Tribunal: TJSP
Processo: 2090521-59.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Paulo Alcides
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-26
Data de publicação: 2020-07-26

Ementa:
TUTELA ANTECIPADA. Ação cominatória. FOLFOX e DENOSUMABE. Medicação off label. Rol da ANS. Irrelevância. Aplicação das Súmulas no 95 e 102 desta Colenda Corte. DENOSUMABE com o registro vencido perante a ANVISA. Inocorrência. A agravante menciona apenas um dos medicamentos que o possuem na composição, mas há outros com registro válido. Obrigação de custear o tratamento da agravada

Ementa:
TUTELA ANTECIPADA. Ação cominatória. FOLFOX e DENOSUMABE. Medicação off label. Rol da ANS. Irrelevância. Aplicação das Súmulas no 95 e 102 desta Colenda Corte. DENOSUMABE com o registro vencido perante a ANVISA. Inocorrência. A agravante menciona apenas um dos medicamentos que o possuem na composição, mas há outros com registro válido. Obrigação de custear o tratamento da agravada mantida.
RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000572738
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2090521-59.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante NOTRE
DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A, é agravada ROSE MARY SILVERIO
PERRUPATO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente), MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES E COSTA NETTO.
São Paulo, 26 de julho de 2020.
PAULO ALCIDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2090521-59.2020.8.26.0000 -Voto no 39918
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VOTO No 39918
AGRAVO DE INSTRUMENTO : 2090521-59.2020.8.26.0000
COMARCA
: SÃO PAULO
AGRAVANTE(S): NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A
AGRAVADO(S) : ROSE MARY SILVÉRIO PERRUPATO
MM. JUIZ (A): DANIEL SERPENTINO
TUTELA ANTECIPADA. Ação cominatória. FOLFOX e
DENOSUMABE. Medicação off label. Rol da ANS. Irrelevância.
Aplicação das Súmulas no 95 e 102 desta Colenda Corte.
DENOSUMABE com o registro vencido perante a ANVISA.
Inocorrência. A agravante menciona apenas um dos medicamentos
que o possuem na composição, mas há outros com registro válido.
Obrigação de custear o tratamento da agravada mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A
interpõe recurso de agravo de instrumento contra a r. decisão (fls.
74/76), proferida nos autos da ação cominatória promovida por ROSE
MARY SILVÉRIO PERRUPATO, que deferiu pedido liminar para
determinar que a ré seja notificada, com urgência, para que, em até 48
horas, custeie as despesas do tratamento oncológico da autora com os
medicamentos FOLFOX e DENOSUMABE, nas quantidades e pelo tempo
que for recomendado pelo médico assistente, adotando as medidas
administrativas inerentes ao ato, pena de multa diária de R$ 5.000,00
(cinco mil reais).
Sustenta, em síntese, que o tratamento com
FOLFOX é off label, pois não é indicado para o carcinoma que acomete a
recorrente, não constando no rol da ANS como de cobertura obrigatória.
Ainda, acena com os Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas
(TEMAS 106 e 990); existência de exclusão da cobertura contratual; e
que o DESUNABE estaria com o registro vencido perante a ANVISA, o

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que a desobrigaria de fornecê-lo (fls. 01/27).
A liminar foi indeferida (fls. 273/276).
Sem contraminuta no prazo legal.
É o relatório.
O novo CPC (Lei n° 13.105/2015) trouxe
significativa alteração no que toca ao regime das tutelas provisórias.
Se no antigo diploma a urgência era requisito imprescindível à sua
concessão, o atual CPC, em seu artigo 294 dispõe que “A tutela
provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”.
A tutela será de urgência quando houver
“elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou risco ao resultado útil do processo” (CPC, art. 300, caput) e
desde que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão
(art. 300, § 3o).
Seus pressupostos são, portanto, o fumus
bonis iuris (probabilidade do direito), o periculum in mora (risco de
dano irreparável a direito do postulante) e a reversibilidade dos
efeitos antecipados.
Marinoni e Daniel Mitidiero ensinam que “o
legislador pretendeu deixar claro que o juiz somente deve conceder a
tutela antecipatória quando for provável que aquele que a postula
obterá um resultado favorável. A chamada ́prova inequívoca', capaz
de convencer o julgador da 'verossimilhança da alegação', apenas
pode ser compreendida como a prova suficiente para o surgimento
do verossímil, situação que tem apenas ligação com o fato de que o
juiz tem, nesse caso, um juízo que é formado quando ainda não foi
realizado plenamente o contraditório em primeiro grau de jurisdição”
(Código de processo civil, p. 271. Editora Revista dos Tribunais:

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2008).
Em
igual
caminho
as
considerações
do
eminente Desembargador deste Egrégio Tribunal, Ênio Zuliani, no
sentido de que “somente se permite adiantar essa possibilidade de
uma sentença previsível quando o prognóstico do resultado final é
quase infalível, algo próximo da certeza (verossimilhança) e isto
porque o direito que se diz verossímil deve ser, antes de tudo,
provado e quando existir alguma dúvida da firmeza e solidez do
direito que se disse violado, a prudência encaminha para a
procedibilidade
convencional,
com
o
contraditório”
(AI
n.
394.218-4/0-00 - 4a Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Ênio
Zuliani, j. 2.6.2005).
No
caso,
a
despeito
dos
argumentos
apresentados, a agravada é portadora de câncer das vias biliares
(colangiocarcinoma metastático), sendo que diante da piora de seu
quadro clínico, com constatação de lesões ósseas e hepáticas, houve
prescrição expressa para a utilização dos medicamentos FOLFOX e
DENOSUMABE, a fim de reduzir a progressão da enfermidade e
aumentar a sobrevida da paciente.
Todavia, a agravante alega que o medicamento
FOLFOX (oxaliplatina) não é indicado para o problema de saúde da
recorrida, afastando-se das diretrizes da ANS; e que o DENOSUMABE se
encontra com o registro vencido perante a ANVISA. Tais circunstâncias
a desobrigariam de fornecê-los, a teor do que dispõe os Recursos
Repetitivos do E. Superior Tribunal de Justiça - REsp 1.657.156 e REsp
1.712.163- Temas 106 e 990.
Não está, porém, a comportar reparos o
decisum.
O uso para fins terapêuticos distintos daqueles

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previstos
especificamente
na
bula
dos
medicamentos
e,
consequentemente, autorizados pela ANVISA, caracteriza a prática do
off label, que vem sendo autorizada pelos Tribunais.
Conforme
entendimento
jurisprudencial
consolidado pelo E. Superior Tribunal de Justiça compete ao médico, e
não a operadora, a prescrição que considera adequada ao caso do
paciente (REsp 1721705/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018).
No mesmo sentido, o disposto nas Súmulas nos
95 e 102 deste E. Tribunal de Justiça:
“Súmula no 95: Havendo expressa indicação
médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio
ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico”.
“Súmula no 102: Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento sob o argumento da sua natureza experimental
ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Assim, quanto ao FOLFOX (oxaliplatina), não se
nega que o mesmo se destina ao tratamento do câncer de cólon retal
metastático,
conforme
se
pode
observar
por
sua
bula
(https://www.bulas.med.br/p/bulas-de-
medicamentos/bula/541447/oxaliplatina.htm), mas nem por isso deve
ser desconsiderada a possiblidade de sua aplicação para outros fins, se
assim entender o profissional que cuida do caso (off-label).
Em situação análoga, envolvendo câncer das
vias
biliares,
assim
se
decidiu:
TJSP; Apelação
Cível
1041387-08.2019.8.26.0100;
Relator
(a): Rômolo
Russo;
Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros -

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3a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro:
06/02/2020.
Por outro lado, em relação ao DENOSUMABE,
não é verdade que o registro esteja vencido perante a ANVISA.
A
agravante
menciona
apenas
um
dos
medicamentos que existentes na composição (Xgeva Registro Anvisa
no 106750158).
Todavia, o PROLIA continua com registro (no
102440008) válido em todo o território nacional até 31/05/2021,
conforme
se
nota
em
consulta
aos
sites:
https://www.smerp.com.br/anvisa/?ac=prodDetail&anvisaId=10244000
8
e
portal.anvisa.gov.br/documents/33868/2668440/Prolia®+
%28denosumabe%29+-+Risco+de+hipercalcemia+após+tratamento.+
GSK%2C+junho+de+2015/5042d197-c90c-4e7b-
ad4e-32d6fbe60e54?version=1.1)
No mais, a gravidade da doença e a urgência no
fornecimento da medicação justificam a exiguidade do prazo fixado,
bem como a multa por eventual descumprimento.
Assim, de rigor a confirmação da r. decisão,
proferida pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Daniel Serpentino.
Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo.
PAULO ALCIDES AMARAL SALLES
Relator