Tribunal: TJSP
Processo: 0000344-88.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – NÃO ACOLHIMENTO – Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, e sendo ele reincidente, não se pode cogitar da fixação de regime inicial diverso do fechado. Recurso parcialmente provido, somente para reduzir a pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001012964
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000344-88.2018.8.26.0603, da Comarca de Penápolis, em que é apelante WESLEI
TEIXEIRA MARINHO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo interposto por Weslei Teixeira Marinho da Silva,
somente para reduzir a pena privativa de liberdade para 06 anos e 03 meses de
reclusão e pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
mantendo, no mais, a r. sentença, por seus próprios fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000344-88.2018.8.26.0603 -Voto no 14760
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Apelação Criminal no 0000344-88.2018.8.26.0603
Comarca de Penápolis 3a Vara
Apelante: Weslei Teixeira Marinho da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 14760
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO

NÃO
ACOLHIMENTO Existindo nos autos evidências de não
se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, e sendo ele
reincidente, não se pode cogitar da fixação de regime inicial
diverso do fechado. Recurso parcialmente provido, somente
para reduzir a pena.
Vistos.
Weslei Teixeira Marinho da Silva interpôs
recurso de Apelação da r. sentença datada de 12.02.2020, prolatada pelo
MMo Juiz de Direito da 3a Vara da Comarca de Penápolis, que o
condenou à pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 666 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls.
421/425).
Em suas razões, a Defesa requereu a redução
da pena-base e a fixação do regime inicial semiaberto (fls. 438/439).
Por sua vez, o Ministério Público, nas
contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento
do apelo (fls. 443/445).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 461/463).

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É o relatório.
O apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 16.02.2018, por
volta das 23h50, na Rua Paes Leme, no 32, Vila Bandeirantes, na cidade
de Avanhandava, Comarca de Penápolis, trazia consigo e guardava, para
consumo de terceiros, 06 fragmentos de maconha, pesando 289,01g,
substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar
(fls. 164/166).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que
condenou o ora apelante, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o
recurso interposto não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, uma
vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele, no
mais, foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito
sentenciante.
Inicialmente, anoto que, muito embora não
tenha havido irresignação quanto à condenação do ora apelante, a
materialidade e a autoria do delito ficaram bem demonstradas.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 06/08), do auto de exibição
e apreensão (fls. 09/10), do laudo de constatação preliminar (fls. 15/16),
dos laudos de exame químico toxicológico (fls. 68/70 e fls. 71/73), dos
laudos de objetos (fls. 171/182), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste, tendo

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em vista que a confissão do réu em Juízo (fls. 426/427) foi corroborada
pelos demais elementos de provas trazidos aos autos, tais como os
depoimentos das testemunhas Flávia Oliveira Monteiro Alberton e
Rodrigo Gabriel Heradão, policiais militares (fls. 455 mídia disponível
no one drive).
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a materialidade e autoria do delito, correta a solução
condenatória.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece
reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria,
atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando os maus antecedentes e “a expressiva quantidade de
droga apreendida na posse do réu”, fixou a pena-base 1/3 acima do
mínimo, em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-
multa,
no
valor
unitário
mínimo.
Todavia,
considerando
as
circunstâncias apontadas, ou seja, a significativa quantidade de
entorpecente apreendido (289,01g de maconha) e que o réu possui duas
condenações aptas a gerar maus antecedentes (fls. 196 Processo no
009694-91.2010.8.26.0438 3a Vara de Penápolis; fls. 197 Processo
no 0013626-87.2010.8.26.0438 Juizado Especial Cível e Criminal de
Penápolis), e não sendo desfavoráveis ao réu as demais circunstâncias do
artigo 59 do Código Penal, entendo que o referido aumento se mostrou
exacerbado, razão pela qual, nesta etapa, fixo a pena-base 1/4 acima do
mínimo, resultando, agora, em 06 anos e 03 meses de reclusão e
pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe

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ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto
na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no §
4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra
LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei).
Destaca-se, a propósito, que a imposição de
pena tem por escopo não somente a prevenção especial (reeducar e
recuperar o infrator), mas, também e principalmente, exercer a
prevenção geral.
Nesse sentido: “O juiz tem poder discricionário
para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é
arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de
oito circunstâncias que devem orientar a individualização da pena-base, de
sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser
aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja
favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo” (STJ, 2a
Turma, HC 76.196/GO, rel. Min. Maurício Correa, RTJ, 176/742 ou
Guilherme De Souza Nucci, Individualização da Pena, 1a ed., RT, 2005, págs.
338-9, nota 5, grifei).
Na segunda fase, presente a circunstância
agravante
da
reincidência
(fls.
195

Processo
no
0003520-66.2010.8.26.0438 4a Vara de Penápolis) e a circunstância
atenuante da confissão espontânea, o sentenciante compensou tais
circunstâncias, mantendo as penas sem alterações.
Na terceira fase, deixou-se corretamente de
aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, por ser o réu reincidente, o que torna irrelevante qualquer
discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse benefício.
Incabível a substituição da pena privativa de

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liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade
de pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir
da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de
drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, face à reincidência e os
maus antecedentes do réu.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a
edição, pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a
execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” do § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal,
nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS, tal substituição não se
afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, além
de ser o réu reincidente, a quantidade de entorpecente aprendida
demonstra a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo
44 do Código Penal, face à quantidade de pena, à reincidência, os maus
antecedentes, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta
social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena,
tampouco da gravidade abstrata do delito, mas da reincidência e das
circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão,

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reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para
fins de repressão e prevenção.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
apelo interposto por Weslei Teixeira Marinho da Silva, somente para
reduzir a pena privativa de liberdade para 06 anos e 03 meses de
reclusão e pagamento de 625 dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
mantendo, no mais, a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator