Tribunal: TJSP
Processo: 2012468-64.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO. Suspensão da exigibilidade de multa administrativa aplicada pelo PROCON por ter a empresa agravante feito ligações de telemarketing para consumidores inscritos há mais de trinta dias no cadastro de 'Bloqueio do Recebimento de Ligação de Telemarketing'. Decisão agravada que condicionou a concessão da tutela de urgência ao depósito

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO. Suspensão da exigibilidade de multa administrativa aplicada pelo PROCON por ter a empresa agravante feito ligações de telemarketing para consumidores inscritos há mais de trinta dias no cadastro de 'Bloqueio do Recebimento de Ligação de Telemarketing'. Decisão agravada que condicionou a concessão da tutela de urgência ao depósito judicial do valor discutido ou à apresentação de fiança bancária, com prazo indeterminando, no valor do débito acrescido de 30%. Pretensão à dispensa da garantia do feito. Impossibilidade. Ausência dos requisitos ensejadores à tutela de urgência. Argumentos lançados que não se prestam, de plano, a afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo. Imprescindível o contraditório. Aplicação analógica da Lei no 6.830/80 alterada pela Lei no 13.043/14 que prevê a necessidade garantia da execução fiscal por meio de fiança bancária ou seguro garantia nos artigos 9o, inciso II e §§ 2o e 3o e 15, I, para fins de suspensão da exigibilidade do débito. Dispensado, todavia, o acréscimo de 30% previsto no art. 848, parágrafo único do CPC, por não se tratar de substituição de penhora. Entendimento pacífico do STJ. Indevida exigência de apólice com vigência por prazo indeterminado. Possibilidade de renovação antes de seu término. Ausência de prejuízo ao credor. Recurso não provido, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115458
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2012468-64.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante OI
MÓVEL S.A., é agravado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
com observação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2012468-64.2020.8.26.0000 -Voto no 14.251
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Agravo de Instrumento no 2012468-64.2020.8.26.0000
Agravante: Oi Móvel S.a.
Agravado: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon
Comarca: São Paulo
Voto no 14.251
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA.
DÉBITO NÃO TRIBUTÁRIO. Suspensão da exigibilidade
de multa administrativa aplicada pelo PROCON por ter a
empresa agravante feito ligações de telemarketing para
consumidores inscritos há mais de trinta dias no cadastro
de
'Bloqueio
do
Recebimento
de
Ligação
de
Telemarketing'. Decisão agravada que condicionou a
concessão da tutela de urgência ao depósito judicial do
valor discutido ou à apresentação de fiança bancária, com
prazo indeterminando, no valor do débito acrescido de
30%. Pretensão à dispensa da garantia do feito.
Impossibilidade. Ausência dos requisitos ensejadores à
tutela de urgência. Argumentos lançados que não se
prestam, de plano, a afastar a presunção de legitimidade do
ato
administrativo.
Imprescindível
o
contraditório.
Aplicação analógica da Lei no 6.830/80 alterada pela Lei no
13.043/14 que prevê a necessidade garantia da execução
fiscal por meio de fiança bancária ou seguro garantia nos
artigos 9o, inciso II e §§ 2o e 3o e 15, I, para fins de
suspensão da exigibilidade do débito. Dispensado, todavia,
o acréscimo de 30% previsto no art. 848, parágrafo único
do CPC, por não se tratar de substituição de penhora.
Entendimento pacífico do STJ. Indevida exigência de
apólice
com
vigência
por
prazo
indeterminado.
Possibilidade de renovação antes de seu término. Ausência
de prejuízo ao credor. Recurso não provido, com
observação.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela
empresa autora OI Móvel S/A em face da decisão de fls. 567/569 dos
autos principais, que deferiu parcialmente o pedido de liminar, para
suspender a exigibilidade do crédito impugnado multa no importe de
R$ 158.240,00, condicionando a manutenção da tutela de urgência ao
depósito judicial do montante discutido nos autos ou na apresentação de
fiança bancária, com prazo indeterminando, no valor do débito levado

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ao protesto, acrescido de 30%.

Em razões recursais, alega, em suma, que (i) é
indevida aplicação isolada da benesse tributária, por analogia, para
decidir sobre a suspensão das exigibilidade da dívida discutida nos
autos; (ii) o débito não tem natureza tributária e não se trata de
execução fiscal; (iii) devem ser analisadas as circunstâncias fáticas do
caso para deferir o pedido de antecipação de tutela, independentemente
do depósito ou apresentação de fiança bancária; (iv) é possível a
suspensão da exigibilidade da multa administrativa sem depósito da
quantia, conforme precedentes deste Tribunal; (v) a agravante não
detém legitimidade passiva para figurar no auto de infração, já que não
é responsável pelas ligações lá indicadas; (vi) o fato de pertencer ao
mesmo grupo econômico não confere à agravante legitimidade para
responder por fatos imputáveis a empresas com patrimônio e
personalidades jurídicas distintas; (vi) inexiste solidariedade da
agravante com a empresa Telemar Norte Leste S/A, detentora do
número de telefone de onde partiram as ligações; (vii) no processo
administrativo houve violação à ampla defesa e ao contraditório; (viii)
os consumidores/reclamantes é que violaram o artigo 5o do Decreto no
53.921/08, já que não atendidos os requisitos ali exigidos para
apresentação da reclamação, essenciais e indispensáveis para
comprovação a respeito das ligações, objeto das reclamações; (ix) a Lei
no 13.226/08 é inconstitucional, ante ausência de competência do
Estado de São Paulo para editar normas sobre o serviço de
telecomunicações; (x) a sansão é arbitrária, sem prova de danos aos
consumidores; (xi) há erro no cálculo da dosimetria da pena, já que não

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considerada a existência de atenuantes previstas na Portaria Normativa
45/15 para fins de redução do valor da multa que, além do mais, é
desproporcional e irrazoável. Postula, ao final, a concessão do efeito
suspensivo para suspender a exigibilidade da multa pelo agravado, sem
que tenha que depositar qualquer quantia nos autos ou apresentar fiança
bancária.
Recurso tempestivo e preparado.
Desnecessária a intimação da parte contrária dada a
possibilidade de imediato julgamento do recurso.
É o relatório.
Cuida-se, na origem, de ação ajuizada por OI
Móvel S/A (em recuperação judicial sucessora por incorporação
da TNL PCS S/A) contra a Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor PROCON/SP, visando seja anulado (i) o processo
administrativo instaurado contra si; (ii) a decisão a respeito do
referido processo administrativo; e, consequentemente, (iii) a
multa fixada no importe de R$ 158.240,00. Postulou, ademais,
pela declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 13.226/08. Subsidiariamente, requereu (i) aplicação de
atenuantes previstas no artigo 34, inciso I, “a” e “b”, da Portaria
Normativa no 45/2015; e (ii) redução substancial do valor da multa
imposta, a ser fixada no valor mínimo previsto no artigo 57,
parágrafo único, do CDC.
A magistrada a quo deferiu parcialmente o

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pedido de liminar, para suspender a exigibilidade do crédito
impugnado, condicionando a manutenção da tutela de urgência ao
depósito judicial do montante discutido nos autos ou na
apresentação de fiança bancária, com prazo indeterminando, no
valor do débito levado ao protesto, acrescido de 30%.
Daí adveio o presente recurso que, entretanto,
não comporta provimento.
Com efeito, para que seja concedida a tutela
provisória de urgência nos moldes pretendidos pela parte agravante, há
que estarem presentes alguns requisitos, sem os quais não poderá ser
concedida a medida.
Assim, deverão estar presentes: (i) a probabilidade
do direito (fumus boni iuris); e (ii) o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo (periculum in mora) (art. 300, do novo CPC).
Na hipótese, fora lavrado Auto de Infração no 18877-
D8 pelo PROCON/SP em face da empresa agravante em razão de terem
sido efetuadas “ligações de telemarketing para consumidores inscritos
há mais de 30 (trinta) dias no cadastro para o 'Bloqueio do
Recebimento de Ligação de Telemarketing”, disponibilizado no sítio
eletrônico mantido pela Fundação PROCON/SP”, o que caracterizaria,
nos termos ali descritos, o descumprimento do contido no artigo 5o, da
Lei Estadual no 13.226/08 e artigo 3o, §1o, do Decreto Estadual no
53.921/08, infringindo, assim, o artigo 39, caput, da Lei no 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor) (fls. 138/142).

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Assim, deflagrado o Processo Administrativo no
2105/16, houve recursos interpostos pela agravante que restaram
desprovidos naquela esfera (fls. 349 e 350), mantendo-se a imposição
de multa fixada no valor de R$ 158.240,00 (fls. 236).
Por fim, o débito foi incluído na dívida ativa sob no
56372751 (fls. 405).
No caso dos autos, a probabilidade do direito - a
princípio e numa análise perfunctória - não restou demonstrada, eis que
não logram as alegações da agravante, de pronto, afastar a presunção de
legitimidade e veracidade com que contam os atos administrativos.
Os argumentos lançados pela recorrente a embasar
pedido de tutela de urgência não revelam, neste momento processual, a
suficiência necessária para o reconhecimento da suspensão da
exigibilidade do débito referido.
E se não se verifica, desde logo, a ocorrência das
irregularidades ensejadoras da multa ora suportada, antes do necessário
contraditório não há como acolher o pedido tal como postulado.
Em
tal
cenário,
descabida
a
suspensão
da
exigibilidade do débito sem apresentação de caução para tanto, como,
aliás, decidido pela MMa. Juíza a quo.
Destaco que, in casu, o débito não tem natureza
tributária (trata-se de multa administrativa), razão pela qual não tem
incidência o artigo 151 do CTN ou a Súmula no 112 do STJ, que exige o
depósito do montante integral do valor para suspensão da sua

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exigibilidade.
Entretanto, necessário o depósito em dinheiro do
valor do débito ou a oferta de garantia no mesmo valor.
A Lei no 6.830/80 alterada pela Lei no 13.043/14
prevê a garantia da execução fiscal por meio de fiança bancária ou
seguro garantia nos artigos 9o, inciso II e §§ 2o e 3o e 15, I, nesses
termos, a qual tem aplicação analógica no feito:
“Art. 2o - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela
definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17
de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui
normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle
dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios
e do Distrito Federal.
Art. 9o - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e
multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa,
o executado poderá:
[...]
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;
[...]
§ 2o Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança
bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do
executado ou de terceiros
§ 3o A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro,
fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da
penhora.
[...]
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em
dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia;”
Destarte, não preenchido os requisitos legais, deve o
pedido de suspensão da exigibilidade ser indeferido até que sobrevenha
garantia do montante em discussão.
Faz-se mister observar, todavia, que, em caso de

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eventual opção pela fiança bancária ou seguro garantia, sua aceitação
depende tão somente de contratação com instituição idônea, ter valor
condizente com o débito, prazo compatível com o processo judicial e
não conter cláusula que dificulte a realização do dinheiro.
Assim, conquanto tenha entendido anteriormente, tal
qual o juízo a quo, pela necessidade do seguro garantia deter valor
equivalente ao débito acrescido de 30%, por força do art. 848, parágrafo
único, do CPC, adequo meu posicionamento àquele esposado pela
pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a qual
apenas nos casos de substituição da penhora deve-se exigir o acréscimo
de 30% do valor do débito.
Nesse sentido, o MC 24721/RJ de relatoria do
Ministro Humberto Martins:
PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
FIANÇA
BANCÁRIA
APRESENTADA
ORIGINARIAMENTE
PARA
GARANTIR O JUÍZO. ACRÉSCIMOS DE 30% PREVISTOS NO
ART. 656, § 2o, DO CPC. APLICAÇÃO RESTRITA À
SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA. POSSIBILIDADE DE ÊXITO
DO RECURSO ESPECIAL DEMONSTRADA.
1. "O art. 656, § 2o., do CPC está vinculado ao caput desse
dispositivo, que trata da hipótese de substituição da penhora, e
não do seu oferecimento inicial. Portanto, a exigência ali prevista
é de que a fiança bancária ou o seguro garantia judicial
oferecido em substituição à penhora original seja reforçado em
30% (trinta por cento), e não que o oferecimento inicial desses
instrumentos à penhora seja onerado." (AgRg na MC 23.527/RJ,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma,
julgado em 18/08/2015, DJe 26/08/2015).
2. No mesmo sentido: AgRg no AgRg na MC 23.392/RJ, Rel.
Ministra Marga Tessler, Juíza Federal convocada do TRF 4a
Região, Primeira Turma, julgado em 3/2/2015, DJe 13/2/2015;
AgRg na MC 24.283/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira
Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 11/06/2015.
3. Demonstrado o periculum in mora, tendo em vista que o
devedor será obrigado a contratar aditamento à garantia já

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apresentada, no intuito de acrescer 30% (trinta por cento) ao
valor da fiança originária, sob pena de bloqueio de sua contas.
Medida cautelar procedente. Agravo regimental prejudicado.
(grifos nossos)
Por fim, descabe, ainda, impor exigência de prazo
indeterminado para vigência da apólice, ponto que também revisitei,
passando a entender que, na hipótese de o processo judicial exceder o
prazo estabelecido no seguro, o devedor poderá pleitear sua renovação
antes do término. Este procedimento está previsto no item 4.3 da
Circular da SUSEP no 477, nestes termos:
4.3 A sociedade seguradora, independentemente da existência de
pedido de renovação, comunicará ao segurado e ao tomador,
mediante aviso prévio de, no mínimo, noventa dias que antecedam
o final de vigência da apólice, se ocorrerá ou não a sua
renovação, respeitando os termos do item 4.2., bem como se houve
ou não solicitação de renovação.
Caso contrário, se a apólice expirar antes do trânsito
em julgado da ação, a suspensão da exigibilidade do crédito será
imediatamente cessada e o débito será prontamente exigido. Ou seja,
inexiste prejuízo ao credor.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
agravo, com observação.
MARCELO SEMER
Relator