Tribunal: TJSP
Processo: 1001492-95.2019.8.26.0405
Classe: Apelação Cível / Auxílio-Acidente (Art. 86)
Órgão julgador: Aldemar Silva
Órgão colegiado: 17a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Acidentária – Tendinose de ombro – Concessão de benefício – Inadmissibilidade – Perícia médica – Inexistência de incapacidade laborativa e de nexo de causalidade a impedir a reparação pretendida – Aplicação ao caso, ademais, do art. 373, I, do novo Código de Processo Civil – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Conversão do julgamento em diligência – Desnecessidade

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Acidentária – Tendinose de ombro – Concessão de benefício – Inadmissibilidade – Perícia médica – Inexistência de incapacidade laborativa e de nexo de causalidade a impedir a reparação pretendida – Aplicação ao caso, ademais, do art. 373, I, do novo Código de Processo Civil – Cerceamento de defesa – Não ocorrência – Conversão do julgamento em diligência – Desnecessidade – Utilização de laudo produzido em ação trabalhista como prova emprestada – Inviabilidade – Prova técnica a ser realizada no próprio feito, com lastro no princípio do contraditório – Precedentes -- Ação julgada improcedente – Apelo da segurada – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553014
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1001492-
95.2019.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante FLIZA DA SILVA
PEREIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 17a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
MONNERAT (Presidente) e ANTONIO MOLITERNO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALDEMAR SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001492-95.2019.8.26.0405 -Voto no 36.868 CT
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17a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.
Voto no 36.868
Apelação Cível no 1001492-95.2019.8.26.0405 Osasco.
Apelante: Fliza da Silva Pereira.
Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social INSS.
Juiz: Wilson Lisboa Ribeiro.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL Acidentária Tendinose de
ombro Concessão de benefício Inadmissibilidade Perícia
médica Inexistência de incapacidade laborativa e de nexo de
causalidade a impedir a reparação pretendida Aplicação ao caso,
ademais, do art. 373, I, do novo Código de Processo Civil
Cerceamento de defesa
Não ocorrência
Conversão do
julgamento em diligência Desnecessidade – Utilização de laudo
produzido em ação trabalhista como prova emprestada

Inviabilidade Prova técnica a ser realizada no próprio feito, com
lastro no princípio do contraditório Precedentes -- Ação julgada
improcedente Apelo da segurada Decisão mantida Recurso
não provido.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação acidentária ajuizada por Fliza da Silva
Pereira em face do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, alegando que
as condições agressivas de seu local de trabalho causaram-lhe lesões no
cotovelo e ombro direitos, reduzindo sua capacidade laborativa, motivo pelo qual
postula a concessão de benefício pertinente à perda suportada (fls. 01/12).

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Apelação Cível no 1001492-95.2019.8.26.0405 -Voto no 36.868 CT
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A r. sentença de fls. 352/354, cujo relatório se adota, proferida
em 14 de maio de 2020, e embargada de declaração a fl. 382, julgou
improcedente a ação, deixando de condenar a autora ao pagamento das verbas
de sucumbência frente ao que disciplina o parágrafo único, do artigo 129, da Lei
no 8.213/91.
Apela a vencida em busca da inversão do julgado, requerendo,
preliminarmente, a conversão do julgamento em diligência para a realização de
nova perícia médica ou retorno dos autos ao juiz de origem, a fim de que cumpra
os pedidos e requerimentos conforme os termos das petições de fls., e fls.,
datados de 20/03/2019 e 31/01/2020, sustentando, no mérito, que a prova
emprestada na esfera trabalhista demonstrou que as atividades laborativas têm
nexo de concausalidade com as patologias no ombro e cotovelo direitos, além de
requerer a concessão do benefício pleiteado (fls. 358/374), sem resposta nos
autos.
É o relatório.
Inicialmente, presentes os pressupostos de admissibilidade,
recebo o recurso de apelação interposto pela obreira e passo a analisar o seu
mérito.
Indefiro, de pronto, o pedido preliminar deduzido pela segurada
em seu apelo, eis que o laudo pericial, como se verá, tem elementos suficientes
para embasar o convencimento do Juízo, não carecendo da produção de mais
provas e informações E, se ao magistrado cabe a condução do processo, é ele
quem deve analisar a necessidade ou não da elaboração de qualquer prova para
decidir com segurança, podendo julgar desnecessários outros esclarecimentos se
já formou sua convicção. Sendo o destinatário da prova, é dele, portanto, a
decisão, a teor dos arts. 370 e 464, do novo CPC.

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Neste sentido, ensinam Antônio Lopes Monteiro e Roberto
Fleury de Souza Bertagni, in “Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais”,
Editora Saraiva, 4a ed., 2007, págs 123/124, que “... a prova pericial está para o
processo acidentário como a confissão para o processo penal: é a rainha das
provas. É ela indispensável não só à confirmação do nexo com o trabalho, mas
sobretudo quanto à constatação ou não da incapacidade laborativa e seu grau.”.
Por outro lado, observo que não pode ser aceita a pretensão
de utilizar o laudo trabalhista (fls. 26/60) como prova, uma vez que o aventado
documento não se presta para configurar prova emprestada, porquanto se trata
de laudo pericial oriundo da Justiça do Trabalho, elaborado em processo distinto,
sem a participação da autarquia.
Assim, para o sucesso ou não da lide acidentária, deve a prova
técnica ser realizada no próprio feito, com lastro no princípio do contraditório,
envolvendo os litigantes e destinada a apurar os fatos constitutivos do direito da
parte demandante, sob o enfoque da legislação infortunística.
A respeito do tema, em casos semelhantes, já decidiu este E.
Tribunal de Justiça, a saber: “Assim, no caso em testilha, como o INSS não
integrou a ação trabalhista e, portanto, não pôde participar da produção do laudo
pericial, impossível se torna a admissão da referida prova emprestada nestes
autos.” (Agravo de Instrumento no 804.828-5/9-00, rel. Des. Valdecir José do
Nascimento).
Confira-se, ainda:
“Prova
emprestada

Violação
ao
princípio
do
contraditório Inadmissibilidade Restabelecimento de auxílio-
doença Direito controvertido Decisão mantida Recurso
improvido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
0046244-07.2011.8.26.0000, 17a Câmara de Direito Público,
rel. Des. Alberto Gentil).

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No mais, trata-se a espécie de demanda em que a segurada
procura a concessão de indenização acidentária, sob o argumento da existência
de prejuízo funcional causado pelos males indicados na inicial.
Realizada a perícia médica, a perita de confiança do juízo,
depois de traçar a história pregressa da moléstia atual, proceder ao exame físico
e analisar os documentos médicos complementares trazidos, concluiu no laudo
de fls. 203/222, que “... DISCUSSÃO. Pericianda trabalhou como ajudante de
produção entre 2002 e 2013, passando a operadora de produção. Realizava
atividades variadas, na dependência do produto. Informou ter iniciado queixas
álgicas em membro superior direito a partir de 2012 - iniciou acompanhamento
médico, teve diagnóstico de tendinite - levava atestados quando necessário. Não
houve afastamento previdenciário, mantendo-se em atividades com habitualidade
até a demissão. Solicitações previdenciárias indeferidas por não constatação de
incapacidade laboral. Provas ortopédicas demonstram a simetria dos membros
superiores, descaracterizando sinais de desuso. A presença da doença, lesão ou
deformidade não significa incapacidade, sendo esta constatada por exame clínico
específico, levando-se em conta o histórico profissional do paciente bem como
seu nível sociocultural. Exames de imagens sugerem tendinite/alterações
degenerativas.
Considerada
apta
às
atividades
laborais.
CONCLUSÃO
Pericianda portadora de TENDINOSE DE OMBRO, alterações crônico-
degenerativas, NÃO INCAPACITANTES CONSIDERADA APTA.".
O que se nota de modo nítido da categórica conclusão da
prova técnica, então, é que a autora apresenta tendinose de ombro que não
implica incapacidade para o trabalho e nem redução de capacidade funcional
para o serviço habitualmente exercido, sendo inviável, por isso mesmo, a
aplicação ao caso do entendimento esposado pelo Col. STJ no julgamento do
Recurso Especial Repetitivo (CPC, art. 543-C) no 1.109.591/SC.

