Tribunal: TJSP
Processo: 1502335-32.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
Apelações criminais. Tráfico de drogas. Condenação proferida em 1o Grau. Recurso ministerial e defensivo. Penas. Confissão e menoridade. Circunstâncias atenuantes, na prática, inócuas, ante a fixação da pena-base no mínimo legal e ausência de agravantes. Atenuantes que não podem conduzir a pena aquém do mínimo (Súmula no 231 do C. STJ). Incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

Ementa:
Apelações criminais. Tráfico de drogas. Condenação proferida em 1o Grau. Recurso ministerial e defensivo. Penas. Confissão e menoridade. Circunstâncias atenuantes, na prática, inócuas, ante a fixação da pena-base no mínimo legal e ausência de agravantes. Atenuantes que não podem conduzir a pena aquém do mínimo (Súmula no 231 do C. STJ). Incidência do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Afastamento do redutor pretendido pelo Ministério Público. Impossibilidade. Requisitos preenchidos pelo acusado. Benesse cuja aplicação era de rigor. Necessidade, contudo, de aplicação máxima da causa especial de redução, substituindo-se as penas por restritivas de direitos e fixando-se o regime aberto. Desprovimento do recurso ministerial e parcial provimento do recurso defensivo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000129896
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502335-32.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante/apelado
WELLINGTON OLIVEIRA VIEIRA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO e deram parcial provimento ao recurso interposto pelo réu
WELLINGTON OLIVEIRA VIEIRA para reduzir suas penas ao patamar de 01 ano e 08
meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso unitário, bem como para estabelecer o regime
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. V.U. Em razão da pena
imposta, expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em favor do réu.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE
FERRAZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502335-32.2018.8.26.0536 - Praia Grande - VOTO No 10.818 2/9 V
A p e l a ç ã o C r i m i n a l n o 1 5 0 2 3 3 5 - 3 2 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 5 3 6
A p e l a n t e s / A p e l a d o s : W e l l i n g t o n O l i v e i r a V i e i r a
e M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : P r a i a G r a n d e
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . E d u a r d o R u i v o N i c o l a u
VOTO No 10.818
Apelações criminais. Tráfico de drogas. Condenação
proferida em 1o Grau. Recurso ministerial e defensivo.
Penas.
Confissão
e
menoridade.
Circunstâncias
atenuantes, na prática, inócuas, ante a fixação da pena-
base no mínimo legal e ausência de agravantes.
Atenuantes que não podem conduzir a pena aquém do
mínimo (Súmula no 231 do C. STJ). Incidência do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Afastamento do redutor
pretendido pelo Ministério Público. Impossibilidade.
Requisitos preenchidos pelo acusado. Benesse cuja
aplicação era de rigor. Necessidade, contudo, de
aplicação máxima da causa especial de redução,
substituindo-se as penas por restritivas de direitos e
fixando-se o regime aberto. Desprovimento do recurso
ministerial e parcial provimento do recurso defensivo.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 102/104, acrescenta-se
que a ação penal foi julgada procedente e o réu WELLINGTON OLIVEIRA
VIEIRA condenado, como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 33, § 4o, ambos
da Lei no 11.343/06, às penas de 04 anos e 02 meses de reclusão, sob o
regime inicial fechado, e pagamento de 416 dias-multa, no valor mínimo
unitário, negado o apelo em liberdade.
Inconformadas, as partes apelam a este E. Tribunal de
Justiça.
Pleiteia o MINISTÉRIO PÚBLICO a majoração das penas

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mediante afastamento do privilégio previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no
11.343/06 (fls. 113/115).
Já o réu WELLINGTON requer a redução das reprimendas
impostas, com o reconhecimento das atenuantes da confissão e da
menoridade, além da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei de no 11.343/06, em seu patamar máximo, bem como a
substituição da reclusiva por restritivas de direitos (fls. 147/150).
Após as contrarrazões (fls. 127/129 e 156/159), a d.
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo provimento
exclusivo do apelo ministerial (fls. 167/172).
É o relatório.
2) Nego provimento ao recurso ministerial e dou parcial
provimento ao apelo defensivo.
WELLINGTON OLIVEIRA VIEIRA foi condenado pelo Juízo a
quo porque, em 1o de julho de 2018, em Praia Grande, trazia consigo
drogas, consistentes em 62 eppendorfs com 38,7 gramas de cocaína,
para o consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 38,00 em
espécie.
Esses os fatos.
O réu foi confesso em Juízo e sua versão foi confirmada
pelo depoimento do policial militar responsável por, durante patrulhamento
ostensivo pela via pública, prendê-lo em flagrante e apreender os
entorpecentes (prova oral registrada no sistema “SAJ” após fls. 89).
Quanto à materialidade delitiva, decorre do laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 61/62).
A condenação do réu, portanto, era medida de rigor.
Passa-se à análise das questões suscitadas pelo Ministério
Público e pela defesa em seus apelos.
Na primeira fase da dosimetria, a básica foi fixada no mínimo
legal.

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Na segunda etapa, a pena não sofreu alterações, o que deve
ser mantido, apesar da menoridade e confissão.
Ao contrário das causas de diminuição da pena, que
integram o tipo penal, as simples circunstâncias atenuantes, a exemplo da
confissão ou menoridade, são consideradas periféricas em relação ao
tipo, de modo que, na esteira da Jurisprudência dominante, não podem
rebaixar a pena a patamar inferior ao mínimo legal, entendimento já
consagrado pela Súmula no 231 do C. STJ.
Como leciona Guilherme de Souza Nucci: “As atenuantes não
fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução
da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo
e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros,
sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas
de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do
delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir a orientação do próprio
legislador” (in Código Penal Comentado, 14a Ed., Forense, p. 468).
Na última fase, aplicada a causa redutora do art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas, na fração de 1/6, as sanções foram reduzidas para seus
números finais, de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 416 dias-multa no piso.
Sem razão o Ministério Público, quando pretende a exclusão
do citado redutor da dosimetria penal.
Pondere-se, primeiro, que a constitucionalidade da norma
em referência é, de fato, pacífica no âmbito dos Tribunais Superiores, que
continuam a aplicá-la, se preenchidos seus requisitos.
E nem se diga que os requisitos legais referentes à benesse
debatida não foram cumpridos pelo acusado.
Cuida-se de condenado primário e de bons antecedentes
(fls. 53/54). Destarte, ele se ajustou ao grupo inicial de requisitos do
dispositivo que contempla a figura do tráfico dito “privilegiado” (“§ 4o (...) as
penas poderão ser reduzidas (...) desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização

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criminosa”).
Valiosos os comentários do culto Magistrado Guilherme de
Souza Nucci sobre o assunto: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo
primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a
tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar
organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já
tomar parte em quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas”, 5o ed., p. 372).
Impõe-se o manejo técnico pelos operadores deste
instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das
penas, tarefa efetivada através de balizamentos concretos para a parte
final do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato de ter cometido o crime de tráfico é a razão da
condenação. É natural que com o édito condenatório reconheça-se certa
proximidade entre o agente e o universo criminoso. Para não haver espaço
para a redução das penas exige-se mais do que isto, ou seja, é preciso
provar, não presumir, a imersão em atividades ou organizações
criminosas. Como semelhante prova não foi em momento algum produzida
nos autos, nem indiciariamente, a causa de diminuição de penas era de
rigor.
Pesa contra o acusado a prova oral, o bastante para
subsidiar a condenação, mas que não foi capaz de esclarecer minimamente
por quanto tempo e com que grau de sofisticação ele exercia o tráfico de
entorpecentes.
Aliás, tal como se extrai do depoimento do policial militar
ouvido em Juízo, o réu não era conhecido dos meios policiais, não era foco
de
denúncias anônimas e foi abordado e preso em flagrante
ocasionalmente durante patrulhamento ostensivo, fora de qualquer contexto
de investigação ou suspeita de participação em traficância organizada e
habitual.
À primariedade e bons antecedentes, somam-se a confissão

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e a menoridade do acusado, a sinalizar que ele merece uma chance para,
após a condenação com o reconhecimento do “privilégio”, recuperar-se e
afastar-se das condutas ilícitas.
Não deve o Magistrado se esforçar para que, uma vez
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o
favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador,
nem mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno,
refletirá no montante a ser reduzido.
A jurisprudência assim se posiciona: “Verificado que o delito
foi cometido sob a égide da nova Lei n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o
preenchimento dos requisitos previstos no seu art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação
da aludida causa de diminuição, não se tratando de mera faculdade do julgador”
(STJ, HC no 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5a turma, Julgado
em 26.08.2014, V.U.);
“Ementa: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes art. 33
da Lei n. 11.343/2006. Condenação pela posse de entorpecente para uso próprio
(art. 28 da Lei de Drogas). Apelação provida para desclassificar a posse para o
tráfico. Causa especial de diminuição da pena (§ 4o do art. 3o da Lei 11.343/2006).
Benesse negada sob o fundamento de ser facultativa. Presença dos requisitos legais.
Constrangimento ilegal. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática.
Extinção da ordem. Ordem concedida, de ofício. 1. O § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas dispõe que “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de
direito, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas, nem integre organização criminosa”. 2. A ínfima quantidade
de droga 5,9g de cocaína não autoriza a presunção de habitualidade no tráfico
com o fito de negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que, de resto, “... não constitui mera faculdade
conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os
requisitos” (Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas /
Renato Marcão. - 7. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010). 2. In casu, a pena-base do
paciente foi fixada no mínimo legal para o tipo, ou seja, em 5 (cinco) anos de

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reclusão, em face da primariedade e da inexistência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, sendo vedada a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o do
art. 3o da Lei de Drogas, sob o singelo argumento de que a quantidade da droga e o
material utilizado na sua embalagem levam a conclusão de que o paciente “já vinha
desenvolvendo a atividade ilícita há algum tempo”. 3. O paciente preenche,
induvidosamente, os requisitos legais necessários à concessão da benesse. 4. O
habeas corpus não pode ser utilizado para impugnar decisão de Relator do
Tribunal a quo. 5. Habeas corpus extinto, por impropriedade da via processual;
ordem concedida, ex officio, com fundamento no art. 654, § 4o, do CPP, para
determinar ao Tribunal de Justiça de São Paulo a aplicação da causa especial de
redução da pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3
(dois) terços, bem como para que efetive a readequação do regime de cumprimento
da pena privativa de liberdade e analise a possibilidade substituí-la por restritiva
de direitos” (STF, HC 121860/SP, Relator Ministro Luiz Fux, 1a Turma,
julgado em 10.06.2014, V.U.).
Fazendo o réu jus ao redutor legalmente previsto, este não
pode lhe ser negado, prevalecendo, aqui, o acerto da r. decisão de Primeiro
Grau.
Ocorre que deve ser aceita a postulação da defesa, no
sentido da ampliação da fração redutora aplicada, pois a diminuição
efetivada em r. sentença, de somente 1/6, valeu-se do patamar mínimo
permitido dentro do intervalo do art. 33, § 4o (1/6 a 2/3), operação em
descompasso com a quantidade de entorpecente apreendida, que não é
expressiva.
Por assim ser, reputo mais adequada a redução na 3a fase do
cálculo, com fulcro na figura do tráfico privilegiado, de 2/3, respeitado o art.
42 da Lei especial, perfazendo as penas totais de 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são necessários.
Ressalvada minha convicção pessoal, é necessário levar em
consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em relação ao
tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo do

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tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não
assemelhado a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Sob essas premissas, analiso a realidade dos autos, tendo
como objetivo o apenamento proporcional às condições pessoais do infrator
e das circunstâncias específicas do comércio ilícito por ele desenvolvido,
afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de drogas
em quantidade não exageradamente expressiva, na posse de indivíduo
primário, de bons antecedentes, jovem e confesso, sem provas de conexão
com as organizações criminosas ou traficância habitual.
Consequentemente, revendo posicionamento anterior e
cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o
regime aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes
do art. 33, § 2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em atenção
ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte
final, do CP. A primeira consistirá na prestação de serviços à comunidade
ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto o destinatário
como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da pena substituída; a
segunda em prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo em favor
de entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser
designada pelo Juízo das Execuções.
3) Pelo exposto, nego provimento ao apelo interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO e dou parcial provimento ao recurso interposto
pelo réu WELLINGTON OLIVEIRA VIEIRA para reduzir suas penas ao
patamar de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso
unitário, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena
privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

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Em razão da pena imposta, expeça-se, com urgência, alvará
de soltura clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator