Tribunal: TJSP
Processo: 0000114-53.2018.8.26.0536
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501128
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0000114-53.2018.8.26.0536/50000, da Comarca de São Vicente, em que é embargante
FERNANDO PEREIRA MACHADO e Interessado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000114-53.2018.8.26.0536/50000 -Voto no 49387
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 0000114-53.2018.8.26.0536/50000
COMARCA: SÃO VICENTE – 2a VARA CRIMINAL
EMBARGANTE(s): FERNANDO PEREIRA MACHADO
EMBARGADA: EGRÉGIA SEXTA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 49.387
Embargos de Declaração – Inocorrência de ambigüidade,
obscuridade, contradição ou omissão.
PREQUESTIONAMENTO - Inadmissibilidade do uso dos
embargos declaratórios para forçar o ingresso na instância
extraordinária, se não houve omissão do acórdão que deva
ser suprida.
Embargos rejeitados.
Tratam-se de embargos de declaração opostos por
FERNANDO PEREIRA MACHADO contra o V. Acórdão de fls. 375/384, referente
à Apelação Criminal no 0000114-53.2018.8.26.0536, em que, por votação
unânime, esta Colenda 6a Câmara Criminal rejeitou a preliminar e, no mérito,
negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso ministerial, a
fim de aumentar as reprimendas impostas ao embargante para 5 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
Aduz a ocorrência de omissão no V. Acórdão, alegando, em
síntese, que não foi analisada a tese defensiva de manutenção do redutor do §4o
do art. 33 da Lei 11.343/06, visto que a quantidade de drogas já tinha sido
utilizada para justificar o aumento da pena-base. Na hipótese de não acolhimento
dos embargos, prequestiona violação ao disposto nos artigos 42 e 33, §4o da Lei
11.343/06 (fls. 394/397 e 1/4 do incidente).

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É o relatório.
Os embargos não merecem acolhimento.
Com efeito, não se vislumbra no V. Acórdão qualquer
ambigüidade, obscuridade, contradição e omissão.
Isso porque pela simples leitura do V. Acórdão verifica-se
que não houve qualquer omissão quanto à matéria aventada pelo embargante, já
que houve expressa fundamentação quanto à manutenção de sua condenação,
bem como os motivos pelos quais houve alteração da pena imposta, conforme
postulado pelo Ministério Público, nos seguintes termos:
“(...) As penas fixadas comportam reparos. Deve ser afastada a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em 5 anos e 10
meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, com fulcro nos elementos norteadores do art.
59, do Código Penal.
A exasperação da pena-base acima do patamar mínimo foi devidamente
fundamentada pelo d. magistrado sentenciante, tendo em vista a considerável quantidade de
entorpecentes apreendidos, consistentes em mais de 60kgs de maconha, suficiente para viciar um
grande número de usuários.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes a serem
consideradas.
Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/2006, motivo pelo qual a pena foi reduzida em 1/2.
Contudo, entendo que tem razão o Órgão Ministerial, já que a apreensão
de grande quantidade de maconha evidencia fortemente a dedicação do acusado às atividades
criminosas.
Não é razoável acreditar que o réu guardasse tamanha quantidade de
entorpecentes sem que estivesse completamente integrado e dedicado ao nefasto comércio.
Desta feita, afasto a aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, fixando uma reprimenda final consistente em 5 anos e 10 meses de reclusão, e
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Importante ressaltar que o benefício previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei
no 11.343/06, não é direito subjetivo do acusado. O legislador, ao adotar a expressão # poderão# ,
quis demonstrar, com todas as letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que, na
dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei,
quedemonstra como a pena deve ser aplicada.
Em outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima
mencionada era direito do réu, teria usado a palavra 'deverão', oriunda do verbo 'dever', que
significa obrigação, necessidade, etc.
Assim, como o texto do artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, está redigido
que 'as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços', não há qualquer dúvida que a
concessão do benefício depende do livre arbítrio do Juiz, que, como já dissemos acima, tem de

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levar em consideração o artigo 59, caput, do Código Penal, e também o artigo 42, da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006.(...)”.
Assim, após árdua análise dos elementos probatórios,
chegou-se à conclusão de que restou provado que o embargante foi o autor do
delito, todas as teses apresentadas já foram devidamente analisadas no V.
Acórdão embargado e houve adequada fundamentação.
Como se vê, a quantidade de drogas apreendida com o
embargante foi considerada para majorar a pena-base.
Na terceira fase da dosimetria apenas mencionou-se que tal
quantidade “evidencia fortemente a dedicação do acusado às atividades criminosas. Não é
razoável acreditar que o réu guardasse tamanha quantidade de entorpecentes sem que estivesse
completamente integrado e dedicado ao nefasto comércio.”
Portanto, não se vislumbra que tenha caracterizado “bis in
idem” na aplicação da pena.
Quanto ao mais, como se sabe, o julgador não está
obrigado a rebater, ponto a ponto, todos os argumentos defensivos, quando pelo
raciocínio apresentado na fundamentação, chega-se à conclusão em sentido
contrário ao pretendido pelo réu. É o quanto basta.
Portanto, se após regular instrução, a conclusão a que se
chegou é que havia elementos probatórios suficientes para um decreto
condenatório, afastou-se, por consequência lógica, a tese defensiva de aplicação
do princípio “in dubio pro reo”.
Importante destacar que, consoante dispõe o artigo 93,
inciso IX, da Constituição Federal, não é exigível que a decisão se pronuncie
exaustivamente sobre todas as teses e argumentações trazidas pelas partes, mas
sim que nela estejam suficientemente demonstradas as razões de seu

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convencimento.
Nesse sentido:
“É entendimento assente em nossa jurisprudência civil e
penal que o órgão judicante, para expressar a sua
convicção, não precisa aduzir comentários sobre cada um
dos argumentos levantados pelas partes, se achou
fundamento suficiente para a conclusão, o que também vale
para os embargos de declaração”
(TJSP – Embargos de Declaração 51.812-0/1, São Paulo,
Pleno, rel. José Osório, 13.06.2001, v.u.)
“Esta Egrégia Corte não responde a questionário e não é
obrigada a examinar todas as normas legais citadas e todos
os argumentos utilizados pelas partes, e sim somente
aqueles que julgar pertinentes para lastrear a decisão" (STJ
1a T - Emb. Decl. - Rel. Min. Garcia Vieira -j. 15.02.93 -
RSTJ 47/596).
"Não está o Juiz obrigado a julgar a questão posta de
acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu
livre convencimento, para tanto, vale-se do exame dos fatos
e dos aspectos pertinentes ao tema, das provas produzidas
e da doutrina e da jurisprudência que reputar aplicáveis ao
caso concreto" (TRF 5a R. 3a T. - Emb. Decl, 97.05.03963-1-
PB - Rel. Germana Moraes - j. 04.09.97 - RT 752/397)
Como nada há a ser acrescentado e, analisando as
argumentações apresentadas pelo embargante nessa oportunidade, verifica-se
que a intenção dele não foi obter esclarecimento de algum ponto obscuro,
contraditório ou omisso, mas sim apenas de tentar alterar o Acórdão embargado,
o que não é admissível.
Desta forma, é certo que não cabem embargos de
declaração com caráter nitidamente infringente se não se demonstrou existir no
julgado ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão. Não se admite,
assim, que seja usado com finalidade de se questionar o acerto ou desacerto da

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decisão.
E como se tem decidido:
“Os embargos de declaração têm os seus contornos definidos no art.
535, do CPC, prestando-se para expungir do julgamento dúvidas, obscuridades ou contradições,
ou ainda para suprir omissão sobre ponto acerca da qual impunha-se pronunciamento pelo
Tribunal, sendo, por isso, inadmissível que se lhe confira efeito infringente.” (STJ, AgReg no
Agravo de Instrumento no 17.018-0/SP, DJU de 13/9/93, pág. 18.543, Rel. Min. César Rocha).
“Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter
infringente. A maior elasticidade qeu se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro
material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548 – RTJ 94/1167 – RTJ
103/1210 - RTJ 114/351) não justifica – sob pena de grave disfunção jurídico processual dessa
modalidade de recurso – a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do
julgado e obter, em conseqüência, a desconstituição do ato decisório.” (STF, ED AgReg no Agravo
de Instrumento no 152.805-5/SP, DJU de 4.2.94, pág. 916, Rel. Min. Celso de Mello).
“Os embargos declaratórios são recursos, já que provocam novo exame
da matéria, porém não podem alterar ou modificar a decisão em sua essência, pois têm por
finalidade esclarecer, e não modificar, alterar ou corrigir. Não suprimem nem adicionam, mas
confirmam, esclarecendo’’ (TACRIM/SP – HC – Relator Desembargador ABREU MACHADO – In
RJD 5/210)”.
Na doutrina, neste sentido, é a lição de Julio Fabbrini
Mirabete:
“Como a finalidade dos embargos de declaração é apenas a de
esclarecer, tornar claro o acórdão proferido, livrando-o de imperfeições, sem modificar a
substância, não se admitem, por serem impróprios, aqueles em que, ao invés de reclamar o
deslinde de contradição, o preenchimento de omissão ou explicação de parte obscura ou ambígua
do julgado, se pretende rediscutir questão que nele ficou claramente decidida, para modificá-lo em
sua essência ou substância. Assim, não é possível, em embargos declaração alterar, mudar ou
aumentar o julgamento (...)” (in “Processo Penal, 15. ed. rev. e atual. até julho de 2003. São Paulo:
Atlas, 2003.

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Além disso, quanto ao prequestionamento da matéria, “(...)
não são os embargos declaratórios mero expediente para forçar o ingresso na
instância extraordinária, se não houve omissão do acórdão que deva ser suprida.”
(Ag. 104.153-6/SP, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJU 1o/8/85).
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator