Tribunal: TJSP
Processo: 0003850-90.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que determinou a retificação do cálculo de penas do agravado, com previsão do cumprimento do lapso de 40% para progressão de regime prisional – Pleito de manutenção da aplicação da fração de 3/5, correspondente a 60% da pena, para progressão de regime, por se tratar de crime equiparado a hediondo e de agravado reincidente - Possibilidade – Falta da

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que determinou a retificação do cálculo de penas do agravado, com previsão do cumprimento do lapso de 40% para progressão de regime prisional – Pleito de manutenção da aplicação da fração de 3/5, correspondente a 60% da pena, para progressão de regime, por se tratar de crime equiparado a hediondo e de agravado reincidente - Possibilidade – Falta da exigência de reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de qualquer crime anterior, independentemente da natureza do delito anterior – Agravo PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001574
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003850-90.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MAYCON
MIZAEL LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria
de votos, deram provimento ao presente agravo para que novo cálculo de penas
seja realizado, tendo em conta a situação de reincidente do agravado, que agora foi
condenado pela prática de crime equiparado a hediondo, vencido o
Desembargador 3o Juiz que negava provimento, nos termos de sua declaração de
voto., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0003850-90.2020.8.26.0154
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Maycon Mizael Lima
Comarca: São José do Rio Preto
Voto no 1909
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que
determinou a retificação do cálculo de penas do agravado, com
previsão do cumprimento do lapso de 40% para progressão de
regime prisional – Pleito de manutenção da aplicação da fração
de 3/5, correspondente a 60% da pena, para progressão de
regime, por se tratar de crime equiparado a hediondo e de
agravado reincidente - Possibilidade – Falta da exigência de
reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de
qualquer crime anterior, independentemente da natureza do
delito anterior – Agravo PROVIDO.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo, nas folhas 1/22 do processado, contra decisão proferida
pelo i. Juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal –
DEECRIM – 8a RAJ (Comarca de São José do Rio Preto), que determinou a realização
de novo cálculo de pena considerando o percentual de 40% para progressão de regime
do agravado Maicon Mizael Lima, nos autos da execução criminal no
0000351-49.2020.8.26.0041, a despeito de o reeducando, reincidente, ter sido
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado.
Sustenta o órgão agravante que o agravado é reincidente, tendo agora
praticado crime equiparado a hediondo, e deve observar o lapso de 3/5 (60%) da pena
para a progressão de regime, contudo, o juízo recorrido determinou a realização de

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cálculo de pena do agravado lhe garantindo a progressão de regime depois de cumpridos
40% da pena, aplicando-lhe o princípio da novatio legis in mellius, diante da entrada em
vigor da Lei no 13.964/2019 (chamado "pacote anticrime"), que alterou as frações para
a progressão de regime prisional.
Sustenta que o lapso correspondente a 40% da pena para progressão
de regime se aplica apenas para o sentenciado primário, que não é o caso dos autos,
posto que o agravado é reconhecidamente reincidente, sendo que a alteração legislativa
surgida com o chamado "Pacote Anticrime" não exige, para a fração de 60%, que a
reincidência seja específica, como entendeu o juízo agravado.
Assim, pretende a reforma da decisão para que seja determinada a
retificação de cálculo de penas e aplicado o percentual de 60% para progressão de
regime.
O recurso foi recebido através da r. decisão proferida na folha 31.
Posteriormente, o agravado ofereceu a contraminuta constante das
folhas 34/43, através da qual, em preliminar, suscita o não conhecimento do recurso sob
o fundamento de irregularidade formal, já que o Ministério Público deixou de juntar aos
autos peças indispensáveis ao conhecimento do agravo, prejudicando, assim, o exercício
do contraditório e da ampla defesa. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.
Através da r. decisão proferida na folha 44, o d. Juízo agravado
manteve a decisão impugnada.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 52/54, a d. Procuradoria Geral
de Justiça, opinou pelo afastamento da preliminar levantada na contraminuta
apresentada pelo agravado e, no mérito, pelo provimento do recurso.
É o relatório.
A prejudicial de mérito arguida na contraminuta de folhas 34/43 fica
afastada.
O legislador ordinário, ao elaborar a Lei de Execução Penal (no
7.210/84), deixou de prever o rito processual do agravo em execução penal, apenas
estabelecendo:

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- "Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de
agravo, sem efeito suspensivo."
Por essa razão, a jurisprudência sedimentou-se no sentido de que deve
ser adotado o procedimento estabelecido para o recurso em sentido estrito, previsto nos
artigos 581 a 592 do Código de Processo Penal (inteligência do artigo 2o, "caput", da
Lei de Execução Penal).
Dessa forma, em específico, o artigo 587, do Código de Processo
Penal, estabelece:
- "Art. 587. Quando o recurso houver de subir por instrumento, a
parte indicará, no respectivo termo, ou em requerimento avulso,
as peças dos autos de que pretenda traslado.
Parágrafo único. O traslado será extraído, conferido e concertado no
prazo de cinco dias, e dele constarão sempre a decisão recorrida, a
certidão de sua intimação, se por outra forma não for possível
verificar-se a oportunidade do recurso, e o termo de interposição."
(destaquei)
Como se vê, o órgão agravante cumpriu a exigência contida no artigo
587 supra-transcrito, já que no último parágrafo da folha 1, assim se manifestou:
- "Para a formação do instrumento, indica e requer o parquet o
translado das seguintes peças: guia de recolhimento fls.01/02, ficha do
réu de fls. 82/83, decisão de fls. 80/81, bem como da certidão de
intimação da decisão impugnada."
Dessa forma, como o órgão agravante cumpriu o que expressamente
determina a lei, não há se falar no reconhecimento de nulidade ou em não conhecimento
do recurso por suposta irregularidade formal, pois o fato do Poder Judiciário encontrar-
se com número elevado de processos e com carência de recursos humanos (como
expressamente consignado na folha 31 para justificar a falta de traslado das peças dos
autos indicadas pelo agravante), não o desobriga de cumprir o que está previsto na lei,
não podendo transferir esse ônus à parte.
Assim, não há se falar em nulidade ou em ofensa ao contraditório e à

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ampla defesa, pois, inclusive, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo tem amplo
acesso aos autos digitais em trâmite nas Varas das Execuções Criminais do Estado de
São Paulo e nos DEECRIM's.
Afastada a preliminar, conhece-se do recurso, passando-se à análise do
mérito.
No mérito, o recurso interposto merece provimento.
A Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), alterou
o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/1984), que passou a
assim dispor:
- "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes..." (destaquei).
Por outro lado, a referida Lei Federal no 13.964/2019 revogou
expressamente o que estava previsto no § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no 8.072/1990
(Lei dos Crimes Hediondos), que era no seguinte sentido:
- "Art. 2o. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(...)
- § 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o, do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 19984 (Lei de Execução Penal)..."
(destaquei).
O cálculo de liquidação de penas anteriormente realizado nos autos da
execução criminal instaurada contra o agravado, que se encontra nas folhas 39/40 dos
autos da execução criminal de no 0000351-49.2020.8.26.0041 (a qual tive acesso), levou
em conta o quanto disposto no revogado § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/1990, isto é,
foi considerado o lapso de tempo equivalente a 3/5 (três quintos) da pena, o que, a meu
ver, era o que encontrava-se correto no caso concreto, o que corresponde a 60% da pena
(nova disposição contida no inciso VII, do artigo 112, da Lei de Execuções Penais), já
que agora condenado por crime equiparado a hediondo e reincidente o agravado.

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Todavia, o juízo de piso, atendendo pedido formulado pela Defensoria
Pública do Estado de São Paulo (fl. 41/45 daqueles autos), como se vê do despacho
proferido e que se encontra na folha 49 daquela execução, determinou a retificação do
cálculo para fazer constar o direito ao livramento condicional, após o
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena.
Em virtude da mencionada determinação, elaborou-se novo cálculo de
pena (constante das folhas 50/51 dos autos da execução), no qual estabeleceu-se as
seguintes previsões:
- "Previsão de progressão de regime
Semiaberto
Reincidente específico
Crime comum: 1/6 de 5a = 10m
Data base: 18/07/2019 (Prisão - Sentença Condenatória)
Previsão para o benefício: 18/05/2020"
- "Aberto Reincidente específico
Crime comum: 1/6 de 4a 2m (5a - 10m cumprido) = 8m 10d
Data base: 18/05/2020 (Previsão de progressão de regime)
Previsão para o benefício: 28/01/2021"
- "Previsão de livramento condicional
Reincidente específico
Crime comum: 1/2 de 5a = 2a 6m
Data base: 18/07/2019 (Prisão - Sentença Condenatória)
Previsão para o benefício: 18/01/2022"
Esse novo cálculo de penas realizado é que restou homologado pela
decisão proferida na folha 64 da execução criminal.
Todavia, não agiu com acerto o juízo a quo.
Por primeiro, o pedido de retificação de cálculo formulado pela

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Defensoria Pública, nas folhas 41/45 dos autos da execução, era para reconhecer-se o
direito ao livramento condicional, após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena
Entretanto, realizou-se novo cálculo de penas fazendo-se previsões de
progressões não aplicáveis ao caso concreto, o qual restou homologado judicialmente,
sendo que, posteriormente, foi proferida a decisão constante das folhas 80/81 daqueles
autos, em que se determinou a realização de novo cálculo de penas, passando a exigir,
para satisfação do requisito objetivo referente à progressão de regime prisional, o
cumprimento de 40% da reprimenda adstrita ao delito de natureza hedionda, decisão
contra a qual se insurge o Ministério Público, e com razão.
A situação de reincidente do agravado é certa, tanto que não
impugnada nestes autos e, independentemente da natureza do crime anterior praticado
por ele, fica afastada a aplicabilidade da dicção legal contida no inciso V, do artigo 112,
da Lei de Execução Penal, que se reserva aos sentenciados primários, o que não é o caso
do reeducando.
Ademais, quando o legislador ordinário editou o inciso VII, no artigo
112, da vigente Lei de Execução Penal, e falou em reincidência na prática de crime
hediondo ou equiparado, não tratou dos reincidentes específicos.
Na realidade, quis dizer que se a reincidência se deu em razão da
prática de novo crime, agora hediondo ou equiparado, é indiferente a natureza da
condenação anterior ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio é lógico, pois todas as vezes que o legislador tratou a
situação do reincidente específico, sempre usou essa expressão, e no caso em tela, com a
edição do Pacote Anticrime (quando o legislador procurou endurecer o enfrentamento à
prática de crimes hediondos e equiparados), apenas consignou a reincidência na prática
de crime hediondo.
Não haveria lógica a lei deixar de prever o lapso para o reincidente
comum, justamente quando a lei cuidou de tratar de forma diferente o condenado
primário do reincidente na progressão de regime.
Não obstante, como já dito, entendo incabível a aplicação da fração

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prevista no art. 112, inciso V, da vigente Lei de Execuções Penais, haja vista que o
legislador deixou claro que tal fração é reservada para os apenados condenados pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não
deve ser aplicado aos reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional "se" pelo
legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na qual a fração de
cumprimento de 40% da pena somente deve ser aplicada para os sentenciados primários,
que praticaram crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse
enquadramento todos os outros apenados, pois a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente do caso em
testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado e, não sendo primário, não poderá fazer jus ao percentual de 40% de resgate
mínimo da reprimenda para futuros pleitos de progressão de regime, estabelecido
apenas para os primários, o que não é o caso do agravado.
Dessa forma, a r. decisão agravada merece a reforma pretendida pelo
órgão agravante.
Ante o exposto, dá-se provimento ao presente agravo para que novo
cálculo de penas seja realizado, tendo em conta a situação de reincidente do agravado,
que agora foi condenado pela prática de crime equiparado a hediondo.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator

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Voto no 21189
Agravo de Execução Penal no 0003850-90.2020.8.26.0154
Comarca: São José do Rio Preto
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Maycon Mizael Lima
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Peço licença ao eminente Relator para,
divergindo, negar provimento ao recurso ministerial.
Maycon foi condenado pela prática do
crime de tráfico de drogas, na condição de reincidente simples, uma vez
que registrava condenação anterior por crime de espécie diferente.
Todavia, entende o parquet que deve ser
aplicado ao sentenciado o art. 112, inciso VII, da LEP, conforme o qual a
fração de cumprimento de pena necessária à progressão de regime será de
60% “se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado”.
Visto
isto,
respeitado
entendimento
contrário, sem razão o Ministério Púbico. Senão vejamos.
A Lei 13.964/2019 alterou sensivelmente o
artigo 112 da Lei de Execuções Penais e os respectivos prazos para a
progressão de regime. Transcrevo a seguir os dois incisos que interessam
ao tema dos autos:
“A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
..................................................................................
......
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;

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..................................................................................
....
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado”. (g.n.)
Como se pode observar, o legislador tratou
apenas dos réus primários, no inciso V, e dos reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado, no inciso VII.
Veja-se que o dispositivo em comento, em
momento algum, fez menção aos reincidentes simples. Nesse caso, a única
interpretação cabível é aquela favorável ao reincidente em crime que não
seja hediondo ou equiparado, ao qual se aplica, portanto, a fração menos
gravosa.
Entendimento
contrário
resultaria
em
analogia in malam partem, absolutamente vedada por nosso ordenamento
jurídico.
Não sendo o agravado reincidente em crime
hediondo ou equiparado, deve cumprir 40% de sua pena para que seja
possível a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da Lei de
Execuções Penais.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso ministerial.
Amable Lopez Soto
3o juiz

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AMABLE LOPEZ SOTO
139CAC9B
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0003850-90.2020.8.26.0154 e o código de confirmação da tabela acima.