Tribunal: TJSP
Processo: 1028420-97.2019.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
Plano de Saúde – Obrigação de fazer e indenização por danos morais – Preliminar de cerceamento de defesa afastada – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Sentença de procedência – Negativa de fornecimento de medicamento denominado "nivolumab", a paciente com diagnóstico de dois tumores sincrônicos em 2018 (carcinoma epidermóide de hipofaringe e de esôfago torácico), que já realizou

Ementa:
Plano de Saúde – Obrigação de fazer e indenização por danos morais – Preliminar de cerceamento de defesa afastada – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Sentença de procedência – Negativa de fornecimento de medicamento denominado "nivolumab", a paciente com diagnóstico de dois tumores sincrônicos em 2018 (carcinoma epidermóide de hipofaringe e de esôfago torácico), que já realizou tratamento de quimioterapia de indução, com resposta parcial, seguido de tratamento local definitivo com radioterapia concomitante a cisplatina de campo, com resposta completa, com recidiva local do carcinoma de esôfago, irressecável, realizando quimioterapia de primeira linha com "carboplatina" e "paclitaxel", com progressão da doença após três ciclos, com base em estudo prospectivo e randomizado de fase 3, que demonstrou aumento significativo de sobrevida global, ante a gravidade do caso , sob as alegações de que o artigo 10, I, da Lei no 9656/98, a cláusula contratual expressa e o artigo 20, da RN 428, vedam tratamento clínico ou cirúrgico experimental (off label); que o artigo 10, §§ 1o e 4o da citada Lei dispõe que compete à ANS estabelecer o rol de procedimentos; não se trata de procedimento de urgência – Não acolhimento – Abusividade reconhecida – Danos morais configurados – Redução do quantum arbitrado – Impossibilidade – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000722682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1028420-
97.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante CENTRAL NACIONAL
UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, é apelado ANESTOR DE CAMPOS
JUNIOR.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E
J.L. MÔNACO DA SILVA.
São Paulo, 4 de setembro de 2020
A.C.MATHIAS COLTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 2/18
5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação no 1028420-97.2019.8.26.0562 Voto no 43095
Comarca: Santos (10a Vara Cível)
Recorrente(s): Central Nacional Unimed Cooperativa Central
Recorrido(s): Anestor de Campos Júnior
Natureza da ação: Plano de saúde - Obrigação de fazer e indenizatória
EMENTA: Plano de Saúde
Obrigação de fazer e
indenização por danos morais Preliminar de cerceamento
de defesa afastada Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor
Sentença de procedência
Negativa de
fornecimento de medicamento denominado “nivolumab”, a
paciente com diagnóstico de dois tumores sincrônicos em
2018 (carcinoma epidermóide de hipofaringe e de esôfago
torácico), que já realizou tratamento de quimioterapia de
indução, com resposta parcial, seguido de tratamento local
definitivo com radioterapia concomitante a cisplatina de
campo, com resposta completa, com recidiva local do
carcinoma
de
esôfago,
irressecável,
realizando
quimioterapia de primeira linha com “carboplatina” e
“paclitaxel”, com progressão da doença após três ciclos,
com base em estudo prospectivo e randomizado de fase 3,
que demonstrou aumento significativo de sobrevida global,
ante a gravidade do caso , sob as alegações de que o artigo
10, I, da Lei no 9656/98, a cláusula contratual expressa e o
artigo 20, da RN 428, vedam tratamento clínico ou
cirúrgico experimental (off label); que o artigo 10, §§ 1o e 4o
da citada Lei dispõe que compete à ANS estabelecer o rol
de procedimentos; não se trata de procedimento de
urgência Não acolhimento Abusividade reconhecida
Danos morais configurados
Redução do quantum
arbitrado Impossibilidade Recurso desprovido.
Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença de fls. 244/247
que, em ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais, julgou
procedentes os pedidos iniciais para, confirmando a tutela anteriormente deferida,
condenar a requerida a custear o medicamento denominado “nivolumab 240mg”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 3/18
na forma prescrita pelo médico e ao pagamento de indenização a título de danos
morais no valor de R$ 6.000,00, atualizado a partir desta decisão e juros de mora
de 1% ao mês desde a citação e ainda ao pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.
Recurso da requerida (fls. 249/286): busca a inversão do julgado,
alegando em preliminar, cerceamento de defesa. No mérito, que o artigo 10, I, da
Lei no 9656/98, a cláusula contratual expressa e o artigo 20, da RN 428, vedam
tratamento clínico ou cirúrgico experimental (off label); que o artigo 10, §§ 1o e 4o
da citada Lei dispõe que compete à ANS estabelecer o rol de procedimentos; não se
trata de procedimento de urgência e inexistência dos alegados danos morais e
subsidiariamente, a redução do quantum.
Tempestivamente interposto o recurso, foram apresentadas as
contrarrazões (fls. 293/302) e verificando-se presentes os requisitos de
admissibilidade, fica recebido apenas no efeito devolutivo (artigo 1012, parágrafo
primeiro, V, do Código de Processo Civil).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 305/306), devendo os autos
serem remetidos ao julgamento telepresencial.
É o relatório, ao qual se acresce o da sentença.
Em que pese a argumentação expendida, o recurso não comporta
acolhida.
Por primeiro, afasta-se a preliminar arguida.
De cerceamento de defesa por ausência de prova pericial não se há

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 4/18
falar.
Sustenta a requerida que a causa necessitava de instrução minuciosa,
com expedição do ofício à ANS para elucidação de pontos relevantes da questão
controvertida e a comprovação de que se trata de medicamento de uso off label.
Porém, o julgamento antecipado da lide era possível, entendimento
este sedimentado no Colendo Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. ESPÓLIO. OBRIGAÇÃO DE PAGAR
ALIMENTOS.
CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 83/STJ. HONORÁRIOS.
1.- O destinatário final das provas produzidas é o juiz, a quem cabe avaliar quanto à sua
suficiência e necessidade, em consonância com o disposto na parte final do artigo 130
do CPC. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que compete às instâncias
ordinárias exercer juízo acerca das provas produzidas, haja vista sua proximidade com
as circunstâncias fáticas da causa, cujo reexame é vedado em âmbito de Especial, a teor
do enunciado 7 da Súmula/STJ.
2.- A obrigação de prestar alimentos só se transmite ao espólio quando já constituída
antes da morte do alimentante. Precedentes.
3.- Esta Corte admite excepcionalmente a revisão dos honorários pelo critério da
equidade quando o valor arbitrado destoa da razoabilidade, revelando-se irrisório ou
exagerado, o que não se verifica no presente caso.
4.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 271.410/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/04/2013, DJe 07/05/2013 g.n.)
AgRg no Ag 431870 / PR ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2001/0193560-7
Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA
Data do julgamento - 05/11/2002
PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SUFICIÊNCIA DA
PROVA DOCUMENTAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 5/18
- Não há ilegalidade, nem cerceamento de defesa, na hipótese em que o juiz, verificando
suficientemente instruído o processo e desnecessária a dilação probatória, julga o
mérito de forma antecipada, nos termos do art. 330, I, CPC.
CERCEAMENTO DE DEFESA - Julgamento antecipado da lide - Inocorrência -
Aspectos decisivos da causa que estão suficientemente líquidos para embasar o
convencimento do magistrado - Recurso não provido. (Relator: Scarance Fernandes -
Apelação Cível n. 235.071-2 - São Paulo - 02.08.94).
Oportuna, a respeito, a lição de J. J. Calmon de Passos, no sentido de
que,
“(...) transferir-se o exame do mérito da causa para outro momento que não o do
encerramento da fase postulatória é disciplinar formalidades processuais vazias de
sentido, vale dizer, é sobrepor o meio ao fim, numa inversão de valores que traduz
péssima política processual, senão uma antipolítica” 1 .
Nesse mesmo sentido, afirma Rogério Lauria Tucci:
“(...) em atenção aos princípios da economia processual e da celeridade na prestação
jurisdicional, que devem informar o processo civil, na situação preconizada na
primeira parte do inc. I do art. 330 afigura-se de todo dispensável a instrução do feito
em audiência, sendo altamente interessante, qualquer o aspecto visualizado, a
antecipação do julgamento da lide” 2.
Convém lembrar ainda que é o magistrado o destinatário das provas
cabendo-lhe, assim, decidir sobre a oportunidade e necessidade ou não da
produção de prova requerida pelas partes, deferindo aquelas tidas como
necessárias e negando a produção de outras que não o sejam.
No mais, tem-se que são aplicáveis aos planos de saúde as normas do
1 CALMON DE PASSOS, José Joaquim Comentários ao Código de Processo Civil vol. III 8a edição
- 1998 Forense - pág. 428.
2 TUCCI, Rogério Lauria Do julgamento conforme o estado do processo 2a ed. Saraiva 1982
pág. 249.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 6/18
Código de Defesa do Consumidor, porquanto e conforme escreve Cláudia Lima
Marques:
“[...] apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de seguro-
saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que tanto os antigos
contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os, também comuns,
contratos de assistência médica possuem características e sobretudo uma finalidade em
comum: o tratamento e a segurança contra os riscos envolvendo a saúde do
consumidor e de sua família ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente
Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: 'Dúvida não pode haver
quanto à aplicação do Código do Consumidor sobre os serviços prestados pelas
empresas de medicina de grupo, de prestação especializada em seguro-saúde. A forma
jurídica que pode revestir esta categoria de serviço ao consumidor, portanto, não
desqualifica a incidência do Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do
Código do Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos básicos do
consumidor, previstos no art. 6o do Código[...]” 3.
Aliás, tal entendimento já foi pacificado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula no 608, cujo enunciado segue:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo
os administrados por entidadades de autogestão”.
Consta da inicial que o autor é beneficiário do plano de saúde da ré;
em 2018, foi diagnosticado com carcinoma epidermóides de hipofaringe e de
esôfago torácico, passando por tratamento quimioterápico, com resposta parcial e
com resposta completa após radioterapia.
Acrescenta que em 2019, apresentou recidiva e progressão da doença
e ante a impossibilidade de tratamento cirúrgico, foi prescrito tratamento com
medicamento denominado “nivolumabe 240mg”, cujo fornecimento foi negado
pela ré sob as alegações de exclusão contratual por ser considerado experimental,
3 Contratos no Código de Defesa do Consumidor 4a ed. p.399

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 7/18
pugnando pela concessão da tutela de urgência, a procedência da ação para que a
ré dê cobertura integral ao tratamento e sua condenação ao pagamento de
indenização por danos morais não inferior a R$ 10.000,00.
Segundo se verifica do relatório médico de fls. 27/39, o paciente
apresentou diagnóstico de dois tumores sincrônicos em 2018 (carcinoma
epidermóide de hipofaringe e de esôfago torácico); realizou tratamento de
quimioterapia de indução, com resposta parcial, seguido de tratamento local
definitivo com radioterapia concomitante a cisplatina de campo, com resposta
completa; em agosto de 2019, apresentou recidiva local do carcinoma de esôfago,
irressecável, realizando quimioterapia de primeira linha com “carboplatina” e
“paclitaxel”, com progressão da doença após três ciclos, sendo indicado
tratamento através do medicamento “nivolumabe” a cada 14 dias, de maneira
contínua, imediata e por tempo indeterminado, com base em estudo prospectivo e
randomizado de fase 3, que demonstrou aumento significativo de sobrevida global,
ante a gravidade do caso.
Destarte, a gravidade do estado de saúde do autor, bem como a
necessidade do uso do medicamento solicitado pelo médico que o assiste, restou
demonstrada nos autos, não podendo a requerida recursar a fornecê-los, sob as
alegações de exclusão contratual, ausência no rol da ANS e que seu uso é off-label,
pois configura conduta omissiva, deixando o segurado em situação de
desvantagem, o que fere o princípio da vulnerabilidade.
O caput do art. 4o da Lei no 8.078/90 é claro ao estabelecer que o
objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a
proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem
como a transparência e harmonia nas relações de consumo.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 8/18
Já o inciso I desse dispositivo é expresso quanto à necessidade de
observância do princípio da vulnerabilidade do consumidor, demonstrando ser ele
a parte mais frágil da relação consumerista.
Aliás, negar-se a cobertura pretendida implica na negação da própria
finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e da saúde,
deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado próprio à sua atividade,
especialmente em função da natureza a ela correspondente, cautela que tem a ver
com a própria dignidade da pessoa humana e o quanto dela resulta, no tocante ao
conveniado, cabendo aqui observar que, de acordo com o artigo 422, do Código
Civil, o respeito ao princípio da boa-fé contratual é o fornecimento do fármaco
solicitado visto que o objeto do contrato entabulado é a manutenção da vida e da
saúde da beneficiária.
Essa, ressalte-se, outra forma pela qual o cuidado, em mais de uma de
suas múltiplas facetas, acaba por se manifestar, em reafirmação do quanto se vem
a respeito dele afirmando, relativamente a constituir-se em verdadeira instituição
jurídica, e que acaba por integrar inúmeras circunstâncias das relações entre os
cidadãos e do Estado para com eles.
Sim, pois e sob sua consideração com tal moldura, estão envolvidos
aspectos variados e tanto pertinentes à maneira como se conduzem os
participantes da relação jurídica, como a forma como o Estado reage ao ser
provocado em função da necessidade de intervir para estabelecer o equilíbrio
preciso e indicar qual a responsabilidade atribuível a cada qual das partes, na
esfera de atribuições que lhes concernem em dada situação da vida, fática ou
jurídica, principalmente quando exista a necessidade de intervenção do particular
para suprir aquilo que o poder público não tem condição de oferecer, na promoção

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 9/18
do bem comum ou de todos os cidadãos (CF, art. 3o, IV).
Aliás, em casos semelhantes, esta Colenda Corte já se posicionou nesse
mesmo sentido:
“PLANO
DE
SAÚDE

PACIENTE
PORTADORA
DE
CARCINOMA
SARCOMATOIDE DE PROVÁVEL ORIGEM HEPÁTICA (CID C. 49) -
PRESCRIÇÃO DO FÁRMACO NIVOLUMABE - RECUSA INJUSTIFICADA, SOB
O
FUNDAMENTO
DE
QUE
HÁ
EXCLUSÃO
CONTRATUAL
PARA
MEDICAMENTOS NÃO LISTADOS NO ROL DA ANS
ABUSIVIDADE

INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 47 E 51, § 1o, II, DO CDC A OBRIGAÇÃO DE A
OPERADORA DAR COBERTURA À DOENÇA SE ESTENDE AO RESPECTIVO
TRATAMENTO, AÍ INCLUÍDO O MEDICAMENTO PRESCRITO - TJSP, SÚMULA
102 - INCONTROVÉRSIA DA ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO OBTEVE
REGISTRO NA ANVISA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SENTENÇA
MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO”.
(AC
1096355-56.2017.8.26.0100,
8a
Câmara
de
Direito
Privado,
Relator
Desembargador Theodureto Camargo, j. 22.06.2020).
“OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS - Plano individual de assistência à saúde - Fornecimento dos medicamentos
Ipilimumab e Nivolumab - Parcial procedência - Insurgência das partes. RECURSO
DA RÉ - Arguição de cerceamento de defesa - Inocorrência - Provas que se mostram,
de fato, suficientes para apreciação do caso, competindo ao juiz a aferição da
necessidade de produção de outras provas para o julgamento da lide - Inteligência do
art. 370, cabeça e parágrafo único, do CPC - Preliminar rejeitada - Alegação de que os
medicamentos indicados para o tratamento quimioterápico da autora não estariam
previsto no rol da ANS, além de serem experimental e "off label" - Descabimento -
Exclusão que contraria a função social do contrato, retirando da paciente a
possibilidade de recuperação - Operadora que tem direito de limitar as enfermidades
cobertas, mas não o tratamento indicado pelo médico - Aplicação das Súmulas 95, 96 e
102, desta Corte. RECURSO DA AUTORA - Dano moral configurado - Recusa
injustificada para o tratamento da requerente - Fato que não se tipifica como de
aborrecimento corriqueiro - Indenização devida - Valor fixado em R$10.000,00,
conforme parâmetros desta Câmara - Condenação da ré aos ônus da sucumbência que

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 10/18
se faz necessária - RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E PROVIDO O DA AUTORA”.
(AC
1009056-64.2018.8.26.0566,
7a
Câmara
de
Direito
Privado,
Relator
Desembargador Miguel Brandi, j. 08.04.2020).
“Plano de assistência médico-hospitalar. Autor portador de adenocarcinoma primário
pulmonar.
Médico
responsável
indicara
tratamento
com
'Nivolumabe'.
Admissibilidade. Alegação de que se trata de medicação 'off label' ou experimental não
pode prevalecer. Doença que atingiu o apelado tem ampla cobertura, não cabendo ao
plano apontar o que seria ou não adequado em prol da enferma, visto que é o
profissional responsável pelo tratamento quem prescreve a conduta terapêutica
apropriada. Ré predispôs-se a 'cuidar de vidas', logo, deve proporcionar o necessário
para que o paciente vá em busca da cura, ou da amenização da adversidade na higidez.
Rol da ANS é meramente exemplificativo, e não 'numerus clausus'. Desenvolvimento
médico-científico é mais célere do que aspectos burocráticos abrangendo agência
reguladora do setor, e o enfermo não pode ficar à mercê da lentidão administrativa.
Verba honorária fixada de acordo com as peculiaridades da demanda. Base de cálculo
apta a sobressair. Sentença que se apresenta adequada. Apelos desprovidos”.
(AC
1041292-75.2019.8.26.0100,
4a
Câmara
de
Direito
Privado,
Relator
Desembargador Natan Zelinschi de Arruda, j. 05.02.2020).
Assim, mostra-se cabível a aplicação da Súmula 102, deste Tribunal:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento de sua natureza experimental ou por não estar previsto no
rol de procedimentos da ANS.”.
Ademais disso, como se pacificou na jurisprudência, cabe ao médico
assistente determinar qual o tratamento ou o medicamento que deve ser utilizado e
que mais se adequa ao paciente, sempre visando o bem maior que é a vida.
Também não se pode cogitar ou exigir do profissional que, diante da
necessidade de adotar procedimentos imprescindíveis para debelar a doença, fique
condicionado a agir mediante a autorização do convênio.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 11/18
A alegação de que lícita a negativa pois o fármaco não consta do rol da
ANS não comporta acolhida, visto que se cuida de referência básica para
cobertura mínima obrigatória, não podendo o médico ficar adstrito a este rol, na
busca da melhora da qualidade de vida do paciente que apresenta neoplasia
metástica e está lutando pela sua vida, devendo ser observado que não pode a
seguradora deixar de fornecer os fármacos indicados pelo médico que assiste
autor.
E ainda conforme Hamid Charaf Bdine Júnior:
“É rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o medicamento
ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que o assiste. Entre a aceitação da
comunidade científica e os demorados trâmites administrativos de classificação, não
pode o paciente permanecer a descoberto, colocando em risco bens existenciais.
Evidente que não pode um catálogo de natureza administrativa contemplar todos os
avanços da ciência, muito menos esgotar todas as moléstias e seus meios curativos
usados pela comunidade médica com base científica. Por isso, a cláusula excludente de
tratamento experimental somente pode ser acolhida quando houver manifesto
descompasso entre a moléstia e a cura proposta.”
(Responsabilidade Civil na Área da Saúde, Regina Beatriz Tavares da Silva (coord.),
São Paulo, Saraiva, 2007, p. 307-308).
Ainda que exista cláusula contratual prevendo a exclusão do
fornecimento do fármaco cujo fornecimento foi negado, o certo é que deve ser
considerada abusiva, visto que coloca o beneficiário em desvantagem, observando-
se que se cuida de contrato de adesão, no qual pouco resta à parte, quando da
contratação dos serviços médicos, optar pelas cláusula que mais lhe convém ou lhe
favoreça.
Quanto à questão de que se cuida de medicamento off-label, melhor
sorte não assiste a operadora apelante, uma vez que o medicamento consistem em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 12/18
um tratamento mais avançado e conforme a própria prescrição médica, se baseia
em estudo prospectivo e randomizado de fase 3, que demonstra aumento
significativo de sobrevida global em comparação à quimioterapia, não podendo se
perder de vista a gravidade do estado de saúde do paciente, que já foi submetido a
outros tratamentos e apesentou recidiva e progressão da doença.
Sobre o tema também já decidiu o STJ:
“O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode
limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes” (AgRg no
AREsp 345.433/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4a TURMA, j.
20/08/2013).
“Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do
tratamento médico do beneficiário (radioterapia). Ainda que admitida a possibilidade
de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com
destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do
contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao
melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de
internação hospitalar. Precedentes” (AgRg no AREsp 192.612/RS, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, 4a TURMA, j. 20/03/2014).

Ainda que se considere a possiblidade de limitação dos direitos do
consumidor, nos termos do artigo 54, § 4o, do CDC, o que se observa, é que a
requerida sequer trouxe aos autos, cópia do contrato entabulado, para se analisar
se contém os requisitos deste artigo.
Sustenta a apelante que a negativa de fornecimento encontra respaldo
na Lei 9656/98, artigos 10, I; §§ 1o e 4o, porém, esta lei institui plano de referência
mínima de assistência e ademais, esta Lei garante os tratamentos necessários ao
restabelecimento da saúde do usuário, pois é o objetivo de sua criação, bem como o
do contrato firmado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 13/18
Destarte, configurada a abusividade da recusa, de ser mantida a
condenação da ré no custeio e fornecimento do medicamento solicitado, nos termos
da prescrição médica.
Os danos morais restaram configurados.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento
no sentido de que a recusa injustificada rende ensejo à reparação, máxime se
levado em conta o estado de ansiedade e incerteza em que permaneceu o autor.
Nesse sentido os julgados a seguir transcritos do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal:
“Civil e processo civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos materiais e
compensação por danos morais. Recusa do plano de saúde em arcar com custos de
cirurgia e implante de 'Stent Cypher', ao argumento de que tal aparelho seria, ainda,
experimental.
Alegação negada pelas provas dos autos e pela própria conduta posterior da
seguradora, que nenhuma objeção impôs a idêntico pedido, em data posterior. Danos
morais configurados, de acordo com pacífica jurisprudência do STJ. Perdas e danos.
Possibilidade de pedido específico já na inicial, não realizado pelo autor.
Impossibilidade de delegação da questão à liquidação da sentença em tal circunstância.
- Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida à
cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, já que agrava a
situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele.
- Na presente hipótese, acrescente-se ainda que a conduta do plano de saúde assumiu
contornos bastante abusivos que vão muito além do mero descumprimento contratual,
na medida em que houve uma negativa inicial e, a seguir, uma autorização para um
segundo procedimento idêntico alguns meses depois, sem que qualquer alteração nas
bases fáticas ou contratuais tivesse se operado. Evidente, portanto
conforme
reconheceu o acórdão que a primeira negativa da seguradora se resumiu a um
verdadeiro ato de discricionariedade, praticado em desfavor do segurado e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 14/18
completamente desconectado do mínimo de razoabilidade.
- O acórdão entendeu que o autor, por conveniência, deixou de precisar o valor
material de um de seus pedidos relativos a perdas e danos, quando tal providência era
perfeitamente possível. Nessa perspectiva, é irrelevante que, em alguns casos
específicos, seja possível relegar a fixação do 'quantum' à liquidação de sentença,
porque tal só se dá em face de dificuldades inerentes ao próprio julgamento e não como
decorrência de mera escolha do autor em assim descrever o pedido.
- Não se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente
fundamentado.
Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 993876/DF Rel. Min. NANCY ANDRIGHI 3a Turma j. 06/12/2007 pub.
DJ 18/12/2007 p. 279) (não há grifo no original).
PLANO DE SAÚDE. Paciente portadora de problemas cardíacos. negativa de
autorização para o fornecimento dos materiais necessários para troca de marcapasso.
Cláusula contratual que exclui o procedimento. Contrato não adaptado à Lei 9656/98,
embora anterior a ela. Irrelevância. Submissão ao Código de Defesa do Consumidor e
à Lei 9656/98. Exclusão ofensiva ao direito do consumidor. Limitação implica em
negativa de atendimento e cobertura da própria cirurgia. Entendimento jurisprudencial
desta Corte (Súmula 100) e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso não provido.
DANO MORAL. Plano de Saúde. Recusa em autorizar fornecimento de materiais
necessários ao procedimento cirúrgico de troca de marcapasso. Renitência da ré em
acolher o entendimento judicial anteriormente exarado acarreta dano moral ao
consumidor. Danos morais configurados. Valor da indenização fixado na sentença
mantido. JUROS DE MORA. Termo inicial. Sentença que o estabelece na data do
trânsito em julgado. Ilícito contratual. Aplicação do disposto no art. TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
PODER
JUDICIÁRIO
São
Paulo
Apelação
Cível
no
1018575-79.2013.8.26.0100 -Voto no 4.109 3 405 do CC e art. 240, 'caput', do CPC.
Decisão
parcialmente
reformada,
neste
ponto.
RECURSO
DA
AUTORA
PARCIALMENTE PROVIDO E APELO DA RÉ NÃO PROVIDO”.
(Apelação Cível no 1018575-79.2013.8.26.0100, 9a Câmara de Direito Privado, Relator
Desembargador Manoel Ribeiro, j. 06.08.2019).
“Ação cominatória movida por consumidora contra empresa de planos de saúde
visando à condenação desta a arcar com tratamento de despesas médicas e de materiais

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 15/18
envolvidos em tratamento prescrito por médico. Pedido cumulado de indenização por
danos morais. Sentença de parcial procedência em primeiro grau, negada a
indenização. Apelos de ambas as partes. Recursos decididos, na forma do art. 557,
“caput” e § 1 o -A do CPC/73, por monocrática que negou provimento ao da ré e deu
provimento ao da autora. Agravo interno da primeira. Confirmação da decisão
recorrida por seus próprios fundamentos, na forma do art. 252 do Regimento Interno
deste Tribunal de Justiça. Abusividade da negativa de cobertura. Prestígio da
prescrição médica. “O plano de saúde pode estabelecer quais as doenças estão sendo
cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura” (STJ,
REsp 668.216, MENEZES DIREITO). Dano moral “in re TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER
JUDICIÁRIO
São
Paulo
Agravo
Regimental
no
1001782-34.2014.8.26.0099/50000 - Bragança Paulista - VOTO No 18.529 - 3/27 ipsa”,
reconhecido na linha da jurisprudência da Corte. Valor fixado que é razoável (R$
20.000,00), acolhido pedido da parte interessada, inferior a precedentes da 10a Câmara
de Direito Privado deste Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(Apelação Cível no 1001782-34. 2014.8.26. 0099/50000, 10a Câmara de Direito Privado,
Relator Desembargador César Ciampolini, j. 08.05.2018).
Verifica-se que todo o sofrimento e angústia do requerente, foram
sobremaneira agravados pela conduta da demandada, que negou o fornecimento
dos fármacos solicitados e que se faziam necessários para a efetivação do
tratamento a que deveria ser submetido, ante a progressão da doença e como
forma de manter sua vida.
É óbvio que a condição em que colocado o requerente não pode ser
tida como simples melindre ou mero incômodo, insuscetível de reparação, erigindo-
se, diversamente e em função do quanto antes mencionado e a que submetido, em
situação justificadora de conclusão favorável a ele, por conta do desassossego
sofrido pela conduta da ré. Anote-se, com Clayton Reis, que,
“(...) todo mal causado ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar, desgostos,
aflições, interrompendo-lhes o equilíbrio psíquico, constitui causa eficiente para a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 16/18
obrigação de reparar o dano moral” 4 .
Segundo a Profa Maria Celina Bodin de Moraes5:
“A importância de conceituar o dano moral como lesão à dignidade humana pode ser
medida pelas conseqüências que gera, a seguir enunciadas. Assim, em primeiro lugar,
toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que
(mesmo longinquamente) pretenda tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de
pessoa, será automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se
concretizada, causadora de dano moral a ser reparado. Acentue-se que o dano moral,
para ser identificado, não precisa estar vinculado à lesão de algum “direito subjetivo”
da pessoa da vítima, ou causar algum prejuízo a ela. A simples violação de uma
situação jurídica subjetiva extrapatrimonial (ou de um “interesse extrapatrimonial”)
em que esteja envolvida a vítima, desde que merecedora da tutela, será suficiente para
garantir a reparação.
(...). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou
aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o
suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já
identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a
solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito”.
Ademais e conforme Humberto Theodoro Júnior
“Viver em sociedade e sob o impacto constante de direitos e
deveres, tanto jurídicos como éticos e sociais, provoca, sem dúvida, frequentes e
inevitáveis conflitos e aborrecimentos, com evidentes reflexos psicológicos, que, em
muitos casos, chegam mesmo a provocar abalos e danos de monta.
Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente
ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se
reunirem todos os elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal”6.
4 Dano moral, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 4a. ed., 1998, p. 86
5 - Op. cit. p. 188/189.
6 Dano Moral 3a edição editora Juarez de Oliveira p. 6

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 17/18
Cabe, agora, analisar o quantum arbitrado.
Conforme Silvio Venosa, reportando-se à bem elaborada síntese de
Carlos Alberto Ghersi, os critérios para a fixação da indenização devem ser os
seguintes:
“a) os danos morais não devem necessariamente guardar proporção com outros danos
indenizáveis, os quais, inclusive, podem inexistir; o dano moral não está sujeito a
cânones escritos; não se deve recorrer a cálculos puramente matemáticos; devem ser
levados em conta as condições pessoais de quem será indenizado, os padecimentos
causados, as circunstâncias traumáticas da conduta do ofensor e as seqüelas que
afetam a vítima e, finalmente; deve ser considerada a idade da vítima” 7 .
Nessa tarefa e na falta de critério objetivo e específico para o dano
moral e que tenha sido estabelecido pelo legislador, valer-se-á o juiz da equidade,
com sua função integradora e corretiva, tudo na esteira do ensinamento do
Ministro Ruy Rosado de Aguiar8 e com o fim de, conforme Carlos Alberto
Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, “sempre avaliando a dimensão, o alcance,
o significado, a importância do dano e (...) a intensidade da culpa” 9 buscar a
cabível proporção entre a conduta lesiva e a indenização cabível.
Ressalte-se, ainda, que,
“a correta estimação da indenização por dano moral jamais poderá ser feita levando
em conta apenas o potencial econômico da empresa demandada. É imperioso cotejar-se
7 Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 3a.ed., 2003, S.Paulo, p. 210
8 Apud Comentários ao Novo Código Civil, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio
Cavalieri Filho, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2004, vol. XIII, coordenação Sálvio de
Figueiredo Teixeira, ps. 334 e segtes., n. 3
9 Comentários ao Novo Código Civil, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri
Filho, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2004, vol. XIII, coordenação Sálvio de Figueiredo
Teixeira, ps. 337/338

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1028420-97.2019.8.26.0562 - Santos - VOTO No 43095 - 18/18
também a repercussão do ressarcimento sobre a situação social e patrimonial do
ofendido, para que lhe seja proporcionada como decidiu o Tribunal de Justiça de São
Paulo 'Satisfação na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa'
(Ap. 142.932-1-3, Rel. Des. Urbano Ruiz, ac. 21-5-1991, in RT 675/100)”.
Tem-se que adequado o valor fixado na r. decisão recorrida, não
havendo falar-se em redução do quantum.
Observa-se, finamente, que não é o caso de se majorar a verba
honorária, nos termos do artigo 85, § 11o, do CPC, em razão de já ter sido fixada
em patamar máximo.
Essas as razões pelas quais se entende não ser possível acolher o
recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem como necessário e
suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que apresentada e segundo o
espectro da lide e legislação incidente na espécie, sem ensejo a disposição diversa e
conducente a outra conclusão, inclusive no tocante a eventual prequestionamento
de questão federal, anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria consoante o
que a turma julgadora teve como preciso a tanto, na formação de sua convicção,
sem ensejo a que se afirme sobre eventual desconsideração ao que quer que seja,
no âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, afastada a preliminar, nega-se ao recurso, nos termos
enunciados.
A.C.Mathias Coltro
Relator