Tribunal: TJSP
Processo: 2078290-97.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração pelo Município de Bastos. Alegação de que o Decreto Estadual n. 64.881/2020, que instituiu a quarentena em razão da pandemia do COVID-19, alcança indistintamente os 645 municípios do Estado, com o mesmo padrão de isolamento, sem qualquer critério, estudo ou motivação técnica. Pedido de reconhecimento de ilegalidade do ato, por vício de motivação. Rejeição.

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração pelo Município de Bastos. Alegação de que o Decreto Estadual n. 64.881/2020, que instituiu a quarentena em razão da pandemia do COVID-19, alcança indistintamente os 645 municípios do Estado, com o mesmo padrão de isolamento, sem qualquer critério, estudo ou motivação técnica. Pedido de reconhecimento de ilegalidade do ato, por vício de motivação. Rejeição. Impetração contra lei em tese. Inadmissibilidade. Incidência do enunciado da Súmula 266 do STF. Precedente deste C. Órgão Especial (Mandado de Segurança n. 2106870-40.2020.8.26.0000, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 24/06/2020). Segurança denegada, prejudicado o agravo interno.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738099
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2078290-97.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
PREFEITURA MUNICIPAL DE BASTOS, é impetrado GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DENEGARAM A
SEGURANÇA. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. FERREIRA RODRIGUES.
VENCIDO O EXMO. SR. DES. JACOB VALENTE (COM DECLARAÇÃO).", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), JACOB VALENTE, vencido, com
declaração, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ADEMIR
BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, EVARISTO DOS
SANTOS,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI E CRISTINA
ZUCCHI.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
FERREIRA RODRIGUES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL no 2078290-97.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE BASTOS
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 35.254
MANDADO DE SEGURANÇA. Impetração pelo Município
de Bastos. Alegação de que o Decreto Estadual n. 64.881/2020,
que instituiu a quarentena em razão da pandemia do
COVID-19, alcança indistintamente os 645 municípios do
Estado, com o mesmo padrão de isolamento, sem qualquer
critério,
estudo
ou
motivação
técnica.
Pedido
de
reconhecimento de ilegalidade do ato, por vício de motivação.
Rejeição. Impetração contra lei em tese. Inadmissibilidade.
Incidência do enunciado da Súmula 266 do STF. Precedente
deste C. Órgão Especial (Mandado de Segurança n.
2106870-40.2020.8.26.0000, Rel. Des. Beretta da Silveira, j.
24/06/2020). Segurança denegada, prejudicado o agravo
interno.
O MUNICÍPIO DE BASTOS impetra o presente mandado
de segurança insurgindo-se contra as determinações do Decreto Estadual no 64.881,
de 22 de março de 2020, do GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, com
efeitos prorrogados pelo Decreto 64.920/2020 (até 22/04/2020) e pelo Decreto
64.946/2020 (até 10/05/2020), que estabelecem medidas de quarentena com suspensão
de serviços e atividades não essenciais para controle da pandemia do COVID-19. O
impetrante alega, em resumo (a) que o ato é ilegal e abusivo porque alcança
indistintamente os 645 municípios do Estado, com o mesmo padrão de isolamento, e
sem qualquer critério, estudo ou motivação técnica (exigida pela Lei Federal n.
13.979/2020) que pudesse justificar o posicionamento adotado, como, por exemplo,
localização geográfica, condição sanitária, existência ou não de casos de COVID-19,
densidade demográfica e taxa de ocupação da capacidade de saúde; (b) que o Município
de Bastos possui apenas 21.000 habitantes, sem nenhum caso confirmado da doença (à
época da propositura da ação), de modo que não pode ser equiparado com a cidade de
São Paulo; (c) que a proibição do comércio local, no período de quarentena, além de ser
desproporcional e tolher o impetrante de sua arrecadação tributária, invade a
competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, daí porque
pede a concessão de ordem para reconhecer o vício de motivação dos Decretos
Estaduais 64.881/20 e 64.946/2020, por violação dos §§ 1o e 7o, do artigo 3o, da Lei
Federal no 13.979/2020, garantindo-se ao Município o seu direito (líquido e certo)
de realizar a transição da quarentena (fl. 24).
Com a petição inicial vieram os documentos de fls. 21/161.
Concedida parcialmente a antecipação de tutela (fls.

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163/169), a autoridade impetrada foi notificada e prestou informações a fls. 177/195.
O Estado de São Paulo apresentou manifestação a fls.
198/213.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, com as considerações
de fls. 220/240, opinou pela denegação da segurança.
É o relatório.
Entendo que o caso é de denegação da ordem.
O questionado Decreto Estadual no 64.881, de 22 de março de
2020, longe de constituir um mero ato administrativo, estabelece regras abrangentes
de quarentena para todo Estado de São Paulo - com suspensão geral dos serviços e
atividades não essenciais durante a pandemia do COVID-19, ou seja, é dotado de
ampla generalidade e abstração, daí porque - possuindo conteúdo tipicamente
normativo - sua validade ou aplicação não pode ser impugnada por meio de mandado
de segurança, conforme enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal (“não
cabe mandado de segurança contra lei em tese”).
Não se trata de diploma legal que possa ser equiparado, por
exemplo, ao Decreto expropriatório, ou ao Decreto que suspende nomeação de
candidatos aprovados em concurso público, porque tais atos são específicos, e têm
destinatários determinados, podendo ser considerados de natureza administrativa,
passíveis, em princípio, de impugnação pela via mandamental.
Já o Decreto 64.881/2020, ao contrário, possui os atributos da
impessoalidade, generalidade e abstração, ou seja, foi editado em caráter
normativo, em contexto envolvendo situação emergencial para assegurar proteção à
saúde, em termos gerais, diante da propagação do COVID-19, daí sua caracterização
como norma de conduta (sobre isolamento social), impossível de ser questionada por
meio de mandado de segurança (Súmula 266/STF).
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“A orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça é no
sentido do não cabimento de mandado de segurança impetrado contra ato
oficial expedido no exercício do poder regulamentar estatal, por se
enquadrar na categoria de lei em tese...” (AgInt no RMS 61592/SP, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, j. 21/11/2019).
É o que também tem decidido o Supremo Tribunal Federal:
“O remédio constitucional do mandado de segurança é direcionado ao
ataque de ato administrativo. Assim, considera-se o mandado de
segurança "contra lei em tese" quando pretende-se com o mandamus
atacar ato normativo de caráter geral e abstrato, não necessariamente
lei. Nesse sentido: MS 32012, AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX,

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Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-184 DIVULG 30-08-2016, PUBLIC 31-08-2016; MS 31647, AgR,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
21/08/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO.
DJe-221,
DIVULG
27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017.
“Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de
segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles como as leis ou
os seus equivalentes constitucionais que dispõem sobre situações
gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam
hipóteses
neles
abstratamente
previstas.
Súmula
266/STF.
Precedentes” (STF, Embargo de Declaração em Mandado de Segurança
no 28.293/DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/12/2013).
É o posicionamento que comporta acolhimento, mesmo
diante do argumento referente aos efeitos concretos da norma, pois o próprio STF já
decidiu que “ a norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais ofensas ao
impetrante meramente indiretas, descaracterizando coação possível de ser amparada
pela via do mandado de segurança” (MS 34.432-AgR/DF, Relator o Ministro Luiz Fux,
Plenário, DJ 23.3.2017).
Nesse sentido já decidiu este C. Órgão Especial, por
unanimidade, no Mandado de Segurança n. 2106870-40.2020.8.26.0000, do Município
de Birigui (Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 24/06/2020):
“MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no 64.881/20, do Estado de
São Paulo (com as prorrogações determinadas pelos Decretos Estaduais
nos 64.920/20, 64.946/20 e 64.967/20). Município que alega estar a
norma executiva estadual a cercear seu direito de regulamentar o
comércio no âmbito da Edilidade, a despeito da política sanitária estadual
para combater a pandemia de coronavírus (COVID-19). Uso indevido do
“mandamus” para questionamento de ato normativo estadual em tese.
Inexistência de direito líquido e certo (concreto), violado ou passível de
potencial desrespeito. Carência de interesse processual, na modalidade
“interesse-adequação”. Precedentes do STF e desta Corte. SEGURANÇA
DENEGADA (art. 6o, § 5o, Lei no 12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do
CPC)”.
Ante o exposto, pelo meu voto, denego a segurança.
FERREIRA RODRIGUES
Relator Designado

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MANDADO DE SEGURANÇA no
2078290-97.2020.8.26.0000
AGRAVO INTERNO Final 50000
Impetrante: PREFEITURA MUNICIPAL DE BASTOS
Impetrado: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 32.101

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
1-)
Trata-se
de
Mandado
de
Segurança
impetrado
por
pessoa
jurídica
de
direito
interno,
Prefeitura
do
Município
de
Bastos,
contra
ato
do
Governador do Estado de São Paulo que, mediante o Decreto
69.946/20, decidiu prorrogar até o dia 10/05/2020 a
vigência do Decreto Estadual no 64.881/2020, impondo o
chamado 'isolamento horizontal' de forma obrigatória para
todos os 645 municípios do Estado de São Paulo.
O Município impetrante tece considerações
sobre o propósito do 'distanciamento social ampliado'
instituído pelo Ministério da Saúde, medida de barreira
sanitária contra a proliferação da pandemia do COVID-19,
destinada a todos os cidadãos e atividades, com exceção
das consideradas essenciais, bem como a completa ausência
de distinção entre as realidades locais de cada município
para sua implementação, segundo o Decreto governamental.
Diz que o município de Bastos tem cerca de
21.000 habitantes e nenhum caso suspeito ou confirmado de
COVID-19, de modo que a imposição da 'quarentena' tem
resultado em graves impactos econômicos aos munícipes, e,
por via reflexas, à arrecadação tributária necessária à

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manutenção do serviço público.
Assevera, ainda, que a estrutura local de
saúde está apta e pronta para acolhimento de qualquer caso
de contaminação, sendo que a Constituição Federal lhe
confere competência para cuidar dessa garantia aos seus
cidadãos.
Na decisão de fls. 163/169 foi deferida
parcial antecipação de tutela para permitir a edição de
atos normativos municipais para o disciplinamento da
atividade econômica local, pautados em dados estatísticos
e científicos reconhecidos pelo Ministério da Saúde e
Secretaria Estadual de Saúde, com medidas de bloqueio
sanitário para evitar a evolução da pandemia.
Contra essa decisão houve a interposição de
Agravo Interno pela Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, tramitado no apenso eletrônico.
Informações prestadas pelo Governador
do Estado de São Paulo as fls. 177/195, aduzindo,
em síntese, que: a-) não cabe mandado de segurança
contra 'lei em tese', segundo a Súmula 266 do
S.T.F.; b-) com a edição do Decreto 64.967, de 08
de maio de 2020, o qual prorrogou a quarentena até
31/05/2020, houve perda superveniente do objeto da
ação; c-) a quarentena estabelecida no Estado de
São Paulo, em conjunto com outras medidas, tem por
objetivo dar enfrentamento efetivo à propagação do
novo coronavírus, em conformidade com a Lei Federal
no 13.979/2020 e decisões do S.T.F na ADPF no 672 e
ADI no 6341/MC; d-) no sistema de repartição da
competência
legislativa
concorrente,
cabe
aos
Municípios
a
edição
de
normas
em
caráter
'suplementar' e restritas ao interesse local; e-) O
Poder Judiciário não pode avançar sobre o campo da
discricionariedade,
da
conveniência
e
da
oportunidade das condutas governamentais referentes
ao
enfrentamento
da
pandemia
COVID-19,
ficando
adstrito
ao
controle
de
legalidade
e
constitucionalidade dos atos normativos emanados do
Estado.
Na
petição
de
fls.
198/213
a
Procuradoria Geral do Estado reitera o pedido de
suspensão da liminar, eis que o impetrante se
encontra na mesma região epidemiológica de Marília,

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objeto do MS 2127817-18.2020.8.26.0000, o qual teve
essa providência deferida pelo Supremo Tribunal
Federal.
Por fim, a douta Procuradoria Geral
de Justiça, em seu parecer de fls. 220/240, opinou,
em primeiro lugar, pela carência da ação diante do
Decreto Estadual no 64.881/20 ser 'lei em tese',
segundo Súmula 266 do S.T.F, bem como em 28/05/2020
ter havido alteração da 'modelagem' da quarentena
com a edição do Decreto 64.994 (Plano São Paulo),
e, no mérito, pela denegação da segurança pela
ausência
de
ilegalidade
ou
abuso
de
poder
da
autoridade impetrada.
É o breve relatório.
2.1 DO PLANO SÃO PAULO
O presente mandado de segurança foi
interposto
contra
a
quarentena
'horizontal'
estabelecida pelo Decreto Estadual 64.881/20, o
qual foi sistematicamente prorrogado até a presente
data, de modo que não há que se falar na perda
superveniente do objeto por ter sido superado o
marco de 10/05/2020 estabelecido pelo Decreto no
64.946/20, em razão da edição do de número 64.967,
que não derrogou o primeiro, mantendo-o vigente na
linha do tempo.
Pois
bem.
Segundo
informes
do
Governador
do
Estado
de
São
Paulo,
e
é
de
conhecimento notório, a partir das premissas dos
artigos 2o, inciso II e 3o, incisos II e seu § 7o,
e III, da Lei Federal no 13.979/2020 foi editado o
Decreto
Estadual
no
64.881/2020,
o
qual
foi
posteriormente alterado pelo de no 64.994 para
instituir o chamado 'Plano São Paulo', que tem por
objetivo crucial 'implementar e avaliar ações e
medidas estratégicas de enfrentamento à pandemia
decorrente da COVIF-19' (artigo 1o).
Nesse plano, o território paulista
foi dividido em 16 departamentos regionais de saúde
(DRS), segregando-os por fases (vermelha, laranja,
amarela, verde e azul), segundo indicadores que
avaliam a capacidade do sistema de saúde (taxa de

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ocupação
de
leitos
por
infectados
covid
e
quantidade disponível deste por faixa de 100 mil
habitantes) e a evolução da pandemia (número de
casos, quantidade de internações e óbitos, nos
últimos 7 dias).
Assim,
é
inegável
que
o
Decreto
Estadual
no
64.881/2020,
alterado
pelo
de
no
64.994/2020,
não
tem
a
eiva
de
dar
simples
regulamentação
à
Lei
Federal
13.979/2020,
mas
introduz
no
ordenamento
jurídico
regime
de
'quarentena' bem mais restritiva do que do que
aquela
almejada
no
artigo
2o,
inciso
II,
da
sobredita Lei Federal e o artigo 3o da Portaria do
Ministério da Saúde no 356/2020, eis que coloca em
isolamento social pessoas não contaminadas ou com
indícios de suspeita.
Referido Decreto Estadual 64.881/20
atua
concretamente
nas
esferas
jurídicas
das
pessoas, físicas e jurídicas, que estão inseridas
em determinada DRS, ao ponto de impedi-las, total
ou
parcialmente,
de
exercerem
liberdades
ou
atividades econômicas, a despeito dos fundamentos
dos
valores
sociais
do
trabalho
e
da
livre
iniciativa
que
constituem
a
nossa
república
federativa
(artigo
1o,
inciso
IV),
o
que
se
aproxima bastante das exceções de um estado de
defesa (artigo 136, § 1o, da Carta Maior), no caso,
com justificativa epidemiológica.
Notadamente, se há a intenção clara e
expressa
do
Estado
de
São
Paulo,
manifestada
reiteradamente pelo seu Governador e secretariado,
em lives diárias com transmissão aberta ao público,
sobre as medidas de enfrentamento da pandemia,
centralizadas
pelo
Plano
São
Paulo,
reclamando
adesão compulsória de prefeitos e população, não há
que se falar em 'norma geral e abstrata', como se
fosse um plano futuro para alguma contingência de
saúde,
mas
atos
administrativos
dotados
de
concretude e imperatividade, logo, passíveis de
impugnação
pela
via
mandamental,
não
se
enquadrando, assim, na orientação da Súmula 266 do
S.T.F..
Em
ação
mandamental
análoga
à
presente,
nos
autos
no
2070296-18.2020,
foi

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vencedora a tese divergente do Des. Soares Levada,
em
julgamento
feito
neste
Órgão
Especial
aos
29/07/2020, de cujo voto se extrai o seguinte
excerto:
“...Calha como luva a lição de Alice
Saldanha
Villar,
baseada
em
sólida
doutrina: 'Por fim, importa registrar
que
se
admite
mandado
de
segurança
contra
lei
ou
decreto
de
efeitos
concretos, assim entendidos aqueles que
trazem
em
si
mesmos
o
resultado
específico pretendido, tais como as leis
que aprovam planos de urbanização, as
que fixam limites territoriais, as que
criam
municípios
ou
desmembram
distritos,
as
que
concedem
isenções
fiscais, as que proíbem atividades ou
condutas individuais, os decretos que
desapropriam bens, os que fixam tarifas,
os que fazem nomeações e outros dessa
espécie' (Cf. Meirelles, Hely Lopes,
apud Mendes, Gilmar Ferreira e outros;
Curso de Direito
Constitucional,
4a
ed.,
São
Paulo,
Saraiva;
2009,
p.
579)
(https:
//alice.jusbrasil.com.br/artigos/2398042
48/a-vedação-do-cabimento-de-mandadode-
segurança-contra-lei-em-tese).
No mesmo sentido a lição objetiva e
clara de Eurico Ferraresi ('Do Mandado
de Segurança', Edit. Forense, Rio, 2010,
p. 13) falando do MS preventivo e lei em
tese:
'A
Súmula
no
266
da
jurisprudência
dominante do STF assevera que não cabe
mandado de segurança contra lei em tese.
Claro que o mandado de segurança não tem
a
característica
de
um
processo
objetivo,
isto
é,
de
mecanismo
de
controle abstrato da constitucionalidade
de leis ou atos normativos. Ademais,
sabe-se que a norma jurídica é dotada
das características de generalidade e
abstração, não ferindo especificamente
ninguém.
Porém,
sempre
que
a
lei
prejudique
a
situação
perfeitamente
individualizada de determinada pessoa ou
determinado grupo, permite-se o manejo

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da segurança. De fato, se, por exemplo,
determinado
ato,
ao
ser
posto
em
prática, atingir a esfera jurídica do
impetrante, torna-se cabível o mandado
de
segurança
preventivo'
(MS
no
9.410/DF, relatora Min. Eliana Calmon,
Primeira Seção, j. em 14.09.2005, DJ
03.10.2005, p. 113).
E
em
artigo
específico
sobre
a
impetração do MS e a lei em tese, ensina
Vitório Garcia Marini: 'Conceitualmente,
lei em tese é toda lei observada em seu
aspecto
puramente
material
(lei
material), portanto genérica e abstrata,
que
dá
comandos
sem
definir
(individualizar, nominar) em seu suporte
fático quais os destinatários. É a lei
em sua acepção mais costumeira, na qual
não se preordenam os destinatários da
prescrição
normativa
ou
da
sanção
contida na norma, porque o legislador,
ao
não
vislumbrar
a
necessidade
de
explicitar
na
lei
o
nome
dos
destinatários, deixa essa etapa para o
fenômeno da incidência em concreto da
lei (sua aplicação).'
E continua, explicitando: 'A incidência
se dá a partir da formalização de um ato
administrativo
editado
por
autoridade
administrativa (art. 1o, caput, da Lei
no
12.016/2009)
que,
na
função
tipicamente executiva, aplica (executa)
a
lei
em
concreto,
ocasionando,
consequentemente,
a
lesão
ao
direito
líquido e certo (note-se, o direito de
alguém não é lesado pela lei em si, mas
sim pelo ato administrativo que aplica a
lei em concreto (...))' (A lei em tese e
a lei de efeitos concretos na impetração
coletiva: definições a partir da teoria
da norma jurídica de Norberto Bobbio;
Revista da Assejur, pp. 25 e 38).
E a incidência se dá, no caso concreto,
quando o Decreto Estadual 64.881, de 22
de março de 2020, impõe concretamente os
efeitos
gerais
e
abstratos
da
lei
federal
no
13.979/20
(e
o
Decreto
Estadual no 64.994, de 28 de maio de
2.020, ao instituir o Plano São Paulo

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aprofundou e minudenciou esses efeitos
concretos, em cada região do Estado), o
que
caracteriza
o
ato
administrativo
capaz de ferir o direito líquido e certo
do Impetrante, pois como ensina Maria
Silvia Zanella di Pietro, 'O decreto só
pode ser considerado ato administrativo
propriamente
dito
quando
tem
efeito
concreto.
O
decreto
geral
é
ato
normativo,
semelhante,
quanto
ao
conteúdo e quanto aos efeitos, à lei'
(Direito Administrativo, 10a ed., Atlas,
São Paulo, 1999, p. 192). Com o devido
respeito, os decretos questionados na
impetração atingem em cheio a esfera
jurídica do Impetrante, concreta e não
abstratamente.
Não
se
trata
de
norma
abstrata
de
conduta a hipótese dos autos, portanto.
No âmbito do quanto autorizado pela Lei
13.979/20, o Decreto Estadual no 64.881,
de 22 de março de 2020 gerou e continua
gerando
efeitos
nocivos
concretos
àqueles
por
ele
atingidos,
no
caso,
restaurantes, na suspensão de consumo
local pessoal, ressalvados os serviços
de entrega (delivery) e entrega no local
(drive
thru).
Tem-se,
pois,
por
rejeitada
a
alegação
de
ausência
de
interesse
processual.”
(MS
2070296-18.2020, j. 29/07/2020)
Assim, a meu ver, não prosperam as
preliminares de carência da ação mandamental, seja
porque o decreto inquinado tem efeitos concretos na
esfera
jurídica
de
todos
que
se
encontram
no
território
paulista,
seja
porque
o
Decreto
64.881/20 continua em plena vigência condicionando
liberdades econômicas e civis no enfrentamento da
pandemia.
2.2

DA
COMPETÊNCIA
COMUM
E
CONCORRENTE EM MATÉRIA DE SAÚDE
Estabelece
a
Constituição
Federal
(grifos meus):

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Artigo 23 É competência comum da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios:
[...]
II

cuidar
da
saúde
e
assistência
pública,
da
proteção
e
garantia
das
pessoas portadoras de deficiência;
Artigo 24 Compete à União, aos Estados
e
ao
Distrito
Federal
legislar
concorrentemente sobre:
[...]
XII
previdência social, proteção e
defesa da saúde;
[...]
§
1o
-
No
âmbito
da
legislação
concorrente,
a
competência
da
União
limitar-se-á
a
estabelecer
normas
gerais.
§ 2o - A competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui
a competência suplementar dos Estados.
§ 3o - Inexistindo lei federal sobre
normas gerais, os Estados exercerão a
competência
legislativa
plena,
para
atender a suas peculiaridades.
§ 4o - A superveniência de lei federal
sobre normas gerais suspende a eficácia
da
lei
estadual,
no
que
lhe
for
contrário.
Artigo 30 Compete aos Municípios:
I
legislar sobre assuntos de interesse
local;
II Suplementar a legislação federal e a
estadual no que couber.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
E,
segundo
a
Constituição
Bandeirante:
Artigo 219 - A saúde é direito de todos
e dever do Estado.
Parágrafo único - Os Poderes Públicos
Estadual
e
Municipal
garantirão
o
direito à
saúde mediante:
1
-
políticas
sociais,
econômicas
e
ambientais
que
visem
ao
bem-estar
físico, mental e social do indivíduo e
da coletividade e à redução do risco de
doenças e outros agravos;
Artigo 220 - As ações e os serviços de
saúde são de relevância pública, cabendo
ao
Poder Público dispor, nos termos da lei,
sobre sua regulamentação, fiscalização e
controle.
Examinando o arcabouço constitucional
federal, o Ministro Alexandre de Moraes, em decisão
liminar
prolatada
aos
08/04/2020,
no
bojo
da
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
no
672,
manejado
pela
Ordem
dos
Advogados
do
Brasil, os governos estaduais e municipais têm
autonomia para determinar o isolamento social, sem
qualquer ingerência do Poder Executivo Federal:
“Em
momentos
de
acentuada
crise,
o
fortalecimento da união e a ampliação de
cooperação entre os três poderes, no
âmbito de todos os entes federativos,
são
instrumentos
essenciais
e
imprescindíveis a serem utilizados pelas
diversas
lideranças
em
defesa
do
interesse público, sempre com o absoluto
respeito aos mecanismos constitucionais
de equilíbrio institucional e manutenção
da harmonia e independência entre os
poderes, que devem ser cada vez mais
valorizados, evitando-se o exacerbamento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de quaisquer personalismos prejudiciais
à
condução
das
políticas
públicas
essenciais ao combate da pandemia de
COVID-19.
Lamentavelmente,
contudo,
na
condução
dessa crise sem precedentes recentes no
Brasil e no Mundo, mesmo em assuntos
técnicos
essenciais
e
de
tratamento
uniforme em âmbito internacional, é fato
notório
a
grave
divergência
de
posicionamentos
entre
autoridades
de
níveis
federativos
diversos
e,
inclusive,
entre
autoridades
federais
componentes do mesmo nível de Governo,
acarretando insegurança, intranquilidade
e
justificado
receio
em
toda
a
sociedade.
A
fiel
observância
à
Separação
de
Poderes e ao Federalismo
cláusulas
pétreas de nossa Constituição Federal e
limitadoras
de
eventual
exercício
arbitrário de poder
é essencial na
interpretação da Lei 13.979/20 (Dispõe
sobre as medidas para enfrentamento da
emergência
de
saúde
pública
de
importância internacional decorrente do
Coronavírus responsável pelo surto de
2019),
do
Decreto
Legislativo
6/20
(Reconhece, para os fins do art. 65 da
Lei Complementar no 101, de 4 de maio de
2000,
a
ocorrência
do
estado
de
calamidade
pública,
nos
termos
da
solicitação do Presidente da República
encaminhada por meio da Mensagem no 93,
de 18 de março de 2020) e dos Decretos
presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de
2020 (Regulamentam a Lei 13.979, de 6 de
fevereiro
de
2020,
para
definir
os
serviços
públicos
e
as
atividades
essenciais),
sob
pena
de
ameaça
a
diversos preceitos fundamentais do nosso
texto constitucional.
Nesse contexto, é juridicamente possível
a utilização do presente mecanismo de
Jurisdição Constitucional, pois, caberá,
preventivamente,
arguição
de
descumprimento de preceito fundamental
perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o
objetivo de se evitar condutas do poder

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
público que estejam ou possam colocar em
risco
os
preceitos
fundamentais
da
República,
entre
eles,
a
proteção
à
saúde e o respeito ao federalismo e suas
regras de distribuição de competências,
consagrados
como
cláusula
pétrea
da
Constituição
Federal,
pois
como
salientado
pelo
Decano
da
CORTE,
Ministro
CELSO
DE
MELLO,
a
“injustificável inércia estatal” ou “um
abusivo
comportamento
governamental”
justificam
a
possibilidade
de
intervenção do Poder Judiciário” (Pleno,
ADPF 45, j. 29-4-2004).
A
Constituição
Federal,
em
diversos
dispositivos,
prevê
princípios
informadores e regras de competência no
tocante à proteção da saúde pública,
destacando,
desde
logo,
no
próprio
preâmbulo
a
necessidade
de
o
Estado
Democrático
assegurar
o
bem-estar
da
sociedade. Logicamente, dentro da ideia
de bem-estar, deve ser destacada como
uma das principais finalidades do Estado
a
efetividade
de
políticas
públicas
destinadas à saúde.
O direito à vida e à saúde aparecem como
consequência imediata da consagração da
dignidade
da
pessoa
humana
como
fundamento da República Federativa do
Brasil. Nesse sentido, a Constituição
Federal consagrou, nos artigos 196 e
197, a saúde como direito de todos e
dever
do
Estado,
garantindo
sua
universalidade e igualdade no acesso às
ações e serviços de saúde.
No presente momento, existe uma ameaça
séria,
iminente
e
incontestável
ao
funcionamento
de
todas
as
políticas
públicas que visam a proteger a vida,
saúde e bem estar da população.
A gravidade da emergência causada pela
pandemia do Coronavírus (COVID-19) exige
das autoridades brasileiras, em todos os
níveis de governo, a efetivação concreta
da
proteção
à
saúde
pública,
com
a
adoção de todas as medidas possíveis e
tecnicamente sustentáveis para o apoio e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
manutenção
das
atividades
do
Sistema
Único de Saúde.
Nas
últimas
semanas,
várias
questões
relacionadas
ao
enfrentamento
da
pandemia chegaram, em sede de Jurisdição
Constitucional,
ao
conhecimento
da
CORTE, tendo sido proferidas inúmeras
decisões,
nas
quais
se
reconhece
a
grandeza
dos
efeitos
que
podem
se
originar
da
pandemia
e
a
extrema
necessidade de coordenação na destinação
prioritária de recursos e esforços para
a saúde pública, no sentido de minimizar
seus reflexos nefastos.
A presente arguição de descumprimento de
preceito fundamental deve ser analisada
sob a ótica da efetiva aplicação dos
princípios
e
regras
de
Separação
de
Poderes
e
do
Federalismo
na
interpretação
da
Lei
13.979/20,
afastando-se,
preventivamente,
desnecessários
conflitos
federativos,
que somente iriam ampliar a gravidade da
crise no País.
Em respeito à Separação de Poderes, ao
Presidente
da
República,
como
força
motriz na condução do Estado nos regimes
presidencialistas, compete à chefia da
administração
pública
federal
no
planejamento e na execução de políticas
públicas de âmbito nacional, visando a
atenuação
dos
efeitos
sociais
e
econômicos da pandemia.
No exercício de suas atribuições, ao
Presidente da República está assegurado
o juízo de conveniência e oportunidade,
podendo, dentre as hipóteses legais e
moralmente admissíveis, escolher aquelas
que entender como as melhores para o
interesse público no âmbito da saúde, da
assistência
e
da
econômica.
A
AGU,
inclusive, trouxe aos autos uma série de
medidas administrativas implementadas e
planejadas
no campo social e econômico

e
normativas
(edição
de
medidas
provisórias e decretos) pelo Presidente
da
República
e
pelos
órgãos
da
administração pública federal no sentido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de prevenir e combate a pandemia.
Assim
sendo,
em
juízo
de
cognição
inicial,
incabível
o
pedido
da
requerente de medida cautelar para que o
Judiciário
substitua
o
juízo
discricionário do Executivo e determine
ao Presidente da República a realização
de medidas administrativas específicas.
Ressalte-se, entretanto, que o caráter
discricionário
das
medidas
realizadas
pelo Presidente da República, bem como
de suas eventuais omissões, é passível
de
controle
jurisdicional,
pois
está
vinculado
ao
império
constitucional,
exigindo a obediência das autoridades ao
Direito, e, em especial, ao respeito e
efetividade aos direitos fundamentais.
Não
compete
ao
Poder
Judiciário
substituir o juízo de conveniência e
oportunidade realizado pelo Presidente
da
República
no
exercício
de
suas
competências
constitucionais,
porém
é
seu dever constitucional exercer o juízo
de verificação da exatidão do exercício
dessa
discricionariedade
executiva
perante
a
constitucionalidade
das
medidas tomadas, verificando a realidade
dos fatos e também a coerência lógica da
decisão com as situações concretas. Se
ausente a coerência, as medidas estarão
viciadas por infringência ao ordenamento
jurídico
constitucional
e,
mais
especificamente,
ao
princípio
da
proibição da arbitrariedade dos poderes
públicos que impede o extravasamento dos
limites razoáveis da discricionariedade,
evitando que se converta em causa de
decisões
desprovidas
de
justificação
fática e, consequentemente, arbitrárias.
Por
outro
lado,
em
respeito
ao
Federalismo
e
suas
regras
constitucionais
de
distribuição
de
competência
consagradas
constitucionalmente,
assiste
razão
à
requerente
no
tocante
ao
pedido
de
concessão de medida liminar, “para que
seja
determinado
o
respeito
às
determinação
dos
governadores
e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
prefeitos quanto ao funcionamento das
atividades econômicas e as regras de
aglomeração”.
A
adoção
constitucional
do
Estado
Federal gravita em torno do princípio da
autonomia das entidades federativas, que
pressupõe
repartição
de
competências
legislativas,
administrativas
e
tributárias.
Em
relação
à
saúde
e
assistência
pública,
inclusive
no
tocante à organização do abastecimento
alimentar,
a
Constituição
Federal
consagra,
nos termos dos incisos II e IX, do
artigo 23, a existência de competência
administrativa
comum
entre
União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
Igualmente, nos termos do artigo 24,
XII,
o
texto
constitucional
prevê
competência concorrente entre União e
Estados/Distrito Federal para legislar
sobre
proteção
e
defesa
da
saúde;
permitindo, ainda, aos Municípios, nos
termos
do
artigo
30,
inciso
II,
a
possibilidade
de
suplementar
a
legislação federal e a estadual no que
couber, desde que haja interesse local;
devendo,
ainda,
ser
considerada
a
descentralização político-administrativa
do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e
art.
7o
da
Lei
8.080/1990),
com
a
consequente descentralização da execução
de serviços e distribuição dos encargos
financeiros entre os entes federativos,
inclusive
no
que
diz
respeito
às
atividades
de
vigilância
sanitária
e
epidemiológica
(art.
6o,
I,
da
Lei
8.080/1990).
As regras de repartição de competências
administrativas e legislativas deverão
ser
respeitadas
na
interpretação
e
aplicação da Lei 13.979/20, do Decreto
Legislativo
6/20
e
dos
Decretos
presidenciais 10.282 e 10.292, ambos de
2020,
observando-se,
de
“maneira
explícita”,
como
bem
ressaltado
pelo
eminente
Ministro
MARCO
AURÉLIO,
ao
conceder
medida
acauteladora
na
ADI
6341, “no campo pedagógico e na dicção

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do Supremo, a competência concorrente”.
Dessa
maneira,
não
compete
ao
Poder
Executivo
federal
afastar,
unilateralmente,
as
decisões
dos
governos
estaduais,
distrital
e
municipais
que,
o
exercício
de
suas
competências
constitucionais,
adotaram
ou venham a adotar, no âmbito de seus
respectivos
territórios,
importantes
medidas restritivas como a imposição de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena, suspensão de atividades de
ensino,
restrições
de
comércio,
atividades culturais e à circulação de
pessoas,
entre
outros
mecanismos
reconhecidamente eficazes para a redução
do número de infectados e de óbitos,
como demonstram a recomendação da OMS
(Organização Mundial de Saúde) e vários
estudos técnicos científicos, como por
exemplo,
os
estudos
realizados
pelo
Imperial College of London, a partir de
modelos matemáticos (The Global Impact
of
COVID-19
and
Strategies
for
Mitigation
and
Suppression,
vários
autores;
Impact
of
non-pharmaceutical
interventions (NPIs) to reduce COVID-19
mortality and healthcare demand, vários
autores).
Presentes,
portanto,
a
plausibilidade
inequívoca
de
eventual
conflito
federativo e os evidentes riscos sociais
e à saúde pública com perigo de lesão
irreparável,
CONCEDO
PARCIALMENTE
A
MEDIDA
CAUTELAR
na
arguição
de
descumprimento de preceito fundamental,
ad referendum do Plenário desta SUPREMA
CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF,
para DETERMINAR a efetiva observância
dos artigos 23, II e IX; 24, XII; 30, II
e 198, todos da Constituição Federal na
aplicação
da
Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHENDO
E
ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA
CONCORRENTE
DOS
GOVERNOS
ESTADUAIS
E
DISTRITAL
E
SUPLEMENTAR
DOS
GOVERNOS
MUNICIPAIS, cada qual no exercício de
suas atribuições e no âmbito de seus
respectivos
territórios, para a adoção ou manutenção

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de
medidas
restritivas
legalmente
permitidas
durante
a
pandemia,
tais
como,
a
imposição
de
distanciamento/isolamento
social,
quarentena, suspensão de atividades de
ensino,
restrições
de
comércio,
atividades culturais e à circulação de
pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE
DE SUPERVENIENCIA
DE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem
prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO
para estabelecer medidas restritivas em
todo o território nacional, caso entenda
necessário.
Obviamente, a validade formal e material
de
cada
ato
normativo
específico
estadual, distrital ou municipal poderá
ser analisada
individualmente.”
(grifos
e
destaques
meus)
Portanto,
segundo
fundamentação
do
Ministro
Alexandre
de
Moraes,
apesar
da
Constituição Federal garantir à União (no caso, o
Presidente
da
República)
a
edição
de
atos
normativos em caráter geral, em regulamentação da
Lei
Federal
13.979/20,
se
tais
atos
forem
em
desconformidade com o senso comum da Organização
Mundial
de
Saúde
(OMS)
e
estudos
científicos
'robustos' (os quais, diga-se de passagem, até
agora inexistem) para o enfrentamento da pandemia,
Estados e Distrito Federal passam a exercer a
competência
plena
para
editar
as
normas
regulamentadoras daquela Lei Federal (artigo 24, §
3o, CF), enquanto os Municípios podem suplementá-la
dentro dos limites do seu território (artigo 30,
inciso
II),
relevado
qualquer
conflito
com
a
estratégia federal.
Notadamente,
é
situação
especialíssima,
porque
gera
relativização
do
sistema federativo brasileiro, mitigando a órbita
decisória
do
mandatário
popular
máximo,
o
Presidente da República.
Por
outro
lado,
houve
uma
'suavização'
dessa
constrição
às
decisões
do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidente no combate à pandemia, na citada ADI
6341 pelo Ministro Alexandre de Moraes, esta de
relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o
plenário, e em maioria, ratificou medida cautelar
concedida
para
explicitar
que,
preservada
a
atribuição de cada esfera de governo, nos termos do
inciso I do artigo 198 da CF, o Presidente da
República poderá dispor, mediante decreto, sobre os
serviços públicos e atividades 'essenciais'.
Assim, pelo desenho estabelecido pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
em
claras
letras
e
pronunciamentos, o Presidente da República fica com
a
competência
de
disciplinar
quais
seriam
os
serviços públicos e atividades 'essenciais' que não
se submeteriam às restrições impostas no bojo da
citada Lei Federal 13.979/20 (artigo 3o, § 9o),
enquanto
Governadores
e
Prefeitos
ficariam
'na
linha de frente', mas sob as condicionantes do
artigo 3o da norma federal, ou seja, determinarem
isolamento, quarentena, realização compulsória de
exames médicos, testes laboratoriais, vacinação ou
medidas profiláticas, dentre outros, desde que 'com
base em evidências científicas e em análises sobre
as informações estratégicas em saúde, e deverão ser
limitadas
no
tempo
e
no
espaço
ao
mínimo
indispensável à promoção e à preservação da saúde
pública' (artigo 3o, § 1o).
Vale dizer: inexistindo 'evidências
científicas' sobre a efetividade deste ou daquele
método de combate da epidemia, o que somente se
conseguirá após estudos randomizados no curso de
anos de pesquisa em centros de excelência, resta a
análise
com
base
em
informações
estratégicas
retiradas de dados do sistema de saúde, no caso,
descentralizado em três níveis de governo (Federal,
Estadual e Municipal).
Notadamente, se a epidemia se propaga
com mais velocidade em centros com grande densidade
demográfica do que em áreas rurais de cidades do
interior sem qualquer conurbação entre seus núcleos
urbanos,
parece
lógico
que
deva
haver
uma
estratégia regionalizada como um 'plano geral' de
combate, com sua implementação local diante dos
dados da realidade de cada Município, pois se a Lei
Federal 13.979/20 condiciona o poder regulamentar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de Governadores e Prefeitos, a diretriz do citado §
1o do seu artigo 3o de implementar restrições 'no
tempo e no espaço mínimo indispensável' significa
dizer
que
não
poderia
haver
uma
quarentena
'horizontal'
simultânea
para
os
645
municípios
paulistas, pois enquanto a 'onda' estivesse contida
na região metropolitana e outras grandes cidades,
municípios
sem
casos
suspeitos
ou
confirmados
poderiam levar uma vida quase 'normal', com edição
de protocolos de bloqueio sanitário e outros de
caráter profilático. Não foi o que aconteceu.
Dito isso, examine-se o questionado
Decreto 64.881/20, que continua em vigor, bem como
o 64.990/20 (Plano São Paulo):
Decreto Estadual 64.881/20
Artigo 2o - Para o fim de que cuida o
artigo 1o deste decreto, fica suspenso:
I - o atendimento presencial ao público
em
estabelecimentos
comerciais
e
prestadores de serviços, especialmente
em casas noturnas, “shopping centers”,
galerias e estabelecimentos congêneres,
academias
e
centros
de
ginástica,
ressalvadas as atividades internas;
II
-
o
consumo
local
em
bares,
restaurantes, padarias e supermercados,
sem prejuízo dos serviços de entrega
(“delivery”) e “drive thru”.
§ 1o - O disposto no “caput” deste
artigo não se aplica a estabelecimentos
que
tenham
por
objeto
atividades
essenciais, na seguinte conformidade:
1.
saúde:
hospitais,
clínicas,
farmácias,
lavanderias
e
serviços
de
limpeza e hotéis;
2.
alimentação:
supermercados
e
congêneres,
bem
como
os
serviços
de
entrega (“delivery”) e “drive thru” de
bares, restaurantes e padarias;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3.
abastecimento:
transportadoras,
postos
de
combustíveis
e
derivados,
armazéns,
oficinas
de
veículos
automotores e bancas de jornal;
4.
segurança:
serviços
de
segurança
privada;
5.
comunicação
social:
meios
de
comunicação
social,
inclusive
eletrônica,
executada
por
empresas
jornalísticas e de radiofusão sonora e
de sons e imagens;
6. demais atividades relacionadas no §
1o do artigo 3o do Decreto federal no
10.282, de 20 de março de 2020.
Decreto Estadual 64.994/20
Artigo
7o
-
Os
Municípios
paulistas
inseridos nas fases laranja, amarela e
verde, cujas circunstâncias estruturais
e
epidemiológicas
locais
assim
o
permitirem, poderão autorizar, mediante
ato
fundamentado
de
seu
Prefeito,
a
retomada
gradual
do
atendimento
presencial
ao
público
de
serviços
e
atividades não essenciais.
Parágrafo único - O ato do Prefeito a
que
alude
o
“caput”
deste
artigo
incluirá determinação para que os locais
de
acesso
ao
público,
inclusive
os
estabelecimentos
comerciais
e
prestadores de serviços, que funcionem
em seu território:
1. observem o disposto no Anexo III
deste decreto;
2. adotem medidas especiais visando à
proteção de idosos, gestantes e pessoas
com doenças crônicas ou imunodeprimidas,
à luz das recomendações do Ministério da
Saúde
e
da
Secretaria
de
Estado
da
Saúde;
3. impeçam aglomerações.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Se
o
próprio
Decreto
64.881/20
excepciona as hipóteses que a União reputa como
'essenciais', mas, ao mesmo tempo, o Plano São
Paulo 'ignora', segundo sua conveniência, este ou
aquele serviço essencial elencado na norma federal,
certamente há uma intencionalidade de supressão
parcial
da
competência
concorrente
no
plano
federativo, no que tange ao estabelecimento de
'normas gerais' (artigo 24, § 1o, da CF), segundo
interpretação que o Governador dá para as decisões
do Supremo Tribunal Federal citadas linhas atrás,
conforme suas próprias informações.
Além disso, o artigo 7o, parágrafo
único, itens 1 a 3, do Plano São Paulo deixa claro
que os prefeitos municipais estão 'obrigados' a
agir
segundo
aqueles
preceitos,
ou
seja,
sem
qualquer capacidade de exercício da competência
concorrente suplementar da legislação federal, que
lhes é garantida pela Constituição, e determinado
pelo
Supremo
Tribunal
Federal
nos
precedentes
citados.
Por outro lado, não se pode deixar de
lado o preceito da Súmula Vinculante no 38 do mesmo
S.T.F.: 'é competente o Município para fixar o
horário
de
funcionamento
de
estabelecimento
comercial'.
Ora, como dito por este Relator em
despacho
lançado
no
Agravo
Interno,
como
a
reclassificação das macrorregiões epidemiológicas
(DRS) ocorre a cada 14 dias pela metodologia do
Decreto Estadual 64.997/2020, acaba-se por gerar
efeitos concretos na atividade econômica de cada
Município, potencializando a prerrogativa do Estado
de São Paulo na forma dos §§ 2o e 3o do artigo 24
da Constituição Federal, mas, de nenhuma maneira,
concentra naquele ente federativo aquela cabível
aos Municípios, nos termos dos incisos I e II do
artigo 30 daquela Carta, lembrando que exceto no
caso do Distrito Federal (artigo 32, § 1o), o
Governador
não
acumula
as
funções
do
Poder
Executivo regional e local.
Assim, se a competência concorrente

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estadual se exaure na formulação da regra geral
(Plano
São
Paulo),
estabelecendo
critérios
matemáticos objetivos de categorização de faixas de
flexibilização da quarentena regional, bem como os
'índices
médios'
por
cada
macrorregião
epidemiológica (DRS), fica na alçada do Município,
dentro
da
sua
autonomia,
o
respectivo
'ajuste
fino', ou não, segundo as peculiaridades locais,
pois enquanto a estratégia regional é reativa com
um
delay
de
duas
semanas
(recategorização
das
zonas),
este
tem
a
responsabilidade
de
ações
proativas
dentro
deste
período,
recuando
imediatamente
para
faixas
mais
restritivas
de
flexibilização com a piora dos seus índices locais,
ou permitindo uma abertura maior da sua economia a
partir da visível melhora dos mesmos indicadores,
sempre
com
transparência,
responsabilidade
e
participação dos munícipes, maiores afetados, e,
portanto, interessados na política de enfrentando
da pandemia. Obviamente, a gestão local não pode
desconsiderar a realidade da macrorregião em que
inserida, principalmente em situação de conurbação
entre zonas urbanas de dois ou mais Municípios,
diante da solidariedade inerente ao Sistema Único
de Saúde.
Assim, diante da situação excepcional
criada pelas decisões do Supremo Tribunal Federal,
harmonizando-se com o arcabouço das Constituições
Federal e Paulista, bem como os contornos da Lei
Federal
13.979/20,
que
limita
a
ação
regulamentadora de Governadores e Prefeitos, não há
como se alijar dos Municípios a sua competência
concorrente
para
'suplementar'
a
referida
lei
federal, no que couber dentro do seu território, a
partir
de
dados
epidemiológicos
locais,
mas
condicionados
à
estratégia
regional
(Plano
São
Paulo) que estabelece os parâmetros e índices a
serem
aferidos
constantemente
para
evolução
ou
regressão das faixas de restrição.
Note-se,
que
pelos
contornos
da
decisão do S.T.F. na ADI 6341, se a União exercer
sua competência para alterar o rol de serviços e
atividades essenciais elencados no Decreto Federal
no
10.282/20,
segundo
remissão
expressa
do
inquinado
Decreto
Estadual
64.881/20,
atingindo
atividade econômica preponderante em determinado

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município,
cabe
ao
Prefeito
local,
e
não
ao
Governador,
regulamentá-la
no
âmbito
do
seu
território.
Nesse
escopo,
se
o
Município
de
Bastos, a partir de uma gestão responsável e da
adesão de seus munícipes, em um verdadeiro pacto
social
local
para
enfrentamento
da
pandemia,
consegue controlar o avanço da epidemia, ou até
debelá-la do seu território, em velocidade maior do
que municípios da sua DRS, não há razão para que
seu Prefeito não possa editar normas mais flexíveis
de
funcionamento
do
comércio
(prerrogativa
da
citada Súmula Vinculante no 38), função, que à
evidência, não cabe ao impetrado. Assim, como foi
intenção do legislador federal ao editar a Lei
13.979/20, há o interesse de menor impacto possível
nas economias locais, sob pena de grave degradação
social pela falência das empresas, e, com elas, de
milhares de empregos formais.
Nesse aspecto, cada Município deve
ter sua análise concreta individualizada, razão
pela qual o pedido de extensão da decisão proferida
na Suspensão de Segurança no 5.403/SP, pelo S.T.F.,
que vincula apenas o caso do Município de Marília,
tem-se por descabida.
Assim, no sentir deste Relator, a
segurança não pode ser concedida integralmente,
como quer o impetrante, para suspender a eficácia
do
Decreto
Estadual
64.881/20
no
território
municipal, mas se admite seu parcial acolhimento
para reconhecer a possibilidade do Município editar
atos normativos para regular a atividade econômica
local, em suplementação à Lei Federal 13.979/20,
bem
como
dentro
dos
parâmetros
e
índices
de
faseamento do Plano São Paulo, segundo indicadores
que avaliam a capacidade local do sistema de saúde
(taxa de ocupação de leitos por infectados covid e
quantidade disponível deste por faixa de 100 mil
habitantes) e a evolução da pandemia (número de
casos, quantidade de internações e óbitos, nos
últimos 7 dias).
Nesse
caso,
considerando
a
atual
divergência do colegiado nas votações que envolvem
a aplicação da Súmula 266 do S.T.F. em mandados de

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segurança que questionam a amplitude do Decreto
Estadual 64.881/20, adicionando a análise que ora
se faz em relação ao escopo das competências comum
e concorrente dos entes federativos no que tange à
defesa
e
proteção
da
saúde,
nos
contornos
mencionados
linhas
atrás,
é
de
se
debater
o
posicionamento
adotado
no
julgamento
do
MS
2067166-20.2020.8.26.0000, no qual o Município de
Mirandópolis também reclamou do cerceamento da sua
competência concorrente suplementar, afastando-se,
por hora, o princípio da colegialidade (artigo 926
do NCPC).
Não
fosse
assim,
questões
de
inequívoca alçada dos Municípios, como a decisão de
retomada de aulas presenciais no ensino infantil e
fundamental
que
está
condicionada
às
condições
epidemiológicas
do
seu
território
e
barreiras
sanitárias
necessárias
nas
escolas,
inclusive
aquelas da rede privada que explora essa atividade
econômica, ficariam centralizadas no Governador, o
que violaria o preceito do artigo 211, § 2o, da
Constituição Federal.
2.3 - ANÁLISE FINAL
Estabelecida
a
fundamentação
analítica
determinada pelo artigo 489, § 1o, do Novo C.P.C., pelo
meu
voto,
concedia
parcialmente
a
segurança
para
reconhecer a possibilidade do Município editar atos
normativos
para
regular
a
atividade
econômica
local, em suplementação à Lei Federal 13.979/20,
bem
como
dentro
dos
parâmetros
e
índices
de
faseamento do Plano São Paulo, segundo indicadores
que avaliam a capacidade local do sistema de saúde
e a evolução da pandemia.
Ficaria, por consequência, ratificada a
tutela concedida as fls. 163/169.
E, considerando o julgamento do mérito da
demanda, fica prejudicado o Agravo Interno.
Custas na forma da lei e sem verba
honorária (Súmula 512 do S.T.F. e 105 do S.T.J.).

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3.
Destarte,
nos
termos
acima
especificados, pelo meu voto, concedia parcialmente a
segurança, prejudicado o agravo interno.
JACOB VALENTE
Relator Sorteado Vencido

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2078290-97.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.