Tribunal: TJSP
Processo: 1513540-75.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena devidamente aplicada. Impossibilidade de aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas. Regime inicial fechado devidamente aplicado. Detração a ser analisada pelo Juízo das Execuções Criminais. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094715
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513540-75.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MATHEUS ALEXANDRE ALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que ensejaram a
decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1513540-75.2019.8.26.0228
Apelante: MATHEUS ALEXANDRE ALVES DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 12778
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas. Pena devidamente aplicada. Impossibilidade
de aplicação do redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas.
Regime inicial fechado devidamente aplicado. Detração a
ser analisada pelo Juízo das Execuções Criminais. Recurso
não provido.
Trata-se
de
apelação
interposta
por
MATHEUS
ALEXANDRE ALVES DA SILVA em face da r. sentença condenatória que julgou
procedente o pedido inicial, condenando o réu à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
em regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 01/02) e recebida em 17 de
junho de 2019 (fls. 74). O réu foi citado e apresentou resposta à acusação na
audiência de instrução e julgamento (depoimentos no sistema SAJ fls. 97/106) e
sobreveio a r. sentença condenatória às fls. 100/106.
O réu apresentou apelação às fls. 124/133, pleiteando a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer: a) a fixação da
pena-base no piso legal; b) o abrandamento do regime prisional e c) a detração
penal.
Em contrarrazões de fls. 137/142, o Ministério Público
pugnou pelo não provimento do recurso defensivo.

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Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
152/163) opinando pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 05 de junho de 2019, por
volta das 16h, na Rua Cacule, no 79, Ermelino Matarazzo, em São Paulo, local
conhecido como ponto de tráfico de drogas, policiais civis observaram um indivíduo
se aproximar de MATHEUS ALEXANDRE ALVES DA SILVA e este se dirigir a
um muro, retornar e trocar objetos com tal pessoa. Por isso, os agentes públicos
decidiram realizar a abordagem do acusado.
Em revista pessoal, encontraram, em poder do réu, um tubo
plástico contendo cocaína e um invólucro plástico com maconha. No mencionado
muro localizaram sete invólucros plásticos com maconha e seis tubos plásticos com
cocaína, além da quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais).
Os entorpecentes estavam embalados em porções individuais
prontas para consumo (fls. 01/02).
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 04/07), boletim de ocorrência (fls. 22/24), auto
de exibição e apreensão (fls. 25), laudo de constatação preliminar (fls. 28/30), laudo
pericial (fls. 94/96), bem como pela prova oral colhida.
Destaca-se que foram apreendidas 10,8g (dez gramas e oito
decigramas) de maconha e 2,4g (dois gramas e quatro decigramas) de cocaína, peso
líquido, conforme fls. 28/30.
O policial civil Rogério Augusto de Oliveira declarou que

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ele e seu colega estavam realizando diligências pelo local dos fatos, que é conhecido
ponto de tráfico de drogas, ocasião em que observaram dois indivíduos, sendo que
um deles entregou alguma coisa ao réu, o qual caminhou até um muro próximo e
retornou com algo, entregando a este terceiro. Assim, decidiram realizar a
abordagem, porém, o terceiro empreendeu fuga. Em revista pessoal, localizaram na
vestimenta do apelante um microtubo de cocaína e uma porção de maconha. Já no
mencionado muro, havia uma sacola plástica e, em seu interior, 07 (sete) porções de
maconha, 06 (seis) microtubos de cocaína e R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em
dinheiro. Indagado, o réu confirmou a prática delituosa, alegando que tinha sido seu
primeiro dia na atividade ilícita e que receberia uma porcentagem das vendas, sem
informar para quem trabalhava. Disse que a negociação entre o acusado e o terceiro
durou cerca de 5 a 10 minutos.
O policial civil Gelson Paschoal prestou depoimento no
mesmo sentido que seu colega.
Antes de mais nada, cumpre observar que há muito se
entende que “Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre
atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória” (STJ, HC no 115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não

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terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
PARA
A
CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria
o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula

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n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO
COM
EMPREGO
DE
ARMA
DE
FOGO,
EM
CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155
DO
CPP.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROVA
DA
AUTORIA
COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA
JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II
- O Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença
absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na
prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das

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vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram
a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos
constantes do inquérito policial, notadamente a confissão
extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155
do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido
que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente
para elidir sua validade para o convencimento acerca da
autoria, quando for corroborada por elementos produzidos
sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu,
demandaria o exame aprofundado de todo conjunto
probatório, como forma de desconstituir as conclusões das
instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação
probatória.
Habeas
corpus
não
conhecido”.
(HC
471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao réu.
O acusado foi interrogado em juízo e negou os fatos
narrados na denúncia. Negou a propriedade dos entorpecentes. Afirmou que estava
foragido, pois havia sido beneficiado com a saída temporária do Dia das Mães e não

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retornou à unidade prisional.
Sua versão não coaduna com as demais provas colhidas.
A quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos,
bem como o local em que se deu a abordagem, que é ponto de tráfico de drogas, não
se mostram compatíveis com a situação de mero usuário, não sendo possível se
cogitar em desclassificar a conduta para o delito do artigo 28, da Lei Antidrogas.
Ainda, de se mencionar que os policiais surpreenderam o réu
em situação de traficância, sendo que presenciaram ação de comércio envolvendo
MATHEUS e terceiro não identificado. Somente após a conclusão da transação
envolvendo os dois foi que realizaram a abordagem e encontraram os entorpecentes
e o dinheiro em poder do apelante.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, sendo inviável sua absolvição.
Passa-se à análise da pena imposta.
A pena-base foi estabelecida em 1/6 acima do piso legal,
considerando-se que o acusado estava foragido e cometeu o presente crime enquanto
cumpria pena por outro (fls. 73), perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Não assiste razão à d. defesa ao pleitear a redução ao piso
legal, tendo em vista que devidamente fundamentada a exasperação da pena-base,
que deve ser mantida pelas razões declinadas na r. sentença.
Presente a agravante da reincidência, esta foi compensada
com a atenuante da menoridade relativa.

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Não há outras atenuantes, causas de aumento ou diminuição
de pena, mantendo-se a reprimenda tal como aplicada na primeira fase.
Não foi aplicado o redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas, considerando-se ser o apelante reincidente, havendo, pois, vedação
expressa.
Dessa forma, a pena totalizou 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
É inviável que o regime prisional inicial seja diverso do
fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos
ou a eles equiparados (art. 5o, inciso XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO

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SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
MAIS BRANDO INADMISSIBILIDADE - REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUAÇÃO
À
ESPÉCIE
DELITO
EQUIPARADO
A
HEDIONDO
-
INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que
há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou
equiparado iniciam-se no regime fechado”. RECURSO
NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050.
Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Criminal. Relator:
Marco Antônio Marques da Silva. Data do julgamento:
27/06/2013).
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas

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municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Como se não bastasse, o montante da pena indicaria o
regime semiaberto, mas ante a reincidência o regime fechado se impunha ante a não
absorção da terapêutica penal.
No atinente à detração, atento que não há dados suficientes
para se apurar o tempo exato e a presença dos requisitos subjetivos para fins de
detração, bem como que esta não seria apta a influenciar na fixação do regime
inicial, de rigor a manutenção da r. sentença, em seus exatos termos.
Por oportuno, confira-se o entendimento desta C. Câmara:
“Inadmissível, também, aplicar-se a regra da
detração (art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal),
para fins de fixação de regime, pois, nesse momento, não
há elementos para avaliar os requisitos necessários à
eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz

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das execuções penais ainda é competente para decidir
sobre essa questão, nos termos do artigo 66, da Lei das
Execuções
Penais”
(Apelação
no
0032414-13.2014.8.26.0050, Rel. Des. Ivana David, j.
21.5.2015).
“Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser
matéria de competência do Juízo da Execução Criminal,
que possui maiores informações acerca do efetivo tempo
que o sentenciado permaneceu recluso e se ele preenche os
requisitos (objetivo e subjetivo) para eventual progressão
de regime” (Apelação no 0057018-11.2012.8.26.0114, Rel.
Des. Camilo Léllis, j. 6.11.2014).
Necessária, pois, a manutenção da r. sentença.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso do
réu MATHEUS ALEXANDRE ALVES DA SILVA, mantendo-se a r. sentença
como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator