Tribunal: TJSP
Processo: 0075615-60.2011.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Crime contra a ordem tributária (Artigo 1o, inciso II, e artigos 11 e 12, inciso I, todos da Lei no 8.137/90, c.c. artigo 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal) – ABSOLVIÇÃO - (ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – Condenação – INADMISSIBILIDADE – Autoria do delito não restou sobejamente

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – Crime contra a ordem tributária (Artigo 1o, inciso II, e artigos 11 e 12, inciso I, todos da Lei no 8.137/90, c.c. artigo 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal) – ABSOLVIÇÃO - (ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – Condenação – INADMISSIBILIDADE – Autoria do delito não restou sobejamente provada nos autos. "IN DUBIO PRO REO". Inexistindo provas judicializadas que apontem, com inegável segurança, a autoria delitiva dos fatos narrados na exordial, impõe-se a absolvição do agente com fundamento no princípio "in dubio pro reo", já que a dúvida é sempre interpretada em seu favor.

Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000493328
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0075615-60.2011.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado OMAR
NATAM KLEMP REGO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 35.819
APELAÇÃO CRIMINAL No 0075615-60.2011.8.26.0050
SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0075615-60.2011.8.26.0050
Comarca de São Paulo - 16a Vara Criminal
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Omar Natam Klemp Rego
Corréu: Luiz Ribeiro de Oliveira Nascimento Costa
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.819

APELAÇÃO CRIMINAL
Crime contra a ordem
tributária (Artigo 1o, inciso II, e artigos 11 e 12,
inciso I, todos da Lei no 8.137/90, c.c. artigo 61,
inciso II, alínea “g”, do Código Penal)

ABSOLVIÇÃO - (ARTIGO 386, INCISO VII, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL)
RECURSO
MINISTERIAL

Condenação

INADMISSIBILIDADE Autoria do delito não restou
sobejamente provada nos autos. “IN DUBIO PRO
REO”. Inexistindo provas judicializadas que apontem,
com inegável segurança, a autoria delitiva dos fatos
narrados na exordial, impõe-se a absolvição do
agente com fundamento no princípio “in dubio pro
reo”, já que a dúvida é sempre interpretada em seu
favor.
Recurso improvido.
VISTOS.
1 Trata-se de apelação interposta pelo
Representante do Parquet, contra a r. Sentença datada de 26 de

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março de 2019, prolatada pela MMa. Juíza de Direito da 16a Vara
Criminal da Comarca de São Paulo, que absolveu o apelado Omar
Natam Klemp Rego da prática do delito previsto no artigo 1o, inciso
II, e artigos 11 e 12, inciso I, todos da Lei no 8.137/90, c.c. artigo
61, inciso II, alínea “g”, do Código Penal, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (fls.916/922).
A Representante do Ministério Público
pugna pela reforma da r. Sentença, para que o recorrido seja
condenado nos termos da inicial acusatória (fls.947/956).
A r. Defesa apresentou as contrarrazões a
fls.964/984.
Por fim, sobreveio o parecer da Douta
Procuradoria Geral de Justiça, que opinou pelo provimento do
recurso do Representante do Ministério Público (fls.996/1001).
Este, em síntese, é o relatório.

2 - Consta da denúncia que, o Apelante,
juntamente com LUIZ RIBEIRO OLIVEIRA NASCIMENTO
COSTA, no período de 2005 e 2006, na condição de sócios
administradores da empresa ISOCRYL IMPERMEABILIZANTES
LTDA, situada na Avenida Pompéia, no 2441, Pompéia, nesta
Capital, reduziram R$ 1.087.430,87 de ICMS, mediante fraude à
fiscalização tributária, consistente na inserção de elementos
inexatos em documentos fiscais, bem como na falta de atendimento
de exigência da autoridade fiscal.

Segundo a denúncia, no período de janeiro de
2005 a dezembro de 2006, o recorrido e o corréu emitiram ou

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determinaram que terceiro emitisse notas fiscais com alíquota de
ICMS de 12% ou 7%, quando deveriam utilizar a alíquota de 18%
para o cálculo do imposto e escrituraram ou determinaram que
terceiro escriturasse no Livro de Registro de Saída, reduzindo,
assim, o valor de R$ 3.782,93 de ICMS.

Já no período de janeiro a março de 2005,
o recorrido e o corréu escrituraram ou determinaram que terceiro
escriturasse no Livro de Registro de Entrada, créditos de ICMS
destacados em notas fiscais, supostamente emitidas por Ramanathan
Comércio de Materiais Texteis Ltda, declarada inidônea pelo fisco
e, assim, reduziram R$ 9.280,26 de ICMS.

Nos meses de julho, setembro, outubro e
dezembro de 2005 e fevereiro, março e maio de 2006, o recorrido e
o corréu escrituraram ou determinaram que terceiro escriturasse no
Livro de Registro de Entrada, créditos de ICMS sem comprovar o
direito a ele, reduzindo assim R$ 16.711,23 de ICMS; tendo
também, na época dos fatos, escriturado ou determinado que
terceiro escriturasse no Livro de Registro de Entrada, crédito de
ICMS destacados em notas fiscais em duplicidade ou triplicidade,
reduzindo, com isso, R$ 697.040,24 de ICMS.

Já nos meses de janeiro a outubro de 2005
e novembro de 2006, o apelado e o corréu escrituraram ou
determinaram que terceiro escriturasse no Livro de Registro de
Entrada créditos de ICMS destacados em demonstrativo e notas
fiscais emitidas por empresas em regime simplificado (de ME e
pequeno porte), que não dariam direito ao crédito de ICMS,

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reduzindo, assim, R$ 216.009,18 de ICMS.

Tais condutas foram praticadas de forma
continuada e, em razão do alto valor reduzido, causaram grave dano
à coletividade. Os acusados na qualidade de proprietários e
administradores da empresa detinham o domínio do fato e eram
responsáveis pela regularidade das informações prestadas ao Fisco.

A empresa foi autuada sob o AIIM no
3.081.076-0 e o débito tributário foi definitivamente constituído em
25.03.2013, conforme CDA no 1.095.751.155.
A denúncia foi oferecida em 11 de
outubro de 2017 (fls.01/08), e recebida aos 05 de fevereiro de 2018
(fls.742/743). O recorrido apresentou defesa preliminar a
fls.756/761.
A r. Sentença foi publicada em 12 de
setembro de 2019 (fl.943).
Pleiteia o Representante do Ministério
Público a condenação nos termos da denúncia.
Em
detida
análise
aos
autos,
não
vislumbro a prática do delito descrito na inicial acusatória imputada
ao recorrido.
Justifico.
A
materialidade
delitiva
está
consubstanciada pelo relatório circunstanciado de infração tributária
(fls.20/258 e fls.584/602), e pela prova produzida nos autos.
Autoria não é certa.
Em Juízo (audiência realizada pelo sistema

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audiovisual), o apelado negou a prática do delito. Afirmou que
cuidava da parte comercial. A contabilidade não era dentro da
empresa. Todos os documentos do dia eram colocados em
envelopes e direcionados para a contabilidade. Pediram para o
contador a documentação exigida pela fiscalização, mas o escritório
era uma bagunça. Depois que o contador Francisco morreu, trocou
de escritório. Não pagaram o débito total. A empresa está ativa.
O corréu Luiz foi ouvido em Juízo
(audiência realizada pelo sistema audiovisual), e também negou a
prática do delito. Afirmou, em apertada síntese, que não é
administrador da empresa desde 1995. Aparecia esporadicamente
na empresa, tinha outro negócio. OMAR era o administrador. Havia
um escritório de contabilidade que cuidava da situação fiscal. Há
um erro da junta comercial, agora está constando como
administrador. Tem outro processo criminal. Tem curso superior.
Possui 1/3 da empresa e OMAR 2/3. Não participava de nenhum
setor da empresa.
A testemunha Rogério Moreira Alves,
ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual),
afirmou que era sócio de escritório de contabilidade que prestava
serviços para os réus. Tinha mais contato com OMAR. Em
2005/2006 tinha dois sócios, era minoritário. O majoritário, que
tinha mais contato com OMAR.
Sandra Vitureira D'Alessio, agente fiscal
de rendas, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema
audiovisual), afirmou que se recordava da empresa, mas não de

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detalhes da autuação. Buscou os dados e viu que se trata de 10 itens
na autuação. Leu o auto de infração e afirmou no que eles
consistiam. O contribuinte é notificado antes de lavrar o auto de
infração. É dado um prazo para comprovar o que é necessário.
Empresa inidônea não é apenas aquela que não existe, pode ser uma
com “sócio laranja”, por exemplo.
Ressalte-se que o apelado figura como
administrador da empresa. No entanto, conforme depoimento das
testemunhas ouvidas em Juízo, sob o pálio do contraditório e ampla
defesa, o recorrido não tinha acesso as movimentações financeiras,
que ficavam a cargo de terceiros (escritório de contabilidade).
O descumprimento do dever de cuidado
não pode ser imputado ao recorrido no presente caso, uma vez que
ao que tudo indica houve erro por parte da empresa contratada para
fazer a contabilidade da empresa.
Assim analisada a prova produzida nos
autos, conclui-se que a manutenção da absolvição do apelado é
medida que se impõe visto que não há nos autos provas da prática
delitiva.
Para se condenar alguém pela prática de
um delito não basta a existência da materialidade delitiva, ou uma
simples hipótese de autoria, sem dados e provas concretas, pois em
nosso ordenamento jurídico impera o princípio da presunção de
inocência.
O ônus da prova cabe à acusação, sendo
todo o acusado presumidamente inocente, até que seja declarado

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culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado.
A respeito:
“EMENTA: PENAL - FURTO SIMPLES -
ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUTORIA NEGADA PELO
APELANTE - MEROS INDÍCIOS - PROVA CONTRADITÓRIA -
INSUFICIENTE À MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Existindo meros indícios,
prova contraditória e geradora de dúvida quanto à autoria do
delito sendo essa negada pelo acusado a absolvição é medida que
se impõe em observância ao princípio do in dubio pro reo”. (TJMG
Apelação Criminal no1.0702.05.220502-9/001
Comarca de
Uberlândia
Relator: Exmo. Sr. Dês. Pedro Vergara DJU
10/05/2011).
“Existindo
meros
indícios
e
prova
geradora de dúvida quanto à autoria do delito, sendo esta negada
pelo acusado, a absolvição é medida que se impõe em observância
ao
princípio
in
dubio
pro
reo.”
(TJMG

ACr
1.0043.06.008530-5/001 5a C.Crim. Rel. Pedro Vergara J.
13.07.2009)
Destarte, não se descarta a possibilidade de
que o acusado tenha realmente praticado o delito, contudo, as
provas colhidas nos autos não são indenes de dúvida.
Com efeito, não bastam indícios e
presunções para que o Estado-Juiz possa condenar um acusado. É

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indispensável que a prova constitua uma cadeia lógica que conduza
à certeza da autoria. Se um dos elos dessa cadeia mostra-se frágil, se
algum mosaico do estrado probatório comparece destruído,
alternativa outra não resta a não ser a absolvição.
A condenação exige sempre prova robusta
da autoria do fato delituoso, remanescendo dúvida neste aspecto e
havendo apenas meros indícios, não há que se falar em condenação.
Neste sentido, a orientação jurisprudencial:
“Em matéria de condenação criminal, não
bastam meros indícios. A prova da autoria deve ser contundente e
estreme de dúvida, pois só a certeza autoriza condenação no juízo
criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve
prevalecer" (TJMT - AP - Rel. Paulo Inácio Dias Lessa - RT
708/709; apud FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords).
Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, vol. 2, p. 1717).
"Não
estando
suficientemente
demonstradas as provas da materialidade, autoria e o elemento
subjetivo, simples indícios do ilícito não são suficientes para um
juízo condenação" (TRF 2.a Reg. - AP - Rel. Alberto Nogueira - RT
725/675; in ob. cit., p. 1717).
Sendo a prova amealhada inconsistente,
deve ser mantida a absolvição, vez que esta não pode ser fundada
em conjecturas ou probabilidades.

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Portanto, não havendo prova segura para
embasar a condenação, "é preferível absolver um culpado que
condenar um inocente, vez que para se absolver não é necessário a
certeza da inocência, bastando somente a dúvida quanto à culpa",
razão porque, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, em obediência aos princípios da presunção de
inocência e do in dubio pro reo, impõe-se a absolvição dos
apelados, pois no Juízo Penal, dúvida e ausência de prova são coisas
equivalentes.
Colhe-se da jurisprudência:
"Aplicação do princípio in dúbio pro reo.
Autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade. Tal não
é bastante para a condenação criminal, exigente de certeza plena.
Como afirmou Carrara, 'a prova, para condenar, deve ser certa
como a lógica e exata como a matemática'. Deram parcial
provimento Unânime" (RJTJESGS 177/136).
3 - Ante o exposto, nego provimento ao
recurso interposto pelo Representante do Ministério Público, e
mantenho a absolvição de Omar Natam Klemp Rego, nos termos do
que dispõe o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR