Tribunal: TJSP
Processo: 1003449-86.2019.8.26.0032
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
r no 116/2003 - Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei – Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara – Possibilidade de dedução, contudo, que se condiciona à análise de notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados e seus respectivos valores e origens – No caso, as notas fiscais constantes nos autos não discriminam os materiais empregados – Inviabilidade de o Município aferir e efetuar o lançamento com a dedução dos valores referentes aos materiais da base de cálculo – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença reformada – Recurso provido. Reexame necessário realizado, alterado o dispositivo.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003449-86.2019.8.26.0032; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Araçatuba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/08/2020; Data de Registro: 14/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Eurípedes Faim

Comarca:

Araçatuba

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/08/2020

Data de publicação:

14/08/2020

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA - SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. Sentença concedeu a ordem. Recurso interposto pelo Município.
BASE DE CÁLCULO - Dedução dos materiais empregados – Possibilidade - Inteligência do art. 7o, §2o, inciso I da Lei Complementar no 116/2003 - Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei –

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA - SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. Sentença concedeu a ordem. Recurso interposto pelo Município.
BASE DE CÁLCULO - Dedução dos materiais empregados – Possibilidade - Inteligência do art. 7o, §2o, inciso I da Lei Complementar no 116/2003 - Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei – Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara – Possibilidade de dedução, contudo, que se condiciona à análise de notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados e seus respectivos valores e origens – No caso, as notas fiscais constantes nos autos não discriminam os materiais empregados – Inviabilidade de o Município aferir e efetuar o lançamento com a dedução dos valores referentes aos materiais da base de cálculo – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença reformada – Recurso provido. Reexame necessário realizado, alterado o dispositivo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000642380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 1003449-86.2019.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é
apelante MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
CONSTRUTORA SANCHES SANCHEZ LTDA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1003449-86.2019.8.26.0032 -Voto no
2
VOTO No.: 14746
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No.: 1003449-86.2019.8.26.0032
COMARCA: ARAÇATUBA
APELANTE: MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA
APELADA: CONSTRUTORA SANCHES SANCHEZ LTDA.
JUIZ DE 1o GRAU: JOSÉ DANIEL DINIS GONÇALVES
EMENTA
TRIBUTÁRIO APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO
MANDADO DE SEGURANÇA ISS MUNICÍPIO DE
ARAÇATUBA - SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
Sentença concedeu a ordem. Recurso interposto pelo
Município.
BASE DE CÁLCULO - Dedução dos materiais empregados
Possibilidade - Inteligência do art. 7o, §2o, inciso I da Lei
Complementar no 116/2003 - Itens 7.02 e 7.05 da lista de
serviços anexa à Lei
Precedentes do Supremo Tribunal
Federal e desta C. Câmara
Possibilidade de dedução,
contudo, que se condiciona à análise de notas fiscais com a
discriminação dos materiais empregados e seus respectivos
valores e origens No caso, as notas fiscais constantes nos
autos não discriminam os materiais empregados Inviabilidade
de o Município aferir e efetuar o lançamento com a dedução
dos valores referentes aos materiais da base de cálculo
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença reformada Recurso provido. Reexame necessário
realizado, alterado o dispositivo.
Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA contra a respeitável sentença de fls. 221/231, cujo relatório
se adota e que concedeu a ordem no mandado de segurança impetrado por CONSTRUTORA
SANCHES SANCHEZ LTDA. contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA
DE ARAÇATUBA, autorizando a impetrante a deduzir o valor dos materiais empregados nas
obras da base de cálculo do ISS.
Nas razões de apelação (fls. 238/247) o Município alega que sua legislação prevê dois
regimes para a dedução dos materiais empregados nos serviços de construção civil da base de
cálculo do ISS, sendo que o primeiro exige a comprovação detalhada acerca dos materiais, ao
passo que o segundo exige a apresentação de requerimento antes do início da obra. Afirma que,
no âmbito administrativo, a impetrante requereu a aplicação do segundo regime, mas não
atendeu aos requisitos legais para a dedução. Afirma que pode ser realizada a dedução pelo
primeiro regime, mas para tanto seria necessária a comprovação do efetivo emprego dos
materiais, bem como do valor a ser deduzido, mediante a apresentação de notas fiscais ou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1003449-86.2019.8.26.0032 -Voto no
3
documentos semelhantes. Subsidiariamente, sustenta que no caso o material é produzido pela
própria impetrante, não sendo cabível a sua dedução da base de cálculo do ISS.
Vieram as contrarrazões (fls. 255/269).
Este é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.
DA BASE DE CÁLCULO DO ISS.
O artigo 7o, §2o, inciso I da Lei Complementar no 116/2003 dispõe que não será
incluído na base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador em
determinados serviços:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...]
§2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
(grifo nosso)
Por sua vez, os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar dispõem:
7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras
de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes,
inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de
produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos
serviços, que fica sujeito ao ICMS).
[...]
7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes,
portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas
pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que
fica sujeito ao ICMS). (grifo nosso)
Da leitura desse dispositivo depreende-se que os materiais produzidos fora do local
da prestação dos serviços elencados nos itens 7.02 e 7.05 não deverão compor a base de cálculo
do ISS, tendo em vista que sobre eles incidirá o ICMS.
Por sua vez, o C. Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido da possibilidade de
dedução dos gastos referentes aos materiais empregados na construção civil da base de cálculo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1003449-86.2019.8.26.0032 -Voto no
4
do ISS:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS
EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o,
§ 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA
CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 603497,
Rel. Min. Ellen Gracie, J. 04/02/2010, DJe 06/05/2010) (grifo nosso)
Outro não é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
ISS.
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
CONCRETAGEM.
MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJE
16.09.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.
1. O STF, em Recurso Extraordinário em que reconhecida a repercussão
geral (RE 603.497/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE), firmou o entendimento
no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos
materiais empregados na construção civil. 2. Considerando a eficácia
vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando
reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo
entendimento. 3. Agravo regimental do Município de Serra desprovido.
(STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 155.292/ES, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, J. 16/10/2012, DJe 22/10/2012) (grifo nosso)
Neste sentido já decidiu esta C. Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO EX OFFÍCIO - Mandado de Segurança -
ISS - Serviços de construção civil - Pretendida dedução dos materiais
fornecidos - Possibilidade - Matéria de Repercussão geral - Jurisprudência
do STF que reconhece a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS
dos materiais empregados na construção civil. Inteligência do art. 7o, §2o, I,
da Lei Complementar no 116/03 - Itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços -
Considera-se interposto o recurso oficial - Art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/09 -
Sentença mantida - Recursos improvidos. (TJ/SP, 15a Câmara de Direito
Público, Apelação 0002196-82.2012.8.26.0337, Rel. Eutálio Porto, j.
17/07/2014; V. U.) (grifo nosso)
No caso dos autos, a impetrante presta serviços de construção civil, devendo-se
excluir da base de cálculo do ISS os valores referentes aos gastos com materiais empregados na
prestação do serviço, conforme orientação vista anteriormente.
Porém, deve-se consignar que a contribuinte precisa especificar e discriminar os
materiais, equipamentos e valores efetivamente empregados na obra, para que a dedução possa
ser efetivada.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1003449-86.2019.8.26.0032 -Voto no
5
Nesse caso, as notas fiscais juntadas aos autos (fls. 47/53) não discriminam os
materiais empregados, e a embargante deixou de juntar outros documentos que especifiquem
tais materiais.
Assim, a ausência de discriminação não permite que a Fazenda apure com exatidão
quais foram os materiais empregados na prestação do serviço, impossibilitando a dedução do
valor da base cálculo do ISS.
Nesse sentido, já consignou este E. Tribunal:
ISS - Exercícios de 1998 e 1999 - Município de Taciba - Embargos à
execução fiscal julgados improcedentes - Inocorrência de cerceamento de
defesa - Regularidade do processo administrativo de apuração da dívida -
Possibilidade da dedução, da base de cálculo do ISS relacionado a
serviços de pavimentação asfáltica, dos valores dos materiais
empregados - Inexistência, todavia, de documentação comprobatória
desses valores Admissibilidade da fixação, pelo Município, de alíquota de
8% para os serviços em questão - Recurso não provido. (TJ/SP, Apelação no
9113459-22.2003.8.26.000015a Câmara de Direito Público, Rel. Erbetta
Filho, J. 02/06/2011, V. U.) (grifo nosso)
Apelação. Ação declaratória julgada procedente para excluir da base de
cálculo do ISS os materiais utilizados na prestação dos serviços de
recapeamento, pavimentação asfáltica e melhorias na SP-287. Recurso da
municipalidade. Possibilidade de exclusão que se condiciona à analise de
notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados e seus
respetivos valores e origens. Inviabilidade de o Município aferir a correção
dos valores pagos ante a falta de provas. Preliminar de cerceamento de
defesa acolhida, ante a existência de requerimento expresso das partes para a
produção de provas. Apelo provido para anular a sentença. (TJ/SP, Apelação
no 0001449-44.2013.8.26.0452, Rel. Ricardo Chimenti, J. 11/12/2014, V. U.)
(grifo nosso)
Portanto, de se destacar que as provas dos autos não possibilitam quantificar o
montante a ser deduzido da base de cálculo do ISS.
Assim, a r. sentença deve ser reformada.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se prestariam à
eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no RMS 18.205/SP,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se CONCEDA PROVIMENTO ao recurso.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1003449-86.2019.8.26.0032 -Voto no
6
Reexame necessário realizado, alterado o dispositivo.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR