Tribunal: TJSP
Processo: 1003183-02.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
r. É legítimo o regime do Simples Nacional e o recolhimento da diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais, porque é admissível se exigir dos optantes do Simples Nacional o recolhimento do ICMS DIFAL previsto no art. 13, VII e § 1o, "g" e "h", da Lei Complementar no 123/06. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1003183-02.2020.8.26.0053; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/09/2020; Data de Registro: 11/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Vera Angrisani

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

11/09/2020

Data de publicação:

11/09/2020

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. ICMS. Pretensão de declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que a compila a recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS sobre as operações interestaduais que realiza, afastando-se as exigências constantes dos arts. 115, XV-A do RICMS/SP e 13, "g", II, da LC no 123/2006 e a anulação das quantias contra si exigidas a este título. RE no 970.821

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. ICMS. Pretensão de declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que a compila a recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS sobre as operações interestaduais que realiza, afastando-se as exigências constantes dos arts. 115, XV-A do RICMS/SP e 13, "g", II, da LC no 123/2006 e a anulação das quantias contra si exigidas a este título. RE no 970.821 (Tema 517 de repercussão geral) ainda pendente de julgamento perante a Suprema Corte. A EC no 87/2015 que apenas igualou a situação dos contribuintes habituais e não contribuintes, no caso de aquisição de mercadoria, cujo destinatário se localiza em outro estado da federação. Hipótese em que não se modificou a regra matriz tributária, não sendo caso em que se exige lei complementar. É legítimo o regime do Simples Nacional e o recolhimento da diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais, porque é admissível se exigir dos optantes do Simples Nacional o recolhimento do ICMS DIFAL previsto no art. 13, VII e § 1o, "g" e "h", da Lei Complementar no 123/06. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000738812
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003183-02.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
F.C.TAMBURY EVENTOS - ME, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
2
VOTO No 36433
APELAÇÃO CÍVEL N o 1003183-02.2020.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: F. C. TAMBURY EVENTOS - ME.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUÍZA: DRA. LILIANE KEYKO HIOKI
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. ICMS.
Pretensão de declaração da inexistência de relação
jurídico-tributária que a compila a recolher o
Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS sobre as
operações interestaduais que realiza, afastando-se as
exigências constantes dos arts. 115, XV-A do
RICMS/SP e 13, "g", II, da LC no 123/2006 e a
anulação das quantias contra si exigidas a este título.
RE no 970.821 (Tema 517 de repercussão geral) ainda
pendente de julgamento perante a Suprema Corte.
A EC no 87/2015 que apenas igualou a situação dos
contribuintes habituais e não contribuintes, no caso
de aquisição de mercadoria, cujo destinatário se
localiza em outro estado da federação. Hipótese em
que não se modificou a regra matriz tributária, não
sendo caso em que se exige lei complementar. É
legítimo o regime do Simples Nacional e o
recolhimento da diferença de alíquota de ICMS em
operações interestaduais, porque é admissível se
exigir
dos
optantes
do
Simples
Nacional
o
recolhimento do ICMS DIFAL previsto no art. 13, VII
e § 1o, "g" e "h", da Lei Complementar no 123/06.
Sentença mantida. Recurso conhecido e não
provido.
I- Trata-se de ação declaratória de nulidade
cumulada com pedido de antecipação dos efeitos da tutela ajuizada
por F. C. TAMBURY EVENTOS - ME. em face da FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, pretendendo a declaração de inexistência
da relação no recolhimento da diferença de alíquota do ICMS do
Estado de origem e a do Estado de São Paulo, desobrigando-a ao
preenchimento da STDA-SP, de modo que sejam cancelados os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
3
débitos inscritos em dívida ativa oriundos dessa exigência (CDA no
1.270.379.229), bem como o cancelamento de todos os débitos
apurados pelo Estado de São Paulo que ainda não foram inscritos em
dívida constantes nos sistemas da requerida.
A
r.
sentença
de
fls.
172/183
julgou
improcedente o pedido inicial, extinguindo o feito, com resolução do
mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Honorários arbitrados
no percentual mínimo previsto no §3o, do artigo 85, do CPC,
observando-se, porque não houve condenação, o valor atualizado da
causa, em consonância ao inciso III, do §4o, do artigo retro referido.
Inconformada,
recorre
a
empresa
pretendendo a reforma da r. sentença para que se declare a
inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança do diferencial de
alíquota do ICMS em favor da optante do Simples Nacional e, que
seja concedido o benefício da Justiça Gratuita uma vez que a
recorrente não tem condições de arcar com as custas processuais,
em decorrência do fechamento de sua filial cumulada com a
pandemia que assola o País. E o reconhecimento da repercussão
geral do Tema no 517 no Supremo Tribunal Federal (fls. 187/200).

Recurso distribuído por prevenção ao Agravo
de Instrumento no 2031744-81.2020.8.26.0000 e respondido (fls.
210/235). Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
4
II- Nos termos da Súmula 481 do C. STJ, “Faz
jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos
que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.
Pelos documentos de fls. 201/205, é possível constatar que a
apelante tem sofrido perdas consideráveis em suas operações, de
modo que, justifica-se a concessão da gratuidade.
Todavia, observa-se que, é pacífico na
doutrina e na jurisprudência o entendimento de que eventual
concessão do benefício somente se aplica às despesas vindouras.
Cabe colacionar, ainda, a decisão do Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
IMPOSSIBILIDADE DE RETROAGIR PARA ALCANÇAR A CONDENAÇÃO
NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1.
Discute-se nos autos a possibilidade de concessão das benesses da assistência
judiciária gratuita, com possibilidade de retroagir à sentença transitada em
julgado. 2. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do EREsp 255.057,
concluiu ser cabível a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita,
na fase de execução. Todavia, não se vislumbra a possibilidade de seus efeitos
retroagirem para alcançar a condenação nas custas e honorários fixados na
sentença do processo de conhecimento transitada em julgado, sob pena de
ofensa ao art. 467 do CPC. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental
improvido”. (AgRg no REsp 1448189/SC, Rel. Min. Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 06.10.2014).
III- A suspensão de processamento prevista
no §5o do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência
automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
5
realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da
discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma
determiná-la ou modulá-la.
Nesse sentir, não é forçoso suspender o
processo nos casos em que não houve determinação de suspensão
nacional pelo Ministro do Supremo Tribunal, Relator do mencionado
recurso extraordinário, como prevê o §5o do art. 1.035 do CPC.
O
reconhecimento
da
existência
de
repercussão geral no Recurso Extraordinário no 970.821 (Tema 517
da repercussão geral), no qual se discute, à luz dos artigos 146-A e
155, §2o, da Constituição Federal, a possibilidade ou não, da
aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de
alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES Nacional, em face
de possível usurpação de competência da União e do princípio da não
cumulatividade, não determinou a suspensão dos processos em
curso.
Ademais,
este
recurso
extraordinário
encontra-se,
na
atualidade, pendente de julgamento, subsistindo, ao menos até o
presente momento, a regularidade da exigência tributária.
IV- Bem examinados os autos, cuida-se de
ação proposta com a finalidade de ter a autora declarada a
inexistência de relação jurídico-tributária que a compila a recolher o
Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS sobre as operações
interestaduais que realiza, afastando-se as exigências constantes dos
arts. 115, XV-A do RICMS/SP e 13, "g", II, da LC no 123/2006. Além
disso, visa à anulação das quantias contra si exigidas a este título.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
6
Contra a empresa foi lavrado Auto de Infração
e Imposição de Multa no 4.097.168/5: "INFRAÇÕES RELATIVAS AO
PAGAMENTO DO IMPOSTO: 1. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$
86.727,56, nos períodos de janeiro de 2013 a novembro de 2015, por guia de
recolhimentos especiais, referente a entrada de mercadorias destinadas a
industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do
ativo permanente, remetidas por contribuintes localizados em outros Estados
e/ou no Distrito Federal, valores estes, resultante da multiplicação do
percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual
pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.
Embora regularmente notificado em 21/11/2016, via DEC - Domicílio
Eletrônico do Contribuinte, com ciência em 01/12/2016, o contribuinte omitiu-
se quanto a apresentação dos documentos, em especial, quanto aos DANFEs
das notas fiscais de entradas e comprovantes de recolhimento do diferencial de
alíquotas. Foram extraídos do banco de dados de notas fiscais eletrônicas da
SEFAZ-SP, as notas fiscais destinadas ao contribuinte autuado. Nas situações
em que os contribuintes erroneamente, consideraram as remessas isentas ou
não tributadas, imputou-se o diferencial de alíquota de 6%, diferença da
alíquota interna praticada no Estado destino e a alíquota interestadual.
INFRINGÊNCIA: Art. 115, inc. XV, alínea "a", do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "e" c/c §§ 1°, 9° e 10, da Lei
6.374/89.".
Primeiro, não se vislumbra nulidade por
ausência de ciência da recorrente uma vez que a previsão do
Domicílio Eletrônico do Contribuinte -DEC está na Lei Estadual de no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
7
13.918/09 que determina:
"Artigo 2o - A Secretaria da Fazenda poderá utilizar a
comunicação
eletrônica
para,
dentre
outras
finalidades:
I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de
atos administrativos;
II - encaminhar notificações e intimações;(grifei)
III - expedir avisos em geral.
Artigo 3o - O recebimento da comunicação eletrônica
pelo
sujeito
passivo
dar-se-á
após
seu
credenciamento, na Secretaria da Fazenda, na forma
prevista em regulamento .
Artigo 4o - Uma vez credenciado nos termos do
artigo 3o desta lei, as comunicações da Secretaria da
Fazenda ao sujeito passivo serão feitas, por meio
eletrônico, em portal próprio, denominado 'DEC' -
Domicílio Eletrônico do Contribuinte, dispensando-
se a sua publicação no Diário Oficial do Estado ou o
envio por via postal.
§ 1o - A comunicação feita na forma prevista no
'caput' deste artigo, será considerada pessoal para
todos os efeitos legais.
§ 2o - Considerar-se-á realizada a comunicação no dia
em que o sujeito passivo efetivar a consulta
eletrônica ao teor da comunicação.
§ 3o - Na hipótese do § 2o deste artigo, nos casos em
que a consulta se dê em dia não útil, a comunicação
será considerada como realizada no primeiro dia útil
seguinte.
§ 4o - A consulta referida nos §§ 2o e 3o deste artigo,
deverá ser feita em até 10 (dez) dias contados da data
do envio da comunicação, sob pena de ser
considerada automaticamente realizada na data do
término desse prazo.
§ 5o - No interesse da Administração Pública, a
comunicação poderá ser realizada mediante outras
formas previstas na legislação. Por sua vez, o
Decreto Estadual no 56.104/10 regulamentou o DEC
estabelecendo:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
8
Artigo 2o - Para recebimento da comunicação
eletrônica por meio do Domicílio Eletrônico do
Contribuinte - DEC, o sujeito passivo deverá estar
previamente credenciado perante a Secretaria da
Fazenda.
Parágrafo único - O credenciamento deverá ser
efetuado
por
meio
da
rede
mundial
de
computadores,
mediante
acesso
ao
endereço
eletrônico
http://www.
fazenda.sp.gov.br,
na
funcionalidade relativa ao Domicílio Eletrônico do
Contribuinte - DEC, observando-se a disciplina
estabelecida pela Secretaria da Fazenda.
Artigo 3o - A Secretaria da Fazenda poderá, a seu
critério,
estabelecer
a
obrigatoriedade
de
credenciamento do sujeito passivo para recebimento
de comunicação eletrônica, bem como efetuar
credenciamento de ofício.
Sendo a empresa recorrente credenciada para
receber comunicações diversas por meio do DEC, em não tendo
acessado a notificação no prazo legal de dez dias, foi considerada
automaticamente intimada, nos termos legais.
O art. 146 da Constituição Federal autoriza a
instituição de regime unificado de tributação para microempresas e
empresas de pequeno porte, mediante lei complementar, em
observância ao princípio do tratamento favorecido, consoante arts.
170, IX, e 179, da Carta Magna.
A Lei Complementar no 123 que instituiu o
Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
e, dentre suas principais características, criou o Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições por elas
devidos (“Simples Nacional”), pelo qual há recolhimento unificado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
9
mensal, por documento único de arrecadação, do IRPJ, IPI, CSLL,
COFINS, PIS/Pasep, CPP, ICMS e ISS (art. 13).
Esse
regime
tributário
diferenciado,
simplificado e favorecido, entretanto, comporta exceções previstas na
própria Lei Complementar no 123/2006.
A Lei Complementar no 123/06, art. 13, §1o,
disciplina que para os tributos que podem ser cobrados de maneira
diferente da previsão contida no seu caput, não se aplicam as
disposições da Lei Complementar e sim aquelas pertinentes às
demais pessoas jurídicas, in verbis:
“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento
mensal, mediante documento único de arrecadação,
dos seguintes impostos e contribuições:
(...)
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação
de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS;
(...)
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui
a
incidência
dos
seguintes
impostos
ou
contribuições, devidos na qualidade de contribuinte
ou responsável, em relação aos quais será observada
a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...)
XIII - ICMS devido:
(...)
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas
ao regime de antecipação do recolhimento do
imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito
Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o
disposto no inciso IV do § 4o do art. 18 desta Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
10
Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que
será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a
interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer
valor;
h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito
Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao
regime de antecipação do recolhimento do imposto,
relativo à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual;
(...)
§ 5o A diferença entre a alíquota interna e a
interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso
XIII do § 1o deste artigo será calculada tomando-se
por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas
não optantes pelo Simples Nacional.
(...)Art.
33. A competência para fiscalizar o
cumprimento das obrigações principais e acessórias
relativas ao Simples Nacional e para verificar a
ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 desta
Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal
e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do
Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização
do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de
serviços
incluídos
na
competência
tributária
municipal, a competência será também do respectivo
Município.
(...)
§ 1o-C. As autoridades fiscais de que trata o caput
têm competência para efetuar o lançamento de todos
os tributos previstos nos incisos I a VIII do art. 13,
apurados
na
forma
do
Simples
Nacional,
relativamente a todos os estabelecimentos da
empresa, independentemente do ente federado
instituidor.
§
1o-D.
A
competência
para
autuação
por
descumprimento de obrigação acessória é privativa
da administração tributária perante a qual a
obrigação deveria ter sido cumprida.
(...)
§ 3o O valor não pago, apurado em procedimento de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
11
fiscalização, será exigido em lançamento de ofício
pela
autoridade
competente
que
realizou
a
fiscalização.
§ 4o O Comitê Gestor disciplinará o disposto neste
Artigo”.
Ou seja, se faz desnecessária a observância
ao disciplinado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (Resolução no
94/11, vigente à época das ocorrências dos fatos geradores e da
lavratura do auto de infração), com lavratura de Auto de Infração e
Notificação Fiscal, por sistema eletrônico único, de forma que
pertinente as normas sobre procedimento administrativo fiscal, sendo
no caso o Estado de São Paulo o competente.
De certo que não se sustenta a flagrante
inconstitucionalidade na cobrança do ICMS - DIFAL por ausência de
Lei
Complementar
ou
previsão
constitucional
a
autorizar
a
antecipação da medida.
Ocorre que, a Emenda Constitucional no
87/2015 tem em seu preâmbulo a seguinte ementa: "Altera o § 2o do
art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto
sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a
consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro
Estado.".

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
12
Essa EC no 87/2015 foi promulgada com
vistas a tornar mais igualitária a distribuição da arrecadação do ICMS
nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte,
alterando a sistemática de aplicação da alíquota interestadual em
operações destinadas a contribuintes do imposto, para exigir
diferencial
de
alíquotas
nas
operações
interestaduais
independentemente de o destinatário ser contribuinte, de modo a
encerrar a denominada “guerra fiscal do comércio eletrônico” (e-
commerce).
O próprio texto constitucional, para efeito de
repartição do ICMS devido nas operações destinadas a consumidor
final localizado em outro estado, define alguns elementos da
tributação (sujeitos e responsáveis tributários) e a EC em referência
não inovou sobre hipótese de incidência, base de cálculo ou alíquota
do ICMS previstos no artigo 155, §2o, VII e VIII, da Constituição
Federal e na LC no 87/96, na medida em que apenas equiparou
operações interestaduais entre contribuintes, para efeito de aplicação
de alíquota interestadual e repartição do ICMS entre estados de
origem e destino.
O Convênio ICMS no 93/2015, por sua vez,
não definiu alíquota interestadual ou interna nem base de cálculo do
ICMS devido nas operações envolvendo mercadorias destinadas a
consumidor final localizado em outro estado, limitando-se a
reproduzir, nesse ponto, o disposto no artigo 155, §2o, VII, “a” e “b”,
da Carta Magna e no artigo 13 da Lei Complementar no 87/1996 (Lei
Kandir), para fim de disciplinar a incidência do ICMS em operações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
13
interestaduais, em razão das modificações trazidas pela EC no
87/2015.
Portanto,
verifica-se
que,
nas
operações
interestaduais de compra e venda de mercadorias, incide a alíquota
interestadual, cabendo ao destinatário da operação (no caso o Estado
de São Paulo) o imposto correspondente à diferença entre a alíquota
interna e a alíquota interestadual, o denominado “diferencial de
alíquota”.
As alterações promovidas na Constituição
Federal são suficientes para se verificar o contribuinte, o responsável,
o polo ativo, e o valor, considerado mera conta de subtração cujo
minuendo
e
subtraendo
tem
suas
alíquotas
máximas
constitucionalmente
previstas
e
instituídas
pelas
legislações
estaduais.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou,
nos seguintes termos: “(...) Quanto à alegação de ausência de previsão, em
lei complementar, da cobrança do diferencial nas operações interestaduais de
circulação de mercadorias, constato que a Lei Complementar 87/1996 é, de fato,
omissa a respeito. Porém, a Carta Magna já estabelece, em seu próprio bojo, os
critérios necessários à cobrança, dispensando previsão específica em lei
complementar.
Essa é a abalizada lição de Roque Antônio Carrazza, verbis:
'Em que pese ao silêncio desta lei complementar acerca da questão do
diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens, para
uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte de ICMS,
temos para nós que os Estados não se encontram inibidos de, por meio de leis

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
14
próprias, tratar do assunto, buscando é bom ressaltarmos fundamento de
validade diretamente na Constituição. [...] Os incisos VII e VIII do § 2o do art.
155 da Carta Magna já trazem em seu bojo todos os elementos para que os
Estados, com a autonomia que lhes é própria, disciplinem, no âmbito de seus
respectivos territórios, o instituto do diferencial de alíquotas do ICMS.' (ICMS.
13a ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 470). Ademais, ao julgar a ADI 3.246,
ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio em face de dispositivo da
legislação baiana que regulou a antecipação parcial do ICMS nas aquisições
interestaduais de mercadorias, esta Corte assentou a legitimidade da cobrança
antecipada do diferencial de alíquota, independentemente de previsão
específica em lei complementar (Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada
em 22/03/2007). Exige-se previsão em lei ordinária (1a Turma, RE 499.608 AgR,
rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28/06/2011), presente na espécie.
Assinalo, outrossim, que essa cobrança antecipada se afigura necessária nas
hipóteses de bens destinados para o ativo permanente, porquanto, caso não
ocorresse, haveria expressiva distorção impositiva, com sério abalo ao princípio
da uniformidade da tributação (art. 152 da CF) e à economia do Estado de
destino, pois se tornaria muito mais vantajosa a aquisição de produtos de
empresas de outros Estados da federação, dada a cobrança exclusiva da
alíquota interestadual, inferior à interna. (...)” (RE 725.653/PE, Relatora
Min. ROSA WEBER, j. 27.04.2015, DJe 04.05.2015).
Desta feita, considerando a autoaplicabilidade
do artigo 155, §2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, não se
vislumbra o alegado direito da autora para postular o não
recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações
interestaduais, porquanto não se faz necessária, para tal finalidade, a
edição de lei complementar nacional regulamentadora da EC no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
15
87/15.
Outrossim, é inaplicável o decidido no RE no
580.903-PR ao presente caso, posto que julgou situação do
ordenamento jurídico em momento anterior à Emenda Constitucional
87/2015.
À evidência não existir incompatibilidade entre
o regime do Simples Nacional e o recolhimento da diferença de
alíquota de ICMS em operações interestaduais.
É legitimo o regime do Simples Nacional e o
recolhimento da diferença de alíquota de ICMS em operações
interestaduais, porque é admissível se exigir dos optantes do Simples
Nacional o recolhimento do ICMS DIFAL previsto no art. 13, VII e
§1o, "g" e "h", da Lei Complementar no 123/06.
Também
não
se
trata
de
bitributação.
Ressalte-se que a adesão ao Simples Nacional constitui faculdade do
contribuinte, que pode ou não anuir com as condições estabelecidas
em lei. Todavia, não se pode admitir que o contribuinte realize uma
adesão parcial à sistemática simplificada, de forma a proceder ao
recolhimento unificado em valores reduzidos, mas recusar-se a
recolher o diferencial de alíquota.
O entendimento do E. STJ mostra-se no
sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota não viola a
sistemática do Simples:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
16
"TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO
INTERESTADUAL DE MERCADORIA. ALÍQUOTA
INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o, XIII, "g", da LC
123/2002. EXIGIBILIDADE.
1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples
Nacional que adquire mercadorias oriundas de
outros Estados da Federação. Insurge-se contra a
exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre
a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).
2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1o, XIII, "g",
da LC 123/2002 determina o recolhimento do
diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu
que a legislação local deveria, necessariamente,
prever a compensação posterior, o que não houve.
Por conta da omissão da lei estadual em regular a
matéria, a exigência do diferencial seria inválida.
3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É
incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de
alíquota na entrada da mercadoria em seu território
e
não
permite
compensação
com
o
tributo
posteriormente devido pela empresa optante pelo
Simples Nacional. 4. Tampouco há dissídio quanto à
interpretação da Constituição Federal, que admite a
sistemática simplificada e prevê, como regra, o
princípio da não cumulatividade.
5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à
análise do art. 13, § 1o, XIII, "g", da LC 123/2002,
para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é
auto-aplicável.
6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado
de destino a parcela que lhe cabe na partilha do
ICMS sobre operações interestaduais. Caso não
houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave
distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso
porque a aquisição interestadual de mercadoria seria
substancialmente menos onerosa do que a compra
no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia".
7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro
destinado a Minas Gerais, incide a alíquota

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
17
interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for
adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de
18%.
8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a
operação posterior, promovida pela empresa optante
pelo Simples Nacional, apenas equaliza a anterior,
realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial
de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos
cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da
chamada "guerra fiscal".
9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional,
não apenas porque a cobrança do diferencial é
prevista expressamente pelo art. 13, §
1o, XIII, "g", da LC 123/2002, mas também porque a
impossibilidade de creditamento e compensação
com as operações subsequentes é vedada em
qualquer hipótese, e não apenas no caso do
diferencial.
10. De fato, a legislação mineira não prevê a
compensação
do
ICMS
recolhido
na entrada
(diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela
simples razão de que isso é expressamente obstado
pelo art. 23, caput, da LC 123/2002.
11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1o, XIII,
"g", da LC 123/2002, o TJ-MG violou a lei federal,
descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que
impõe a reforma do acórdão recorrido.
12. Recurso Especial provido." (REsp 1193911/MG,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011).
Idem: AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15.10.2015.
A atuação fiscal está correta na medida em
que incumbe à autora o recolhimento da diferença de alíquota
interestadual e interna pela entrada de mercadorias destinadas a
industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou
bem do ativo permanente, remetidas por contribuintes localizados em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003183-02.2020.8.26.0053 -Voto no 36433
18
outros Estados e/ou no Distrito Federal.
Tudo
pela
manutenção
da
r.
sentença
consoante lavrada.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos
declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos
vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Isto
posto,
conhece-se
e
nega-se
provimento ao recurso. De rigor a majoração dos honorários
advocatícios fixados em favor do requerido nos termos do art. 85,
§11, do CPC, em 1% acima do arbitrado em Primeiro Grau,
considerando-se para tanto o trabalho adicional realizado pelos
procuradores da requerida em grau recursal, observando-se a
gratuidade.
VERA ANGRISANI
Relatora