Tribunal: TJSP
Processo: 2270067-11.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Municipais
Órgão julgador: Wanderley José Federighi
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – Decisão de primeiro grau que deferiu o redirecionamento da ação contra a ora agravante, em razão de suposta aquisição de fundo de comércio – Descabimento – Inexistência de transferência do referido fundo - Executada originária (maternidade) que foi despejada do prédio - Agravante atuante na área hospitalar, mas em ramo de medicina diverso (clínica

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – Decisão de primeiro grau que deferiu o redirecionamento da ação contra a ora agravante, em razão de suposta aquisição de fundo de comércio – Descabimento – Inexistência de transferência do referido fundo - Executada originária (maternidade) que foi despejada do prédio - Agravante atuante na área hospitalar, mas em ramo de medicina diverso (clínica médica, dentre outros) – Reforma integral do imóvel pela agravante para que pudesse dar início às suas atividades - Ausência de continuidade ao fundo de comércio anterior - Não caracterização de sucessão empresarial - Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000760057
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2270067-11.2019.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante NOTRE
DAME INTERMEDICA SAUDE S/A, é agravado MUNICÍPIO DE SANTOS.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos recursos.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO E ROBERTO
MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2270067-11.2019.8.26.0000 - Fe
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Agravo de Instrumento n. 2270067-11.2019.8.26.0000.
Agravante: Notre Dame Intermédica Saúde.
Agravada: Prefeitura Municipal de Santos.
Voto n. 31.683.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL
Decisão de primeiro grau que deferiu o redirecionamento
da ação contra a ora agravante, em razão de suposta
aquisição de fundo de comércio
Descabimento

Inexistência de transferência do referido fundo - Executada
originária (maternidade) que foi despejada do prédio -
Agravante atuante na área hospitalar, mas em ramo de
medicina diverso (clínica médica, dentre outros) Reforma
integral do imóvel pela agravante para que pudesse dar
início às suas atividades - Ausência de continuidade ao
fundo de comércio anterior - Não caracterização de
sucessão empresarial - Recurso provido.
Vistos.
NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S/A,
nos autos da ação de execução fiscal (proc. n. 0072839-94.1997.8.26.0562, da 1a
Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santos), que lhe move a PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS, apresenta recurso de agravo de instrumento contra a r.
decisão de primeiro grau que deferiu o redirecionamento da ação contra a ora
agravante, em razão de suposta aquisição de fundo de comércio. Alega a recorrente
a inexistência de transferência do referido fundo, motivo pelo qual requer a
suspensão dos efeitos da decisão recorrida e a sua posterior reforma, para o fim de
excluir-se a sociedade agravante do polo passivo da execução.
Foi deferido o pedido de efeito suspensivo (fl. 468).
A contraminuta foi apresentada às fls. 478/480.

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Vieram, então, os autos à conclusão.
É o relatório.
Malgrado o entendimento do ínclito Juízo a quo, é de
se entender que o recurso merece prosperar.
Senão, vejamos.
Com efeito, inescapável é a menção ao julgamento do
agravo de instrumento n 2175949-43.2019.8.26.0000, por esta Colenda Câmara, em
28.11.2019, que contou com a participação deste Relator e tratou dos mesmos fatos,
questões discutidas e partes litigantes que constam dos presentes autos. Nesta
ocasião, o douto Desembargador Roberto Martins de Souza, no voto condutor do
acórdão unânime, adequadamente asseverou, in verbis:
“Os fatos narrados não demonstram ter ocorrido o
conceito de sucessão da atividade empresarial previsto no art. 133, do CTN:
“'Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito
privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva
exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome
individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento
adquirido, devidos até à data do ato:
“'I - integralmente, se o alienante cessar a
exploração do comércio, indústria ou atividade;
“'II - subsidiariamente com o alienante, se este
prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da
alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria
ou profissão'.
“Isso porque, a aplicação da referida norma, conforme
se observa dos ensinamentos de Leandro Paulsen, em seu Direito Tributário
Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 16a ed.,
pressupõe que seja usada 'quando os elementos que compõe o estabelecimento

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permanecerem ordenados, permitindo a continuidade das práticas negociais
até então promovidas, muito embora tenha se verificado a alteração da
propriedade em face de operações societárias. A hipótese da norma de
responsabilidade deve ser fielmente preenchida, de modo que o conteúdo
semântico conferido aos termos que compõe o texto não estenda as
possibilidades de responsabilização com o fito de alcançar aquele que tenha
adquirido apenas um dos elementos do estabelecimento empresarial (e.g.,
imóvel ou ponto comercial)e/ou que não tenha dado continuidade à exploração
as mesmas atividades empresariais, tal qual era feito com o 'antigo
estabelecimento'. O estabelecimento é caracterizado pelo respectivo modus
operandi. Esse ponto, a norma construída a partir do art. 133 do CTN somente
será aplicada se os elementos necessários para o exercício da atividade
empresarial forem adquiridos e se essa atividade empresarial estiver sendo
desenvolvida da mesma forma que era conduzida antes da aquisição. A
aquisição de meros elementos do estabelecimento e/ou continuação da
exploração do estabelecimento embora do mesmo ramo da atividade
econômica, promovendo atividades negociais diversas daquelas praticadas pelo
'antigo estabelecimento', são exemplos de casos que não podem ser colocados
no âmbito de incidência da norma jurídica em questão (art. 133 do CTN)
(VILLAS BOAS, Marcos de Aguiar; Marinho, Rodrigo César de Oliveira.
RDDT 182/71, nov/2010)'.
“Ora, da narrativa e comprovação dos fatos resta claro
que a agravante não sucedeu a atividade empresarial da executada originária, mas
tão somente comprou o prédio onde funcionava a Maternidade Cid Perez, que se
encontrava em situação precária, reformando-o inteiramente a fim de que pudesse
desenvolver suas atividades, que a despeito de serem hospitalares, são de ordem
diversas daquelas praticadas pela maternidade, posto que não bastasse a
impossibilidade de utilização das instalações, como demonstrado, o Hospital Frei
Galvão, de propriedade da Notre Dame Intermédica Saúde S/A, é especializado em
clínica médica, pediatria, ortopedia, ginecologia, cirurgia geral, oncologia e
traumatologia.

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“Nesse sentido, ainda, vale ressaltar o seguinte
julgado:
“'PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. SUCESSÃO DE
FATO ENTRE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. NECESSIDADE DE INÍCIO
DE PROVA. INSUFICIÊNCIA DOS INDÍCIOS. ALÍNEA 'C'. DISSÍDIO
NÃO DEMONSTRADO.
“'1. Controverte-se acórdão que indeferiu o
redirecionamento por entender não demonstrada efetivamente a sucessão
empresarial prevista no art. 133 do CTN.
“'2. O provimento jurisdicional colegiado foi
desfavorável à Fazenda Pública por consignar que a simples circunstância de a
atual empresa atuar no mesmo ramo de atividade do estabelecimento que
deixou de existir é insuficiente para ensejar a responsabilidade tributária por
sucessão, sendo necessária a comprovação efetiva de 'vínculos existentes entre
as empresas em questão, tais como, relação de parentesco entre seus sócios, uso
do mesmo nome de fantasia, entre outros elementos'. Acrescentou que seriam
insuficientes para tal finalidade meros indícios de que as 'mercadorias, os
fornecedores e a freguesia foram repassados à empresa a qual se busca
redirecionar a execução' (fls. 523-524, eSTJ).
“'3. O ente fazendário opôs Embargos de
Declaração para pontuar que o caso concreto diz respeito à sucessão de fato ou
dissimulada, hipótese em que a jurisprudência admite o redirecionamento com
base em indícios, os quais estariam presentes nos autos, notadamente a
transferência de mercadorias, fornecedores e freguesia da empresa sucedida
pela empresa reputada sucessora.
“'4. Ao rejeitar os aclaratórios, o Tribunal de
origem afirmou que a jurisprudência atual do STJ prescreve a necessidade de
comprovação dos elementos previstos no art. 133 do CTN, sendo insuficientes
meros indícios.
“'5. A solução integral da controvérsia, com

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fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.
“'6. 'A imputação de responsabilidade tributária
por sucessão de empresas está atrelada à averiguação concreta dos elementos
constantes do art. 133 do CTN, não bastando meros indícios da sua existência'
(REsp 600.106/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 7/11/2005,
p. 197).
“'7. (...).
“'8. Recurso Especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, não provido' (REsp 1669441/PE, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).
g.n.
“Assim, o caso concreto não é de sucessão de atividade
empresarial, sendo caso de excluir a agravante do polo passivo da execução fiscal”
(grifos originais).
Diante do exposto, sendo desnecessários maiores
pronunciamentos, resta reformada a decisão recorrida, para o fim de excluir-se a
agravante do polo passivo da execução, condenando-se a exequente ao pagamento
das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, no
percentual mínimo previsto no art. 85, § 3o, I, do CPC.
Com isto, dá-se provimento ao recurso.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator