Tribunal: TJSP
Processo: 1500663-10.2018.8.26.0238
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-24
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes; posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e suas respectivas munições – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade, uma vez que as condutas se amoldam ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e aos artigos 12, caput e 16, caput, ambos da Lei no 10.826/03, respectivamente –

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes; posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e suas respectivas munições – Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade, uma vez que as condutas se amoldam ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e aos artigos 12, caput e 16, caput, ambos da Lei no 10.826/03, respectivamente – Condenações mantidas – Reincidência reconhecida na sentença que se mantém - Inviável a aplicação do benefício previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei de Drogas, diante da reincidência – Descabimento da substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos – Regime prisional inicial fechado, para o delito de tráfico de drogas e semiaberto para os delitos de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, que se mantém, diante da reincidência e do princípio da suficiência da pena – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000872457
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500663-10.2018.8.26.0238, da Comarca de Ibiúna, em que é apelante WAGNER
JOSE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 24 de outubro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
2
VOTO no 2310
APELAÇÃO no 1500663-10.2018.8.26.0238
COMARCA: Ibiúna 2a Vara Judicial
APELANTE: Wagner José dos Santos
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Augusto Bruno Mandelli
APELAÇÃO Tráfico de entorpecentes; posse irregular de
arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de
fogo de uso restrito e suas respectivas munições

Materialidade e autoria comprovadas
Pedido de
absolvição Impossibilidade, uma vez que as condutas se
amoldam ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e aos artigos
12, caput e 16, caput, ambos da Lei no 10.826/03,
respectivamente Condenações mantidas Reincidência
reconhecida na sentença que se mantém - Inviável a
aplicação do benefício previsto no parágrafo 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, diante da reincidência Descabimento da
substituição da reprimenda privativa de liberdade por
restritivas de direitos Regime prisional inicial fechado,
para o delito de tráfico de drogas e semiaberto para os
delitos de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, que se
mantém, diante da reincidência e do princípio da suficiência
da pena RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
WAGNER JOSÉ DOS SANTOS contra a sentença de fls. 323/337, cujo
relatório se adota, que o declarou incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 e nos artigos 12, caput e 16, caput, ambos da Lei no
10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, condenando-o à pena
privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e
dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 655

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
3
(seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados no valor unitário
mínimo, para o delito de tráfico de drogas; 01 (um) ano e 02 (dois)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 11 (onze) dias
multa, também calculados no valor unitário mínimo, para o delito de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido e; 03 (três) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 11
(onze) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo, para o delito de
posse ilegal de arma de fogo de uso restrito.
Inconformado, apela o réu (fls. 389/398)
alegando, em síntese, que as provas amealhadas aos autos são frágeis e
não sustentam o decreto condenatório. Afirma que não tem qualquer
relação com as drogas apreendidas. Com relação às armas, assevera que
as tinha para se proteger. Ressalta que os entorpecentes foram
encontrados em outro imóvel, o que só demonstra que não tem qualquer
responsabilidade sobre as substâncias ilícitas. Aduz que a sentença
condenatória está embasada exclusivamente nos depoimentos dos
policiais que participaram da ocorrência, o que é inconcebível. Ademais,
tais depoimentos devem ser analisados com extrema cautela, uma vez
que não são imparciais. Requer sua absolvição. Caso não seja este o
entendimento, pleiteia o redimensionamento da pena, levando-se em
consideração a confissão quanto à posse das armas de fogo, bem como
que seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento das penas.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
pleiteando a manutenção da r. sentença atacada (fls. 403/407).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
4
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo parcial provimento do recurso (fls. 415/426).
É o relatório.
Consta da denúncia que, aos 29 de agosto de
2018, por volta das 06h00min., na Rua Rosalina Maria de Moraes, Paiol
Pequeno, na Cidade e comarca de Ibiúna, o ora apelante Wagner José
dos Santos guardava e tinha em depósito, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 670 (seiscentos e setenta) pedras de “crack”, com
peso aproximado de 662g (seiscentos e sessenta e dois gramas), e 11
(onze) tijolos de “cocaína”, com peso aproximado de 11,43kg (onze
quilos e quarenta e três gramas), substâncias que determinam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar. Consta, também, que, na mesma
data e local, o ora apelante Wagner José dos Santos tinha em depósito e
mantinha sob a sua guarda, arma de fogo e munições, de uso restrito,
qual seja, 01 (um) resolver, calibre 44mm, da marca Colt, municiado
com 05 (cinco) cartuchos do mesmo calibre, 54 (cinquenta e quatro)
cartuchos do calibre 9mm, e outros 105 (cento e cinco) cartuchos do
calibre 40mm, tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Consta, por fim, que, nas mesmas condições de
tempo e local, Wagner José dos Santos tinha em depósito e mantinha sob
a sua guarda, arma de fogo e munições, de uso permitido, consistentes
em 01 (uma) carabina, calibre 22mm, da marca Winchester, 18 (dezoito)
cartuchos do calibre 38mm, e 01 (um) cartucho do calibre 380mm, tudo
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
5
regulamentar.
A condenação do réu era mesmo de rigor.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 09/15), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
16/20), pelo auto de constatação preliminar (fls. 21/22), pelos laudos de
exame químico-toxicológico (fls. 162/167; 168/171; 172/175; 213/216;
217/222; 229/236; 237/240 e 247/250) os quais apontaram o caráter
entorpecente das substâncias apreendidas e, pelos laudos periciais nas
armas e munições apreendidas (fls. 197/198; 199/200; 201/202;
203/204; 205/207 e 310/312).
A autoria, por sua vez, é inconteste e recai
seguramente sobre o apelante.
O réu, em juízo, negou a prática dos delitos
que lhe foram imputados. Declarou que os objetos não foram
encontrados em sua residência. Explicou que os policiais lhe disseram
que estavam observando sua rotina há alguns dias, porque havia um
mandado judicial expedido contra si, proveniente do Estado da Bahia.
Relatou que estava trabalhando na casa onde estavam os objetos
apreendidos, porque seu patrão lhe pediu para trocar as fechaduras do
imóvel no dia anterior. Narrou que os policiais chegaram em sua
residência, mas não encontraram nada. Eles perguntaram se havia drogas
dentro da casa, justificando que teriam sido avisados pelos policiais da
Bahia, sobre sua periculosidade. Salientou que não havia nada de ilícito

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
6
em sua casa. Foi neste momento que os policiais perguntaram se não
havia drogas na residência em que estava trocando a fechadura.
Explicou que não tinha conhecimento do que havia naquele imóvel, que
só estava trocando a fechadura da casa a pedido de seu patrão.
Asseverou que aquele imóvel não lhe pertencia e ressaltou que a casa
não ficava no mesmo terreno de sua residência. Explicou que sua casa
ficava na Rua Rosalina e as drogas foram encontradas em outro imóvel.
Afirmou que em sua residência havia somente a quantia de quatro mil
reais. Contou que parte desse dinheiro havia recebido como seu salário e
outra parte seu patrão lhe deu para comprar material para fazer um
portão, uma reforma. Disse não saber de quem era a casa onde foram
encontradas as substâncias ilícitas. Asseverou que seu patrão pediu para
trocar as fechaduras. Não havia pessoas no local, ele lhe entregou a
chave velha e falou para trocar as fechaduras da casa. Afirmou que fez o
serviço e foi embora. Seu patrão disse que iria fazer uma reforma no
local, pintar, ele falou que iria mudar um pessoal para o local.
Ocorre que a versão do réu, além de não
amparada por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova
colhida na fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e da
ampla defesa.
O policial militar Fábio Biscaro Pedrolli,
relatou em juízo que iniciou apoio a “Operação Dark West” da polícia
da Bahia, recebendo a informação de que o réu Wagner, vulgo “Dinda”,
estaria procurado. Disse que recebeu o mandado de prisão dele e foi
cumprir. Chegou no local e com os demais policiais fizeram o cerco.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
7
Explicou que o réu, ao ser acionado compareceu e foi dada a voz de
prisão devido ao mandado do Estado da Bahia. Afirmou que o réu
franqueou sua entrada no imóvel, tendo sido feita a vistoria na
residência. Informou que em um dos cômodos acharam uma espingarda
de pressão grande, em outro cômodo encontraram uma “Colt 44”, uma
espingarda calibre .22, dois tabletes aparentando ser “cocaína”, diversos
pinos aparentando ser a mesma substância “cocaína”, bem como
munições no quarto. Disse que em uma área um pouco externa, ao entrar
no local, sentiram um forte odor de “cocaína”, um cheiro muito forte, lá
tinha uma prensa de grandes proporções, não foi possível movimentá-la.
Contou que devido ao forte odor, questionaram o réu e ele indicou um
segundo local na Av. Antônio Falci, inclusive deu a chave do local.
Asseverou que abriram o imóvel, fizeram a vistoria e encontraram
grandes porções de “cocaína” e substâncias para a mistura, algumas
indicavam ser café, ativo de cafeína e outros insumos. Salientou que se
recorda de chegar a pesar cento e cinquenta e cinco quilos de
entorpecente. Disse que foi dada voz de prisão ao réu e ele foi conduzido
à Delegacia de Polícia. Informou que a prensa não pode ser
movimentada, nem o guincho conseguiu tirá-la do local. Contou que ela
era utilizada para fazer os pacotes. Explicou que ali era feita a mistura do
entorpecente, ou seja, havia a droga pura “cocaína”, e os insumos que
eram usados para misturar ao tóxico para render. Realizada a mistura
eles prensavam e faziam os tabletes para distribuir. Afirmou que o réu
disse que tanto a droga pura como os insumos seriam de terceira pessoa,
mas não quis informar quem era. Ele contou que emprestou o local para
esse “cara”, não sabia dizer quem era e informou que as armas eram para
sua proteção.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
8
O policial militar Ariel Charles de Souza,
declarou, também em juízo, que durante uma operação deflagrada na
Bahia chamada “West”, veio a informação de que uma pessoa de nome
Wagner, vulgo “Dinda”, estaria morando na cidade de Ibiúna. Explicou
que com o mandado de prisão em mãos, foi com os demais policiais até
a residência do réu. Realizado o cerco no local, chamaram pelo nome de
Wagner e ele acabou saindo da residência, momento em que foi dado
voz de prisão ao réu. Disse que depois que mostraram o mandado de
prisão que havia contra ele, o réu franqueou a entrada em sua residência.
Fizeram a vistoria no imóvel e, no quarto do réu foi localizado, em cima
do guarda-roupa, dois tabletes de “cocaína”, R$ 1.040,00 (mil e quarenta
reais) em dinheiro e mais 670 (seiscentos e setenta) porções de “crack”.
Embaixo do guarda-roupa, foi localizado uma “Colt 44” e mais uma
espingarda calibre .22, além de um pote de “Nescau”, ao lado do guarda-
roupa, com diversas munições, não se recorda da quantidade, mas havia
munições de calibre .44, .40, 380 e 38. Contou que no quarto ao lado foi
localizado uma espingarda de pressão e um aparelho “chupa-cabra”, um
bloqueador de celular, normalmente utilizado para roubar caminhão de
carga, com o intuito de bloquear o sinal de rastreamento do caminhão.
Informou que durante a busca em um galpão, em um cômodo no fundo,
havia uma prensa. Explicou que entraram no local, porque havia um
cheiro forte de entorpecente que chamou muita a atenção. Disse que o
réu foi questionado sobre a prensa e a princípio ele negou, mas,
posteriormente, ele disse que estaria guardando essa prensa. Contou que
o réu foi novamente questionado sobre a existência de drogas e acabou
indicando o local onde estava armazenado o restante dos tóxicos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
9
Explicou que foram até o local indicado e o réu entregou a chave do
imóvel onde foram localizados mais de cento e cinquenta quilos entre
produtos de insumos e drogas, além de nove tabletes de “cocaína” já
preparados. Afirmou que o réu contou que no dia anterior ele tinha
retirado essa droga de sua casa justamente porque era de um terceiro.
Ressaltou que sua versão não convenceu, diante das evidências das
drogas localizadas em sua casa, bem como pelo fato de a chave do
imóvel estar em sua posse.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu Wagner José dos Santos guardava e
tinha em depósito as substâncias ilícitas apreendidas, bem como as
armas de fogo e as munições apreendidas pelos policiais. A quantidade
de drogas encontradas com o réu (nada menos que 670 porções de
“crack”, além de 11 tijolos de “cocaína”), o fato de terem sido
apreendidos tipos de tóxicos diferentes, além de terem sido encontrados
instrumentos e insumos utilizados na fabricação dos entorpecentes,
evidenciam com segurança que as substâncias ilícitas se destinavam à
traficância.
Ressalta-se, por oportuno, que os policiais não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
10
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação Tráfico ilícito de entorpecente e receptação
Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação do réu,
não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória, já que
sua atitude se coaduna, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
11
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os meros atos de
guardar ou ter em depósito entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
No que diz respeito aos delitos previstos nos
artigos 12, caput e 16, caput, ambos da Lei no 10.826/2003, melhor sorte
não assiste o réu.
Dispõe o art. 12, caput, da Lei no 10.826/2003
que é crime: “Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
12
acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou
dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o
titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa”;
Já o art. 16, caput, da Lei no 10.826/2003, com
a redação dada pela Lei no 13.964/2019, aponta que é crime: “Possuir,
deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter
sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso
restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”.
Com efeito, foram apreendidos na mesma
oportunidade um 01 (um) revólver, calibre 44mm, da marca Colt,
municiado com 05 (cinco) cartuchos do mesmo calibre, 54 (cinquenta e
quatro) cartuchos do calibre 9mm, e outros 105 (cento e cinco) cartuchos
do calibre 40mm, e 01 (uma) carabina, calibre 22mm, da marca
Winchester, 18 (dezoito) cartuchos do calibre 38mm, e 01 (um) cartucho
do calibre 380mm.
Ressalte-se que nos laudos periciais de fls.
197/198; 199/200; 201/202; 203/204; 205/207 e 310/312 se afirmam
expressamente, com relação às armas de fogo, que elas poderiam ter sido
utilizadas para a realização de disparos. E, no tocante aos cartuchos,
constou que todos foram eficazmente utilizados em armas de fogo dos
respectivos calibres.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
13
Impende observar que os delitos dos artigos
12, caput e 16, caput, ambos da Lei de Armas, se consumam com a
simples caracterização de uma das condutas descritas no tipo, ou seja,
são crimes de mera conduta e de perigo abstrato, punindo-se
independentemente da intenção do agente. Configurou-se, portanto.
Inviável reconhecer, outrossim, a existência de
qualquer excludente de ilicitude.
Além
de
se
mostrar
cediço
que
o
desconhecimento da lei é inescusável, no caso concreto está claro que o
apelante estava bem ciente da ilicitude de sua conduta, tanto que
procurou justificá-la, sustentando, através de sua Defesa, que possuía as
armas e munições com o intuito de se defender. Ou seja, reconheceu,
inclusive, que estava ciente da eficácia das armas, pois, do contrário,
estas não serviriam para que eventualmente se defendesse.
Contudo, não estava sujeito a perigo atual ou
iminente.
Deveras, não se logrou êxito em comprovar
que o acusado praticou “o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se”, como seria imperioso à luz da lei (art. 24 do CP), para o
reconhecimento do estado de necessidade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
14
Com
efeito,
é
indispensável,
para
a
viabilização de solução absolutória, que, cuidando-se de alegação de
estado de necessidade, a prova coligida seja absolutamente convergente
e conclusiva, propiciando certeza inequívoca da efetiva configuração do
necessário perigo atual, inevitável de outro modo, o que não ocorre nos
presentes autos. E o simples fato de o apelante haver afirmado que
possuía as armas e munições para se defender (algo que nem sequer se
demonstrou cabalmente) não o autorizava nem autoriza a ignorar a
legislação que proíbe a posse de armas de fogo.
Fica evidente, portanto, que aceitar tão vaga e
imprecisa justificativa, além de desnaturar por completo os institutos do
registro e porte de arma de fogo, significa fazer ouvidos moucos a
requisito imprescindível à causa da exclusão de ilicitude em comento,
qual seja, a atualidade do perigo afastado, conferindo carta branca para
andar armado a toda e qualquer pessoa que se julgue, por qualquer
motivo, ameaçada.
Assim, não há que se falar em insuficiência
probatória neste coerente e harmônico conjunto, rejeitando-se, assim, as
ponderações do apelante em contrário do ora exposto. Note-se que a
prova não deixa dúvida alguma.
Valem,
ainda,
os
demais
argumentos
detalhadamente expostos na sentença, ficando certo que a condenação
era realmente cabível, tal como concluído pelo Juízo a quo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
15
Feita a análise da matéria de fundo, passa-se ao
estudo da dosimetria.
Na primeira fase da dosagem, o Juízo a quo
houve por bem majorar a pena-base do delito de tráfico de drogas, na
proporção de 1/8 (um oitavo), consignando que o réu guardava e tinha
em depósito “cocaína e crack, levando-se em conta a extrema lesividade
para o organismo das referidas drogas e a razoável quantidade
encontrada” (fls. 334). Realmente o réu guardava vultosa quantia de
entorpecentes dos mais nefastos que existem, o que justifica a
exasperação adotada pelo Juízo sentenciante, em consonância com o art.
42, da Lei no 11.343/06. Com relação aos delitos de posse ilegal de arma
de fogo de uso permitido e de posse ilegal de arma de fogo de uso
restrito, as penas-base foram fixadas no mínimo. Mantém-se, pois, as
penas-base tais como fixadas, ou seja, em 05 (cinco) anos, 07 (sete)
meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 562 (quinhentos e sessenta
e dois) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas; 01 (um) ano de
detenção e 10 (dez) dias-multa para o delito de posse irregular de arma
de fogo de uso permitido e, 03 (três) anos de reclusão, além de 10 (dez)
dias-multa, para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito.
Na segunda fase da dosimetria, o Magistrado
sentenciante observou estar presente a circunstância agravante da
reincidência e, por este motivo, aumentou as penas na proporção de 1/6
(um sexto). Realmente, conforme a certidão de fls. 276, verifica-se que o
réu é reincidente, correta, portanto, a incidência da agravante prevista no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
16
art. 61, I, do Código Penal, fazendo com que as penas atinjam o
montante de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de
reclusão, além de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa para o
delito de tráfico de drogas; 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão,
além de 11 (onze) dias-multa para o delito de posse irregular de arma de
fogo de uso permitido e, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
além de 11 (onze) dias-multa, para o delito de posse ilegal de arma de
fogo de uso restrito.
Importante ressaltar que, diferentemente do
sustentado pela douta Defesa, não há que se falar na presença da
circunstância atenuante da confissão espontânea, isto porque o réu nunca
confessou a prática dos delitos que lhe foram imputados. O fato do réu
ter dito para os policiais militares, no momento do flagrante, que possuía
as armas e munições para se proteger não pode ser interpretado como
confissão espontânea, mesmo porque em Juízo ele negou que as armas e
as munições fossem suas.
Mas,
mesmo
que
se
considerasse,
hipoteticamente, a presença da circunstância atenuante da confissão
espontânea, esta não seria apta para compensar a circunstância agravante
da reincidência. Isto porque, deve-se destacar que a reincidência é uma
circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com
exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou
da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea.
Esta é ato posterior ao cometimento do delito e, portanto, não guarda
relação alguma com ele, mas somente com o interesse pessoal e a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
17
conveniência do agente durante o curso da ação penal, motivo pelo qual
não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes da infração
penal ou na personalidade de seu autor. Nesse sentido já decidiu o Col.
STJ:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na fixação
da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo efetuado a
compensação, em virtude, conforme entendimento pacificado
nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a
referida atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas
Corpus no 37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma,
DJ de 13/12/2004) Grifei.
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C
ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA.
CONFISSÃO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA.
ART. 67 CP. A circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da
confissão espontânea, a teor do art. 67, do Código Penal.
(Precedentes). Recurso provido” (REsp no 662.626/RS, Rel.
Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 14/2/2005) Grifei.
Assim, por qualquer ângulo que se analise a
situação do réu, sua pena deveria mesmo ser majorada, e é por este
motivo que se mantém o montante estabelecido na sentença.
Por fim, na terceira fase, ressaltou o Magistrado
de origem que não estão presentes causas de aumento ou de diminuição

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
18
da pena. Consignou que, com relação ao delito de tráfico de drogas, “A
legislação permite apenas a redução se o agente não se dedicar às
atividades criminosas e não integrar organização criminosa, além de
ser primário e possuir bons antecedentes. No entanto, pelo que acima
constou dos autos, a conclusão é de que o réu não preenche os
requisitos legais para a concessão do benefício. Não se verifica
demonstrado ser primário e que possuiria bons antecedentes, o que
revela a total incompatibilidade com a aplicação da redução” (fls. 334).
Realmente não é caso de aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o,
do art. 33, da Lei no 11.343/2006, já que o réu é reincidente, não fazendo
jus ao benefício.
Neste contexto, as sanções finais permanecem
estabelecidas em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias
de reclusão, além de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa,
calculados no valor unitário mínimo, para o delito de tráfico de drogas;
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-
multa, também calculados no valor unitário mínimo, para o delito de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido e, 03 (três) anos e 06
(seis) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa, calculados no
valor unitário mínimo, para o delito de posse ilegal de arma de fogo de
uso restrito.
Por fim, foi reconhecido o concurso material
entre os crimes, na forma do art. 69 do Código Penal, entendimento que
deve prevalecer (porquanto são delitos de espécies diferentes e
nitidamente resultantes de desígnios autônomos), para soma das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500663-10.2018.8.26.0238 -Voto no 2310
19
respectivas penas.
As peculiaridades do caso concreto e as
circunstâncias que envolvem a prática dos crimes (já expostas supra),
justificam a não substituição da sanção prisional por restritiva de
direitos, além de patentearem que o regime prisional inicial, deve,
mesmo, ser o fechado para o delito de tráfico de drogas e o semiaberto
para os delitos de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e
posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, sendo o apelante
reincidente.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo a r. sentença de 1o
grau por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FÁTIMA GOMES
Relatora