Tribunal: TJSP
Processo: 1002828-26.2018.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Tempo de Serviço
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
SERVIDOR ESTADUAL
Auxiliar de serviços gerais – Atividade insalubre – Aposentadoria especial – Requisitos não preenchidos – Averbação do tempo de serviço – Impossibilidade:

– A aposentadoria especial só é possível, após o preenchimento dos requisitos legais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372583
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002828-26.2018.8.26.0032,
da
Comarca
de
Araçatuba,
em
que
é
apelante
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO -
DER, é apelado SANDRO LUIS PEREIRA DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002828-26.2018.8.26.0032 -Voto no 24749
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APELAÇÃO: 1002828-26.2018.8.26.0032
APELANTE: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM - DER
APELADO: SANDRO LUIS PEREIRA DE OLIVEIRA
JUIZ PROLATOR: JOSÉ DANIEL DINIS GONÇALVES
COMARCA: ARAÇATUBA
VOTO No 24749
EMENTA
SERVIDOR ESTADUAL
Auxiliar de serviços gerais – Atividade insalubre –
Aposentadoria especial – Requisitos não preenchidos –
Averbação do tempo de serviço – Impossibilidade:
– A aposentadoria especial só é possível, após o
preenchimento dos requisitos legais.

RELATÓRIO
Sentença de parcial procedência para declarar o direito do autor à averbação,
conversão e apostilamento do tempo de serviço prestado em condições insalubres.
Reciprocamente sucumbentes, cada parte deverá arcar com metade das custas e despesas
processuais, e verba honorária fixada em R$800,00.
Apela o DER (fls. 81/92), alegando, em síntese, que deve ser realizado laudo médico
junto ao Departamento de Perícias Médicas Estaduais, a fim de verificar o reconhecimento
ao direito a aposentadoria especial.
Não foi apresentada contrarrazões.

FUNDAMENTOS
1. Sandro Luiz Pereira de Oliveira, servidor público, foi admitido no serviço público
em 13.8.2007, como auxiliar de serviços gerais, e atualmente exerce o cargo de provimento
em comissão da classe de Chefe I do SQC-I do QDER.
Alega que exerce atividade laboral em condições nocivas à sua saúde e integridade
física, motivo pelo qual recebe o adicional de insalubridade no grau máximo, objetivando,

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portanto, o direito a aposentadoria especial.
Apresenta prova documental, mas os requisitos legais da aposentadoria especial,
especialmente o efetivo exercício de atividade insalubre pelo lapso de tempo exigido, não
prescindem de verificação administrativa, inclusive laudo de insalubridade, não sendo
suficiente para esta constatação a percepção de adicional.
2. No mérito, realmente, o art. 40, § 4o, III, da CF assegura a concessão de
aposentadoria especial aos servidores que exercem suas atividades em condições que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos definidos em leis complementares.
Trata-se de direito subjetivo estabelecido em norma de eficácia limitada, cuja
aplicação depende de edição de lei complementar.
O Supremo Tribunal Federal já enunciou seu entendimento de que a omissão
legislativa na regulamentação do art. 40, § 4o, da CF deve ser suprida mediante a aplicação
das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto
3.048/99 (AgRg no MI no 5450, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 17.10.2013).
Editou a Súmula Vinculante no 33, com o seguinte teor:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência
social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4o, inciso III da
Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
O órgão especial deste Tribunal de Justiça, no Mandado de Injunção no
9053459-80.2008.8.26.0000, determinou a aplicação supletiva do art. 57 da Lei Federal aos
casos análogos, com efeito erga omnes, a todos os servidores que exerçam atividade
especial, desde que atendidos os requisitos previstos na lei federal:
“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA JURÍDICA DE AÇÃO
MANDAMENTAL, E NÃO DE MERA DECLARAÇÃO DE MORA LEGISLATIVA -
NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO CONSTITUCIONAL -
JUDICIÁRIO QUE, AO CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O OBSTÁCULO
DECORRENTE DA OMISSÃO, DEFININDO A NORMA ADEQUADA AO CASO
CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO LEGISLADOR - EXISTÊNCIA DE
UM PODER-DEVER DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER SUPLETIVO, A
NORMA FALTANTE - APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM
DE TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO QUANTO PREVISTO NO
ARTIGO 57 DA LEI No 8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO REGIME
GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL -
PRECEDENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL

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FEDERAL (MI 721/DF) QUE MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O
EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO MANDADO DE INJUNÇÃO,
SUPERANDO A TIMIDEZ INICIAL, COMO REFERIDO PELO PRÓPRIO RELATOR,
EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE
EFEITOS ERGA OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ E PORQUE A DECISÃO PROFERIDA
EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA
PROLATADA NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE OMISSÕES
LEGISLATIVAS - NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO POSTULADO KELSENIANO
SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS DEVEM ATUAR COMO
LEGISLADOR NEGATIVO - ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO –
INJUNÇÃO CONCEDIDA”.
(Mandado de Injunção no 9053459-80.2008.8.26.0000, rel. Des. A. C. MATHIAS
COLTRO, julgado em 1.4.2009).
A “possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social
para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições
especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do
tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada” é tema de repercussão geral,
mas ainda pendente de julgamento (Tema 942).
A Súmula Vinculante no 33 apenas garante ao servidor público a aplicação das
Regras do Regime Geral da Previdência Social no tocante a aposentadoria especial,
dispensando ação autônoma para reconhecer a abrangência da citada norma.
Todavia, o preenchimento pela requerente das condições para a aposentadoria
especial por exercício de atividade insalubre, prevista no art. 57 da Lei Federal 8.213/91,
depende de verificação em regular procedimento administrativo.
A concessão do direito à aposentadoria especial a que faz referência o art. 40, § 4o,
III, da CF a servidores públicos se encontra regulada, no âmbito administrativo, pela
Instrução Normativa MPS/SPPS no 1, de 22.7.2010, que especifica os documentos que
devem ser apresentados para o reconhecimento da aposentadoria especial, a saber:
“Art. 7o: O procedimento de reconhecimento de tempo de atividade especial pelo órgão
competente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as suas
autarquias e fundações, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I:formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais;
II: Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, observado o disposto
no art. 9o, ou os documentos aceitos em substituição àquele, consoante o art. 10;

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III: parecer da perícia médica, em relação ao enquadramento por exposição a agentes
nocivos, na forma do art.11.
Art. 8o: O formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais
de que trata o inciso I do art. 7o é o modelo de documento instituído para o regime geral
de previdência social, segundo seu período de vigência, sob as siglas SB-40, DISES-BE
5235,DSS-8030 ou DIRBEN 8030, que serão aceitos, quando emitidos até 31 de dezembro
de 2003, e o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que é o formulário exigido a
partir de 1o de janeiro de 2004.”
Parágrafo único: O formulário será emitido pelo órgão ou entidade responsável pelos
assentamentos funcionais do servidor público no correspondente período de exercício das
atribuições do cargo.
Art. 9o O LTCAT será expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do
trabalho que integre, de preferência, o quadro funcional da Administração Pública
responsável pelo levantamento ambiental, podendo esse encargo ser atribuído a terceiro
que comprove o mesmo requisito de habilitação técnica.
Par.1o: O enquadramento de atividade especial por exposição ao agente físico ruído, em
qualquer época da prestação do labor, exige laudo técnico pericial.
Par.2o: Em relação aos demais agentes nocivos, o laudo técnico pericial será obrigatório
para os períodos laborados a partir de 14 de outubro de 1996, data de publicação da
Medida Provisória no 1.523, posteriormente convertida na Lei no 9.528, de 10 de dezembro
de 1997.
Par.3o: É admitido o laudo técnico emitido em data anterior ou posterior ao exercício da
atividade do servidor, se não houve alteração no ambiente de trabalho ou em sua
organização, desde que haja ratificação, nesse sentido, pelo responsável técnico a que se
refere o caput.
Par.4o: Não serão aceitos:
I: laudo relativo a atividade diversa, salvo quando efetuada no mesmo órgão público;
II: laudo relativo a órgão público ou equipamento diversos, ainda que as funções sejam
similares;
III: laudo realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade;
Art. 10: Poderão ser aceitos em substituição ao LTCAT, ou ainda de forma
complementar a este, os seguintes documentos:
I: laudos técnico-periciais emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações
trabalhistas, acordos ou dissídios coletivos;
II: laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do
Trabalho (Fundacentro);
III: laudos emitidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, ou, ainda, pelas
Delegacias Regionais do Trabalho - DRT;
IV: laudos individuais acompanhados de:
a) autorização escrita do órgão administrativo competente, se o levantamento ambiental
ficar a cargo de responsável técnico não integrante do quadro funcional da respectiva
Administração;
b) cópia do documento de habilitação profissional do engenheiro de segurança do
trabalho ou médico do trabalho, indicando sua especialidade;
c) nome e identificação do servidor da Administração responsável pelo acompanhamento
do levantamento ambiental, quando a emissão do laudo ficar a cargo de profissional não
pertencente ao quadro efetivo dos funcionários;
d) data e local da realização da perícia.

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V: demonstrações ambientais constantes dos seguintes documentos:
a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
b) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;
c) Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção -
PCMAT;
d) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.
Art. 11: A análise para a caracterização e o enquadramento do exercício de atribuições
com efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física será
de responsabilidade de Perito Médico que integre, de preferência, o quadro funcional da
Administração Pública do ente concessor, mediante a adoção dos seguintes
procedimentos:
I: análise do formulário e laudo técnico ou demais demonstrações ambientais referidas
no inciso V do art. 10;
II: a seu critério, inspeção de ambientes de trabalho com vistas à rerratificação das
informações contidas nas demonstrações ambientais;
III: a emissão de parecer médico-pericial conclusivo, descrevendo o enquadramento por
agente nocivo, indicando a codificação contida na legislação específica e o
correspondente período de atividade.
3. Nesse contexto, ainda não é possível o reconhecimento do direito à aposentadoria
especial, seja porque não demonstrado que foi realizado na esfera administrativa o
procedimento legal supra referido, seja porque não comprovado o exercício da atividade
insalubre pelo tempo legalmente exigido.
O Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação da legislação nacional pelos
Estados e Município que ainda não editaram suas respectivas leis apenas para concessão da
aposentadoria especial, não se pronunciando de forma idêntica no tocante à conversão do
tempo de serviço e averbação como tempo normal acrescido.
Os artigos 40 e 201 da Constituição Federal, no artigo 126 da Constituição Estadual
e o art. 57 da Lei Federal no 8.213/91, não comportam a extensão de tal averbação, para os
servidores municipais, estaduais, inclusive das respectivas autarquias.

Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente a
demanda, fixados os honorários da sucumbência em R$1000,00 a serem suportados pelo
autor, suspenso o ônus enquanto beneficiário da Justiça Gratuita.

TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA