Tribunal: TJSP
Processo: 1517052-66.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Necessidade de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, sem, contudo, alterar a reprimenda anteriormente imposta – Preponderância da circunstância agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo –

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Necessidade de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, sem, contudo, alterar a reprimenda anteriormente imposta – Preponderância da circunstância agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000144640
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1517052-66.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ERIC
RODRIGUES OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por v.u., deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. O E. Desembargador Sérgio Coelho
declara voto convergente.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 973
APELAÇÃO no 1517052-66.2019.8.26.0228
COMARCA: São Paulo (3a Vara Criminal Central)
APELANTE: Eric Rodrigues Oliveira
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Vanessa Strenger
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença
condenatória Necessidade de reconhecimento
da circunstância atenuante da confissão, sem,
contudo, alterar a reprimenda anteriormente
imposta
Preponderância da circunstância
agravante da reincidência sobre a atenuante
da confissão Impossibilidade de aplicação da
redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da
Lei 11.343/06 em seu patamar máximo

Regime fechado adequado e compatível com a
gravidade
do
crime

RECURSO
DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Eric Rodrigues Oliveira contra a r. sentença de fls. 103/113, que
o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei
11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial
fechado e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no
mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 134/155), pleiteia a

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defesa, em síntese: a) a aplicação da pena-base em patamar inferior; b) a
aplicação da circunstância atenuante da confissão com compensação pela
reincidência; c) a aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei 11.343/06 c) a fixação de regime diverso do fechado para
cumprimento inicial da pena.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
(fls. 159/163).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo provimento parcial do recurso da Defesa (fls. 173/174).
É o relatório.
Ab initio, observo que a insurgência da Defesa
não atinge o mérito do feito, sendo autoria e materialidade delitivas,
portanto, incontestes. Recai-se, exclusivamente, sobre questões relativas à
pena, em especial quanto à aplicação da pena base, quanto ao
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, quanto à redutora
prevista no artigo 33, § 4o a Lei 11.343/06 e quanto ao regime inicial de
cumprimento de pena.
Mantida, obviamente, a condenação do réu como incurso
no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, passa-se à análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria, a juíza sentenciante fixou
a pena-base acima do mínimo legal, no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista as
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, conforme bem fundamentou:
“Inicialmente, analisando-se as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do
Código Penal e no art. 42 da Lei 11.343/06, tem-se que o réu praticou o presente delito
enquanto estava cumprindo pena por outro, em regime semiaberto e foragido de

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estabelecimento prisional (fls. 68- não retornou de saída temporária do Natal),
devendo, portanto, em razão da sua personalidade voltada à criminalidade, a pena-
base ser fixada acima dos patamares mínimos cominados à espécie, isto é, em 05 anos e
10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa”. Assim, nenhum reparo é de ser
realizado no tocante à pena base diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase da dosimetria da pena, a r.
sentença merece reparo. Com efeito, a juíza monocrática utilizou-se da
confissão judicial prestada pelo réu para fundamentar sua condenação.
Desta feita, torna-se inviável seu afastamento e mister seu reconhecimento.
Nesse sentido, são aplicáveis à espécie os
seguintes julgados, in verbis: “A confissão judicial livre, espontânea e não
posta em dúvida por qualquer elemento dos autos autoriza a condenação
do acusado, mormente se amparada no conjunto probatório.” (TACRIM-
SP AP Rel. Penteado Navarro RJD 15/47). Ainda: “A confissão judicial
constitui elemento seguríssimo de convicção. Apenas especialíssima e
incomum circunstância que lhe evidencia a insinceridade justifica sua
recusa.” (TACRIM-SP AP Rel. Walter Tintori RJD 12/112).
Em que pese a convicção pessoal desta
Magistrada apontar para a compensação plena entre referidas causas
modificadoras da pena, tendo em vista o entendimento da Colenda 9a
Câmara, bem como do Superior Tribunal de Justiça no sentido da haver
preponderância da circunstância agravante da reincidência sobre a
circunstância atenuante da confissão, mantem-se a pena como
anteriormente fixada pela juíza monocrática, qual seja com acréscimo de

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1/6 (um sexto).
Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA
DA
REINCIDÊNCIA
SOBRE
A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na fixação da
pena, só não a tendo diminuído ou mesmo efetuado a
compensação, em virtude, conforme entendimento pacificado
nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a referida
atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas Corpus no
37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de
13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C ART.
61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA. CONFISSÃO.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA. ART. 67 CP. A
circunstância agravante da reincidência, como preponderante,
deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, a
teor do art. 67, do Código Penal. (Precedentes). Recurso
provido” (REsp no 662.626/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta
Turma, DJ de 14/2/2005).
Por fim, na terceira fase da dosimetria, não incidiram
causas de aumento ou diminuição da pena, tornando-a definitiva. De fato, não é caso de
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente
é reincidente e não faz jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não concessão do

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benefício diante da presença de tal agravante. Ademais, tal dispositivo ofende o
princípio da proporcionalidade das penas, uma vez que a reprimenda deve ser
proporcional à reprovabilidade da conduta e não é aceitável que a pena do crime de
tráfico de entorpecentes seja reduzida de até dois-terços, muito aquém do mínimo legal
estabelecido, já que isso importaria na imposição de pena absolutamente
desproporcional à gravidade do delito. Nesse sentido, o entendimento do Col. Supremo
Tribunal Federal (RHC 117.867/MG, Rel. Min. Luiz Fux) e o entendimento do Eg.
Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 359.220/MG e AgRg no AREsp
180.580/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento jurídico
pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da pena, de modo que a
dosimetria da pena fica a critério subjetivo do Juiz, cabendo a ele observar as
circunstâncias específicas do caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do
Código Penal, e os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da
pena.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação
de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a
fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade
do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime,
independentemente do quantum auferido, sendo incabível, ainda, a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais,
o crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos
nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes

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violentos que ocorrem em nosso país.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que
eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo
2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução
Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da
pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação extravagante.
Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o condenado deve
ostentar bom comportamento carcerário, requisito essencial para a
concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva
dos requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal
modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se
regime inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para reconhecer a
circunstância atenuante da confissão, mas sem preponderância sobre a
circunstância agravante da reincidência e, portanto, sem alteração da
reprimenda final que lhe foi imposta, mantendo-se, no mais, r. sentença, tal

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como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora

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Voto no 45133
Apelação Criminal no 1517052-66.2019.8.26.0228
Comarca: São Paulo
Apelante: ERIC RODRIGUES OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Deliberei declarar voto apenas para acentuar o seguinte:
Com efeito, como o réu é reincidente adequada se revela a
preponderância
da
agravante
sobre
a atenuante da confissão
espontânea, corretamente reconhecida pela E. Relatora, uma vez que o
art. 67 do CP tem redação própria nesse sentido, servindo de orientação
a ser seguida pelo aplicador da lei.
Na verdade, na legislação penal, vêm os efeitos da
reincidência sendo amplamente considerados para impedir a concessão
de diversos benefícios (CP, art. 44, II; 60, § 2o; 77, I; art. 155, § 2o),
impor regime mais gravoso (CP, art. 33, § 2o, b e c), aumentar os prazos
da concessão do livramento condicional (CP, art. 83, II,) e da prescrição
da pretensão executória (CP, art. 110, última parte) e interromper o
curso da prescrição (CP, art. 117, VI).
Assim, não há como se preterir a nítida intenção do
legislador em ressaltar que o cometimento de novo crime enseja
tratamento diferenciado daquele que continua a delinquir, o que
importa também em lhe impor maior reprimenda, pela consideração da
agravante respectiva (art. 61, I, CP).
Aliás, a jurisprudência do Pretório Excelso não deixa dúvida
quanto à preponderância da agravante da reincidência sobre a

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atenuante da confissão. Confira-se:
“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE
QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2o, II, III E IV). DOSIMETRIA DA
PENA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ARTIGO 67 DO CÓDIGO PENAL.
PRECEDENTES.
1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que
no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do
limite
indicado
pelas
circunstâncias
preponderantes,
entendendo-se
como
tais,
as
que
resultam
dos
motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência.
2. Deveras, a reincidência revela que a condenação
transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no
agente, por isso merece maior carga de reprovação e, por
conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante da
confissão espontânea.
3. In casu, o Juiz ao afirmar que “A circunstância de
ser o réu reincidente, já tendo sido condenado várias vezes,
prepondera sobre a confissão espontânea”, nada mais fez do que
aplicar
o
citado
artigo
67
do
Código Penal, que trata
especificamente do concurso entre circunstâncias agravantes e
atenuantes; aliás, na linha da jurisprudência desta Corte: HC
96.063/MS, 1a Turma, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011;
RHC 106.514/MS, 1a Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de
17/02/2011; e HC 106.172/MS, 2a Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES,
DJe de 11/03/2011.
4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega
provimento”. (STF - RHC 111454/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, julg. 03/04/2012).
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
1.

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PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM CONCURSO COM A
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 2. FIXAÇÃO DO
REGIME INICIAL FECHADO EM HARMONIA COM O ART. 33, § 2°, ALÍNEA B,
E § 3°, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre
as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é
o caso da confissão espontânea. Precedentes. 2. A confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse
pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter
subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade
do agente. Regime inicial fechado fixado na forma adequada, nos
termos do art. 33, § 2°, alínea b, e § 3°, do Código Penal, em
razão da quantidade da pena aplicada, das condições pessoais do
paciente e da reincidência. 4. Ordem denegada.” (STF
HC
111849/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. em
02/10/2012).
“Habeas Corpus. 2. Concurso de agravantes e atenuantes.
Preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea. Art.
67 do CP. Constrangimento ilegal não caracterizado. 3. Ordem
denegada” (HC 106172/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julg. em 22/02/2011).
“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL.
DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA
OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
E
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
I No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência

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da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo
fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II
Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de
atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame,
a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação
pleiteada. Precedentes. III Recurso ordinário ao qual se nega
provimento” (RHC 120677, Relator: Min. Ricardo Lewandowski,
Segunda Turma, julgado em 18/03/2014, Processo Eletrônico DJe-065,
Divulg., 01-04-2014, Public. 02-04-2014);
“Ementa: PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE ATENUANTE E
AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no art. 67 do Código
Penal,
a
circunstância
agravante
da
reincidência,
como
preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes. 2.
Ordem denegada” (HC 96061, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda
Turma, julgado em 19/03/2013, Acórdão Eletrônico DJe-060, Divulg.
02-04-2013, Public. 03-04-2013);
“DECISÃO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
PENAL.
IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM
A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES [...]. 4. A
decisão recorrida diverge da jurisprudência deste Supremo
Tribunal, consolidada no sentido de que 'a agravante da
reincidência
prepondera
sobre
a
atenuante
da
confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação: 'Ementa:
Habeas
Corpus
substitutivo
de
recurso
ordinário.
Roubo
circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade. 1. O acórdão
impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as
Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do
art. 67 do Código Penal, 'a agravante da reincidência prepondera

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sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é
inviável a compensação pleiteada' (RHC 110.727, Rel. Min. Dias
Toffoli)” (STF, RE 942066/GO, Relatora Ministra Cármen Lúcia,
julgado 18-02-2016, DJe 24-02-2016).
Por sinal, mais recentemente, salientou-se que “a confissão
espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem
nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse
pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter
subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade
do agente” (HC 102.486, Rel. Min. Cármen Lúcia)” (STF, HC
113.780/MG, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 20-4-2018), não se
enquadrando a atenuante, pois, no rol de circunstâncias expressamente
definidas como preponderantes pelo legislador penal.
No
mesmo
tom,
“Prepondera sobre a confissão a
reincidência, no que esta última revela a necessidade de
observar-se apenação substancial, não se colocando no mesmo
nível o reincidente e o primário” (STF, RHC 135819/DF, Relator
Ministro Marco Aurélio, DJe 12-6-2018).
Em idêntico sentido, confira-se ainda: STF: HC 101909/MG,
Rel. Min. Ayres Brito, julg. em 28/02/2012; HC 99446/MS, Rel. Min.
Ellen Gracie, jul. em 18.09.2009.
SÉRGIO COELHO
Desembargador
(Assinatura Eletrônica)

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1517052-66.2019.8.26.0228 e o código de confirmação da tabela acima.