Tribunal: TJSP
Processo: 0000187-89.2017.8.26.0623
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000382997
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000187-89.2017.8.26.0623, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é apelante
MORONI BRIAN DE OLIVEIRA MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso de Moroni Brian de Oliveira Melo, para desclassificar o crime
para o tipo penal do artigo 28, inciso II, da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de
prestação de serviços à comunidade por dez (10) meses e julgar extinta a
punibilidade, pelo cumprimento da prisão processual. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 29 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000187-89.2017.8.26.0623 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000187-89.2017.8.26.0623
Apelante: MORONI BRIAN DE OLIVEIRA MELO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São João da Boa Vista
Voto no 46.924
O ora apelante foi denunciado pela prática de tráfico ilícito de
entorpecente (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06), em razão de fato ocorrido no dia 14 de
outubro de 2017, por volta de 19h10, quando policiais militares, em patrulhamento pela
Rua Virgílio Lise, cidade e Comarca de São João da Boa Vista, avistaram o acusado -
conhecido nos meios policiais pela prática do espúrio comércio - e decidiram abordá-lo.
Percebendo a aproximação dos policiais, o acusado dispensou um objeto no solo,
constatando-se posteriormente tratar-se de dez porções de cocaína, embaladas
individualmente e prontas para venda, além de outra porção maior da mesma droga,
igualmente destinada ao comércio ilícito, totalizando a apreensão de cerca de 17g de
cocaína, substância que causa dependência física e psíquica.
A ação foi julgada procedente para condenar o réu 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de cento 680
dias-multa, negado o apelo em liberdade (fls. 175-181).
Apela o réu, buscando, em preliminar, o direito de recorrer
em liberdade. No mérito, busca a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso V, do
CPP (fls. 231-235).
Contrarrazões a fls. 285-290.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo não
provimento do recurso (fls. 243-254).
É o relatório.
Inicialmente, tocante ao direito de apelar em liberdade, tem-
se que restou prejudicado nesta ocasião. Deveria ser formulado ao juiz do processo, com

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eventual impetração de Habeas Corpus para esse fim. Agora, quando do julgamento do
apelo, nada há para se determinar a esse respeito.
Analisa-se o mérito.
O acusado negou o tráfico de drogas e a propriedade dos
entorpecentes nas duas ocasiões em que foi ouvido.
Em contrapartida, os responsáveis pela prisão aduziram
versões coerentes, sem relevantes diferenças nos detalhes, porquanto corroboraram a
versão posta na denúncia. Segundo disseram, em patrulhamento de rotina, visualizaram o
réu e com a aproximação da viatura, ele dispensou um objeto, constatando fosse droga.
O exame químico-toxicológico registrou a natureza e
quantidade da droga apreendida: 14,4 gramas de cocaína (fls. 154-156).
De início, se não comprovam fatos atribuídos aos policiais,
que os tornariam suspeitos, seus depoimentos devem ser aceitos como outro qualquer.
Ademais disso, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a validade desses
testemunhos afirmando: "a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a
demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas" 1.
De outro lado, o apelante, em seu interrogatório, negou a
traficância, havendo contra ele a versão dos policiais. Entretanto, isso pode ser tomado
como mero argumento de defesa, não sendo inviável que o acusado a tivesse ocultada para
consumo próprio, quando surpreendido pelos policiais, dada a pequena quantidade
encontrada, caracterizando-se a conduta típica prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Por isso, esta Câmara tem decidido:
“Para que a prova testemunhal seja válida para fundamentar
1 STF - 2a T. - HC n. 74.522-9/AC - Rel. Ministro Maurício Corrêa - DJU 13/12/96, pág.
50.167.

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a conclusão acerca do delito de comércio ilegal de drogas, é necessário que se reporte a
fatos que a induzam. Não basta informar delação anônima imputando-o no local, se
nenhuma movimentação nesse sentido foi percebida e a quantidade do material
apreendido não revelava, com larga margem de segurança, ser destinado a esse fim.” 2
Destarte,
ainda
que
os
policiais
desconfiassem
do
comportamento do acusado, deveriam ter agido com maior cautela, esperando surpreendê-
lo na prática de algum contato com outra pessoa, capaz de evidenciar o delito. Com isso,
poderiam realizar a prisão em flagrante, envolvendo o provável usuário e adquirente, o que
emprestaria respaldo à imputação do crime.
Sem a realização dessa prova e não sendo a quantidade de
droga apreendida incompatível com a simples aquisição para uso pessoal, não se pode ter
como provado o delito mais grave, sendo justa a desclassificação do crime.
Além disso, todo o contexto deve ser utilizado pela
autoridade judiciária para a distinção entre traficância e consumo próprio, nos
termos do artigo 28, §2o: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, certa a propriedade e incerta a destinação, é de se
desclassificar a infração para o tipo penal menos grave, da atual lei antidrogas.
Entretanto, a nova legislação aplicada não prevê pena
privativa de liberdade para o ilícito penal acolhido no julgado e, em razão da reincidência,
deve ser imposta a sanção prevista no artigo 28, II da Lei 11.343/2006, o que ora se
determina, fixando-se a prestação de serviços à comunidade por 10 meses.
Contudo, pelo cumprimento da prisão processual, pois esteve
preso da data do crime até o cumprimento do alvará de soltura, julga-se extinta a
punibilidade, pela detração anômala, por analogia ao artigo 42 do Código Penal.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento ao recurso do
2 Apelação Criminal 1.165.450.3/0 de São Paulo.

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acusado, Moroni Brian de Oliveira Melo, para desclassificar o crime para o tipo penal do
artigo 28, inciso II, da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de prestação de serviços à
comunidade por dez (10) meses e julgar extinta a punibilidade, pelo cumprimento da prisão
processual.
Figueiredo Gonçalves
relator