Tribunal: TJSP
Processo: 1046028-42.2019.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Natan Zelinschi de Arruda
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Obrigação de fazer. Plano de saúde. Paciente portadora de neoplasia maligna da mama. Médico responsável pelo tratamento indicara uso de ‘Avastin’. Ré negara cobertura, ressaltando que não se aplicava o medicamento em segunda linha de tratamento, porém, não questionara a capacidade técnica do médico que solicitara o fármaco. Não cabe à operadora do plano determinar o que seria ou não adequado em

Ementa:
Obrigação de fazer. Plano de saúde. Paciente portadora de neoplasia maligna da mama. Médico responsável pelo tratamento indicara uso de ‘Avastin’. Ré negara cobertura, ressaltando que não se aplicava o medicamento em segunda linha de tratamento, porém, não questionara a capacidade técnica do médico que solicitara o fármaco. Não cabe à operadora do plano determinar o que seria ou não adequado em prol do segurado. Obrigação de cobertura deve sobressair, pois reconheceu a doença que atingira a autora. Alegação de que se trata de medicamento ‘off label’ é insuficiente para obstar a pretensão do polo ativo. Negativa trouxe enorme angústia e profundo desgosto a quem já se encontrava com o estado de saúde adverso. Apelada sofrera ampliação da aflição psicológica ante o comportamento abusivo da apelante. Relação de consumo presente. Verba reparatória compatível com as peculiaridades da demanda. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000612531
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1046028-42.2019.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GOLDEN
CROSS ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL DE SAÚDE, é apelada
CAROLINA ELIZABETH KAMPF TRUNCI.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente) e MARCIA DALLA DÉA BARONE.
São Paulo, 23 de julho de 2020
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1046028-42.2019.8.26.0002 - São Paulo - VOTO No 2/7
Apelação Cível n.o 1.046.028-42.2019.8.26.0002
Apelante:
GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL
DE SAÚDE
Apelado:
CAROLINA ELIZABETH KAMPF TRUNCI
Comarca:
SÃO PAULO
Voto n.o 45.318
Obrigação de fazer. Plano de saúde. Paciente portadora de
neoplasia maligna da mama. Médico responsável pelo
tratamento indicara uso de ‘Avastin’. Ré negara cobertura,
ressaltando que não se aplicava o medicamento em segunda
linha de tratamento, porém, não questionara a capacidade
técnica do médico que solicitara o fármaco. Não cabe à
operadora do plano determinar o que seria ou não adequado
em prol do segurado. Obrigação de cobertura deve
sobressair, pois reconheceu a doença que atingira a autora.
Alegação de que se trata de medicamento ‘off label’ é
insuficiente para obstar a pretensão do polo ativo. Negativa
trouxe enorme angústia e profundo desgosto a quem já se
encontrava com o estado de saúde adverso. Apelada sofrera
ampliação da aflição psicológica ante o comportamento
abusivo da apelante. Relação de consumo presente. Verba
reparatória compatível com as peculiaridades da demanda.
Apelo desprovido.
1. Trata-se de apelação interposta tempestivamente, com base
na r. sentença de págs. 334/337, aclarada pelos embargos de págs. 344 e 365, que

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julgou procedente ação de obrigação de fazer, cumulada com indenização por danos
morais, envolvendo cobertura por plano de saúde de tratamento com o medicamento
Avastin em favor de segurada portadora de câncer de mama.
Alega a apelante que a sentença merece reforma, pois não
houve conduta ilegal ou abusiva do plano de saúde, uma vez que não existe
indicação na bula do medicamento referido para que seja usado em segunda linha
para tratamento da doença que acomete a apelada. A seguir disse que o contrato se
reveste de características próprias de seguro, dando ênfase de que o segurado poderá
se valer de diversas modalidades de assistência médico-hospitalar, desde que
previstas e delimitados os riscos segurados, não cabendo, assim, assegurar todos e
quaisquer riscos indistintamente. Prosseguindo expôs que as informações
abrangendo idade do segurado ou tipos de coberturas pleiteadas, com a ajuda de
dados estatísticos, são fundamentais para definir a amplitude do risco que está sendo
segurado, e, no caso concreto, o uso do medicamento Avastin não contém indicação
na bula para o que necessita a paciente, ressaltando que a própria equipe médica
alterara a medicação, já que não era adequada. Continuando declarou que se trata de
medicamento off label, com caráter experimental, havendo exclusão de cobertura.
Na sequência afirmou que o fármaco pleiteado não era indicado, tanto que, em 28
de agosto de 2019, a ré recebeu solicitação de cancelamento da senha de liberação
do Avastin por parte da clínica oncológica, sendo que, em decorrência do conteúdo
da bula, não poderia autorizar o uso, porquanto, do contrário, exporia o paciente a
tratamento sem autorização da ANVISA. Ademais salientou aspecto consumerista,
além de sustentar inexistir embasamento para a indenização por danos morais,
devendo ser afastada ou reduzida a verba reparatória arbitrada em R$10.000,00, em
observância à razoabilidade e proporcionalidade. Por último, requereu o provimento
do apelo, para que a ação seja julgada improcedente.
O recurso foi contra-arrazoado, rebatendo integralmente a
pretensão da apelante, págs. 393/402.
É o relatório.

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2. A r. sentença apelada merece ser mantida.
O pactuado pelas partes caracteriza notória relação de
consumo, consoante entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Aplica-
se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.” (Súmula
469).
Outrossim, a apelante firmou contrato de plano de assistência
médico-hospitalar, portanto, se predispôs a cuidar de vidas, consequentemente,
deve proporcionar o necessário para que a paciente vá em busca da cura ou da
amenização da adversidade na higidez.
No caso dos autos, a autora pleiteara junto à ré a cobertura
para tratamento de câncer de mama, sendo indicado por parte do médico
responsável o uso do medicamento Avastin – Bevacizumabe, pág. 74, que tem o
aspecto teleológico de antineoplásico, pág. 76, contudo, a operadora do plano de
saúde negara o custeio, sob o fundamento de que não se aplicava a referida
medicação em segunda linha de tratamento, reportando-se à bula do fármaco, págs.
102/103 e 109.
Com efeito, cumpria à apelante proporcionar a cobertura
necessária, mesmo porque, a divergência de interpretação de correntes doutrinárias
de medicina não pode ser óbice, pois a paciente não pode ficar à mercê de
questionamentos técnico-científicos.
Relevante destacar que não cabe à operadora do plano de
saúde apontar o que seria ou não indicado para o tratamento do beneficiário, mas
sim conceder a cobertura compatível, mesmo porque, em nenhum momento o polo
passivo impugnou a aptidão médica para exercer a atividade em prol da enferma.
Questões outras acerca de eventual modificação no tratamento
a posteriori, com substituição ou interrupção do determinado fármaco, são
insuficientes para desconstituir a pretensão do polo ativo, haja vista que, quando
fora em busca da cobertura, a autora estava aparelhada da solicitação médica
correspondente.

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A corroborar tal entendimento, a Súmula 95 do TJSP dispõe
que: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura
do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico”, sendo complementada pela Súmula 102 da mesma Corte:
“Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio
de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS.”
Ademais, ainda que não haja na bula do medicamento
indicação expressa da finalidade almejada, não cabe à operadora do plano de saúde
decidir o que seria ou não conveniente para a paciente, bastando que a doença tenha
ampla cobertura, mesmo porque, trata-se de remédio à disposição no mercado, com
registro válido na Anvisa, logo, em consonância com o entendimento recente do C.
Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria – Tema 990.
Confiram-se os julgados:
“Plano
de
saúde.
Fornecimento
de
Remédio
ou
Medicamentos.
Obrigação
de
fazer
promovida
por
consumidora, portadora de Glioblastoma, IHD negativo.
Negativa de cobertura dos medicamentos Bezacizumabe
(Avastin) e Irinotecano (Tecnotecan). Prescrição médica.
Alegação da ré de que o medicamento é "off label" e que há
exclusão contratual para tal cobertura. Medicamento que
possui registro perante a ANVISA. Cobertura devida.
Entendimento das Sumulas no 95 e no 102 deste E. Tribunal.
Sentença
mantida.
Negado
provimento
ao
recurso.” (Apelação Cível no 1.011.126-66.2018.8.26.0562.
Relator Desembargador Nilton Santos Oliveira. Terceira
Câmara de Direito Privado. J. em 19/06/2019).
“Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer, c.c.
indenização por danos morais. Requerente portador de

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meningioma maligno cerebral. Recusa ao fornecimento dos
medicamentos Irinotecano e Avastin (Bevacizumab), sob o
argumento de que a medicação é experimental e off label.
Procedência parcial. Aplicação do CDC, a teor da Súmula
469 do C. STJ. Irrelevante que a ré se apresente como
entidade de autogestão, pois opera planos de saúde.
Inadmissível a negativa. Medicamentos que integram o
tratamento de doença coberta pelo contrato. Necessidade
devidamente comprovada por relatório médico. Inteligência
das Súmulas nos 95 e 102 deste E. Tribunal de Justiça.
Relativização do princípio da pacta sunt servanda e do ato
jurídico perfeito, diante dos princípios da boa-fé objetiva e da
função social dos contratos. Negativa abusiva, nos termos do
artigo 51 do CDC. Cobertura que se impõe. (...) Sentença
mantida.
Recurso
desprovido.” (Apelação
Cível
no
0.002.650-66.2013.8.26.0001. Relator Desembargador Paulo
Alcides. Vigésima Oitava Câmara Extraordinária de Direito
Privado. J. em 30/08/2017).
3. Os danos morais se fazem presentes, mesmo porque, a
própria operadora vinha proporcionando o tratamento em prol da autora, tendo
pleno conhecimento da adversidade na saúde, mas, ainda assim, impôs óbices
burocráticos que retardam ou trazem consequências danosas à enferma, que se
encontrava em estado de saúde frágil.
Destarte, o procedimento abusivo da recorrente ocasionou
enorme angústia e profundo desgosto à recorrida, por não ver atendida a solicitação
médica, ampliando, assim, a aflição psicológica, destacando-se a notória relação de
consumo existente entre as partes.
Segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:

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“A orientação desta Corte Superior é de que a recusa
indevida ou injustificada pela operadora de plano de saúde
em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a
que esteja legal ou contratualmente obrigada, gera direito de
ressarcimento a título de dano moral, em razão de tal medida
agravar a situação tanto física quanto psicologicamente do
beneficiário. Caracterização de dano moral ‘in re ipsa’.”
(AgInt no REsp no 1552287/DF. Relator Ministro Moura
Ribeiro. Terceira Turma. J. 03-04-17).
A verba reparatória fixada em R$10.000,00 se mostra
compatível com as peculiaridades da demanda, pois afasta o enriquecimento sem
causa em relação ao polo ativo, bem como tem finalidade pedagógica para que a ré
não reitere no comportamento irregular.
Por último, em decorrência do desfecho do recurso, majora-se
a verba honorária para 15% do valor da causa, em observância ao artigo 85, §11, do
Código de Processo Civil, haja vista que a apresentação de recurso impôs ampliação
dos trabalhos ao titular da capacidade postulatória que representa o polo ativo.
4. Com base em tais fundamentos, nega-se provimento ao
apelo.
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
RELATOR
P294