Tribunal: TJSP
Processo: 2103276-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
Tutela cautelar antecedente. Indeferimento. Inexistência de irregularidade no despacho agravado. Convicção do Magistrado que não cede passo ao interesse da parte. Inoportunidade de reforma em Segundo Grau de Jurisdição. Agravo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000368042
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2103276-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
CERVEJARIA PETRÓPOLIS S.A., CERVEJARIA PETROPOLIS DO CENTRO OESTE
LTDA,
CERVEJARIA
PETROPOLIS
DA
BAHIA
LTDA
e
CERVEJARIA
PETRÓPOLIS DE PERNAMBUCO LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2103276-18.2020.8.26.0000 -Voto no 29783
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VOTO No: 29.783
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2103276-18.2020.8.26.0000
COMARCA: CAPITAL
AGRAVANTES: CERVEJARIA PETRÓPOLIS S.A. E OUTRAS
AGRAVADA: FAZENDA DOE STADO DE SÂO PAULO
Tutela cautelar antecedente. Indeferimento. Inexistência de
irregularidade no despacho agravado. Convicção do
Magistrado que não cede passo ao interesse da parte.
Inoportunidade de reforma em Segundo Grau de
Jurisdição. Agravo desprovido.
Agravo de instrumento contra r. decisão que indeferiu tutela
cautelar antecedente, interposto sob fundamento de que as medidas para enfrentamento da
situação de emergência paralisaram a atividade econômica do país e, diante do cenário
atual as Agravantes devem se valer do disposto no Convenio ICMS CONFAZ 169, de 23
de novembro de 2017, pois vêm sofrendo bastante com a redução de seu faturamento,
comprometendo-se assim o adimplemento de suas obrigações e a postergação do imposto
Estadual é medida que se impõe.
Recurso bem processado.
É o relatório.
Com nota de ser caso de dispensa de contraminuta, promovo
julgamento virtual ante o Comunicado Conjunto do Conselho Superior da Magistratura no
37/20, sobre trabalho remoto em Segundo Grau, estabelecido pelo Provimento do mesmo
CSM 2.550/20, agora com a redação dada pelo Provimento CSM No 2.556/2020 7 de
maio de 2020, que estabelece sistema especial de trabalho no Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo em decorrência da situação mundial em relação ao novo coronavírus,

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classificada como pandemia COVID/19-.
Demais disso, não ocorrem as circunstâncias autorizantes da
concessão de efeito suspensivo, ativo, como deflui do voto que passo a proferir.
As agravantes ajuizaram tutela cautelar antecedente contra a
agravada para terem declarada a suspensão dos vencimentos do ICMS Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços em 90 dias após a revogação do estado de
calamidade, com fulcro no art. 1, inciso III, Dzddz, da Resolução SFP 25/2020, que
facilita o cumprimento das obrigações tributárias por parte dos contribuintes, em razão do
estado de calamidade pública, e demais legislações vigentes ou para que sejam afastadas
eventuais cobranças de multa e juros, pelo período de 90 (noventa) dias, em caso de
eventual não pagamento (cf. aditamento nas págs. 91/105).
Ao apreciar o pedido, a D. Juíza de Direito decidiu: Em que pesem
as alegações das autoras acerca dos impactos que estão sofrendo, o ato do Poder Público
de conceder ou não prorrogação de prazo ou mesmo suspensão do pagamento de tributos,
em razão da pandemia COVID-19, é discricionário, e, como tal, pautado em critérios de
conveniência e oportunidade, e voltado ao interesse público, levando-se em conta,
evidentemente, a situação excepcional existente. Além disso, a falta de arrecadação pelo
Estado de receitas advindas de obrigações tributárias, neste momento de enfrentamento de
dificuldades e que reclamam o uso da verba pública com o fim de atender a população na
área da saúde, pode trazer prejuízos muito maiores e relevantes, relacionados à
preservação da vida e da saúde da pessoa, e que o Estado tem o dever de assegurar, sendo
que somente o Estado conhece as condições que eventualmente permitam ou não conceder
moratória ou tomar outras medidas destinadas a atenuar o impacto econômico decorrente
desta situação que estamos enfrentando. Por fim, parece inadequado invocar o "estado de
necessidade", porque a situação excepcional é sofrida por todos e a todos atinge
indistintamente, quer na esfera privada, quer na esfera pública. Ausente o requisito da
plausibilidade do direito invocado, indefiro o pedido de tutela de urgência (págs.
116/117), contra o que vem a insurgência recursal.

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Respeitado o esforço recursal, não me convenço do desacerto da
decisão recorrida, mesmo porque, malgrado o uso, pelas agravantes, da expressão
“postergação dos vencimentos”, cuida-se, em verdade, de pleito de moratória, ao que o
artigo 152 do Código Tributário Nacional dispõe:
Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:
I - em caráter geral:
a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a
que se refira;
b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos
tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;
II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde
que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.
Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever
expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da
pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou
categoria de sujeitos passivos.
Vale realçar, ainda, o art. 97, VI, do Código Tributário Nacional:
Art. 97- Somente a lei pode estabelecer:
(...)
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou
de dispensa ou redução de penalidades.
Observo não ter o Estado de São Paulo ratificado o Convênio
ICMS 169/171 na forma determinada pela Lei Complementar no 24/75.
Ponho observação de não desconhecer previsão, v.g., na Lei
Federal. 8.666/93, sobre ser possível alteração dos contratos administrativos, por acordo
1 In https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2017/CV169_17

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das partes, a fim de restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da
obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou
previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, II, 'd').
Também não desconheço previsão, no art. 393 do Código Civil, de
que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado, contendo no seu parágrafo único,
ao baralhar aquelas situações, o conceito de que o caso fortuito ou de força maior verifica-
se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Tanto num, quanto no outro caso há lei expressa, enquanto. aqui,
neste caso em julgamento, a disputa é sobre Direito Tributário e, como referido, não há lei
a autorizar a concessão pretendida, mesmo diante do quadro dantesco, e real, exposto na
petição inicial do processo de que este recurso deriva, bem como nas razões recursais.
É dizer, a pretensão para se postergar pagamento de tributo
depende de lei, a resultar em ser a questão de lege ferenda, não de lege lata, ou, em
complementação a esse raciocínio, de jure constituto, legem habemus, impediente, no
entanto, de se deferir o pleito das agravantes, de que resulta em ausência de fumus boni
juris.
Demais disso, nota-se acenar a pretensão para ofensa ao princípio
da separação dos poderes (CF, art. 2o), com nota de que o I. Presidente desta Corte, quando
do julgamento do Processo no 2066138-17.2020.8.26.00002, ponderou: (...) decisão judicial
não pode substituir o critério de conveniência e oportunidade da Administração,
2 Assim ementado: Pedido de suspensão de liminares. Decisões que determinaram a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, na forma de prorrogação dos vencimentos de tributos e/ou
parcelamentos estaduais vencidos desde 1o/3/2020 até o final do estado de calamidade pública no
Estado de São Paulo, nos moldes da Lei no 13979/2020, em face da pandemia da COVID-19.
Presença de grave lesão à ordem, à economia e à segurança públicas. Pedido acolhido.

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mormente em tempos de crise e calamidade, porque o Poder Judiciário não dispõe de
elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão equilibrada e harmônica. (...)
Forçoso reconhecer que as decisões liminares proferidas nos mandados de segurança
especificados têm nítido potencial de risco à ordem administrativa, na medida em que
ostentam caráter de irreversibilidade em tema de competência primordialmente atribuída
ao Poder Executivo, além de criarem embaraços e dificuldades ao adequado exercício das
funções
típicas
da
Administração
pelas
autoridades
legalmente
constituídas,
comprometendo a condução coordenada e sistematizada das ações necessárias à
mitigação dos danos provocados pela COVID-19.
Assinalo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Nego provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator