Tribunal: TJSP
Processo: 1500948-33.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000116241
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500948-33.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MATEUS
DE SOUSA ANDRADE.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
para, em "reformatio in mellius", fixar o regime prisional aberto para o desconto
do restante da sanção carcerária, com admonitória no Juízo de primeiro grau,
mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no1500948-33.2018.8.26.0228 Comarca de São Paulo.
Apelação Criminal no 1500948-33.2018.8.26.0228
21a Vara
Criminal de São Paulo.
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Mateus de Sousa Andrade
Voto no 34.575
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da 21a Vara Central Criminal desta Comarca
de São Paulo, que condenou o réu Mateus de Sousa Andrade
como incurso nos artigos 33, “caput”, c.c. 40, VI, da Lei no
11.343/06, a um ano e onze meses de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, e cento e noventa e três dias-multa,
no piso mínimo, porque no dia 5 de novembro de 2018, por
volta de 16h, na Rua Doutor Ubaldino do Amaral, no 79, Belém,
nesta cidade, agindo em concurso de agentes com a
adolescente Fabíola da Silva Vieira, trazia consigo, para fins
de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, vinte e quatro porções de cocaína, com
peso de 26,3g e seis porções de maconha, com peso de 11,4g,
substâncias entorpecentes e causadoras de dependência física
e
psíquica, o Ministério Público apelou pretendendo a
exasperação das penas e o afastamento do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Regularmente processado o recurso,
pelo provimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A apreensão da droga e sua natureza

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tóxica ficaram provadas pelo auto de exibição e apreensão e
pelos laudos de constatação e de exame químico-toxicológico,
atestando serem maconha e cocaína os materiais examinados,
substâncias essas entorpecentes causadoras de dependência
física e psíquica (fls. 7/8, 27/29 e 73/75).
A autoria também não comporta dúvida,
pois a despeito de sempre que interrogado o réu ter sustentado
estar no local para adquirir drogas, o tráfico ficou comprovado
pelo remanescente da prova, sobretudo pelos firmes relatos
dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
os quais deixaram certa a apreensão do tóxico em poder do
apelado e sua destinação ao nefasto comércio (fls. 17/20 e
mídia digital).
Assim, diante da insuspeita prova oral e
da apreensão do tóxico em poder do réu e do dolo com que ele
agiu, é forçoso concluir ter sido correto o decreto condenatório.
Aliás, tanto foi justa a condenação que
o réu com ela se conformou, renunciando ao direito de apelar,
a bem revelar a justiça da decisão.
Nada obstante, insurgiu-se o Ministério
Público em busca da exasperação da pena-base e do
afastamento do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4o, do
referido diploma legal, por não preencher o réu os requisitos
para tanto.
Entretanto, em que pese o empenho e

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dedicação do nobre recorrente, o reclamo não procede.
Com efeito, cabe observar que a pena-
base foi fixada com critério e moderação, situando-se no menor
patamar para a espécie, o que impediu pudesse a atenuante da
menoridade relativa influir no cálculo, não comportando
alteração para se acolher a pretensão ministerial de exasperá-
la “em razão do tipo de delito praticado, quantidade de droga
apreendida, seu acondicionamento, e sua natureza, destacando o
contexto fático onde é possível concluir que o réu estava
diretamente ligado a outras pessoas” (fl. 122).
É que o dolo foi normal à espécie e o
aumento não se justificaria pela diversidade e quantidade de
droga apreendida, que não era assim tão expressiva a ponto de
ensejar tratamento mais rigoroso, observado que a própria lei
não faz referência acerca da natureza do entorpecente para o
agravamento
das
sanções.
Além
disso,
não
restou
demonstrado nos autos que o réu praticasse com habitualidade
o nefasto comércio ou estivesse ligado a outras pessoas,
circunstâncias essas que, de igual modo, por si só, não
justificariam o acréscimo nas penas.
Aliás,
ainda
que
se
admitisse
o
acréscimo pretendido pelo Ministério Público, disso não
resultaria efeito prático algum, pois as penas retornariam ao
mínimo por força da atenuante da menoridade relativa.
A causa de aumento prevista no inciso
VI, do artigo 40, da Lei no 11.343/06, foi bem reconhecida, em

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face do envolvimento de adolescente na prática delitiva, razão
pela qual o acréscimo de um sexto adotado na sentença fica
mantido.
Reconhecida a primariedade do réu e
serem a ele favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59
do Código Penal e por não integrar nenhuma organização
criminosa, mostrou-se correta a redução máxima da pena
carcerária, nos moldes do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
totalizando as sanções um ano e onze meses de reclusão e
cento e noventa e três dias-multa, no piso mínimo, não
merecendo reparo a sentença nesse aspecto.
Nessa análise, inacolhível a pretensão
ministerial de ser afastado o benefício, não só pelas razões
acima expostas relacionadas à quantidade, variedade e
natureza do entorpecente, como também por não haver prova
de que o réu integre organização criminosa ou se dedique com
habitualidade ao comércio de tóxicos, mais se coadunando a
situação do acusado com a hipótese do pequeno traficante, a
quem a lei reservou censura penal mais branda.
Por outro lado, embora se trate de
recurso exclusivo do Ministério Público, imperiosa a reforma da
decisão para se impor o regime prisional aberto para o
desconto do restante da pena privativa de liberdade.
Como cediço, o Código de Processo
Penal não veda a aplicação do princípio da “reformatio in
mellius”, traçando em seu artigo 617 apenas limites à atuação

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do órgão julgador nas hipóteses de apelo manejado apenas
pelo réu. Assim, é possível que, em apelo exclusivo do
Ministério Público, possa o Tribunal mitigar as penas impostas
ou até mesmo absolver o acusado, na medida em que o
recurso interposto devolve à Corte toda a matéria discutida nos
autos, não existindo, assim, limites ao poder do juízo “ad
quem”.
A melhor jurisprudência tem seguido
essa trilha (RT 490/327, 514/357, 526/394, 528/328, 556/348,
565/327 e 568/272) e não poderia ser mesmo diverso o
entendimento, pois não há negar ser o próprio Estado o maior
interessado na justa reprovação da conduta penal.
E não seria em nome de um formalismo
acadêmico que se iria deixar de dar ao caso a justa solução,
tão somente porque apenas o órgão acusatório recorrera da
sentença.
No caso em comento, consideradas as
circunstâncias da infração, a extensão da pena imposta, com
sua redução em grau máximo, com base no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, bem como ser o réu primário, que já cumprira
boa parte da sanção carcerária no regime fechado, era cabível
fixar desde logo o regime prisional mais ameno. Por isso,
agora, é imperiosa a imposição do regime prisional aberto para
o desconto do restante da pena privativa de liberdade, com a
realização da audiência admonitória no juízo de primeiro grau.
De fato, em que pese o respeito devido

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aos argumentos trazidos pela ínclita julgadora na sentença, a
hipótese não contemplava caso de tratamento punitivo exigente
de tanto rigor, notadamente em se tratando de réu primário,
jovem, preso com quantidade de tóxico pouco expressiva e
condenado a pena inferior a dois anos de reclusão, parte
significativa já cumprida no regime mais gravoso e a quem na
ocasião fora negada até mesmo a imposição de sanção
alternativa, que a esta altura nem mais se justifica, por ser
menos benéfica que o desconto do restante no regime aberto.
Diante disso, para os fins expostos é
que se impõe o parcial provimento do recurso.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento ao recurso para, em “reformatio in
mellius”, fixar o regime prisional aberto para o desconto do
restante da sanção carcerária, com admonitória no Juízo de
primeiro grau, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -