Tribunal: TJSP
Processo: 1012148-04.2014.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Andrade Neto
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PORTUÁRIOS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO – TARIFA DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA (THC2) – COBRANÇA EFETUADA PELOS OPERADORES PORTUÁRIOS EM FACE DOS TERMINAIS RETROPORTUÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – INFRAÇÃO CONCORRENCIAL – ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE – CONTROLE DE INSUMO INFUNGÍVEL E ESSENCIAL A ATIVIDADE ECONÔMICA DOS CONCORRENTES –

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PORTUÁRIOS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO – TARIFA DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA (THC2) – COBRANÇA EFETUADA PELOS OPERADORES PORTUÁRIOS EM FACE DOS TERMINAIS RETROPORTUÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – INFRAÇÃO CONCORRENCIAL – ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE – CONTROLE DE INSUMO INFUNGÍVEL E ESSENCIAL A ATIVIDADE ECONÔMICA DOS CONCORRENTES – POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO ARBITRARIA DOS CUSTOS DA EMPRESA CONCORRENTE – "PRICE SQUEEZE" – CARACTERIZAÇÃO – SITUAÇÃO NÃO ALTERADA PELA IMPOSIÇÃO DE UM TETO TARIFÁRIO POR PARTE DO ÓRGÃO REGULADOR

RECURSO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Secretaria Judiciária
Serviço de Processamento do 15o Grupo de Câmaras de Direito Privado
Rua Conselheiro Furtado, 503 - 5o andar, Liberdade, CEP. 01511-000
São Paulo/Capital
Fone (11)3399-6065
Registro: 2020.0000079539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012148-04.2014.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante MARIMEX
DESPACHOS,TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA., é apelado EMBRAPORT -
EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUÁRIOS S.A..
ACORDAM, em 30a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANDRADE
NETO (Presidente), MARIA LÚCIA PIZZOTTI E LINO MACHADO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
ANDRADE NETO
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2
30a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Apelação Cível n.o 1012148-04.2014.8.26.0562
Apelante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda.
Apelada: Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A
Comarca: Santos 5a Vara Cível
Juiz Prolator: José Wilson Gonçalves
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PORTUÁRIOS AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE SUSTAÇÃO
DE PROTESTO
TARIFA DE SEGREGAÇÃO E
ENTREGA (THC2) COBRANÇA EFETUADA PELOS
OPERADORES
PORTUÁRIOS
EM
FACE
DOS
TERMINAIS
RETROPORTUÁRIOS

IMPOSSIBILIDADE INFRAÇÃO CONCORRENCIAL
ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE CONTROLE DE
INSUMO INFUNGÍVEL E ESSENCIAL A ATIVIDADE
ECONÔMICA
DOS
CONCORRENTES

POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO ARBITRARIA DOS
CUSTOS DA EMPRESA CONCORRENTE
“PRICE
SQUEEZE” CARACTERIZAÇÃO SITUAÇÃO NÃO
ALTERADA
PELA
IMPOSIÇÃO
DE
UM
TETO
TARIFÁRIO POR PARTE DO ÓRGÃO REGULADOR
RECURSO PROVIDO
VOTO No 33515
Trata-se de recurso de apelação interposto contra
sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer com
pedido de sustação de protesto.
A apelante afirma ter ocorrido cerceamento de
defesa em razão do julgamento antecipado da lide. No mérito, pede a
inversão do julgado a fim de que seja declarada a inexistência de relação
jurídica entre as partes e, por conseguinte, a ilegitimidade das duplicatas
emitidas pela apelada, compelindo-a a obrigação de não enviar os títulos
a protesto.

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Apelação Cível n.o 1012148-04.2014.8.26.0562
O recurso foi regularmente processado, com
contrarrazões.
É o relatório.
Inexiste o alegado cerceamento de defesa, vez que a
questão controvertida nos autos (legalidade da cobrança da tarifa THC2)
é estritamente de direito, sendo irrelevante, portanto, a exibição de
documento que comprove a relação entre as partes ou a realização de
perícia em notas fiscais, requeridas pela apelante.
No mérito, o recurso merece provimento.
A presente demanda foi proposta com o objetivo de
declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes e, por
conseguinte, a afastar as cobranças efetuadas pela requerida a título de
serviço de segregação e entrega.
Nos termos da petição inicial, a autora, empresa que
presta serviços de armazenagem e despacho aduaneiros de mercadoria
fora do local de funcionamento do porto (retroporto, ou porto seco), a
tarifa cobrada pela requerida em decorrência do transporte horizontal das
mercadorias (conhecida como THC2) abrange serviços já remunerados
pelo navio transportador no momento da solicitação do transporte
vertical (descarregamento da mercadoria), não havendo qualquer
prestação de serviço adicional ou relação jurídica entre as partes que

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Apelação Cível n.o 1012148-04.2014.8.26.0562
justifique a cobrança da tarifa.
Argumenta que, uma vez que a requerida funciona
como operadora portuária e também presta serviços de armazenagem de
mercadoria, a imposição da THC2 ao retroporto constitui uma forma de
concorrência desleal, com abuso da posição de operadora do cais, já que
a tarifa eleva as despesas dos demais retroportos e, por conseguinte,
permite à ré concorrer em condição privilegiada pelos serviços de
armazenagem.
Ressalta, ainda, que a escolha do operador portuário
é feita pelo armador (navio transportador da mercadoria), de modo que
sequer existe um negócio jurídico entre a operadora do cais e o
retroporto, que fica obrigada ao pagamento da THC2 sem qualquer
manifestação de vontade.
Em sua contestação, a requerida, argumentou que,
na qualidade de terminal portuário, presta serviços de segregação e
entrega de contêineres aos retroportos, os quais geram custos e não são
remunerados pelo importador ou pelo armador, fazendo jus, portanto, a
THC2. Aponta uma série de serviços prestados a título de segregação e
entrega (transporte horizontal) desde o desembarque da carga até a sua
entrega para o retroporto, dentre os quais: armazenagem do contêiner no
terminal, vigilância e segurança da carga armazenada na pilha, com
cobertura securitária, coordenação de entrada e fiscalização das
condições físicas dos caminhões dos importadores, segregação do

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contêiner utilizando transtêiner, conferência de documentação, etc.
Argumenta, por fim, que a Agência Nacional de Transporte Aquaviário
ANTAQ regulamenta a cobrança da THC2, inclusive determinando
à Autoridade Portuária, no caso a CODESP, que estabeleça o preço
máximo a ser cobrado pelo serviço.

Para a análise acurada da controvérsia, necessário
dividi-la em capítulos para uma melhor compreensão, dado a
complexidade e especificidade do tema.
Principais
Agentes
Atuantes
no
Setor
de
Prestação de Serviços Portuário
A presente demanda trata de conduta específica da
ré tida pela demandante como violadora das normas de direito privado
(liberdade de contratar) e do direito da concorrência (abuso de posição
dominante) dentro do âmbito da prestação de serviços portuários, o que
faz necessário uma breve descrição e identificação das peculiaridades
dos principais agentes envolvidos nesse tipo de prestação de serviço.
No que interessa para a discussão travada nos autos,
a prestação de serviços portuários ocorre mediante a participação de
quatro agentes: o importador, o armador, o operador portuário e o
terminal retroportuário alfandegado (também conhecido como retroporto
ou porto seco).

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O importador é o destinatário final da carga
transportada. É ele quem, adquire a mercadoria em país estrangeiro e
contrata a companhia de navegação que efetuará a entrega em solo
nacional.
O armador opera o navio e faz o transporte
marítimo da carga importada até o porto em que deve ocorrer a entrega,
momento no qual se encerra a prestação do serviço para o qual foi
contratado. É o armador quem contrata o operador portuário que
efetuará a descarga dos contêineres.
O operador portuário é a empresa responsável
pela retirada dos contêineres de dentro do navio e pela sua descarga na
área do porto, local onde aguarda o devido encaminhamento ao recinto
alfandegado escolhido pelo importador, de modo que, obrigatoriamente,
realiza também uma espécie de armazenamento temporário da carga (até
que esta seja encaminhada ao recinto de armazenagem alfandegada
contratado pelo importador).
A Lei 12.815/2012 (nova Lei dos portos), em texto
que não difere substancialmente daquele constante na revogada Lei
8.630/1993, define o operador portuário como a “pessoa jurídica pré-
qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros
ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou
provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto
organizado”. (Destaquei).

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Como se verifica, a Lei dos Portos permite aos
operadores portuários explorar não apenas o mercado de carga e
descarga dos navios (transporte vertical), mas também o mercado de
armazenagem da mercadoria para desembaraço aduaneiro.
Uma vez que a mercadoria importada somente pode
ser retirada pelo importador após o desembaraço aduaneiro, os
contêineres devem permanecer sob armazenagem alfandegada até a
conclusão dos trâmites exigidos pela Receita Federal. Esse serviço de
armazenagem pode ser prestado tanto pelo operador portuário (conforme
já visto), quanto pelos terminais retroportuários alfandegados,
também conhecidos como retroportos ou portos secos (por não terem
acesso ao mar).
Os retroportos situam-se em zonas contíguas ao
porto organizado e não possuem acesso direto à área de embarque e
desembarque de cargas. O artigo 11 do Decreto no 6759/2009 define os
portos secos como “recintos alfandegados de uso público nos quais são
executadas operações de movimentação, armazenagem e despacho
aduaneiro de mercadorias e de bagagem, sob controle aduaneiro”.
Esclareça-se que os retroportos foram criados no
ano de 1986 com o objetivo de agilizar as operações portuárias, tendo
em vista a enorme demora existente entre o desembarque da mercadoria
nas docas e o efetivo desembaraço aduaneiro, o que acabava por

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prejudicar o funcionamento dos terminais de descarga.
O porto de Santos, por outro lado, foi inaugurado
oficialmente no ano de 1892 e recebeu autorização para ser explorado
pela empresa Gaffrée, Guinle & Cia pelo prazo de 90 anos. Com o fim
do período de concessão, foi criada a Companhia Docas do Estado de
São Paulo CODESP, empresa de economia mista de capital majoritário
da União, a qual passou a explorar diretamente o porto1.
A tarifa destinada a remunerar os serviços de
segregação e entrega da carga existe desde o período em que o porto de
Santos era controlado pela CODESP. Com a privatização do porto de
Santos, em setembro de 1997, a atividade de operação portuária, então
exercida pela CODESP, foi transferida às empresas privadas, que
continuaram a efetuar a cobrança pelo serviço de segregação e entrega,
sob a denominação de THC2 (Terminal Handling Charges 2)
Conforme observado pelo CADE quando do
julgamento do processo administrativo no 08012.007443/99-17, que trata
do tema, os terminais retro portuários “surgiram, no caso de Santos, não
como uma atividade complementar de valor adicionado como no caso
dos Portos Proprietários Europeus, mas como uma solução para a
qualidade do trabalho da CODESP. Na década seguinte os decretos no
1.910 de 21 de maio de 1996 e o decreto no 2.168 de 28 de fevereiro de
1997, regulamentaram o papel e a função desses negócios.
1 A Constituição Federal estabelece que compete à União explorar diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, alínea f).

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Em resumo, a dinâmica do mercado de prestação de
serviços portuários desenvolve-se do seguinte modo: O importador
adquire determinada mercadoria no mercado externo e contrata um
armador responsável para seu transporte até o solo brasileiro. O armador,
por sua vez, contrata um dos vários operadores portuários estabelecidos
no porto organizado para efetuar o desembarque dos contêineres.
Efetuado o desembarque, a mercadoria deve ser encaminhada a um
recinto alfandegado, que pode tanto pertencer ao próprio operador
portuário como também a um terminal retroportuário. A contratação do
recinto alfandegado cabe ao importador, que é quem remunera o serviço.
No que diz respeito aos agentes envolvidos na
prestação de serviços portuários, merecem destaque os seguintes pontos:
a) Os operadores portuários atuam tanto no mercado
de transporte vertical de contêineres, quanto no mercado de
armazenagem alfandegada;
b) No mercado de transporte vertical de contêineres,
os operadores portuários competem entre si para prestarem o serviço às
companhias de navegação;
c) No mercado de armazenagem alfandegada, os
operadores portuários disputam com os retroportos para obter contratos
juntos aos importadores;
d) Embora suas atividades sejam interdependentes, o
operador portuário e o terminal retroportuário não celebram qualquer
contrato entre si. Uma vez contratados pelo importador, o retroporto está

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vinculado à escolha do operador portuário feita pelo armador, ou seja, os
retroportos não podem escolher em que terminal retirar a carga.
Conforme bem destacado pelo CADE quando do julgamento do
processo administrativo no 08012.007443/99-17, a escolha do operador
portuário pelo armador “deve-se à inviabilidade econômica e
operacional de o armador, que transporta mercadorias de vários
importadores, efetuar atracações seguidas em terminais diferentes
conforme a escolha de cada importador”.
Ressalto, apenas em razão de este ter sido um
argumento largamente utilizado na contestação, que o simples fato de o
retroporto ingressar no sistema eletrônico alfandegário e emitir uma
Declaração de Transferência Eletrônica DTE para “puxada de carga”
não implica em contratação dos serviços do operador portuário,
possuindo o ato caráter meramente gerencial, já que sua função é indicar
à Autoridade Alfandegária, a empresa responsável pelo armazenamento
da carga.
Passo agora a uma análise mais detida dos serviços
portuários prestados pelos agentes supra descritos, bem como suas
respectivas tarifas.
Serviços Portuários e suas Respectivas Tarifas
No transporte marítimo, os serviços portuários
podem ser divididos entre os serviços prestados ao navio (praticagem,

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reboque, uso do canal, etc.) e os serviços prestados à carga.
Interessam á presente lide os serviços prestados à
carga, os quais são de quatro espécies:
a) transporte vertical: transferência da carga entre o
navio e as docas. É prestado pelo operador portuário e gera a cobrança
da tarifa denominada “Box Rate”, a qual é paga pelo armador que, por
sua vez, pode se ressarcir dessa despesa perante o importador através da
cobrança da Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling
Charge THC);
b) transporte horizontal: transferência da carga entre
as docas e o portão. Compreende a segregação e entrega dos contêineres
e é prestado pelo operador portuário a si próprio ou ao terminal
retroportuário. Na hipótese de o importador ter contratado um terminal
retroportuário para armazenar a sua mercadoria, os operadores
portuários cobram uma tarifa de entrega denominada THC2 que,
supostamente, cobre custos relacionados à liberação dessa carga.
c) armazenagem intermediária no pátio pelo tempo
necessário para transferência ao navio ou portão.
d) Armazenagem Alfandegada: Armazenamento da
mercadoria importada e despacho aduaneiro, visando a liberação junto à
Receita Federal.
A questão controversa reside na legalidade da
cobrança da THC2, ou, mais precisamente, na resolução das seguintes

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questões:
1. A THC2 remunera serviços efetivamente
prestados pelos operadores portuários?
2. Em caso positivo, tais serviços estão incluídos na
“Box Rate” paga pelo armador, ou devem ser remunerados
separadamente?
3. Acaso não incluídos na “Box Rate”, pode o órgão
regulador impor a cobrança da tarifa ao terminal retroportuário?
4. Por fim, ainda que regulamentada pelo órgão
competente, a cobrança do THC2 prejudica, de alguma forma, a livre
concorrência no mercado de armazenagem alfandegada?
Esses quatro pontos serão, a seguir, objetos de
análise mais detida.
Existência
de
Prestação
de
Serviço
pelo
Operador Portuário após o Desembarque dos Contêineres.
Em contestação, a requerida enumera uma série de
serviços que seriam prestados entre a descarga dos contêineres e a sua
retirada pelo operador retro portuário:
“i) Armazenagem do contêiner no terminal, ii)
vigilância e segurança da carga armazenada na pilha, com cobertura
securitária, iii) recebimento e conferência de declaração de trânsito

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aduaneiro, no caso de TRA, ou declaração de importação, no caso de
importadores, iv) fiscalização das condições físicas dos caminhões
importadores, de seus prepostos, ou TRA's, v) coordenação de entrada
dos caminhões e suporte aos motoristas, vi) pesagem, vii)
acompanhamento do fiscal para a vistoria física e documental e
colocação de lacre, viii) segregação do contêiner utilizando
Transtêiners, ix) colocação de carga em cima dos caminhões, utilizando
Transtêiners , x) conferência do contêiner carregado, xi) cumprimento
de responsabilidades alfandegárias, xii) coordenação do procedimento
de saída dos caminhões do terminal, xiii) conferência de documentação
no portão do Terminal, xiv) informação à alfândega através de sistema
informatizado (DTE)”.
Argumenta, em síntese, que tais operações lhe
geram custos adicionais, os quais em nenhum momento são
remunerados pelo importador ou pelo armador, sendo, portanto, justa a
remuneração que recebe sob o título de THC2.
Contudo, ao contrário do que pretende fazer crer a
requerida, a autora não nega a existência da prestação de serviços entre o
momento imediatamente posterior à descarga dos contêineres e a sua
retirada pelo terminal retroportuário. Ao revés, sua pretensão é fundada
na alegação de que não existe serviço adicional, além daquele já
remunerado pelos armadores, que justifique a existência de uma nova
tarifa. Ou, em outros termos, que os serviços cobrados sob a
denominação de THC2 já estão incluídos entre aqueles remunerados

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pelo armador sob o título “Box Rate”.
Inegável que a existência da prestação de serviço,
por mínima que seja2, deve ser remunerada. Contudo, a questão que se
impõe não é propriamente a existência do serviço de transporte
horizontal, mas sim quem deve remunerá-la, se o armador ou o terminal
retroportuário.
Com relação a este ponto convém citar a observação
feita pelo CADE no já citado processo administrativo:
“Sobre os custos incorridos pelos operadores
portuários [com a prestação de serviços de transporte horizontal], a
análise técnica da Antaq, acolhida pela Procuradoria-Geral daquela
Agência,
descreveu
detalhadamente
os
procedimentos
de
descarregamento e carregamento de contêineres do navio pelos
operadores portuários no Porto de Santos e concluiu que 'em todos os
terminais de contêineres do Porto de Santos, as rotinas operacionais de
descarga de contêineres do navio com entrega aos recintos
alfandegados independentes não acarretam prestação de serviços
adicionais ou incidência de custos adicionais para os operadores
portuários, mas sim prestação de serviços e incidência de custos sempre
menores ou, no máximo, equivalentes, comparativamente às rotinas de
2 Note-se que os serviços discriminados pela ré como justificativa da tarifa são inerentes e decorrem
do simples fato de que os contêineres desembarcados devem ser encaminhados à outra empresa. Esse
serviços enumerados pela requerida constituem, em realidade, e podem ser agrupados em dois tipos
de serviços: i. uma tolerância à permanência da mercadoria em seu pátio e ii. a conduta natural de
entrega dessa mercadoria a quem determinado pelo proprietário, serviço que, de qualquer forma
estaria igualmente obrigada a prestar caso desnecessário o desembaraço aduaneiro e o serviço do
retroporto. A cobrança de THC2 equivale, portanto, a uma cobrança adicional feita pelo operador
portuário ao proprietário decorrente do simples fato de concluir o serviço pelo qual foi contratada
pelo armador.

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descarga com entrega aos recintos alfandegados dos operadores
arrendatários”
Assim, segundo o órgão técnico da Antaq, não
existe diferença substancial (em termos de custos e prestação de
serviços) entre entregar os contêineres no terminal retroportuário ou nos
recintos alfandegários pertencentes ao próprio operador do terminal de
carga e descarga. Isso significa que quando é o operador portuário que
presta o serviço de armazenagem alfandegada, seu custo está incluído no
valor da denominada “Box Rate”, pois, caso contrário, estaria ele a
cobrar a THC2 de si mesmo.
Abrangência dos Serviços Incluídos na Tarifa
Denominada Box Rate
Conforme já visto, quando é o operador portuário
quem presta o serviço de armazenagem alfandegária, o serviço de
transporte horizontal está incluído na tarifa “Box Rate”.
Contudo, quando a carga é entregue ao terminal
retroportuário, diversa é a regulamentação instituída pela ANTAQ. Sua
resolução no 2389/2012, que estabelece os parâmetros a serem
observados no serviço de movimentação e armazenagem de contêineres
em instalações de uso público3 nos portos organizados, define “Box
Rate” em seu artigo 2o, inciso VI, como o “preço cobrado pelo serviço
3 Como anteriormente visto, o artigo 11 do Decreto no 6759/2009 define, retroporto como um recinto
alfandegado de uso público

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de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o
portão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o
momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o porão da
embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da
importação”.
Observe-se que a definição da tarifa abrange, no
caso de exportação, o transporte horizontal da carga entre o portão do
terminal portuário e o porão no navio. Contudo, não faz o mesmo
quando se trata de importação de mercadorias, hipótese em que a tarifa
abrange apenas o transporte entre o porão do navio e a pilha do
terminal portuário (e não até o portão do terminal).
Deixando clara a sua opção pela limitação do
alcance da tarifa, a ANTAQ, no artigo 9o da mesma resolução,
estabeleceu que “O serviço de entrega de cargas na importação não faz
parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas
despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual
em sentido diverso”. E conclui, no parágrafo único do supracitado artigo,
que caberá à Autoridade Portuária (a CODESP na hipótese do Porto de
Santos) estabelecer o preço máximo cobrados por esse serviço.
Chama atenção a distinção, porquanto não se
encontra nenhuma justificativa econômico-racional para ela. Ora, porque
impor um custo adicional ao importador que retira do pátio do operador
portuário a mercadoria adquirida, mas não fazê-lo com relação ao

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exportador, que utiliza o mesmo serviço de transporte horizontal (porém
em sentido contrário) quando entrega a mercadoria?
Esta
irracionalidade
patrocinada
pelo
órgão
regulador nos coloca na perspectiva de promover uma análise mais
acurada dos limites de seu poder para fixar os preços no âmbito dos
serviços portuários, de modo a submetê-lo, não a uma simples análise
de conveniência e oportunidade, mas a um juízo de conformidade ou
não ao ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto, algumas
considerações preliminares se mostram necessárias.
Ordem Econômica e Regulação
A atividade econômica brasileira é tradicionalmente
marcada por uma forte intervenção do Estado em todos os seus aspectos:
planejamento, regulamentação e, também, no empreendimento direto da
atividade econômica, não só no que diz respeito aos serviços públicos
mas também nas atividades econômicas stricto sensu, o que ocasionou o
surgimento de diversas empresas estatais ou de economia mista nos
mais variados setores da economia.
Este modelo de Estado intervencionismo teve a sua
ascensão com a chegada de Getúlio Vargas ao poder e foi predominante,
durante a maior parte da segunda metade do século XX, quando passou a
ser contestada em razão da exaustão financeira do erário, das
dificuldades inerentes à gestão pública em atividades precipuamente

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privadas e dos resultados não satisfatórios advindos da atuação direta do
Estado na economia.
Nesse contexto, em meados da década de 1990, o
Estado brasileiro deu início a uma postura de maior distanciamento da
atividade econômica direta, passando a se dedicar com mais ênfase as
atividades de agente normativo, regulador e fiscalizador da economia.
Essa postura decorreu, principalmente, do rearranjo
do pacto social emanado da Constituição Federal de 1988, a qual
estabelece uma nova dinâmica de atribuições entre o Estado e a
iniciativa privada no que diz respeito à produção e à oferta de bens
serviços.
Com efeito, o artigo 170 da Constituição Federal,
que abre o título dedicado à ordem econômica e financeira, estabelece
que a ordem econômica brasileira é fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, proclamando, como um dos seus princípios
basilares, a livre concorrência (inciso IV).
O artigo 174 da Constituição Federal, por sua vez,
rege a intervenção do Estado no domínio econômico, estabelecendo a
regra geral de que a sua atuação deve pautar-se, predominante, na
elaboração de normas e na regulação da atividade econômica privada.
A opção do constituinte por um sistema econômico

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precipuamente liberal, com atuação subsidiária do Estado, fica evidente
pelo teor do artigo 173 da Constituição Federal, o qual dispõe que
“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta
de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
Em síntese: a atividade econômica, via de regra,
deve ser exercida pela iniciativa privada, podendo o poder público
regulamentar a atuação dos agentes privados no mercado através de atos
normativos, sendo excepcional a atuação direta do Estado, esta reservada
aos serviços públicos (art. 175 da CF) e aos monopólios da União (art.
177 da CF).
Na lição de Leonardo Vizeu Figueiredo4: “A
Constituição da República prevê, como regra, a intervenção direta, tão
somente, nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional.
Ao Estado brasileiro, portanto, no que tange à seara econômica, é
permitido atuar como agente normativo e regulador e, por meio dessas
posições, exercer uma tríplice função: fiscalizadora, incentivadora e
planejadora, a teor do que preceitua o artigo 174 da Constituição de
outubro de 1988, e como agente explorador de atividade econômica, no
que se refere aos casos de monopólio constitucional (art. 177, CRFB),
bem como nas hipóteses de exploração concorrencial com o particular
(art. 173, CRFB)”.
4 Lições de Direito Econômico; Rio de Janeiro: Forense, 2011, págs. 52/53.

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Como forma de dar concretude ao novo modelo
econômico, foram criadas, durante o processo de privatização, diversas
agência reguladoras, atribuindo-lhes a função de regular, normatizar,
controlar e fiscalizar as atividades econômicas de interesse público
desenvolvidas pela iniciativa privada.
Ensina Maria D'Assunção Costa Menezello5 : “Na
reforma do Estado, executada durante a década de 90, quando foram
inseridas as emendas constitucionais no 5, 8 e 9/95, a opção política foi
pela modernidade na atuação estatal, trocando o intervencionismo pela
regulação. No entanto, para que isso pudesse materializar-se, o Estado
brasileiro, por meio do Poder Executivo, enviou para o Congresso
Nacional, com base nas alterações Constitucionais, projetos de Lei nos
quais se propunha a instituição de novos entes públicos denominados
Agências Reguladoras com a finalidade precípua de atuar sobre
alguns setores da economia, notadamente (...), os prestadores de
serviços públicos, especialmente os de energia elétrica e de
telecomunicações, e os exploradores das atividades econômicas da
indústria do petróleo e do gás natural”.
As
agências
reguladoras
são,
portanto,
a
materialização da opção do legislador constituinte por um Estado menos
intervencionista e mais regulador da atividade econômica.
Dada a sua natureza autárquica, as agências estão
adstritas ao principio da legalidade administrativa, de modo que só
5 Agências reguladoras e o direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 56.

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podem realizar os atos expressamente previstos em Lei, embora, como
bem observa Leonardo Vizeu Figueiredo6 “o poder normativo delegado
às Agências Reguladoras têm uma singularidade ímpar, uma vez que,
além da clássica função de complementação da lei, possuem certa
margem de discricionariedade técnica, podendo ir além da mera
regulamentação legal”.
No que diz respeito especificamente à ANTAQ,
criada pela Lei 10.233/2001, foi conferida a competência geral de
regulamentação dos setores de “navegação fluvial, lacustre, de
travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de
longo curso” e sobre “os portos organizados e as instalações portuárias
neles localizadas” (art. 23, incisos I e II) e, em especial, no que interessa
para ao presente litígio, o poder de “promover as revisões e os reajustes
das tarifas portuárias” (artigo 24, inciso VII)
O controle das tarifas é uma atividade tipicamente
regulatória7 e tem por objetivo garantir o acesso da população a bens e
serviços essenciais, mitigando o poder de mercado das empresas
concessionárias de serviço público, o que é bastante relevante tendo em
conta o quadro geral de baixa concorrência e virtual monopólio.
6 Lições de Direito Econômico; Rio de Janeiro: Forense, 2011, pág. 158
7 A título de exemplo a Lei 9.961/2000, em seu artigo 4o, inciso XXI, permite à Agência Nacional de
Saúde “monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de
serviços, e respectivos componentes e insumos”. A Lei. 9.472/97, por sua vez,, elenca entre as
atribuições da ANATEL a de “controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços
prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como
homologar reajustes” (art. 19, inciso VII)

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Embora
este poder constitua uma poderosa
ferramenta de intervenção nas forças naturais do livre mercado,
possibilitando uma alteração substancial do equilíbrio concorrencial, o
seu uso não exime as agências reguladoras de observar a legislação
antitruste. O órgão regulador deve, portanto, proceder a uma adequada
integração da norma regulatória com a legislação de concorrência,
conciliando-as, de modo a garantir uma prestação satisfatória do serviço
público regulado.
Nesse sentido, a lição Maria D'Assunção Costa
Menezello8, para quem “um dos pilares principais do direito regulatório
é garantir a livre competição entre os agentes econômicos em benefício
dos usuários, atingindo a universalidade dos serviços de maneira
contínua. Até porque todos os programas de desestatização tiveram e
têm por finalidade fomentar a concorrência entre os agentes
econômicos para que os usuários possam beneficiar-se de melhores
serviços e bens em melhores condições”.
Em assim sendo, cabe também à agência reguladora
observar a livre concorrência em todos os seus atos, buscando evitar que
determinada regra regulatória resulte num desequilíbrio de concorrência,
em favor de um dos agentes regulados. As agências reguladoras, e este é
o ponto central da controvérsia, não estão imunes à legislação antitruste,
sendo ilícitos os atos normativos que, a pretexto de regulamentar as
relações entre os agentes econômicos, desequilibrem a concorrência em
favor de um deles.
8 Agências reguladoras e o direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 150

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Reforçando este dever de observância da legislação
antitruste, agora no que diz respeito especificamente ao caso em análise,
o artigo 12, inciso VII, da Lei 10.233/2001 impõe a ANTAQ a obrigação
de “reprimir fatos e ações que configurem ou possam configurar
competição imperfeita ou infrações da ordem econômica”.
É fato que, considerada a relevância social de
determinado setor econômico, pode e deve o Estado intervir mediante
regulação mais exaustiva, em detrimento à livre concorrência, de modo a
garantir a proteção aos interesses dos usuários dos serviços e
consumidores dos produtos.
Não é o que se verifica na hipótese dos autos, tendo
em vista que, desde a lei de modernização dos portos, o legislador optou
por colocar o setor de prestação de serviços portuários num regime de
livre concorrência. Esta opção fica clara pelos termos do artigo 3o, inciso
IV, da atual Lei dos Portos (Lei 12.815/2013), que estabelece como uma
das diretrizes da exploração dos portos, o “estímulo à concorrência,
incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo
acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias”
No mesmo sentido, o artigo 12, inciso VII, da Lei
10.233/2001, que estabelece ser diretriz geral do gerenciamento da
infraestrutura e da operação dos transportes aquaviário “reprimir fatos e
ações que configurem ou possam configurar competição imperfeita ou

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infrações da ordem econômica”.
Fácil notar que, a regulação no setor portuário foi
feita para estimular a concorrência e não para substituí-la, o que faz com
que as resoluções da ANTAQ se submetam à legislação antitruste.
Observamos anteriormente faltar razão econômica
justificável para a cobrança da tarifa THC2 dos retroportos, em proveito
dos operadores, na hipótese de importação de mercadorias, seja porque
tal não ocorre quando se trata de exportação, seja porque é feita em
proveito daquele que, quando realiza as mesmas atividades em proveito
de seus contratantes, nada paga.
A questão que surge, então, é se o órgão regulador,
ao impor aos retroportos o pagamento da indigitada tarifa em proveito
dos operadores, estaria ou não colocando esses últimos em situação de
dominância perante os primeiros, que não possuem acesso ao mar, em
direta violação ao direito à livre concorrência.
A resposta exige uma análise mais pormenorizada
da matéria.
Direito da Concorrência
Abuso de Posição
Dominante
Persiste em aberto na presente demanda a questão

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referente à violação da legislação antitruste, cuja resolução consiste na
verificação de se a conduta específica atribuída à empresa requerida
(cobrança
de
THC2),
estaria
revestida
de
característica
anticoncorrenciais consubstanciadas em abuso de posição dominante.
A posição dominante em um mercado relevante é
uma situação de fato que permite ao seu detentor atuar livremente no
mercado relevante de modo indiferente aos consumidores ou à atuação
das demais empresas, impondo-se sobre estes, sem que isso implique em
perda relevante de participação no mercado relevante.
A verificação de poder dominante em determinado
mercado relevante exige especial atenção, pois, conforme nos ensina
Paula Forgioni9: “O processo de determinação da existência de posição
dominante de uma empresa deve partir da consideração de que a
diferença entre um mercado concentrado e um mercado competitivo é
questão apenas de grau. Não há métodos de interpretação jurídicos ou
fórmulas matemáticas que possam levar a uma conclusão segura sobre
a existência de posição dominante em um determinado mercado, não
obstante a tentativa dos economistas nesse sentido. A posição dominante
é um fato, não fácil de se constatar”
A obtenção de posição dominante a partir de
mecanismos de maior eficiência do agente econômico em relação aos
seus competidores prestigia os princípios da ordem econômica
consagrados na Constituição Federal, incentivando o desenvolvimento
9 Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pág. 282

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tecnológico e a melhora contínua dos produtos e da prestação de
serviços.
Evidente, portanto, que o ordenamento jurídico não
se destina a punir o agente econômico apenas pelo fato de este possuir o
poder econômico em determinado mercado relevante, o que busca
coibir, em realidade, é o abuso dessa posição, mediante ações lesivas à
concorrência de outros agentes.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que, ao contrário
do poder dominante obtido pela maior eficiência, há de se considerar
ilícita a concorrência oferecida por agente econômico que não
conquistou seu poder de mercado com base em uma vantagem
competitiva. É o que ocorre, entre outros, nos casos em que um
concorrente oferece preço inferior ao de mercado porque controla um
insumo de grande importância aos seus concorrentes dentro da cadeia de
produção, exata hipótese da situação sob análise.
Com efeito, apenas aos operadores portuários é
viabilizada a utilização da infraestrutura que permite a movimentação
vertical de contêineres, o que lhes permite controlar o acesso dos
retroportos ao insumo básico de suas atividades empresariais (os
contêineres). Tal circunstância ganha maior relevância quando
considerado o fato de que tais insumos são infungíveis, não podendo o
retroporto retirar outra carga que não aquela específica para o qual foi
contratado ou, tampouco, retirar a carga no operador portuário de sua

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preferência, estando vinculado, nesse particular, à escolha do armador.
A relação de dependência verificada entre os
terminais retroportuários e os operadores portuários seria restrita à
atividade regulatória, não fosse o fato de essas as empresas competirem
no mercado de armazenagem alfandegada.
Isto porque, com a possibilidade de livre cobrança
da THC2, o operador portuário possui o poder de impor preços que
dificultem ou impeçam o acesso de seus concorrentes a um insumo
essencial da atividade econômica, circunstância inegavelmente apta a
prejudicar a concorrência no mercado de armazenagem alfandegária,
mediante a elevação artificial do preço dos concorrentes.
Ciente de que controla um insumo infungível e
essencial ao seu concorrente, o operador portuário têm condições de
estabelecer um preço sem qualquer relação com o custo de entrega dos
contêineres, pratica conhecida na literatura antitruste como “price-
squeeze”, que, na definição de Paula Forgioni, é a atitude do agente
econômico em posição dominante que lhe permite “o aumento do preço
de matérias-primas essenciais à atividade do concorrente, sem aumentar
seus próprios custos10”.
Com relação a esta prática, conclui a renomada
autora, que “A atitude do agente econômico que atua o price squeeze é,
sem dúvida, predatória, porém não baseada no preço do produto em si
10 Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, págs. 318/319.

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mesmo considerado, como no caso do price cutting11”
Os operadores portuários se encontram, portanto, em
situação tal, que lhes é possível aumentar os custos de seus concorrentes
e possuem incentivo para tanto, já que o custo da manobra é
praticamente nulo e os seus resultados significativos. Outrossim, como
bem
observado
pelo
CADE
no
processo
administrativo
no
08012.007443/99-17, que tratou do tema: “Outro fator que encoraja tal
estratégia é que os operadores portuários têm como clientes as
empresas de navegação que têm um grande poder de mercado, portanto,
as margens na atividade de movimentação de contêineres são baixas.
Comparativamente, o mercado de armazenagem é mais lucrativo, já que
não tem clientes com o mesmo poder de mercado dos armadores”.
Nessas circunstâncias, seria possível aos operadores
portuários praticarem preços mais competitivos na disputa pelos
contratos junto aos armadores, resultando na obtenção do bônus do
serviço de segregação e entrega, e por conseguinte, no recebimento da
THC2, a fim de elevar seus lucros com a prestação de serviço de
armazenagem, na qual concorrem em melhor condição com os terminais
retroportuários.
Em síntese, há a possibilidade de os operadores
portuários exercerem de forma abusiva seu poder de mercado sobre os
retroportos na hipótese de ser permitida a cobrança de tarifa pelo serviço
de segregação e entrega, independente do preço fixado pelo órgão
11 Ibidem, pág. 319

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regulador.
É fato que os conselheiros do CADE, no processo
administrativo no 08012.007443/99-17, já antes referido, embora
tivessem concluído ser a melhor solução, sob o aspecto do direito de
concorrência, o fim da cobrança da THC2 aos terminais retroportuário e
a sua inclusão na “Box Rate” paga pelos armadores, poderia a Antaq
estabelecer um preço máximo pelo serviço de segregação e entrega,
atentando para os “prováveis efeitos concorrenciais decorrentes de suas
decisões, para que estas não sejam passíveis de modificação na esfera
antitruste”.
Esta possibilidade, contudo não se mostra factível.
Com efeito, o simples fato dos operadores portuários
aumentarem os custos de seus concorrentes altera o equilíbrio de
mercado, permitindo-lhes cobrar preços mais competitivos dos
importadores ou aumentar sua margem de lucro. O equilíbrio somente
poderia ser mantido se o órgão regulador conseguisse a proeza de fixar a
THC2 no valor exato do seu custo, de modo a fazer com que o operador
portuário não obtivesse nem lucro nem prejuízo com o serviço de
segregação e entrega, o que, ao meu ver , é de impossível
operacionalização e, portanto, não deve ser considerada como opção.
Ressalte-se que, uma breve pesquisa na imprensa
especializada do setor, revela que até o presente momento não houve

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uma solução adequada para a questão, que persiste há vários anos e
acaba por atravancar o desenvolvimento do serviço portuário brasileiro,
muito embora tenha a ANTAQ se reunido, em abril deste ano, com
vários representantes do setor a fim de mediar uma solução negociada
em torno do THC212.
Ademais, conforme já esclarecido no capítulo que
tratou da existência de efetiva prestação de serviço de transporte vertical,
o próprio órgão técnico da ANTAQ concluiu pela inexistência de
diferença substancial (em termo de custos e prestação de serviços) entre
a entrega dos contêineres ao terminal retroportuário ou ao recinto
alfandegário pertencente ao próprio operador portuário, de modo que,
em relação a este último, inexiste remuneração específica pelo serviço de
transporte horizontal, que, é, portanto, diluído na remuneração obtida
pelo operador portuário, a “Box Rate”.
Ora, tendo em perspectiva que a “Box Rate”
remunera o serviço de transporte horizontal quando este é prestado pelo
próprio operador portuário, a cobrança de outra tarifa (THC2), na
hipótese do transporte horizontal ocorrer em favor do retroporto, ainda
que a preço de custo, implica numa dupla remuneração pelo mesmo
serviço, com reflexo direito na formação de preço, elevando-o em
relação aos concorrentes, ao mesmo tempo em que, a custas deles, o
diminui quando cobrado pelo operador.
12
https://www.portosenavios.com.br/noticias/portos-e-logistica/antaq-reune-se-com-terminais-de-
santos-sobre-acordo-do-thc-2

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Neste cenário, inexiste outra solução para resolução
da controvérsia, que não a total proibição da cobrança da THC2,
devendo a remuneração pelo serviço de transporte horizontal ser feita
apenas pela tarifa “Box Rate”, situação já ocorrente tanto na hipótese de
exportação de mercadorias, quanto na de importação em que o serviço
de armazenagem é prestado pelo operador portuário. Falece, portanto,
justificativa razoável para que apenas as empresas de retroporto paguem
pelo serviço de segregação e entrega.
Isto posto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso, para julgar procedente a demanda e declarar a inexigibilidade
das cobranças à autora efetuadas pela requerida a título de serviço de
segregação e entrega (THC2) e, por conseguinte, das duplicatas enviadas
a protesto, determinando o seu cancelamento. Deverá a ré arcar com a
integralidade das custas e despesas processuais, além dos honorários de
sucumbência, que ora arbitro em 20% sobre o valor atualizado da causa.
ANDRADE NETO
Relator