Tribunal: TJSP
Processo: 0001089-86.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-19

Ementa:
"deram provimento ao agravo para determinar a retificação do cálculo de pena nos termos acima expostos. "

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357285
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001089-86.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
DIEGO AUGUSTO BRAGUIM, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram provimento ao
agravo para determinar a retificação do cálculo de pena nos termos acima
expostos.v,u,, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 19 de maio de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0001089-86.2020.8.26.0154 -Voto no
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VOTO no: 43.851
AGRAVO EM EXECUÇÃO no: 0001089-86.2020.8.26.0154
AGRAVANTE: Diego Augusto Braguim (Defensoria Pública).
AGRAVADO: Ministério Público.
COMARCA: São José do Rio Preto.
"deram provimento ao agravo para determinar a retificação do
cálculo de pena nos termos acima expostos. "
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo sentenciado DIEGO
AUGUSTO BRAGUIM contra a r. decisão reproduzida a fls. 29 dos autos digitalizados,
proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais da comarca de São José
do Rio Preto, que nos autos da Execução Penal no 0000810-03.2020.8.26.0154, indeferiu
pedido de retificação, homologando cálculo de pena para progressão de regime considerando o
lapso qualificado de 3/5 referente a crime hediondo, embora a condenação fosse por tráfico
privilegiado.
Argumenta o recorrente, em suma, que com o advento da Lei no 13.964/19,
que alterou substancialmente o artigo 112 da Lei de Execução Penal, o agravante não pode
ser considerado reincidente na prática de crime hediondo, de modo que a fração de
cumprimento de pena a ser considerada é aquela referente ao crime comum (Minuta, fls.
01/06).
Apresentada a contraminuta (fls. 43/46) e mantida a r. decisão recorrida (fls.
47), consta dos autos o r. parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
provimento do agravo (fls. 55/60).

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É o relatório.
O agravo comporta provimento.
O douto magistrado da origem homologou cálculo de pena considerando
como prazo para fins de progressão de regime o equivalente a 60% da pena imposta, por
entender que o agravante seria reincidente específico em atenção a condenação anterior por
tráfico privilegiado (processo criminal no 3944/2014, fls. 30/32).
Todavia, há de se atentar para a nova sistemática levando em conta a
reforma promovida na Lei 8.072/1990 pelo “Pacote Anticrime” contido na Lei no
13.964/2019, que excluiu o tráfico privilegiado do rol daqueles considerados hediondos
(art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
De acordo com a nova redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, a
exigência de lapso correspondente a 60% (sessenta por cento) da pena para progressão de
regime e considerada pelo magistrado a quo somente se aplica ao reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos, já que o crime de tráfico
privilegiado passou a ser considerado crime comum.
Outrossim, se há inconsistência na norma legal, já que o art. 112, por meio
do seu inciso V, se refere a apenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, ou
primário, enquanto o inciso VII, menciona reincidente em crime hediondo ou equiparado,
deixando, sem dúvida, margem à interpretação, é certo que como consequência lógica
aplica-se a norma mais favorável ao condenado, em atenção ao princípio do favor rei.
Nesse sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CÁLCULO DE PENAS
PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
PRETENSÃO DE
ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO, SOB O FUNDAMENTO
DE QUE, AUSENTE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, NÃO SE

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APLICA O LAPSO TEMPORAL DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO
ADMISSIBILIDADE ARTIGO 2o, § 2o, DA LEI No 8.072/90,
REVOGADO PELA LEI No 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE
2.019 INAPLICABILIDADE DO INCISO VII, DO ART. 112, DA
LEI DE EXECUÇÃO PENAL, COM A NOVA REDAÇÃO DADA
PELA NOVEL LEI, NAS HIPÓTESES EM QUE, EMBORA O
APENADO
SEJA
REINCIDENTE,
ESTEJA
AUSENTE
REITERAÇÃO
CRIMINOSA
ESPECÍFICA
EM
CRIME
HEDIONDO AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA
QUE DEVE SER INTERPRETADA IN BONAN PARTEM

PREVALÊNCIA DA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%
PREVISTO NO INCISO V, DO REFERIDO ARTIGO DECISÃO
CASSADA RECURSO PROVIDO.” (Agravo de Execução Penal
no 0003746-49.2020.8.26.0041, 2a Câm. Dir. Criminal, Rel. Amaro
Thomé, j. 31.03.2020).
Assim, o prazo aplicável para fins de progressão de regime para o agravante
deve ser àquele equivalente a 40% da pena, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de
Execução Penal , visto que ele não é reincidente em crime hediondo ou equiparado, como
considerou o d. magistrado da origem.
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo para determinar a retificação
do cálculo de pena nos termos acima expostos.

Aben-Athar de Paiva Coutinho

Relator