Tribunal: TJSP
Processo: 2044130-46.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Berthe
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-20
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. Utilização de base de cálculo do ICMS das Tarifas de Transmissão de Uso de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica – TUST e TUSD. Presentes os pressupostos da tutela, especificamente, o periculum in mora, diante da possível dificuldade no pagamento das despesas tendo que recolher tributo sobre

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. Utilização de base de cálculo do ICMS das Tarifas de Transmissão de Uso de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica – TUST e TUSD. Presentes os pressupostos da tutela, especificamente, o periculum in mora, diante da possível dificuldade no pagamento das despesas tendo que recolher tributo sobre base de cálculo que está sendo discutida, bem como o fumus boni iuris diante dos precedentes citados. Possibilidade de concessão de liminar, nos termos do art. 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/09. Decisão de indeferimento reformada. Recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000763273
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Agravo
de
Instrumento
no
2044130-46.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SUPERMERCADO
FLAQUER LTDA, é agravado COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO
TRIBUTARIA (CAT) DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (SEFAZ).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 20 de setembro de 2020.
MARCELO MARTINS BERTHE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 18.268 - Agravo de Instrumento no 2044130-46.2020.8.26.0000 - Capital - IVA
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Voto no 18.268
5a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2044130-46.2020.8.26.0000
Agravante: Supermercado Flaquer Ltda.
Agravado: Coordenadoria de Arrecadação Tributária CAT da Secretaria do
Estado da Fazenda do Estado de São Paulo
Interessado: Fazenda do Estado de São Paulo
Juíza prolatora: Liliane Keyko Hioki
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
Utilização de base de cálculo do ICMS das Tarifas de Transmissão
de Uso de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica TUST e
TUSD. Presentes os pressupostos da tutela, especificamente, o
periculum in mora , diante da possível dificuldade no pagamento
das despesas tendo que recolher tributo sobre base de cálculo que
está sendo discutida, bem como o fumus boni iuris diante dos
precedentes citados. Possibilidade de concessão de liminar, nos
termos do art. 7o, inciso III, da Lei n° 12.016/09. Decisão de
indeferimento reformada. Recurso provido
Tratam os autos de recurso de agravo de instrumento
extraído de Mandado de Segurança (no 1010568-98.2020.8.26.0053), interposto
contra a r. decisão de fl. 47/48, proferida pela MM. Juíza da 2a Vara da Fazenda
Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido de tutela antecipada, que
pretendia a suspensão da exigibilidade do recolhimento do ICMS dos valores

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relativos às tarifas de TUSD e TUST, incidente sobre o consumo de energia.
O particular interpôs o recurso sustentando, em síntese,
que é indevida a incidência de ICMS sobre as Tarifas de Transmissão de Uso de
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica TUST e TUSD, de modo que a
tutela deve ser deferida.
A antecipação dos efeitos da tutela recursal foi deferida
(fls. 53/54).
Foram apresentadas contrarrazões (fls.64/75).
É o relatório.
O recurso comporta acolhimento.
Compulsando os autos, verifica-se que o agravante é
contribuinte de ICMS e está sofrendo a incidência de ICMS sobre as Tarifas de
Transmissão de Uso de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica TUST e
TUSD.
Por primeiro, é importante esclarecer que neste
momento processual não há como analisar a questão de forma aprofundada, uma
vez que se trata de juízo provisório, que não comporta exame exaustivo do mérito e
ainda se encontra pendente de análise na primeira instância.
Neste passo, o E. Superior Tribunal de Justiça tem

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decidido, reiteradas vezes, ser indevida a incidência do ICMS sobre o TUST e TUSD:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO
INCIDÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
CIRCULAÇÃO
JURÍDICA
DA
MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se
discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2.
Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme
se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou
orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC,
DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem
legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com
repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de
ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia
elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ
reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base
de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp
1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp
1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo
regimental improvido. (AgRg no REsp 1.408.485/SC, Rel. Min.
Humberto Martins. Segunda Turma, j. 12.05.2015).

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No mesmo sentido tem se orientado a jurisprudência
desta C. 5a Câmara de Direito Público:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Declaratória de Inexistência
de Fato Gerador cumulada com Repetição do Indébito Pretensão
de concessão de tutela antecipada objetivando abstenha-se a FESP
de exigir a incidência do ICMS sobre a tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD Tutela antecipada deferida
Presença dos requisitos do art. 273 do CPC Precedentes do STJ
e deste E. Tribunal - Decisão mantida - Recurso improvido. (Agravo
de Instrumento no 2238378-85.2015.8.26.0000, São José dos
Campos, Rel. Des. Maria Laura Tavares, j. 17.12.2015).
Neste passo, em análise de cognição sumária, restaram
demonstrados os pressupostos para a concessão da tutela antecipada,
notadamente o periculum in mora, diante da possível dificuldade no pagamento
das despesas tendo que recolher tributo sobre base de cálculo que está sendo
discutida, bem como o fumus boni iuris diante dos precedentes citados.
Deste modo, presentes os requisitos, também, para a
concessão da liminar nos termos do inciso III do art. 7o da Lei n° 12.016/09.
Por tais motivos, a r. decisão comporta reparos, para
que seja deferida a liminar a fim de suspender a inclusão do TUST e DUST na base
de cálculo do ICMS exigido nas faturas de energia elétrica.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso.

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A fim de evitar a oposição de Recurso Embargos de
Declaração visando apenas o prequestionamento, e para viabilizar o acesso às vias
extraordinária
e
especial,
considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a
citação numérica de todos os dispositivos mencionados (STJ
EDcl no Resp
1662728/RS, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 02.08.2018).
MARCELO MARTINS BERTHE
Relator