Tribunal: TJSP
Processo: 1501051-57.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912828
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501051-57.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante FELIPE
DE SOUZA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 49.657
Apelação Criminal no 1501051-57.2019.8.26.0599
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de PIRACICABA
3a Vara Criminal Ação Penal no 1501051-57.2019.8.26.0599
Apelante:
FELIPE DE SOUZA SANTOS
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O ora apelante foi denunciado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido dia 3
de julho de 2019, por volta de 17h15, no bar conhecido como “Bar
Caxambu”, localizado na Rua João Mó, no 220, Bairro Jardim
Caxambu, Piracicaba, quando recebeu e tinha em depósito para fins
de venda ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros, 181
invólucros contendo cocaína, com peso bruto aproximado de 104,6
gramas. O recorrente foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de
reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (fls.
273-278).
Apela
da
sentença,
buscando
preliminarmente, o reconhecimento da nulidade por cerceamento de
defesa, em virtude do indeferimento da produção de prova por ele
requerida, ou seja, envio de ofício ao Comando da Polícia Militar para
juntada do registro de deslocamento da viatura. No mérito, pugnou
por sua absolvição por insuficiência probatória. Insurgiu-se, ainda,
contra a dosimetria da reprimenda, requerendo a fixação de sua pena-
base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição de
pena prevista no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas e a substituição
da carcerária. Por fim, pugna pela fixação de regime mais benéfico e a
aplicação do disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal
(fls. 300-309).
Contrarrazões a fls. 312-332.

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 339-397).
É o relatório.
Inicialmente, conforme determina o artigo
251, do Código de Processo Penal, cabe ao juiz promover a
regularidade do processo, atribuição que confere ao magistrado o
poder de indeferir a realização de diligências, ou provas que
entenda desnecessárias, para o esclarecimento dos fatos e seu
convencimento, sem que isso implique em cerceamento de
defesa.
Depois,
o
artigo
400,
§1o,
do
CPP,
determina: “As provas serão produzidas numa só audiência,
podendo
o
juiz
indeferir
as
consideradas
irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias”.
Na situação dos autos, em face do quadro
geral das provas colhidas, não se afigurou necessária a diligência
reclamada, pelo que foi regularmente indeferida, sem cerceio à
defesa do ora apelante.
Passa-se ao mérito.
Segundo a inicial, na data dos fatos, o
acusado recebeu no endereço supracitado uma sacola contendo as
porções de droga para fins de tráfico e a depositou no imóvel. Tal
conduta foi flagrada por policiais militares, acionados por um popular
não identificado, cientificando-os de que o acusado, no bar de sua
propriedade, sempre recebe drogas de um indivíduo que chega numa
motocicleta vermelha e o apelante fica esperando a entrega defronte
ao estabelecimento. Ao avistarem a aproximação dos agentes
públicos, o indivíduo não identificado se evadiu em alta velocidade e
o acusado correu para o interior do bar, empunhando a sacola que

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acabara de receber. Em seguida foi abordado pelos policiais, que, em
revista pessoal, nada localizaram em seu poder, mas, em busca pelo
imóvel, localizaram, embaixo da pia, atrás de um galão de água vazio,
a sacola em cujo interior havia as porções de droga acima descritas.
Optando pelo silêncio na delegacia (fl. 7), na
instrução, o apelante negou os fatos e alegou que, naquele dia,
recebeu marmita de um motoqueiro, por volta de 11h30. Estava
almoçando, acompanhado de um senhor, quando foram abordados
por policiais militares, os quais disseram que havia uma delação de
realização tráfico no local. Diante disso, refutou, mas permitiu a
revista, que foi feita com auxílio de um cachorro, nada sendo
encontrado. Assim, foi liberado e os policiais foram embora.
Algum tempo depois, cerca de quarenta
minutos, os policiais voltaram e já o algemaram, colocando-o na
viatura. Foi levado até a rua de trás, quando chegou outra viatura
com um “saquinho marrom”, que lhe foi exibido dizendo que lhe
pertencia. Embora negasse a posse da droga, o policial disse que já o
havia avisado para que não alugasse o bar, aviso que recebeu no dia
seguinte à abertura, por um dos policiais que chegou com o
saquinho. Depois disso voltaram a frente do bar, que foi fechado
pelos policiais, seguindo para a delegacia. O homem que o
acompanhava passou por problemas de saúde e se chama Antônio
Carlos.
No extremo oposto, o policial militar Andrey
Keven Dias Moreira declarou que na data dos fatos estava em
patrulhamento pelo Bairro Caxambu, quando foram informados por
uma pessoa, que não quis se identificar, que em um estabelecimento
conhecido por Bar Caxambu, um indivíduo com uma motocicleta
vermelha fazia, corriqueiramente, a entrega de drogas para o dono do
local, que recebia as drogas defronte ao bar. Diante dessas
informações, foram até o lugar informado e, quando adentraram a
rua onde se situava o bar, viu um indivíduo que estava em uma

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motocicleta vermelha entregando uma sacola para o réu, bem em
frente ao estabelecimento. Quando avistaram a viatura, ambos
fugiram, tomando o motociclista rumo ignorado. O apelante entrou
no bar correndo com a sacola nas mãos. Feita a abordagem, com o
réu nada de ilícito foi localizado. No entanto, em buscas efetuadas,
localizaram sob a pia uma sacola contendo porções de cocaína. O réu
negou a propriedade da droga e permaneceu em silêncio. O acusado
era a mesma pessoa que viu recebendo a sacola, que fora a mesma
apreendida no bar. Não havia outras pessoas no estabelecimento e
não conhecia o réu antes dos fatos.
Nesse sentido as declarações do policial
militar Samira Theresa Garbim, acrescentando que o bar já era
conhecido pela venda de drogas.
A testemunha Michele Procópio disse que não
presenciou os fatos e não frequentava o bar do réu. Nunca ouviu
sobre seu envolvimento com o tráfico de drogas.
Por sua vez, a testemunha Bruno Henrique
Vicente declarou que estava sentado na praça e viu quando a viatura
chegou e “deu uma geral” no bar e saiu. Cerca de quinze minutos
depois a viatura retornou e os policiais colocaram o réu dentro da
viatura, fechando o bar. Havia um “senhorzinho” no bar, que foi
liberado. Não viu contato do réu com motociclista, ou os policiais
retirando uma sacola do bar. Não se aproximou e observou tudo
apenas da praça, que fica do outro lado da rua, defronte ao bar.
Desconhece ser o local ponto de venda de drogas. Os fatos se deram
por volta de 15h30 e saiu do trabalho para fumar um cigarro. O
senhor que estava no bar não foi revistado.
O exame químico-toxicológico registrou a
natureza e quantidade da droga apreendida: 44,9 gramas líquidas de
cocaína (fls. 58-60).

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Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos de policiais. Como qualquer
outra pessoa, podem prestar prova válida, dependendo do
conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que,
somente pela função exercida, pudessem ser tomados por
suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a presunção
de legalidade dos atos desses agentes administrativos. Além
disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem
qualquer
razão
pessoal
para
o
ato.
Portanto,
não
demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta
censurável dos policiais e nenhuma foi provada pelo réu é
de se admitir seus testemunhos como verdadeiros.
Não parece convincente que saíssem
pelas ruas à procura de inocentes e desconhecidos passantes,
com a intenção de incriminá-los falsamente, sem que isso
resultasse em qualquer proveito pessoal ou funcional. Como
não
se
atina
para
explicação
de
tão
desarrazoado
comportamento, e porque não foi demonstrada qualquer razão
para suspeita de conduta censurável dos policiais, é de se
admitir
seus
testemunhos
como
verdadeiros.
Não
é
admissível,
igualmente,
que
agentes
responsáveis
pela
segurança
pública
portassem
esses
entorpecentes
vislumbrando a possibilidade de falsa acusação.
Depois, a norma penal encartada no artigo
33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o agente
fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito, é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial. Ademais disso, a quantidade de porções e

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forma de embalagem da droga consiste em robusto indício do destino
comercial.
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
Depois,
a
versão
apresentada
pelo
acusado em juízo colide com as declarações da testemunha
de defesa, Bruno Henrique, porquanto o réu afirmou recebera
um motoqueiro que lhe trouxe uma marmita e, logo após,
chegaram os policiais que o abordaram e a um senhor que o
acompanhava, tendo esse fato ocorrido volta de 11h30.
Todavia, Bruno Henrique contrariou essa versão, porquanto
afirmou a tudo ter presenciado e que os fatos ocorreram por
volta de 15h30. Além disso, negou qualquer contato do réu
com um motociclista.
Portanto, a prova defensiva se revelou
frágil, pelo que o juízo monocrático acolheu a versão
acusatória, com maior lastro probatório.
Era, assim, inarredável o acolhimento da
pretensão punitiva.
Relativamente ao cálculo da pena, o juízo
singular elevou a pena-base sob o seguinte argumento: “Na
primeira fase, temos que o réu tinha sob guarda quase duas
centenas de porções de cocaína, de forma a causar maior perigo
de dano social. Assim, sua pena deve ser fixada acima do mínimo

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legal, este reservado para os pequenos varejistas, em cinco anos e
dez meses de reclusão, mais o pagamento de quinhentos e oitenta
e três dias-multa” (fl. 277).
Contudo, a quantidade líquida de droga
apreendida - 44,9 gramas líquidas de cocaína (fls. 58-60) não é
expressiva a ensejar a elevação na primeira fase, devendo a
sanção retornar o mínimo legal de 5 anos e 500 dias-multa.
Na
segunda
fase,
por
conta
da
reincidência (processo no 0010514-66.2013.8.26.0451 fl. 237), a
sanção deve ser elevada em 1/6, alcançando-se 5 anos, 10
meses e 583 dias-multa.
De outro lado, não há qualquer bis in
idem em se elevar a pena na segunda fase em razão de
reincidência e depois utilizá-la para vedar a redução prevista
no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, porque decorrente de
justificativas penais distintas: a reincidência, instrumento
aviventador da ordem posta no sistema legal, incide quando o
desvalor do injusto-típico é mais acentuado porque o agente
delinque pela segunda ou mais vezes; a causa de diminuição
prevista na lei de drogas permite beneficiar unicamente o réu
primário, como estímulo para que não retorne à senda do
crime.
Depois, a pretendida substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, se
revela incabível em face da reincidência e da extensão da
pena.
O estabelecimento do regime inicial de
execução compõe a resposta penal ao crime praticado, devendo
ser tanto mais rigorosa, quanto mais severa a ofensa ao bem
jurídico tutelado, ou mais reprovável a conduta dos agentes.

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Contudo, na hipótese vertente, o regime inicial fechado deve
ser mantido na forma do artigo 33, § 2o, alínea b, do Código
Penal1, visto que o apelante é reincidente.
Por fim, determinar a progressão de regime,
de forma automática, como preceitua a norma prevista no parágrafo
2o, do artigo 387, do Código de Processo Penal, atentaria contra os
princípios da individualização da pena, do juiz natural e da isonomia,
o que não se pode admitir.
Nesse ponto, cumpre anotar que a questão
aventada pela defesa, relativa à fixação de regime mais brando o
que exigiria a verificação do comportamento do réu nesse período
deve ser dirigida ao juízo das execuções criminais, sob pena,
ademais, de supressão de instância.
Em face desses motivos, afastada a
matéria preliminar, dá-se parcial provimento ao apelo, para
reduzir a pena a cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão,
além do pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-
multa. Mantém-se, no mais, a respeitável decisão recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator
1 Código Penal, artigo 33, §2§, b) o condenado não reincidente, cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá,
desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;