Tribunal: TJSP
Processo: 0003244-96.2013.8.26.0028
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes penitenciários quando os mesmos são essencialmente

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes penitenciários quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998562
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0003244-
96.2013.8.26.0028, da Comarca de Aparecida, em que é apelante JOSÉ RICARDO
ABREU DO AMARAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003244-96.2013.8.26.0028 -Voto no 11532
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Apelação Criminal no 0003244-96.2013.8.26.0028
Comarca de Aparecida 1a Vara
Apelante: José Ricardo Abreu do Amaral
Apelado: Ministério Público
Voto no 11532
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS

IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a
quantidade de drogas, dentre outras, evidenciam a prática do
tráfico de entorpecentes
Não se pode negar valor aos
depoimentos de agentes penitenciários quando os mesmos
são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma
razão para incriminarem injustamente o réu Recurso não
provido.
Vistos.
José Ricardo Abreu do Amaral interpôs recurso
de Apelação da r. sentença datada de 09.02.2018, prolatada pela MMa
Juíza de Direito da 1a Vara da Comarca de Aparecida, que o condenou à
pena de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 793 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, como incurso no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III,
ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 220/222vo).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a redução da pena aplicada (fls. 241/246).
Por sua vez, o Ministério Público, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do apelo (fls. 248/250).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de

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Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 260/270).

É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06,
porque, no dia 05.09.2012, no período da manhã, no interior da
Penitenciária II de Potim, localizada na Estrada do Jacaré, Km 9, cidade
de Potim, Comarca de Aparecida, guardava e tinha em depósito, para
fins de tráfico, no interior de estabelecimento prisional, 12 invólucros
plásticos de maconha, pesando aproximadamente 52,61g, e 12
invólucros plásticos de cocaína, com peso aproximado de 32,37g,
substâncias que causam dependência física e psíquica, em desacordo
com a determinação legal ou regulamentar.
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade
pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 03/04), do auto de exibição
e apreensão (fls. 06), do laudo de exame químico toxicológico (fls. 09),
bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado no processo administrativo que
respondeu perante a Secretaria da Administração Penitenciária, o réu
disse que é usuário de drogas e admitiu a propriedade de somente um

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invólucro de entorpecente, afirmando que a substância esverdeada era
realmente maconha. Sustentou, ainda, que comprou o entorpecente de
um reeducando cujo nome não desejava informar. Acrescentou que não
sabia a quem pertencia os demais entorpecentes (fls. 105).
Já em Juízo, o réu negou a prática do crime,
alegando, em síntese, que as drogas apreendidas pertenciam a outro
preso, o qual simulou estar passando mal no momento da revista das
celas, forçando-o, pela ética dos presidiários, a assumir a propriedade
dos entorpecentes, já que as drogas estavam em uma sacola que lhe
pertencia. Sustentou, ainda, que o referido preso se chama Anderson de
Castro (fls. 186 mídia digital).
Os demais elementos de prova trazidos aos
autos, contudo, confirmam integralmente os termos da denúncia.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Luis Antonio Coffani Reis, agente penitenciário, esclareceu que, ao
realizar revista na cela onde ficava o réu, localizou as drogas enroladas
em linha de lã, ocasião em que perguntou para aos presentes a quem elas
pertenciam, tendo o acusado assumido a propriedade dos entorpecentes
(fls. 188 mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Wilson Pires Meira, também agente penitenciário, o qual
narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras
coisas, a apreensão dos entorpecentes em cima de uma cama enrolados
com linha, tendo o réu assumido a propriedade das drogas (fls. 187
mídia digital).
Cabe
ressaltar,
nesse
passo,
que
os
depoimentos prestados pelos agentes penitenciários são, em essência,

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coerentes e harmônicos. Assim, não se pode negar valor a tais
depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes
públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário,
inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida” (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator:
Amado de Faria. Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC no 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso
de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
agentes penitenciários estivessem perseguindo o apelante, ou que
tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem
ser inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se ainda que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas
evita servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio,

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razão pela qual desprezar os seus depoimentos, nesses casos, implicaria
em consagrar a total impunidade.
Cabe ressaltar, por oportuno, que muito embora
a Defesa tenha sido intimada para se manifestar, quedou-se inerte, o que
ocasionou o indeferimento do pedido de oitiva da testemunha Anderson
de Castro como testemunha do Juízo (fls. 196), ou seja, não se incumbiu
o réu de fazer prova do seu “álibi”, no sentido de que as drogas
pertenciam a outra pessoa ou de que foi coagido à assumir a propriedade
das mesmas, como lhe competia, nos termos do artigo 156 do Código de
Processo Penal.
Nesse sentido: "HABEAS CORPUS". ROUBO:
EMPREGO DE ARMA: CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA: PROVA.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. 1. Autoria comprovada pelas declarações da
vítima que afirmou serem dois os assaltantes, pela prisão em flagrante do acusado,
ainda portando a arma utilizada na ação delitiva, e pelo depoimento de testemunhas.
2. Negativa do acusado, quanto a autoria do delito, desacompanhada de um
mínimo de prova, e oferecida sem a menor firmeza, não merece por isso o menor
crédito. 3. Livramento condicional e matéria da competência do Juízo das Execuções
Criminais, não comportando examiná-la nos limites do "habeas corpus". "Habeas
corpus" indeferido.” (STF - HC 72417, Relator: Min. MAURÍCIO
CORRÊA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/1995, DJ
22-09-1995 PP-30592 EMENT VOL-01801-02 PP-00344).- grifei.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (12 invólucros de maconha, pesando aproximadamente
52,61g, e 12 invólucros de cocaína, pesando aproximadamente 32,37g),
somadas às circunstâncias em que se deu a apreensão (no interior de
presídio, enroladas em linha, local em que não é usual que meros
usuários adquiram maior quantidade de droga, seja pela exiguidade de
recursos, seja pela dificuldade de mantê-la, bem como a confissão

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informal do acusado no sentido de que as drogas lhe pertenciam),
evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à
entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
agentes penitenciários presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal
fato não enseja o afastamento da prática da conduta típica, pois a simples
ação de guardar e ter em depósito os entorpecentes, para o fim de
entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da
Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é
viciado não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois,
sabidamente, é comum que usuários se envolvam com o comércio de
drogas para obter dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição.
A causa de aumento de pena do inciso III do
artigo 40 da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem demonstrada
pela prova oral, que comprovou que o tráfico de entorpecentes se deu no
interior de estabelecimento penitenciário.
Quanto à pena, a sentença não comporta
reparo.
A MMa Juíza, atenta ao disposto no artigo 59
do Código Penal, considerando que o réu ostenta maus antecedentes,
fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10
meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário

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mínimo legal, o que não se mostrou adequado, uma vez que o réu
ostenta
três
condenações
definitivas
configuradoras
de
maus
antecedentes (Processos nos 1876/1989, 90/1990 e 1360/2005
fls.
21,22 e 45vo do apenso de antecedentes), o que justificaria maior
acréscimo na pena-base. Todavia, neste ponto, a sentença não pode ser
objeto de modificação pela impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante da reincidência (Processo no 1177/1989 fls. 45 do apenso),
correto o acréscimo de 1/6 na sanção, resultando em 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no mínimo legal.
Já na terceira etapa, incidindo a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, uma vez
que o delito se deu em estabelecimento prisional, a Magistrada
aumentou corretamente a pena de 1/6, tornando-a definitiva em 07 anos,
11 meses e 08 dias de reclusão e pagamento de 793 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se
corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante
qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse
benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir
da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de

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drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por ser o réu
reincidente e ostentar maus antecedentes. Soma-se a isto que, in casu,
face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo
em vista a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, tal medida
não seria socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
de o réu ser reincidente e possuir maus antecedentes, a variedade e a
quantidade de entorpecentes aprendidos demonstram a altíssima
reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena aplicada, à reincidência,
aos maus antecedentes, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa
conduta social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência, dos maus
antecedentes e das circunstâncias concretas em que praticado o crime em
questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais

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gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator