Tribunal: TJSP
Processo: 0011170-20.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime. Retificação do cálculo. Sentenciado reincidente comum. Aplicação da Lei no 13.964/2019 por ser mais benéfica. Exigência de cumprimento de 40% da pena imposta por não se tratar de reincidente específico na prática de crime hediondo. Possibilidade. Aplicação de entendimento majoritário desta Col. Segunda Câmara de Direito Criminal, com a ressalva do

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime. Retificação do cálculo. Sentenciado reincidente comum. Aplicação da Lei no 13.964/2019 por ser mais benéfica. Exigência de cumprimento de 40% da pena imposta por não se tratar de reincidente específico na prática de crime hediondo. Possibilidade. Aplicação de entendimento majoritário desta Col. Segunda Câmara de Direito Criminal, com a ressalva do entendimento do relator. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011170-20.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
CARLOS ALBERTO BEZERRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao agravo em execução para, ressalvado o posicionamento do
relator, determinar que, no cálculo da pena do agravante, seja considerado o
requisito temporal do inciso V da atual redação do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, refazendo-se o cálculo de penas no processo de execução e
comunicando-se, para informação no respectivo prontuário, ao estabelecimento
prisional o teor da presente decisão. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0011170-20.2020.8.26.0502 -Voto no 13445
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Voto no 13.445
Agravo em Execução no 0011170-20.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas
Agravante: Carlos Alberto Bezerra
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em execução. Progressão de regime. Retificação
do cálculo. Sentenciado reincidente comum. Aplicação
da Lei no 13.964/2019 por ser mais benéfica. Exigência
de cumprimento de 40% da pena imposta por não se
tratar de reincidente específico na prática de crime
hediondo. Possibilidade. Aplicação de entendimento
majoritário desta Col. Segunda Câmara de Direito
Criminal, com a ressalva do entendimento do relator.
Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto por Carlos Alberto
Bezerra contra a r. decisão do MM. Juízo de Direito da Unidade
Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca
de Campinas
DEECRIM 4a RAJ, que indeferiu a retificação do
cálculo, a fim de que fosse aplicado o percentual de 40% para
progressão de regime prisional aos reincidentes não específicos em
crime hediondo (fls. 14/15).
Alega que com o advento da Lei no 13.964/2019, que alterou o
artigo 112 da Lei de Execução Penal, a exigência do cumprimento de
60% da pena é aplicável somente quanto ao condenado reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, reincidente específico,
conforme inciso VII, do artigo 112 da LEP.
Assim, tendo em vista tratar-se de reincidente simples, deve a Lei

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no 13.964/2019 retroagir ser mais benéfica, aplicando-se o percentual de
40%, previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
Pleiteia, então, o provimento do recurso para que seja retificado
o cálculo, a fim de que seja aplicado o percentual de 40% para fins de
progressão de regime prisional.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta (fls. 20/27).
A decisão hostilizada foi mantida a fl. 28.
Remetidos os autos a essa instância recursal, a douta
Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer posicionando-se pelo
improvimento do agravo (fls. 36/42).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Não tendo sido aventada quaisquer preliminares, passa-se à
análise do mérito.
Observo que o recurso não comportaria provimento, uma vez
que, no exame do requisito objetivo para progressão de regime no
cumprimento de reprimenda concernente a crime hediondo, a

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interpretação consagrada no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo e do Colendo Superior Tribunal de Justiça é a de que não há
diferenciação entre reincidência comum e reincidência específica.
Com efeito, a Lei n.o 8.072/90 previa em seu artigo 2o, §2o, que a
progressão de regime prisional dos crimes previstos no citado artigo, dar-
se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
Ao uniformizar a aplicação do artigo 2.o, § 2.o, da Lei no
8.072/90, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no
sentido de que, para a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para
progressão de regime, bastava que o sentenciado fosse reincidente.
Confira-se:
(...). 2. Esta Superior Corte de Justiça consolidou
entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes
Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum
ou específica. Assim, havendo reincidência, ao condenado
deverá ser aplicada a fração de 3/5 (três quintos) da pena
cumprida para fins de progressão do regime. 3. Na espécie,
ostentando o paciente a condição de reincidente, deve ser
observado o lapso temporal de 3/5 de pena cumprida para
fins de obtenção da progressão de regime, conforme
determina o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990. 4. Por outro
lado, quanto à alegação de que o crime gerador da
reincidência teria que ser praticado na vigência da Lei n.
11.467/2007, este Tribunal entende que não é necessário
que o crime anterior, ocasionador da reincidência, tenha
sido praticado na vigência da referida Lei. Precedentes. 5.
Habeas corpus não conhecido. (HC 384.492/AL, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017).
Contudo, em 23 de janeiro de 2020, passou a viger a Lei n.o

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13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”. Dentre outras
inovações, a nova Lei alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal,
escalonado os percentuais de tempo de cumprimento de pena exigidos
para a progressão de regime prisional:
“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional.”

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Com base nessa nova redação, o agravante argumenta que
somente do reincidente específico seria exigível o cumprimento de 60%
(sessenta por cento) da pena imposta, ou seja, 3/5 (três quintos) para
progredir de regime prisional. Assim, não sendo ele reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado, deve retroagir a lei, por ser
mais benéfica, aplicando-se o percentual de 40% (quarenta por cento) ou
2/5 (dois quintos), consoante o artigo 112, inciso V, da LEP.
Ocorre que, se a Lei Anticrime passou a prever critérios
diferenciados para sentenciados primários e reincidentes quando antes
limitava-se às frações de 1/6 (um sexto) para os crimes comuns, havendo
essa distinção apenas quando se tratasse dos crimes previstos na Lei no
8.072/90 -, com claro intuito de impor mais rigor às regras de
progressão de regime prisional, seria contraditório prever um lapso mais
benéfico ao condenado por crime hediondo, mas reincidente comum,
aplicando-lhe o mesmo lapso do condenado primário, principalmente
porque a lei anterior não fazia essa diferença entre reincidência comum e
específica para resgatar o lapso de 3/5 (três quintos).
Destaco que a referida interpretação tem sido adotada pela
Quinta Turma do Col. Superior Tribunal de Justiça:
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.
PROGRESSÃO
DE
REGIME
PRISIONAL.
REINCIDÊNCIA.
CRIME
HEDIONDO.
PACOTE
ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). APLICAÇÃO DE
60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO
DA
PENA
PARA
CONCESSÃO
DA
BENESSE.

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CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.
RECURSO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-
se no sentido de que a condição de reincidente,
uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se
sobre a totalidade das penas somadas, não se
justificando a consideração isolada de cada
condenação e tampouco a aplicação de percentuais
diferentes para cada uma das reprimendas.
Precedentes.
2. No presente caso, o decisum agravado
determinou que fosse observada a porcentagem
de 60% do cumprimento da pena para a
progressão de regime prisional, em razão da
prática de crime hediondo, para o reincidente
(ainda que não específico), assim como já
acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive,
previa o mesmo lapso para a progressão de regime,
contudo, em forma de fração (3/5).
3 . No mesmo sentido, os julgados recentes: HC
596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 22/09/2020, DJe 29/09/2020.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no HC 588.529/PR, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020

destaques nossos)
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO.
COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO.

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PACOTE
ANTICRIME.
APLICAÇÃO
DE
PORCENTAGEM
ALEGADA
MAIS
BENÉFICA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação
no sentido de não admitir habeas corpus
substitutivo de recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração,
ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício,
em homenagem ao princípio da ampla defesa.
II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior de
Justiça é firme ao declarar que a condição de
reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado,
estende-se sobre a totalidade das penas somadas,
não se justificando a consideração isolada de cada
condenação e tampouco a aplicação de percentuais
diferentes para cada uma das reprimendas.
Precedentes deste STJ.
III - No presente caso, o eg. Tribunal de origem
determinou que fosse observada a porcentagem
de 60 %, em razão da prática de crime hediondo,
para o reincidente (ainda que não específico) - tal
qual já acontecia na legislação anterior, a qual,
inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão
de regime, contudo, em forma de fração (3/5).
IV - No mesmo sentido, as decisões recentes: HC
607506, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC 596031, Sexta
Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020.
V - Assim, o v. acórdão combatido se encontra em
conformidade com o entendimento desta eg. Corte
Superior de Justiça sobre a matéria, não havendo

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que se falar, pois, em constrangimento ilegal.
Habeas corpus coletivo não conhecido.
(HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe
29/09/2020 grifos nossos)
É certo, contudo, que há decisões contrárias proferidas,
especialmente, no âmbito da Sexta Turma do Colendo Superior de
Justiça, mediante a aplicação da analogia in bonam parte, dado o
silêncio da Lei de Execução Penal em relação ao reincidente não
específico.
De um lado, portanto, há orientação que, em primeiro lugar,
prestigia o maior rigor do legislador ao editar a Lei n.o 13.964/2019 a
fim de impor maior severidade àqueles que cometem crimes hediondos
e, em segundo lugar, porque se cuida de posicionamento em
conformidade com a jurisprudência pacificada no Colendo Superior
Tribunal de Justiça e desta Corte paulista.
De outro, não se pode olvidar entendimento diametralmente
oposto, na mesma Corte Superior, determinando a aplicação do
percentual menos severo.
Considerada essa situação de orientações contrapostas na Corte
Superior, o entendimento majoritário atual desta Col. Segunda Câmara
de Direito Criminal, é no sentido de que a Lei Anticrime estabeleceu
hipótese mais benéfica ao sentenciado reincidente, exigindo o
cumprimento de fração inferior a 60% da pena para progressão de

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regime.
Em observância ao princípio da colegialidade, indispensável para
proporcionar o exercício do convencimento e da evolução da aplicação
do Direito, ressalvo meu entendimento acima exposto e passo a analisar
o mérito do recurso sob o enfoque do douto posicionamento majoritário
desta Câmara de Direito Criminal.
No caso em análise, o agravante cumpre a pena total de 06 anos,
09 meses e 20 dias de reclusão imposta pela prática do delito de tráfico
de drogas. Realizado cálculo de pena em 24 de maio de 2020, por ser
reincidente em crime doloso, adotou-se a fração de 3/5 (três quintos)
para a progressão de regime prisional do crime hediondo (fls. 08/09),
tendo sido o referido cálculo homologado pelo Juízo a quo.
Insurge-se a Defesa pleiteando a retificação do cálculo, para que
seja adotado o percentual de 40% (2/5), por não se tratar de reincidente
específico, uma vez que a condenação anterior se refere a crime comum
(tráfico privilegiado).
Dessa forma, aplicado o entendimento prevalecente nesta
Egrégia Segunda Câmara de Direito Criminal, no sentido de que a
reincidência na prática de crime hediondo não se confunde com a
reincidência genérica, uma vez que essa última restou excluída da nova
redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, trazida pela Lei no
13.964/2019, será exigível, para a progressão de regime, o lapso de
cumprimento não maior que 40% (quarenta por cento) do total dessa

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pena.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo em
execução para, ressalvado o posicionamento do relator, determinar que,
no cálculo da pena do agravante, seja considerado o requisito temporal
do inciso V da atual redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
refazendo-se o cálculo de penas no processo de execução e
comunicando-se, para informação no respectivo prontuário, ao
estabelecimento prisional o teor da presente decisão.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator