Tribunal: TJSP
Processo: 0055521-84.2011.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
AÇÃO POPULAR. Irregularidades em licitação e contrato firmado pela Prefeitura de Sorocaba. Acórdão do TCE apontando a inclusão de cláusula que restringiu a competição. Exclusão do autor do polo passivo em virtude de sua eleição, no curso do feito, para o cargo de Chefe do Executivo, o que, em vista da Prefeitura no polo passivo, resultaria em confusão entre autor e réu. Decisão que não pôs fim ao

Ementa:
AÇÃO POPULAR. Irregularidades em licitação e contrato firmado pela Prefeitura de Sorocaba. Acórdão do TCE apontando a inclusão de cláusula que restringiu a competição. Exclusão do autor do polo passivo em virtude de sua eleição, no curso do feito, para o cargo de Chefe do Executivo, o que, em vista da Prefeitura no polo passivo, resultaria em confusão entre autor e réu. Decisão que não pôs fim ao processo, até porque foi determinada a publicação de editais para viabilizar a qualquer cidadão ou ao MP que promova o prosseguimento. Cabimento de agravo de instrumento. Art. 19, §1o, da LAP e art. 1.015, VII, do CPC. Manejo de apelação que configura erro grosseiro. Prazo de 90 dias previsto no art. 9o da Lei no 4.717/65 que só tem início a partir da última publicação feita nos autos. Uma vez que o ato descrito na inicial poderia ser enquadrado, em tese, numa das hipóteses legais de dano presumido, deve o feito retornar à origem para que se aguarde o escoamento do prazo legal e só após, caso se decrete a extinção total, retornar o feito a esta E. Corte para o duplo grau obrigatório. Recurso não conhecido, com determinação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000089652
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 0055521-84.2011.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em
que é apelante JOSÉ ANTONIO CALDINI CRESPO, são apelados
JANUARIO RENNA, VITOR LIPPI, PLANSERVI ENGENHARIA LTDA.,
PAULO OLIVEIRA ENGENHARIA LTDA e PREFEITURA MUNICIPAL DE
SOROCABA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não
conheceram do recurso, com determinação. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores
VERA
ANGRISANI
(Presidente),
RENATO
DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível n.o 0055521-84.2011.8.26.0602 – Sorocaba 34581 a
VOTO No 34581
APELAÇÃO No 0055521-84.2011.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APELANTE: JOSÉ ANTONIO CALDINI CRESPO
APELADOS: VITOR LIPPI E OUTROS
MM. JUIZ: DR. ANDRÉ LUIS ADONI
AÇÃO POPULAR. Irregularidades em licitação e
contrato firmado pela Prefeitura de Sorocaba.
Acórdão do TCE apontando a inclusão de cláusula
que restringiu a competição. Exclusão do autor do
polo passivo em virtude de sua eleição, no curso do
feito, para o cargo de Chefe do Executivo, o que, em
vista da Prefeitura no polo passivo, resultaria em
confusão entre autor e réu. Decisão que não pôs fim
ao processo, até porque foi determinada a
publicação de editais para viabilizar a qualquer
cidadão ou ao MP que promova o prosseguimento.
Cabimento de agravo de instrumento. Art. 19, §1o,
da LAP e art. 1.015, VII, do CPC. Manejo de
apelação que configura erro grosseiro. Prazo de 90
dias previsto no art. 9o da Lei no 4.717/65 que só
tem início a partir da última publicação feita nos
autos. Uma vez que o ato descrito na inicial poderia
ser enquadrado, em tese, numa das hipóteses legais
de dano presumido, deve o feito retornar à origem
para que se aguarde o escoamento do prazo legal e
só após, caso se decrete a extinção total, retornar o
feito a esta E. Corte para o duplo grau obrigatório.
Recurso não conhecido, com determinação.
I- Trata-se de ação popular com pedido de
tutela antecipada ajuizada por JOSÉ ANTONIO CALDINI CRESPO
em face de VITOR LIPPI, JANUÁRIO RENNA, MUNICÍPIO DE
SOROCABA e o consórcio formado pelas empresas PLANSERV
ENGENHARIA LTDA. E PAULO OLIVEIRA ENGENHARIA LTDA.
Segundo relato da inicial, em 2010, o TCE julgou irregulares a
licitação e o contrato firmado entre a Prefeitura e as empresas
consorciadas, avença cujo valor era de R$1.461.000,00 e previa a
elaboração de projeto de implantação das obras do programa

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Apelação Cível n.o 0055521-84.2011.8.26.0602 – Sorocaba 34581 a
“Sorocaba Total”. O autor, então vereador, protocolou requerimento
solicitando ao Prefeito, o requerido Vitor, informações, recebendo
como resposta um ofício com documentos dando conta que fora
interposto recurso ao TCE, que ao final foi rejeitado.
Os atos impugnados de fato teriam máculas
que resultaram em danos aos cofres da Prefeitura, notadamente a
inserção de cláusulas restritivas de competição, constando do edital
a exigência de que o responsável técnico declarasse que mantinha
contrato apenas com a licitante vencedora, o que impediu que
outras 4 empresas participassem. Sagrou-se vencedor o consórcio
contratado, único concorrente.
Apontando
ofensa
aos
princípios
constitucionais que regem a Administração Pública, pede o
reconhecimento da nulidade do contrato, remessa dos autos ao MP a
fim de apurar os crimes cometidos e ainda a condenação dos réus a
reparar os danos causados ao erário e à coletividade.
Os réus foram citados e apresentaram
defesa, com exceção da Prefeitura que expressamente declarou não
pretender ofertar contestação (fls. 193/194). Intimado para réplica,
o autor quedou-se inerte (fls. 1.175).
Instados a especificar provas, os réus
requereram o julgamento antecipado (fls. 1.184 e 1.187), enquanto
o autor pugnou pela oitiva de testemunhas (fls. 1.188/1.191), o que
ocorreu (fls. 1.309/1.310).
No curso do feito o autor popular, que era

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vereador, foi eleito para o cargo de Chefe do Executivo, pelo que
haveria em princípio confusão entre os polos (A prefeitura também
figura no polo passivo). Em razão disso, e para evitar nulidades, o
Juízo determinou que as partes se manifestassem, inclusive para
permitir que qualquer cidadão ou o representante do MP promova o
prosseguimento da ação (fls. 1.410).
Vitor Lippi pugnou pela exclusão do autor do
polo ativo e publicação de editais para fins do art. 9o da Lei no
4.717/65. Também destacou que o conflito de interesses se verifica
claramente, além de ressaltar que em outras ações ajuizadas pelo
autor popular, este, após ser eleito Prefeito, requereu a exclusão da
lide de alguns corréus daquelas ações que permanecem na
Administração Municipal sob sua subordinação, indicando que sua
conduta é mera perseguição de cunho político (fls. 1.414/1.416). O
autor insistiu no prosseguimento da ação (fls. 1.417/1.418),
enquanto Januário requereu a extinção da ação sem exame do
mérito (fls. 1.419/1.420). As empresas não se manifestaram (fls.
1.422) e o MP, que já havia opinado pela improcedência, requereu a
extinção nos termos do art. 485 por também entender caracterizada
a confusão (fls. 1.427/1.428).
A r. sentença de fls. 1.430, em vista da
confusão decorrente da eleição do autor para a chefia do Executivo,
já que o ente público, que é réu, será representado por aquele,
reconheceu a carência da ação por ilegitimidade ativa, mas
determinou a publicação de editais nos prazos e condições do art.
7o, II, e 9o da Lei no 4.717/65, assegurando a qualquer cidadão,
bem como ao representante do MP, promover o prosseguimento da
demanda. Também destacou o Magistrado que o mesmo autor, em

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ações similares, reconheceu na confusão, mostrando incoerência
com a resistência oposta ao encerramento desta.
Inconformado, apela o autor sustentando
que não haveria a confusão, já que os fatos tratados na ação não
têm relação com a gestão atual. A Pessoa Jurídica de direito público
não se confunde com o Prefeito, pelo que deve a demanda ter curso
regular. Pediu ainda que, caso se entenda pelo não cabimento de
apelo, que a peça seja recebida como agravo de instrumento para os
mesmos fins (fls. 1.439/1.450).
Ofertadas as contrarrazões por dois dos
corréus (fls. 1.460/1.470 e 1.473/1.484) e após insistência do autor
no processamento do recurso (fls. 1.519/1.520), os autos foram
encaminhados a esta E. Corte. Parecer da d. Procuradoria Geral de
Justiça pelo não provimento do apelo (fls. 1.534 e 1.539). Houve
oposição ao julgamento virtual (fls. 1.542/1.543).
É o relatório.
II- O recurso não deve ser conhecido.
Em feitos idênticos esta E. Corte já repeliu o
argumento de ilegitimidade ativa do autor em razão de sua eleição
para o cargo de Prefeito de Sorocaba. Isto porque “(...) a legitimidade
ativa de qualquer cidadão para a propositura da ação popular está prevista no
art. 5o, inciso LXXIII, da Constituição Federal, dentre os direitos e garantias
fundamentais. E a legitimidade ativa para a ação popular afere-se pela
condição de cidadania do autor, sendo irrelevante a sua condição de agente
político, na medida em que se trata de ação movida por cidadão e, portanto,

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legitimado ao ajuizamento da ação (...). No caso concreto, tem-se que o autor
popular, então vereador do Município de Sorocaba, ajuizou ação popular
contra a Municipalidade e dos demais corréus, ora agravados, e,
posteriormente, foi eleito Prefeito Municipal. Ocorre que, de um lado, a eleição
para o exercício do mandato de chefe do Poder Municipal, por óbvio, não
retira do eleito a condição de cidadão, única exigida pela Constituição e pela
Lei para a propositura de ação popular. E, portanto, não retira a legitimidade
ativa do autor popular eleito Prefeito Municipal. Por outro lado, também é
certo que o agravante não é réu na ação popular. Afinal, o Município é pessoa
jurídica de direito público interno que não se confunde com aquela pessoa
natural que momentaneamente está a exercer as atribuições políticas e
administrativas inerentes ao referido ente público. Ou seja, ainda que o
Município seja réu na demanda, este não se confunde com a pessoa do atual
Prefeito Municipal, de modo que não há que se cogitar de presença do Prefeito
em ambos os polos da demanda. Ademais, no caso concreto, o ora agravante,
autor popular, na qualidade de cidadão, busca a defesa de interesse público
difuso, qual seja anulação de atos administrativos supostamente ilegais de
nomeação para cargos públicos, com lesão ao erário municipal. E subiste a sua
legitimidade para prosseguir na defesa de tais interesses públicos, mesmo na
condição de atual prefeito municipal. Ressalte-se ainda que, respeitado o
entendimento da d. Procuradoria Geral de Justiça, a meu ver, o fato de o autor
popular, agora Prefeito, poder desfazer os atos administrativos impugnados
não lhe retira a legitimidade para a demanda já proposta. E, acaso futuramente
os atos impugnados sejam desfeitos, isso poderá ser analisado pelo juízo a quo
que, então, poderá reconhecer eventual perda parcial do objeto da ação (...)”1.
Curioso, aliás, que o mesmo autor popular,
após assumir a Prefeitura de Sorocaba, foi alvo de denúncias
1 Agravo de Instrumento no 2130706-76.2019.8.26.0000, rel. Des. Maria Olivia Alves, j.
11.11.2019. No mesmo sentido, Agravo de Instrumento no 2128378-76.2019.8.26.0000, rel. Des.
Marrey Unit, j. 24.09.2019.

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envolvendo contratação irregular de funcionários e acabou tendo o
seu mandato cassado por duas vezes pela Câmara Municipal:
“(...) A Câmara Municipal de Sorocaba cassou, por
16 votos a 4, o mandato do prefeito, José Antonio
Caldini Crespo (DEM), por suposta contratação
irregular de voluntários. A sessão, que durou mais
de 13 horas, foi encerrada na madrugada desta
sexta-feira (2). Foi a segunda cassação de Crespo
em dois anos, ambas por causa de denúncias
envolvendo sua ex-assessora e ex-voluntária da
prefeitura Tatiane Pólis (...). Em agosto de 2017, no
primeiro ano de mandato, Crespo foi cassado por
prevaricação no caso de um diploma falso de 2o
grau apresentado pela ex-assessora. Ela se demitiu
e, 43 dias depois, Crespo conseguiu retomar seu
mandato por meio de liminar. Meses depois de ter
se demitido, Tatiane voltou a trabalhar na
prefeitura. Crespo, então, foi acusado de ter
cometido
infração
político-administrativo
por
suposto "falso voluntariado" envolvendo Tatiane,
que era sua secretária. Ela supostamente trabalhava
como voluntária, mas segundo a denúncia era paga
de
forma
indireta.
Uma
CPI
(Comissão
Parlamentar de Inquérito) formada na Câmara
municipal,
em
trabalho
que
durou
meses,
novamente propôs a cassação de Crespo, agora
votada em plenário. Assim como no caso da ex-
assessora, o prefeito afirma que é inocente e diz
que vai recorrer à Justiça para retomar o cargo. A
vice-prefeita Jaqueline Coutinho (PTB) assumiu a
prefeitura logo após a cassação. O caso do falso
voluntariado
da
ex-assessora
também
foi
investigado pela Polícia Civil e o relatório final
encaminhado ao Tribunal de Justiça de São Paulo
na terça-feira (30). Tatiane Polis e José Antonio
Crespo poderão responder por usurpação da
função pública - e o prefeito também pelo crime de
responsabilidade (...)”2.
2 Disponível em < https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-
estado/2019/08/02/prefeito-de-sorocaba-sp-e-cassado-pela-segunda-vez-em-dois-anos.htm>,
consulta em 17.12.2019.

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Mas o fato é que, contra a decisão que o
excluiu do polo passivo, o recurso cabível, nos termos do art. 19,
§1o, da LAP, é o agravo de instrumento
tanto que os dois
precedentes mencionados se tratam de tal recurso. Não bastasse, o
inciso VII do art. 1.015 do CPC também prevê o agravo como o
recurso cabível contra a decisão de exclusão de litisconsorte, pois
não obstante se trate de “(...) matéria que se encontre no CPC 485 VI, a
exclusão de litisconsorte do processo é decisão interlocutória (CPC 203 §2o)
porque não extingue o processo, que continuará quanto ao(s) outro(s)
litisconsorte(s). Contra essa decisão interlocutória cabe agravo. (...)”3.
No caso em tela, embora não exista a rigor o
litisconsórcio, a exclusão do autor do polo passivo não pôs fim ao
processo, havendo determinação expressa de publicação de editais
para fins do art. 9o da Lei no 4.717/65. Ou seja, a demanda não foi
extinta pela decisão guerreada, não se enquadrando esta na
definição do art. 203, §1o, do CPC. Assim, em vista das disposições
legais expressas, o manejo de apelação configura erro grosseiro,
não cabendo falar em fungibilidade.
Por ora não cabe falar em duplo grau
obrigatório
nos
casos
de
extinção
total
por
carência
ou
improcedência, até porque, como já salientado, o juiz não pôs fim à
demanda.
De outro lado, na lição de Hely Lopes
Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, um dos requisitos
da ação é “(...) a lesividade do ato ao patrimônio público (...). E essa lesão
tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei
3 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado,
16a edição, Ed. RT, nota 31 ao art. 485, p. 2.240.

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regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4o), para os
quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-
se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos impõe-se a dupla
demonstração de ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegido pela
ação popular (...)”4
grifo nosso. A tese deduzida na inicial se
enquadraria, em tese, na figura prevista no art. 4o, III, “b” e “c”, da
Lei da Ação Popular5, dado o decidido pelo TCE.
O prazo de 90 dias previsto na parte final do
art. 9o da LAP só tem início a partir da última publicação feita nos
autos. Assim, certificado o trânsito em julgado deste acórdão,
deverá o feito retornar à origem a fim de que se aguarde o
transcurso do prazo para qualquer cidadão ou o representante do
Ministério Público promova o prosseguimento, para só então, caso se
decrete a extinção definitiva, torne o feito a esta Corte para o
reexame necessário.
Para fins de prequestionamento, observo que
a solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação
invocada e não declinada. Equivale a dizer que se entende estar
dando a adequada interpretação à legislação invocada pelas partes.
Não se faz necessária a menção explícita de dispositivos, consoante
entendimento consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça, nem o
Tribunal é órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a
4 in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32a edição, Malheiros, p. 151
5 Art. 4o São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por
quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1o:
(...)
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
(...)
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu
caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das
possibilidades normais de competição.

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implicação de cada dispositivo legal que a parte pretende mencionar
na solução da lide, uma vez encontrada a fundamentação
necessária.
Isto posto, não se conhece do recurso, com
determinação.
VERA ANGRISANI
Relatora