Tribunal: TJSP
Processo: 0024802-19.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06. Acusação pugna pela alteração do regime para o fechado e pelo afastamento da conversão em pena restritiva de direitos. Manutenção do regime e da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995033
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0024802-19.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado RICARDO
NUNES DA COSTA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0024802-19.2017.8.26.0050 -Voto no 15759
2
Apelação Criminal no 0024802-19.2017.8.26.050
Comarca: São Paulo
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Ricardo Nunes da Costa
Voto no 15759
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/06. Acusação pugna pela alteração do regime para
o fechado e pelo afastamento da conversão em pena
restritiva de direitos. Manutenção do regime e da conversão
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação (fls. 216/222) interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face da r. sentença
que julgou a ação procedente, condenando o réu RICARDO NUNES DA COSTA,
ao cumprimento de pena equivalente a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito concernentes à
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de um salário mínimo,
além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias de multa, à razão do mínimo
legal, pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado (cf. art. 33, caput, e §4,
da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 03/06), e recebida às fls. 86. O
réu foi notificado e apresentou defesa (fls. 159 e 166). Foi realizada audiência de
instrução e julgamento (fls. 203/215) e sobreveio sentença condenatória (fls.
216/221).
Não satisfeito, o Ministério Público apresentou irresignação,
pugnando pela alteração do regime para o fechado e pelo afastamento da conversão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0024802-19.2017.8.26.0050 -Voto no 15759
3
em pena restritiva de direitos (fls. 243/247).
Em contrarrazões, a defesa procura afastar as teses
apresentadas, postulando o não conhecimento e, subsidiariamente, o não provimento
da ação (fls. 256/265).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo provimento do
recurso (fls. 274/275).
É o relatório.
Consta do incluso inquérito policial, iniciado por auto de
prisão em flagrante, que na data de 28 de março de 2017, por volta de 12 horas e 30
minutos, na Rua Serra de Lages, Esquina com a Rua Serra das Estrelas, bairro Capão
Redondo, nesta Capital, RICARDO NUNES DA COSTA, possuía, guardava e trazia
consigo, para fins de entrega e fornecimento a consumo de terceiros, 45.3 g (quarenta
e cinco gramas e três decigramas) de Cocaína, 372.7 g (trezentos e setenta e dois
gramas e sete decigramas) de Tetrahidrocanabinol (THC), vulgarmente conhecida
como “maconha” e 70 (setenta) mililitros de Tricloroetileno.
Segundo o apurado, na data e local dos fatos, policiais
militares estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram o denunciado, a pé,
com uma sacola na mão, ingressando em um veículo. Então, os milicianos optaram
pela abordagem do investigado.
No interior da sacola que estava em poder de RICARDO, foi
apreendida uma quantidade significativa de tóxicos, mais precisamente 101 (cento e
um) invólucros de Cocaína, 120 (cento e vinte) trouxinhas de Maconha e 10 (dez)
invólucros de lança perfume, todas as espécies separadas, individualizadas e prontas
para mercancia.
Ressalte-se que o carro possuía compartimentos secretos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0024802-19.2017.8.26.0050 -Voto no 15759
4
aparentemente instalados para esconder objetos.
Na delegacia, o denunciado admitiu a prática delitiva,
informando que realmente estava em poder do automóvel e das drogas, e que lhe
pagariam a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) para que levasse as substâncias
entorpecentes até outro destino.
De início, tem-se que a materialidade e autoria do delito
restaram fartamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 08), pelo
boletim de ocorrência (fls. 14/17), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), pelo
laudo de exame químico-toxicológico (fls. 79/81), além da prova oral colhida, tanto é
que tampouco fora objeto de apelação e não carece de revisitação.
Não há dúvidas, portanto, que era mesmo caso de
condenação.
No tocante à dosimetria de pena, observa-se que a pena-base
foi fixada no mínimo legal aplicável.
Na segunda etapa, ausentes agravantes, sendo certo que a
atenuante incidente (confissão parcial) não possui o condão de reduzir a sanção
aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula no 231 do STJ.
Na terceira fase, foi aplicada a redutora do §4o, do art. 33, da
Lei Antidrogas, pois presentes todos seus requisitos legais. Anoto que não houve
irresignação do apelante em relação à sua incidência, nem com a redução máxima, de
2/3 (dois terços).
A pena totaliza o quantum de em 01 (um) anos 8 (oito)
meses, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, insta
salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0024802-19.2017.8.26.0050 -Voto no 15759
5
superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o
Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido
de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas, não é
delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do
disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de
“tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO
DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA
LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PARECER
ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”
(STJ, EREsp 1285631/SP, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, 3a Seção, j. 24/10/2012)
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0024802-19.2017.8.26.0050 -Voto no 15759
6
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do §4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
No caso, o montante de pena aponta para o regime inicial
aberto, o qual fica estabelecido.
Por fim, no que tange à conversão da pena privativa em
restritiva de direitos, revendo novamente posicionamento anteriormente adotado,
entendo que é o caso de manutenção do benefício.
Isso porque, além da Resolução no 05 do Senado Federal, há
forte marcha no sentido de se considerar o “tráfico privilegiado” delito de natureza
“comum”, não equiparado a hediondo, conforme se explicitou ao fixar o regime
inicial aberto de cumprimento de pena, não mais havendo justificativa idônea para
impedir a conversão da pena privativa àquele que atua no comércio de drogas, mas
com baixa periculosidade e em ação de pouca expressividade.
Sendo assim, fica mantida a conversão da pena privativa em
restritiva de direitos (cf. art. 44, do CP).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face do
sentenciado RICARDO NUNES DA COSTA, mantendo-se integralmente a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0024802-19.2017.8.26.0050 -Voto no 15759
7
sentença recorrida como posta.
Reinaldo Cintra
Relator