Tribunal: TJSP
Processo: 1500416-31.2019.8.26.0129
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
Tráfico de drogas – Ingresso de entorpecente em presídio – Confissão judicial de dois corréus – Afirmação do terceiro de que não esperava a visita da companheira – Prova segura – Qualificadora bem comprovada – Condenação mantida;
Associação para o tráfico – Réus que são dois casais – Mera coautoria – Ausência de união duradoura e organizada para o fim do tráfico – Absolvição decretada.
Tráfico

Ementa:
Tráfico de drogas – Ingresso de entorpecente em presídio – Confissão judicial de dois corréus – Afirmação do terceiro de que não esperava a visita da companheira – Prova segura – Qualificadora bem comprovada – Condenação mantida;
Associação para o tráfico – Réus que são dois casais – Mera coautoria – Ausência de união duradoura e organizada para o fim do tráfico – Absolvição decretada.
Tráfico de drogas – Corréus reincidentes – Pena bem exasperada – Confissão judicial – Atenuante – Compensação com a reincidência de um deles – Possibilidade – Corré primária e sem antecedentes – Privilégio, com imposição do regime aberto e substituição da pena por restritiva de direitos – Cabimento em face do entendimento dos Tribunais Superiores e do disposto na Lei no 13.964/19 – Recursos providos em parte.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500416-31.2019.8.26.0129 - Casa
Branca
Apelantes: Peter Elias dos Santos, Syllas Aparecido dos
Santos e Maria de Fatima de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Erica Aparecida da Silva
Voto no 17205
Registro: 2020.0000365293
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500416-31.2019.8.26.0129, da Comarca de Casa Branca, em que são apelantes PETER
ELIAS DOS SANTOS, SYLLAS APARECIDO DOS SANTOS e MARIA DE FATIMA
DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos recursos dos corréus Syllas Aparecido dos Santos e Peter Elias dos
Santos para absolvê-los do crime do art. 35, da Lei no 11.343/06, com fundamento no
art. 386, inciso VII, do Código Penal e reduzir as penas para 6 anos, 9 meses e 20 dias
de reclusão e 680 dias-multa (Syllas) e 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-
multa, de valor unitário mínimo (Peter) ambos em regime fechado. Por outro lado,
deram provimento ao recurso de Maria de Fátima de Souza para absolvê-la do crime
de associação para o tráfico e, adequada a condenação para o art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, reduzir sua pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, de
valor unitário mínimo em regime aberto, substituída a privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, na forma e local a serem
estabelecidos pelo juízo das execuções mais 10 dias-multa, de valor unitário mínimo,
mantida, no mais, a r. sentença. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de
Maria de Fátima de Souza. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelantes: Peter Elias dos Santos, Syllas Aparecido dos
Santos e Maria de Fatima de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Erica Aparecida da Silva
Voto no 17205
Tráfico de drogas – Ingresso de entorpecente em
presídio – Confissão judicial de dois corréus –
Afirmação do terceiro de que não esperava a visita
da companheira – Prova segura – Qualificadora
bem comprovada – Condenação mantida;
Associação para o tráfico – Réus que são dois
casais – Mera coautoria – Ausência de união
duradoura e organizada para o fim do tráfico –
Absolvição decretada.
Tráfico de drogas – Corréus reincidentes – Pena
bem exasperada – Confissão judicial – Atenuante –
Compensação com a reincidência de um deles –
Possibilidade – Corré primária e sem antecedentes
– Privilégio, com imposição do regime aberto e
substituição da pena por restritiva de direitos –
Cabimento em face do entendimento dos Tribunais
Superiores e do disposto na Lei no 13.964/19 –
Recursos providos em parte.

Vistos.
Syllas Aparecido dos Santos, Maria de Fátima de
Souza, Peter Elias dos Santos e Érica Aparecida da Silva, qualificados nos

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autos, foram processados perante o juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de
Casa Branca, apontados como incurso no art. 33, caput e art. 35, caput, c.c. o
art. 40, inciso III, todos da Lei no 11.343/06.
Segundo a inicial, os acusados Maria de Fátima de
Souza e Syllas se associaram para o fim de praticarem tráfico de
entorpecentes na penitenciária “Joaquim de Sylos Cintra”. Tanto que, no dia
19 de maio de 2019, na referida penitenciária, localizada na cidade de Casa
Branca, Maria de Fátima, trazia consigo para entregar para Syllas, seu
companheiro que estava detido no local (que, por sua vez, entregaria para
consumo de terceiros), uma porção de maconha (148g), substância
entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Além disso, Érica e Peter também estavam
associados para a mesma finalidade e, no dia 19 de maio de 2019, na mesma
penitenciária, Érica trazia para Peter 100g de maconha escondida no fundo
falso de uma marmita, substância entorpecente capaz de causar dependência
física ou psíquica, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Com a notícia do falecimento da corré Érica, foi
declarada extinta sua punibilidade (fls. 390/393 e 408).
Após regular instrução, sobreveio a r. sentença de
fls. 431/449, proferida pela MM. Juíza de Direito Dra. Ana Rita de Oliveira
Clemente, que julgou procedente a ação penal e condenou os apelantes, por
infração ao art. 33, caput e art. 35, caput, c.c. o art. 40, inciso III, todos da
Lei no 11.343/06. Os corréus Syllas e Peter foram condenados ao

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cumprimento da pena de 12 anos, 8 meses e 13 dias de reclusão em regime
fechado e 1.903 dias-multa, de valor unitário mínimo, enquanto Maria de
Fátima à pena de 9 anos e 11 meses de reclusão em regime fechado e 1.535
dias-multa, de valor unitário mínimo.
Inconformados
apelam
os
réus
condenados
buscando a reforma do julgado (fls. 523/525, 526/528 e 529/531). Os corréus
Syllas e Peter pedem a absolvição por falta de provas, enquanto Maria de
Fátima postula a exclusão apenas do crime de associação para o tráfico, com
aplicação do art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos.
Recebidos os recursos, vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 536/540).
Bem processados os apelo, a d. Procuradoria de
Justiça opinou pelo provimento parcial dos recursos para absolver os
acusados do crime de associação para o tráfico e aplicar o redutor do art. 33,
§ 4o, da Lei de Tóxicos para a corré Maria de Fátima (fls. 567/579).
É o relatório.
Cuidam os autos de apelação interpostas por Syllas
Aparecido dos Santos, Maria de Fátima de Souza e Peter Elias dos Santos
contra a r. sentença de que os condenou por infração ao art. 33, caput e art.
35, caput, c.c. o art. 40, inciso III, todos da Lei no 11.343/06.
E, na análise da pretensão recursal, de se concluir
que a condenação da corré Maria de Fátima pelo crime de tráfico de
entorpecente era mesmo de rigor, na medida em que admitiu que pretendia
levar o entorpecente para seu companheiro Syllas, que estava detido na

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penitenciária. Declarou que atendeu a um pedido dele, pois Syllas tinha
dívidas dentro do presídio (arquivos digitais).
Em relação a ela, aliás, a Defesa sequer postula a
absolvição por esse crime, limitando-se a pedir o afastamento do crime de
associação e a redução de sua pena.
Em relação ao corréu Sylla, também confessou que
pediu para que sua companheira levasse o entorpecente para ele, que estava
detido no presídio e justificou sua conduta com o argumento de que estava
com dívidas e obrigou sua companheira a levar o entorpecente no dia da
visita (arquivos digitais).
Bem por isso, se esses dois corréus admitem que
estavam conluiados e ajustados para o tráfico, ou seja, conscientes da ilicitude
da conduta, que pretendia levar ao presídio quantidade razoável de maconha,
mas foram surpreendidos durante a revista e a droga apreendida, indiscutível
o acerto da condenação em relação aos dois.
No que se refere ao corréu Peter, ainda que tivesse
negado o conhecimento de que sua companheira Érica (falecida no curso do
processo) iria visitá-lo, ou mesmo levar a droga para ele, o certo é que a
prova oral deixou claro que ela, ao ser surpreendida, confirmou que levava
entorpecente para o corréu.
Na verdade, se Érica era companheira de Peter e foi
visitá-lo naquele dia no presídio levando cerca de 100g de maconha. É
evidente, então, que o destinatário era esse acusado, que sabia e, assim como
o corréu Syllas, também estava conluiado com a companheira para receber a

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droga.
Ora,
se
as
mulheres
levavam
para
seus
companheiros tamanha quantidade de entorpecente para o presídio,
quantidade essa incompatível com o simples consumo – aliás, nenhum deles
admitiu que a droga seria para uso próprio – o certo é que se destinavam à
disseminação do entorpecente, provavelmente com a entrega aos demais
presos, de maneira que a condenação era mesmo de rigor.
Entretanto, se a condenação pelo crime de tráfico de
drogas era mesmo a solução correta para o caso em questão, o mesmo não se
pode dizer quanto ao delito de associação para o tráfico entre Maria de
Fátima e Syllas e entre Peter e a falecida Érica, como, aliás, bem observou o
parecer da d. Procuradoria de Justiça.
Isso porque, o delito previsto no art. 35, da Lei de
Drogas exige para sua configuração o que a prova demonstre de maneira
inequívoca que os envolvidos estavam associados com ânimo definitivo e de
maneira estável para a prática dessa infração.
No caso dos autos, nenhum elemento de convicção
se direciona no sentido de que os réus agissem de maneira estável e com
vínculo permanente. Mais parece que agiam em concurso de agentes (art. 29,
do Código Penal), eram companheiros e, sendo assim, a simples reunião
esporádica é insuficiente para caracterizar o delito em questão.
Na verdade, “não será toda vez que ocorrer o
concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de
um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de

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um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a
vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do
crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência
ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que
estabeleceria a coautoria” (Tóxicos, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva,
14a edição, pág. 209/210).
No mesmo sentido se direciona a jurisprudência:
“Apelação do Ministério Público. Artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei
11.343/06. Autoria e materialidade do tráfico bem caracterizadas.
Depoimentos dos policiais militares coerentes com as demais provas dos
autos podem fundamentar decreto condenatório. Ausência de prova de
associação estável e organizada entre os réus. Absolvição mantida quanto
ao delito do artigo 35, da Lei 11.343/06. Hipótese distinta da reiteração
criminosa em coautoria. Inconstitucionalidade da minorante inscrita no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Inocorrência. Distinção necessária entre
norma geral e específica, assim como entre os conceitos de princípio e de
regra. Hipótese de aplicação da causa de diminuição de pena prevista na
Lei de Tóxicos. Ausência de provas de que o réu se dedique às atividades
criminosas. Pena-base mantida no piso legal. Recurso desprovido” (TJSP,
Apelação Criminal no 0001110-13.2010.8.26.0510, 1a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Marco Nahum, julgado em 3/10/2011).
E ainda: “...Diante da expressão "reiteradamente
ou não", contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há que se
perquirir se para a configuração do delito de associação para o tráfico

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basta a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração
entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime
de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de
forma estável. 2. Para a caracterização do crime de associação para o
tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e
permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não
se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.
3. O Tribunal a quo, tendo reconhecido que a reunião do paciente e os
demais corréus teria sido eventual, a admitiu como apta a configurar o
delito de associação para o tráfico, o que contraria a interpretação
majoritária que tem sido conferida ao tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. 4.
Não havendo qualquer registro, quer na denúncia, na sentença
condenatória, ou no aresto objurgado, de que a associação do paciente com
os demais sete corréus teria alguma estabilidade ou caráter permanente,
não há que se falar no delito de associação para o tráfico, estando-se diante
de mero concurso de pessoas...” (HC 208.886/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 08/11/2011, DJe 01/12/2011)
Sendo esta a hipótese dos autos, onde não restou
demonstrada a existência de ânimo associativo estável e organizado, ainda
que o concurso de agentes esteja indicado, a absolvição dos três apelantes em
relação a esse delito é medida que se impõe.
Com isso, a pena se resume àquela imposta pelo
crime de tráfico de entorpecentes
A pena dos corréus Syllas e Peter foi bem

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exasperada na primeira fase em face das circunstâncias desfavoráveis e da
quantidade de entorpecente, não merecendo reparos. Ambos são reincidentes
(fls. 252/253 – Syllas e 248/249 – Peter) e a pena foi bem exasperada de mais
1/6. Entretanto, como Syllas confessou o crime, fator que foi utilizado para
sua condenação, tem aplicação a atenuante, nos termos da Súmula no 545, do
Superior Tribunal de Justiça.
E, nesse ponto, os aumentos ficam compensados.
Nesse sentido já se decidiu nesse Col. Tribunal de
Justiça de São Paulo:
“A agravante da reincidência deve ser compensada
integralmente com a atenuante da confissão espontânea. Isto porque, na
medida em que se considera a versão do réu como verdadeira confissão, a
atenuante há de incidir para compensar-se integralmente com a agravante
da reincidência. Entende-se que a confissão auxilia sobremaneira na busca
da verdade real, que é o objetivo do processo penal, devendo, ser
considerada como atenuante preponderante, de modo a compensar-se
integralmente
com
eventual
agravante
da
reincidência,
também
considerada preponderante.” (Apelação n° 0055117-40.2011.8.26.0050, 11a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Maria Tereza do Amaral, julgado em
01/08/2012).
E no Col. Superior Tribunal de Justiça:
“A Terceira Seção desta Corte Superior, no
julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no
sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da

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reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do
Código Penal, razão pela qual deve haver a compensação dessas
circunstâncias.” (HC 207.287/SP, Rel. Ministra Marilza Maunard
(Desembargadora convocada de TJ/SE), Quinta Turma, julgado em
02/04/2013, DJe 05/04/2013);
“No julgamento dos Embargos de Divergência no
1.154.752/RS, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no
sentido da possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão
espontânea e a agravante da reincidência. 5. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício, para compensar a confissão com a
reincidência, quanto ao delito de porte de arma, redimensionando a
reprimenda do paciente, neste ponto, para 2 (dois) anos e 6 (meses) meses
de reclusão, totalizando, ao fim, 20 (vinte) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
mantidos os demais termos do acórdão.” (HC 220.484/DF, Rel. Ministro
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe
25/03/2013).
A pena de Peter, que não admitiu o crime, fica em 6
anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, de valor unitário
mínimo e a de Syllas em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, de
valor unitário mínimo.
Para Maria de Fátima, fica afastado o aumento na
primeira fase, pois a quantidade de entorpecente será considerada na terceira
etapa e sua pena reduzida para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, sem
alterações na segunda fase, pois a confissão não poderia trazê-la abaixo desse

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patamar (Súmula no 231, do Superior Tribunal de Justiça).
Pela qualificadora do art. 40, inciso III, da Lei de
Tóxicos, justificou-se o aumento de mais 1/6 e a pena de Syllas fica em 6
anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, enquanto a de Peter em
7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-multa, de valor unitário
mínimo, enquanto a de Maria de Fátima em 5 anos e 10 meses de reclusão e
583 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Os corréus reincidentes não fazem jus a qualquer
benefício, notadamente aquele previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 e
o regime inicial fechado se justifica em razão das circunstâncias
desfavoráveis (art. 33, § 3o,do Código Penal).
Maria de Fátima, no entanto, que é primária e sem
antecedentes, considerando, ainda, a absolvição quanto ao crime de
associação para o tráfico, faz jus ao benefício.
Assim, considerando, agora sim, a quantidade de
drogas apreendida com ela, tem-se que a redução de metade se mostra
razoável e sua pena fica reduzida para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-
multa, de valor unitário mínimo.
No que se refere ao regime inicial, ainda que se
entendesse que o tráfico merecia tratamento mais rigoroso, o certo é que a Lei
no 13.964/19 tirou aquele considerado privilegiado do rol dos delitos
hediondos, a ponto de justificar a revisão daquele conceito.
Portanto, sendo possível, até mesmo na esteira de
iterativa jurisprudência dos Tribunais superiores regime diverso do fechado,

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por aqui, as circunstâncias em que o crime aconteceu autorizam para ela o
regime aberto, até mesmo em face do tempo que está recolhida no cárcere.
Da mesma forma, presentes os requisitos do art.
44,do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade – na forma e local a serem estabelecidos
pelo juízo das execuções – mais 10 dias-multa, de valor unitário mínimo.
Em suma, o provimento parcial dos recursos é
medida que se impõe.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AOS RECURSOS dos corréus Syllas Aparecido dos
Santos e Peter Elias dos Santos para absolvê-los do crime do art. 35, da
Lei no 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código
Penal e reduzir as penas para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680
dias-multa (Syllas) e 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-
multa, de valor unitário mínimo (Peter) ambos em regime fechado.
Por outro lado, DÁ-SE PROVIMENTO AO
RECURSO de Maria de Fátima de Souza para absolvê-la do crime de
associação para o tráfico e, adequada a condenação para o art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06, reduzir sua pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e
250 dias-multa, de valor unitário mínimo em regime aberto, substituída a
privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade – pelo
mesmo prazo, na forma e local a serem estabelecidos pelo juízo das
execuções – mais 10 dias-multa, de valor unitário mínimo, mantida, no
mais, a r. sentença.

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Apelantes: Peter Elias dos Santos, Syllas Aparecido dos
Santos e Maria de Fatima de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Erica Aparecida da Silva
Voto no 17205
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor
de Maria de Fátima de Souza.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
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