Tribunal: TJSP
Processo: 1501477-98.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
FURTO SIMPLES. Absolvição em 1o Grau fundada no "princípio da insignificância". Inadmissibilidade. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial confirmada pelos demais elementos dos autos. Tipicidade material da conduta. Réu reincidente e portador de maus antecedentes. Fixação do regime inicial fechado. Apelo ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000130013
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501477-98.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GILBERTO
MORDENTE NETO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram provimento ao
recurso ministerial para condenar o réu GILBERTO MORDENTE NETO à pena de 01
ano e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 11 dias-
multa, no piso, por infração ao art. 155, caput, do CP, vencido o revisor, nos termos da
declaração de voto vencido.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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A p e l a ç ã o C r i m i n a l
n o 1 5 0 1 4 7 7 - 9 8 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 5 3 6
R e c o r r e n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
R e c o r r i d o : G i l b e r t o M o r d e n t e N e t o
M M .
J u i z
d e
1 a
I n s t â n c i a :
D r .
V i n i c i u s
d e
T o l e d o P i z a P e l u s o
VOTO No 11.116
FURTO SIMPLES. Absolvição em 1o Grau fundada
no “princípio da insignificância”. Inadmissibilidade.
Materialidade e autoria demonstradas. Confissão
judicial confirmada pelos demais elementos dos
autos.
Tipicidade
material
da
conduta.
Réu
reincidente e portador de maus antecedentes.
Fixação do regime inicial fechado. Apelo ministerial
provido.
1) O Ministério Público interpõe a presente Apelação Criminal
contra a r. sentença de fls. 133/137, que absolveu, com fundamento no art.
386, III, do CPP, o réu GILBERTO MORDENTE NETO, acusado de infringir o
art. 155, caput, do CP.
Sustenta, em síntese, que não se aplica o “princípio da
insignificância” ao presente caso, requerendo a condenação nos termos da
denúncia (fls. 143/145).
Processado e contra-arrazoado o recurso (fls. 149/158), o
parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo provimento (fls. 170/177).
É o relatório.
2) Dou provimento ao recurso.
Segundo a denúncia (fls. 41/42), em 30/04/2018, na Comarca
de Praia Grande, GILBERTO MORDENTE NETO subtraiu, para si, 05 peças
de metal, avaliadas em R$ 300,00, de propriedade do estabelecimento
“Espaço Jair Rodrigues”.

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Os fatos ficaram demonstrados em Juízo (mídias após fls. 99).
O representante da empresa vítima confirmou a subtração dos
bens, dizendo que a imagem do réu furtando as peças de metal foi captada
por câmeras de segurança.
O guarda municipal Alcides disse que foi informado de que
havia um indivíduo retirando materiais de um espaço de eventos. Em
patrulhamento, localizou o acusado na posse das peças de metal, sendo que
ele admitiu a conduta descrita na denúncia.
O acusado confessou o crime em Juízo, afirmando que os
objetos estavam em mau estado de conservação e o local estava aberto.
Verifica-se, portanto, que a confissão judicial do réu foi
ratificada pelos demais elementos probatórios. Suficientemente provadas a
materialidade e autoria, portanto.
Ao contrário do sustentado pelo Magistrado, não é caso de
aplicação do “Princípio da Insignificância”.
O valor de R$ 300,00 não pode ser considerado irrisório, cujo
prejuízo a vítima aceitaria pacificamente. Ademais, a recuperação dos bens foi
consequência da pronta atuação da guarda municipal. Também, o réu é
reincidente e portador de maus antecedentes em crimes patrimoniais (fls.
56/58), demonstrando que este não foi um fato isolado em sua vida.
É necessária, pois, a intervenção do Direito Penal para coibir
furtos como este para que não se crie um estímulo à prática de condutas
semelhantes.
Como já decidiu o E. STF: “1. O princípio da insignificância incide
quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c)
grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão
jurídica provocada; 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser
precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção
indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos
patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado,

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devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo
enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no
âmbito da sociedade”. (HC 108403, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/02/13).
Ainda, o próprio Código Penal já prevê o benefício do privilégio
caso o furto seja de pequeno valor (art. 155, § 2o), se preenchidos seus
requisitos.
Enfim, a conduta foi típica, devendo o acusado ser condenado
por infração ao art. 155, caput, do CP.
Na primeira fase, a pena deve ser aumentada de 1/6 pelos
maus antecedentes (processo no 0006121-37.2007.8.26.0022 furto fls.
56/57), totalizando 01 ano e 02 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, no
piso.
Ressalte-se que para os maus antecedentes não se aplica o
prazo depurador de 05 anos previsto para a reincidência. Nesse sentido:
“Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, condenações anteriores
transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de 5 anos do art. 64, I, do
Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração
de maus antecedentes, permitindo a exasperação da pena-base acima do mínimo legal”
(STJ, AgRg no REsp 1500382/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta
Turma, j. 25/08/2015).
Na segunda etapa, verifica-se que o acusado é reincidente
(processo no 0008080-69.2007.8.26.0272 roubo fls. 57), não havendo prova
nos autos sobre a data da extinção da pena. Consultados os autos digitais da
execução criminal no sistema e-SAJ (0001727-15.2017.8.26.0158), a referida
pena ainda não foi extinta, sendo que a previsão para o seu término é
11/01/2021 (cf. fls. 173/174 daqueles autos); desse modo, não houve
transcurso do período depurador para aquela condenação.
Por outro lado, como o réu confessou o delito, a referida
agravante deve ser compensada pela atenuante da confissão espontânea,
mantendo-se a pena no patamar anterior.
O privilégio somente seria cabível se o réu fosse primário.

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Deve ser fixado o regime inicial fechado pelos maus
antecedentes e pela reincidência em delitos patrimoniais. O inicial semiaberto
só seria permitido excepcionalmente, nos termos da Súmula 269 do C. STJ, se
favoráveis as circunstâncias judiciais, o que não é o caso.
3) Pelo exposto, dou provimento ao recurso ministerial para
condenar o réu GILBERTO MORDENTE NETO à pena de 01 ano e 02 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 11 dias-multa,
no piso, por infração ao art. 155, caput, do CP.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação criminal no
1501477-98.2018.8.26.0536
Praia Grande
Apte. Ministério Público
Apdo. Gilberto Nordente Neto
41.538
Verifica-se do exame dos autos que a conduta
descrita na inicial não ofendeu o bem jurídico tutelado pela lei penal
de forma relevante e grave de molde a justificar a imposição de
pena criminal, fato que deve manter a absolvição do acusado

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decretada em primeiro grau, por atipicidade material, nos termos do
inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal.
Segundo consta o imputado se apoderou de
materiais usados (peças de metal), avaliadas em R$ 300,00, depois
recuperadas por agentes da autoridade.
A intervenção penal -- via mais rigorosa de
controle social formal -- deve restringir-se aos casos de estrita
necessidade, quando em causa graves afetações a bens
fundamentais à vida em comunidade. Ou seja, consideradas as
sérias restrições aos direitos fundamentais ínsitas à sanção penal,
a imposição da pena criminal deve dar-se como ultima ratio,
aplicável nos casos de lesões intoleráveis, quando esgotados ou
ineficazes meios outros, não penais, à proteção dos elementos
essenciais ao viver.
Uma
válida
incidência
penal
fica,
pois,
condicionada à proteção, pelo tipo incriminador, de bens essenciais
(alargado entendimento doutrinário refere, nesse particular, à tutela
de bens jurídicos), quando tal não possa realizar-se por meios
distintos, menos aflitivos, e somente quando constatada a

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idoneidade da via punitiva1. Mas, acima de tudo, que, em cada caso
concreto,
só
sejam
censuradas
criminalmente
condutas
socialmente danosas, que, de fato, lesionem, de forma relevante, o
bem protegido (razão de ser da incriminação)2 3. Do contrário, a
alargada referência de que o Direito Penal só encontra legitimidade
1 Nesse sentido, assevera Claus Roxin que “los limites de intervención penal deben extraese de la
función social del Derecho penal. Lógicamente, todo que vaya más allá de ésta no puede ser objeto del
Derecho penal. El Derecho penal tiene como finalidade procurar a los ciudadanos una existencia
pacífica, libre y socialmente segura, en la medida en que tales objetivos no puedan conseguirse
mediante otras medidas sócio-políticas menos intrusivas en la esfera de libertad de los ciudadanos” (¿Es
la protección de bienes jurídicos una finalidade del Derecho penal, p. 446, in La teoría del bien jurídico:
¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, HEFENDEHL, Roland
(ed.), Marcial Pons, Madrid, 2007).
2 Juarez Tavares, ao retratar o injusto penal, realça que “em face das exigências políticas que se
codificaram tanto no direito interno quanto nos pactos internacionais, no sentido de assegurar-se a
realização plena das potencialidades do sujeito, o preenchimento dos elementos do injusto penal deve
subordinar-se ainda a que a restrição da liberdade constitua sempre uma exceção, somente justificável
em casos definidos de necessidade e desde que atendidas, complementarmente, as condições de
proporcionalidade e adequabilidade da intervenção, quer dizer, dentro dos critérios de intervenção
mínima e demonstração de efetiva lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico, que traz
embutida a demonstração da danosidade social da conduta” (Teoria do injusto penal, Belo Horizonte: Del
Rey, 2000, p. 120).
3 Parte da doutrina faz menção, enquanto critérios a pautarem o legítimo exercício do jus puniendi, à
dignidade e à carência de tutela penal. Pelo critério da dignidade, o bem alegadamente protegido deve
ser, realmente, merecedor de tutela pelo meio mais gravoso de incidência por tratar-se de bem fulcral à
coexistência e a conduta incriminada deve, de fato, ser idônea a afetar e por em causa o bem tutelado
(gravosidade social do comportamento). Já pelo critério da carência, imperioso que a ingerência penal
revele-se necessária e adequada à tutela do bem. Pelo parâmetro da necessidade, só é possível lançar-
se mão da intervenção penal quando inexistentes meios outros, menos gravosos, idôneos e eficazes à
tutela; e, pela adequação, deve o direito penal ser uma via hábil ao amparo do bem, sem que tal implique
custos desmedidos aos direitos e liberdades fundamentais. Critérios que, segundo Manuel da Costa
Andrade, dão cor aos princípios da subsidiariedade e da ultima ratio do Direito Penal. (A «dignidade
penal» e a «carência de tutela penal» como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime,
Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 2, fascículo 2, abril-junho 1992).

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para a proteção de bens jurídicos tornar-se-ia mera retórica, letra
morta.
A contrariedade ao tipo incriminador constitui,
nessa esteira, ponto de partida para uma legítima censurabilidade,
de forma que, em certos casos, a despeito da subsunção da
conduta ao tipo, a afetação ao bem jurídico é ínfima, não se
justificando a incidência de meio tão gravoso aos direitos e
liberdades fundamentais.
O
princípio
da
insignificância
constitui
justamente a materialização da acepção de que lesões de pequena
monta, de reduzido desvalor, não podem ser legitimamente
alcançadas pela repressão criminal. Mais do que isso: se o
exercício do poder punitivo, consoante já dito, só se justifica nos
casos de “mais grave afetação à coexistência”, inviável considerar-
se abarcadas pela proibição lesões ínfimas, sem danosidade social,
que não põem em causa o bem tutelado.
Claus Roxin concebeu o princípio enquanto
critério para a determinação do injusto
a partir do brocardo
“minima non curat praetor”, ressaltando que “atualmente só se pode
proibir uma conduta com uma pena quando ela resulta de todo

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incompatível com os pressupostos de uma vida em comum pacífica,
livre e materialmente assegurada. O moderno Direito Penal não se
vincula mais com a imoralidade da conduta, senão à sua
danosidade social é dizer, a sua incompatibilidade com as regras
de uma próspera vida em comum”4 5.
Nesse sentido, realça Alberto Silva Franco
que “o controle social penal não equaciona toda e qualquer relação
tensional surgida na vida comunitária. Por viabilizar efeitos
sancionatórios de extrema gravidade, deve ser reservado aos
conflitos convivenciais de maior intensidade. Os conflitos menores
devem ser solucionados por meio de instrumentos, informais ou
formais, menos gravosos. Se o mecanismo penal, com sua pesada
máquina punitiva, fosse destinado a solucionar todos os atritos ou
desvios de conduta, o convívio social seria sufocante, insuportável
mesmo. Daí a necessidade de fixar-se o caráter e os limites da
intervenção penal. Só assim será possível legitimar sua atuação. O
4 Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, Espanha: Ariel derecho, 1989, p.21.
5 Visão, aliás, em consonância com a concepção de “tipicidade conglobante” de Eugenio Raúl
Zaffaroni. Leciona o autor que “la insignificancia de la afetación exluye la tipicidad, pero la misma sólo
se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma: todo el orden normativo
persigue una finalidade, tiene un sentido, que es el aseguriamento jurídico para possibilitar una co-
existencia que evite la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir a
luz de la función general que da sentido al orden normativo y, por consecuencia, a la norma en particular,
y que nos indica que esos supuestos están exluidos de su ámbito de proibición, lo que es imposible de
establecer a la simple luz de su consideración aislada”. (Tratado de derecho penal: parte general, Editora
Ediar, p. 555)

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controle social penal deve estar predisposto, antes de tudo, à tutela
dos bens de máxima importância para o indivíduo e para a
comunidade. Por isso, afirma-se: 'o Direito Penal somente protege
os bens jurídicos mais valiosos para a convivência, e o faz, além
disso, exclusivamente, em face dos ataques mais intoleráveis de
que possam ser objeto (natureza 'fragmentária' da intervenção
penal) e quando não existam outros meios eficazes, de natureza
não penal, para salvaguardá-los (natureza 'subsidiária' do Direito
Penal). Se se parte dessas considerações e do entendimento de
que a pena é um mal irreversível, uma 'amarga necessidade', força
é convir que se deve reduzir ao máximo o apelo ao Direito Penal.
Num Estado Democrático de Direito, a intervenção penal não pode
ter uma dimensão expansionista: deve ser necessariamente
mínima, expressando, apenas e exclusivamente, a idéia de
proteção de bens jurídicos vitais para a livre e plena realização da
personalidade de cada ser humano e para a organização,
conservação e desenvolvimento da comunidade social em que ele
está inserido. Como então determinar tais bens? A estreita
vinculação entre a ordem jurídica e a ordem social recomenda o
exame da própria realidade social para a identificação dos bens

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jurídicos mais relevantes para o indivíduo e para a convivência
societária”6.
Não há dúvidas, pois, que o Direito Penal via
mais gravosa de incidência
não pode (legitimamente) intervir
quando, em um caso concreto, não estiver em causa uma conduta
grave, de significativo desvalor e danosidade, a afetar um bem
essencial à coexistência.
Os tribunais superiores têm admitido, em casos
de diminuta ofensa ao bem jurídico, a incidência do princípio da
insignificância, rechaçando o argumento de que a ausência de
previsão normativa constitui óbice insuperável à aferição, pelos
aplicadores do Direito, da relevância penal da conduta. A título de
ilustração, confiram-se HC n° 112400/RS, relatado pelo Ministro
Gilmar Mendes, julgado em 22 de maio de 2012 pelo Supremo
Tribunal Federal, bem como HC n° 238.739/SP, relatado pelo
Ministro Gilson Dipp, julgado em 26 de junho de 2012 pelo
Superior Tribunal de Justiça.
Por mais que se reconheça que a segurança
jurídica demanda uma solução, o máximo possível, uniforme para
6 Do Princípio da Intervenção Mínima ao Princípio da Intervenção Máxima, Revista Justiça e Democracia,
São Paulo: RT, 1996, p. 167.

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casos análogos, é certo que a incidência do princípio da
insignificância é casuística, justamente por implicar a análise da
relevância penal da conduta ante a ínfima afetação ao bem
tutelado. Impõe-se, em cada caso concreto, a análise do desvalor
do comportamento à luz do parâmetro de uma significativa e
relevante afetação ao bem protegido pela norma penal, concluindo-
se, forçosamente, pela atipicidade de ínfimas lesões.
Portanto, o compromisso a sério com a
premissa de que uma incidência penal (válida) deve adstringir-se à
proteção dos bens fulcrais à coexistência implica, necessariamente,
que uma conduta só seja considerada típica (leia-se, abarcada pela
proibição penal) acaso vulnere, de forma relevante, o bem alvo de
tutela. Em não sendo assim, estar-se-ia a admitir a proibição pela
simples proibição, a imposição de uma pena pela mera
contrariedade formal à previsão legal.
No caso, o alvo da subtração não fora de
significativa monta e o bem foi imediatamente restituído à
vítima em virtude da pronta atuação dos agentes policiais, pelo
que imperioso o reconhecimento da atipicidade da conduta em
virtude da ínfima afetação ao bem alvo de tutela.

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Registre-se,
por
fim,
que
as
condições
pessoais da reincidência (CP, art. 61) e circunstância judicial dos
antecedentes (CP, art. 59) são elementos norteadores a serem
considerados no cálculo da pena (CP, art. 68), não tendo qualquer
relação com a apuração da ausência de ofensa material da conduta
criminosa. Portanto, como afirmado na seguinte ementa, elas não
interferem no reconhecimento da insignificância da conduta: “A
caracterização da infração penal como insignificante não abarca
considerações de ordem subjetiva: ou o ato apontado como
delituoso é insignificante, ou não é. E sendo, torna-se atípico,
impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa”
(STF, HC 77.003, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 11/9/1998).
“Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto
tentado. Um frasco de desodorante, uma caixa de neosaldina e um
sabonete
líquido, avaliados em R$ 30,00, restituídos ao
estabelecimento comercial. 3. Reincidência. 4. Princípio da
Insignificância. 5. Incidência. 6. Possibilidade. 7. Precedentes:
Plenário no julgamento conjunto dos HCs 123.108, 123.533 e
123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 1o.2.2016. 8. Negativa de
provimento ao agravo regimental.

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(HC 161074 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 12/11/2018, DJe-256 DIVULG 29-11-2018
PUBLIC 30-11-2018)”.
Ante o exposto, por este voto nega-se
provimento ao apelo.
Márcio Bartoli
Revisor

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MARCIO ORLANDO BARTOLI
FFB8088
Para conferir o original acesse o site:
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1501477-98.2018.8.26.0536 e o código de confirmação da tabela acima.