Tribunal: TJSP
Processo: 1042315-03.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:
APELAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

CONCURSO PÚBLICO. Pretensão ao cargo de soldado PM 2.a Classe. Reprovação na fase de investigação social. Ausência de exposição pública dos motivos determinantes da eliminação na fase de investigação social. Precaução administrativa tendente à preservação do direito à intimidade, à honra e à vida privada do candidato. Inconsistência da justificativa

Ementa:
APELAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.

CONCURSO PÚBLICO. Pretensão ao cargo de soldado PM 2.a Classe. Reprovação na fase de investigação social. Ausência de exposição pública dos motivos determinantes da eliminação na fase de investigação social. Precaução administrativa tendente à preservação do direito à intimidade, à honra e à vida privada do candidato. Inconsistência da justificativa da exclusão. Excepcionalidade qualifica o controle jurisdicional para afastar o ato administrativo de exclusão do candidato. A motivação empregada considera o registro em boletim de ocorrência, o que foi informado pelo próprio candidato no preenchimento do formulário de investigação. Não instauração da persecução penal. Fato declarado espontaneamente pelo candidato no formulário de investigação social. A exclusão considera apenas o registro da ocorrência, sem que houvesse apuração preliminar sobre a vida pregressa do candidato. Configurado o rigor indevido em detrimento da adequação e proporcionalidade. A motivação empregada para a exclusão evidencia que não houve uma ponderação a partir de elementos concretos colhidos em sede de investigação para formação de juízo quanto à idoneidade do candidato. Inocorrência de omissão em relação ao envolvimento do irmão do candidato com entorpecentes e quanto à sociedade empresarial. Inadmissibilidade de exclusão decorrente de convivência com pessoa por força de vínculo sanguíneo, já que a decisão sobre esse liame está fora do alcance de qualquer pessoal natural. Preservação da intangibilidade da esfera privada, corolário do postulado da liberdade, frente à atividade policial. Incidência do Princípio da Intranscendência. O subterfúgio usado pelo candidato, há mais de dez anos, quando alcançou a maioridade, para se esquivar do serviço militar obrigatório, não se mostra apto para atingir a reputação do apelante. Perpetuação indevida do fato isolado e irrelevante para o concurso. Idoneidade que esvazia o motivo da reprovação do candidato. Capítulo do recurso que merece provimento.

DANO MORAL. Não configuração. A possibilidade de desclassificação é inerente à participação do certame, notadamente nos casos em que o concurso envolva etapa de investigação social, e este fato, por si só, não revela potencial para imputar a quem quer que seja qualquer pecha injuriante. Fato não reúne potencial e aptidão para configurar o dano moral. Improcedência do pedido mediato relacionado à indenização por dano moral.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000418235
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1042315-03.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
WANDERSON DOS SANTOS TRECENTE (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL
NOGUEIRA E LEONEL COSTA.
São Paulo, 10 de junho de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Voto n. 20775
Apelação Cível no 1042315-03.2019.8.26.0053
Assunto: Anulação
Apelante: Wanderson dos Santos Trecente
Apelado(a): Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Relator: José Maria Câmara Junior
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO.
IMPROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO
MEDIATO.
CONCURSO PÚBLICO. Pretensão ao cargo de soldado
PM 2.a Classe. Reprovação na fase de investigação
social. Ausência de exposição pública dos motivos
determinantes da eliminação na fase de investigação
social. Precaução administrativa tendente à preservação
do direito à intimidade, à honra e à vida privada do
candidato. Inconsistência da justificativa da exclusão.
Excepcionalidade qualifica o controle jurisdicional para
afastar o ato administrativo de exclusão do candidato. A
motivação empregada considera o registro em boletim
de ocorrência, o que foi informado pelo próprio
candidato
no
preenchimento
do
formulário
de
investigação. Não instauração da persecução penal. Fato
declarado
espontaneamente
pelo
candidato
no
formulário de investigação social. A exclusão considera
apenas o registro da ocorrência, sem que houvesse
apuração preliminar sobre a vida pregressa do
candidato. Configurado o rigor indevido em detrimento
da adequação e proporcionalidade. A motivação
empregada para a exclusão evidencia que não houve
uma ponderação a partir de elementos concretos
colhidos em sede de investigação para formação de
juízo quanto à idoneidade do candidato. Inocorrência
de omissão em relação ao envolvimento do irmão do
candidato com entorpecentes e quanto à sociedade
empresarial. Inadmissibilidade de exclusão decorrente
de convivência com pessoa por força de vínculo
sanguíneo, já que a decisão sobre esse liame está fora do
alcance de qualquer pessoal natural. Preservação da
intangibilidade
da
esfera
privada,
corolário
do
postulado da liberdade, frente à atividade policial.
Incidência do Princípio da Intranscendência. O

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subterfúgio usado pelo candidato, há mais de dez anos,
quando alcançou a maioridade, para se esquivar do
serviço militar obrigatório, não se mostra apto para
atingir a reputação do apelante. Perpetuação indevida
do fato isolado e irrelevante para o concurso.
Idoneidade que esvazia o motivo da reprovação do
candidato. Capítulo do recurso que merece provimento.

DANO MORAL. Não configuração. A possibilidade de
desclassificação é inerente à participação do certame,
notadamente nos casos em que o concurso envolva etapa
de investigação social, e este fato, por si só, não revela
potencial para imputar a quem quer que seja qualquer
pecha injuriante. Fato não reúne potencial e aptidão
para configurar o dano moral. Improcedência do
pedido mediato relacionado à indenização por dano
moral.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
WANDERSON DOS SANTOS TRECENTE, inconformada com a
respeitável sentença de fls. 302/306, que julgou improcedente o pedido mediato,
interpôs recurso de apelação, alegando, em síntese, (i) o recorrente não possui
antecedentes criminais, está em dia com a Justiça Eleitoral, não possui dívidas ou
pendências financeiras; (ii) a ausência de divulgação dos motivos da eliminação
do apelante na fase de investigação social; (iii) as informações indicadas na
sentença para a reprovação não dizem respeito ao apelante; (iv) o recorrente não
possui qualquer primo ou tio envolvidos em crimes e as informações foram
inseridas de fora equivocada no corpo da sentença; (v) em relação às ocorrências
policiais, o recorrente constou no BO com vítima e, no outro BO, diz respeito ao
irmão do apelante, Guilherme dos Santos Trecente; (vi) a conduta criminosa de
familiar não é suficiente para impedir a aprovação do candidato em concurso
público; (vii) a inexistência de qualquer indício de envolvimento do apelante no
delito praticado pelo irmão; (viii) o BO 542/2012 foi arquivado por ausência de
representação, sendo insuficiente para reprovação no certame; (ix) o direito à
indenização por danos morais em razão do recebimento da notícia da eliminação
do certame, por vício de motivação do ato administrativo.

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Apresentadas contrarrazões (fls. 333/346), o recurso foi
regularmente processado.
É o relatório.
O autor ajuizou ação anulatória do ato administrativo que
o desclassificou do concurso para o cargo de soldado da Polícia Militar. Também
formulou pedido indenizatório em razão dos dissabores que teria suportado em
razão da reprovação.
A respeitável sentença decretou a improcedência do
pedido mediato.
A controvérsia devolvida ao Tribunal gravita em torno da
legalidade da exclusão do candidato, na fase de investigação social do certame
em que disputava o cargo de soldado da Polícia Militar, bem como sobre o direito
à indenização por danos morais em decorrência da eliminação.
A causa de pedir registra a ausência de motivação do ato
de exclusão do certame.
Instada a demonstrar o motivo da reprovação o candidato,
a Fazenda alegou a existência de um somatório de circunstâncias e atitudes que
evidenciam a incompatibilidade do perfil do candidato com aquele exigido de um
policial militar.
A fase de investigação social reserva momento relevante
no certame para se apurar fatos pontuais sobre a conduta do candidato,
permitindo reunir informações sobre a probidade de sua vida pregressa. Se
houver algum fato determinante para impedir a continuidade do candidato no
certame, certamente não será possível para o administrador furtar-se à
motivação do ato que determina sua reprovação. Aliás, a motivação é o meio
pelo qual o candidato certifica a lisura do ato que o reprovou, certificando-se da
inexistência de desvio de finalidade.

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Observa-se do edital a especificidade do procedimento de
investigação social, na qual o candidato fornece à Administração as informações
que demonstrem sua ilibada conduta social. Trata-se, com efeito, de ato
vinculado à aprovação do candidato nesta etapa do certame e, assim, cabe a
Administração zelar pela admissão em seus quadros de pessoas ajustadas
integralmente ao perfil exigido para o cargo, observado o interesse público.
Neste contexto, a ausência de exposição pública irrestrita
acerca dos motivos da eliminação considera a necessidade de preservação da
intimidade, honra e vida privada do candidato.
Os motivos que ensejaram a reprovação do candidato
foram devidamente explicitados pelas informações prestadas pela autoridade
impetrada, como se vê às fls. 146 e seguintes. Deste modo, respeitado o princípio
da motivação que, ainda que não extensiva, guarda pertinência com o ato
administrativo que excluiu o candidato do certame. Como se vê, não há falta de
motivação do ato, mas precaução administrativa para a preservação da honra e
imagem do candidato.
Foi apontado como motivo da reprovação (i) a existência
de registro policial na condição de averiguado, autor ou indiciado, indicando um
histórico de conduta violenta e/ou agressiva (fls. 146); (ii) a utilização de meio
fraudulento para se esquivar do serviço militar obrigatório (fls. 149); (iii) a
ambiência criminosa, pois o candidato possui convivência com seu irmão que é
usuário de entorpecentes ilícitos (fls. 152); (iv) a omissão de ocorrência
envolvendo seu irmão, que foi flagrado portando entorpecentes no BO 1.127/14
(fls. 158); (v) a omissão de que mantém a sociedade empresarial “Trencente &
Lagacione Academia” com o referido irmão (fls. 158).
Resta analisar se são razoáveis os motivos declinados pela
Administração para exclusão do candidato.
Relativamente ao motivo listado no item I, a análise do BO

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541/2012 não evidencia conduta violenta e/ou agressiva do apelante. Segundo o
histórico da ocorrência é possível extrair que Joe proferiu ameaça contra
Guilherme, irmão do apelante. Há informação no sentido de que na ocasião em
que o recorrente foi conversar com Joe para resolver a situação ambos entraram
em luta corporal e, ao ser agredido com faca, que acertou a mão esquerda de
Wanderson, este desferiu dois socos que acercaram a boca de Joe. Ambos
sofreram lesões, porém, não houve representação (fls. 186).
Essa ocorrência não deu ensejo à instauração de ação
penal, e muito menos o autor foi condenado criminalmente por eles.
Dado que não houve ação penal e, por isso, a produção de
prova, é possível que o apelante tenha, na realidade, sido vítima da situação e
tenha agido apenas para defender seu irmão. Seja como for, o fato é de todo
irrelevante para determinar a idoneidade do candidato porque não revela, nem
remotamente, indício de que o autor seja dado a atos incompatíveis com a moral
e os costumes militares.
O segundo motivo para a exclusão repousa na declaração
de endereço falso, em Parapuã, para escapar do serviço militar obrigatório.
Observo que esse fato ocorreu em 2007, quando o apelante estava completando
18 anos. Acontece que decorridos mais de dez anos, não é mais razoável
penalizar o recorrente por ato praticado por pessoa que estava completando seu
desenvolvimento. Ademais, não há notícias de imputação das infrações da Lei no
4.375/1964 pelo ato de insubmissão.
Quanto ao terceiro motivo, a Administração considera
paradoxal com o exercício da atividade de policial militar a manutenção de
convivência com o irmão, que no ano de 2014 foi flagrado por porte de
entorpecentes (BO 1.127/14 fls. 188/189).
Acontece que a existência de relação de parentesco com o
irmão, que atentou, em algum momento da vida, contra o cumprimento dos
preceitos legais não tem o condão de denegrir a reputação do candidato.

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Não se admite a imposição de discriminação embasada nos
vínculo sanguíneo, já que a decisão sobre esse liame está fora do alcance de
qualquer pessoal natural. Imperioso preservar a intangibilidade da esfera privada,
corolário do postulado da liberdade, frente à atividade policial. Ademais,
aplicável ao caso o Princípio da Intranscendência, que impede que sanções e
restrições extrapolem a dimensão pessoal do infrator e atinja terceiros não
causadores do ilícito (MENDES, Gilmar Ferreira, Inocêncio Mártires COELHO, e Paulo
Gustavo Gonet BRANCO. Curso de direito constitucional. 3a ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2008).
Assim, se o irmão do apelante foi flagrado portando
entorpecentes, apenas ele - e ninguém mais - deverá ser penalizado pela sua
atuação delituosa.
Como se vê, o relacionamento com o irmão, ainda
envolvido em ilícito criminal, decorre de vínculo sanguíneo e é intangível, de
forma que não tem o condão de comprometer a reputação do candidato.
Neste ponto, cumpre registrar a existência de erro
material, mais precisamente, no penúltimo parágrafo das fls. 303 da sentença. A
análise dos motivos da reprovação, elencados a partir de fls. 146, não permite
concluir que o autor mantém relação de amizade com primo que seria usuário de
drogas e egresso do sistema prisional e tio que possui registro de roubo de carga e
também seria egresso do sistema prisional (fls. 303).
Não merece subsistir a reprovação fundada nos itens iv e v
porquanto
no
Formulário
de
Avaliação
Social
o
recorrente
declara,
expressamente, a ocorrência envolvendo seu irmão, que foi flagrado portando
entorpecentes no BO 1.127/14 (fls. 207 e fls. 199), bem como a condição de sócio
da empresa “Trencente & Logacione Academia”, em processo de baixa (fls. 214).
Como se vê, os motivos da exclusão do certame não se
sustentam.

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A Administração tachou o comportamento do apelante
como violento pelo fato puro e simples de que esteve envolvido em ocorrência
policial, ignorando por completo o fato de que a descrição das ocorrências é
unilateral e não raro discrepa do que ocorreu na realidade.
Não se descarta a formação de cenário em que a
contundência dos fatos imputados e a congruência deles com outros elementos de
convicção pudesse indicar a existência de personalidade ou comportamento
incompatível com a carreira policial militar. Mas para que essa fosse a
circunstância no caso dos autos, a investigação precisaria ter sido minimamente
mais profunda, a ponto de permitir descartar as convincentes explicações que já
no formulário de investigação social o próprio candidato ofereceu.
Como se sabe, a causa é um dos pressupostos de validade
do ato administrativo. Consiste no “vínculo de pertinência entre o motivo e o
conteúdo do ato” (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo,
29a ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 404). Neste sentido, é indispensável que o
ato seja acompanhado de motivação pertinente, isto é, enunciação dos motivos,
com a finalidade de verificar a observância das diretrizes constitucionais a que a
Administração encontra-se adstrita.
A motivação inibe que o Estado possa blindar suas
manifestações através do exercício de suas competências discricionárias. A
ausência de motivação caracteriza vício relevante passível de controle do Poder
Judiciário.
Não se nega que a Administração tem liberdade para
estabelecer as bases do concurso e seus critérios de julgamento, mas é também
verdade que ela não pode se distanciar dos limites impostos à sua competência
discricionária. Dentro de sua margem de discricionariedade, a Administração
deve observar os princípios inerentes à função administrativa, impostos pela
Constituição Federal. Em não havendo a devida observância, admite-se o controle
jurisdicional para corrigir o desvio e, especialmente, afastar a violação ao direito

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de ingresso na carreira almejada.
Nessa esteira, é de ser reconhecida a inaptidão dos fatos
narrados pela Administração para impedir o ingresso na carreira, de modo que se
reputa ilegal o ato que determinou a exclusão do candidato do certame.
O exame da idoneidade moral do investigado está atrelado
ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser analisado pelo Poder
Judiciário, porquanto trata de conteúdo discricionário, fundamentado nos
princípios da conveniência e oportunidade.
Acontece que os critérios empregados pela Administração
violam os princípios basilares do Estado de Direito, não podendo subsistir como
motivo da reprovação do interessado.
Por tudo o que se vê, deve ser julgado procedente o
pedido mediato de anulação do ato de desclassificação, condenando, ainda, a
Fazenda a submeter o autor às demais etapas do processo de admissão.
Mas é mesmo improcedente o pedido atinente à
indenização por danos morais.
Não vislumbro a existência de dano moral no caso em
epígrafe.
O artigo 37, § 6o, da CF/88 recepciona a responsabilidade
civil se houver dano provocado pelo serviço público e, para tanto, o sistema
adota a teoria do risco administrativo, que, como regra, dispensa o lesado da
comprovação da culpa da Administração para obter indenização.
Acontece que a dispensa da demonstração de culpa não
retira do Estado a possibilidade de provar que o evento danosa resulta de culpa
da vítima e, com isso, excluir sua responsabilidade, porquanto não há falar no
risco integral.

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A teoria do risco administrativo “não significa que a
Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo
particular; significa apenas e tão-somente, que a vítima fica dispensada da prova
da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial
do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral
ou parcialmente da indenização” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, Ed. Malheiros, 29a ed., 2004, pág. 627).
Conclui-se que não será possível estender às cegas o risco
integral que se extrai da responsabilidade objetiva do Estado, na medida em que
tal raciocínio inexoravelmente irá determinar o dever de indenizar da
Administração por todos os eventos lesivos experimentados pelos particulares em
razão de sua conduta.
A discussão em torno do dever estatal de pagamento de
indenização, decorrente de sua responsabilidade pelo risco administrativo, parte
da premissa de que o dano efetivamente ocorreu e de que essa repercussão
danosa guarda relação de causalidade com a atuação ou a falha na atuação
estatal.
Casos há em que a ocorrência de dano moral prescinde de
prova para determinar a responsabilidade da Administração para indenizar a
vítima. Acontece que, no caso dos autos, não é possível determinar que os fatos
descritos pelo autor na petição inicial são capazes, por si, de gerar danos morais
indenizáveis. Trata-se de situação que, embora aborrecedora, não determina a
configuração “in re ipsa” de dano moral indenizável.
Sobre o tema considero relevante destacar orientação do
Superior Tribunal de Justiça, que assim anuncia: "os danos morais, a justificarem
reparação, são aqueles que surgem em decorrência de uma conduta ilícita ou
injusta, que venha a causar sentimento negativo, em qualquer pessoa de senso
comum, como vexame, constrangimento, humilhação, dor" (REsp. 628.854-ES, Rel
Min. Castro Filho, 03-05-2007, DJ 18-06-2007, p 255).

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E os fatos articulados, sobre os quais não se formou
controvérsia, não se revelam suficientes para determinar a configuração de dano
moral indenizável. As circunstâncias que envolvem a repercussão experimentada
pelo ofendido não determinam a existência de significativo sentimento negativo
que seja capaz de configurar o dano moral.
A
possibilidade
de
desclassificação
é
inerente
à
participação do certame, notadamente nos casos em que o concurso envolva
etapa de investigação social, e este fato, por si só, não revela potencial para
imputar a quem quer que seja qualquer pecha injuriante.
O Poder Judiciário corrigiu o ato da Administração, mas
não há como reconhecer dano moral advindo da desclassificação.
Identifica-se a improcedência do pedido mediato atinente
à indenização por dano moral.
O provimento em parte do recurso determina a reforma da
sentença no capítulo em que fixados os ônus da sucumbência.
Em razão da sucumbência parcial, a Fazenda reembolsará
o autor por metade de eventuais custas e despesas processuais por ele
suportadas. Os honorários advocatícios devem ser fixados com observância da
norma contida no art. 86 do CPC.
A fixação da verba honorária, “in casu”, deve levar em
conta o grau de zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e
importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para
o seu serviço, conforme incisos I, II, III e IV, todos do § 2o do artigo 85 da do CPC,
vigente à época da prolação da sentença. Além disso, considerando que a
Fazenda Pública é parte na demanda, deve ser observada a norma contida no § 3o
do artigo 85 do mesmo diploma legal.

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Em vista disso, fixo a verba honorária em 12% sobre o valor
da causa, devendo a cada parte a pagar ao advogado da contrária verba honorária
correspondente à metade da verba total arbitrada, ressalvada a concessão da
gratuidade da justiça.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso.
José Maria Câmara Junior
Relator