Tribunal: TJSP
Processo: 1510613-39.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000512186
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510613-39.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RUAN VICTOR
LOPES DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas
para modificar o regime prisional para o semiaberto, cf. fundamentação exposta no voto.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1510613-39.2019.8.26.0228
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Apelação Criminal n. 1510613-39.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo Fórum Central Criminal 10a Vara Criminal
Apelante: Ruan Victor Lopes de Jesus
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 45.836
Roubo majorado. Condenação na origem. Apelo defensivo.
Pretensão absolutória. Inocorrência. Elementos coligidos aos
autos que comprovam a responsabilidade do réu. Validade das
palavras da vítima e dos agentes públicos. Réu que, além de
confesso,
foi
detido
em
poder
do
bem
subtraído.
Desclassificação para o delito de furto. Impossibilidade.
Conjunto probatório que demonstra o emprego de grave
ameaça. Concurso de agentes preservado. Atuação do réu que
não se limita à participação. Ausência de identificação do
comparsa que não afasta a majorante. Dosimetria da pena.
Sanção mantida. Atenuante reconhecida na origem, mas sem
reduzir a sanção. Orientação do Verbete 231 do e. STJ.
Regime prisional. Descabimento da detração. Lapso de prisão
preventiva que não autoriza a modificação. Primariedade e
circunstâncias judiciais favoráveis, porém, que possibilitam o
abrandamento. Inteligência do art. 33, §2o, 'b' e §3o do Cód.
Penal. Justiça gratuita. Pretensão concedida na origem.
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Ruan Victor Lopes de Jesus a 5 anos e 4
meses de reclusão, a começar no regime fechado, sem prejuízo do
pagamento de 13 dias multa, por conta de violar o disposto no art.
157, § 2o, inciso II do Cód. Penal (fls. 94/100).

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O apelante postula, resumidamente, (i) a insuficiência
probatória; (ii) a exclusão da majorante pelo concurso de agentes;
(iii) a desclassificação da conduta para o crime de furto; (iv) a
incidência da atenuante da menoridade relativa, com redução da
pena aquém do mínimo legal; (v) o abrandamento do programa
penitenciário, com aplicação do instituto da detração; e, (vi) a
concessão da gratuidade judiciária (fls. 111/117).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos
ainda o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina
pelo desprovimento (fls. 127/133 e 140/149).
É o relatório.
Voto n. 45.836
Consta dos autos que, no dia 1o de maio de 2019, por

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volta das 12 horas e 20 minutos, na Estrada do Corta Rabicho, no
454, Jardim Maragogipe, na cidade de Itaquaquecetuba, o
apelante, agindo em concurso e com unidade de desígnios com
terceiro indivíduo não identificado, mediante grave ameaça,
subtraiu, para proveito comum, uma motocicleta, de placas
OPS-4762, em prejuízo da vítima Marcelo da Silva Costa.
O apelo comporta parcial provimento, apenas para
modificar o regime prisional, cf. adiante justifico.
-1-
Com o devido respeito, a tese de fragilidade probatória
não prospera.
Pese a irresignação defensiva, extrai-se dos autos que a

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condenação do acusado não restou baseada apenas em sua
confissão, mas sim nos demais elementos coligidos.
A vítima confirmou a subtração e reconheceu o acusado
como sendo o responsável pela ação delitiva, elucidando que o
increpado foi detido posteriormente, em poder da 'res furtiva'.
Ainda, os policiais militares encarregados da diligência
relataram que, em patrulhamento, avistaram o réu conduzindo a
motocicleta, sendo que este, ao notar a aproximação da
guarnição, tentou empreender fuga, mas acabou sendo detido.
Tais
assertivas,
data
vênia,
não
podem
ser
desconsideradas, posto que gozam da presunção da veracidade e
adotam papel preponderante, tomando especial relevância no
deslinde da controvérsia.

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De igual modo o reconhecimento pessoal, ato que
assume inegável valor probante, somente pode ser invalidado
quando presente alguma circunstância que torne suspeita a
identificação, o que não é o caso dos autos, no qual não se
vislumbra qualquer motivação no sentido de se acusar pessoa
supostamente inocente.
Neste sentido, inclusive, é a jurisprudência do e. STJ:
AgRg no AREsp 1078628/RJ, j. em 10.4.2018; AgRg no AgRg
no AREsp 1552187/SP, j. em 22.10.2019; AgRg no AREsp
1381251/SP, j. em 19.2.2019.
Ademais, cumpre registrar que o bem foi apreendido
em poder do réu, circunstância esta que, mediante a conjugação
do art. 302, IV, do Cód. de Processo Penal com os arts. 240, 239
e 155 do mesmo diploma legal, avulta o entendimento segundo o
qual, em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa
subtraída em poder do increpado gera a presunção de sua

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responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe
justificativa inequívoca.
Observa-se, portanto, que o édito condenatório não
restou lastreado tão somente na confissão judicial do sentenciado,
mas também nas palavras da vítima e do agente público, restando,
portanto, comprovado o envolvimento do increpado na
empreitada criminosa.
-2-
Também não prospera a tese de desclassificação, na
medida em que, para configurar o crime de furto é necessário
que, durante a prática da infração penal, não tenha havido
nenhuma violência ou grave ameaça contra a vítima.
No caso destes autos, a vítima confirmou ter sido

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abordada por dois agentes, os quais anunciaram o assalto e
exigiram a entrega de bens, circunstância que caracteriza a grave
ameaça necessária para configurar o crime de roubo.
-3-
Quanto ao concurso de pessoas, o conjunto probatório
indica a presença de mais de um agente para o cometimento do
delito, sendo certo que todos os que contribuem para a integração
do delito são seus coautores, por efeito do Cód. Penal, que adotou
a teoria unitária mitigada (ver art. 29, §§ 1o e 2o), isto é, ainda que
praticado por várias pessoas em colaboração, continua único,
indivisível, não se distinguindo, portanto, entre as várias
categorias de pessoas, autor, partícipe, instigador, cúmplice, etc,
todos são considerados autores ou coautores do crime.
Assim, sequer há necessidade de prova quanto ao ajuste

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prévio, da identificação (e muito menos a prisão) de todos os
coautores, do grau de participação de cada um deles e, ainda, da
circunstância de o copartícipe ser inimputável (STJ, 5a T., HC
131.763/MS, rel. Min. Felix Fischer, DJe, 14/09/09).
Assim, o fato de o increpado ter conduzido uma
motocicleta, enquanto o comparsa efetuava a subtração do bem,
não o torna partícipe, mas sim coautor, tendo sido a sua conduta
primordial para o sucesso da empreitada.
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No que tange à reprimenda, a Defesa postula a
incidência da atenuante da menoridade.
Na origem, a base foi fixada no mínimo legal, tendo S.

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Exa. reconhecido a atenuante da menoridade relativa e da
confissão espontânea, deixando, porém, de reduzir a sanção
diante da orientação veiculada na Súmula 231 do e. STJ.
Neste ponto, a teor da Súmula mencionada, fixada a
pena-base no mínimo legal, o reconhecimento de circunstância
atenuante não tem o condão de reduzir a pena 'in concreto' a
patamar aquém daquele limite mínimo, sob pena de se permitir, 'a
contrario sensu', que as agravantes possam elevar a pena acima
do limite máximo, o que seria tenebroso.
A respeito, confiram-se os precedentes do e. STJ: AgRg
no AREsp 1519705/CE, j. em 8.10.2019; AgRg no HC
478796/SP, j. em 21.5.2019; AgRg no AREsp 1317009/GO,
11.9.2018.
Não seria necessário se estender sobre o assunto,

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contudo, em razão do teor da r. sentença e da irresignação posta
no recurso, é oportuno rememorar que “súmula” importa uma
ementa que revela orientação jurisprudencial de um tribunal para
casos análogos a partir da reflexão colegiada por juízes mais
experientes (cf., por ex., o que é disposto no art. 102 do
Regimento Interno do STF).
PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA e ENÉAS
CASTILHO CHIARINI JUNIOR elaboraram, em separado,
trabalhos eruditos nos quais, de modo uníssono, reconheceram
que, atualmente, a própria essência conceitual da súmula é de
ausência de força cogente, derivação de nossa tradição romano-
germânica.
Isto é, tanto a jurisprudência, quanto a súmula têm
forças meramente indicativas, não havendo quanto a elas
necessidade de observância obrigatória por parte das instâncias
inferiores.

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Todavia, em um país que é resultado de complexa e
inigualável formação histórica, maior do que todo o continente
europeu ocidental, cerca de 200 milhões de pessoas, com
gigantesca diversidade cultural de suas origens, o direito sumular
assume o imprescindível papel unificador e preserva todos os
administrados de hermenêuticas regionais, locais, eventualmente
apartadas da realidade nacional.
Como no julgamento do REsp 1.371.163/DF, rel. Min.
SEBASTIÃO REIS JUNIOR, esclareço que também não sou a
favor da jurisprudência congelada, de que a interpretação firmada
por nossos tribunais superiores seja imutável. Ela deve
acompanhar a realidade e se adequar ao desenvolvimento social.
Porém, cf. escólio do Prof. JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI,
“(...) todos estes mecanismos estão a evidenciar que a força
vinculante do precedente não impede que uma determinada tese
dominante, antes sedimentada, possa ser superada, passando-se a
um novo processo de 'normatização pretoriana'. A mutação
progressiva de paradigmas de interpretação de um determinado

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episódio da vida, dotado de relevância jurídica, sempre veio
imposto pela historicidade da realidade social, constituindo
mesmo uma exigência de justiça (...)” ('in' “Precedente judicial
como fonte de direito, p. 180).
Este momento, no entanto, com relação ao tema em
debate, ainda não chegou, daí porque não ignoro o verbete 231 do
E. STJ e, vou além, compartilho das mesmas conclusões,
especialmente em homenagem à racionalidade do ordenamento
jurídico e à funcionalidade do sistema recursal.
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Preservado o convencimento de S. Exa., o MM. Juiz, o
regime penitenciário comporta reparo.
Convém registrar a inviabilidade de se reconhecer a

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detração,
porquanto
o
apelante
permaneceu
preso
preventivamente por cerca de 3 meses (fls. 4, 39/42 e 94), lapso
este que não autoriza a alteração do regime prisional.
No entanto, considerando o 'quantum' de pena imposta,
a primariedade do réu, as circunstâncias judiciais favoráveis,
assim como as peculiaridades do caso concreto, entendo possível
o abrandamento do programa prisional para o semiaberto, nos
termos do art. 33, §2o, “b” e §3o do Cód. Penal.
Neste sentido, aliás, é a jurisprudência do e. STJ,
confira-se 'in' HC 525128/RJ, j. em 1.10.2019.
Desse modo, modifico o regime prisional para a
modalidade intermediária.
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Por derradeiro, observo a ausência de interesse recursal
quanto à pretensão atinente à gratuidade judiciária, posto que o
pleito foi concedido na origem, vide fl. 75.
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Pese o resultado do julgamento em plenário, do col.
Supremo Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, das Ações
de Declaração de Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, que mandou aplicar a literalidade dos arts.
5o, LVII da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal,
neste caso, porém, o réu está preso preventivamente desde o
primeiro grau, de sorte que, agora condenado e sem alteração no
'statu quo', de se manter a prisão cautelar pelos mesmos
fundamentos.
Respeitosamente, ainda persiste a orientação no sentido

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de que não existiria lógica em deferir ao condenado, na condição
do réu, o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado
durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a
preventiva (HC 536.265/SP, Rel. Ministro REYBALDO
SOARES DA FONSECA, DJe 4.11.2019 e HC 442.163/MA, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018,
DJe 28/6/2018).
É a hipótese destes autos, não se olvidando que o crime
imposto ao réu roubo apenado em 5 anos e 4 anos e praticado
em comparsaria , nas circunstâncias em que cometido, demanda
maior rigor na avaliação de tal possibilidade.
Necessária, portanto, a prisão preventiva para a garantia
da ordem pública (STJ, HC 444513/RJ, j. em 4.2.2020), tal como
reconheceu a decisão que decretou custódia cautelar (fls. 39/42),
até para preservar aquele que acusou o increpado.

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Não há, porém, impedimento para, se o caso, no Juízo
da Exec. Penal, eventual promoção de regime.
Cumpre apenas ressalvar que, diante da modificação do
programa prisional, cabe a compatibilização da custódia cautelar
com o regime estabelecido neste aresto.
Cf. já destacado pelo e. Superior Tribunal de Justiça,
“(...) De acordo com a recente jurisprudência desta Corte
Superior, inclusive da colenda Quinta Turma, não há
incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em
liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre
'in casu'. Entretanto, faz-se necessário compatibilizar a
manutenção da custódia cautelar com o regime inicial
determinado na sentença condenatória, sob pena de estar impondo
ao condenado modo de execução mais gravoso tão somente pelo
fato de ter optado pela interposição de recurso, em flagrante

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ofensa ao princípio da razoabilidade. (...)” (RHC 117770/PI, rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em
5.11.2019).
-8-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à
turma julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
apenas para modificar o regime prisional para o semiaberto, cf.
fundamentação exposta no voto.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE