Tribunal: TJSP
Processo: 0001345-72.2017.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Art. 33, caput e §4o, c.c. art. 40, VI, e art. 35, da Lei Antidrogas. Sentença absolutória em relação ao delito de associação. Insurgência do Ministério Público. Ausência de provas da estabilidade e permanência. Pleito de aumento da pena-base, com fundamento na natureza da droga (crack) acolhido. Ponderação de ofício da atenuante da

Ementa:

Apelação. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Art. 33, caput e §4o, c.c. art. 40, VI, e art. 35, da Lei Antidrogas. Sentença absolutória em relação ao delito de associação. Insurgência do Ministério Público. Ausência de provas da estabilidade e permanência. Pleito de aumento da pena-base, com fundamento na natureza da droga (crack) acolhido. Ponderação de ofício da atenuante da menoridade relativa. Manutenção do redutor do §4o, do art. 33, haja vista a presença dos requisitos legais. Regime inicial alterado para o semiaberto. Reformatio in mellius. Recurso provido em parte, sem reflexos na pena.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094734
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001345-72.2017.8.26.0594, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUCIANO
HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram PARCIAL
PROVIMENTO à apelação, a fim de ponderar em desfavor de LUCIANO
HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS circunstância judicial desfavorável
correspondente à natureza da droga objeto do tráfico, mas sem reflexos na pena em
razão do reconhecimento de ofício da atenuante da menoridade relativa, e também
ALTERA-SE o regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o
semiaberto, mantendo-se no mais a r. sentença recorrida como posta. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001345-72.2017.8.26.0594 -Voto no 12932
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Apelação Criminal no 0001345-72.2017.8.26.0594
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: LUCIANO HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS
Comarca: Lençóis Paulista
Voto no 12932
Apelação. Tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Art. 33, caput e §4o, c.c. art. 40, VI, e art. 35, da Lei
Antidrogas. Sentença absolutória em relação ao delito de
associação. Insurgência do Ministério Público. Ausência de
provas da estabilidade e permanência. Pleito de aumento da
pena-base, com fundamento na natureza da droga (crack)
acolhido. Ponderação de ofício da atenuante da menoridade
relativa. Manutenção do redutor do §4o, do art. 33, haja
vista a presença dos requisitos legais. Regime inicial
alterado para o semiaberto. Reformatio in mellius. Recurso
provido em parte, sem reflexos na pena.
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 224/234) em face da r. sentença
de fls. 208/213, a qual condenou LUCIANO HENRIQUE CAETANO DOS
SANTOS pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput e §4o, da Lei
Antidrogas), impondo-lhe a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 194 (cento e noventa e
quatro) dias-multa, fixado seu valor unitário no piso legal, mas o absolveu da
acusação pela prática do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei
Antidrogas), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
(CPP).
A denúncia foi oferecida (fls. 95/97), o réu foi devidamente
notificado (fls. 128), apresentou defesa prévia (fls. 131/132), e a denúncia foi
recebida (fls. 146). Foi realizada audiência de instrução e julgamento e sobreveio
sentença, contra a qual o parquet se insurge.
Aduz o MINISTÉRIO PÚBLICO que de rigor a
condenação de LUCIANO HENRIQUE também pelo crime de associação para o

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tráfico, sustentando que há provas para tanto, e requer também o aumento da pena-
base fixada em relação ao tráfico, com fundamento na natureza da droga apreendida
(crack), bem como o afastamento da redutora do §4o do art. 33 da Lei Antidrogas.
Em contrarrazões o parquet pugnou pelo não provimento do
apelo (fls. 265/267).
O parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não
provimento do recurso (fls. 281/286), e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que em 28 de outubro de 2017,
na Comarca de Lençóis Paulista, LUCIANO HENRIQUE CAETANO DOS
SANTOS foi flagrado mantendo em depósito 34 (trinta e quatro) pedras de crack
(7,8g) e 02 (duas) porções de maconha (8,8g).
Afirma-se ainda que LUCIANO HENRIQUE se associou
ao adolescente A.B.H.V. para com ele comercializar drogas.
Narra-se que policiais militares receberam denúncia acerca
da prática de tráfico por LUCIANO HENRIQUE e foram averiguar, sendo certo
que o surpreenderam, juntamente com o adolescente A.B.H.V., na posse das
referidas drogas (parte das porções de crack estava nas mãos do adolescente, e o
restante, assim como uma porção de maconha, no quarto de LUCIANO
HENRIQUE).
Tem-se que o adolescente disse aos policiais que
armazenava mais drogas em sua casa, e as diligências lá prosseguiram, sendo
localizada mais uma porção de maconha.

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Ante tal quadro fático, LUCIANO HENRIQUE foi
denunciado e processado pela prática do crime de tráfico majorado pelo
envolvimento de adolescente e associação para o tráfico, sendo certo que ao cabo de
regular instrução processual penal foi condenado apenas pelo delito do art. 33 da Lei
Antidrogas, o que motivou a insurgência ministerial.
E com parcial razão o parquet em seu inconformismo.
De início, observo que o laudo de fls. 113/118 demonstrou a
materialidade do tráfico, e a prova oral confirmou sua autoria. Todavia, não há
elementos de prova suficientes para a condenação pelo crime do art. 35 da Lei
Antidrogas.
É pacífico que, em que pese a literalidade do art. 35 da Lei
Antidrogas, para a caracterização de tal crime deve haver prova de que a associação
é estável e permanente, o que de fato inexiste in casu.
Isso porque o bem jurídico protegido pelo tipo penal é a paz
pública, e a associação que não goza de estabilidade não é apta a atingi-la.
Neste sentido, vale lembrar o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“Exige-se
o
dolo
de
se
associar
com permanência e estabilidade para a caracterização do
crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35da
Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se
não houver ânimo associativo permanente (duradouro),
mas apenas esporádico (eventual)” (HC 139.942-SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/11/2012).
E de fato não há como se concluir, por meio da prova

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produzida, que a relação entre LUCIANO HENRIQUE e o adolescente era
permanente, não se podendo presumir o contrário em desfavor do apelante.
Com efeito, o policial AGENOR LUCAS FILHO declarou,
em juízo, que no dia dos fatos estava de serviço quando um sujeito que trafegava em
uma motocicleta abordou a viatura policial e informou que em determinado
endereço (casa do apelado) havia drogas. Foram até o local indicado e lá avistaram o
padrasto do apelado, que fugiu ao perceber a chegada policial, o que motivou a
entrada na casa, instante em que surpreenderam LUCIANO HENRIQUE e
A.B.H.V. sentados num colchão, no chão, sendo certo que o adolescente tinha dez
porções de crack nas mãos, e foram encontradas mais 24 (vinte e quatro) pedras da
mesma droga debaixo do colchão, além de uma porção de maconha e dinheiro
trocado (R$ 24,00 com o apelado, e R$ 10,00 com o menor). Salientou que as
diligências prosseguiram na casa do adolescente e lá localizaram mais uma porção
de maconha (um pequeno tijolo na geladeira). Asseverou, ainda, que houve
confissão informal da traficância e que tanto o apelado como o adolescente são
conhecidos dos meios policiais (v. mídia em anexo).
O policial DAVI CARLOS PEREIRA DOS SANTOS
confirmou integralmente o relado de seu colega (v. mídia em anexo).
LUCIANO HENRIQUE negou a autoria dos crimes. Disse
ser apenas usuário de drogas e que apenas confessou informalmente a traficância aos
policiais após eles terem ameaçado prender sua mãe (v. mídia em anexo).
Como se vê, a prova oral não deixa dúvidas da traficância,
considerando especialmente a quantidade de entorpecentes apreendidos (trinta e seis
porções de droga), incompatível com o uso próprio, mesmo supondo que seria para
compartilhamento entre duas pessoas.
Contudo, não há mesmo qualquer elemento que indique

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estabilidade e permanência da união entre o apelante e o adolescente para a
comercialização de drogas. Não se nega que bem possível que haja tal associação,
mas não há provas dela, sendo certo que o simples fato de serem conhecidos dos
meios policiais não significa, por si só, que estavam traficando em conjunto, de
modo que era mesmo o caso de absolvição, quanto ao crime do art. 35 da Lei
Antidrogas.
No tocante à dosimetria de pena, nada a ser alterado.
A pena-base foi fixada no piso legal, mas o correto de fato é
seu incremento, em 1/6 (um sexto), considerando especialmente a natureza da maior
parte dos entorpecentes apreendidos (crack), circunstância que revela maior
reprovabilidade e deve ser ponderada (cf. art. 42 da Lei Antidrogas).
Tem-se, portanto, uma pena inicial de 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, em reformatio in mellius, pondero a
atenuante da menoridade relativa em favor de LUCIANO HENRIQUE, que tinha
menos de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos, retornando a pena ao mínimo legal.
Na terceira e última fase, atento que de fato restou
comprovado que A.B.H.V. foi envolvido na prática criminosa (tanto o é que foi
flagrado na casa do apelado, com crack nas mãos), de modo que majoro a pena em
1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei
Antidrogas.
Ademais, estão presentes os requisitos do art. 33, §4o, não
havendo qualquer motivo concreto para seu afastamento, especialmente ponderando
que não há provas de traficância em larga escala ou como meio de vida, e também
não há motivos para aplicar o redutor em fração diversa da máxima, de 2/3 (dois

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terços), chegando-se a uma pena final de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, insta
salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando
a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o
Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no
sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei
Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se
cogitar da aplicação do disposto no art. 2o, §1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que,
quanto ao crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime
inicial de cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”.

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(STJ, EREsp 1285631/SP, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, 3a Seção, j. 24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Verifico, assim, que o regime inicial fechado não se sustenta
no caso, sendo certo que há em desfavor do apelado, primário e de bons
antecedentes, apenas a circunstância judicial referente à natureza da droga
apreendida em seu poder, razão pela qual altero para o semiaberto.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à
apelação, a fim de ponderar em desfavor de LUCIANO HENRIQUE CAETANO
DOS SANTOS circunstância judicial desfavorável correspondente à natureza da
droga objeto do tráfico, mas sem reflexos na pena em razão do reconhecimento de
ofício da atenuante da menoridade relativa, e também ALTERA-SE o regime inicial
de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto, mantendo-se no mais a r.
sentença recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se, contudo, que se altere o modo de
cumprimento para equivalente ao semiaberto, ante a alteração de regime efetivada.

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Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator