Tribunal: TJSP
Processo: 0003972-97.2015.8.26.0439
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000190459
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0003972-
97.2015.8.26.0439, da Comarca de Ilha Solteira, em que é apelante HENRIQUE
GABRIEL OLIVEIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial ao
apelo para, reconhecido o concurso heterogêneo de infrações, reduzir a pena de Henrique
Gabriel Oliveira da Silva a sete anos, nove meses e dez dias de reclusão e dezoito dias-
multa, mantido o regime inicial fechado, e, por maioria de votos, afastaram a majorante
do emprego de arma de fogo, vencido o revisor, que a mantinha.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 11 de março de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003972-97.2015.8.26.0439 - Ilha Solteira - VOTO No 40698 2/11
Voto no 40.698
Apelação no 0003972-97.2015.8.26.0439 Ilha Solteira
Processo no 0003972-97.2015.8.26.0439 2a Vara
Apelante - Henrique Gabriel Oliveira da Silva
Apelado - Ministério Público
Henrique Gabriel Oliveira da Silva, por infração ao
artigo 157, § 2o, I, II e V, do Código Penal, foi condenado à pena de oito
anos e dois meses de reclusão e duzentos e quinze dias-multa, no valor
mínimo unitário, e, por infração ao artigo 244-B, da Lei 8.069/90, à pena
de um ano, um mês e dez dias de reclusão, fixado o regime inicial fechado,
decretada a suspensão dos direitos políticos, nos termos do artigo 15, III,
da Constituição Federal (fls. 325/354).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
recolhimento provisória (fls. 386/387). A sentença condenatória transitou
em julgado para o Ministério Público, em 21 de novembro de 2018 (fls.
388).
Postula o ilustre defensor dativo a absolvição, por
insuficiência da prova; subsidiariamente, reduzida a pena, fixado regime
carcerário mais brando (fls. 406/413).
Reiteradas as alegações finais (fls. 416/417), a d.
Procuradoria Geral de Justiça, reduzida a pena de multa, manifesta-se
pelo provimento parcial do recurso (fls. 431/437).
É o relatório.

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Consta da denúncia que o apelante Henrique Gabriel
de Oliveira da Silva, em 16 de novembro de 2015, por volta das 2h, em
residência situada em Pereira Barreto
SP, juntamente com os
adolescentes LSJ e LSA, mediante grave ameaça exercida com emprego de
arma de fogo e restrição da liberdade, teria subtraído o automóvel “Fiat
Gran Siena”, placas BMR 9208, um celular, diversas joias e a quantia de
R$ 300,00, em dinheiro, pertencentes a Nadir Batista Marques, e, nas
mesmas circunstâncias de tempo e de lugar, teria corrompido os
adolescentes LSJ e LSA, com eles praticando infração penal.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no auto de apreensão em flagrante (fls. 9/16), auto de
reconhecimento pessoal e de voz (fls. 33/34), boletim de ocorrência (fls.
36/39), auto de exibição e apreensão (fls. 40/41), auto de reconhecimento
pessoal (fls. 53), e na prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante negou a prática
do roubo. Não sabe o motivo, pelo qual, é acusado de participar da
conduta. Acredita que estava, em casa, à época. Não conhece os
adolescentes. É conhecido como “Biel”, não por “Sapão”. Não conhece
“Sapão”. Mora em Pereira Barreto, não conhece o Bar do Tuita,
mencionado pela adolescente. Foi submetido a reconhecimento, na
delegacia de polícia (CD).
A vítima Nadir Batista Marques Ikeda, em juízo,
contou que por volta de 1h10min ou 1h15min, olhou pela janela, pois os
cachorros latiam muito. Ao chegar, na sala, viu que a maçaneta da porta
estava mexendo. Não sabe se deixara a porta aberta. Dois rapazes
entraram, armados. O mais velho, “Sapinho”, a atingiu com forte tapa, no
rosto, que a fez cair. O menor estava muito drogado. Os agentes não
perguntaram nada, pareciam saber onde estavam jóias e dinheiro. Morava

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sozinha, à época, e eles não perguntaram se havia outra pessoa, na casa.
Permaneceu com a cabeça abaixada. Não podia olhar para eles, que
usavam máscara. Os agentes levaram jóias, cerca de quinze mil reais,
celular, tablet, relógio e roupas. Permaneceram, na casa, até por volta das
2h. Foi amarrada com as próprias roupas. Não foi agredida fisicamente.
Foi mantida sob ameaça de arma de fogo durante todo o tempo. O
apelante a segurou, pelo braço, e a jogou contra a parede. Mandou que
abrisse o cofre. Por sorte, a porta do cofre estava aberta. Havia um
mandante, pois a todo tempo os agentes se comunicavam, por telefone,
com alguém. Dentro do cofre havia dinheiro e o documento de uma
motocicleta. O apelante ficou agressivo; queria a motocicleta. O
adolescente estava drogado e falava pouco. O apelante falou que levaria o
carro. Amordaçada e vendada, foi colocada, no veículo. O adolescente
dirigiu o veículo, pois o apelante não conseguiu. Disseram que seria
deixada, na esquina, mas foi levada até a Ilha. No trajeto, passaram a
negociar o carro, que seria entregue, pelo valor de R$ 10.000,00, em troca
de entorpecente. Foi mantida, no veículo, durante toda a noite. Pela
manhã, os agentes não haviam encontrado um lugar para esconder o
carro. O veículo atolou. Pegaram tábuas e tijolos para tentar tirar o carro
e disseram que, se tentasse sair, morreria. Percebeu, pela conversa, que
eles estavam se afastando do veículo. Conseguiu se soltar e pediu ajuda
em uma casa. Posteriormente, soube que um ex-funcionário era um dos
mandantes. Após os fatos desenvolveu depressão e outros problemas de
saúde. Com a diabetes agravada, sofreu queda e feriu os joelhos. Teve
perda de memória e não pode mais morar sozinha. Precisa de
acompanhante e os filhos permanecem constantemente em sua
companhia (CD).
A testemunha Francisco Antonio da Silva, guarda
civil municipal, contou que, ao chegar na delegacia de polícia, pela
manhã, foi informado a respeito de movimentação estranha, na viela. No

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local, havia quatro jovens sentados perto da biqueira. Ao se aproximar,
um deles saiu correndo e os outros foram detidos. Ao retornar para a
delegacia de polícia, soube que uma vítima de roubo pedira ajuda em uma
roça familiar. A adolescente que fora detida admitiu que participara do
roubo e mostrou o local onde o veículo estava atolado. Outro adolescente
também participara do roubo e o terceiro estaria negociando a compra do
celular da vítima. A adolescente estava com um anel da vítima. A pessoa
que fugira teria levado a arma utilizada, no roubo. Apresentou fotos para
a vítima, que reconheceu o apelante. Os adolescentes confirmaram que se
tratava da pessoa que participara, no roubo. Os adolescentes e o apelante
pretendiam negociar as jóias com drogas. Os adolescente estavam sujos
de barro. Foram utilizadas duas armas, mas não encontraram as armas
ou as joias. Conhecia apenas a adolescente (CD).
A testemunha Osmar de Oliveira, policial civil, em
juízo, prestou depoimento com teor semelhante (CD). Os adolescentes
foram detidos, em frente à casa de uma pessoa conhecida pela prática do
tráfico de entorpecente. Um dos adolescentes admitiu que tentavam trocar
os objetos subtraídos por entorpecente. A vítima identificou os agentes
(CD).
A testemunha Igor Rodrigo Soriane, em juízo, falou
que estava, na rua, com Henrique Gabriel e mais um adolescente. Dois
meninos os chamaram. No momento em que foi ver o que queriam, os
policiais chegaram. Um dos meninos correu. Na delegacia de polícia soube
que os dois meninos tinham sequestrado uma mulher, em Pereira
Barreto, e a até, onde abandonaram o veículo (CD).
A testemunha Gabriel Martins Rossini, em juízo,
disse nada saber a respeito dos fatos.

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O quadro probatório, em que pese o empenho da
defesa, não favorece o apelante.
A condenação tem lastro, nos elementos de prova
produzidos nos presentes autos, notadamente nas declarações da vítima,
amparadas pelo depoimento das testemunhas Francisco e Osmar, guarda
civil municipal e policial civil, respectivamente. Relata o ocorrido de forma
detalhada e aponta o apelante, de forma segura, como um dos agentes
do roubo.
O valor da palavra da vítima mostra-se relevante,
em se tratando de crime de roubo, tanto mais que, no caso presente, as
testemunhas relatam que os adolescentes confirmaram a participação do
apelante, no roubo.
A palavra da vítima deve merecer crédito na medida
em que pode contribuir para a identificação do autor do delito.
Importante se mostra ainda para delinear as circunstâncias, que
envolvem os fatos. Descrito o constrangimento sofrido mediante a ameaça
exercida, caracterizado está o crime de roubo.
De outro lado, no caso presente, não ficou
comprovada a majorante do uso de arma. Não foram apreendidas as
armas de fogo, que teriam sido utilizadas, na prática do delito.
Não há outro elemento de prova seguro, que
demonstre efetivo uso de arma para configurar a causa de aumento de
pena, prevista no artigo 157, § 2o-A, I, do Código Penal.
Apontar objeto que se assemelhe a arma tem poder
de intimidação, que não pode ser confundido com potencialidade lesiva.
Configura a grave ameaça, elemento constitutivo do crime de roubo
simples. Logo, ainda que não comprovado que o objeto usado, no roubo,

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tem potencialidade lesiva, tal circunstância pode ser considerada para
configurar a grave ameaça.
Para que o roubo possa se transmudar na figura
qualificada pela causa especial de aumento de pena, consistente no uso
de arma, é preciso ficar comprovado por meio de prova lícito a
potencialidade lesiva do objeto.
Enquanto,

para
tipificar
o
roubo
simples,
basta a presença da grave ameaça - “prenúncio de um acontecimento
desagradável, com força intimidativa, desde que importante e sério” ou de
violência “toda forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana”
(Nucci. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. SP:RT, 2000, p. 440), o
roubo qualificado pelo uso de arma exige o emprego de “instrumento em
condições de ser utilizado ou que pode, a qualquer instante, ser posto em
condições de ser usado para o ataque ou a defesa” (Fragoso. Heleno Cláudio.
Lições de Direito Penal: parte especial, 3a ed., SP/Bushatsky, 1976, p. 22).
No delito de roubo agravado pelo uso de arma -
artigo 157, § 2o-A, I, do Código Penal, para que o objeto usado possa
ser considerado arma, independentemente do que possa representar para
a vítima, é preciso ficar demonstrado o poder vulnerante intrínseco do
instrumento utilizado.
Cabe à acusação provar todas as circunstâncias da
imputação atribuída ao acusado. Vale dizer, deve a denúncia revelar a
adequação típica entre a norma incriminadora e o agir concreto do
acusado.
Observa
com
acuidade
Miguel
Reale
Junior
“A causa de aumento de pena, bem como de diminuição de pena, constitui uma

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circunstância do crime. Assim sendo, (...) reveste-se de tipicidade e sua
construção gira em torno de um valor a ser tutelado e que se acrescenta ao valor do
bem jurídico expresso no tipo penal principal. (...) Como circunstâncias que são, as
causas de aumento, para que sejam reconhecidas, necessitam ser submetidas a um
processo de adequação típica, verificando-se o significado no plano da
interpretação da norma para depois se constatar no plano da ação concreta se
ocorreu efetivamente aquela espécie de dado constante da norma instituidora da
causa de aumento. Nas causas de aumento, destaca-se uma circunstância
como merecedora de uma majoração da pena, e deve haver configuração
típica deste dado de realidade para, em face da adequação, justificar-se a
exasperação da pena prevista pelo legislador” (Tipicidade e Causa de Aumento de
Pena. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 46, ano 12, p. 393 - jan-
fev/2004).
No crime de roubo agravado pelo uso de arma, é
preciso ficar evidenciada a grave ameaça, praticada mediante o uso de
instrumento apto a atingir a integridade física da vítima. Só assim estará
configurado o tipo penal previsto no artigo 157, § 2o-A, I, do Código
Penal, hipótese que não ocorreu, nos presentes autos.
O concurso de agentes e a restrição da liberdade
estão comprovadas pela prova oral. A vítima permaneceu, sob a vigilância
do apelante e dos adolescentes, durante toda a madrugada.
De outro lado, comprovado está o delito de
corrupção de menores, porquanto demonstrado, com segurança, o
envolvimento dos adolescentes LSA e LSJ, então, respectivamente, com
treze e dezessete anos de idade, no roubo em questão.
Resulta demonstrado que o apelante, mediante uma
única ação, praticou dois delitos, possível assim reconhecer
caracterizado o concurso heterogêneo de infrações.

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Adota-se o precedente desta Câmara da relatoria do
eminente desembargador Mazina Martins:
No entanto, pelo próprio enunciado do artigo 244-B da Lei
8.069/1990,
na
redação
trazida
pela Lei 12.015/2009,
depreende-se que a conduta típica é rigorosamente una em
relação àquela do crime cometido em concurso com a vítima da
corrupção, tanto que tal conduta, em si e por si, já se mostra, na
própria disposição sumular, necessária e suficiente para
caracterização do ataque à moralidade da criança ou adolescente.
Ora, se com a mesma conduta - a prática do crime-base em
concurso de agentes - tem-se como agredidos dois bens
jurídicos diversos - aquele originalmente tutelado e a
moralidade da vítima adolescente ou criança - então estamos
diante um caso clássico de concurso formal de infrações,
mesmo porque, à evidência, nem a mais rigorosa das mentes
aqui ousaria falar, concretamente, em desígnios autônomos.
Inviável, sob qualquer ângulo teórico que se queira analisar o
tema, recusar que se trata de conduta única, embora, como
dito, agressiva de dois bens jurídicos distintos. Essa é, como
sabemos, precisamente a situação normativa mais cristalina do
instituto
do
concurso
formal
próprio,
em
sua
versão
heterogênea.
No caso, o embasamento material da unidade da conduta está
justamente nessa coesão temporal e espacial dos atos que, no
verbo do tipo, são aglutinados numa só conduta, de sorte que
no concurso formal heterogêneo, como lembra GRISPIGNI, a
conduta única se enquadra em dois tipos de delito, sendo que
cada um deles tem uma parte em comum e uma parte distinta,
como descrição abstrata de condutas delituosas (MARQUES,
José Frederico. Tratado de direito penal: atualizado por Antonio
Cláudio Mariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e Sérgio
Eduardo Mendonça de Alvarenga - vol. II da infração penal.
1a ed. Campinas: Bookseller, 1997, p. 450-451 e 454).
Fica, com isso, reconhecido então o concurso formal de
infrações, com o correspondente acréscimo mínimo de um sexto
à pena mais grave, no caso a do roubo, por conta da
pluralidade também mínima de infrações aqui concorrentes.
(TJSP - Apelação 0092870-26.2014.8.26.0050, j. 25.11.2015)
Na
graduação
da
pena,
a
presença
das
circunstâncias judiciais negativas justificam o gravame da pena, em
especial, consideradas as consequências do delito para vítima, apontado
que foi pela sentença recorrida, traumatizada, sofre limitações emocionais
e físicas. No entanto, a participação de adolescente, embora não constitua

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causa especial de aumento, configurou o delito de corrupção de menor.
Assim, consideradas as demais circunstâncias, adequado e proporcional o
aumento da pena, na metade.
O acréscimo devido à presença das qualificadoras do
concurso de agentes e da restrição da liberdade deve permanecer em um
terço.
No crime de roubo, ainda que presentes duas ou
mais majorantes, o aumento de pena daí decorrente não deve
necessariamente ultrapassar o mínimo legal previsto na norma penal.
Não há contradição lógica em estabelecer o acréscimo da pena no mínimo
legal.
A simples presença de mais de uma majorante não
deve representar aumento compulsório da pena. É do exame de cada caso
que deve ser fixado o índice de aumento da pena. Uma única causa
especial de aumento poderá gerar gravame acima do mínimo legal, desde
que as circunstâncias assim estejam a indicar. Basta hipotisar a
subtração de valores, praticada por um único agente, acompanhada do
uso de arma de fogo de grande poder vulnerante. A pena poderá ser
exacerbada, ainda que se apresente uma única majorante. Por outro
lado, cometido o roubo por mais de um agente e mediante uso de arma,
a pena poderá ser fixada no patamar mínimo. No crime de roubo, o
número de causas especiais de aumento de pena, em si mesmo, não deve
representar elevação compulsória em maior grau da pena.
Nesse sentido, o enunciado da Súmula 443, do
Superior Tribunal de Justiça: “O aumento na terceira fase de aplicação da
pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não
sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes”.

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Assim, fixada a pena-base, em quatro anos de
reclusão e dez dias-multa, acrescida de metade, pelas circunstâncias
judiciais desfavoráveis, resulta seis anos de reclusão e quinze dias-multa,
mantida a redução de um sexto, pela circunstância atenuante da
menoridade relativa, à época dos fatos, resulta cinco anos de reclusão e
doze dias-multa, elevada de um terço, pelas majorantes do concurso de
agentes e restrição da liberdade, resultou seis anos e oito meses de
reclusão e dezesseis dias-multa, elevada em um sexto, pelo concurso
heterogêneo de infrações, permanece em sete anos, nove meses e dez dias
de reclusão e dezoito dias-multa, mantido o regime inicial fechado, tendo
em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao apelo para, reconhecido o concurso heterogêneo de
infrações, reduzir a pena de Henrique Gabriel Oliveira da Silva a sete anos,
nove meses e dez dias de reclusão e dezoito dias-multa, mantido o regime
inicial fechado, e, por maioria de votos, afastaram a majorante do
emprego de arma de fogo, vencido o revisor, que a mantinha.
desa Angélica de Almeida
relatora