Tribunal: TJSP
Processo: 1039845-33.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA - ITCMD – DOAÇÃO – VALORES RECEBIDOS POR EX-CÔNJUGE – LIMITES DA MEAÇÃO – Pretensão inicial do autor voltada à anulação de crédito de ITCMD constituído pela administração tributária com base em suposta doação de bens apurada em análise de sua declaração anual do IRPF – presunção adotada pelo FISCO no sentido de que, após a dissolução da sociedade conjugal

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA - ITCMD – DOAÇÃO – VALORES RECEBIDOS POR EX-CÔNJUGE – LIMITES DA MEAÇÃO – Pretensão inicial do autor voltada à anulação de crédito de ITCMD constituído pela administração tributária com base em suposta doação de bens apurada em análise de sua declaração anual do IRPF – presunção adotada pelo FISCO no sentido de que, após a dissolução da sociedade conjugal existente entre o contribuinte e sua ex-cônjuge, teria aquele recebido valor maior do que o correspondente a sua meação, o que caracterizaria doação entre ex-cônjuges no tocante à parte excedente (R$ 674.757,58 – e-fl. 200) – desacerto – declaração conjunta de bens por ex-cônjuges, para fins de recolhimento do Imposto de Renda, que não é capaz de identificar, com precisão absoluta, todos os bens integrantes da meação e aqueles considerados particulares (arts. 1.658 e 1.659, do CC/2002) – presunção de que o acervo patrimonial declarado em conjunto pelos cônjuges consubstancia bens comuns que não encontra respaldo legal – inteligência do art. 8o, do Decreto Federal no 3.000/99 (RIPRF, vigente à época dos acontecimentos) – ônus probatório do Fisco – possível equívoco na forma de preenchimento da declaração do IRPF que não pode servir legítimo fato gerador do ITCMD, ao menos enquanto não demonstrada a fraude por parte do contribuinte – ausência de causae debendi válida para a lavratura do AIIM no 4.027.898 - sentença de improcedência reformada, julgando-se procedente a demanda – inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso do autor provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000366260
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1039845-33.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANTONIO
CARLOS DA SILVA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1039845-33.2018.8.26.0053 -Voto no
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4a Câmara
APELAÇÃO CÍVEL N° 1039845-33.2018.8.26.0053
APELANTE: ANTONIO CARLOS DA SILVA (autor)
APELADA:
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (ré)
ORIGEM: 14a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO
VOTO N° 18.412
APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA - ITCMD DOAÇÃO
VALORES RECEBIDOS POR EX-CÔNJUGE LIMITES DA
MEAÇÃO Pretensão inicial do autor voltada à anulação de
crédito de ITCMD constituído pela administração tributária com
base em suposta doação de bens apurada em análise de sua
declaração anual do IRPF presunção adotada pelo FISCO no
sentido de que, após a dissolução da sociedade conjugal existente
entre o contribuinte e sua ex-cônjuge, teria aquele recebido valor
maior do que o correspondente a sua meação, o que caracterizaria
doação entre ex-cônjuges no tocante à parte excedente (R$
674.757,58 e-fl. 200) desacerto declaração conjunta de bens
por ex-cônjuges, para fins de recolhimento do Imposto de Renda,
que não é capaz de identificar, com precisão absoluta, todos os
bens integrantes da meação e aqueles considerados particulares
(arts. 1.658 e 1.659, do CC/2002) presunção de que o acervo
patrimonial declarado em conjunto pelos cônjuges consubstancia
bens comuns que não encontra respaldo legal inteligência do art.
8o, do Decreto Federal no 3.000/99 (RIPRF, vigente à época dos
acontecimentos) ônus probatório do Fisco possível equívoco na
forma de preenchimento da declaração do IRPF que não pode
servir legítimo fato gerador do ITCMD, ao menos enquanto não
demonstrada a fraude por parte do contribuinte ausência de
causae debendi válida para a lavratura do AIIM no 4.027.898 -
sentença de improcedência reformada, julgando-se procedente a
demanda inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso do autor
provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
ANTONIO CARLOS DA SILVA, nos autos da “ação declaratória de
inexigibilidade de crédito tributário com pedido de tutela

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provisória de urgência” que promove em face da apelada,
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, julgada improcedente pelo
Juízo “a quo”, sob o fundamento de ser legítimo o fato
gerador do ITCMD utilizado pelo Fisco para a lavratura do
AIIM no 4.027.898 - suposto
excedente
do
que
cabia
ao
contribuinte a título de meação, quando da dissolução da sociedade
conjugal mantida com MYRLENE NOGUEIRA VENEZIANI DA SILVA -,
consoante r. sentença de e-fls. 704/708, cujo relatório se
adota.
Em suas razões (e-fls. 712/724), o autor
suscitou, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu
direito de defesa, tendo em vista que o Juízo “a quo” não lhe
teria oportunizado momento para produção de prova pericial
contábil. No mérito, o contribuinte defendeu que os valores
declarados para fins de Imposto de Renda (exercício de 2009
R$ 4.053.089,28) corresponderiam não só à meação advinda da
dissolução da sociedade conjugal mantida com MYRLENE NOGUEIRA
VENEZIANI DA SILVA, mas também aos seus bens particulares.
Deste modo, revelar-se-ia incorreta a presunção adotada pelo
Fisco no sentido de que o montante excedente (R$ 793.746,86,
reduzido
em
sede
de
procedimento
administrativo
para
R$
674.757,58) a 50% do patrimônio declarado no ano anterior
(exercício
de
2008
-
R$
3.259.342,41)
corresponderia
a
verdadeira doação operada pela ex-cônjuge virago em favor do
ex-cônjuge varão. Sendo assim, uma vez que incumbiria ao
Fisco a prova da fraude havida no ato de partilha dos bens do
ex-casal, ônus do qual a autoridade tributária não se
desincumbiu, pugnou o provimento do recurso, para se julgar
integralmente procedente a pretensão inicial.
Recurso regularmente processado e preparado,
desafiando contrarrazões do autor/apelado às e-fls. 747/751.

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Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurge o autor contra a r. sentença de
primeiro grau que julgou improcedente a pretensão anulatória,
sob o fundamento de ser legítimo o fato gerador do ITCMD
utilizado pelo Fisco para a lavratura do AIIM no 4.027.898 -
suposto excedente do que cabia ao contribuinte a título de meação,
quando da dissolução da sociedade conjugal mantida com MYRLENE
NOGUEIRA VENEZIANI DA SILVA.
E, pelo que se depreende do acervo fático-
probatório coligido aos autos, o apelo comporta acolhimento.
In casu, infere-se que o autor era casado, em
regime de comunhão parcial de bens com MYRLENE NOGUEIRA
VENEZIANI DA SILVA (e-fl. 90), razão pela qual procedeu à
declaração conjunta do imposto de renda pessoa física (ano-
calendário 2007 exercício de 2008), constando como total de
“bens e direitos” o montante de R$ 6.518.684,83 (e-fls.
27/36).
Com efeito, já para a declaração do IRPF no
ano seguinte (ano-calendário 2008
exercício de 2009) e
observada a dissolução da sociedade conjugal aos 18.01.2008
(e-fls.
91/92),
o
mesmo
contribuinte
registrou,
individualmente, como total de “bens e direitos” a quantia
equivalente a R$ 4.053.089,28 (e-fls. 37/45).

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Assim, em análise destas informações prestadas
à Receita Federal, a autoridade tributária do Estado de São
Paulo PRESUMIU que o valor da meação atribuível em favor do ex-
cônjuge varão seria de 50% do valor declarado no exercício de
2008 (R$ 3.259.342,41), de modo que o montante de bens e
direitos declarados no ano seguinte e que excederam a esta
quantia (na ordem de R$ 793.746,86) corresponderia, em
verdade, à DOAÇÃO operada pela ex-cônjuge virago em favor
daquele, com consequente redução da meação atribuível a ela e
sem
o
recolhimento
do
imposto
correspondente
(e-fls.
189/192).
Neste diapasão, o Fisco lavrou o AIIM no
4.027.898, nos seguintes termos (e-fls. 23/26):
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DE IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ITCMD no montante de R$
31.749,86 (trinta e um mil, setecentos e quarenta
e nove reais e oitenta e seis centavos), conforme
demonstrativo abaixo, devido pelo recebimento de
transferência de patrimônio por dissolução de
sociedade conjugal, sendo a data do fato gerador
18/01/2008, no valor de R$ 793.746,86 (Setecentos
e noventa e três mil, setecentos e quarenta e seis
reais e oitenta e seis centavos) valor que excede
a meação realizada com a conjuge Myrlene Nogueira
Veneziani da Silva, conforme documentação juntada.
DEMONSTRATIVO:
VALOR TOTAL DO PATRIMÔNIO EM 31/12/2007:
R$ 6.518.684,83 (Valor retirado da declarado no
IRPF exercício de 2008 ano base 2007 de Antonio
Carlos da Silva)
VALOR DA MEAÇÃO PARA CADA CONJUGE (50% DO VALOR
TOTAL
DO
PATRIMÔNIO,
data
do
Fato
Gerador:
18/01/2008)
R$ 3.259.342,41

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VALOR RECEBIDO POR MYRLENE N. V. DA SILVA:
(Valor informado na Declaração IRPF exercício de
2009 ano base 2008, de Antonio Carlos e Myrlene
Nogueira) R$ 2.465.595,55
VALOR EXCEDENTE DA MEAÇÃO QUE FICOU PARA O CONJUGE
VARÃO: (é a meação - valor recebido pela conjuge
varoa)
R$ 3.259.342,41 - R$ 2.465.595,55 = R$ 793.746,86.
VALOR QUE FICOU COM CONJUGE VARÃO: (ANTONIO
CARLOS) (e o valor da meação mais o valor
excedente da meação).
R$ 3.259.342,41 + R$ 793.746,86 = R$ 4.053.089,28
IMPOSTO INCIDENTE: (4% sobre o valor excedente da
meação) R$ 793.746,86 x 4% = R$ 31.749,86.”
Para o contribuinte, no entanto, este valor
considerado
como
“excedente
da
meação”
pelo
Fisco,
corresponderia a bens particulares e valores outros não
integrantes do acervo do casal, sendo descabida a presunção
utilizada
pela
autoridade
tributária
para
fins
de
constituição do crédito de ITCMD.
Diante deste cenário, mantida a higidez do
AIIM na seara administrativa (com singela redução da base de
cálculo do imposto
e-fls. 193/201), o autor ajuizou a
presente ação anulatória, pretendendo a desconstituição do
aludido crédito tributário (e-fls. 01/17).
Pois bem.
Ab initio, cumpre afastar a questão preliminar

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invocada pelo apelante, no sentido de que teria ocorrido
violação ao seu direito de defesa, em decorrência de ter o
Juízo “a quo” procedido ao julgamento do processo no estado
em que se encontrava, sem oportunizar momento para a produção
de prova pericial contábil.
Como cediço, ao Juiz, enquanto destinatário
precípuo da prova, compete deferir somente as provas úteis ao
deslinde da controvérsia (art. 370, do CPC/2015), no sentido
de formar o seu convencimento juridicamente motivado (art.
371, do CPC/2015).
Nesta linha, encontrando-se a causa “madura”
para julgamento, surge-lhe o dever, e não mera faculdade, de
proceder à imediata resolução da controvérsia, em cumprimento
ao princípio da efetividade da prestação jurisdicional e à
garantia constitucional à razoável duração do processo (art.
5o, LXXVIII, da CF/88 cc. art. 4o, do CPC/2015).
Na hipótese dos autos, a prova pericial
pretendida pelo apelante em nada acrescentaria para o
deslinde da controvérsia estabelecida. Ora, a controvérsia
jurídica submetida ao conhecimento do Judiciário restringe-se
em definir se os eventos narrados na peça vestibular
consubstanciam, ou não, fato imponível do ITCMD, traduzindo
questão unicamente de direito, pelo que dispensável a
produção de outras provas que não aquelas já constantes dos
autos.
Por conseguinte, tem-se que o julgamento do
mérito do processo no estado em que se encontrava não
representou,
em
nenhuma
medida,
ofensa
à
garantia
constitucional à ampla defesa das partes (art. 5o, LV, da
CF/88).

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Passa-se, pois, ao exame da questão de fundo
do apelo.
A Constituição Federal, de 05 de outubro de
1988, inaugura a Seção IV, do Capítulo I (sistema tributário
nacional), Título VI (da tributação e do orçamento),
disciplinando a respeito dos impostos dos estados e do
distrito federal, dentre os quais se insere o Imposto sobre a
Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens e
Direitos (art. 155, I e §1o, da CF/88).
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de
quaisquer bens ou direitos;
(...)
§ 1.o O imposto previsto no inciso I:
I - relativamente a bens imóveis e respectivos
direitos, compete ao Estado da situação do bem,
ou ao Distrito Federal
II - relativamente a bens móveis, títulos e
créditos, compete ao Estado onde se processar o
inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o
doador, ou ao Distrito Federal;
III - terá competência para sua instituição
regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no
exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou
domiciliado ou teve o seu inventário processado no
exterior;
IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo
Senado Federal;
A respeito do ITCMD, o jurista RICARDO ALEXANDRE
leciona que:

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“Segundo o art. 155, I, da CF/1988, os Estados e o
Distrito Federal podem instituir imposto sobre a
transmissão causa mortis e doação de quaisquer
bens ou direitos. O tributo possui natureza
eminentemente arrecadatória (fiscal) e não incide
sobre
as
transmissões
originárias,
como
por
usucapião (art. 1.238 do Código Civil) ou por
acessão (art. 1.248 do Código Civil). O Código
Tributário Nacional disciplina o imposto nos arts.
35 a 42 e deve ser interpretado à luz da atual
Constituição, visto que a redação original do CTN
trata de um único imposto de transmissão, de
competência
estadual,
incidente
exclusivamente
sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos
a eles relativos. Com a Constituição Federal de
1988, previu-se a instituição de dois impostos de
transmissão, um estadual (ITCMD) e outro municipal
(ITBI), sujeitando à incidência do primeiro as
transmissões a título gratuito (causa mortis e
doação) e do segundo as transmissões a título
oneroso.”1.
No
âmbito
paulista,
a
regulamentação
do
referido tributo vem consignada na Lei no 10.705, de 29 de
dezembro de 2000, sendo que, quanto à situação considerada
pela lei como necessária e suficiente para ocorrência do fato
gerador (hipótese de incidência), os arts. 2o e 3o, da
legislação estadual prelecionam:
Artigo 2.o - O imposto incide sobre a transmissão
de qualquer bem ou direito havido:
I - por sucessão legitima ou testamentária,
inclusive a sucessão provisória;
II - por doação.
(...)
Artigo 3.o - Também sujeita-se ao imposto a
transmissão de:
1 ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, 7a Ed., São Paulo:
Método, 2013, pp. 573-574.

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I - qualquer título ou direito representativo do
patrimônio ou capital de sociedade e companhia,
tais como ação, quota, quinhão, participação
civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem
como, direito societário, debênture, dividendo e
crédito de qualquer natureza;
II - dinheiro, haver monetário em moeda nacional
ou
estrangeira
e
titulo
que
o
represente,
depósito bancário e crédito em conta corrente,
depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo,
quota ou participação em fundo mútuo de ações, de
renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra
aplicação financeira e de risco, seja qual for o
prazo e a forma de garantia;
III - bem incorpóreo em geral, inclusive título e
crédito que o represente, qualquer direito ou
ação que tenha de ser exercido e direitos
autorais.
(...)
Nesta linha, ressalvado que à legislação
tributária é vedada a alteração da definição, do conteúdo e
do alcance dos institutos de direito privado (art. 110, do
CTN), conclui-se que a hipótese de incidência suficiente e
necessária para legitimar o lançamento do ITCMD, segundo a
legislação paulista, consiste na transmissão de bens e/ou
direitos por meio de negócio jurídico em que “uma pessoa, por
liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o
de outra” (art. 538, do CC/2002).
Com esteio nestas premissas, verifica-se que,
na hipótese sub examine, o Fisco paulista procedeu à exação
do ITCMD em desfavor do autor, apegando-se, para tanto, nas
declarações por ele apresentadas para fins de recolhimento do
imposto de renda (pessoa física), referentes aos anos-
calendários de 2007 e 2008.

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Consta que, para o ano-calendário de 2007,
quando ainda casado com MYRLENE NOGUEIRA VENEZIANI DA SILVA,
sob o regime da comunhão parcial de bens, o casal procedeu à
declaração conjunta (“Declaração em conjunto: É apresentada em
nome de um dos companheiros, abrangendo todos os rendimentos,
inclusive os provenientes de bens gravados com cláusula de
incomunicabilidade ou inalienabilidade, e das pensões de gozo
privativo“2) de seus respectivos patrimônios particulares, bem
como do acervo comum, totalizando o montante equivalente a R$
6.518.684,83 (início de 2018).
Ressalve-se, desde logo, que nada impunha aos
ex-cônjuges (art. 5o, da CF/88) proceder à declaração de seus
bens a partir da discriminação pormenorizada daqueles que
seriam considerados particulares e quais seriam os comuns.
Isso porque, seguindo a inteligência do art. 8o, do Decreto
Federal no 3.000/993, que tratava do Regulamento do Imposto
de Renda vigente à época dos fatos:
Art. 8o - Os
cônjuges
poderão
optar
pela
tributação
em
conjunto
de
seus
rendimentos,
inclusive quando provenientes de bens gravados com
2 Conceito extraído do site da Receita Federal. Disponível em:
http://receita.economia.gov.br/interface/cidadao/irpf/2020/perguntao/p-r-
irpf-2020-v-1-0-2020-02-19.pdf (acesso aos 14.05.2020).
3 A mesma racionalidade foi observada pelo Decreto Federal no 9.580/2018, que
instituiu o novo Regulamento IRPF:
Art. 7o Os cônjuges poderão optar pela tributação em conjunto de seus
rendimentos, inclusive quando provenientes de bens gravados com cláusula de
incomunicabilidade ou inalienabilidade, da atividade rural e das pensões de que
tiverem gozo privativo.
§ 1o O imposto sobre a renda pago ou retido na fonte sobre os rendimentos do
outro cônjuge, incluídos na declaração, poderá ser compensado pelo declarante.
§ 2o Os bens, inclusive aqueles gravados com cláusula de incomunicabilidade ou
inalienabilidade, deverão ser relacionados na declaração de bens do cônjuge
declarante.
§ 3o O cônjuge declarante poderá pleitear a dedução do valor a título de
dependente relativo ao outro cônjuge.

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cláusula
de
incomunicabilidade
ou
inalienabilidade, da atividade rural e das pensões
de que tiverem gozo privativo.
§ 1o - O imposto pago ou retido na fonte sobre os
rendimentos
do
outro
cônjuge,
incluídos
na
declaração, poderá ser compensado pelo declarante.
§ 2o - Os bens, inclusive os gravados com cláusula
de incomunicabilidade ou inalienabilidade, deverão
ser relacionados na declaração de bens do cônjuge
declarante.
§ 3o - O cônjuge declarante poderá pleitear a
dedução do valor a título de dependente relativo
ao outro cônjuge.
Como cediço, a partir da constituição da
sociedade conjugal, instaura-se entre os cônjuges o regime de
bens matrimonial (formação da mancomunhão). Este somente tem
termo em caso de término do vínculo afetivo (art. 1.571, do
CC/2002),
momento
no
qual
ocorrerá
a
verificação
do
patrimônio atribuível a cada um dos ex-cônjuges a título de
“meação”.
Nas palavras do jurista ROLF MADALENO: “No
Direito de Família a meação corresponde à metade dos bens que são
comuns ao casal, variando o seu montante em conformidade com o
regime de comunicação de bens escolhido pelo par conjugal ou
convivencial.”.
E, especificamente para o regime de comunhão
parcial de bens (regime adotado pelo autor e sua ex-cônjuge),
tem-se que nem todos os bens pertencentes aos nubentes antes
da união (e durante ela) serão atingidos pela comunicação
patrimonial (arts. 1.659 e 1.660, do CC/2002), sendo deveras
equivocada a conclusão (embora presente no senso comum) de que

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o patrimônio do casal, no ato de elaboração da partilha, deve
ser repartido em 50% do todo para cada um.
A partilha dos bens do casal respeita um
procedimento muito mais complexo, com a análise dos bens
particulares (gravados com cláusula de incomunicabilidade,
adquiridos por apenas um dos cônjuges, patrimônio anterior ao
casamento,
etc.)
e
dos
bens
considerados
comuns;
invariavelmente, haverá situações em que, do todo calculado,
parte
corresponderá
aos
patrimônios
particulares
(incomunicáveis)
dos
nubentes
e
somente
a
parcela
remanescente é que será objeto da meação; de modo que, em
relação ao todo (100%), a meação pode significar menos do que
50%;
somente
em
relação
ao
patrimônio
comum,
e
especificamente no regime da comunhão parcial de bens, é que
corresponderá à “metade”.
Traçadas estas premissas e tendo em mente as
regras do Regulamento IRPF/99, é legítimo concluir que o
autor, quando da declaração conjunta dos bens que eram
titularizados por ele e sua esposa no ano-calendário de 2007,
não tinha o dever jurídico de discriminar quais dos bens ali
descritos integravam o seu patrimônio particular e quais
integravam o acervo comum para fins de futura e eventual
meação.
Mais, da declaração apresentada à Receita
Federal no exercício de 2008 (referente ao ano-calendário
2007), colhe-se que houve a descrição de bens particulares
da, até então, esposa (e-fl. 33 v.g. o “saldo poupança ouro
Banco do Brasil”) e que, no procedimento de análise pelo
Fisco paulista, foram considerados, equivocadamente, como
acervo comum, isto é, computados no montante total de R$

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6.518.684,83.
Mesmo por isso, não há lógica jurídica (e nem
racional) no procedimento adotado pela autoridade tributária,
para fins de exação do ITCMD, ao comparar a metade do
patrimônio conjugal no início de 2008 (R$ 3.259.342,41) e
aquele declarado pelos contribuintes, individualmente e
depois de dissolvido o vínculo conjugal, no ano de 2009 (R$
4.053.089,28 e R$ 2.465.595,55), no intuito de extrair do
resultado da subtração entre estes valores (R$ 793.746,86 ou
R$ 793.746,87) uma possível doação não declarada por um dos ex-
cônjuges em favor do outro, já que, segundo o paralogismo
realizado, houve a superação das forças da meação.
Extrai-se que o Fisco, à revelia de qualquer
previsão legal que assim admitisse, presumiu que todos os
bens e direitos declarados em 2008 representavam o acervo
comum do casal, ignorando, como visto, a própria informação
contida na declaração a respeito de bens particulares que
pertenciam exclusivamente à ex-cônjuge do contribuinte.
Do mesmo modo, pela singela intelecção das
informações contidas na declaração do Imposto de Renda-2007
(exercício de 2008) não há como se concluir quais os bens e
direitos ali descritos pertenciam a apenas um dos cônjuges
(patrimônio particular) e quais integravam o acervo comum
(passível de ulterior meação).
Também é temerário afirmar que os bens e
direitos arrolados por cada um dos ex-nubentes na declaração
do Imposto de Renda-2008 (exercício de 2009), posto que
integrassem um acervo comum, deveriam representar conteúdo
pecuniário idêntico, para fins de comprovar o respeito à
meação. Ora, tratando-se de bens e direitos distintos (ações,

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imóveis, ganhos de capital), pode ter havido, a contar da
dissolução do vínculo conjugal (ao longo do ano de 2008),
diferentes
formas de capitalização e administração do
patrimônio
individual,
com
capacidade de
provocar uma
variação maior em favor de qualquer um dos cônjuges,
prejudicando, ao fim do exercício financeiro, a original
identidade das meações.
De todo modo, para fins de conferir legalidade
à exação do ITCMD, incumbia ao Fisco (e não ao contribuinte)
demonstrar, cumulativamente: (i) que todos os bens e direitos
arrolados na declaração conjunta do IRPF-2007 integravam o
acervo patrimonial comum do casal, ou seja, a absoluta
inexistência de bens particulares; (ii) que, ao longo de todo
o ano de 2008, depois de dissolvida a sociedade conjugal, os
bens individuais de cada um dos cônjuges sofreram as mesmas
intercorrência e variações de ganho/perda, ao ponto de
resultar em conteúdo pecuniário idêntico ao do exercício
anterior; (iii) que, quando da dissolução do vínculo
conjugal, a ex-cônjuge virago omitiu [fraudulentamente] a
doação de bens e direitos em favor do aqui autor, o que
implicou a diferença entre as meações.
Todavia, na hipótese sub examine nada foi
comprovado
neste
sentido.
Limitou-se,
a
autoridade
tributária, a presumir a ocorrência de negócio jurídico a
título gratuito entre os ex-cônjuges, por meio de singelo e
equivocado cálculo matemático, deixando de evidenciar o
acerto das premissas utilizadas neste procedimento.
Anote-se que, inobstante a declaração do
imposto de renda possa servir de indício da ocorrência de
fato imponível de outros impostos (art. 199, do CTN), é no

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momento do lançamento (fase administrativa
142, do CTN4)
que a autoridade tributária tem o dever de reunir todos os
elementos
informativos
indispensáveis
à
comprovação
da
ocorrência do fato gerador.
Se,
naquela
oportunidade,
optou-se
por
realizar o lançamento mesmo sem a presença de todos os
requisitos
indispensáveis
a
tanto,
conclui-se
que
o
procedimento é inválido e o crédito tributário daí resultante
inexigível por ausência de causae debendi legítima.
Não se trata de atribuir exclusivamente ao
Fisco o ônus da prova na demanda anulatória (art. 373, do
CPC/2015). Ao revés, está-se afirmando que, para validar o
lançamento do crédito tributário aqui impugnado, cabia à
autoridade tributária reunir, ainda na fase administrativa,
todos
os
elementos
de
informação
indispensáveis
à
“verificação da ocorrência do fato gerador” (incumbência
legal), dever do qual não se desincumbiu.
Por
conseguinte,
não
evidenciado
os
pressupostos fáticos indispensáveis à configuração do fato
gerador do ITCMD, inexiste causae debendi legítima para o
crédito tributário (bem como para os atos tendentes a cobrá-
lo), sendo de rigor a desconstituição do AIIM no 4.027.898.
No
mesmo
sentido
da
tese
aqui
adotada,
confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte de
Justiça em casos análogos:
”APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
- AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - ITCMD
4 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível.

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Transferência patrimonial informada na Declaração
de Imposto de Renda - Os imóveis do casal passaram
a integralizar pessoa jurídica cujos únicos sócios
eram eles mesmos - O Fisco compreendeu, no
entanto, que se tratava de doação entre cônjuges -
Alegação de que tal transferência realizada na
vigência do regime de comunhão parcial de bens não
caracteriza fato gerador do ITCMD - Demonstração
de que os imóveis já integravam o patrimônio da
autora, pois foram adquiridos na constância do
casamento - Reconhecimento da inexistência do fato
gerador e da nulidade do AIIM - Admissibilidade -
Pedido inicial julgado procedente - Manutenção da
sentença
-
Reexame
necessário
e
recurso
de
apelação
não
providos.”
(Apelação
Cível
no
1055184-66.2017.8.26.0053, 12a Câmara da Seção de
Direito Público, Rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA, j.
31.07.2019).
“APELAÇÃO CÍVEL ITCMD Notificação de lançamento
ITCMD incidente sobre o suposto excesso na meação
dos bens no divórcio - Declarações de imposto de
renda retificadas à época da notificação de
infração
Conjunto
probatório
dos
autos
que
demonstra que, de fato, houve erro material no
preenchimento da Declaração original Excesso de
meação não verificado Inocorrência do fato gerador
do imposto Cobrança indevida - Sentença mantida
Recurso da Fazenda Estadual improvido.“ (Apelação
Cível no 1008622-15.2017.8.26.0565, 5a Câmara da
Seção de Direito Público, Rela. Desa. MARIA LAURA
TAVARES, j. 08.04.2019).
“APELAÇÃO - Demanda destinada à anulação de auto
de infração e imposição de multa - ITCMD - Doação
- AIIM lavrado no pressuposto de doação, extraída
de
transferência
patrimonial
constante
em
Declaração de Imposto de Renda - Doação, contudo,
inexistente - Separação judicial e consequente
divisão do patrimônio comum do casal, a título
material de partilha, a justificar a referida
declaração - Prova documental suficiente para

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extrair
quadro
de
substancial
partilha
de
patrimônio comum, nada obstante a deficiência
formal desse ato jurídico, que não se materializou
no bojo da separação judicial - Prevalência da
análise material (à formal), atenta ao fluxo
econômico das riquezas e à identificação da real
razão do apontamento da transferência patrimonial
declarada
(lastros
negociais
reveladores
da
divisão do patrimônio comum do casal) - Fato
gerador (doação) do tributo (ITCMD) não verificado
- Exação tributária indevida Inexigibilidade do
crédito fiscal e anulação do AIIM - Sentença de
improcedência da demanda reformada para a de
procedência, invertendo os ônus econômicos do
processo, com majoração da verba honorária (1%)
pelo acréscimo da fase recursal. RECURSO PROVIDO.”
(Apelação Cível no 1009501-44.2015.8.26.0451, 1a
Câmara da Seção de Direito Público, Rel. Des.
VICENTE DE ABREU AMADEI, j. 13.11.2018).
Em suma, o apelo do autor comporta provimento,
devendo a r. sentença de primeiro grau ser reformada, no
sentido de se julgar integralmente procedente o pedido
inicial e desconstituir o crédito tributário (ITCMD) objeto
do AIIM no 4.027.898, com a sustação dos efeitos dele
decorrentes.
Com a inversão da sucumbência na demanda,
caberá à FESP arcar com as despesas e custas do processo,
além dos honorários advocatícios devidos em favor do
causídico do autor, ora arbitrados em 10% sobre o valor do
proveito
econômico
obtido,
observados os
critérios de
ponderação estatuídos nos incisos do §2o, do art. 85, do
CPC/2015, e já considerado o trabalho adicional realizado
para a fase cognitiva estritamente recursal (§11).
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de

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apelação interposto pelo autor, de modo a REFORMAR a r.
sentença de primeiro grau e, nos termos da fundamentação,
JULGAR INTEGRALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para
desconstituir o crédito tributário (ITCMD) objeto do AIIM no
4.027.898, com a sustação dos efeitos dele decorrentes. Com a
inversão da sucumbência na demanda, caberá à FESP arcar com
as despesas e custas do processo, além dos honorários
advocatícios devidos em favor do causídico do autor, ora
arbitrados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido,
observados os critérios de ponderação estatuídos nos incisos
do §2o, do art. 85, do CPC/2015, e já considerado o trabalho
adicional realizado para a fase cognitiva estritamente
recursal (§11).
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR