Tribunal: TJSP
Processo: 0000141-07.2018.8.26.0578
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido trazendo consigo 209,28 gramas de maconha para fins de tráfico – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 33, § 3o, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente surpreendido trazendo consigo 209,28 gramas de maconha para fins de tráfico – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 33, § 3o, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271479
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000141-07.2018.8.26.0578, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FELIPE NOGUEIRA LIMA
MOREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000141-07.2018.8.26.0578 -Voto no
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Voto 23330
Apelação n. 0000141-07-2018 - Ourinhos
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: FELIPE NOGUEIRA LIMA MOREIRA
Tráfico de entorpecentes Agente surpreendido trazendo consigo
209,28 gramas de maconha para fins de tráfico Desnecessidade
de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda Alegação
do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a
quantidade de entorpecente apreendida Desclassificação para o
art. 33, § 3o, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas
por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 195/199, prolatada pela MMa.
Juíza Raquel Grellet Pereira Bernardi, cujo relatório ora se adota, FELIPE
NOGUEIRA LIMA MOREIRA foi condenado, mediante desclassificação da
imputação originalmente ofertada pelo Ministério Público, como incurso no

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art. 33, § 3o, c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de 07
meses de detenção, em regime inicial aberto, e de 816 dias-multa, à razão
de 1/30 do maior salário mínimo à época dos fatos, substituída a pena
corporal por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços
à comunidade por igual período.
Inconformado, apelou o órgão Ministerial em busca da
condenação do acusado nos exatos termos da exordial.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu provimento.
É o Relatório.
O recurso Ministerial comporta provimento.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes é medida que se impõe, diante do conjunto probatório
carreado aos autos.
Segundo a denúncia, em 08 de junho de 2018, o ora
apelado, nas proximidades da “Escola Estadual Professor José Augusto de
Oliveira”, trazia consigo, para fins de tráfico, aproximadamente 209,28
gramas de maconha, na forma de uma porção grande, bem como entregou
a consumo, para Vinícius dos Santos Rodrigues, aproximadamente 3,33g
do mesmo entorpecente, na forma de duas porções pequenas.
De acordo com as provas carreadas aos autos, Policiais
Militares receberam delações de que um indivíduo com mochila nas costas
estava vendendo entorpecentes na praça localizada nas proximidades da
“Escola Estadual Professor José Augusto de Oliveira”.
Os milicianos se dirigiram, então, ao local apontado e se
depararam com cinco indivíduos sentados no banco da praça, sendo que o
ora apelado e Vinícius estavam em contato e realizaram ação típica de
transação de tóxicos, com um passando algo ao outro. Ao perceberem a

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aproximação policial, eles tentaram a dispersão, tendo Vinicius tentado
desvencilhar-se de uma caixinha de cigarros branca pelo caminho, mas
acabaram sendo abordados, logo em seguida, ocasião em que constatado
que, em referida caixinha, havia duas porções de maconha.
Já com Felipe, dentro de um saquinho de salgadinhos
em sua mochila, foram apreendidas uma porção grande e outras menores
de maconha, que totalizaram aproximadamente 200 gramas. No bolso da
calça do réu, os policiais também encontraram um aparelho celular e, na
capa do aparelho, R$ 20,00, em notas diversas, razão pela qual, ambos
foram conduzidos à Delegacia de Polícia.
A materialidade delitiva restou plenamente comprovada
nos autos, conforme demonstra o boletim de ocorrência de fls. 10/12, os
autos de exibição e apreensão de fls 13/14 e 15/18, de constatação de fls.
19/20 e 21/22 e os laudos de fls. 112/114 e 115/117.
A prova oral colhida na instrução criminal mostrou-se,
outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o
dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
Conquanto ouvido perante tanto a autoridade policial
(fls. 07), como em Juízo sob o crivo do contraditório (fls. 193 e arquivo
digital), o apelado tenha negado enfaticamente os fatos que lhe foram
atribuídos, aludida negativa restou completamente isolada no conjunto
probatório dos autos.
Os coesos depoimentos de Vinicius e dos policiais que
efetuaram a prisão de Felipe (fls. 02, 03, 04, 05, 193 e arquivos digitais),
deram conta das circunstâncias que cercaram a prisão em flagrante do
apelado e confirmaram os exatos termos em que narrada a denúncia;
observado, ainda, que a quantidade apreendida (209 gramas de maconha,)
é indicativa do comércio ilícito.
Como se isso não bastasse, houve delação dando conta
de que havia um rapaz com uma mochila na praça da escola realizando o

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tráfico de entorpecentes, situação flagrada pela chegada da polícia no local.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
A participação do apelado na prática de tráfico foi,
portanto, corroborada pelas circunstâncias que cercaram tanto sua prisão
como a apreensão do entorpecente, e que restaram pormenorizadas na
prova oral, não havendo como desvinculá-lo da autoria dos fatos.
Pondere-se, ainda, que, para a realização do tipo penal
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na
prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “guardar e “manter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.3
De outra parte:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.4
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
A respeito do conjunto probatório o i. parecerista ainda
consignou, às fls. 237/238, que:
Essas são as provas. Sendo certo que o conjunto probatório é
idôneo para ensejar a condenação. Os policiais apresentaram
depoimentos firmes e seguros, bem como são compatíveis com
as suas palavras da fase extrajudicial. Ademias, a própria
testemunha Vinícius afirmou que recebeu a droga do réu e que
ele a consumiria sozinho, ou seja, o crime de tráfico está
configurado e a conduta se subsume ao texto do caput, uma vez
que aquele que cede, ainda que gratuitamente, entorpecente para
terceiro está traficando. Ressaltamos que o tipo previsto no art.
33, §3o, da Lei de Drogas prevê que o uso conjunto, o que não é o
caso no presente processo (grifo nosso). E mais, como bem
apontado pelo membro do Ministério Público, ignorou-se todo o
restante de droga encontrada em poder do acusado.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no

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que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Imperioso, ainda o reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 sempre que for
constatado que o tráfico de drogas estava sendo praticado nas imediações
de estabelecimento de ensino, tal como no presente caso. Em tal situação,
torna-se dispensável a comprovação de que o acusado comercializava
entorpecentes erigindo diretamente os alunos da escola como público alvo,
uma vez cuidar-se de causa de aumento de natureza objetiva.
Não havendo como afastar-se, portanto, a condenação
do acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes, tal como pleiteado nas
razões recursais do Ministério Público, passa-se à dosagem das penas.
Adotado o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP,
em uma primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do
art. 59 do mesmo Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase,
considerar o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes e; na terceira
e última operação, computar as causas de diminuição e de aumento da
pena.
Após analisar os autos, entende-se que a dosimetria
mais adequada ao caso em apreço é a seguinte:
a) de acordo com o disposto no art. 59 do CP, a pena-
base deve ser fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
b)
na
segunda
fase,
ainda
que
devidamente
reconhecida a atenuante da menoridade relativa do acusado à época dos
fatos, a reprimenda permanecerá inalterada, a teor do disposto no
Enunciado n. 231 da Súmula de Jurisprudência do STJ.
c) por derradeiro, ante a presença da causa de aumento
prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos, aumenta-se a pena de 1/6.
Chega-se a um total final de 05 anos e 10 meses de

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reclusão e de 583 dias-multa, que é tornado definitivo, na ausência de
circunstâncias modificadoras outras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa
estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
Quanto à aplicação do redutor previsto na Lei de
Tóxicos, entende-se não ser o caso de sua aplicação. Conquanto se trate
de agente que preenche boa parte dos requisitos previstos no art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/06, quais sejam, primariedade, e não participação em
organizações criminosas, o conjunto probatório indicou, até mesmo pela
quantidade de entorpecente apreendido, que a prática do crime seria
habitual, além do que teria se dado nas imediações ou no interior de escola
(reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de
Entorpecentes); essa conjuntura, por si só, já afasta a incidência de aludido
redutor.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no
inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é possível a
conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo
que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à
pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade superior a quatro anos,
o que, por si só, afasta a possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
Quanto
ao
regime
prisional,
registre-se
que
o
entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em
se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal
(art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado.

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O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da
proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de
direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais
razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação
do regime inicial para cumprimento de pena.
O regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher
não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza
subjetiva.
No caso dos autos, não se pode deixar de levar em
consideração tratar-se de tráfico de maior nocividade, realizado nas
proximidades de uma escola, o que reforça a necessidade de um
tratamento mais rigoroso na imposição da reprimenda, a fim de conferir
maior efetividade à aplicação da lei penal e prevenção de reiteração da
conduta criminosa.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso da
acusação interposto em desfavor de FELIPE NOGUEIRA LIMA MOREIRA
para condená-lo como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, ambos da
Lei n. 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, acrescido de 583 dias-multa, estabelecidos cada qual à
razão de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o trânsito
em julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de carta
de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se
o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do

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art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator