitadas por meio de operações financeiras além de que a operação comercial de
mercadoria efetivamente ocorreu com o fornecedor, a demonstrar boa-fé.
Asseverou ter havido declaração de inidoneidade da emitente das
notas fiscal apenas em data posterior às operações, pelo que ajuizou esta ação para pleitear
nulidade do AIIM, julgada improcedente (págs. 2.080/2.084), contra o que a autora apelou.
Afasto, antes do mais, denúncia sobre cerceamento de defesa,
porquanto a documentação juntada aos autos possibilitou ao juízo o convencimento,
autorizado, pois, o julgamento da lide na fase em que se encontrava, também por que,
presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e
não mera faculdade, assim proceder1.
Ainda, à luz do artigo 370 do Código de Processo Civil, a prova
dirige-se ao Magistrado, a quem competirá o indeferimento daquelas diligências
consideradas inúteis ou meramente protelatórias.
O julgador a quo estaria obrigado a prosseguir com a dilação
probatória se, para a construção de sua convicção, se mostrassem necessárias outras provas,
além daquelas encartadas nos autos, hipótese inocorrente no caso concreto, mostrando-se
suficiente para o deslinde da causa, pois, a análise da documentação encartada pelas partes.
As colocações recursais, em verdade, buscam confundir ausência
de provas com a análise que se faz do quanto já se mostrou nos autos e, mais, provas postas
em disputa, não havendo motivo, pois, para se aduzir sobre cerceamento de provas.
1 REsp 2.832/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.1990, DJU 17.9.1990, p. 9.513.

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Quanto ao mérito, com a devida vênia à discussão proposta pela
autora, ora apelante, o cerne da questão não se estriba no fato de as operações terem
antecedido a publicação da decisão do Fisco sobre a inidoneidade da documentação fiscal
da empresa fornecedora, mas sim a que as operações nem sequer ocorreram por não mais
existir, àquele tempo, a empresa R Sul Comercial de Óleos EIRELI., daí não haver razão à
autora em pretender opor à Fazenda do Estado os créditos decorrentes dessas operações, a
resultar em ser devida a autuação.
Malgrado a enormidade de documentos trazidos com a petição
inicial, não há qualquer documentação hábil e apta a comprovar perfeita
existência/ocorrência das operações, pois, como realçado no I. Juízo de origem, foram
juntadas notas fiscais e cópias de livros contábeis, mas, a parte autora não comprovou que
as compensações bancárias foram de fato efetivadas em nome da R. Sul, de forma a tornar
válido, como forma de pagamento, os cheques juntados. Tal prova lhe era simples e não só
poderia, como deveria ter sido produzida. E, não se descure, determinada a juntada de tais
microfilmagens, [...] deixou a parte autora de cumprir tal determinação (pág. 2.079).
Para desconstituir o auto de infração, ato administrativo com
presunção de certeza e legitimidade, haveria a autora de trazer prova inequívoca sobre suas
alegações, não vista neste processo. Esse também o entendimento colhido no E. Superior
Tribunal de Justiça, como se extrai da decisão monocrática da lavra do Min. HERMAN
BENJAMIM, no ARESP 441.309, de que, com supressões, vale a transcrição:
[...] 3. Mérito. Aproveitamento de créditos de ICMS. Do auto de
lançamento n.o 11170344, de 15 de outubro de 2003, verifica-se
que a autuação teve como fundamento a apropriação de créditos
fiscais não autorizados pela legislação tributária, com base no
artigo 8o, inciso I, alínea j, da Lei n.o 6.537/73, pelos seguintes
motivos: (I) existência de créditos decorrentes de entrada de
mercadorias aparelhadas em notas fiscais inidôneas, porquanto (a)
foram emitidas por empresas, cuja inscrição no cadastro estadual

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de contribuintes fora baixada de ofício antes da realização das
operações, (b) não contêm dados relativos ao transportador (razão
social, placas do veículo, unidade da federação, entre outros), e,
(c) em algumas das notas, não constam a data e o horário de saída
do produto, forte nos artigos 15, § 1o, da Lei Estadual n.o 8.220/89,
13, incisos I e VI, e 29, inciso I, alíneas q e r, e VI, alíneas a, c, d e
f do Livro II do Regulamento do ICMS (Decreto n.o 37.699/97 fls.
396/400); e (II) existência de créditos relativos à devolução ou ao
retorno de mercadorias não comprovados e fundados em
documentação fiscal em desacordo com as disposições do
Regulamento do ICMS, a saber: o contribuinte emitiu Notas
Fiscais de entrada, relativas a um suposto retorno/devolução de
mercadorias, registrou nos seus livros fiscais e creditou-se do
imposto para compensação com os débitos por saídas (...) Para as
empresas regularmente inscritas a devolução de mercadorias
adquiridas processa-se pela emissão de Nota Fiscal de devolução
por quem promoveu as entradas e não pelo remetente, como no
presente caso. Para quem não é legalmente obrigado a emitir
documentos fiscais há que ter a respectiva comprovação relativa à
devolução (motivo, data, identificação de quem devolveu,
assinatura), com fulcro nos artigos 15, incisos III e IV, § 3o, da Lei
n.o 8.220/89 e 31, incisos III e IV, do Livro I do Regulamento do
ICMS (fls. 400/407). Segundo a jurisprudência pacífica do
Superior Tribunal de Justiça, pode o contribuinte aproveitar-se dos
créditos fiscais decorrentes de entradas de mercadorias,
documentadas em documentos fiscais inidôneos, se demonstrar a
efetiva realização da operação, de que é exemplo o julgamento do
Recurso Especial n.o 1.148.444/MG, submetido ao regime do
artigo 543-C do Código de Processo Civil, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Seção, em 14 de abril de 2010, publicado em 27 de abril
de 2010, cujo acórdão restou assim ementado: (....) Cumpre, então,
apreciar a legalidade da glosa pelo Fisco dos créditos fiscais

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aproveitados pela Apelante tanto em relação às notas fiscais de
entrada emitidas por empresas cujas inscrições nos cadastros
estaduais estavam baixadas, no tocante às notas fiscais de entrada
referentes aos alegados retornos e devoluções de mercadorias ao
seu estabelecimento. (I) Notas fiscais de série 233.949, 261, 262,
291, 293, 1651, 1655, 1658, 1665, 1669, 1671, 1672, 1675 (fls.
68/81). Emissão por empresas cuja inscrição no cadastro fora
cancelada. Conquanto as notas emitidas por sociedades, cuja
inscrição perante o Fisco se encontrava baixada (Cia. Têxtil Setta
S.A. e por Lojas de Confecções Deandê Ltda.) sejam inidôneas,
contendo, também, omissão de dados do transporte, foram
registradas nos livros contábeis da Apelante (respectivamente, fls.
86, 91, 96, 88, 101, 104, 109, 113, 117, 121, 127, 131 e 134).
Intimada pelo Fisco, a Apelante apresentou os recibos de fls. 32/35
relativos ao pagamento das mercadorias descritas nas referidas
notas. Eles, contudo, não são suficientes para ilidir a inidoneidade
dos documentos fiscais, porquanto, como bem referido no auto de
lançamento: 1o) Os recibos foram emitidos por equipamento de
processamento de dados, sendo a impressão total, isto é, foi
realizada sobre papel em branco, não sobre um formulário
previamente impresso com os dados comuns a todos os recibos.
Apesar de serem dois os supostos fornecedores, os recibos
apresentam o mesmo leiaute; 2o) Os recibos, todos emitidos em
Canoas, foram contemplados apenas por uma simples rubrica, sem
identificar a pessoa que os teria passado; 3o) Não há informação
da forma de pagamento (dinheiro ou cheque), como fora solicitado
na intimação. A simples apresentação de alguns recibos não
comprova nenhum desembolso efetuado, ao contrário de uma
duplicata quitada em Banco, um depósito em conta corrente do
fornecedor ou ainda um cheque nominal ao fornecedor[...] (sem
grifos no original).

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Então, embora o procedimento de constatação de nulidade da
inscrição estadual da empresa R Sul Comercial de Óleos EIRELI tenha mesmo se iniciado
a posteriori, culminando com a decisão de inidoneidade, a questão é anterior a esse
procedimento, pois se cuida de inexistência do estabelecimento ao tempo das operações,
não de alguma irregularidade fiscal ou irregularidade em inscrição estadual.
Nem mesmo se discute sobre serem ex tunc os efeitos dessa
declaração, porquanto o mote é outro, o de inexistência do estabelecimento fornecedor,
repito, por cessação das atividades anterior às datas das operações indicadas nos
documentos fiscais, das quais a autora pretendeu aproveitar créditos de ICMS.
Sobre assim ser e sem terem sido descaracterizados, os fatos
ficaram devidamente comprovados no expediente administrativo, realçada, ainda, a
presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita, extraída do art. 204 do
Código Tributário Nacional, que pode ser ilidida por prova inequívoca, como está no
parágrafo único do mencionado dispositivo, mas, já em repetição, não vista neste processo
prova apta a essa finalidade.
Repito, deu-se autuação por não terem sido efetivas as alegadas
operações de venda e compra, pois o dito estabelecimento vendedor, em verdade, não mais
existia ao tempo da emissão dos documentos fiscais inidôneos.
Em síntese, não se pode concluir por ter a autora-recorrente
provado regulares aquisições, pois a vendedora das mercadorias que ela indicou, em
verdade, não mais estava estabelecida, situação anterior mesmo à emissão das notas fiscais,
e que, no caso em voga, desmoronou de vez com a ação dos fiscais.
A responsabilidade por infração à legislação tributária é de cunho
objetivo, como se vê no art. 136 do Código Tributário Nacional, a vincular tantos quantos
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária
(art. 124, CTN).

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É razão para não se perder, neste caso, a peculiaridade de se cuidar
de venda que se aperfeiçoa, em termos tributários, com a efetiva chegada da mercadoria no
estabelecimento do comprador, situação que o obriga a certificar-se da existência do
vendedor, não apenas do ponto de vista formal, mas também sob fundamento da sua
existência material, para evitar que venha a se creditar de tributo jamais recolhido.
Afinal, como ficou clara a situação fática, nada autorizava concluir
sobre regularidade nas vendas a resultar ser atribuível à autora a infração apurada, pois
também foi ela a praticar o ilícito tributário.
Confira-se, a propósito, julgamento no E. Superior Tribunal de
Justiça, Recurso Especial 89.706 SP, relatoria do Ministro Ari Pargendler: TRIBUTÁRIO.
ICMS.
CRÉDITOS
RESULTANTES
DE
NOTA
FISCAL.
DECLARAÇÃO
SUPERVENIENTE DA INIDONEIDADE DE QUEM A EMITIU. I - Verificado que o
contribuinte aproveitou crédito decorrente de nota fiscal emitida por quem estava em
situação irregular (ainda que só declarada posteriormente), o respectivo montante só é
oponível ao Fisco se demonstrado, pelos registros contábeis, que a operação de compra e
venda realmente aconteceu. Hipótese, todavia, em que o lançamento fiscal foi efeito
imediato da declaração, superveniente, da inidoneidade do emitente da nota fiscal, sem
que a efetividade da operação de compra e venda tenha sido contestada.
Na esteira desse entendimento, e nos termos da própria
fundamentação trazida pela Fazenda do Estado, conclui-se que para aproveitar dos créditos
de ICMS embutidos no valor das mercadorias que entram no seu estabelecimento, o
comprador não depende da prova de que o vendedor pagou o tributo; só se exige do
comprador a comprovação de que a nota fiscal corresponde a um negócio efetivamente
realizado e de que o vendedor estava regularmente inscrito na repartição fazendária como
contribuinte do tributo (AGA no 173.817, rel. Min. Ari Pargendler).
A pá de cal sobre o tema é vista com o recente Enunciado no 509
das Súmulas do C. Superior Tribunal de Justiça: é lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada

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inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.
E, no caso em voga, já em repetição, não houve a exigida
comprovação sobre veracidade das operações de compra e venda entre a autora e a
fornecedora indicada na documentação fiscal, e, como o ICMS é imposto que incide sobre
a circulação de mercadorias, o deslocamento físico de mercadorias vindas de uma para
outra empresa constitui seu fato gerador a autorizar conclusão de ser legal, regular e
regulamentar a lavratura do AIIM, de que resulta a improcedência da ação, pois existiu
obrigação fiscal não honrada, porque a mercadoria esteve acompanhada de documentos
fiscais que se mostraram imprestáveis.
Como visto, a tese da apelante não pode vingar, com nota de que,
por óbvio, nada se violou da ordem jurídica ou constitucional, nem houve afronta a
quaisquer enunciados sumulares e preceitos legais ou constitucionais, pois foi dada plena
vigência aos artigos 5o, LV, 155, §2o, I da Constituição Federal, 82 e p. único da Lei
Federal 9.430/96 e 23 da Lei Complementar 87/96.
Com essas observações e acréscimos, entendo não merecer reforma
a r. sentença, também diante de seus próprios fundamentos, pelos quais, registro, bem se
examinou a questão controvertida.
Assinalo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Recurso desprovido.
BORELLI THOMAZ
Relator