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Ademais, verifica-se que a expert afirmou de forma cabal a
inexistência do nexo causal, que, ademais, não restou devidamente demonstrado
no caso em tela, uma vez que não foi emitida CAT que pudesse atestar a suposta
ocorrência do acidente de trabalho e a origem profissional da lesão apontada no
laudo judicial, não se esquecendo, ainda, que não foi demonstrada a concessão
administrativa de benefício acidentário em relação ao ombro.
Já a obreira, por sua vez, não se desincumbiu do ônus de
demonstrar o fato constitutivo de seu direito, como lhe seria de mister nos termos
do art. 373, I, do novo CPC, de sorte que a consequência natural é perder a
demanda, conforme ensina Humberto Theodoro Júnior, in “Curso de Direito
Processual Civil”, 38a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, vol. I, p. 382:
“Sistema legal do ônus da prova.
O art. 333, fiel ao princípio dispositivo, reparte o ônus da
prova entre os litigantes da seguinte maneira:
I - ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do
seu direito; e
II - ao réu, o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor.
Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os
pressupostos fáticos do direito que pretenda ser aplicado pelo
juiz na solução do litígio.
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se
baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai
sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu
ganhará a causa se o autor não demonstrar a veracidade do
fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante
absolvitur réus.”
A reforçar a necessidade dessa desincumbência, continua a
lecionar o conceituado mestre:
“No processo civil onde quase sempre predomina o
princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à
diligência
ou
interesse
da
parte,
assume especial
relevância a questão pertinente ao ônus da prova”.
“Esse ônus consiste na conduta processual exigida da
parte para que a verdade dos fatos por ela arroladas seja
admitida pelo juiz”.
“Não há um dever de provar, nem à parte contrária
assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um

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simples ônus da prova, de modo que o litigante assume o
risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos
quais depende a existência do direito subjetivo que pretende
resguardar através da tutela jurisdicional”. (Grifei).
“Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e
não provado é o mesmo que fato inexistente”.
“No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser,
portanto, a necessidade de provar para vencer a causa de
sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção
de ordem processual”.
Nesse contexto, em que pese o inconformismo da segurada,
ausentes, na espécie, a incapacidade laborativa e o nexo de causalidade, outro
não poderia ser o desfecho da demanda senão a não-concessão do benefício
acidentário pleiteado, até porque, em matéria infortunística, é necessária a
demonstração inequívoca daqueles elementos, componentes do binômio em
que se assenta a reparação acidentária. Ausente qualquer um deles, a
indenização é indevida.
Nessa linha é jurisprudência abaixo colacionada:
“PREVIDENCIÁRIO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
ACIDENTÁRIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL.
NEXO CAUSAL. INCAPACIDADE TOTAL OU PARCIAL PARA
O
TRABALHO.
VERBETE
SUMULAR
No
7/STJ.
PRECEDENTE DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Para a concessão do benefício acidentário, é necessário
que a deficiência tenha relação com o exercício da atividade
laboral e cause incapacidade total ou parcial para o trabalho,
sendo insuficiente a simples constatação da lesão.
2. Inviável a reapreciação do aresto recorrido no ponto em
que concluiu pela ausência de redução da capacidade laboral,
porque incidente o óbice do verbete sumular no 7/STJ.
3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag 651633/SP,
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 19/10/2006).
“PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AUXÍLIO-
ACIDENTE.
INCAPACIDADE
PERMANENTE
NÃO
COMPROVADA. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS.
SÚMULA 7/STJ.
1. De acordo com o art. 86, da Lei no 8.213/91, a
concessão de benefício acidentário reclama a comprovação da
moléstia incapacitante e a perda ou redução da capacidade

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laborativa do segurado.
2. Hipótese em que o Tribunal de origem expressamente
consignou a ausência de incapacidade permanente do
agravante. Modificar tal premissa exige análise de fatos e
provas, o que inviabiliza a realização de tal procedimento pelo
STJ, em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.”
(AgRg no Agravo em REsp no 258.462/SP, rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, 2a T., j. em 18/12/2012, v.u.).
Assim, de rigor a manutenção da r. sentença por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, NEGO provimento ao recurso.
ALDEMAR SILVA
Relator