Tribunal: TJSP
Processo: 1003617-73.2016.8.26.0168
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
Ação ordinária – Servidor público municipal - Pretensão de recebimento de horas extras inadimplidas – Viabilidade – Prova pericial que apurou o saldo de 2.184,40 horas – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Eventual prova testemunhal não tem o condão de elidir a força probante dos registros de controle de ponto, todos devidamente assinados pelos superiores hierárquicos do servidor -

Ementa:
Ação ordinária – Servidor público municipal - Pretensão de recebimento de horas extras inadimplidas – Viabilidade – Prova pericial que apurou o saldo de 2.184,40 horas – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Eventual prova testemunhal não tem o condão de elidir a força probante dos registros de controle de ponto, todos devidamente assinados pelos superiores hierárquicos do servidor - Sentença de parcial procedência - Desprovimento dos recursos voluntário e da remessa necessária para manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1003617-73.2016.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE DRACENA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado JOSÉ CARLOS TEIXEIRA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA
LIARTE.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1003617-73.2016.8.26.0168 -Voto no 29.730/20
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VOTO No 29.730/20
APELAÇÃO No 1003617-73.2016.8.26.0168
COMARCA: DRACENA
APELANTES: MUNICIPALIDADE DE DRACENA E JUÍZO EX
OFFICIO
APELADO: JOSE CARLOS TEIXEIRA
Ementa: Ação ordinária
Servidor público municipal -
Pretensão de recebimento de horas extras inadimplidas
Viabilidade Prova pericial que apurou o saldo de 2.184,40
horas
Cerceamento de defesa
Não ocorrência

Eventual prova testemunhal não tem o condão de elidir a
força probante dos registros de controle de ponto, todos
devidamente assinados pelos superiores hierárquicos do
servidor - Sentença de parcial procedência - Desprovimento
dos recursos voluntário e da remessa necessária para manter
a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento
Interno desta Corte.
I Trata-se de ação ordinária promovida por servidor da
Municipalidade de Dracena, no exercício do cargo de “Motorista de
Ambulância”, com o objetivo de receber horas extras inadimplidas.
A r. sentença de fls. 681/688, cujo relatório se adota,
julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a Fazenda
Municipal “a pagar o saldo de horas extras apuradas pelo Perito Judicial
(fls. 568/570), na quantidade total de 2.184,40horas extras, observada a
prescrição quinquenal”.
Recorre a Municipalidade deduzindo, em preliminar,
cerceamento de defesa. No mérito objetiva a improcedência da pretensão.
Recurso regularmente processado e respondido.
Interposto, ainda, o reexame necessário.
É o relatório.

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II A r. sentença recorrida não merece reparo.
Trata-se de ação proposta por servidor público municipal,
titular do cargo de motorista, com o objetivo, repita-se, de perceber horas
extras inadimplidas.
Instaurada a controvérsia, a Municipalidade afirma que
os registros de controle de ponto não são provas contundentes para a
comprovação das horas extras efetivamente realizadas.
Determinada a produção de prova pericial, o expert
judicial concluiu que o servidor possui saldo de 2.184,40 horas extras (fl.
672), sobrevindo, então a r. sentença de fl. 681/698, julgando parcialmente
procedente o pedido.
Inconformada, a Municipalidade deduz cerceamento de
defesa, uma vez que pretendia a produção de prova testemunhal para
impugnar os registros de controle de ponto.
Sem razão, contudo.
O registro de ponto constitui meio válido e hábil para que
a Municipalidade controle o cumprimento da jornada de trabalho de seus
servidores.
Eventuais ausências e atrasos do servidor apontados no
registro de ponto implicam nos respectivos descontos em seu contracheque,
da mesma forma que a extrapolação da jornada diária regular lhe confere o
direito à percepção da correspondente contraprestação pecuniária.
Na hipótese dos autos, as folhas de ponto apresentadas
pelo servidor contam com a assinatura do Chefe de Triagem Assistencial e
até mesmo do Secretário Municipal de Saúde e Higiene Pública, cuja
validade não pode ser elidida por prova testemunhal.
Esclarecidos os pontos essenciais para a solução da
demanda, o pleito de oitiva de testemunhas se revela absolutamente
impertinente, de tal sorte que seu indeferimento não implica nulidade do

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feito.
Isto porque não caracteriza o cerceamento de defesa o
indeferimento de diligências requeridas pelas partes, mormente se foram
elas consideradas descabidas pelo órgão julgador a quem compete a
avaliação da necessidade ou conveniência da prova.
De fato, nos termos do artigo 370 do Código de Processo
Civil, “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias ao julgamento do mérito” (“caput”), indeferindo as
diligências inúteis ou meramente protelatórias (parágrafo único).
E, consoante entendimento pacificado perante o Superior
Tribunal, esse dispositivo “não delimita uma obrigação, mas uma
faculdade de o magistrado determinar a realização de provas a qualquer
tempo e sob seu livre convencimento, incumbindo-lhe sopesar sua
necessidade
e
indeferir
diligências
inúteis,
protelatórias
ou
desnecessárias” (REsp 880.057/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
Quinta Turma, 02/02/2009).
Neste sentido, “o juiz é o destinatário da prova, devendo
guardar adstrição ao seu livre convencimento sob o manto da persuasão
racional, competindo-lhe determinar as provas úteis à instrução do feito,
até mesmo 'ex officio', afastando as diligências que entender inúteis ou
meramente protelatórias sem que, com isso, incorra em cerceamento de
defesa” (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.102.672/BA, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 06/09/2010).
Assim, no caso presente, uma vez constatada a
suficiência da prova pericial produzida, a negativa de produção de prova
testemunhal, ante a natureza meramente protelatória da pretensão, não
configura, por evidente, cerceamento de defesa.
Além disso, cumpre registrar, causa espécie o fato de a
Municipalidade afirmar que os chefes imediatos dos motoristas “não tinham

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como efetivamente controlar essas horas extras trabalhadas” e que por isso
os servidores recebem 40 horas extras mensais.
Em outras palavras, a Municipalidade reconhece que não
controla efetivamente a frequência dos servidores, porém paga 40 horas
extras todo mês, tendo o servidor prestado labor extraordinário ou não,
revelando manifesta afronta aos princípios que regem a Administração
Pública.
No mais, estabelece o artigo 252 do Regimento Interno
desta Corte que o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez
que a r. sentença recorrida, no essencial, bem decidiu a questão, destacando-
se:
“(...) No mérito, o pedido é parcialmente procedente.
Busca o autor o recebimento das horas extras do período de dezembro
de 2011 a maio de 2016, no total de 2.276,30 horas extras.
O autor foi contratado em 29/06/1992 para exercer a função de
motorista (fls. 11/12).
Realizada perícia contábil, o I. Perito chegou à conclusão de que o autor
faz jus ao pagamento de 2.184,40 horas extras (fl. 570).
A alegação de que “os registros de controle de ponto, sobre os quais se
baseou o requerente, não são provas contundentes da realização das horas extras”
(fl. 209), não merece guarida.
Isto porque, todos os cartões de ponto apresentados, bem como os
documentos referentes às viagens (fls. 250/489), estão assinados pelos superiores
hierárquicos do autor.
Conclui-se, assim, que houve o controle do serviço extraordinário
desenvolvido pelo autor. Ademais, diante da regularidade da extrapolação diária da
jornada de trabalho, é evidente a ciência da Administração em relação aos fatos.
De qualquer modo, cabe à Administração Pública exercer o controle da
legalidade de todos os seus atos, fiscalizando seus servidores, a fim de que exerçam

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seu trabalho com a observância dos seus deveres legais, não podendo se valer da
própria desídia para tentar invalidar os certidões de ponto que apresentou.
De se observar que é crime previsto no artigo 299 do Código Penal, a
conduta de “omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante”, podendo o autor da falsidade, bem como o
beneficiado direto ou indireto serem processados e condenados a pena de reclusão,
de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a
3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.
Além disso, em caso de recebimento indevido, é devida a restituição ao
erário, além da eventual responsabilização do trabalhador e dos responsáveis pela
fiscalização por prática de ato de improbidade administrativa nos termos da Lei
Federal no 8.429/92.
Em contrapartida, é certo que incumbe ao réu o ônus de provar a
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pretendido pelo
autor, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, do qual não se
desincumbiu.
Desta maneira, já tendo o servidor realizado horas extras em favor da
Municipalidade, não pode esta, eximir-se do pagamento sob pena de locupletamento
ilícito da administração pública.
Nesse sentido a jurisprudência:
REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÃO Ação Ordinária Servidor
Municipal Ação de cobrança Horas extras Comprovado o exercício
extraordinário não remunerado - Análise pautada nos controles de ponto
juntados pelo próprio requerido - Devida a cobrança reclamada, sob
pena de enriquecimento ilícito do Município Sentença mantida Recursos
improvidos (TJSP; Apelação Cível 1002973-62.2018.8.26.0168; Relator
(a): Antonio Carlos Malheiros; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro de Dracena - 3a Vara; Data do Julgamento: 21/10/2019;
Data de Registro: 24/10/2019).

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Processual civil. Remessa para reexame necessário. Descabimento (art.
496, § 3o, III, do CPC). Não conhecimento. Processual civil.
Cerceamento de provas. Inocorrência. Servidor Público. Município de
Dracena. Motorista. Horas extras laboradas e não pagas. Não
desconstituição do direito alegado pelo autor. Ausência absoluta de
provas em prol da tese da ré relativa à insubsistência dos documentos
oficiais. Laudo pericial a atestar a existência de serviço extraordinário
não remunerado, nos termos da legislação municipal. Sentença de
procedência mantida. Critérios para juros e correção monetária.
Recurso desprovido (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000050-
97.2017.8.26.0168; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13a
Câmara de Direito Público; Foro de Dracena - 1a Vara; Data do
Julgamento: 22/05/2019; Data de Registro: 22/05/2019)
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO Ação de cobrança Servidor
público do Município de Dracena Pagamento de horas extras Sentença
de procedência Pretensão de reforma Impossibilidade Inocorrência de
cerceamento do direito de defesa Laudo pericial a atestar a existência de
serviço extraordinário não remunerado, nos termos da legislação
municipal Análise pautada nos controles de ponto juntados pelo próprio
requerido Devida a cobrança reclamada, sob pena de enriquecimento
ilícito do Município - Precedentes Rejeição de matéria preliminar - Nao
provimento do recurso de apelação e do reexame necessário (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 0006163-55.2015.8.26.0168; Relator
(a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público;
Foro de Dracena - 1a Vara; Data do Julgamento: 21/03/2019; Data de
Registro: 21/03/2019).
O valor da hora extra deverá corresponder a 50% (cinquenta por cento)
da hora normal de trabalho, e mais 20%, se prestado entre 22h e 5h (trabalho
noturno), nos termos do artigo 136, e §2o, da Lei Complementar Municipal no

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02/1992.
Quanto aos reflexos das horas extras sobre as demais gratificações
percebidas pelo autor, pelo princípio da estrita legalidade, a Lei Complementar
Municipal no 02/92 é a única que pode regulamentar o tema. E esta não autoriza
reflexos das horas extraordinárias sobre qualquer outra gratificação, vantagem ou
adicional.
Nesse sentido:
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DRACENA - HORAS EXTRAS
Reconhecimento
da
Administração
do
labor
extraordinário
implementado por seu servidor com a emissão de certidão administrativa
totalizando 702,50 horas extras Remuneração devida, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração Lei Municipal 02/92 que
estabelece os parâmetros para o recebimento das horas extras,
denominando-as como gratificação, sem estabelecer expressamente seus
reflexos sobre férias, 13o salário, adicional por tempo de serviço e sexta-
parte - Constituição Federal que, ademais, não regulamenta os reflexos
das horas extras sobre as demais verbas, impondo, apenas, sua
remuneração Lei do Município de Dracena em consonância com o texto
constitucional (...)” (TJ-SP - REEX: 00009760820118260168 SP
0000976-08.2011.8.26.0168,
Relator:
Leonel
Costa,
Data
de
Julgamento: 26/08/2013, 5a Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 04/09/2013).
Por fim, em sua contestação, o réu requer que, na hipótese de
procedência da ação, sejam realizados descontos relativos à contribuição
previdenciária e à retenção de imposto de renda.
A retenção de imposto de renda será devida caso cabível a tributação na
época em que o autor deveria ter recebido as horas extras, vez que possuem caráter
remuneratório, configurando acréscimo patrimonial.
Ou seja, a retenção na fonte deve observar a renda que teria sido
auferida mês a mês pelo requerente se não fosse o erro da Administração e não no

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rendimento total acumulado recebido em virtude de decisão judicial.
Assim, se o autor estivesse isento da incidência do imposto, caso o
pagamento tivesse sido realizado mês a mês, não pode agora haver a retenção.
Nesse sentido o C. Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento em
sede de incidente de recurso repetitivo, na forma do art. 543-C do CPC:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO
REVISIONAL
DE
BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO.
PARCELAS
ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. 1. O Imposto de
Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser
calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que
os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida
mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com
parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do
STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art.
543-C do CPC e do art. 8o da Resolução STJ 8/2008.” (1a Seção, Resp
1118429 / SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 24/03/2010).
O mesmo raciocínio é aplicável à retenção da contribuição
previdenciária, que também é devida, devendo-se observar a lei vigente à época em
que os pagamentos deveriam ter sido efetuados.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS.
INCIDÊNCIA. 1. Após o julgamento da Pet. 7.296/DF, o STJ realinhou
sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não incidência de
contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2.
Incide a contribuição previdenciária no caso das horas extras,
porquanto configurado o caráter permanente ou a habitualidade de tal
verba. Precedentes do STJ. 3. Agravos Regimentais não providos” (AgRs
no REsp 1210517/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em

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02.12.2010).
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, nos termos
do art. 487, inciso I, do CPC, o pedido ajuizado por JOSÉ CARLOS TEIXEIRA a fim
de condenar a PREFEITURA MUNICIPAL DE DRACENA a pagar o saldo de horas
extras apuradas pelo Perito Judicial (fls. 568/570), na quantidade total de 2.184,40
horas extras, observada a prescrição quinquenal, bem como a incidência do imposto
de renda e da contribuição previdenciária”.
Em suma, os elementos dos autos não autorizam a
modificação do decidido em primeira instância, merecendo ser mantida a r.
sentença recorrida, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta
Corte.
Por último, quanto à liquidação e/ou cumprimento do
julgado, a fim de evitar incidentes desnecessários na fase de execução,
observo, quanto aos consectários legais sobre os atrasados, que os juros
devem ser computados a partir da citação, e a correção desde quando
devidas as parcelas e até o efetivo cumprimento da obrigação, visto que o
plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal negou a modulação de
efeitos em relação ao Tema 810 (cf. RE no 870.947-RG/SE).
Ademais, segundo depreende-se da orientação firmada no
referido julgado, nas condenações oriundas de relação jurídica não
tributária, mantém-se hígida, em relação ao juros moratórios, a observância
do disposto no artigo 1oF da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei
no 11.960/09.
Já no tocante à correção monetária deve ser aplicado o
Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde junho de
2009 em diante, para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a

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majoração da verba honorária devida pela Fazenda Municipal em 2% sobre
o montante arbitrado pelo juízo de origem, com base no artigo 85, parágrafo
11, do Código de Processo Civil.
III - Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso e à remessa oficial, para manter a r. sentença recorrida, também por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator