Tribunal: TJSP
Processo: 0003530-47.2014.8.26.0252
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes e Associação para o tráfico – Absolvição quanto a um dos réus e desclassificação para uso em relação ao outro corréu.
Recurso do Ministério Público – Nulidade – Cerceamento de acusação – Não ocorrência – Perguntas indeferidas que não guardam relação com os fatos descritos na denúncia – Prejuízo não demonstrado – Preliminar afastada.
Mérito –

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes e Associação para o tráfico – Absolvição quanto a um dos réus e desclassificação para uso em relação ao outro corréu.
Recurso do Ministério Público – Nulidade – Cerceamento de acusação – Não ocorrência – Perguntas indeferidas que não guardam relação com os fatos descritos na denúncia – Prejuízo não demonstrado – Preliminar afastada.
Mérito – Condenação dos acusados – Acolhimento em parte – Materialidade demonstrada – Elementos coligidos aos autos dando conta apenas do envolvimento do réu Antônio no tráfico – Provas insuficientes a vincular o corréu Paulo Marcelo com os crimes descritos na denúncia – Sentença desclassificatória modificada em parte – Condenação do réu Antônio como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 de rigor.
Associação para o tráfico – Inexistência de elementos concretos a comprovar o animus associativo entre os réus e outros envolvidos – Absolvição mantida.
Dosimetria da pena (réu Antônio) – Pena-base no mínimo legal – Reprimenda reduzida na metade pela regra do 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06 – Substituição penal não recomendada ao caso – Regime inicial fechado – Tráfico de crack – Droga extremamente nociva e de alto poder lesivo à Saúde Pública.
Recurso defensivo não provido e recurso ministerial provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000160762
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003530-47.2014.8.26.0252, da Comarca de Ipauçu, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados PAULO
MARCELO ALVES e ANTÔNIO DOMINGOS RODRIGUES.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "afastada a preliminar,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Antônio
Domingos Rodrigues e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação
interposto pelo Ministério Público para condenar Antônio Domingos Rodrigues ao
cumprimento da pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial fechado,
mais o pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art.
33, caput, da Lei 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003530-47.2014.8.26.0252 -Voto no 50.467
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Apelação Criminal no 0003530-47.2014.8.26.0252
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Paulo Marcelo Alves e Antônio Domingos Rodrigues
Comarca: Ipauçu
Juiz: Alexandre Rodrigues Ferreira
Voto no 50.467
APELAÇÃO Tráfico de entorpecentes e Associação para o
tráfico Absolvição quanto a um dos réus e desclassificação
para uso em relação ao outro corréu.
Recurso do Ministério Público Nulidade Cerceamento de
acusação Não ocorrência Perguntas indeferidas que não
guardam relação com os fatos descritos na denúncia

Prejuízo não demonstrado Preliminar afastada.
Mérito Condenação dos acusados – Acolhimento em parte
Materialidade demonstrada Elementos coligidos aos autos
dando conta apenas do envolvimento do réu Antônio no
tráfico
Provas insuficientes a vincular o corréu Paulo
Marcelo com os crimes descritos na denúncia
Sentença
desclassificatória modificada em parte Condenação do réu
Antônio como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 de
rigor.
Associação para o tráfico
Inexistência de elementos
concretos a comprovar o animus associativo entre os réus e
outros envolvidos Absolvição mantida.
Dosimetria da pena (réu Antônio) Pena-base no mínimo
legal Reprimenda reduzida na metade pela regra do 4o, do
art. 33, da Lei 11.343/06
Substituição penal não
recomendada ao caso Regime inicial fechado Tráfico de
crack Droga extremamente nociva e de alto poder lesivo à
Saúde Pública.
Recurso defensivo não provido e recurso ministerial provido
em parte.
Trata-se de apelações interpostas contra a r.
sentença de fls. 199/2020 que julgou parcialmente procedente em parte a
ação penal movida em face de Paulo Marcelo Alves e Antônio Domingos
Rodrigues para absolver o primeiro das acusações de ter infringido o art.
33, caput, e o art. 35, ambos da Lei 11.343/06; e para condenar o segundo
como incurso no art. 28 caput, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de
advertência sobre os malefícios da droga. Inconformadas, recorreram as
partes. O representante do Ministério arguindo, em preliminar, a nulidade
do feio por cerceamento de acusação. No mérito, postulou a condenação

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dos réus nos exatos termos da denúncia (fls. 220/234). O defensor do réu
Antônio pleiteando sua absolvição por insuficiência de provas (fls. 290/293)
Apresentadas
as
contrarrazões
(fls.
262/264-294/295-298/299), a Procuradoria de Justiça opinou pelo
provimento do recurso ministerial e desprovimento do defensivo (fls.
311/318).
É o relatório.
A preliminar aventada nas razões recursais do
representante do parquet não comporta guarida.
E isto porque, conforme se depreende do
interrogatório de Paulo Marcelo, as perguntas formuladas pelo i. promotor
de justiça e indeferidas pelo d. magistrado sentenciante, ainda que
relacionadas a outras situações de tráfico em que o corréu supostamente
estava envolvido, não guardavam qualquer relação aos fatos descritos na
denúncia, não sendo, por conseguinte, relevantes ao deslinde do feito e,
por isso, não restou configurado o alegado cerceamento de acusação.
Em sentido análogo:
“PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 306, §1o, I E ART. 303, P.
ÚNICO,

AMBOS

DO

CTB.

INSTRUÇÃO
PROCESSUAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS.
FALTA DE PERTINÊNCIA COM OS FATOS. FACULDADE DO JUIZ.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não conduz a
cerceamento de defesa o indeferimento de formulação e perguntas
consideradas impertinentes ou de nenhum interesse para o esclarecimento
dos fatos. (...).” (STJ, RHC 97628/SP, 6a Turma, Min. Maria Thereza de
Assis Moura, jg. 26/06/2018, DJe 08/08/2018).

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Destarte, não houve a inequívoca demonstração
do prejuízo suportado para se promover a anulação do ato como requerido.
No mérito, apenas o reclamo ministerial comporta
parcial acolhimento.
Consta da peça inaugural que, em data incerta,
mas anterior ao dia 22 de outubro de 2014, na Rua João dos Santos, no
1.270, na cidade de Ipaussu, Antônio Domingos Rodrigues e Paulo Marcelo
Alves, agindo em concurso e previamente ajustados com outros indivíduos
não identificados, associaram-se para o fim de praticar o tráfico ilícito de
entorpecentes.
Consta também que, no dia 22 de outubro de
2014, na Rua João dos Santos, no 1.270, na cidade de Ipaussu, Antônio
Domingos Rodrigues e Paulo Marcelo Alves, agindo em concurso e
previamente ajustados, guardavam, para posterior entrega a consumo de
terceiros, 18 pedras de crack, substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Consta ainda que, nas mesmas condições de
tempo e lugar, Antônio Domingos Rodrigues vendeu 02 pedras de crack
para João Carlos Santos Cardoso.
Conforme apurado, o acusado Marcelo era
conhecido nos meios policiais pela prática do tráfico, assim como utilizava
sua residência como ponto de venda de entorpecentes. Apurou-se,
outrossim, que Antônio era seu comparsa no crime.
Ocorre que, no dia em questão, policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram um indivíduo saindo
do imóvel pertencente a Marcelo. Realizada a abordagem, com ele foram
apreendidas 02 porções de crack. Indagado, João Carlos confirmou que as

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comprou de Antônio Carlos.
Em razão disso, os policiais ingressaram na casa
e, durante revistas, em um buraco na parede, localizaram 18 pedras de
crack. O réu Antônio Carlos foi detido.
Assim, ficou constatado que Antônio residia na
casa de Marcelo e, juntos, guardavam os entorpecentes para fins de tráfico.
A
materialidade
do
delito
de
tráfico
de
entorpecentes ficou demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 12/15),
pelo auto de exibição e apreensão (fl. 16), pelo laudo de constatação prévia
(fl. 18) e pelo exame químico toxicológico com resultado positivo para
cocaína (fls. 53/55).
A autoria é incontroversa somente em relação ao
acusado Antônio. Vejamos:
Interrogados em juízo, os réus negaram os fatos.
Antônio Domingos Rodrigues disse que alugou
a casa de Marcelo por R$250,00 mensais. Quando da abordagem policial,
foram encontradas drogas em seu guarda-roupa. Os entorpecentes eram
para seu uso pessoal. Havia outras três pessoas no imóvel. Todos estavam
consumindo crack (fl. 189-mídia).
Paulo Marcelo Alves confirmou que sua mãe
alugou a casa para Antônio. Não tinha contato com ele. O imóvel possuía
vários cômodos. Todos eram alugados. O tanque era de uso comum.
Desconhece a origem dos entorpecentes apreendidos (fl. 190-mídia).
Ouvido somente na fase policial, a testemunha
João Carlos Santos Cardoso admitiu que foi até a casa de Paulo Marcelo
para adquirir entorpecentes. Foi atendido por Antônio Carlos. Ele lhe

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vendeu 02 porções de crack. Quando estava saindo da residência, foi
abordado por policiais militares (fl. 08).
Os policiais militares Jeferson da Silva Sabino e
Leandro Pedroso da Cruz esclareceram que os acusados eram
conhecidos dos meios policiais. Havia várias denúncias prévias de que
estavam envolvidos com o tráfico. No dia dos fatos, realizavam
patrulhamento de rotina, quando avistaram um rapaz saindo da casa de
Marcelo. Realizaram a abordagem e com ele havia 02 pedras de crack. Ele
admitiu que comprou a droga na referida casa. Foram até o local.
Encontraram Antônio e outros dois menores. Paulo Marcelo era o dono,
mas não estava lá. Na residência, em um buraco na parede, próximo a um
tanque, localizaram uma sacola contendo outras pedras de crack (fls.
186-187-mídia).
A
testemunha
arrolada
pela
defesa
não
presenciou os fatos, resumindo-se apenas em tecer considerações
favoráveis sobre a vida pregressa dos acusados (fl. 188-mídia).
É a prova oral.
Pois bem, a tese absolutória aventada pela
defesa do réu Antônio não encontra supedâneo nos autos, ao passo que
ele próprio admitiu que as drogas encontradas na residência lhe
pertenciam.
E
ainda
que
tenha
tentado
diminuir
a
responsabilidade de seus atos, alegando que os entorpecentes seriam
destinados a seu consumo pessoal, os elementos coligidos em ambas as
fases da persecução penal não deixam dúvidas da traficância por ele
exercida.
Repise-se que a testemunha João Carlos, ouvida
na delegacia de policia, confirmou ter comprado 02 pedras de crack de

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Antônio.
E não é só.
Em relatos firmes e coerentes, os policiais
militares confirmaram que, quando abordado, João Carlos lhes declinou ter
comprado droga de Antônio.
Ressalte-se que os policiais não estão impedidos
de depor em processos nos quais tenham participado da fase investigativa,
revestindo-se seus relatos de relevante valor probatório, notadamente
quando prestados em juízo, sob as garantias do contraditório.
Neste sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO

DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA
A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO
PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO
HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) II - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes. (...).” (STJ, HC 404507/PE, 5a Turma, Min. Felix Fischer, jg.
10/04/2018, DJe 18/04/2018).
Afora isso, a quantidade, a natureza e a forma de
acondicionamento das drogas, em porções individualmente embaladas em
prontas para a comercialização, indicam, claramente, o intuito mercantil de
Antônio.
Com efeito, a condenação de Antônio Domingos

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Rodrigues, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, é medida de
rigor.
Todavia,
a
despeito
do
esforço
do
i.
representante do parquet, diante das provas produzidas nos autos, pairam
razoáveis dúvidas acerca do envolvimento do corréu Paulo Marcelo nos
crimes descritos na denúncia.
Não se desconhece que a palavra dos policiais é
de grande valia para a elucidação dos fatos, porquanto é certo que não
teriam razão alguma para incriminar falsamente pessoas que sequer
conheciam.
Contudo,
muito
embora
o
imóvel
lhe
pertencesse, Paulo não estava no local no momento da abordagem policial.
Ademais, ainda que existissem notícias de sua
participação no tráfico, na ocasião, nenhuma droga foi apreendida em seu
poder e tampouco foi flagrado em atividades de mercancia.
Em homenagem ao princípio do in dubio pro reo,
a absolvição de Paulo Marcelo Alves era mesmo medida que se impunha.
Com a absolvição de um dos acusados,
impossível falar-se no crime do art. 35 da Lei 11.343/06, que pressupõe,
para sua caracterização, a associação de 02 ou mais pessoas para a
prática do tráfico.
E ainda que os policiais tenham mencionado a
presença de supostos adolescentes na residência onde as drogas foram
apreendidas, não há como se concluir, com a certeza necessária, que
estariam previamente associados com Antônio para a traficância, ou
mesmo auxiliando-o nesta atividade ilícita.

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A absolvição é, portanto, inafastável.
Passa-se, então, à dosimetria da pena do réu
Antônio Domingos Rodrigues.
Observando-se as diretrizes do art. 59 do Código
Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, a pena-base será estabelecida no
mínimo legal, 05 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Temerário o reconhecimento da causa de
aumento do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, ao passo que nenhum
adolescente foi apreendido e, assim, impossível precisar suas idades.
Presentes os requisitos do §4o, do art. 33, da Lei
11.343/06, e diante da quantidade e natureza dos entorpecentes, reduz-se
a reprimenda na metade, resultando na pena final de 02 anos e 06 meses
de reclusão, mais o pagamento de 250 dias-multa, no valor unitário mínimo.
A despeito do total da reprimenda cominada ao
acusado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos não é socialmente recomendável ao caso, bem como o regime
inicial fechado mostra-se necessário à repreensão do crime em tela.
Cumpre esclarecer que o acusado estava
comercializando crack, droga extremamente nociva e de grande lesividade
a Saúde Pública, cujos efeitos são devastadores e viciantes, uma vez o
usuário sente a necessidade de consumi-la constantemente.
Assim, a conduta praticada revestiu-se de
elevado grau de censurabilidade, afastando-se, com isso, a possibilidade
da substituição penal, bem como impondo a fixação do regime mais
rigoroso para sua repreensão.

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E, neste exato sentido, já se manifestou essa C.
Câmara:
“O
regime
prisional
inicial
fechado
foi
corretamente fixado, em face da natureza do crime, que revela a
periculosidade concreta da agente, que com sua conduta gera instabilidade
em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais
enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico,
é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um
poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói
pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de
crianças
e
jovens,
decorrendo
de
suas
condutas
gravíssimas
consequências para a sociedade (...) conquanto o Supremo Tribunal
Federal tenha reconhecido incidentalmente a inconstitucionalidade da
vedação à substituição da pena carcerária por restritiva de direitos, o
benefício não é direito automático do réu. Deve-se, ao contrário, analisar as
peculiaridades de cada caso. E, na hipótese dos autos, a quantidade e
variedade de entorpecentes revelam que a substituição da pena não se
mostra suficiente para prevenção e reprovação do delito.” (TJSP, AP.
0000354-06.2017.8.26.0042, Des. Xavier de Souza, jg. 24/01/2017).
Confira-se também julgado do C. Superior
Tribunal de Justiça no mesmo sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE
DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT
NÃO CONHECIDO. (...) 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram
a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da
individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da

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pena. (...).” (STJ, HC 450876/SP, 5a Turma, Min. Joel Ilan Paciornik, jg.
21/08/2018, DJe 31/08/2018).
Ante o exposto posto, pelo meu voto, afastada a
preliminar, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por
Antônio Domingos Rodrigues e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para condenar
Antônio Domingos Rodrigues ao cumprimento da pena de 02 anos e 06
meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 250
dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 33, caput, da Lei
11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada.
Salles Abreu
Relator