Tribunal: TJSP
Processo: 1000755-51.2018.8.26.0430
Classe: Apelação Cível / Pagamento Atrasado / Correção Monetária
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Inadimplemento – Execução – Embargos – Obra pública – Recebimento – Provisório e definitivo – Distinção – Possibilidade:

– O recebimento provisório de obra pública não se confunde com o definitivo e não se presta a liberar o particular do cumprimento do contrato.

Obra pública – Inadimplemento parcial – Execução em face da Administração – Excesso – Enriquecimento sem

Ementa:
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Inadimplemento – Execução – Embargos – Obra pública – Recebimento – Provisório e definitivo – Distinção – Possibilidade:

– O recebimento provisório de obra pública não se confunde com o definitivo e não se presta a liberar o particular do cumprimento do contrato.

Obra pública – Inadimplemento parcial – Execução em face da Administração – Excesso – Enriquecimento sem causa – Possibilidade:

– O recebimento de valor superior ao serviço prestado implica enriquecimento sem causa do particular a configurar excesso de execução em face do Administração.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Cível no 1000755-51.2018.8.26.0430
Voto n° 25238
Registro: 2020.0000608871
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000755-51.2018.8.26.0430, da Comarca de Paulo de Faria, em que é apelante
CONSTRUTORA LUPPO BRITO LTDA EPP, é apelado PREFEITURA
MUNICIPAL DE PAULO DE FARIA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente) e ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 27 de julho de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000755-51.2018.8.26.0430
Voto n° 25238
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1000755-51.2018.8.26.0430
APELANTE: CONSTRUTORA LUPPO BRITO LTDA EPP
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE PAULO DE FARIA
JUIZ PROLATOR: DIEGO GOULART DE FARIA
COMARCA: PAULO DE FARIA
VOTO No 25238
EMENTA
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Inadimplemento – Execução – Embargos – Obra
pública – Recebimento – Provisório e definitivo –
Distinção – Possibilidade:
– O recebimento provisório de obra pública não se
confunde com o definitivo e não se presta a liberar o
particular do cumprimento do contrato.
Obra pública – Inadimplemento parcial – Execução
em
face
da
Administração
–
Excesso
–
Enriquecimento sem causa – Possibilidade:
– O recebimento de valor superior ao serviço
prestado implica enriquecimento sem causa do
particular a configurar excesso de execução em face
do Administração.
RELATÓRIO
Sentença de procedência para que o pagamento dos serviços seja
realizado conforme a medição realizada pelo Município (fls. 11/14),
descontando-se o valor incontroverso já pago (R$ 12.600,73) e prosseguindo-se
a execução pela quantia de R$ 9.827,98, corrigido pelo IPCA-E a partir do
vencimento e acrescidos de juros na forma da Lei 11.960/09 desde a citação. A
embargada deverá retificar a planilha apresentada na execução de título
extrajudicial 1001394-06.2017.8.26.0430, bem como o protesto tirado junto ao
1o Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de São José do Rio Preto. Custas e
honorários pela embargada, fixados em 10% do excesso de execução apurado.

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Voto n° 25238
Apela a embargada (fls. 230/239), alegando que executa o Município de
Paulo de Faria em razão de reformas de Unidade Básica de Saúde – UBS e não
pagas. A Administração não adimpliu o contrato de empreitada celebrado e não
negou a dívida. A Prefeitura aprovou a medição realizada, subscrita por agentes
municipais, provando a execução dos serviços (fls. 19/21 da execução). O
objetivo da medição é verificar a compatibilidade entre o que foi executado e o
que está previsto no projeto e quantitativos do orçamento. As assinaturas não
foram impugnadas pelo Município. Daí que não se sustenta o fundamento da
sentença quanto a vistoria realizada após o ajuizamento da execução e depois
de aprovada a medição. Não conhece os documentos juntados pela embargante
(fls. 6 e 11/14), nunca tendo sido entregues a ela. Tais documentos foram
juntados apenas 4 anos após a conclusão dos serviços. Não possuem numeração
e são alheios à licitação no 078/2014. Todo documento anexado ao processo
licitatório deve ser numerado. Os laudos não estão acompanhados de relatório
fotográfico, memória de cálculo ou ART. Se não há menção ao piso externo,
não pode a Prefeitura provar que o documento (fl. 13 – Croqui Pronto Socorro)
contempla toda a área identificada no item 2.3 do Cronograma Físico
Financeiro.
Em contrarrazões (fls. 247/250), aduz o Município que o laudo técnico
elaborado pela Administração à época da obra apontava o cumprimento
incontroverso de 27,07% do contratado (fl. 6), com o respectivo pagamento.
Portanto, não se nega a dívida. Todavia, ele é inferior ao montante executado.
Os laudos foram elaborados por servidores, de modo que gozam de presunção
de legitimidade e veracidade. Acolher o pedido da recorrente implicaria
enriquecimento sem causa de sua parte.
Em petição avulsa (fl. 254), a embargada se opôs à realização de
julgamento virtual.
FUNDAMENTOS
Fica a sentença mantida por seus próprios fundamentos:

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“É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO.
No mérito, os pedidos são PROCEDENTES.
Verifico que o contrato no 106/2014 que fundamenta a execução no
1001394-06.2017.8.26.0430 tem como objeto a execução de serviços de
reforma da Unidade Básica de Saúde-UBS do município de Paulo de Faria,
pelo valor total de R$ 59.102,99 e que o pagamento seria efetuado em até
trinta dias do término da reforma.
A construtora apresentou a planilha de medição em 27 de novembro de 2014
(fls.19/21 da execução) e logo após emitiu nota fiscal e duplicada no valor de
R$ 41.026,02 (fls.22 e 24 da execução), sendo esta última levada à protesto em
27/11/2017 (fls.24).
Consigno que o valor empenhado (fls.23 dos autos da execução) é mera
estimativa do valor a ser pago pelo Município, com base no valor total
previsto no contrato, no entanto, antes da realização do pagamento, o
Município deve realizar a vistoria no local para certificar-se da quantidade
dos serviços efetivamente executados a serem pagos.
Observo que o pagamento do valor de R$ 12.600,73 é fato incontroverso nos
autos, o que se confirma pelos documentos acostados às fls.07/10, e que não
foram impugnados pela construtora.
A controvérsia reside no tocante à quantidade de serviços efetivamente
realizados pela embargada, ou seja, se os serviços contratados foram total ou
parcialmente executados, posto que são eles que embasam a nota
fiscal/duplicata emitida pela empresa.
Com efeito, o laudo técnico apresentado pelo município embargante à fls.06
indica que os serviços executados pela construtora foram vistoriados no local
pela coordenadora de obras e Infraestruturas urbanas do município na época
e constatou-se que foram concluídos apenas 27,07% do total contratado.
Em vistoria realizada após o ajuizamento da execução, o setor de engenharia
do município constatou que a quantidade de assentamento de piso executado
pela construtora foi de 435,05 m2, conforme relatório de fls.11. Assim,
considerando o preço unitário de R$ 51,55, o cálculo apresentado totaliza a
quantia de R$ 22.428,71.
A alegação de proximidade da prefeitura em relação ao local em que foram
realizas as obras ou a assinatura da engenheira e da fiscal de obras na
planilha de medição apresentada pela empresa não são suficientes para
implicar em concordância tácita com a medição realizada pela embargada.
Além disso, não assiste razão à embargada no tocante à alegação da
invalidade
dos
laudos
apresentados
pelo
município
por
estarem
desacompanhados de relatório fotográfico, memória de cálculo e de ART.
Isso porque apenas a não comprovação da ART referente aos laudos
apresentados não é suficiente para lhe retirar a validade, configurando-se, se
o caso, irregularidade administrativa perante o CREA, o que extrapola o
objeto do presente feito.
Ademais, por terem sido tais laudos elaborados por engenheiros ocupantes do
cargo de Coordenador de Obras e Infraestruturas Urbanas do Município, tais
laudos têm presunção de legitimidade, por se tratar de ato administrativo.
Consigno que essa presunção de legitimidade poderia ser elidida mediante

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prova em contrário e a embargada/exequente não teria dificuldade em
comprovar que seus serviços foram integralmente prestados, seja por meio de
fotos do local, seja através de realização de prova pericial, o que não ocorreu
no caso dos autos.
Assim, inexistindo provas que revelem a inidoneidade dos laudos apresentados
pelo município, não há razão para serem desconsiderados.
Oportunizada a produção de provas, apenas a prova testemunhal foi
requerida.
Porém, durante a audiência, as partes desistiram da oitiva das testemunhas
arroladas e nada mais requereram.
Para a formação do convencimento do juiz, diante da necessária
imparcialidade do julgador, depende-se da atividade probatória a ser
desenvolvida pelas partes no curso da instrução probatória, segundo as regras
de distribuição do onus probandi, nos termos do artigo 373 do Código de
Processo Civil:
(...)
No caso, não restou comprovada a prestação integral do serviço declarado.
Assim, verifico que a embargada não se desincumbiu do ônus da prova que lhe
competia, prevalecendo os laudos apresentados pelo município.
Nesse sentido é o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo.
Senão vejamos:
(...)
Assim, a execução apenas parcial do objeto do contrato impede o recebimento
do valor integral, pois ensejaria no enriquecimento sem causa por parte da
embargada, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Destarte, o pagamento
deve ser pelos serviços efetivamente executados.
A diferença entre os serviços declarados e aqueles efetivamente prestados foi
demonstrada, de modo que a nota fiscal emitida não corresponde à realidade
dos serviços prestados.
Portanto, reconheço o excesso de execução apontado pelo embargante,
devendo a execução prosseguir para cobrança do débito na quantia de R$
9.827,98, já descontado o valor pago pelo Município, na quantia de R$
12.600,73”.
A medição que a embargada indica para justificar o pleito executório
(fls. 19/21 da execução), embora assinado pela Agente Fiscal de Obras e
Posturas Mariana M. F. de Paula Costa, é o mero recebimento provisório da
obra.
Tanto que o Ofício que encaminhou a mencionada medição ao
Município indicou, como referência, tratar-se da “PLANILHA DA 1a
MEDIÇÃO” (fl. 19), e, dos quatros itens avaliados, três tinham 0% de
realização.

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Trata-se de mero documento unilateral elaborado pela embargada. A
assinatura do servidor municipal significa tão somente ciência dessa medição,
não concordância ou vistoria.
Já no recebimento definitivo, i.e., a efetiva vistoria realizada pelo
Município, indicou que somente 27,07% da obra havia sido realizada (fl. 6),
conforme detalhado no relatório (fls. 11/14).
A Lei 8.666/93 expressamente distingue essas duas formas de
recebimento nos casos de obras e serviços, como na presente hipótese:
“Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias
da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade
competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o
decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do
objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;”
(realce nosso)
A função do recebimento provisório é o de apenas transferir a posse da
obra para a Administração, liberando o particular de eventual responsabilidade
pela perda ou deterioração da coisa, caso esta ocorra por fato que não lhe seja
imputável.
Em seguida, há o recebimento definitivo do objeto do contrato, ou seja,
a sua vistoria. É nesse momento que o Poder Público confirma que o objeto foi
efetivamente cumprido.
Embora o § 3o do art. 73 estipule o prazo de 90 dias para essa vistoria,
elementar que tal prazo somente se inicia após a entrega da obra:
“§ 3o O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá
ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente
justificados e previstos no edital”.
E nada há nos autos que demonstre a obra ter sido formalmente
entregue para que se cogitasse da deflagração desse prazo. Pelo contrário, o

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próprio documento citado pela embargada (fl. 20) indica que, dos quatro itens
da medição, três tinham 0% de realização.
De qualquer forma, o § 4o do mesmo dispositivo prevê que, caso não
observado esse prazo, somente será considerada realizada a vistoria caso haja
comunicação à Administração:
“§ 4o Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere
este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos
prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à
Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos”.
E também quanto esse dado inexiste qualquer informação nos autos.
Por sinal, nada nesse sentido foi alegado pela embargada, que se limitou
a argumentos genéricos e abstratos de suposta finalização da obra, quando, em
realidade, bastaria ter juntado fotos demonstrando efetivamente ter cumprido o
objeto do contrato, especialmente por se tratar de fato constitutivo do seu
direito ao valor executado (art. 373, I, do NCPC).
No entanto, escorou-se exclusivamente em alegação meramente formal
de suposto recebimento da obra pelo Município.
Repare-se que, intimada a produzir provas, não só se limitou à prova
testemunhal, como desistiu dela posteriormente.
Não bastasse, a fiscalização não exime o particular por eventuais
problemas apresentados na obra:
“Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à
Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução
do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização
ou o acompanhamento pelo órgão interessado”.
Ora, se nem mesmo a fiscalização exonera o particular, com muito mais
razão não haveria tal exoneração quando ausente finalização e quitação.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça de que nem
sequer o termo de quitação impede a responsabilização do particular, o que
reforça a conclusão da sentença ora apelada:

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“EMENTA:
(...)
ADMINISTRATIVO
LICITAÇÃO
CONTRATO
ADMINISTRATIVO IMPLANTAÇÃO DA INTERLIGAÇÃO VIÁRIA DO
“CORREDOR INAJAR DE SOUZA” (VILA NOVA CACHOEIRINHA), NESTA
CAPITAL AÇÃO DE RESSARCIMENTO – Demonstração de falhas na
aplicação da pintura amarela (“Yellow StreetBond”) pela ré apelante, no leito
carroçável do corredor de ônibus Laudo técnico juntado no processo que
tramitou perante o TCM, reconheceu a inexistência de aspectos inerentes ao
produto que pudessem ter causado o descascamento prematuro da tinta e
outras irregularidade verificadas Conclusão de que os problemas encontrados
foram causados por uma série de falhas durante a aplicação do produto
Termos de recebimento da obra (provisório e definitivo) e de quitação do
contrato que não possuem o condão de afastar a responsabilidade da ré
apelante pelos problemas apresentados na obra executada e que causaram
lesão ao erário Inteligência dos arts. 69, 70, 73, § 2o, da Lei no 8.666/1993
Caráter indisponível dos interesses públicos defendidos pela SPTrans, não
havendo falar em conduta contraditória no ajuizamento desta demanda
Sentença de procedência mantida Juros moratórios e correção monetária
Questão de ordem pública Aplicação única da taxa SELIC (CC, art. 406)
Aplicação do entendimento do C. STJ, em sede de recursos repetitivos (EREsp
727.842/SP) Recurso desprovido, com observação.
(...)
Nem se argumente que os termos de recebimento da obra (provisório e
definitivo fls. 88 e 89/90), assim como o termo de quitação do contrato (fls.
405/410), teriam o condão de afastar a responsabilidade da ré apelante pelos
problemas apresentados na obra executada, consoante os termos do V.
Acórdão prolatado na mencionada ação declaratória (fls. 247/254): (...)”.
(Apelação Cível no 1035822-78.2017.8.26.0053, 2a Câmara de Direito Público,
rel. Des. CARLOS VON ADAMEK, julgada em 30.7.2019)
“EMENTA: (...) MÉRITO Demanda tensionada à cobrança de créditos
contratuais, dimanados de “Termo Aditivo”, celebrado no “Contrato no
62/2010” Contratação administrativa, firmada em 29.09.10, que tinha por
objeto a “construção de posto de saúde no bairro do Capim Azedo” (Cláusula
1.1.), no prazo de “04 (quatro) meses” (Cláusula 6.1.) “Termo Aditivo”, por
sua vez, celebrado em 18.08.11, em virtude do “acréscimo de área na obra”
Demandante que sustenta a inexistência de pagamento dos valores atrelados
ao aditivo contratual, reclamando o seu pagamento, além da atualização
monetária global, sem prejuízo às multas contratuais Arcabouço probatório
colacionado aos autos que não autoriza a conclusão de que as obras atreladas
ao aditivo contratual foram executadas e recebidas Prova testemunhal e
emissão de nota fiscal, sem aposição de recebimento por agentes municipais,
que não são suficientes à demonstração do perfeito adimplemento da
prestação obrigacional Conclusão da execução da avença que exige o
“recebimento provisório”, sem prejuízo à ulterior expedição de “termo de
recebimento definitivo” (Cláusulas 7.3. e 7.5.), como quer, aliás, o dispositivo

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Apelação Cível no 1000755-51.2018.8.26.0430
Voto n° 25238
insculpido no artigo 73, caput, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei Federal no
8666/93 (“Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, inciso
XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências”) À míngua de comprovação
de efetiva execução do objeto avençado, passível apenas por prova documental
formal, impõe-se a improcedência da ação Aplicação da regra de distribuição
do onus probandi, preconizada pelo artigo 373, caput e inciso I, do Código de
Processo Civil CPC/15 Precedentes desta Corte de Justiça Sentença
reformada Recurso provido.
(...)
Assim sendo, na espécie, a demonstração do adimplemento contratual pela
demandante dependia, necessariamente, de prova documental, impassível de
suprimento pela oitiva de testemunha (fls. 166/169). É que a expedição dos
termos de recebimento é exigência inerente à formalidade da contratação,
consoante disciplinado não só na avença (fls. 10/24 e 30/31), com também na
legislação federal aplicável. Logo, a assertividade do depoente (“Manoel Silva
Santos”) quanto o adimplemento contratual das obrigações carreadas à
apelada não é suficiente e tampouco se equipara à efetiva conclusão da
contratação administrativa”.
(Apelação Cível no 0001479-76.2012.8.26.0238, 1a Câmara de Direito Público,
rel. Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, julgada em 11.10.2016)
Logo, não tendo a embargada demonstrado ter prestado o serviço pelo
qual cobra na execução, de rigor o acolhimento dos embargos.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso, majorados os
honorários para 15% do excesso de execução apurado.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA