Tribunal: TJSP
Processo: 0066630-29.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Peculato
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 312, "caput", do Código Penal, que ficou perfeitamente caracterizado em seus aspectos objetivo e subjetivo, inviável a solução absolutória. Condenação mantida. Recurso parcialmente provido, para

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 312, "caput", do Código Penal, que ficou perfeitamente caracterizado em seus aspectos objetivo e subjetivo, inviável a solução absolutória. Condenação mantida. Recurso parcialmente provido, para reduzir a sanção, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e afastar a cassação da aposentadoria, ressalvada eventual decisão a esse respeito em procedimento administrativo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0066630-29.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PAULO
SÉRGIO ROCCO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso interposto, a fim de diminuir a pena do réu Paulo
Sérgio Rocco para 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos mencionados pelo E.
Relator, e afastar a cassação da aposentadoria, ressalvada eventual decisão a
esse respeito em procedimento administrativo, mantendo, no mais, a sentença de
primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0066630-29.2016.8.26.0050 -Voto no 14473
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Apelação Criminal no 0066630-29.2016.8.26.0050
Comarca de São Paulo 15a Vara Criminal Central
Apelante: Paulo Sérgio Rocco
Apelado: Ministério Público
Voto no 14473
APELAÇÃO CRIMINAL PECULATO PRETENDIDA
A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
IMPOSSIBILIDADE
Tendo o conjunto probatório se
mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo
312, “caput”, do Código Penal, que ficou perfeitamente
caracterizado em seus aspectos objetivo e subjetivo, inviável a
solução
absolutória.
Condenação
mantida.
Recurso
parcialmente provido, para reduzir a sanção, fixar o regime
inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos e afastar a cassação da aposentadoria,
ressalvada eventual decisão a esse respeito em procedimento
administrativo.
Vistos.
Paulo Sérgio Rocco interpôs recurso de
Apelação da sentença datada de 19.03.2020, proferida pela MMa Juíza
de Direito da 15a Vara Criminal Central da Comarca de São Paulo, que o
condenou à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
ao pagamento de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo, com a perda
do cargo público ou, se o caso, a cassação da aposentadoria, por incurso
no artigo 312, “caput”, do Código Penal (fls. 396/408).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
a redução da pena-base para o mínimo legal, a fixação de regime prisional
mais brando, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e o afastamento da perda do cargo (fls. 422/434).

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Já o Ministério Público, em suas contrarrazões,
pugnou pelo não provimento do recurso (fls. 441/448).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 457/464).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 312, “caput”, do Código Penal, porque, no dia 04.08.2015, nas
dependências do 47o Distrito Policial, na cidade e Comarca da Capital,
apropriou-se de dinheiro particular, de que tinha a posse em razão do
cargo (fls. 269/271).
Após regular instrução, sobreveio a sentença
que o condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as alegações da Defesa, o
recurso não pode ser provido, exceto para reduzir a sanção, fixar o
regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos e afastar a cassação da aposentadoria, ressalvada
eventual decisão a esse respeito em procedimento administrativo, uma
vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que, no mais,
ele foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito, em face do boletim de ocorrência (fls. 18/21), do auto de exibição
e apreensão (fls. 22/24), dos documentos de fls. 136 e 196, do relatório
em Processo Administrativo Disciplinar (fls. 371/375), bem como da
prova oral.

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Da mesma forma, comprovada ficou a autoria.
Interrogado na fase inquisitiva, o réu negou a
prática do delito, alegando, em síntese, que exercia sua função de
escrivão de polícia no 47o Distrito Policial, sendo responsável pelos
depósitos das quantias apreendidas e que contava com o auxílio de um
motoboy chamado Danilo, vulgo “Gordo”, o qual realizava os depósitos
nas instituições bancárias. Quanto ao valor de R$ 519,50, apreendido no
RDO 7433/15, apresentou uma cópia do comprovante de depósito que
lhe foi entregue por Danilo, porém, afirmou que não tinha certeza se
Danilo efetuou tal depósito. Acrescentou que não possuía o comprovante
de depósito original, apenas a cópia que lhe foi entregue por Danilo.
Sustentou, ainda, que não tinha mais contato com Danilo e que o
procurou por seis meses para questioná-lo se havia deixado de depositar
algum valor por ele solicitado, mas não conseguiu localizá-lo (fls.
161/162 e 243/244).
Em Juízo, o acusado não compareceu para
apresentar sua versão dos fatos, sendo declarada sua revelia (fls. 355).
Tal
negativa,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Fernando David de Melo Gonçalves, Delegado de Polícia Assistente da
Divisão de Crimes Funcionais da Corregedoria da Polícia Civil do
Estado de São Paulo, esclareceu que fez o relatório final do inquérito
policial para apurar eventual falta funcional decorrente do crime de
peculato praticado pelo réu e pôde verificar que ele figurava em vários
expedientes da mesma natureza, ou seja, peculatos ocorridos nas
dependências do 47o Distrito Policial, agindo com o mesmo modus

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operandi, já que, segundo o acusado, um motoboy chamado Danilo
levava as quantias em dinheiro para depositar na instituição bancária.
Segundo Fernando, o réu não apresentou qualquer dado qualificativo do
referido motoboy, pessoa que supostamente fazia os depósitos bancários
e, por isso, não foi possível localizar tal indivíduo. Esclareceu, ainda,
que foi encaminhado ofício ao Banco do Brasil para atestar a veracidade
do comprovante de depósito apresentado pelo acusado (fls. 357
gravação audiovisual).
No tocante à idoneidade do depoimento do
Delegado, importante ressaltar que na condição de servidor público,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a observância
aos preceitos legais, é merecedor de toda confiança, como de resto,
qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos
autos.
Confira-se: “PROVA - Testemunha - Policial Militar
- Validade - Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento de Policial
Militar, por suspeito ou impedido de depor, só porque ostenta essa qualidade, uma
vez que, seria incurial, um verdadeiro contrassenso, o Estado credenciar alguém
como seu agente e, ao depois, quando este prestasse conta de suas diligências, fosse
taxado de suspeito - Recurso improvido.” (Apelação Criminal n. J.
103.338-3/6 - São Paulo 9o Câmara Criminal - Relator: Ubiratan de
Arruda - 30.1.2008-V.U.).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse

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particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC no
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que o
Delegado estivesse perseguindo o apelante, ou que tivesse qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabe ser inocente. Logo,
nada há nos autos a infirmar as suas palavras.
Cabe ressaltar, ainda, que consta dos autos
informação do Banco do Brasil no sentido de que o comprovante de
depósito encaminhado àquela instituição financeira diverge das
características do padrão emitido pelo Banco, bem como que não foi
localizada a conta judicial cadastrada em nome das partes e vinculada ao
Processo no 0066475-60.2015.8.26.0050 (fls. 196).
Cumpre mencionar também que, no caso dos
autos, embora o réu tenha dito que um motoboy chamado Danilo o
auxiliava fazendo os depósitos bancários dos valores, ele não
comprovou suas afirmações, não apresentando qualquer documento ou
testemunha que pudesse dar amparo à sua alegação, bem como não
forneceu qualquer dado que pudesse levar à localização de tal motoboy,
tudo evidenciando não ser verídica a sua versão. Em suma, não se
incumbiu a Defesa de fazer prova de seu “álibi”, como lhe competia, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido: “Quem oferece álibi e o não
comprova, autoriza a conclusão adversa contida na denúncia, robustecendo a
imputação contra si lançada pela Justiça Pública.” (Apelação no 1.046.477/3,
11a Câmara do TACrimSP, rel. Juiz Renato Nalini, j. 17.2.1997, v.u.,
DOE-Caderno 1-Parte II, ed. de 12.3.1997, p.34).

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A propósito, sobre o ônus probante, Fernando
da Costa Tourinho Filho ensina:
“A regra concernente ao onus probandi, ao encargo de
provar, é regida pelo princípio actori incumbit probatio, vale dizer, deve incumbir-
se da prova o autor da tese levantada. Se o Acusador afirma que Mévio furtou, o
ônus da prova lhe cabe, mesmo porque, enquanto não definitivamente condenado, o
réu é presumidamente inocente. Se este alega que a pretensa res furtiva era sua,
compete-lhe a prova. [...] Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi
legítima defesa, estado de necessidade, etc., o ônus probandi é inteiramente seu [...]
Se alegar e não provar, a decepção também será sua” (in Código de Processo
Penal Comentado. v. 1, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 356).
Nesse contexto, bem demonstrado ficou que o
réu, à época Escrivão de Polícia, apropriou-se de dinheiro particular, de
que tinha a posse em razão do cargo público exercido junto ao 47o
Distrito Policial, uma vez que era o responsável pelo depósito em
instituição bancária do dinheiro apreendido em poder de indivíduo preso
em flagrante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, mas não o
fez.
Bem caracterizado, pois, o crime do artigo 312,
“caput”, do Código Penal.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que
é uníssono em incriminar o réu, impõe-se a manutenção da condenação,
não se podendo acolher a tese absolutória.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
A MMa Juíza, considerando o disposto no
artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou
seja, em 03 anos de reclusão e 15 dias-multa, no valor unitário mínimo,

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em razão de ter o réu agido com dolo intenso, em face de sua
personalidade voltada para o crime, bem como em razão dos motivos e
consequências do delito, pois “praticado por quem deveria manter a
guarda de bens que seriam entregues ao governo para no caso em tela
financiar ações contra o crime de tráfico”, o que não se mostrou
adequado, uma vez que o acusado agiu com dolo normal à espécie, os
motivos e as consequência do crime também não se mostraram aptas ao
agravamento da sanção e, além disso, não consta nos autos que ele tenha
condenação com trânsito em julgado, sendo certo que processos em
andamento não podem ser considerados como maus antecedentes ou
como evidência de má personalidade, conforme Súmula 444 Superior
Tribunal de Justiça, que dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento
consagrado em nossos tribunais: “Conforme orientação há muito firmada nesta
Corte de Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem
ser considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a
pena-base ou fixar regime mais gravoso.” (HC 106089/MS, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 03/11/2009,
DJe 30/11/2009).
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
orienta-se no sentido de que inquéritos e ações penais em andamento não servem
como fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou
da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de
inocência.” (HC 142241/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 01/02/2010).
Assim, reduzo a pena-base do ora apelante para
o mínimo legal, de 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa,

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no valor unitário mínimo.
Na segunda e terceira fases, à falta de
circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como de causas de
aumento ou de diminuição da pena, a sanção foi mantida sem alteração,
tornando-se definitiva no patamar em que agora se encontra.
Considerando a quantidade de pena aplicada,
bem como que o réu não é reincidente e nem possui maus antecedentes e
que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
nos termos do artigo 44, § 2o, do Código Penal, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, em local a ser
designado pelo Juiz da Execução, e limitação de finais de semana, o que
entendo ser adequado e suficiente à prevenção e à reprovação do crime.
Em face da quantidade de pena privativa de
liberdade aplicada; por se tratar de réu primário; senão também por não
ter sido o delito praticado mediante violência ou grave ameaça, o regime
prisional aberto é o mais indicado em caso de conversão.
Consigne-se, ainda, que fica mantida a perda
do cargo público, nos termos do artigo 92, inciso I, alínea “a”, do
Código Penal, estando a sentença devidamente fundamentada a esse
respeito, já que o réu com sua conduta violou deveres funcionais de
probidade, honestidade, moralidade e eficiência, apropriando-se de
dinheiro apreendido em poder de indivíduo preso em flagrante pela
prática do crime de tráfico de entorpecentes, sendo certo que o referido
valor deveria ter sido depositado em conta judicial.
Cabe ressaltar, neste ponto, que não há que se
falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma

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vez que a perda do cargo é consequência da condenação e, dessa forma,
não precisa constar da denúncia.
Sobre o tema, convém mencionar julgados do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.
PERDA
DO
CARGO
PÚBLICO.
CONSEQUÊNCIA
EXTRAPENAL
DA
CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. A perda do cargo público foi
decretada com base em elementos probatórios que sustentam a tese de que a
agravante valeu-se da função ocupada nos quadros da Administração Pública
estadual para praticar os delitos que lhe foram imputados, violando, com isso, os
deveres funcionais de probidade, honestidade, moralidade e eficiência” (AgRg no
AREsp 952161/SE, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 28.03.2017,
DJe 05.04.2017). “Não tendo o magistrado de origem se manifestado sobre o
efeito legal de perda do cargo público, haja vista se tratar de crime de peculato (art.
312 do CP), praticado, portanto, com violação de dever para com a Administração
Pública (art. 92, inciso I, alínea “a”, do CP), o único instrumento processual
cabível seriam os aclaratórios. Os embargos não se prestaram ao rejulgamento da
demanda, o que não se admite, mas sim à complementação da sentença, que ficou
omissa quanto aos efeitos da condenação, os quais nem sequer precisam constar da
denúncia, por decorrerem de texto de lei” (Habeas Corpus 320130/SP, 5a
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 21.03.2017 DJe
29.03.2017).
Vale lembrar, ainda, a lição de André Estefam
e Victor Eduardo Rios Gonçalves sobre o artigo 92, inciso I, alínea “a”,
do Código Penal: “Esse efeito condenatório aplica-se a funcionários públicos que
cometem crime contra a Administração Pública (arts. 312 a 326 do CP) ou outros
com abuso de poder (tentativa de estupro praticado pelo carcereiro contra uma
presa, por exemplo) ou violação de dever para com a Administração” (in Direito
Penal - Parte Geral - Esquematizado, Editora Saraiva, 5a ed., pág. 646).

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Por outro lado, entendo que o rol do artigo 92
do Código Penal é taxativo, não podendo haver interpretação extensiva
em desfavor do réu. Assim, afasto a cassação da aposentadoria,
ressalvada eventual decisão a esse respeito em procedimento
administrativo.
A esse respeito, convém mencionar julgado do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. CRIME COMETIDO NA ATIVIDADE. POSTERIOR
APOSENTADORIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. ART. 92, I, ALÍNEA “A”, DO
CP. ROL TAXATIVO. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. ILEGITIMIDADE.
PRECEDENTES. I. A perda do cargo público somente pode ser declarada nas
hipóteses restritas e taxativamente previstas na lei, vedada a interpretação extensiva
ou analógica em desfavor do réu, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. II.
A previsão legal é dirigida para a perda de cargo, função pública ou mandato
efetivo, o que não é a hipótese dos autos, considerando que o agravado, no decorrer
da ação penal, aposentou-se. III. Consubstanciando a aposentadoria um ato jurídico
perfeito, com preenchimento de requisitos legalmente exigidos, não se pode
desconstituí-la como efeito extrapenal específico da sentença condenatória, mesmo
que o fato apurado tenha sido cometido quando o funcionário ainda estava ativo. A
cassação da aposentadoria tem previsão legal, mas no âmbito administrativo, não
na esfera penal. IV. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no
REsp no 1447549/GO, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
j. em 03.03.2016, DJe de 09.03.2016).
No mesmo sentido, vale lembrar decisão deste
E. Tribunal de Justiça: “De fato, a aposentadoria é direito adquirido, cuja
cassação não consta expressamente como efeito da sanção penal no artigo 92 do
Código Penal, nem no artigo 1o, § 5o, da Lei no 9.455/97, tampouco no artigo 6o, §
1o, da Lei no 4.898/65. E, tratando-se de interpretação extensiva a causar prejuízo
ao sentenciado, sua aplicação é vedada.
[...]

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Desse modo, alinhado à citada doutrina, assim como à
firme jurisprudência colacionada pelo douto Procurador de Justiça (fl. 3.371), tenho
por desnecessária a fixação de sanção administrativa, além daquela que já decorre
da própria lei, cabendo à Administração Pública, em seu próprio interesse, aplicar
as medidas eventualmente cabíveis” (Apelação Criminal no 0018397-
98.2016.8.26.0050, 4a Câmara Criminal, Rel. Roberto Porto, j. em
08.10.2019). Ainda nesse sentido, confira-se: Apelação Criminal no
0000786-94.2017.8.26.0698, 3a Câmara Criminal, Rel. Xisto Rangel, j.
em 27.03.2020.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso interposto, a fim de diminuir a pena do réu Paulo Sérgio Rocco
para 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos acima
mencionados, e afastar a cassação da aposentadoria, ressalvada eventual
decisão a esse respeito em procedimento administrativo, mantendo, no
mais, a sentença de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator