Tribunal: TJSP
Processo: 1500274-36.2019.8.26.0514
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711856
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500274-36.2019.8.26.0514, da Comarca de Itupeva, em que é apelante JOSE
FRANCIVANIO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES
E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500274-36.2019.8.26.0514 -Voto no 38.478
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Apelação Criminal no. 1500274-36.2019.8.26.0514
Apelante:
José Francivanio da Silva
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
Itupeva
Voto no. 38.478
1. Insurge-se o réu José Francivanio da Silva contra a r. sentença prolatada
pela MMa. Juíza de Direito, Dra. CAMILA CORBUCCI MONTI MANZANO, cujo
relatório ora se adota, que o condenou como incurso no artigo 157, § 2o, inciso II, do
Código Penal, às penas de 6 anos e 17 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 13
dias-multa, no mínimo legal.
Sustenta a Defesa, preliminarmente, nulidade da prova por afronta ao artigo
226
do
Código
de
Processo
Penal,
propugnando
a
solução
absolutória.
Subsidiariamente, requer (i) a redução da pena; (ii) a modificação do regime prisional;
e (iii) o apelo em liberdade.
Apresentadas contrarrazões, sobreveio r. parecer da douta Procuradoria Geral

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de Justiça voltado ao não provimento do apelo.
É o relatório.
2. A imputação é de roubo majorado.
Segundo a denúncia, “(...) no dia 21 de fevereiro de 2019, no período noturno, por
volta das 22h30min, na Estrada Joaquim Bueno Neto, próximo à Adega Lourençon, em
Itupeva, o denunciado, previamente ajustado e agindo em concurso com outros dois indivíduos
não identificados até o presente momento, subtraiu, para proveito comum, mediante grave
ameaça exercida com o emprego de um simulacro de arma de fogo, 01 (uma) motocicleta JTA
SUZUKI EM 125 YES, cor vermelha, placa ECE 6152, pertencente a Nelson Ortiz de Lana,
conforme consta no RDO n.o 527/2019 às fls. 03/04, e no auto de exibição e apreensão de fls.
13/14. Segundo o apurado, na data dos fatos, o denunciado, previamente ajustado e agindo em
concurso com outros dois indivíduos não identificados, deliberou por praticar o delito de roubo.
ssim foi que, no dia 21 de fevereiro de 2019, o denunciado e os demais indivíduos abordaram e
subjugaram Nelson Ortiz de Lara enquanto ele conduzia a motocicleta JTA SUZUKI EM 125
YES, cor vermelha, placa ECE 6152, pela Estrada Joaquim Bueno Neto. Ato contínuo, o
denunciado e os outros dois comparsas anunciaram o roubo e exigiram para que Nelson parasse
com a moto. Em seguida, o denunciado e os demais indivíduos, mediante grave ameaça exercida
com o emprego de um simulacro de arma de fogo e de um ' pedaço de pau', subtraíram a
motocicleta da vítima. Na sequência, o denunciado e os outros dois assaltantes fugiram em
poder da moto subtraída. Ocorre que, no dia 25 de fevereiro de 2019, quatro dias após o roubo,
o denunciado, juntamente com o adolescente Wendel Gustavo Candido Lima, foi abordado pelos
policiais militares Everton Gonçalves Teixeira e Julio Cesar Gabriel Gomes na Rua Oito, na
altura do n.o 4.610, no bairro Novo Horizonte, em Jundiaí, conduzindo a referida moto,
conforme consta no RDO n.o 318/2019 às fls. 05/07. Na ocasião, o réu tentou fugir, sendo que,

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após breve perseguição policial, José Francivanio e Wendel arremessaram um simulacro de
arma de fogo no chão. A vítima, em sede policial, reconheceu sem sombra de dúvidas o
denunciado como sendo um dos autores do roubo que sofreu (fls. 18/19).” (fls. 1/3).
2.1. Afasta-se a preliminar arguida.
Irrelevante eventual inobservância ao disposto no artigo 226 do Código de
Processo Penal.
Cabe lembrar que o próprio art. 226, II do CPP determina que o procedimento
ali previsto para o reconhecimento será adotado “se possível”, o que traduz mera
recomendação, e não uma determinação.
Tem-se, portanto, que a inobservância das formalidades do artigo 226 não
invalida o reconhecimento; caberá ao Julgador conferir a ele, na moldura do sistema
do livre convencimento, a valoração devida, levando em conta, inclusive, a forma
como realizado.
Nesse sentido a jurisprudência do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“Não se reconhece ilegalidade no posicionamento do réu sozinho para o
reconhecimento, pois o art. 226, inc. II do CPP determina que o agente será colocado ao
lado de outras pessoas que com ele tiverem qualquer semelhança ́se possível ́, sendo tal
determinação, portanto, recomendável mas não essencial” ( HC 7.802-RJ DJU de
21-6-99, p. 172).
Aliás, tecnicamente, o reconhecimento realizado sem as formalidades do artigo
226 do Código de Processo Penal nada mais é do que parte integrante do próprio
depoimento.

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Ponderável corrente jurisprudencial:
“Prova Reconhecimento pessoal Vítimas e testemunhas do ato ilícito que
apontam, com segurança, em audiência judicial, o acusado presente como o autor do
fato delituoso Existência da eficácia jurídico-processual idêntica à prevista no art.
226 do CPP (...).” (TACrimSP: RJTACRIM 48/483).
2.2. No tocante ao mérito, consoante superiormente demonstrado pela r.
sentença, cujos fundamentos e precisa exposição da prova acolho como razões de
decidir, não há dúvida de que o acusado praticou o roubo imputado.
A materialidade delitiva é comprovada por boletim de ocorrência, autos de
exibição, apreensão e entrega, auto de reconhecimento de objeto, auto de
reconhecimento de pessoa e prova oral coligida.
Certa também a autoria.
Interrogado na delegacia, o apelante negou a imputação; em Juízo, permaneceu
em silêncio.
Contudo, a prova o incrimina.
A vítima, em Juízo, corroborou integralmente o roubo descrito na denúncia.
Ela reconheceu o acusado e confirmou ter sido abordada por três indivíduos, os quais
empregavam simulacro de arma de fogo e pedaço de pau, com o qual foi agredida.
O policial militar Júlio César, a seu turno, avistou a motocicleta ocupada por
dois indivíduos, os quais caíram e tentaram fugir, ocasião na qual eles jogaram o
simulacro de arma de fogo. Realizada a abordagem, os indivíduos admitiram o roubo

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da motocicleta, ocorrido dias antes.
A seu turno, o policial civil Aparecido Vieira confirmou que a vítima
reconheceu o acusado pessoalmente.
Merecem credibilidade os relatos da vítima e testemunhas, especialmente porque não
há nenhuma evidência nos autos de que elas tenham algum interesse em prejudicar o apelante,
sabedoras que o delito em questão é gravíssimo.
A propósito, deixou assentado o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“As declarações da vítima, apoiadas nos demais elementos dos autos, em se tratando de
crimes cometidos sem a presença de outras pessoas, é prova válida para a condenação, mesmo
ante a palavra divergente do réu.” (HC 83.479/DF, Rel. Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em
06/09/2007, DJ 01/10/2007 p. 344).
Outrossim, urge destacar que nada impede que policiais, como quaisquer outras
pessoas, testemunhem sobre fatos de que tiveram conhecimento. Repele-se a
preconceituosa objeção que procura inquinar aprioristicamente os depoimentos
prestados por esses agentes, como se, em princípio, não fossem dignos de
credibilidade.
Seria impensável que o Estado, sem qualquer motivo concreto, desprezasse os
depoimentos daqueles que ele mesmo constituiu e a quem confiou a tarefa de velar
pela segurança pública.
Inexistindo qualquer indício de que os policiais tivessem algum interesse em
incriminar falsamente os apelantes, seus depoimentos, seguros e coesos, merecem

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crédito.
Nesse sentido a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES
POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73518,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26/03/1996, DJ
18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293).
Ademais, as testemunhas não foram contraditadas em momento oportuno,
prestando seus depoimentos sob o dever de dizerem a verdade.
Presente a majorante do concurso de agentes, conforme demonstra a prova.
3. Passa-se ao exame das penas e dos pleitos subsidiários.
Na primeira fase, a pena de partida foi corretamente estabelecida acima
mínimo legal, quer pelo mau antecedente do ora apelante, quer pela utilização de
simulacro de arma de fogo e de pedaço de pau, que, diante do maior temor causado à
vítima - inibindo sua reação e violando sua integridade psicológica -, torna a conduta

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mais reprovável.
Ademais, verifico que a conduta recaiu sobre veículo automotor (motocicleta),
bem sujeito a controles públicos de propriedade e circulação, dados que elevam o nível
de reprovabilidade da ação delituosa.
Assim, fica estabelecida a pena de partida em 5 anos, 5 meses e 10 dias de
reclusão e 12 dias-multa.
Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade, fica mantida a redução
de 1/6, resultando a pena de 4 anos, 6 meses e 13 dias de reclusão e 10 diárias.
Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena (concurso de agentes), as
penas foram aumentadas em 1/3, o que se mantém, totalizando 6 anos e 17 dias de
reclusão e 13 dias-multa.
Imperiosa a manutenção do regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena.
Elencam os §§ 2o e 3o do artigo 33 do Código Penal os seguintes critérios à
fixação do regime prisional: quantidade de pena, circunstâncias judiciais e
reincidência.
In casu, em que pese o montante da pena, o acusado possui mau antecedente e
as circunstâncias judiciais não lhe favorecem, de sorte que, observado o disposto nos
artigos 33, §§ 2o e 3o e 59, inciso III, ambos do Código Penal, o fechado é o regime
inicial cabível à espécie.
De fato, a gravidade concreta dos fatos roubo praticado em comparsaria, com

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emprego de simulacro de arma de fogo e pedaço de pau, e em horário noturno revela
a ousadia e periculosidade dos acusados, demonstrando a inadaptabilidade a regime
menos gravoso do que o regime fechado estabelecido na r. sentença, que fica mantido.
Não há falar-se, igualmente, em estipulação imediata de regime menos severo,
considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já apontadas,
que determinam o regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2o do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses limites,
mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como determina
o artigo 33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve ser
computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-se o
processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão cautelar) do
total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe a concessão de
algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime. A Lei
12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do CPP. Permite

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que o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o
regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não significa, de
modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de execução penal;
concede-se autorização legislativa para que o magistrado, ao condenar, leve em
consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o acusado, preso há dois
anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de reclusão; antes do advento
da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o fechado necessariamente (pena
superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o, CP); agora, o julgador deve
descontar os dois anos de prisão provisória, chegando à pena de sete anos, que
será o montante efetivo a cumprir. Para esse quantum (sete anos), são cabíveis
dois potenciais regimes: fechado e semiaberto. Não está o julgador obrigado a
conceder sempre o regime mais favorável; pode fixar o regime fechado inicial,
se considerar o mais adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal,
indicado pelo art. 33, § 3.o. Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o
processo, com a pena de sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá
o que fazer. Por outro lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e
já descontados os dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente
fixar o regime inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não
se deve padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena,
o que inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza,
Código de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014,
pág. 805/806).
Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.(...) DETRAÇÃO.

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PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES INSTITUTOS. PROVIMENTO DO
AGRAVO. CONCESSÃO PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime prisional, instituto
próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer regime
inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do
acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo parcialmente o habeas corpus a fim
de determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo proceda à fixação do regime
inicial de cumprimento da pena, com observância às regras do art. 33 do CP e do art.
387, § 2o, do CPP.” (AgRg no HC 479.279/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, § 2.o,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA
PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA.
FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA
DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A
tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi suscitada perante o Tribunal a
quo, o que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de
indevida supressão de instância. 2. Ainda que assim não fosse, não há flagrante
ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a fixação o regime inicial semiaberto não
decorre do quantum da pena imposta, mas da presença da reincidência, razão pela qual
eventual detração do período de prisão provisória não terá o condão de afetar o regime
prisional inicial. Precedentes. (...)” (HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019).
De qualquer modo, foi expedida guia de recolhimento provisória, de modo

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que, calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais verificar, na sede
própria, se o sentenciado fará jus, desde logo, à progressão.
4. Por fim, o presente julgamento prejudica a pretensão de que o réu aguarde o
deslinde de seu recurso em liberdade. Ademais, preso durante todo o curso do
processo, não faria sentido conceder-lhe a liberdade quando sua condenação é
mantida por esta Superior Instância.
5. Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR