Tribunal: TJSP
Processo: 0000278-62.2016.8.26.0447
Classe: Apelação Criminal / Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000116326

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0000278-62.2016.8.26.0447, da Comarca de Pinhalzinho, em que são apelantes
MAURICIO AUGUSTO DA SILVA FORNARI, ERIELTON DIONES RAMOS
DOMINGUES e MAYCON ISRAEL DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS
rejeitaram a preliminar, sendo que o 3o juiz, E. Desembargador Ruy Cavalheiro
anulava o processo desde o recebimento da denúncia por falta de justa causa
considerando o princípio da indivisibilidade da ação penal. No mérito também ficava
vencido para absolver a todos. POR MAIORIA, com votos do Relator E.
Desembargador Luiz Antonio Cardoso e do Revisor, E. Desembargador Toloza Neto
foi flexibilizada a pena para 3 anos e 6 meses de reclusão para cada um dos
apelantes, com substituição, na forma do voto, e fixação de regime semiaberto em
caso de não cumprimento. Vencido o 3o juiz, E. Desembargador Ruy Cavalheiro, que
declara.
Sustentou
oralmente o Advogado Dr. ROBERTO APARECIDO
FERNANDES e usou da palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça CESAR DARIO
MARIANO DA SILVA." de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2020
LUIZ ANTONIO CARDOSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 39926
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000278-62.2016.8.26.0447
APELANTE: MAURÍCIO AUGUSTO DA SILVA FORNARI
ERIELTON DIONES RAMOS DOMINGUES
MAYCON ISRAEL DE LIMA
APELADO..: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM....: COMARCA DE PINHALZINHO
(Juíza de Direito de 1a Instância: Doutora FERNANDA PEREZ JACOMINI VICENTIN)
Ao relatório da r. sentença acrescento que MAURÍCIO
AUGUSTO DA SILVA FORNARI, ERIELTON DIONES RAMOS
DOMINGUES, MAYCON ISRAEL DE LIMA, GUSTAVO ALMEIDA
CARNAÚBA, TIAGO HENRIQUE DE SOUZA e CAIRO NUNES
PIRES DE LIMA foram processados perante o Juízo de Direito da
Comarca
de
Pinhalzinho,
nos
autos
de
Processo
Crime
no 0000278-62.2016.8.26.0447, sendo, ao final, os três primeiros
condenados como incursos no art. 241-A, da Lei no 8.069/90, às penas de:
o primeiro e o terceiro, 03 anos e 09 meses de reclusão, em regime
semiaberto, substituídas as penas privativas de liberdade por duas penas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade,
pelo mesmo prazo, e prestação pecuniária, no valor de 03 salários
mínimos, e, 12 dias-multa; e, o segundo, 04 anos, 01 mês e 15 dias de
reclusão, em regime fechado e, 13 dias-multa, fixadas, para todos, no valor
diário mínimo; sendo, ainda, os demais absolvidos das imputações
constantes da denúncia, com fundamento no art. 386, V, do Código de
Processo Penal (fls. 396/407).
Inconformados, ERIELTON, MAYCON e MAURÍCIO
interpuseram cada qual sua Apelação (fls. 421, 430 e 434).

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Os recursos foram recebidos (fls. 436).
ERIELTON, MAURÍCIO e MAYCON, em suas Razões,
pleiteiam suas absolvições por atipicidade de sua conduta, com o
reconhecimento de erro de tipo, aduzindo desconhecer a idade da vítima ou
mesmo por insuficiência probatória. Subsidiariamente, ERIELTON requer
a fixação das penas básicas nos mínimos (fls. 438/458, 462/470 e 473/477).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em ambas as Instâncias, através
de Contrarrazões (fls. 486/494) e Parecer, ofertado pela d. Procuradoria
Geral de Justiça (fls. 542/547), pugnou apenas pelo parcial provimento do
recurso de ERIELTON, fixando-se suas penas igual a dos demais
Apelantes.
Houve oposição tempestiva à realização do julgamento virtual
(fls. 536).
É o relatório.
MAURÍCIO, ERIELTON e MAYCON foram condenados
porque, em datas incertas, porém no ano de 2015, em lugares diversos, na
cidade e Comarca de Pinhalzinho, disponibilizaram, distribuíram e
divulgaram, por meio do aplicativo de telefone celular WhatsApp,
fotografia contendo cena pornográfica envolvendo a adolescente Joice
Toledo Pinheiro, nascida aos 24 de setembro de 1997.
A materialidade dos crimes encontra-se demonstrada pelo
Boletim de Ocorrência (fls. 08/09), Documentos (fls. 11/23), Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 40/43, 59, 61 e 64) e Laudos Periciais (fls.
67/107 em especial fls. 80 e 84, 179/181 e 186/192).
No que se refere à autoria, deve ser destacado que MAYCON,

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ouvido em “Declarações” na fase policial, disse que participava na época
dos fatos de grupos de WhatsApp, tendo recebido a imagem íntima em que
a vítima estava desnuda, tendo repassado esta mesma imagem no grupo de
WhatsApp de nome “D. CASTELAN” (fls. 37). Em Juízo, confirmou
que recebeu a imagem de Gustavo Almeida Carnaúba e a encaminhou para
o grupo da firma “D. CATELAN”, aduzindo que não conhecia a vítima
(mídia).
ERIELTON, ouvido em “Declarações” na fase policial,
alegou que recebeu a imagem da vítima por um integrante do grupo de
WhatsApp chamado “PANACA'S”, MAURÍCIO, e que enviou tal imagem
para outro grupo de WhatsApp descrito como “MEXICANOS”. Disse ainda
que não conhecia a vítima e, indagado, afirmou que ela estava sem roupa
na imagem (fls. 38). Em Juízo, confirmou que recebeu a imagem de
MAURÍCIO ou TIAGO, não se recordando de ter repassado. Ainda,
alegou que não conhecia a vítima, acrescentando que confirmou o repasse
da imagem em sede policial por estar nervoso. Acrescentou se recordar da
fotografia porque havia uma frase engraçada (mídia).
MAURÍCIO, ouvido em “Declarações” na fase policial,
disse que recebeu a foto íntima da vítima por meio de um grupo do
aplicativo de celular WhatsApp, sendo que quem enviou tal foto foi
Thiago, vulgo "Gão", Indagado, afirmou que era "capaz de ter mandado
para outro grupo", e que não enviou a mensagem no particular para
ninguém (fls. 39). Em Juízo, alegou que não conhece a vítima e que não se
lembrou muito do caso, afirmando não se lembrar de ter repassado a
imagem íntima da vítima nua (mídia).
GUSTAVO, ouvido em “Declarações” na fase policial, disse
que recebeu a foto íntima da vítima por meio de grupo do aplicativo de
celular WhatsApp, chamado "GALERINHA DO MAL", sendo que a

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referida foto foi enviada no grupo por CAIRO. Afirmou que no dia
seguinte, enviou a foto íntima da vítima, por meio de mensagem particular,
ao seu amigo MAYCON, e, posteriormente, afirmou que ele enviou a
mesma foto ao grupo do aplicativo de celular WhatsApp chamado “D.
CATELAN” (fls. 55). Em Juízo, disse que realmente recebeu e
compartilhou a foto em um grupo do trabalho, mas que não conhecia a
vítima e não sabia que ela era adolescente. Confirmou que recebeu a
imagem de CAIRO, mas não lembra para quem enviou (mídia).
TIAGO, ouvido em “Declarações” na fase policial, disse que
recebeu a foto íntima da vítima em um grupo do aplicativo de celular
WhatsApp, mas não se recorda de qual grupo, relatando que trabalhou na
empresa “D. CATELAN” e que também participava do grupo de
funcionários da empresa, porém, não se recordou quem e em qual grupo a
imagem foi enviada. Afirmou, ainda, que enviou a imagem íntima da
vítima, mas não se lembra para quem (fls. 57). Em Juízo, alegou que não
conhecia a vítima, mencionando que a foto foi compartilhada em um grupo
de WhatsApp, mas que apagou a imagem. Alegou que pode até ter
compartilhado a foto, mas que não se recorda de tal fato (mídia).
CAIRO, ouvido em “Declarações” na fase policial, disse que
conhecia a vítima e que recebeu sua foto íntima, em que ela esta sem
roupa, de um grupo do aplicativo de celular WhatsApp que se chamava
"GALERINHA DO MAL". Ressaltou que não encaminhou a imagem para
outra pessoa ou outro grupo, pois namora e isso poderia comprometer seu
relacionamento. Não se recordou quem foi a pessoa que enviou a foto
íntima da vítima no mencionado grupo (fls. 63). Em Juízo, confirmou que
recebeu a imagem em um grupo de WhatsApp, mas não se lembra de ter
repassado a imagem. Disse que pode ter repassado a imagem sem intenção,
pois costumava enviar muitos arquivos pelo celular. Declarou que somente

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conhecia a vítima de vista, mas não sabia que esta era adolescente (mídia).
A vítima Joice, por sua vez, na fase policial, afirmou que
tomou conhecimento de que uma foto íntima sua estava circulando por
diversos grupos do aplicativo de celular de WhatsApp, fato que tomou
conhecimento por seu colega, Lucas Bacci. Alegou que Gustavo foi o
primeiro a enviar a foto para o grupo, sendo que a segunda pessoa que teria
enviado seria MAYCON. Disse, ainda, que outro colega entrou em
contato, dizendo que tinha conhecimento de que a imagem estava sendo
distribuída por MAURÍCIO (fls. 27/28). Em Juízo, reconheceu os
Apelantes, afirmando que enviou a foto em que estava nua somente para
“Rafael Peão” e que, após certo tempo, a foto começou a circular em
grupos de WhatsApp, inclusive com montagens, sendo que tinha 16 ou 17
anos à época, fato que era conhecido de todos os Apelantes. Ainda, disse
que pediu para que retirassem as fotos, mas os Apelantes negaram e
disseram que iriam continuar compartilhando, isso inclusive depois do
registro da ocorrência na Delegacia de Polícia. Especificamente às
condutas dos Apelantes, afirmou que MAURÍCIO repassou a foto,
segundo comentários das pessoas de sua convivência; MAYCON falava
para todas as pessoas conhecidas a respeito da foto, e ERIELTON, além
de a chamar de vagabunda em uma festa, disse que havia repassado a sua
foto íntima e que a repassaria novamente (mídia).
A testemunha Maria de Lourdes de Toledo, ouvida na fase
policial, disse que tomou conhecimento de que uma foto íntima da filha
estava circulando em grupos do aplicativo de celular WhatsApp por meio
da sobrinha, que mostrou a imagem para ela, mas quem enviou tal foto
para a sobrinha havia sido a própria vítima (fls. 29). Em Juízo, disse que
sua filha tirou a foto e enviou para um indivíduo que repassou a imagem a
terceiros, sendo que tal imagem foi compartilhada em diversos grupos de

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WhatsApp. Disse que chegou a ver a foto no celular da filha, em um grupo
do qual faziam parte os réus. Por fim, alegou que a vítima ficou muito
constrangida e até foi parar no hospital (mídia).
A testemunha Rafael Ginez Tricoletti, na fase policial, disse
que não é amigo da vítima, mas que a conhece, porém não está mais
falando com ela, tanto que ela está bloqueada em seu aplicativo de celular
WhatsApp. Disse que tomou conhecimento da mensagem, mas que não foi
por meio do aplicativo, sendo que, na época dos fatos, a vítima lhe enviou
diversas mensagens perguntando quem seriam os responsáveis pela
divulgação da imagem. Perguntado, disse que não sabia quem seriam os
responsáveis, pois ficou sabendo da imagem em razão de comentários que
estavam sendo feitos na cidade (fls. 45). Em Juízo, declarou que recebeu a
foto em um grupo, mas apagou a imagem. Alegou que não se lembra de
quem fazia parte do grupo. Por fim, afirmou que sabia que a vítima era
menor de idade pela aparência desta (mídia).
A testemunha João Roberto Cardoso Junior, na fase policial,
disse que era amigo da vítima, tendo tomado conhecimento da sua foto
íntima por meio de seu aparelho celular, pois um indivíduo, de quem não
se recorda o nome, enviou referida foto da vítima em um grupo do
aplicativo WhatsApp, chamado “D. CATELAN”, formado por integrantes
da empresa onde trabalhava. Disse que não se recorda quem foi o
indivíduo, pois apagou a imagem, bem como a conversa (fls. 53). Em
Juízo, declarou que recebeu foto no grupo da firma “D. CATELAN”, mas
não se lembra de quem repassou a imagem. Confirmou que MAYCON e
GUSTAVO estavam no grupo mencionado. Disse que conhecia a vítima,
mas não sabia que ela era adolescente (mídia).
A testemunha Lucas Rafael Bacci, na fase policial, disse que

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era colega da vítima na época dos fatos e que tomou conhecimento de sua
foto íntima por meio de seu aparelho celular, uma vez que MAYCON
enviou referida foto em um grupo do aplicativo de celular WhatsApp,
chamado “D. CATELAN”, do qual participam funcionários da empresa em
que trabalha (fls. 54). Em Juízo, disse que havia recebido a foto no grupo
do aplicativo de celular WhatsApp, chamado “D. CATELAN”, afirmando,
inicialmente, que não se recordava quem havia enviado. No entanto,
posteriormente, ao ser perguntado especificamente sobre MAYCON,
confirmou que havia sido quem enviou a imagem íntima da vítima para o
mencionado grupo. Confirmou ainda que MAYCON, TIAGO e
GUSTAVO participavam do grupo de WhatsApp chamado “D.
CATELAN” (mídia).
Essas são as provas dos autos.
A r. sentença assim consignou:
“... A autoria de Maurício Augusto da Silva Fornari está
comprovada, tendo em vista que: (i) a fls. 80, do laudo pericial, há foto
da tela do celular do denunciado Erielton contendo a conversa do
aplicativo de 'Whatsapp' em que pessoa de nome Mau envia a foto
íntima da vítima com uma montagem de palavras para o grupo
PANACA'S; (ii) o próprio denunciado Erielton, em seu interrogatório
em juízo, chama o denunciado Maurício Augusto da Silva Fornari de
Mau, indicando que esta é a mesma pessoa que lhe enviou a foto
íntima da vítima por Whatsapp; (iii) em depoimento em sede policial, a
vítima afirma de maneira detalhada que Maurício distribuiu sua foto
íntima, juntamente com o denunciado Erienton; (iv) a vítima realizou
reconhecimento pessoal do denunciado Maurício em audiência,
especificando sua conduta; e (v) em depoimento em sede policial, o
denunciado Erielton afirmou que quem repassou a foto íntima da
vítima para o grupo de aplicativo de celular 'Whatsapp' foi o
denunciado Maurício.
A autoria de Maycon Israel de Lima está comprovada, tendo em
vista que: (i) em depoimento em sede policial, a vítima afirma de
maneira detalhada que Maycon distribuiu sua foto íntima; (ii) a vítima
realizou reconhecimento pessoal do denunciado Maycon em audiência,
especificando sua conduta; (iii) a testemunha Lucas Rafael Bacci, em
depoimento em sede policial, afirmou que quem repassou a foto íntima

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da vítima para o grupo de aplicativo de celular 'Whatsapp' chamado D.
CATELAN, foi o denunciado Maycon; (iii) a testemunha Lucas Rafael
Bacci, em depoimento em juízo, confirmou novamente que quem
repassou a foto íntima da vítima para o grupo de aplicativo de celular
'Whatsapp' chamado D. CATELAN, foi o denunciado Maycon,
reconhecendo este em audiência e afirmando que este fazia parte do
grupo de aplicativo de celular 'Whatsapp' chamado D. CATELAN; e
(iv) a testemunha João Roberto Cardoso Junior, em depoimento em
juízo, reconheceu o denunciado Maycon em audiência e afirmou que
este fazia parte do grupo de aplicativo de celular 'Whatsapp' chamado
D. CATELAN.
A autoria de Erielton Diones Ramos Domingues está
comprovada, tendo em vista que: (i) a fls. 80, do laudo pericial, há foto
da tela do celular deste denunciado, em que há, na sequência do envio
da foto íntima da vítima com montagem de frases, o envio por ele
mesmo da foto sem a montagem de frases tal conclusão decorre do
fato de não haver na foto enviada nenhum nome de usuário, sendo
certo que quando a mensagem enviada é da própria pessoa titular da
conta do aplicativo Whatsapp, nenhum nome aparece para a própria
pessoa que é titular da conta; (ii) a fls. 84, do laudo pericial, há a foto
íntima da vítima arquivada no celular do denunciado Erielton; (iii) em
depoimento em sede policial, a vítima afirma de maneira detalhada que
Erielton distribuiu sua foto íntima, juntamente com o denunciado
Maurício; (ii) a vítima realizou reconhecimento pessoal do denunciado
Erielton em audiência, especificando sua conduta ...” (fls. 401/402).
Os demais réus ouvidos em ambas as fases da persecução
penal não foram reconhecidos pela vítima, tendo apenas aduzido que
receberam as imagens, não restando demonstrado que tivessem repassado
as fotos ou mesmo que tivessem conhecimento de que a vítima era
adolescente, sendo, por essas razões, absolvidos.
No mais, insubsistentes as evasivas dos Apelantes, que não
encontram sustentáculo no corpo probatório, deles não era mesmo de se
esperar que viessem a confessar a prática dos crimes, produzindo prova em
seu desfavor, devendo, suas negativas, serem tomadas como ato natural de
defesa, diante dos demais elementos do conjunto probatório.
Maior credibilidade deve ser dada aos depoimentos das

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testemunhas e da própria vítima que foram uníssonas e coerentes em seus
relatos, narrando os fatos nos exatos termos em que descritos na inicial.
Ainda, não há nos autos o menor indício de que tenham as
testemunhas e a vítima se unido para imputarem aos Apelantes crimes de
que os sabem inocentes; nenhum motivo sério restou devidamente
comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia
de imputação malévola.
Pugnam os Apelantes, ainda, por suas absolvições, por
atipicidade de suas condutas, em razão do erro de tipo, na medida em que
desconheciam a idade da vítima.
Quanto a esse pleito, insta destacar que ele já foi afastado pela
r. sentença, nos seguintes termos:
“... No que tange à alegação de inexistência de todas as
elementares do tipo, não é cabível o argumento de que os denunciados
não sabiam a idade da vítima na época dos fatos e de que não a
conheciam. Isso porque, as feições da vítima na foto claramente
indicam que ela tem menos de 18 anos e, conforme depoimentos das
testemunhas e da vítima, os denunciados eram do círculo de
convivência da vítima, já que moravam em locais próximos, fato este
crível diante da quantidade de habitantes do Município de Pinhalzinho
- aproximadamente 12 mil habitantes ...” (fls. 403).
No caso, a vítima foi categórica ao alegar que os Apelantes
tinham sim conhecimento de que era adolescente, sendo que, mesmo
assim, continuaram a repassar suas imagens, razão pela qual devem ser
afastados os seus pleitos.
Dessa
forma,
resta
suficientemente
comprovada
a
responsabilidade criminal dos Apelantes pela prática do crime descrito no
art. 241-A, da Lei no 8.069/90, não havendo que se falar em absolvição por
atipicidade de suas condutas ou mesmo por insuficiência de provas.

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Passo à análise das penas e dos pleitos subsidiários.
As penas básicas dos Apelantes foram fixadas acima dos
mínimos legais, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, já que
“... a divulgação da foto íntima da vítima foi feita em uma comunidade
pequena, havendo grande propagação da imagem, a qual chegou a
familiares e amigos da vítima (circunstâncias do crime). Tal fato causou
grande abalo psicológico e emocional a ela, fato que pode ser verificado
em seu depoimento em juízo - em que estava visivelmente emotiva -, no
qual afirmou ter ido ao hospital em razão do nervoso que lhe acometeu em
determinado dia, e que não pode ir à escola durante um período. Tal fato é
corroborado pelo depoimento de sua mãe, que afirmar ter levado a filha
ao hospital em razão do abalo decorrente dos acontecimentos
(consequências do crime) ...” e, ainda, para ERIELTON, foi aumentada
também porque “... em audiência o denunciado mostrou-se insensível e
frio aos fatos, ao dizer, durante seu interrogatório, que a foto íntima da
vítima que foi divulgada 'era engraçada', demonstrando que não houve
qualquer arrependimento e apresentando comportamento antissocial
(personalidade do agente) ...”.
Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o
acréscimo deve incidir nas penas em razão de circunstância desfavorável,
permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e máximo cominados
no preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a
necessidade do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
No caso, constata-se que as fotografias da vítima não foram

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tiradas na clandestinidade, mas sim por ela mesma e repassada, e mais, ela
não esclareceu adequadamente com quem compartilhou sua intimidade e
que quebrou sua confiança, sendo, se não maior, ao menos o primeiro e
também o principal responsável pela sua divulgação, e que até agora
permanece impune.
Assim, embora o aumento das penas básicas dos Apelantes em
razão das circunstâncias e das consequências do crime seja necessário,
entendo que devem ser elas abrandadas para 1/6 acima do mínimo legal,
em considerando o comportamento de certa forma reprovável da vítima,
em 03 anos e 06 meses de reclusão e, 11 dias-multa, para todos os
Apelantes.
Quanto ao aumento imposto a ERIELTON também em razão
de sua personalidade, constato não ser ele idôneo, tendo em vista que, ao
que consta de seu interrogatório, ele mencionou se recordar da fotografia
em razão da frase jocosa nela contida, não havendo qualquer
comportamento antissocial, no particular, em sua conduta.
Na segunda e terceira fases, ausentes quaisquer circunstâncias
agravantes ou atenuantes, causas de aumento ou de diminuição das penas,
foram elas tornadas definitivas em 03 anos e 06 meses de reclusão e, 11
dias-multa.
A fixação do regime prisional semiaberto e a substituição da
pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (agora
também para ERIELTON pelos mesmos fundamentos) como operadas na
r. sentença se mostram apropriados e não merecem reparos.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO às
Apelações interpostas por MAURÍCIO AUGUSTO DA SILVA

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FORNARI, MAYCON ISRAEL DE LIMA e ERIELTON DIONES
RAMOS DOMINGUES, qualificados nos autos, apenas para reduzir suas
penas para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
semiaberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo prazo e prestação pecuniária, no valor de 03 salários mínimos, e, 11
(onze) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença apelada por seus
próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura eletrônica)

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Voto vencido no 41993
Apelação Criminal no 0000278-62.2016.8.26.0447
Comarca: Pinhalzinho
Apelantes: Mauricio Augusto da Silva Fornari, Erielton Diones Ramos
Domingues e Maycon Israel de Lima
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréus: Gustavo Almeida Carnauba, Tiago Henrique de Souza e Cairo
Nunes Pires de Lima
MAGISTRADO (A) “QUO” FERNANDA PEREZ JACOMINI VICENTIM
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Adoto o relatório apresentado pelo D. Desembargador
Relator LUIZ ANTONIO CARDOSO.
É O RELATÓRIO.
A vítima JOICE enviou foto íntima, nua, para determinada
pessoa que tão só aponta como “RAFAEL PEÃO”, com inscrição ao redor de
seu corpo. Passado algum tempo foi informada por conhecido seu que tal foto
estava circulando entre pessoas da cidade, procurando então JOICE se
informar a respeito dessas pessoas e visando impedir a divulgação da foto,
“print” de fls. 11/26 dos autos. Nesse “print” está não só a foto, como também a
conversa dela com o conhecido.
A vítima JOICE, acompanhada de sua mãe e responsável
legal, haja vista que faltavam 10 dias para que completasse 18 anos, atingisse
a maioridade civil e penal conforme nossa legislação, se dirigiu a Delegacia de
Polícia onde foi lavrado o Boletim de Ocorrência que deu origem a este
processo crime, isso aos 14 de setembro de 2015.

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Nesse boletim de ocorrência não identifica, não aponta,
não diz, omite a pessoa para quem enviou dita foto ou que seja, quem a
fotografou naquelas condições, inicialmente
o detentor da foto dela nua,
única pessoa com esse acesso, é quem promoveu a divulgação. Aliás, no
“print” que seguiu com o boletim de ocorrência já se pode concluir alguma
coisa a respeito dos fatos, posto que aquele “Rafael” com quem conversou a
fls. 12, in fine já esclareceu “vc tem que ir atraz (sic) de quem começo (sic)”. E
em seguida enfatiza “quem estava com vc e tirou a foto”.
A redação do artigo 241-A, da Lei no. 8.069/90, trata de
divulgar por qualquer meio de mídia foto pornográfica, caso aqui tratado,
envolvendo criança ou adolescente.
Assim, por primeiro, há que se perquirir a respeito de
quem foi o divulgador inicial da foto. A referência da vítima é de que se trata de
“RAFAEL PEÃO”, mas a respeito de quem ela não apresenta nenhum dado
identificador, ou de qualificação. Ademais, com essa notícia já no boletim de
ocorrência, não adotou a Autoridade Policial nenhuma providência para
procurar saber de quem se trata dita pessoa mesmo ação penal pública
incondicionada, por envolver interesse, proteção de menor ou adolescente.
Como tampouco a representante legal da vítima não demonstrou ter interesse
em saber quem seria.
Ora, em questão de crime que gera ação penal pública,
não há exigência de aplicação do “Princípio da Indivisibilidade”, adotado na
ação penal privada. Entretanto, não se me afigura moral, de acordo com o
Direito, que alguém, sabendo qual foi a pessoa que deu divulgação a foto, ou
seja, aquele que a enviou ou aquele que a fotografou naquela condição e,
depois, tenha propagado a foto, pretende o proteger, não o trazendo ao
processo.
A ação penal prima por ser indistinta. Se dirige contra
todos os autores conhecidos do crime. Neste caso, aquele inicial “RAFAEL
PEÃO” é conhecido da vítima mas ela não o identifica, quiçá por motivo de
ordem íntima. No entanto, não se pode esquecer, olvidar, que foi ele quem
iniciou a divulgação de tudo. Foi ele quem espalhou a foto dela para grupo de
amigos, que seja para um, mas que foi o “start”, o iniciador.
Não identifica a vítima quem seja “RAFAEL PEÃO”, não o

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aponta embora saiba que a foto era para ele, o qual sob qualquer ótica traiu
a sua confiança, divulgando-a. Mas é protegido pela vítima, que o mantém
incógnito.
E com certeza, pela intimidade demonstrada, era a pessoa
que tinha condições de saber a idade da vítima, ou seja, conhecedor de ser
ela, naquela época, menor de 18 anos de idade
completou aos 24 de
setembro de 2015, dez dias após a elaboração do boletim de ocorrência.
Em questão doutrinária RENATO MARCÃO analisa o tema
e se situa na condição da ação penal privada, que é a previsão legal, artigo 48,
do Código de Processo Penal, quanto ao “Princípio da Indivisibilidade”, aqui
não exigido, não necessário.
Porém, o Direito tem compromissos também com a Moral
e não vejo como se pode escolher em caso de ação penal pública, dentre
vários autores, os que interessam à vítima ver processados, omitindo quanto a
algum ou alguns, os quais não pretende ver processados. Ainda que na ação
penal pública não haja essa obrigação, exigência legal, não é menos certo que
não se afigura correto, moral, se imaginar tal situação: vou elaborar boletim de
ocorrência quanto a pessoas que quero ver processadas, mas omito a pessoa
que deu origem a isso.
Nesse caso, entendo presente “falta de justa causa para
proposição da ação penal”. O interesse que a vítima demonstrou não foi o de
ver processados aqueles que divulgaram a foto íntima dela, mas sim, algumas
pessoas que divulgaram a foto íntima
olvidando, omitindo, preterindo a
pessoa que inicialmente a divulgou e, se destaque, se foi quem a fotografou ou
se foi para quem enviou, pessoa que traiu de modo sobremaneira drástico,
agressivo, violento sua confiança.
Com isso, já pela inexistência de justa causa, afetado o
princípio moral da indivisibilidade da ação penal, considerando que o Direito,
mormente o Penal, não se faz presente para picuinhas, vinganças contra uma
ou outra pessoa, por meu entendimento já desconsidero o recebimento da
denúncia. Inexistência de justa causa para a ação penal.
No mais, os apelantes não sabiam a idade da vítima. Não

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se pode afirmar que tivessem conhecimento disso, tanto que na elaboração do
boletim de ocorrência, e com o “print” fica evidenciada a proximidade da
divulgação das fotos com a daquele ato inicial de apuração pelo organismo
policial, faltavam 10 dias para ela completar a maioridade.
Se afirmar pela foto que seria visível que ela não tinha 18
anos, seria se perguntar como ela ficou, qual a transformação física visível que
se operou no momento em que os 18 anos foram completados. O critério etário
adotado no Direito Brasileiro é um balizador, não havendo a possibilidade de
desconsideração ou aceitação de idade mental para processar alguém. Mas
aquelas pessoas que divulgaram as fotos, os ora apelantes, não se provou de
modo inequívoco que tinham conhecimento da menoridade da vítima naquela
oportunidade.
Em que pesem considerações a respeito de ser cidade
pequena, terem podido estudar ao mesmo tempo na mesma escola, isso não
se configura em argumento para se poder afirmar que sabiam a idade dela.
Afinal, pessoas ingressam na escola com idades próprias, completando anos
no decorrer do ano letivo; ou são reprovadas e continuam na escola, mas um
ano à frente dos demais. Não é argumento de saberem a idade dela pelo fato
de ser cidade pequena ou de terem estudado juntos, suficiente para que
possam responder pela conduta.
Ademais, não se pode olvidar que em frequentando eles
os mesmos ambientes, ou que tivessem estudado juntos, os apelantes já
tinham a maioridade penal naquele momento, tanto que processados
criminalmente. Em razão disso não há como se imaginar que tivessem eles
conhecimento de que a vítima, em havendo essa possibilidade de proximidade
entre todos eles, não tivesse a mesma idade, que fosse menor de 18 anos
naquela oportunidade.
Ausente a certeza quanto ao dolo com que agiram, não
presente que tivessem cometido a figura típica sabedores que a vítima não era
por alguns dias maior de 18 anos, se apresenta dúvida que os beneficia. Não
está presente a certeza do conhecimento que era disponível a eles quanto a
vítima.
Assim, pelo meu voto, com base nesse argumento,

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entendo caber a absolvição por falta de provas, artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal.
ISTO POSTO e o que mais dos autos consta, conhecendo
dos apelos apresentados por ERIELTON DIONES RAMOS DOMINGUES,
MAURICIO AUGUSTO DA SILVA FORNARI e MAYCON ISRAEL DE LIMA,
DAVA PROVIMENTO AO RECURSO, os absolver da imputação contida no
artigo 241-A da Lei no. 8.609/90, o que faço na forma do artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
3o JUIZ

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RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
108ACFD1
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