Tribunal: TJSP
Processo: 1001261-41.2019.8.26.0414
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Tratamento Médico – Pretensão de compelir a Fazenda Pública ao custeio de serviços de Cuidador na modalidade Home Care - Direito à vida - Dever constitucional do Estado – Art. 196 da Constituição Federal – Solicitação médica que indica a necessidade de cuidados diários de cuidador e/ou técnico auxiliar de enfermagem por tempo indeterminado – Serviço de Cuidador que não se

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Tratamento Médico – Pretensão de compelir a Fazenda Pública ao custeio de serviços de Cuidador na modalidade Home Care - Direito à vida - Dever constitucional do Estado – Art. 196 da Constituição Federal – Solicitação médica que indica a necessidade de cuidados diários de cuidador e/ou técnico auxiliar de enfermagem por tempo indeterminado – Serviço de Cuidador que não se insere no conceito de home care - Sentença de improcedência mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101036
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1001261-41.2019.8.26.0414, da Comarca de Palmeira D Oeste, em que é apelante IRENE
VIAN MOLINA, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA
MUNICIPAL DE PALMEIRA D ́OESTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001261-41.2019.8.26.0414 -Voto no 27457
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VOTO N° 27457
APELAÇÃO CÍVEL No 1001261-41.2019.8.26.0414
COMARCA: PALMEIRA D'OESTE
APELANTES: IRENE VIAN MOLINA
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E MUNICIPALIDADE
DE PALMEIRA D'OESTE
Juiz(a) de 1a Instância: Dr(a). Rafael Salomão Oliveira
APELAÇÃO CÍVEL
Tratamento Médico
Pretensão de
compelir a Fazenda Pública ao custeio de serviços de Cuidador na
modalidade Home Care - Direito à vida - Dever constitucional do
Estado Art. 196 da Constituição Federal Solicitação médica
que indica a necessidade de cuidados diários de cuidador e/ou
técnico auxiliar de enfermagem por tempo indeterminado

Serviço de Cuidador que não se insere no conceito de home care -
Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido
de tutela antecipada ajuizada por IRENE VIAN MOLINA, em face da FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e da MUNICIPALIDADE DE PALMEIRA
D'OESTE, visando a condenação das rés a custear o atendimento de “home
care” com enfermagem 24 horas por dia, e atendimento nutricional domiciliar
mensalmente, para cuidados gerais e higiene pessoal. Alega que é portadora
de sequela de fratura do Fêmur esquerdo, com perda da fixação e de redução
do mesmo por osteoporose, trombose venosa profunda, sequela de refluxo e
obstrução nas veias e anquilose de quadril esquerdo, obesidade, HAS,
hipotireoidismo, câncer de pele, cegueira em ambos olhos, encontrando-se
acamada; que necessita de cuidados específicos de enfermagem 24 horas por
dia, atendimento médico e nutricional domiciliar mensal e ainda a utilização de
inúmeros medicamentos, serviço home care; que o custo do “Home Care”
encontra-se além de suas possibilidades financeiras e de seus familiares,
estando impossibilitado de realizá-las sem comprometimento de sua
subsistência e de sua família; e que, persistindo essa situação, ficará privado

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de tratamento e, via de consequência, terá sua moléstia agravada.
O pedido de antecipação de tutela foi indeferido a fl.
362/363.
O representante do Ministério Público em primeira
instância apresentou manifestação a fl. 132/138, opinando pela parcial
procedência do pedido.
A sentença de fls. 469/472, cujo relatório é adotado,
julgou improcedente o pedido. O Magistrado de primeira instância entendeu
que o tratamento pretendido pela autora, qual seja, os serviços de “home
care” e de profissional de enfermagem não se confundem com os prestados
pelo profissional denominado de cuidador, pelo qual os réus não tem o dever
legal de disponibilizarem nem de se responsabilizarem pelo pagamento, sob
pena de privilegiarem determinados cidadãos em detrimento de outros.
Condenou, ainda, a autora no pagamento de custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observando-
se o disposto no artigo 98, §3o do Código de Processo Civil.
A autora interpôs recurso de apelação a fls. 482/491
alegando, em síntese, sobre a real necessidade do tratamento pleiteado.
Observa que a sentença não se encontra firmada nos ditames da verdadeira
justiça, tampouco à legislação pertinente aplicável ao presente caso, vez que a
recorrente é portadora de muitas doenças, fazendo com que tenha a
necessidade de cuidados especiais.
Menciona que a internação domiciliar ou “home care”
é voltado a pacientes debilitados, cujo quadro de saúde reclama cuidados
hospitalares por extenso período, ou até mesmo em caráter permanente,
sendo que nesse quadro se entrevê inúmeras desvantagens que passarão a
arcar com os custos de internação prolongada, aos hospitais que teria que
disponibilizar número maior de leitos e ao paciente que se vê privado da

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companhia de seus familiares e expostos a riscos de complicações.
Salienta, ainda que o parecer da Assistente social às
fls. 341/344, após uma vasta e minuciosa avaliação social na casa da
recorrente, entendeu que a mesma necessita do atendimento pleiteado de
“home care”, por se tratar a apelante de pessoa extremamente vulnerável.
Nesse sentido também foi favorável o Ministério Público do Estado de São
Paulo (fls. 360).
Requer seja deferida a tutela antecipada, que deverá
ser concedida uma vez que estão preenchidos os quesitos que a autorizam, ou
seja, o receio de ineficácia do provimento final (“periculum in mora”) e o
relevante fundamento da demanda (“fumus boni juris”), sendo suficiente para
a concessão da tutela ant4cipatória, para que as recorridas forneçam
técnico/auxiliar de enfermagem 24 horas por dia, pois necessita de banho,
curativos, higiene pessoa, mobilização no leito, tomar corretamente os
medicamentos, supervisão de uma pessoa e acompanhamento nutricional.
Recurso tempestivo e isento de preparo, respondido
a fls. 495/499 e 501/506 e ora recebido em seus regulares efeitos.
A douta Procuradoria Geral de Justiça apresentou
manifestação a fls. 523/527, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
A autora alega sofrer de sequela de fratura do Fêmur
esquerdo, com perda da fixação e de redução do mesmo por osteoporose,
trombose venosa profunda, sequela de refluxo e obstrução nas veias e
anquilose de quadril esquerdo, obesidade, HAS, hipotireoidismo, câncer de
pele, cegueira em ambos olhos, encontrando-se acamada, conforme relatório

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médico de fls. 81 e 241/242 e, por tal motivo, pede o fornecimento do
tratamento que consiste em atendimento de “home care” com enfermagem 24
horas por dia, e atendimento nutricional domiciliar mensalmente, para
cuidados gerais e higiene pessoal.
O direito à saúde foi expressamente contemplado no
artigo 196 da Constituição Federal:
“A saúde é direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.”
Assim, o Estado possui o dever de fornecer o
tratamento e medicamentos essenciais para preservar a vida e a saúde da
parte autora, garantido o atendimento ao mandamento constitucional.
É certo que esta responsabilidade é do Estado como
um todo, por inteiro.
A competência comum dos entes da federação em
relação à saúde está prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal,
de forma que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente
responsáveis pela saúde.
Ademais, o mandamento insculpido no artigo 196 da
Constituição Federal não faz qualquer distinção entre União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, não competindo a atos administrativos inferiores, como
portarias, a repartição da obrigação de fornecimento de medicamento.
Perante a população, tanto a União, como o Estado
ou o Município são obrigados a atender ao comando constitucional.

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Nesse sentido decidiu o E. Supremo Tribunal Federal,
em recurso com repercussão geral:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado
aos necessitados se insere no rol dos deveres do
Estado, porquanto responsabilidade solidária dos
entes federados. O polo passivo pode ser composto
por
qualquer
um
deles,
isoladamente,
ou
conjuntamente. (RE 855178 RG/SE, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/03/2015)
É certo que não cabe ao Judiciário delinear políticas
públicas de responsabilidade do Executivo e do Legislativo. Ocorre, entretanto,
que tais políticas públicas devem observar os princípios fundamentais e
demais preceitos Constitucionais, cabendo ao Judiciário, em última instância,
analisar a compatibilidade daquelas com estes. Assim, é possível o controle
das políticas públicas pelo Judiciário, para exame da sua implementação,
adequação ou correção, observadas as disposições constitucionais1.
O direito à saúde integra o chamado “mínimo
existencial”, que pode ser definido como as condições mínimas de existência
humana digna, que exigem prestações positivas por parte do Estado. A não
observância do mínimo existencial autoriza da intervenção do Judiciário.
1 Sobre o tema: Ada Pellegrini GRINOVER; Kazuo WATANABE. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas,
Rio de Janeiro, Forense, 2011. Também: Fábio Konder COMPARATO, “Ensaio sobre o juízo de
constitucionalidade de políticas públicas”, in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, São Paulo,
Malheiros, 1997.

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É certo que a intervenção judicial em políticas
públicas deve ser pautada no princípio da razoabilidade, de forma que é
necessária a ponderação entre a razoabilidade da pretensão coletiva ou
individual e a desarrazoabilidade da lei, de sua interpretação ou da atuação
administrativa. No caso dos autos, a autora não demonstrou a razoabilidade
de sua pretensão e a desarrazoabilidade da atuação da requerida, ao negar o
fornecimento do tratamento na modalidade home care.
A solicitação médica anexada à petição inicial (fl. 81
e 241/242) indica a necessidade de cuidados diários de cuidador e/ou técnico
auxiliar de enfermagem para as atividades da vida diária, como movimentação
no leito, banho, troca de curativos, higienização pessoal.
Observa-se, outrossim, que o serviço de Cuidador
não se insere no conceito de home care, o qual é tratamento médico,
composto de serviços médico, fisioterapia, fonoaudiólogo, nutricionista. No
presente caso, o que a autora necessita é de assistência social.
Conclui-se, assim, que não foi demonstrada violação,
ou ameaça de violação aos direitos fundamentais da autora à dignidade da
pessoa humana e à saúde, garantidos pela Constituição Federal.
Cabe destacar que, em geral, deve ser privilegiado o
tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo
paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou impropriedade da
política de saúde existe. Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade
de o Poder Judiciário decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve
ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas no caso
concreto, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz ou adequado ao
seu caso.
Todavia, a situação delineada nos autos não autoriza
o acolhimento da pretensão formulada pela autora.

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Dessa forma, merece ser mantida a sentença
recorrida, que deu correta solução à lide.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da apresentação de referidos recursos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora