Tribunal: TJSP
Processo: 1000444-90.2019.8.26.0247
Classe: Apelação Cível / Gestante / Adotante / Paternidade
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA – – Cargo em comissão – Exoneração – Direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto – Artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e artigos 7°, XVIII, e 39, §3o da Constituição Federal – Possibilidade de exoneração do cargo em comissão

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA – – Cargo em comissão – Exoneração – Direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto – Artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e artigos 7°, XVIII, e 39, §3o da Constituição Federal – Possibilidade de exoneração do cargo em comissão mediante pagamento da remuneração a que a servidora teria direito durante o período da estabilidade provisória – Extinção do cargo em comissão que não afeta o direito da autora – Sentença reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101030
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000444-
90.2019.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante GABRIELA POSSO
PINHO, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA BALNEARIA DE
ILHABELA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
2
VOTO No 27.423
APELAÇÃO CÍVEL No 1000444-90.2019.8.26.0247
COMARCA: ILHABELA
APELANTE: GABRIELA POSSO PINHO
APELADA: MUNICIPALIDADE DE ILHABELA
Juiz de 1a Instância: Vitor Hugo Aquino de Oliveira
SERVIDORA PÚBLICA Cargo em comissão Exoneração
Direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade
provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto Artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, e artigos 7°, XVIII, e 39, §3o da
Constituição Federal Possibilidade de exoneração do cargo em
comissão mediante pagamento da remuneração a que a servidora
teria direito durante o período da estabilidade provisória

Extinção do cargo em comissão que não afeta o direito da autora
Sentença reformada Recurso provido.
Trata-se de ação ajuizada por GABRIELA POSSO
PINHO em face da MUNICIPALIDADE DE ILHABELA, alegando que exercia o
cargo comissionado de Diretora do Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor desde 01.08.2017, tendo sido exonerada em 24.01.2019.
Sustenta que sua exoneração se deu de forma ilegal, uma vez que fazia jus à
estabilidade gestacional por encontrar-se grávida no momento em que foi
exonerada. Requer a reintegração ao cargo anteriormente ocupado ou,
alternativamente, a condenação da ré ao pagamento da indenização referente
ao período de estabilidade.
A tutela de urgência foi indeferida às fls. 76/78.
A r. sentença de fls. 161/165, cujo relatório é
adotado, julgou improcedente o pedido, com o entendimento de que o cargo
ocupado pela autora foi extinto por força de decisão judicial e, tratando-se de
cargo de livre provimento, não é possível garantir à autora o direito à
estabilidade provisória, e nem tampouco condenar a Municipalidade à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
3
indenização, uma vez que a mesma não deu causa à dispensa da autora. Em
razão da sucumbência, condenou a autora ao pagamento dos honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade
de justiça.
A autora interpôs apelação às fls. 168/178 alegando,
em síntese, que não é possível o reconhecimento da nulidade do contrato,
uma vez que a contratação da autora se deu em razão de lei existente que a
autorizava e, ainda que a referida lei municipal tenha sido declarada
inconstitucional, é evidente que esta contratação produziu todos os efeitos em
relação à autora. Sustenta que a Constituição veda a dispensa arbitrária ou
sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até
cinco meses após o parto, sendo que tal regra se aplica também às ocupantes
de cargo em comissão.
Contrarrazões às fls. 192/203.
Recurso regular e tempestivo (fl. 205).
É o relatório.
Tem-se dos autos que a autora ocupava o cargo em
comissão de Diretora do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor
desde 01.08.2017 (fl. 26) e que se encontrava em estado gestacional (fl. 22)
quando foi exonerada do cargo, em 24.01.2019 (fl. 29).
Na sempre lembrada lição de Hely Lopes Meirelles, a
característica dos cargos em comissão é, sempre, a possibilidade de livre
nomeação e exoneração:
“Cargo em comissão é o que só admite provimento
em caráter provisório. São declarados em lei de livre
nomeação (sem concurso público) e exoneração
(art. 37, II), destinando0se apenas às atribuições de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
4
direção, chefia, e assessoramento (CF, art. 37, V).
Todavia, pela EC 19, o preenchimento de uma
parcela
dos
cargos
em
comissão
dar-se-á
unicamente por servidores de carreira, nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei
(art. 37, V). Portanto, nestas hipóteses o provimento
não será totalmente livre, como ocorre com os não
servidores, isto é, os sem vínculo efetivo anterior à
nomeação. A lei ali referida será de cada entidade
política,
mas,
especialmente
na
fixação
dos
percentuais mínimos, deverá observar o princípio da
razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação
constitucional, no sentido de uma parte dos cargos
em comissão ser provida de forma totalmente livre e
outra,
parcialmente
diante
das
limitações
e
condições previstas nessa lei. A instituição de tais
cargos é permanente, mas seu desempenho é
sempre precário, pois quem os exerce não adquire
direito à continuidade na função, mesmo porque a
exerce por confiança do superior hierárquico; daí a
livre
nomeação
e
exoneração.”
(Direito
Administrativo Brasileiro Malheiros Editores 32a
edição pág. 419).
Ocorre, entretanto, que o artigo 10, inciso II, alínea
“b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina que é
vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante,
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar
a que se refere o art. 7o, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto.
Ademais, o artigo 39, §3°, combinado com o artigo
7°, inciso XVIII, ambos da Constituição Federal, garante às servidoras
municipais gestantes a licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do
salário, com a duração de cento e vinte dias:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios
instituirão
conselho
de
política
de
administração e remuneração de pessoal, integrado
por
servidores
designados
pelos
respectivos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
5
Poderes.
(...)
§ 2o - Aplica-se a esses servidores o disposto no art.
7o, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego
e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Assim, a servidora pública gestante faz jus à
estabilidade provisória e à licença-maternidade, que são inderrogáveis
garantias sociais de índole constitucional.
Os dispositivos apontados não diferenciam o regime
jurídico das servidoras, de forma que fazem jus à referida estabilidade e à
licença-maternidade também as gestantes ocupantes de cargo em comissão.
Dessa forma, ainda que possível a livre exoneração
da autora a qualquer tempo, é certo que lhe assistiria ao menos o direito a
uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco meses
após o parto.
Nesse sentido já decidiu o E. Supremo Tribunal
Federal:
“SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE
CARGO EM COMISSÃO ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(ADCT/88, ART. 10, II, “b”)
CONVENÇÃO OIT No
103/1952

INCORPORAÇÃO
FORMAL
AO
ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO
No 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO
NASCITURO

DESNECESSIDADE
DE
PRÉVIA
COMUNICAÇÃO
DO
ESTADO
DE
GRAVIDEZ
AO
ÓRGÃO
PÚBLICO
COMPETENTE

RECURSO
DE
AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora
pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade
provisória, que se qualifica como inderrogável
garantia social de índole constitucional, supõe a
mera confirmação objetiva do estado fisiológico de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
6
gravidez, independentemente, quanto a este, de sua
prévia comunicação ao órgão estatal competente ou,
quando for o caso, ao empregador. Doutrina.
Precedentes. - As gestantes
quer se trate de
servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras,
qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável,
não importando se de caráter administrativo ou de
natureza
contratual
(CLT),
mesmo
aquelas
ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de
função de confiança ou, ainda, as contratadas por
prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no
inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a
título precário
têm direito público subjetivo à
estabilidade provisória, desde a confirmação do
estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses
após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à
licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7o, XVIII,
c/c o art. 39, § 3o), sendo-lhes preservada, em
consequência, nesse período, a integridade do
vínculo jurídico que as une à Administração Pública
ou
ao
empregador,
sem
prejuízo
da
integral
percepção
do
estipêndio
funcional
ou
da
remuneração
laboral.
Doutrina.
Precedentes.
Convenção OIT no 103/1952. - Se sobrevier, no
entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou
sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo
jurídico- -administrativo ou da relação contratual da
gestante
(servidora
pública
ou
trabalhadora),
assistir-lhe-á
o
direito
a
uma
indenização
correspondente aos valores que receberia até cinco
(5) meses após o parto, caso inocorresse tal
dispensa.
Precedentes.”
(RE
634093
AgR/DF,
Segunda
Turma,
Rel.
Min.
Celso
de
Mello,
j.
22/11/2011)
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
CARGO
EM
COMISSÃO.
SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À
INDENIZAÇÃO.
1.
As
servidoras
públicas
e
empregadas gestantes, inclusive as contratadas a
título
precário,
independentemente
do
regime
jurídico
de
trabalho,
têm
direito
à
licença-
maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade
provisória desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-
AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-
AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau,
Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma,
Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI
804574 AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 30/08/2011)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
7
Anote-se
que
as
conclusões
acima
exaradas
permanecem válidas ainda que a exoneração da autora tenha se dado em
razão da decisão proferida pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça
nos
autos
da
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2003750-49.2018.8.26.0000, que, ao analisar diversos dispositivos da Lei
Complementar Municipal no 1.205/17, reconheceu a inconstitucionalidade,
dentre outros, dos cargos em comissão de “Diretor de Departamento”, por não
representarem atribuições de assessoramento, chefia e direção (fls. 99/130).
Isso porque, embora as decisões proferidas em sede
de controle de constitucionalidade possuam, em regra, efeitos ex tunc, já que
a lei inconstitucional é considerada nula, é certo que, no caso dos autos, o C.
Órgão Especial modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
determinando que a referida decisão somente teria eficácia após o prazo de
120 (cento e vinte) dias, contados da data do julgamento da demanda (fl.
130), que ocorreu em 26.09.2018 (fl. 99).
Verifica-se,
assim,
que
na
data
em
que
foi
constatado o estado gestacional da autora (28.12.2018) momento em que a
mesma adquiriu o direito à estabilidade gestacional -, a lei que criou o cargo
por ela ocupado permanecia válida.
Portanto, ainda que o cargo que fora ocupado pela
autora tenha sido extinto, é certo que isto não repercute, de nenhuma
maneira, no direito de estabilidade reconhecido à gestante, como acima
referido.
Nessa hipótese, a questão se resolve no âmbito
financeiro, sendo devido o pagamento dos vencimentos relativos ao cargo até
o encerramento do período de estabilidade.
Nesse mesmo sentido já decidiu este E. Tribunal de
Justiça em casos análogos ao presente, destacando-se:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
8
RESPONSABILIDADE
DA
ADMINISTRAÇÃO.
Exoneração
no
período
de
gravidez.
Cargo
comissionado
-
Impossibilidade.
Estabilidade
provisória

Garantia
constitucional.
Inconstitucionalidade da lei que instituiu o cargo da
autora
não
afasta
a
proteção
constitucional.
Precedentes desta Câmara e do C. STF. Indenização
por
danos
morais
indevida
-
Não
restou
demonstrado que a situação pudesse impor abalo,
sofrimento pessoal, dor ou reflexos de ordem
psíquica à autora. RECURSO PROVIDO EM PARTE,
para afastar a indenização por danos morais.
(Apelação Cível 1046736-76.2017.8.26.0224; Rel.
Des. Isabel Cogan; 12a Câmara de Direito Público; j.
15/10/2019)
VOTO N. 4513/18 Ação de reintegração de cargo
com pedido alternativo de indenização. Servidora
comissionada.
Assessora
de
Gabinete
do
Coordenador
Municipal.
Dispensa
das
funções
durante a gravidez. Cargo declarado inconstitucional
pela Portaria 001/2017- GP. Impossibilidade de
reintegração. Indenização devida pelo não gozo da
estabilidade provisória, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto. Pagamento
devido.
Danos
morais
inexistentes.
Ação
parcialmente
procedente.
Recurso
parcialmente
provido.
(Apelação
Cível
1002707-38.2017.8.26.0224; Rel. Des. Antonio Celso
Aguilar Cortez; 10a Câmara de Direito Público; j.
03/02/2019)
Cargo em comissão Exoneração enquanto a autora
estava em período de estabilidade, em razão de
gravidez
Autora que tem direito aos valores
relativos ao período da estabilidade, com 13o, férias,
terço de férias, como reconhecido nos autos Caso
em que pouco importa se o cargo da autora foi tido
como inconstitucional
Autora que exerceu as
atividades, devendo ser remunerada, inclusive no
período de estabilidade
Exoneração que poderia
ocorrer a qualquer tempo, devendo apenas ser
respeitada
a
gravidez

Desnecessidade
de
justificativas para que a Administração a exonere
Dano moral não configurado, por se tratar de cargo
de
livre
nomeação
e
exoneração

Recurso
parcialmente provido para afastar o dano moral
reconhecido em primeiro grau. (Apelação Cível
1007687-28.2017.8.26.0224; Rel. Des. José Luiz
Gavião de Almeida; 3a Câmara de Direito Público; j.
29/05/2018)
Dessa forma, deve ser reformada a r. sentença

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
9
recorrida, para que seja julgado procedente o pedido inicial, para o fim de
condenar a Municipalidade de Ilhabela a pagar à autora todas as vantagens
pecuniárias e benefícios inerentes ao cargo em comissão, desde a data da
exoneração (24.01.2019) até cinco meses após o parto, com correção
monetária desde a data em que cada parcela seria devida, pelo IPCA, e juros
moratórios desde a citação, na forma do artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a
redação dada pela Lei n° 11.960/09.
Isso
porque,
em
razão
da
declaração
de
inconstitucionalidade parcial da Lei n° 11.960/09, quando do julgamento das
ADIs n° 4.357 e 4.425, pelo C. Supremo Tribunal Federal, não mais se admite
a correção monetária pelos índices da caderneta de poupança, por não
representarem a verdadeira depreciação do valor da moeda e inflação do
período.
Dessa forma, as prestações vencidas deverão ser
corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, pelo IPCA, consoante o
entendimento desta 5a Câmara de Direito Público.
Quanto aos juros moratórios, são aplicáveis as
disposições da Lei n° 11.960/09, uma vez que não invalidadas nesse ponto
para as condenações comuns (não tributárias), devendo ser computados
desde a citação.
Anote-se, por fim, que a questão atinente à correção
monetária do débito fazendário deverá observar, ainda, o que vier a ser
definitivamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do trânsito em
julgado do RE 870.947 (Tema 810), caso haja eventual conflito com a posição
ora adotada.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso da autora para condenar a Municipalidade de Ilhabela ao pagamento
de todas as vantagens pecuniárias e benefícios inerentes ao cargo em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000444-90.2019.8.26.0247 -Voto no 27423
10
comissão, desde a data da exoneração (24.01.2019) até cinco meses após o
parto, com correção monetária desde a data em que cada parcela seria
devida, pelo IPCA, e juros moratórios desde a citação, na forma do artigo 1°-F
da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09, com
observação quanto ao julgamento do RE 870.947 (Tema 810).
Em razão da inversão do julgado, condeno a
Municipalidade de Ilhabela ao pagamento das custas e despesas processuais,
se houver, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
causa, nos termos do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora