Tribunal: TJSP
Processo: 2272174-28.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Ingresso e Concurso
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. Concurso para Soldado PM. Pedido de manutenção no certame para provimento de vagas destinadas a cotas raciais. Pedido subsidiário de manutenção no certame para provimento das vagas destinadas à ampla concorrência (lista geral), uma vez que obteve nota suficiente para tanto. Antecipação de tutela negada. Reforma,

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. Concurso para Soldado PM. Pedido de manutenção no certame para provimento de vagas destinadas a cotas raciais. Pedido subsidiário de manutenção no certame para provimento das vagas destinadas à ampla concorrência (lista geral), uma vez que obteve nota suficiente para tanto. Antecipação de tutela negada. Reforma, para acolher pedido subsidiário. Documentação presente nos autos que permite concluir, a priori, ausência de má-fé na inscrição para concorrência das vagas destinadas às cotas. Exclusão sumária do certame que requer falsidade na declaração. Presença dos requisitos do "periculum in mora" e "fumus boni iuris". Decisão agravada reformada. Recurso provido, para acolher pleito subsidiário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000036041
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2272174-28.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ALINE
SOUSA GUILHERME, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, Deram provimento ao recurso,
vencido o 2o Juiz, que declarará Voto.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS
MARQUES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2272174-28.2019.8.26.0000
Agravante: Aline Sousa Guilherme
Agravado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 13999
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
Concurso para Soldado PM. Pedido de manutenção no certame
para provimento de vagas destinadas a cotas raciais. Pedido
subsidiário de manutenção no certame para provimento das
vagas destinadas à ampla concorrência (lista geral), uma vez
que obteve nota suficiente para tanto. Antecipação de tutela
negada.
Reforma,
para
acolher
pedido
subsidiário.
Documentação presente nos autos que permite concluir, a
priori, ausência de má-fé na inscrição para concorrência das
vagas destinadas às cotas. Exclusão sumária do certame que
requer falsidade na declaração. Presença dos requisitos do
“periculum in mora” e “fumus boni iuris”. Decisão agravada
reformada. Recurso provido, para acolher pleito subsidiário.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Aline
Sousa Guilherme contra a r. decisão de fls. 33/35 dos autos originais em
que o MM. Juiz a quo indeferiu o pedido de antecipação de tutela para que
a agravante fosse mantida no concurso público para provimento dos cargos
de Soldado da Polícia Militar de 2a Classe e pudesse participar do teste de
aptidão física.
Em suas razões recursais, a agravante alega, em suma,
que foi desclassificada do concurso sob o argumento de que não se
enquadra na cota de pessoas pardas, e que a avaliação seria feita por
critério de fenótipo, não hereditariedade, ao contrário do quanto disposto

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nos termos do edital.
Entretanto, afirma ser efetivamente parda, em vista de
sua hereditariedade, cor de pele e cabelos originalmente cacheados.
Acrescenta, no mais, que ainda que não fosse, não deveria ser excluída do
certame, porquanto sua nota permite sua classificação na lista de ampla
concorrência.
Recurso tempestivo e dispensado de preparo.
Foi concedido o pedido subsidiário de efeito ativo
recursal, para determinar a manutenção da agravante no certame, na lista
geral, até pronunciamento definitivo da Turma Julgadora (fls. 73/74).
Foi apresentada contraminuta (fls. 81/87).
É o relatório.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Aline
Sousa Guilherme contra a r. decisão de fls. 33/35 dos autos originais em
que o MM. Juiz a quo indeferiu o pedido de antecipação de tutela para que
a agravante fosse mantida no concurso público para provimento dos cargos
de Soldado da Polícia Militar de 2a Classe e pudesse participar do teste de
aptidão física.
O pleito foi indeferido ao fundamento de que o ato
administrativo goza da presunção de legitimidade e veracidade; não

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estariam demonstrados os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum
in mora”; a autodeclaração falsa ensejaria eliminação do concurso e a
comprovação da irregularidade do ato administrativo demandaria
aprofundamento da cognição do Juízo.
Em suas razões recursais, a agravante alega, em suma,
que foi desclassificada do concurso sob o argumento de que não se
enquadra na cota de pessoas pardas, e que a avaliação seria feita por
critério de fenótipo, não hereditariedade, ao contrário do quanto disposto
nos termos do edital.
Entretanto, afirma ser efetivamente parda, em vista de
sua hereditariedade, cor de pele e cabelos originalmente cacheados.
Acrescenta, no mais, que ainda que não fosse, não deveria ser excluída do
certame, porquanto sua nota permite sua classificação na lista de ampla
concorrência.
Primeiramente,
a
agravada
discorre
sobre
a
impossibilidade de concessão de tutela antecipada na hipótese, nos termos
do artigo 1o da Lei no 9.494/97.
Sobre o tema, confiram-se os comentários às leis no
Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, de Theotônio
Negrão, 45a edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2013, p. 1580 e 1843/1844,
respectivamente:
“A vedação da Lei n. 8.437/92, sobre excluir a medida

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liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra
o Poder Público, bem como as restrições ao art. 1o da Lei n. 9.49497, que
veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não podem ter o
alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer
circunstância, senão que o juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas
poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito, em casos
especialíssimos' (RSTJ 136/484; do voto Min, Gilson Dipp, à p. 486)” (g.
n.)
“Ao estabelecer que 'não será cabível a medida
liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação', o §3o do art. 1o,
da Lei 8.437/92, está se referindo, embora sem apuro técnico de
linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja
execução produz resultado prático que inviabiliza o 'status quo ante', em
caso de sua revogação (STJ-1a T., REsp 664.224, Min. Teori Zavascki, j.
5.9.06, DJ 1.3.07)” (g.n.)
Assim, e por se tratar de exceção à regra, na medida
em que a ausência de concessão da medida liminar coloca em risco o
próprio direito reivindicando, e em se tratando, ainda, de situação
reversível, é caso de deferimento.
No mérito, conquanto não seja admissível o Judiciário
imiscuir-se no critério de classificação da Comissão de Avaliação do
concurso acerca das pessoas pardas, é possível deduzir-se, à primeira vista,
da documentação de fls. 11/12 e 26/29 dos autos originais, donde se
extraem fotos da autora e de sua genitora, a sua ausência de má-fé ao

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inscrever-se para concorrência das vagas destinadas às cotas.
Não sendo possível afirmar, por ora, a falsidade de sua
declaração, circunstância essa que, apenas se verificada, ensejará a
exclusão do certame, de rigor o acolhimento do pedido subsidiário da
recorrente, para que seja mantida no concurso como candidata da lista de
ampla concorrência, caso sua nota seja suficiente para tanto.
Presente, portanto, o fumus boni iuris ao deferimento
do pleito subsidiário, bem ainda o periculum in mora, considerada a
marcha do certame e a ausência de prejuízo à parte contrária na
manutenção da recorrente no concurso, até o julgamento final da causa.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso, para acolher o pedido subsidiário.
MARCELO SEMER
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no AI-6.796/20
Agravo no 2272174-28.2019 10a Câmara de Direito Público
Agte: Aline Sousa Guilherme
Agdo: Estado de São Paulo
Origem: 7a Vara Faz Pública (Capital) Proc. no 1053524-66.2019
Juiz: Evandro Carlos de Oliveira

2o Juiz Voto vencido
1.
Trata-se de agravo interposto contra a decisão de
fls. 33/35 que indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela autora, no sentido
de que seja assegurado o direito de continuar no concurso, realizando a prova
de aptidão física.
A Câmara, pelo voto dos Desembargadores Marcelo
Semer e Teresa Ramos Marques, deram provimento ao recurso para acolher o
pedido subsidiário, determinando a manutenção da agravante no concurso,
até o julgamento final da causa. Adoto o relatório do voto e exponho,
respeitosamente, as razões de divergência.
2.
A autora foi desclassificada do concurso público
para provimento dos cargos de Soldado da Polícia Militar de 2a Classe após ter
sua autodeclaração de raça recusada pela Comissão, que não reconheceram o
fenótipo característico para a inclusão da autora no sistema de cotas. O

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pedido principal (a permanência na lista especial) não poderia mesmo ser
provido, como reconhecido no voto vencedor, considerando que não pode o
tribunal substituir a Comissão, que avaliou pessoalmente a autora; ainda, as
fotografias não demonstram erro, mas possível acerto da exclusão.
A transferência da autora para a lista geral do
concurso, da mesma forma, não tem substrato legal; ao contrário, o edital é
claro: a rejeição da autodeclaração implica na eliminação do candidato. Diante
disso, os requisitos que autorizariam a antecipação da tutela, previstos no art.
300 do CPC, não estão preenchidos; ausente a probabilidade do direito, o
perigo de dano ou mesmo a boa fé da autora, se existente e por si só, não
autoriza a concessão da liminar pleiteada.
O voto é pelo desprovimento do agravo.
TORRES DE CARVALHO
Relator

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1
6
Acórdãos
Eletrônicos
MARCELO SEMER
FAA4623
7
8
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
FFEB5F2
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2272174-28.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.