Tribunal: TJSP
Processo: 1055390-17.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Burza Neto
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
r sobre construção civil - Município de São Paulo – "Residencial Família Maporé" Incorporação imobiliária mediante construção com recursos próprios - Revisão de ofício dos lançamentos pelo fisco municipal por haver divergência entre os valores da mão de obra apresentados pelo responsável tributário e os estabelecidos em pauta fiscal mínima - A base de cálculo do ISS é o preço do serviço - Impossibilidade, in casu, de alteração da base de cálculo por meio de lei municipal, com aplicação de valores apurados em pauta fiscal - Procedimento adotado pela Fazenda Municipal que não corresponde a nenhuma das hipóteses de arbitramento previstas no art. 148, do CTN - Inexistência de omissões ou má-fé nas declarações e documentos apresentados – Perícia realizada - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Sentença reformada para julgar totalmente procedente a ação - Recurso da Municipalidade improvido e, provido o da autora.
(TJSP; Apelação Cível 1055390-17.2016.8.26.0053; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/07/2020; Data de Registro: 10/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Burza Neto

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

18a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/07/2020

Data de publicação:

10/07/2020

Ementa:
Ação declaratória com pedido de tutela de urgência - ISS complementar sobre construção civil - Município de São Paulo – "Residencial Família Maporé" Incorporação imobiliária mediante construção com recursos próprios - Revisão de ofício dos lançamentos pelo fisco municipal por haver divergência entre os valores da mão de obra apresentados pelo responsável tributário e os estabelecidos em pauta

Ementa:
Ação declaratória com pedido de tutela de urgência - ISS complementar sobre construção civil - Município de São Paulo – "Residencial Família Maporé" Incorporação imobiliária mediante construção com recursos próprios - Revisão de ofício dos lançamentos pelo fisco municipal por haver divergência entre os valores da mão de obra apresentados pelo responsável tributário e os estabelecidos em pauta fiscal mínima - A base de cálculo do ISS é o preço do serviço - Impossibilidade, in casu, de alteração da base de cálculo por meio de lei municipal, com aplicação de valores apurados em pauta fiscal - Procedimento adotado pela Fazenda Municipal que não corresponde a nenhuma das hipóteses de arbitramento previstas no art. 148, do CTN - Inexistência de omissões ou má-fé nas declarações e documentos apresentados – Perícia realizada - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Sentença reformada para julgar totalmente procedente a ação - Recurso da Municipalidade improvido e, provido o da autora.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
..
Registro: 2020.0000522278
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Cível no 1055390-17.2016.8.26.0053, da Comarca
de São Paulo, em que é apelante/apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado/apelante LESATTIMA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:
"Negaram
provimento
ao
recurso
da
Municipalidade e deram provimento ao recurso da autora.
VU", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem
voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
BURZA NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1055390-17.2016.8.26.0053 ..
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APELAÇÃO.No: 1055390-17.2016.8.26.0053.
COMARCA : SÃO PAULO.
APELANTES : PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO E
LESATTIMA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
APELADOS : OS MESMOS.
JUIZ 1a INSTÂNCIA: Luis Manuel Fonseca Pires.
VOTO No: 47.902
EMENTA: Ação declaratória com pedido de tutela de
urgência - ISS complementar sobre construção civil -
Município de São Paulo “Residencial Família Maporé”
Incorporação
imobiliária
mediante
construção
com
recursos próprios - Revisão de ofício dos lançamentos pelo
fisco municipal por haver divergência entre os valores da
mão de obra apresentados pelo responsável tributário e os
estabelecidos em pauta fiscal mínima - A base de cálculo
do ISS é o preço do serviço - Impossibilidade, in casu, de
alteração da base de cálculo por meio de lei municipal, com
aplicação de valores apurados em pauta fiscal -
Procedimento adotado pela Fazenda Municipal que não
corresponde a nenhuma das hipóteses de arbitramento
previstas no art. 148, do CTN - Inexistência de omissões ou
má-fé nas declarações e documentos apresentados Perícia
realizada - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça -
Sentença reformada para julgar totalmente procedente a
ação - Recurso da Municipalidade improvido e, provido o
da autora.
Trata-se de apelações voltadas contra a
sentença de fls. 2398/2403 de relatório adotado que,
julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a
redução do valor referente ao recolhimento complementar
de ISS apurado com base em pauta fiscal para R$
83.119,31 com a incidência de correção monetária segundo
a tabela prática do TJSP (IPCA), vigente por ocasião do
início da execução, a partir da distribuição da ação, e
juros de mora nos termos da Lei Federal no 11.960/09
(não declarada inconstitucional, neste particular, pela
ADI no 4357) desde a citação. Em relação à sucumbência,
condeno o vencido a suportar as custas processuais e a
verba
honorária
da
parte
contrária
que
fixo
no
percentual mínimo do valor da condenação, a ser apurada
em execução, nos termos do artigo 85, §3o do Código de
Processo Civil.
Inconformado, apela o MUNICÍPIO DE SÃO

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PAULO requerendo o provimento do recurso a fim de
reformar a r. sentença, de modo a julgar totalmente
improcedente a ação, invertendo os ônus da sucumbência.
Apela também, LESATTIMA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA requerendo o provimento do recurso a
fim de reformar a r. sentença, julgando-se totalmente
procedente a ação, em especial o artigo 7° da Lei
Complementar 116/03 que expressamente determina que a
base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço
efetivamente prestado e o artigo 148 do CTN é taxativo
nas hipóteses que o arbitramento poderá ser realizado,
as quais não estão presentes in casu.
Recursos
recebidos
e
processados,
inclusive com as contrarrazões, estando em termos para
julgamento.
É o Relatório.
Primeiramente, cabe registrar que a
sentença foi proferida em 25.04.2019 motivo pelo qual o
presente recurso será julgado à luz do NCPC/2015.
Trata-se de ação na qual a autora,
empresa
de
incorporações
imobiliárias,
alega
ter
adquirido imóvel na rua Maporé, no 100, em São Paulo,
para
a
execução
do
empreendimento
imobiliário
Residencial Família Maporé e que, obtidos os alvarás
junto a Municipalidade, iniciou as construções.
Segundo ela, a Municipalidade promoveu,
em seguida, lançamento complementar com base em pauta
fiscal estabelecida pela Secretaria de Finanças e
Desenvolvimento Econômico, isto é, estabeleceu valores
mínimos a serem cobrados sobre os serviços prestados,
que foram utilizados como base de cálculo para o
recolhimento de ISSQN complementar.
Diz
que
se
trata
de
cobrança
inconstitucional
e
que
não
se
pode
vincular
tal
pagamento a expedição do Certificado de Conclusão de
Obra.

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Requereu em síntese, o reconhecimento da
ilegalidade da pauta fiscal e, consequentemente, a
inexigibilidade do pagamento do ISSQN complementar.
Contudo,
a
r.
sentença
julgou
parcialmente procedente a ação para reduzir do valor
referente ao recolhimento complementar de ISS apurado
com base em pauta fiscal para R$ 83.119,31 com a
incidência de correção monetária segundo a tabela
prática do TJSP (IPCA), vigente por ocasião do início da
execução, a partir da distribuição da ação, e juros de
mora nos termos da Lei Federal no 11.960/09 (não
declarada inconstitucional, neste particular, pela ADI
no 4357) desde a citação.
Pois bem.
Cinge
a
controvérsia
sobre
a
possibilidade
de
exigência
de
ISSQN,
mediante
a
utilização
de
“pauta
Fiscal”
estabelecida
pela
Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico do
Município de São Paulo.
O art. 7o, da Lei Complementar 116/2003
estabelece a regra geral de que a base de cálculo do ISS
é o preço do serviço. O dispositivo encontra-se em
harmonia com a Magna Carta e o Código Tributário
Nacional, que em homenagem ao princípio da legalidade
tributária dispõem que somente a lei pode estabelecer a
base de cálculo de tributo.
Em relação à impossibilidade da cobrança
do ISSQN com base em valor determinado por pauta fiscal,
assim já decidiu este E. Tribunal:
“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA -
ISS Construção civil - Lei municipal que cria base
de cálculo fictícia ou presumida - Ilegalidade,
pois deve ser o preço do serviço, cf. art. 7o da
Lei 116/2003 - Precedentes do E. STJ - Sentença
mantida - RECURSOS IMPROVIDOS” (TJSP 15a Câmara de
Direito
Público
Apelação
n.o
0163103-14.2008.8.26.0000 rel. Des. Rodrigues de
Aguiar j. 12/2/09).

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E, também:
“MANDADO DE SEGURANÇA ISS Impetrante que se
insurge
contra
a
expedição
de
“habite-se”
condicionada ao recolhimento de ISS sobre base de
cálculo estimada - Inadmissibilidade Certificado
de quitação do ISS que tem natureza tributária,
devendo o imposto ser cobrado pelas vias próprias
- Desvirtuamento na base de cálculo do tributo -
Subsistência da r. sentença de primeiro grau
Recurso desprovido.
(...)
...a Municipalidade ré desvirtua completamente a
base
cálculo
do
tributo,
utilizando-se
de
verdadeira pauta fiscal, cobrando o ISS com base
em uma tabela elaborada pela própria Prefeitura,
que arbitra valores por metro quadrado construído.
Malgrado fundamente tal postura no art. 29,
parágrafo
único,
do
Decreto
Municipal
no
44.540/04, o qual estabelece que o imposto será
calculado “na base mínima dos preços fixados em
pauta que reflita os correntes na praça”, e o
ilustre Secretário das Finanças tenha baixado a
Portaria SF no 044/2004, para esse fim, não se
pode olvidar que este mesmo Decreto, em seu art.
17, bem como o art. 7o da Lei Complementar no
116/03 e o art. 53, § 1o, da Lei Municipal no
6.989/66, estabelecem, extreme de dúvida, que a
base de cálculo do imposto em comento é o preço do
serviço.
Diante deste cenário, impende considerar que
decretos
e
portarias
são
normas
jurídicas
hierarquicamente inferiores à lei propriamente
dita,
devendo
com
esta
guardar
relação
e
obediência, realidade esta, conforme se afere, não
respeitada pela recorrente” (TJSP 12a Câmara de
Direito
Público
-
Apelação
no
0152648-
92.2005.8.26.0000
Rel.
Des.
Wanderley
José
Federighi j. 14/09/2011).
Em caráter excepcional, o art. 148, do
CTN permite o arbitramento da base de cálculo, nos
exatos termos que seguem:
“Art. 148. Quando o cálculo do tributo
tenha por base, ou tome em consideração,
o valor ou o preço de bens, direitos,
serviços ou atos jurídicos, a autoridade
lançadora,
mediante
processo
regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre
que sejam omissos ou não mereçam fé as
declarações
ou
os
esclarecimentos

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prestados, ou os documentos expedidos
pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado, ressalvada, em caso
de contestação, avaliação contraditória,
administrativa
ou
judicial”.
(grifo
nosso).
A desconsideração do preço do serviço
informado pelo contribuinte, com a adoção do preço por
arbitramento, possui caráter excepcional e somente deve
ser
aplicada
nos
casos
em
que
se
verificam
os
pressupostos elencados no art. 148, do CTN, quais sejam:
em situações nas quais o cálculo do tributo tome por
base
declarações,
esclarecimentos
ou
documentos
prestados
pelo
contribuinte
de
forma
omissa
ou
inconsistente, respeitando-se ademais, o direito ao
contraditório.
Realizada
perícia
(fls.
2234/2353),
concluiu o expert que a apuração do valor mínimo
presumido se deu com fundamento em “pauta fiscal” na
legislação vigente à época da construção (Portaria SFM
257/1983, regulada pela Portaria SF no 295/2016).
Assim, além da autora não se enquadrar
nos itens da lista de serviços anexa à Lei 13.701/2003,
pois
aqui
se
trata
de
incorporação
direta,
sem
ocorrência do fato gerador do ISS, já que não há
prestação de serviços, a municipalidade nada trouxe aos
autos
que
pudesse
caracterizar
a
incidência
das
hipóteses previstas no art. 148 do CTN a justificar o
arbitramento das diferenças apontadas no ISS retido a
título de serviços tomados na qualidade de responsável
tributária.
Portanto, a adoção da pauta fiscal ocorre
em
situações
específicas,
nas
quais
por
meio
da
instauração de processo administrativo para arbitramento
dos preços dos serviços ela é utilizada como parâmetro
para apuração de eventuais inconsistências ou omissões
nos valores declarados pelo contribuinte, no contexto do
art. 148, do CTN, respeitando-se as garantias do devido
processo legal.
De se observar que a jurisprudência deste

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E.
Tribunal
de
Justiça
tem
se
posicionado
pela
impossibilidade da cobrança do ISS sobre serviços de
construção civil com base nos preços definidos em pauta
fiscal, sobretudo em situações nas quais o procedimento
adotado pelo Fisco Municipal não se coaduna com as
hipóteses de arbitramento previstas no art. 148, do CTN.
Ademais, o fato de haver instauração do
procedimento administrativo por si só não é elemento
suficiente para que o ato de lançamento arbitrado com
base
em
pauta
fiscal
seja
declarado
válido.
A
instauração do processo administrativo deve ter por
motivação
a
presença
de
indícios
de
omissão
ou
inconsistência
nas
declarações
ou
documentos
apresentados pelo contribuinte.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA
ISS MUNICÍPIO DE ARARAQUARA Sentença que
julgou procedente a ação Apelo do Município
ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO Nos termos
do artigo 148 do Código Tributário Nacional,
quando o cálculo do tributo tiver por base o
preço de serviço e as declarações do sujeito
passivo forem omissas ou não merecerem fé, o
valor
será
arbitrado
pelo
Fisco

O
arbitramento tem caráter excepcional, sendo
cabível
exclusivamente
nas
hipóteses
descritas no artigo 148 do Código Tributário
Nacional Inexistindo omissão ou atos de
falsidade e desonestidade perpetrados pelo
contribuinte
ou
terceiro,
é
vedada
a
aplicação
de
técnicas
que
afastam
o
lançamento da realidade dos fatos Doutrina
Precedentes
do
C.
Superior
Tribunal
de
Justiça e deste E. Tribunal de Justiça. No
caso, o Município procedeu ao arbitramento da
base de cálculo do ISS em razão de suposta
disparidade
entre
o
preço
dos
serviços
constante
nas
notas
fiscais
e
aquele
estabelecido na pauta mínima prevista na Lei
Municipal no 13.701/2003 Impossibilidade
Hipótese que não encontra amparo no artigo
148
do
Código
Tributário
Nacional
-
Inexistência
de
omissão
ou
indício
de
falsidade nos documentos fornecidos e nas
declarações prestadas pelo sujeito passivo -

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Considerando-se que a autora apresentou ao
Município as notas fiscais com o preço exato
dos serviços e que não foram apontados
indícios de irregularidade nos documentos,
não é cabível a utilização dos valores
fictícios previstos na pauta mínima Auto de
infração anulado”. (...) Sentença mantida
Recurso
desprovido”.

(Ap.
1004805-24.2017.8.26.0053
Relator
Des.
Eurípedes Faim 15a Câmara de Direito Público
Araraquara Julg. 21/02/2019).
“APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA ISSQN Município
de Araraquara Construção Civil Exigência de
recolhimento de diferença de ISSQN com base
em
pauta
fiscal,
instituída
por
norma
infralegal Alteração da base de cálculo, com
utilização de preços mínimos Impossibilidade
- Afronta ao princípio da legalidade e
hierarquia das normas Imposto que deve ser
recolhido com base no preço do serviço
Ausência de irregularidades que autorizem o
arbitramento do valor do serviço prestado -
Inteligência
dos
artigos
7o,
da
Lei
Complementar
116/2003
e
148
do
CTN
Precedentes desta Corte e do STJ Concessão
de "habite-se" condicionada ao pagamento do
ISSQN

Inadmissibilidade

Vedação
da
utilização de meio indireto de coerção para
fins de pagamento de tributo Sentença
mantida Recurso improvido”. (Ap.1025554-
96.2016.8.26.0053
Relator
Des.
Rezende
Silveira
15a
Câmara
de
Direito
Público
Araraquara Julg. 14/03/2019).
Em
caso
análogo
(apelação
cível
no
1001972-52.2015.8.26.0037) está E. 18a Câmara de Direito
Público decidiu por unanimidade pelo descabimento da
aplicação do arbitramento da base de cálculo com base na
divergência de valores da pauta fiscal:
“Não se desconhece que em certos casos é
razoável a utilização da pauta fiscal como
base de cálculo. A pauta fiscal, no entanto,
não
se
confunde
com
a
hipótese
de
arbitramento prevista no art. 148 do CTN,
cabível nas hipóteses em que sejam omissos
ou não mereçam fé as declarações ou os
esclarecimentos prestados, ou os documentos

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Apelação Cível no 1055390-17.2016.8.26.0053 ..
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expedidos pelo sujeito passivo ou pelo
terceiro legalmente obrigado. Nesse caso
concreto, o que se tem, é um arbitramento
realizado sem a observância dos requisitos
necessários previstos no art. 148, do CTN.
(...)
Ou seja, no caso concreto, ao se utilizar
desde logo da pauta fiscal, o município
ignorou a verdade material dos fatos e
acabou por estabelecer uma base de cálculo
do ISS maior do que a prevista na lei. Não
se pode olvidar que o artigo 7o da LC
116/2003 prevê que a base de cálculo do ISS
é o preço do serviço, no caso, o preço do
serviço tomado de terceiros. Portanto, a
exigência de qualquer outro preço que não
corresponda ao do serviço prestado consagra
inequívoca
afronta
ao
princípio
da
legalidade”.
Assim, merece reparo a r. sentença para
julgar, totalmente procedente a ação, tendo em vista a
violação do artigo 7° da Lei Complementar 116/03 que
expressamente determina que a base de cálculo do ISSQN é
o preço do serviço efetivamente prestado, sendo certo
que o artigo 148 do CTN é taxativo nas hipóteses que o
arbitramento poderá ser realizado, as quais, data vênia,
não é a causa dos autos.
Tendo em vista a reforma da r. sentença
para julgar totalmente procedente a ação, arcará a ré
com o pagamento das custas, despesas processuais e verba
honorária fixada em 10% do valor atribuído à causa, nos
termos do artigo 85, § 3o, I do Código de Processo
Civil.
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
pré-
questionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida.

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E mais, os embargos declaratórios, mesmo
para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que
ensejariam
a
oposição
dessa
espécie
recursal
(EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006
p.240).
Ante o exposto, NEGA-SE provimento ao
recurso da Municipalidade e DÁ-SE provimento ao recurso
da autora.
LUIZ BURZA NETO
Relator