Tribunal: TJSP
Processo: 0074222-90.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Sentença condenatória. Recurso do Ministério Público provido em parte por esta Colenda Câmara para, mantidas as penas do réu em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, fixar o regime inicial fechado. Desprovido na íntegra o

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Sentença condenatória. Recurso do Ministério Público provido em parte por esta Colenda Câmara para, mantidas as penas do réu em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, fixar o regime inicial fechado. Desprovido na íntegra o apelo da Defesa. Colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.256.204/SP, não conheceu do recurso, porém, ex officio, concedeu a ordem de Habeas Corpus vislumbrando constrangimento ilegal decorrente do emprego de fundamentos inidôneos no cálculo da pena. Devolução dos autos à Turma Julgadora para reexame da dosimetria penal, atentando-se à impossibilidade de se valer apenas da quantidade de drogas para recusar o redutor de que trata o artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Causa especial de diminuição de pena reconhecida em cumprimento da determinação. Fração aplicada no mínimo legal diante da expressiva quantidade de drogas. Redimensionamento da reprimenda com a readequação do regime inicial para o semiaberto. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO para esse fim. DESPROVIDO O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519456
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0074222-
90.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado MARCOS
RENAN FERNANDES DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de MARCOS RENAN FERNANDES DA SILVA,
qualificado nos autos, para READEQUAR suas penas para 4 (quatro) anos e 2 (dois)
meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 (quatrocentos e
dezesseis) dias-multa, fixados no valor mínimo unitário, como incurso artigo 33, §4o,
da Lei n. 11.343/06; e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público;
subsistente, no mais, o v. acórdão de fls. 391/401. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 28833
Apelação no 0074222-90.2017.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelantes/Apelados: Marcos Renan Fernandes da Silva e Ministério
Público do Estado de São Paulo
APELAÇÕES CRIMINAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA.
TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME. Artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Sentença condenatória. Recurso do Ministério Público
provido em parte por esta Colenda Câmara para, mantidas as penas
do réu em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, fixar o regime
inicial fechado. Desprovido na íntegra o apelo da Defesa. Colendo
Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do Recurso
Extraordinário com Agravo n. 1.256.204/SP, não conheceu do
recurso, porém, ex officio, concedeu a ordem de Habeas Corpus
vislumbrando constrangimento ilegal decorrente do emprego de
fundamentos inidôneos no cálculo da pena. Devolução dos autos à
Turma Julgadora para reexame da dosimetria penal, atentando-se à
impossibilidade de se valer apenas da quantidade de drogas para
recusar o redutor de que trata o artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
Causa especial de diminuição de pena reconhecida em
cumprimento da determinação. Fração aplicada no mínimo legal
diante da expressiva quantidade de drogas. Redimensionamento da
reprimenda com a readequação do regime inicial para o
semiaberto. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO para esse fim.
DESPROVIDO O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença (fls.
275/282) que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar
MARCOS RENAN FERNANDES DA SILVA, qualificado nos autos, a 5

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(cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e no pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, recorreu o Ministério Público pleiteando o
recrudescimento da pena e a fixação do regime inicial fechado (fls. 344/349).
A defesa, por sua vez, pleiteou a absolvição alegando
fragilidade do conjunto probatório e, subsidiariamente: i) o reconhecimento
da atenuante da menoridade relativa; ii) o reconhecimento da forma
privilegiada do delito e; iii) o abrandamento do regime prisional (fls.
298/314).
Essa Colenda 16a Câmara de Direito Criminal, por
votação unânime, deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público
para, mantidas as penas do réu em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, fixar-lhe o regime
inicial fechado; desprovendo na íntegra o apelo da Defesa (fls. 391/401).
Inconformada, a Defesa interpôs Recurso Extraordinário
(fls. 406/425), sob o argumento de que o v. acórdão negou vigência ao artigo
33, da Lei n. 11343/06 (sic). Processado, com a manifestação da acusação
pelo seu indeferimento ou, no mérito, pelo seu desprovimento (fls. 486/495),
o Exmo. Sr. Desembargador Presidente da Seção de Direito Criminal não o
admitiu por ausentes os requisitos legais (fls. 497/499).
Interposto o Agravo em Recurso Extraordinário (fls.

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511/515), os autos foram encaminhados ao Colendo Supremo Tribunal
Federal que, autuado sob o n. 1.256.204/SP, não conheceu do recurso, porém,
ex officio, concedeu a ordem de Habeas Corpus vislumbrando
constrangimento ilegal decorrente do emprego de fundamentos inidôneos no
cálculo da pena, com determinação para que a Turma Julgadora proceda ao
reexame da dosimetria penal, atentando-se à impossibilidade de se valer
apenas da quantidade de drogas para recusar o redutor de que trata o artigo
33, §4o, da Lei n. 11.343/06 (fls. 562/567).
É o relatório.
Recebo os autos para cumprimento da determinação no
que tange ao reexame de aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, recusado pelo argumento da
quantidade de drogas, com o abrandamento do regime prisional ao
sentenciado primário e com bons antecedentes.
Não obstante tipificadas por fontes heterônomas que
complementam a norma penal em branco, as espécies de substâncias
entorpecentes constituem elementares do tipo, competindo ao juiz conjugá-las
a outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no processo de
individualização da pena, funcionando como circunstância judicial
preponderante por força do artigo 42, da Lei n. 11.343/06.
A partir desses vetores, é possível verificar com

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segurança se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, enquanto
elementos acidentais do delito, excedem a estrutura do tipo a ponto de
permitir a elevação da sanção.
Na espécie, além da natureza das drogas mantidas em
depósito pelo acusado, de reconhecido potencial lesivo, houve a indicação de
fatos concretos que justificasse o acréscimo da pena-base, enfatizando-se a
apreensão de 505 (quinhentas e cinco) porções de cocaína, com peso líquido
de 208,7g (duzentos e oitenta gramas e sete decigramas), e 345 (trezentas e
quarenta e cinco) porções de maconha, com peso líquido de 1.330,2g (um mil
trezentos e trinta gramas e dois decigramas); quantidade deveras significativa
e que legitimaria a exasperação da pena-base para além do mínimo legal.
Por outro lado, entendeu-se que utilizar esse mesmo
fundamento, para, inclusive, afastar o redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei n. 11.343/06, implicaria no vedado bis in idem, conforme orientação dos
Colendos Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça:
Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado
pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão
geral (ARE666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES,
DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que
a natureza e a quantidade da droga não podem ser
utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira
fase da dosimetria da pena, sob pena de “bis in idem”.
5. Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram a
quantidade da droga apreendida tanto na primeira,
quanto na terceira fase da dosimetria, o que configura
constrangimento ilegal.
6. Evidenciada a ofensa ao primado do “ne bis in idem”,
tal qual definido pelo STF por ocasião do julgamento do
ARE n. 666.334/AM, a pena deve ser redimensionada,
reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal e

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mantendo-se, na terceira etapa da dosimetria, a fração
redutora de 1/6, pela minorante do art. 33, § 4o, da Lei
de Drogas, tendo em vista a expressiva quantidade de
entorpecente apreendido.
7. Em relação ao regime, a elevada quantidade de droga
apreendida (8kg de maconha) foi sopesada para arbitrar
a causa especial de diminuição da pena em patamar
diverso do máximo, justificando, assim, a manutenção
do regime inicial fechado.
8. Não há se falar em substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o
quantum da pena aplicado supera o limite do art. 44,
inciso I, do Código Penal.
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, para redimensionar a pena do paciente. (Habeas
Corpus 377634/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. em 9/5/2017).
Na esteira desse raciocínio, portanto, foi mantida a basilar
no piso legal para, na derradeira etapa da dosimetria das penas, com
fundamento na significativa quantidade e natureza das drogas apreendidas
que, no caso concreto, demonstrou a especial gravidade da conduta,
indicativa da traficância habitual, recusar a aplicação do benefício capitulado
no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
Destaco, por oportuno, que ao pequeno traficante,
aventureiro da modalidade, não seria confiada a guarda de mercadoria
expressiva e valiosa; entretanto, o argumento empregado como razão
subjacente ao reconhecimento de que o réu se dedicava à atividade criminosa,
foi considerado inidôneo por contrariar a orientação predominante da
Colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
Transcrevo o precedente para compreensão da matéria.

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HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
DE
DROGAS.
LEI
11.343/2006.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°,
DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE
MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO
À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
PACIENTE
ABSOLVIDA
PELO
CRIME
DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO
ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO
QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE.
I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não
ter sido o único fundamento utilizado para afastar a
aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei
11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento
para presumir-se a participação da paciente em uma
organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à
minorante.
II

A
quantidade
de
drogas
não
poderia,
automaticamente, proporcionar o entendimento de que a
paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria
uma
organização
criminosa.
Ausência
de
fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento
da aplicação da causa especial de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.
Precedentes.
III - É patente a contradição entre os fundamentos
expendidos para absolver a paciente da acusação da
prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei
11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o
direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo
diploma legal. Precedentes.
IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em
parte, para reconhecer a incidência da causa de
diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei
11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após
definir o patamar de redução, recalcule a pena e
proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento
da sanção e da substituição da pena privativa de
liberdade por sanções restritivas de direitos, se
preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
(RHC 138.715. Segunda Turma. Rel. Min. Ricardo
Lewandowski. j. em 23/5/2017).

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Feitas as considerações, portanto, mantem-se a pena-base
no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa,
remanescendo intangível na segunda etapa da dosimetria da pena, a despeito
de reconhecida a menoridade relativa, na medida em que a sanção já fixada
no piso legal, não pode ser reduzida a padrão inferior nos termos da súmula n.
231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, em cumprimento à determinação
contida no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n.
1.256.204/SP, afasto o argumento da significativa quantidade de drogas,
outrora utilizado para afastar o redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06, para reconhecer a incidência desse benefício em favor do réu, com
a nota de que a aludida causa especial de diminuição de pena deve ser dosada
na fração mínima de 1/6 (um sexto).
O sentenciado foi surpreendido com quantidade superior
a 1,5 kg (um quilo e quinhentos gramas) de drogas, entre cocaína e maconha,
distribuídos em mais de 800 (oitocentas) porções que, tomada em uma escala
de reprovabilidade da conduta do pequeno traficante, conclui-se que a
movimentação de referida quantidade de entorpecentes demonstra em certo
grau, situação que em muito se aproxima da traficância habitual, finalizando a
pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e
dezesseis) dias-multa, fixados no valor mínimo unitário.
Por determinação do Colendo Supremo Tribunal Federal
no Agravo em Recurso Extraordinário (fls. 511/515), autuado sob o n.

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1.256.204/SP, não conheceu do recurso, porém, ex officio, concedeu ordem
de Habeas Corpus), fixo o regime inicial regime inicial para resgate da
reprimenda, conforme a quantidade de pena imposta, nos termos do artigo 33,
§2o, alínea b, do Código Penal, e sopesando as circunstâncias judiciais
previstas no artigo 59, do mesmo diploma legal, deve ser abrandado para o
semiaberto.
Inconcebível, por outro lado, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da gravidade em
concreto da conduta, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal;
tampouco a concessão de sursis, nos termos do artigo 77, do mesmo Código.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso de MARCOS RENAN FERNANDES DA SILVA, qualificado nos
autos, para READEQUAR suas penas para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses
de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 416 (quatrocentos
e dezesseis) dias-multa, fixados no valor mínimo unitário, como incurso
artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06; e NEGO PROVIMENTO ao apelo do
Ministério Público; subsistente, no mais, o v. acórdão de fls. 391/401.
Comunique-se o resultado do julgamento para o Juízo de
origem e para o respectivo Juízo das Execuções Criminais, se o caso.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR