Tribunal: TJSP
Processo: 2206869-97.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Cristina Zucchi
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
Ação Direta de Inconstitucionalidade em face dos §§1o, 2o, 3o e 4o do art. 5o e dos Anexos I e II da Lei n° 7.423, de 26 de dezembro de 2018, do Município de Mogi das Cruzes, que preveem os cargos comissionados de "Coordenador da UGP" e de "Diretor". Inconstitucionalidade declarada, eis que a descrição das atribuições dos referidos cargos não evidenciam funções de assessoramento, chefia e

Ementa:
Ação Direta de Inconstitucionalidade em face dos §§1o, 2o, 3o e 4o do art. 5o e dos Anexos I e II da Lei n° 7.423, de 26 de dezembro de 2018, do Município de Mogi das Cruzes, que preveem os cargos comissionados de "Coordenador da UGP" e de "Diretor". Inconstitucionalidade declarada, eis que a descrição das atribuições dos referidos cargos não evidenciam funções de assessoramento, chefia e direção, mas atividades meramente burocráticas ou técnicas, devendo referidos cargos ser preenchidos por servidor público investido em cargo de provimento efetivo. Ação procedente, com modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a contar do julgamento da presente ação, nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/99.

Ação direta julgada procedente, com modulação dos efeitos.

Inteiro teor:
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VOTO No 32801
1
Registro: 2020.0000415513
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2206869-97.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo,
em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES e
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, ADEMIR
BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO
CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI,
CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA DA SILVEIRA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI E ELCIO
TRUJILLO.
São Paulo, 4 de junho de 2020.
CRISTINA ZUCCHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Réus: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES E PRESIDENTE
DA CÂMARA MUNICIPAL DE MOGI DAS CRUZES
EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade em face
dos §§1o, 2o, 3o e 4o do art. 5o e dos Anexos I e II da Lei
n° 7.423, de 26 de dezembro de 2018, do Município de
Mogi das Cruzes, que preveem os cargos comissionados
de
“Coordenador
da
UGP”
e
de
“Diretor”.
Inconstitucionalidade declarada, eis que a descrição das
atribuições dos referidos cargos não evidenciam funções
de assessoramento, chefia e direção, mas atividades
meramente burocráticas ou técnicas, devendo referidos
cargos ser preenchidos por servidor público investido em
cargo de provimento efetivo. Ação procedente, com
modulação dos efeitos em 120 (cento e vinte) dias a
contar do julgamento da presente ação, nos termos do
artigo 27 da Lei no 9.868/99.
Ação direta julgada procedente, com modulação dos
efeitos.
O Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
ajuizou a presente ação direta de inconstitucionalidade em face dos §§1o, 2o, 3o e
4o do art. 5o e dos Anexos I e II da Lei n° 7.423, de 26 de dezembro de 2018, do
Município de Mogi das Cruzes (que autoriza o Poder Executivo a contratar
operação de crédito externo junto à CORPORAÇÃO ANDINA DE FORMENTO
- CAF, com a garantia da União), prevendo, referidos parágrafos e anexos, os
cargos comissionados de “Coordenador da UGP” e de “Diretor”, na Unidade de
Gestão e Programa – UGP, criada pela referida lei.
Sustenta o requerente, em síntese, que as atribuições previstas
para os cargos de provimento em comissão, ora impugnados, têm natureza técnica,
burocrática, operacional e profissional, contrariando, portanto, frontalmente a

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Constituição do Estado de São Paulo, em especial os arts. 111, 115, incisos II e V
e art. 144.
Afirma, ainda, que incide na espécie a Repercussão Geral sob
o Tema no 1.010 do C. Supremo Tribunal Federal.
Requereu, assim, o julgamento de procedência da presente
ação para que fosse declarada a inconstitucionalidade dos §§1o, 2o, 3o e 4o do art.
5o e dos Anexos I e II da Lei 7.423, de 26 de dezembro de 2018, do Município de
Mogi das Cruzes.
Não houve pedido liminar.
Citada, a d. Procuradora Geral do Estado deixou fluir in albis
o prazo para apresentar manifestação (fls. 282).
O Prefeito do Município de Mogi das Cruzes apresentou
informações sustentando, em síntese, que os cargos impugnados revelam plexos
de assessoramento, chefia e direção e são de provimento provisório, pois se
destinam ao assessoramento do Prefeito, não havendo motivos plausíveis para
abertura de concurso público, porque, uma vez encerrados os trabalhos, os
eventuais ocupantes destes cargos ficariam ociosos e, por outro lado, dificilmente
poderiam ser aproveitados em outras funções, com o mesmo nível remuneratório,
aproximadamente R$ 12.000,00 (doze mil reais) (fls. 284/286).
A Câmara do Município de Mogi das Cruzes apresentou
informações acerca da tramitação do Projeto Legislativo que deu ensejo aos
dispositivos impugnados (fls. 288/290).

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O i. Procurador-Geral de Justiça manifestou-se às fls.
509/514, reiterando os termos da inicial e insistindo na procedência da ação.
É o relatório.
A Lei no 7.423, de 26 de dezembro de 2018, do Município de
Mogi das Cruzes, que autoriza o Poder Executivo a contratar operação de crédito
externo junto à CORPORAÇÃO ANDINA DE FORMENTO - CAF, com a
garantia da União, e dá outras providências, no que interesse, assim dispõe (fls.
20/23):
“Art. 5o - Fica criada, na estrutura da Secretaria Municipal de Finanças a
UNIDADE DE GESTÃO DE PROGRAMA - UPG, com atribuições de
execução e coordenadoria técnica, das atividades relativas ao crédito
contratado, vinculada ao Conselho de Gestão de Programa - CGP, que
será criado lei, mediante autorização legislativa.
§1o - Para dar suporte administrativo técnico e operacional à UPG, ficam
criados e ampliados os cargos em comissão, junto ao quadro dos cargos
de confiança da administração direta, na forma prevista no Anexo I desta
Lei, com as respectivas denominações, quantidades, jornadas e classes
salariais.
§2o - As súmulas de atribuições, requisitos e formas de provimentos dos
cargos de Diretor Técnico e Apoio Administrativo são aquelas prevista no
Anexo II desta lei.
§3o - A súmula de atribuições, requisitos e forma de provimento do cargo
de Coordenador da UGP está prevista no Anexo II, da presente lei.
§4o - Os cargos criados nesta lei serão extintos com o encerramento das
atividades da UGP.
(...)
ANEXO I
SECRETARIA DE FINANÇAS
Planilha de cálculo de custos

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Cargo
Padrão
salarial
Quanti
dade
Carga
Horári
a
Seman
al
Salário
individual
Encargos
individu
ais
Subtotal
mensal
Total anual
Coorde
nador
da IPG
46
1
40h
R$
11.716,31
R$
4.336,16
R$
16.052,47
R$ 192.629,64
Diretor
44
2
40h
R$
9.645,71
R$
3.599,95
R$
26.491,32
R$ 317.895,84
Total
R$ 510.525,48
Anexo II
Súmula de atribuições do Coordenador e Diretor da Unidade de Gestão
de Programa UGP
Cargo
Atribuições
Requisito
Provimento
Coordenado
r da
UGP

-
supervisionar
a
Unidade
de
acompanhamento e atividades, conforme
vinculação ao Conselho de Gestão de
Programa;
- coordenar a fiscalização dos atos referentes
à contratação e execução de despesa,
observando
a
legitimidade
e
a
economicidade;
- recomendar medidas para aperfeiçoamento
de contratação de bens e serviços, visando
resultados eficientes;
- realizar trabalhos específicos solicitados
pelo Secretário de Finanças e/ou Chefia do
Poder Executivo;
- monitorar a execução do contrato de
operação de crédito vinculado ao Programa e
atividades correlatas;
- emitir relatórios e pareceres sobre a
execução do contrato e das atividades
correlatas;
- exercer outras competências inerentes à sua
Ensino superior
Não
exclusi
vo

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área de atuação.
Diretor
-
acompanhar
a
execução
financeira-
orçamentária do contrato;
- realizar a prestação de contas do contrato;
- realizar e submeter ao coordenador da UPG
os
pedidos
de
desembolso,
conforme
cronograma e a execução das intervenções
do Programa;
- elaborar orçamentos, acompanhar os
processos de licitação;
- elaborar Termos de Referência e Projetos
básicos para compras de produtos e serviços;
- dar apoio ao setor responsável pelas
licitações integrantes da PMMC.
Ensino Superior
Não
exclusi
vo
Pois bem. A regra geral quanto ao acesso ao funcionalismo,
como sabido, é a de que a admissão se dá através da realização de concurso
público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, da Constituição da República,
com redação dada pela Emenda Constitucional no 19/1998 e repetida no art. 115,
inciso II, da Carta Estadual1).
Excepcionalmente, admite-se a contratação de servidores sem
a observância do concurso público. A criação de tais cargos excepcionais tem por
finalidade a consecução de diretrizes político-ideológicas do gestor público.
A ordem jurídica, portanto, admite a existência de cargos de
livre nomeação e exoneração, mas tão somente em caráter excepcional, por
constituir exceção à regra do concurso público (art. 115, II, parte final, da
Constituição Estadual), tratando-se de cargos que não são exclusivos de servidores
de carreira (art. 115, V, da Constituição Estadual).
1 “II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de
provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;”

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Assim, não se nega que os Municípios da Federação são
dotados de autonomia administrativa, de modo que são capazes de se organizar e
de dirigir seus próprios serviços, com a criação de cargos e funções, contudo,
referida autonomia não tem caráter absoluto e soberano. Pelo contrário, encontra
limites nas normas constitucionais, as quais devem ser obrigatoriamente
observadas pelos entes federados municipais. E, no caso de provimento dos
cargos dos servidores públicos, impõe-se a observação do quanto disposto no art.
115, incisos I, II e V da Constituição Estadual2, de tal sorte que a exceção à regra
do concurso público é apenas permitida para funções de direção, chefia e
assessoramento, de caráter político, e que demandam especial relação de confiança
entre o governante e seus subordinados.
Hely Lopes Meirelles explica que os cargos em comissão são
aqueles que admitem “provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre
nomeação (sem concurso público) e exoneração (artigo 37, II), destinando-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, artigo 37, V). Todavia, pela EC, 19, o
preenchimento de uma parcela dos cargos em comissão dar-se-á unicamente por servidores de
carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei. A lei ali referida será de
cada entidade política, mas, especialmente na fixação dos percentuais mínimos, deverá observar
o princípio da razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação constitucional, no sentido de
uma parte dos cargos em comissão ser provida de forma totalmente livre e outra, parcialmente,
diante das limitações e condições previstas nessa mesma lei3”.
2 Constituição do Estado de São Paulo - artigo 115- Para a organização da administração pública direta e indireta,
inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de
provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação ou exoneração;
(...)
V- as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)”
3 Direito Administrativo Brasileiro. 41a ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 513

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Ainda quanto aos cargos em comissão, observa Diógenes
Gasparini que: “os cargos em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de
certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante
se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da
Administração. Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A
autoridade nomeante não pode se desfazer desse poder de dispor dos titulares de tais cargos, sob
pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua
confiança4.”
No mesmo sentido, lição de José Afonso da Silva:
“Independem de concurso as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração (art. 37, II). Justifica-se a exceção, porquanto tais cargos devem ser
providos por pessoas de confiança da autoridade a que são imediatamente subordinadas.5”
Neste aspecto, de se anotar que não basta denominar os
cargos como sendo de diretor, chefe, gestor, coordenador, supervisor ou assessor
para que se abra uma exceção à regra do concurso público e se justifique seu
provimento em comissão; é necessário também que as suas atribuições e
responsabilidades se acomodem na hipótese constitucional que excepciona a
regra geral do concurso público, ou seja, que haja especial relação de confiança
entre o governante e o servidor, que se trate, portanto, de função de confiança.
E, analisando as atribuições dos cargos impugnados, verifica-
se que eles são de natureza meramente técnica e burocrática, não se justificando
sua nomeação na forma comissionada.
O cargo de “Coordenador da UGP” tem por atribuição
4 Direito Administrativo, 3a ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 208.
5 Comentários contextual à Constituição. 7a .led. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 344

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atividades de natureza burocrática e técnica relativas a: supervisionar a Unidade
de acompanhamento e orientar as atividades, conforme vinculação ao Conselho de
Gestão de Programa; coordenar a fiscalização dos atos referentes à contratação e
execução de despesa, observando a legitimidade e a economicidade; recomendar
medidas para aperfeiçoamento de contratação de bens e serviços, visando
resultados eficientes; realizar trabalhos específicos solicitados pelo Secretário de
Finanças e/ou Chefia do Poder Executivo; monitorar a execução do contrato de
operação de crédito vinculado ao Programa e atividades correlatas; emitir
relatórios e pareceres sobre a execução do contrato e das atividades correlatas e
exercer outras competências inerentes à sua área de atuação. (fls. 23).
O mesmo se verifica quanto ao cargo de “Diretor”, ou seja, o
exercício de atividades de natureza burocrática e técnica relativas a realizar as
atribuições de acompanhar a execução financeira-orçamentária do contrato;
realizar a prestação de contas do contrato; realizar e submeter ao coordenador da
UPG os pedidos de desembolso, conforme cronograma e a execução das
intervenções do Programa; elaborar orçamentos, acompanhar os processos de
licitação; elaborar Termos de Referência e Projetos básicos para compras de
produtos e serviços e dar apoio ao setor responsável pelas licitações integrantes da
Prefeitura do Município de Mogi das Cruzes (fls. 23).
Vê-se, pois, em análise das atribuições dos cargos acima
transcritos, que elas se destinam à execução de funções técnicas, administrativas,
operacionais, subalternas e burocráticas, relacionadas à fiscalização, execução,
controle e acompanhamento, inclusive a de realização de trabalhos solicitados
pelo Secretário de Finanças ou pela Chefia do Poder Executivo, atividades estas
de menor complexidade e que refletem atos de simples e corriqueiro
funcionamento da máquina administrativa, distantes dos encargos de comando

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superior em que se exige que se trate de função de confiança.
Nenhum dos apontados cargos exige do seu ocupante especial
vínculo de confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante, mas apenas o
dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer
servidor; portanto, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior,
exigindo-se, assim, a nomeação de seus ocupantes após prévia aprovação em
concurso público, nos termos do citado artigo 115, incisos II e V, da Constituição
Paulista.
O vínculo de confiança, no caso do comissionamento, diz
respeito à necessidade que o Administrador tem de que o escolhido o sirva na
mesma linha das suas convicções, para o fim de traçar a mesma política pública,
portanto, não diz respeito à mera certeza de honestidade do servidor.
Neste sentido, lição de MARCIO CAMMAROSANO:
“Não é qualquer plexo unitário de competência que reclama seja confiado
o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da
absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aqueles que, dada
a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares,
justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às
instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a
todos os funcionários, mas também um comprometimento político, uma
fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade
pessoal à autoridade superior6."
Em suma, as atividades dos cargos apontados na inicial
constituem funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, que não
exigem vínculo de confiança com a autoridade nomeante e, por isso, devem ser
preenchidos por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo,
6 “Provimento de Cargos Públicos do Direito Brasileiro”. Ed. Revista dos Tribunais, 1a. Edição, página 95.

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recrutados após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e
títulos.
De rigor, destarte, a declaração de inconstitucionalidade da
previsão dos §§1o, 2o, 3o e 4o do art. 5o e dos Anexos I e II da Lei n° 7.423, de 26
de dezembro de 2018, do Município de Mogi das Cruzes, que preveem os cargos
comissionados de “Coordenador da UGP” e de “Diretor”.
Neste sentido, julgados deste C. Órgão Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Cargos criados sem
descrição. Expressões "Assessor de Divisão"; "Assessor de Setor"; "Assessor
Técnico de Departamento"; "Chefe de Divisão"; "Diretor de Departamento";
"Secretário de Gabinete"; "Superintendente Administrativo"; "Tesoureiro
Municipal", constantes do Anexo VI da Lei no 1.760, de 18.07.91, com alterações
advindas das Leis no 2.265/97; no 2.268/97; no 2.538/01; no 2.733/04; no 2.844/05;
no 3.099/09; no 3.117/09, todos do Município de Cosmópolis. Funções
burocráticas, técnicas ou profissionais. Expressões "Assessor de Seção" e
"Supervisor Técnico de Secretaria", criadas no Anexo VI, da Lei no 1.760/91,
pelas Leis no 2.843/05 e no 3.214/09, todos do Município de Cosmópolis. Vício
deduzível, inclusive, da própria nomenclatura deles. Modulação. 120 dias a contar
do julgamento da presente ação (art. 27 da Lei no 9.868/99). Procedente a ação,
com modulação”.7
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE expressões "Chefe de
Assuntos da Área da Saúde", "Assessor Administrativo da Secretaria Municipal
de Saúde", "Chefe de Serviço Municipal de Saúde", "Diretor de Equipe de Saúde
da Família", "Assessor de Almoxarifado da Secretaria Municipal de Saúde",
"Diretor de Base do SAMU", "Diretor da Secretaria Municipal de Saúde",
"Assessor da Secretaria de Educação", "Assessor do Departamento de Cozinha
Piloto", "Chefe de Convênios da Educação", "Chefe de Cozinha Piloto", "Chefe
de Transporte Escolar", "Supervisor de Ensino", "Professor Gestor", "Professor
Vice-Gestor", "Professor Coordenador", "Coordenador de Ensino", "Diretor de
Esportes", "Chefe Musical da Banda Municipal", "Chefe de Coreografia da Banda
Musical", "Chefe da Assistência Social", "Diretor da Assistência Social", "Chefe
de Meio Ambiente e Turismo", "Chefe da Agricultura", "Assessor II de
Departamento de Agricultura", "Assessor II do Departamento do Meio
Ambiente", "Assessor I do Departamento de Agricultura", "chefe do
Almoxarifado", "Assessor I", "Assessor II", "Assessor III", "Chefe da Dívida
Ativa", "Chefe de Lançadoria", "Assessor I de Lançadoria", "Diretor de Compras
e Administração", "Chefe de Compras", "Assessor de Empenhos", "Chefe de
Departamento de Licitações", "Chefe de Assuntos Jurídicos do Departamento de
Licitações", "Diretor de Departamento de Licitações", "Chefe de Informática",
"Chefe de Convênios Federais e Estaduais", "Diretor de Atos Normativos",
7 ADIN 2078322-73.2018.8.26.0000, Rel. Evaristo dos Santos, j. 22.08.2018.

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"Diretor de Trânsito", "Chefe do PROCON", "Chefe de Imprensa", previstas nos
Anexos III e IV da Lei Complementar no 2.073, de 12 de setembro de 2014, do
Município de Cerqueira César, CUJAS ATRIBUIÇÕES SÃO DE NATUREZA
TÉCNICA E BUROCRÁTICA, NÃO SE AMOLDANDO ÀS HIPÓTESES
EXCEPCIONAIS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO VIOLAÇÃO DOS
ARTIGOS 111 E 115, II E V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA AÇÃO PROCEDENTE 8”
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Expressões "Diretor de
Escola", "Vice-Diretor de Escola" e "Coordenador Pedagógico" constantes do
inciso II do artigo 4o, inciso II do artigo 7o e Anexos I, III e IV da Lei n. 1.758, de
25 de junho de 2007, na redação dada pela Lei n. 1.872, de 16 de dezembro de
2010, do Município de Águas da Prata Criação de cargos em comissão cujas
atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento
Funções técnicas, que correspondem a cargo público efetivo, a ser provido
mediante concurso público Desrespeito aos artigos 111, 115, incisos II e V, e
144 da Constituição Estadual Inconstitucionalidade configurada Ação julgada
procedente".9
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ATOS NORMATIVOS
QUE DISCIPLINAM A ESTRUTURA FUNCIONAL DO MUNICÍPIO DE SÃO
LUIZ DO PARAITINGA - CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE
CONFIANÇA - AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS
ATRIBUIÇÕES - NOMENCLATURAS QUE EVIDENCIAM ATIVIDADES
TÉCNICAS, PROFISSIONAIS, BUROCRÁTICAS OU ADMINISTRATIVAS
QUE NÃO DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE O
SERVIDOR E SEU SUPERIOR HIERÁRQUICO E TAMPOUCO REVELAM
CARÁTER DE CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO
(...)
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - NECESSIDADE DE SE
ATRIBUIR INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO - AÇÃO
PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS TERMOS DO
ARTIGO 27 DA LEI No 9.868/99". "A simples inserção de expressões que
atribuam ao cargo público funções de direção, chefia ou assessoramento não é
suficiente para caracterizá-lo como de provimento em comissão". "É
imprescindível a existência de um parâmetro concreto na norma, consistente na
descrição detalhada das atribuições dos cargos comissionados e das funções de
confiança, a fim de se extrair a inequívoca conclusão de que o exercício daquelas
atividades corresponda, efetivamente, às situações excepcionais delimitadas pelo
legislador constituinte que dispensam a realização de concurso para a investidura
em cargo público ou desempenho da função". (...)”.10
De se destacar ainda, que a matéria já possui diretriz fixada
pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n. 1.010, abaixo
transcrito:
“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de
funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de
8 ADIN 2027054-77.2018.8.26.0000, Rel. Ferraz de Arruda, j. 29.08.2018.
9 ADIN 2016406-21.2018.8.26.0000, Rel. Moacir Peres, j. 06.06.2018.
10 ADIN 2127189-68.2016.8.26.0000, Rel. Renato Sartorelli, j. 30.11.2016.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Direta de Inconstitucionalidade - No 2206869-97.2019.8.26.0000
VOTO No 32801
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atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade
nomeante e o servidor nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade
com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes
de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e
objetiva, na própria lei que os instituir. (...).11”.
Por fim, por razões de segurança jurídica e interesse social,
impõe-se a modulação dos efeitos desta decisão, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99, na medida em que a eficácia ex tunc poderia atingir situações
consolidadas, sendo razoável a concessão do prazo de 120 (cento e vinte) dias,
contados desta data, possibilitando ao Poder Público regularizar sua estrutura
funcional de acordo com a nova realidade normativa.
Ante o exposto, julgo procedente a ação, nos termos do v.
acórdão.
CRISTINA ZUCCHI
Relatora
11 RE 1041210, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 28.09.2018.