Tribunal: TJSP
Processo: 0172112-83.2011.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL
ICMS – AIIM – Embargos do devedor – Operação interestadual – Saída da mercadoria do território paulista – Não provada – Cláusula FOB – Presunção de boa-fé – Impossibilidade:

– Nas operações interestaduais sujeitas à incidência do ICMS, a venda sob a cláusula FOB (Free On Board) não dispensa o vendedor da obrigação de comprovar a saída da mercadoria do território

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL
ICMS – AIIM – Embargos do devedor – Operação interestadual – Saída da mercadoria do território paulista – Não provada – Cláusula FOB – Presunção de boa-fé – Impossibilidade:

– Nas operações interestaduais sujeitas à incidência do ICMS, a venda sob a cláusula FOB (Free On Board) não dispensa o vendedor da obrigação de comprovar a saída da mercadoria do território paulista, que, exigida no regulamento, não pode ser substituída por presunção de boa fé.

EXECUÇÃO FISCAL
ICMS – AIIM – Embargos do devedor – Multa por infração – Confisco – Impossibilidade:

– A multa punitiva está limitada a 100% do tributo não recolhido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.

EXECUÇÃO FISCAL
ICMS – AIIM – Embargos do devedor – Juros moratórios - Lei Estadual no 13.198/09 – Inconstitucionalidade – Incidência – Impossibilidade:

– Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, é inaplicável a Lei 13.918/09 no cômputo dos juros de mora dos créditos tributários.

EXECUÇÃO FISCAL
ICMS – AIIM – Embargos do devedor – Honorários – Direito intertemporal – Código de Processo Civil de 2015 – Aplicabilidade – Possibilidade:

– O marco temporal para a aplicação do regramento jurídico acerca dos ônus sucumbenciais previstos no Código de Processo Civil de 2015 é a data da prolação da sentença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
Registro: 2020.0000652109
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0172112-83.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MAKRO ATACADISTA S.A, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial aos recursos. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 0172112-83.2011.8.26.0100
APTE/APDO(S): MAKRO ATACADISTA S/A
APDO/APTE(S): ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: CAROLINA BERTHOLAZZI
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 24.280
EMENTA
EXECUÇÃO FISCAL
ICMS
AIIM
Embargos do devedor
Operação
interestadual Saída da mercadoria do território paulista Não
provada
Cláusula FOB
Presunção de boa-fé

Impossibilidade:
Nas operações interestaduais sujeitas à incidência do ICMS,
a venda sob a cláusula FOB (Free On Board) não dispensa o
vendedor da obrigação de comprovar a saída da mercadoria
do território paulista, que, exigida no regulamento, não pode
ser substituída por presunção de boa fé.
EXECUÇÃO FISCAL
ICMS AIIM Embargos do devedor Multa por infração
Confisco Impossibilidade:
A multa punitiva está limitada a 100% do tributo não
recolhido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.
EXECUÇÃO FISCAL
ICMS AIIM Embargos do devedor Juros moratórios - Lei
Estadual no 13.198/09 Inconstitucionalidade Incidência
Impossibilidade:
Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão
Especial deste Tribunal de Justiça, é inaplicável a Lei
13.918/09 no cômputo dos juros de mora dos créditos
tributários.
EXECUÇÃO FISCAL
ICMS AIIM Embargos do devedor Honorários Direito
intertemporal
Código de Processo Civil de 2015

Aplicabilidade Possibilidade:
O marco temporal para a aplicação do regramento jurídico
acerca dos ônus sucumbenciais previstos no Código de
Processo Civil de 2015 é a data da prolação da sentença.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
RELATÓRIO
Executa-se débito no valor de R$513.303,13, decorrente do AIIM no 3096431-3,
lavrado em 30.6.08, por infringência aos arts.127, inciso II, 36, par.4o, c.c. 52-I do
RICMS (fls.52/53).
Citado, Makro Atacadista S/A. opôs embargos à execução fiscal alegando, em
síntese, a inexigibilidade do ICMS lançado pelo fisco. Vendeu as mercadorias com a
cláusula Free on Board FOB (transporte por conta do comprador) e destacou a
alíquota interestadual por ser o destino diverso do Estado de São Paulo. O fato do
destinatário remeter a mercadoria para outro Estado ou fraudar o fisco não gera
responsabilidade da vendedora, a qual se esgota quando da saída da mercadoria do seu
estabelecimento. Adotou todas as cautelas e o Fisco aplicou presunção de que
mercadorias permaneceram em São Paulo. A multa é abusiva. A incidência de juros
sobre a multa e a aplicação dos juros de mora na forma da Lei Estadual no 13.918/09 é
ilegal.
A sentença julgou parcialmente procedente os embargos para reconhecer a
decadência dos créditos datados de abril a junho de 2003, bem como a inexigibilidade
dos juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09, vigorando a regra anterior, com
aplicação da SELIC. Diante da sucumbência recíproca, as custas e despesas serão
proporcionalmente distribuída; os honorários ao embargante foram fixados em 10%
sobre o valor a ser excluído da dívida e ao embargado, em 10% do valor atualizado da
dívida, após o recálculo dos juros (fls.285/290).
A embargante apela, alegando nulidade da sentença por ausência de
fundamentação e por cerceamento de defesa. No mérito, operou-se a decadência em
relação aos créditos referentes aos meses de abril a junho de 2013 (art.150, par.4o, do
Código Tributário Nacional). Realiza venda com a cláusula FOB, pela qual cabe
exclusivamente ao comprador a aquisição, retirada e transporte da mercadoria até o
destino final. Não pode ser responsabilizada por fato alheio ao seu controle, como por
exemplo, eventual desvio no destino dado às mercadorias pelos seus adquirentes.
Adotou todas as medidas preventivas para verificação da regularidade da pessoa jurídica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
4
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
Paula Tomaz & Fedrigo Ltda. Agiu de boa fé, não podendo ser responsabilizada pelo
pagamento do ICMS. A manutenção da sentença viola os arts.121, incisos I e II, 124,
incisos I e II, 135, 136 e 137, inciso II, do Código Tributário Nacional. Como
ressaltado, as operações de venda foram realizadas com a cláusula FOB, sendo
irresponsável pelo transporte e destino das mercadorias. Adotou todas as cautelas para
evitar lesão ao erário, o que também afasta sua responsabilidade pelos débitos exigidos
(arts.108, inciso IV, e 112 do Código Tributário Nacional). A fiscalização do imposto
compete privativamente aos agentes fiscais de renda (arts.194 a 200 do Código
Tributário Nacional, arts.72 e 73 da Lei Estadual no 6.374/89 e art.490 do Decreto
Estadual no 45.490/00). O acordo referente à cláusula FOB não altera o sujeito passivo
da obrigação tributária nem sua responsabilidade. Nas vendas com a cláusula FOB cabe
à Fazenda exigir o tributo do responsável pelo desvio e não da vendedora, que agiu de
boa fé. Aplica-se o art.137 do Código Tributário Nacional. Não há prova de que as
mercadorias não chegaram ao destino final, baseando-se a exigência em mera
presunção, conforme art.36, par.4o, do RICMS. Suposta irregularidade da adquirente
não autoriza presumir que as mercadorias comercializadas permaneceram no território
paulista. A multa de 50% sobre o valor da operação é desproporcional e confiscatória.
Pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as multas
superiores a 30% do valor do imposto exigido são confiscatórias. A cobrança de juros
sobre a multa é indevida, sob pena de ofensa ao art.3o do Código Tributário Nacional
(razões, fls.450/483).
Nas contrarrazões, aduz a Fazenda que a sentença não padece de vício e
inexistência de cerceamento de defesa porque a prova é documental e foi apresentada.
No mérito, a sentença deve ser confirmada por seus próprios fundamentos. Como
observa o magistrado, a apelante não nega o destino diverso da mercadoria,
impugnando a responsabilidade tributária que lhe foi atribuída porque teria vendido a
mercadoria com a cláusula FOB. Porém, não prova a efetiva ocorrência da operação
interestadual. A cláusula FOB limita a responsabilidade do vendedor pelo transporte e o
exonera da entrega da mercadoria no estabelecimento do comprador, mas não exclui sua
responsabilidade pela veracidade das informações das notas fiscais que emite.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, nas vendas com a cláusula FOB a
responsabilidade do vendedor não se esgota com a entrega de mercadoria à
transportador e não pode ser oposta à Fazenda. A multa punitiva está em consonância
com a legislação e não se confunde com a multa moratória (fls.531/548)
A Fazenda também apela alegando a inexistência de decadência, a
constitucionalidade dos juros da Lei Estadual no 13.918/09 e a inaplicabilidade das
regras relativas aos honorários do novo Código de Processo Civil às demandas
ajuizadas na vigência do Código de 1973, requerendo que os honorários sejam fixados
por equidade com fundamento no art.20, par.4o, do Código de Processo Civil ou, caso
assim não se entenda, com fundamento no art.85, par.8o, do Código de Processo
Civil/15 (fls.492/530).
Nas contrarrazões, aduz a apelada que os débitos relativos ao período de abril a
junho03 estão fulminados pela decadência porque o fato gerador ocorreu há mais de 5
anos da ciência da lavratura do auto de infração. O Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça reconheceu a inconstitucionalidade da taxa de juros da Lei Estadual no 13.918/09
(fls.553/561).
Makro Atacadista S/A. opõe-se ao julgamento virtual (fl.567).
FUNDAMENTOS
1. A apelante alega nulidade porque a sentença teria deixado de analisar as
provas que apresentou e indicar as provas apresentadas pelo Fisco que fundamentaram a
conclusão de que as mercadorias permaneceram no Estado de São Paulo quando o
próprio Fisco afirma que a autuação se baseou em presunção, desconsiderando também
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal no sentido da
irresponsabilidade pelo destino das mercadorias.
Alega, ainda, cerceamento do direito de defesa com o julgamento antecipado
porque necessária a prova pericial.
O magistrado entendeu desnecessária a perícia sob os seguintes fundamentos:
“(...)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
O caso versa sobre atuação na qual a Fazenda Pública imputou à embargante a
infração de destacar a alíquota de 7% para remessa de mercadoria para fora do
Estado (regra especial) quando, de fato, não há prova de que a mercadoria teria saído
do Estado de São Paulo.
O embargante não nega o destino diverso da mercadoria, apenas impugna a sua
responsabilidade no evento e a falta de prova. Diz que tendo vendido a mercadoria com
a cláusula Free on Board - FOB a responsabilidade seria exclusiva do comprador,
limitando-se sua responsabilidade pelos eventos ocorridos até a saída das mercadorias
do seu estabelecimento. O destino diverso dado pelo comprador não poderia lhe gerar
qualquer responsabilidade.
Com efeito, pressupondo que toda a operação se deve considerar na saída do
estabelecimento da embargante e que ali se esgota sua responsabilidade tributária,
então caberia destacar na operação alíquota compatível com esta limitação territorial
da operação (saída e entrega no Estado de São Paulo), recolhendo-se a alíquota
interna sobre a venda.
Esta observação se deve ao fato de alíquota não é interna ou interestadual (de 7%ou
12%) de acordo com o destino inscrito na nota fiscal, mas sim se funda no destino real
da mercadoria. Se a mercadoria fosse para o estabelecimento fora do Estado de São
Paulo, a alíquota seria 7% e, se for para São Paulo, o imposto deveria ser lançado
como o foi na autuação.
O acordo entre as partes (dever ser) não altera a regra tributária predisposta a atuar
quando verificados os fatos (ser) geradores (operação interna): 'TRIBUTÁRIO. ICMS.
OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DESCARACTERIZAÇÃO. CLÁUSULA FOB. A
cláusula FOB opera entre as partes, exonerando o vendedor da responsabilidade pela
entrega da mercadoria ao destinatário, nada valendo perante o Fisco (CTN, art. 123),
que só homologa o pagamento do ICMS pela alíquota interestadual se a mercadoria
for entregue no estabelecimento do destinatário em outra unidade da operação; não é a
nota fiscal que define uma operação como interestadual, mas a transferência física da
mercadoria de um Estado para outro. Recurso especial conhecido e provido.' (REsp
37033/SP, Rel. MIN. PEÇANHAMARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI
PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em06/08/1998, DJ 31/08/1998 p. 53)
Correta a autuação, valendo notar que o fisco apresentou o vácuo de provas da
operação interestadual, nada sendo apresentado em sentido oposto, sendo lícito
assumir neste contexto - que a mercadoria circulou internamente. Neste contexto,
inócua designação de perícia para confirmar o que já se expõe nos documentos
juntado. Inexiste prova mínimo ou mesmo indícios da existência de operação
interestadual.” (fls.285/286).
O art.36, par.4o, do RICMS, diz que se presume interna a operação caso o
contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a
outro Estado.
Diante da presunção legal, desnecessária indicação de eventuais provas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
apresentadas pelo Fisco, uma vez que à apelante incumbe provar a realização de
operação interestadual.
Outrossim, sustenta a apelante que a realização de perícia foi expressamente
requerida e era imprescindível para provar a adoção das providências necessárias para
verificação da regularidade da adquirente das mercadorias bem como a efetiva
realização da negociação comercial, implicando o julgamento antecipado cerceamento
do direito defesa
Sem razão.
Como bem decidiu o magistrado, a apelante apenas impugna a sua
responsabilidade no evento e a falta de prova do Fisco quanto a permanência das
mercadorias no Estado de São Paulo, sob o fundamento de que as operações são feitas
com cláusula FOB.
Contudo, o fim almejado pela apelante através da perícia não interfere na
higidez do auto de infração que só poderia ser desconstituído mediante a prova, pela
apelante, da efetiva entrega da mercadoria em outro Estado da Federal.
Ficam, portanto, repelidas a alegação de nulidade da sentença e de cerceamento
do direito de defesa.
2. O inconformismo externado pelo Makro Atacadista S/A quanto à decadência
dos créditos referentes aos meses de abril a junho de 2013 está prejudicado porque
expressamente declarada na sentença.
A declaração da decadência, de outro lado, dá origem ao inconformismo da
Fazenda que, em suas razões, sustenta sua inocorrência porque o prazo decadencial para
constituição do crédito tributário inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que se extinguiu o direito do Estado de rever e homologar o lançamento. Na
hipótese, o mês de referência mais antigo é 1o.4.03, o prazo decadencial se iniciou em
1o.1.04 e se encerraria em 31/12/2009. Lavrado o auto em 30.6.08, não teria se operado
a decadência.
Tem razão a Fazenda.
O imposto cobrado ICMS e a respectiva multa referem-se a operações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
8
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
mercantis realizadas no período de abril a julho de 2003.
Dessa forma, aplicável o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, e não
o art.150, par.4o, do mesmo diploma, uma vez que, ausente o pagamento do tributo,
nada há a homologar.
Daí a necessidade de lançamento de ofício pelo fisco a atrair a regra do referido
art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, a saber:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;”
Na hipótese o prazo decadencial para a Fazenda lançar a diferença devida se
iniciou em 1.1.2004, e encerrou-se em 31.12.2008. Tendo o AIIM sido lavrado em
30.6.08 (fl. 2 do apenso), de rigor o afastamento da decadência.
Nesse sentido, entendimento desta 10a Câmara de Direito Público:
“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. AIIM no 3.107.618-0 de 18-12-2008.
Crédito não autorizado da parcela de 1% do imposto referente ao período de 1990 a
1997. Decadência. Prescrição. Juros de mora. LE no 13.918/09. Taxa Selic. Multa
administrativa. 1. Decadência. O Estado cobra o imposto não declarado e não pago
ante a errônea apropriação de crédito fiscal; se não foi declarado nem pago, nada há a
homologar, a afastar a aplicação do art. 150, § 4o do CPC (AgRg no REsp no 1.145.116-
PR, STJ, 1a Turma, 22-4-2014, Rel. Og Fernandes). A hipótese cuida do lançamento
previsto no art. 142 ou 149 do CTN, decorrente de levantamento fiscal procedido pela
autoridade tributária, cujo prazo se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN.
Tributo relativo aos meses de junho, julho, novembro e dezembro de 2003; prazo
decadencial contado de 1-1-2004 a 31-12-2008; auto de infração lavrado em
18-12-2008.
Decadência
não
consumada.
(...)”.
(Apelação
no
0027995-43.2011.8.26.0053, rel. Des. TORRES DE CARVALHO, julgada em
6.3.2017).
“EMENTA: Ação de anulação de débito fiscal. AIIM. Creditamento indevido de ICMS.
Energia elétrica consumida em supermercado. Alegação de decadência do direito
afastada. Prazo decadencial regido pelo art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo de
cinco anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível. Precedentes do STJ. Creditamento de ICMS realizado em desacordo com os
laudos técnicos apresentados. Atividade principal da autora que é essencialmente de
comercialização de bens de consumo, sendo secundárias as atividades de
industrialização de manufaturados e semi-faturados. Entendimento firmado pelo STJ

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
9
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
no julgamento do recurso repetitivo e representativo de controvérsia (REsp n.
1.117.139/RJ). Juros de mora. Aplicação da Lei Estadual n. 13.918/09, observado o
limite máximo da SELIC. Interpretação conforme a constituição. Arguição de
Inconstitucionalidade n. 0170909-61.2012.8.26.0000 julgada pelo Órgão Especial.
Recursos não providos”. (Apelação no 1048501-18.2014.8.26.0053, rel. Des.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, julgada em 13.2.2017).
“EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Creditamento indevido.
Decadência não ocorrida. Aplicabilidade do art. 173, I, do CTN, de acordo com a
jurisprudência consolidada do STJ. Multa corretamente aplicada. Abusividade não
configurada. Inexistência de confisco. Incidência de juros moratórios sobre multa.
Admissibilidade. Penalidade que integra o crédito tributário. Juros de mora. Lei
Estadual 13.918/09. Cálculo que deve observar o decidido pelo C. Órgão Especial na
Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.216.0000. Sentença de
procedência. Recursos oficial e voluntário parcialmente providos, para julgar os
embargos procedentes em parte, limitados os juros moratórios ao teto representado
pela taxa SELIC e alterada a distribuição dos ônus da sucumbência”. (Apelação no
8001039-97.2013.8.26.0014, rel. Des. ANTONIO CARLOS VILLEN, julgada em
3.10.2016).
O mesmo entendimento é dominante no Superior Tribunal de Justiça, conforme
Súmula 555: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial
quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na
forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o
dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.
Acrescente-se que esse posicionamento é antigo na Corte:
“EMENTA:
TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO
SUJEITO
A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4o, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do
Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a
contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a
existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à
homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN.
2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação,
daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4o
desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador). Todavia, não havendo
pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o
prazo previsto no art. 173, I, do CTN.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que inexistiu pagamento de tributos pela
empresa, mas apenas apresentação de DCTF contendo informações sobre supostos
créditos tributários a serem compensados. Agravo regimental improvido”. (realce
nosso)
(AgRg no REsp 1.277.854/PR, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julgado em
12.6.2012).
3. No mérito, a hipótese versa sobre a falta de comprovação da saída da
mercadoria do território paulista, em operação interestadual beneficiada por alíquota
reduzida.
Como já ressaltado, conforme art.36, par.4o, do RICMS, presume-se interna a
operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista
com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação.
É, portanto, do vendedor ou contribuinte no presente caso, a apelante a
obrigação de comprovar a saída da mercadoria do território paulista, prova que não
realizou.
Não foi reproduzida cópia do processo administrativo, juntando a apelante
apenas cópia de suas defesas administrativas, em cujo teor transcreve a autuação e a
parte dispositiva da decisão administrativa, in verbis:
“(...)
A contribuinte MAKRO ATACADISTA S/A, foi autuada em virtude de emitir notas
fiscais no valor de R$688.999,14 (seiscentos e oitenta e oito mil, novecentos e noventa e
nove reais e quatorze centavos), na saída de mercadoria, consignando declaração falsa
quanto ao estabelecimento de destino.
(...)
O caso em tela se enquadra perfeitamente à hipótese abstrata contida no dispositivo
legal supracitado, caracterizando dessa forma a regra matriz de incidência, vez que a
norma em abstrato se aplicou ao caso concreto.
Assim, deve-se aplicar a presunção trazida pelo artigo 36, § 4o do RICMS/SP (Decreto
45.490/00).” (fls.145/146).
Nos presentes autos a apelante também sustenta a realização de venda com a
cláusula FOB e não junta qualquer prova do pagamento e transporte das mercadorias.
Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
a cláusula FOB não pode ser oposta à Fazenda Pública, razão pela qual não elide a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
responsabilidade do contribuinte, a saber:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO
CÓDIGO FUX. ICMS INTERESTADUAL. CLÁUSULA FOB. INAPLICABILIDADE.
ADEMAIS, A ALTERAÇÃO DO JULGADO IMPLICA EM REVOLVIMENTO DE
PROVAS. (...) AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não se observa a ofensa aos arts. 489, § 1o. e 1.022, II do Código Fux, porquanto o
Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o
acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.
(...)
5. É entendimento desta Corte Superior que a denominada cláusula FOB somente
tem validade entre as partes, não podendo ser oposta ao Fisco para exonerar o
vendedor da responsabilidade tributária. Precedente: REsp. 1.769.599/SP, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, DJe 17.12.2018; AgInt no REsp. 1.689.975/SP, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, DJe 28.5.2018.
6. Outrossim, para o deslinde da controvérsia seria necessário a análise de legislação
local (Lei Estadual 7.098/1998), providência vedada a teor do verbete sumular
280/STF.
(...)
8. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.” (AgInt no REsp
1808519/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 09/12/2019)
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA.
RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO
ICMS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. MATÉRIA
DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL.
1. Esta Corte possui o entendimento de que, nos termos do art. 123 do CTN, a
cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a
responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes.
2. O Tribunal a quo, soberano na análise das provas, afirmou que i) a recorrente não
comprovou a saída da mercadoria do território paulista; ii) tendo em vista a
declaração de inidoneidade da compradora no Sintegra (Sistema Integrado de
Informações sobre ICMS) anteriormente à data de saída das mercadorias, inócua
qualquer alegação de desconhecimento acerca da situação cadastral da empresa a
justificar boa-fé da recorrente, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo
pagamento da diferença da alíquota do ICMS, bem como da multa resultante (já
reduzida). 3. O Colegiado de origem também deixou certo que "a data de publicidade
da declaração de inidoneidade restou devidamente comprovada [...], sendo pretérita à
saída das mercadorias referentes às operações abarcadas pelo auto de infração".
Nesse contexto de fatos e provas, incabível a diligência prevista no art. 938, § 3o, do
CPC/2015.
4. Para afastar a conclusão a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
12
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
peculiaridades do caso como sustentado neste apelo, é necessário o revolvimento do
acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial, por
óbice da Súmula 7/STJ.
(...)
7. Recurso especial não conhecido.”(REsp 1818454/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019)
Não servindo para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor da
mercadoria, a cláusula FOB também não serve para, demonstrando sua boa-fé, dispensá-
lo da prova exigida pelo Fisco.
Com efeito, sendo do vendedor a obrigação de provar a saída da mercadoria do
território paulista, não poderia a impetrante desta se exonerar, utilizando uma regra
contratual estranha à relação tributária, como a cláusula FOB, em afronta ao art.123 do
Código Tributário Nacional.
Tendo a legislação tributária carreado ao vendedor obrigação de provar a saída
da mercadoria do território paulista, não se pode presumir a sua boa-fé, pois tal
presunção implicaria na dispensa da prova que o regulamento expressamente exige.
Nessas condições, mesmo utilizando a cláusula FOB, deve o vendedor munir-se
de comprovantes da saída da mercadoria do território do estado-membro. Não tendo
assim agido a apelante, não há ilegalidade na atuação fiscal.
4. A apelante também questiona a legalidade das multas, diante de seu caráter
confiscatório.
O percentual das multas e sua base de cálculo estão previstas nos art.527, inc.
IV, “b”, c.c pars.1o e 10 do RICMS, a saber:
Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com
alteração da Lei 9.399/96, art. 1°, IX, da Lei 10.619/00, arts. 1o, XXVII a XXIX, 2°, VIII
a XIII, e 3o, III e da Lei 13.918/09, art.11, XIII e art. 12, XVIII): (Redação dada ao
"caput" do artigo, mantidos seus incisos, pelo Decreto 55.437, de 17-02-2010; DOE
18-02-2010; Efeitos a partir de 23-12-2009)
IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais:
...
b) emissão de documento fiscal que consignar declaração falsa quanto ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
13
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria ou do serviço; emissão de
documento fiscal que não corresponder a saída de mercadoria, a transmissão de
propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a
prestação ou a recebimento de serviço - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do
valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;
...
§ 1.o - A aplicação das penalidades será feita sem prejuízo da exigência do imposto em
auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação penal cabí-vel,
inclusive por crime de desobediência.
...
§ 10 - O valor da multa deverá ser arredondado com desprezo de importância
cor-respondente a fração da unidade monetária.
A fixação do valor da multa punitiva em montante superior ao valor do tributo
não recolhido realmente configura confisco, devendo ser reduzida de forma a
corresponder a 100% do valor do tributo devido.
No caso presente, está sendo exigida multa punitiva no valor de R$206.699,74 e
o principal do débito era de R$75.609,88, de maneira que a sanção corresponde a 450%
do tributo devido (fl.52).
Segundo entendimento do STF, a multa de natureza punitiva está limitada ao
percentual de 100% do valor do tributo devido:
“EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO
DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
NECESSIDADE
DE
PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS PROCESSOS. MULTA PUNITIVA.
100%
DO
VALOR
DO
TRIBUTO.
CARÁTER
PEDAGÓGICO.
EFEITO
CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
(...)
O entendimento desta Corte é no sentido de que a abusividade da multa punitiva
apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do
valor do tributo.
Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AgIn 851.038/SC, 1a Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em
10.2.2015).
5. Sustenta a apelante a impossibilidade da incidência de juros sobre a multa
dada sua natureza punitiva e não tributária.
O art.96 da Lei Estadual no 6.374/89, vigente à época da autuação dispunha:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
14
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
Artigo 96 - O débito fiscal fica sujeito a juros de mora, que incidem:
...
II - relativamente à multa:
a) a partir do segundo mês subseqüente ao da lavratura do auto de infração;

Como bem decidiu a sentença, “Sendo a multa pecuniária dívida de valor, seu
inadimplemento atrai as regras da mora, sendo lícita e justa a incidência de juros pelo
período em que constituído e exigível a dívida deixa o devedor de solvê-la. A mesma
lógica justificante da incidência dos juros sobre o valor inadimplido de ICMS aplica-se
à hipótese.” (fl.287)
6. O Órgão Especial deste Tribunal julgou procedente a Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, para conferir interpretação
conforme a Constituição Federal aos dispositivos legais indicados, estabelecendo que a
taxa de juros aplicável ao imposto ou à multa não pode exceder àquela incidente na
cobrança dos tributos federais, in verbis:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual n°
6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de
composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a
correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por
ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros
moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente,
institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito
que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a
competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4° do referido
preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas
gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito
Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete
suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas STF que, nessa linha, em
oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não
podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas
gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo
de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a
incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" - Lei voltada
à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais
que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e
do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
15
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo
então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se
presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens
na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como
compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir
suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a
razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória,
não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente -
Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do
Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que pode ser
considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na
atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela
União para o mesmo fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade
da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa,
sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à
Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) - Procedência parcial da arguição.” (Acórdão
proferido na Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel.
Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, julgado em 27.2.2013)
O julgado do Órgão Especial apenas corrobora o entendimento do Supremo
Tribunal Federal de que os índices de correção monetária de créditos fixados pelas
unidades federadas não podem ser superiores aos fixados pela União para o mesmo fim
(RExt no 183907/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, julgado em 29.3.2000 e publicado
em 16.4.2004).
Ressalte-se que, mesmo declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da
Lei Estadual no 13.918/09, o julgamento do Órgão Especial pode fundamentar outras
decisões judiciais, inclusive porque o órgão competente para análise da
constitucionalidade de leis locais (art.74, inciso VI,
da Constituição Estadual).
Portanto, correta a sentença ao determinar o recálculo dos juros moratórios pela
SELIC.
7. Diante da sucumbência recíproca, a sentença determinou a distribuição
proporcional das custas e despesas processuais entre as partes, fixando honorários à
embargante em 10% sobre o valor a ser excluído da dívida e à embargada, em 10% do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
valor atualizado da dívida, após o recálculo dos juros, conforme arts.85, par.3o, e 86 do
Código de Processo Civil/15.
A Fazenda apela, sustentando a inaplicabilidade das regras do novo Código de
Processo Civil porque a demanda foi ajuizada na vigência do diploma processual de
1973.
Sem razão.
Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o
marco temporal para a aplicação do regramento jurídico acerca dos ônus
sucumbenciais previstos no Código de Processo Civil de 2015 é a data da prolação
da sentença, in verbis:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL. (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DIREITO INTERTEMPORAL:
ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. MARCO TEMPORAL.
PROLAÇÃO DA SENTENÇA. EARESP 1255986/PR. JULGAMENTO PELA CORTE
ESPECIAL DESTE STJ. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE ACERCA DO TEMA.
SÚMULA 568/STJ.
(...)
A irresignação da parte diz respeito ao fato de que o julgamento da apelação foi
realizado na vigência do Código de Processo Civil/2015, sendo que, na vigência do
novo diploma, é vedada a compensação dos honorários advocatícios.
Com efeito, não obstante o esforço da parte, o decisum combatido foi claro no sentido
de que a Corte Especial, órgão fracionário de maior hierarquia deste STJ,
sedimentou o entendimento de que o marco temporal para a aplicação das normas do
Código de Processo Civil de 2015, a respeito da fixação e da distribuição dos
honorários de sucumbência, é a data da prolação de sentença que os impõe. In verbis:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO
INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. NATUREZA
JURÍDICA HÍBRIDA, PROCESSUAL E MATERIAL. MARCO TEMPORAL PARA A
INCIDÊNCIA DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRESERVAÇÃO DO
DIREITO ADQUIRIDO PROCESSUAL.
1. Em homenagem à natureza processual material e com o escopo de preservar os
princípios do direito adquirido, da segurança jurídica e da não surpresa, as normas
sobre honorários advocatícios de sucumbência não devem ser alcançadas pela lei
processual nova.
2. A sentença (ou o ato jurisdicional equivalente, na competência originária dos
tribunais), como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos
honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
17
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
regras fixadas pelo CPC/2015.
3. Assim, se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais,
foi prolatado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas essas regras até o
trânsito em julgado.
Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas
do novel diploma processual relativas a honorários sucumbenciais é que serão
utilizadas.
4. No caso concreto, a sentença fixou os honorários em consonância com o CPC/1973.
Dessa forma, não obstante o fato de o Tribunal de origem ter reformado a sentença já
sob a égide do CPC/2015, incidem, quanto aos honorários, as regras do diploma
processual anterior.
5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp 1255986/PR, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/03/2019, DJe 06/05/2019,
grifei).
No caso concreto, a sentença sido prolatada em 16/02/2014 (e-STJ fls. 731/743) e a
decisão integrativa em 10/03/2014 (e-STJ fls. 812/813), ambas com base no CPC/1973,
de modo que lhes foram aplicadas as regras vigentes à época da qual foram
prolatadas, tendo havido a determinação de compensação dos honorários advocatícios
a teor do art. 21 do CPC/73. Aliás, o precedente da Corte Especial julgou caso
concreto que tratou de situação parelha.
Por serem elucidativos, faço ainda constar os seguintes julgados:
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL.
ART. 20 DO CPC/73. ART. 85 DO CPC/2015. NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA,
PROCESSUAL E MATERIAL. MARCO TEMPORAL PARA A INCIDÊNCIA DO
CPC/2015.
PROLAÇÃO
DA
SENTENÇA.
PRESERVAÇÃO
DO
DIREITO
ADQUIRIDO PROCESSUAL.
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra
acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de ação anulatória, objetivando desconstituir lançamentos
fiscais. O Juízo de 1o Grau, em 19/02/2014, julgou parcialmente procedente o pedido,
"tão somente, para que seja afastada a cobrança de juros fixados pela Lei Estadual no
13.918/09, no que exceder o índice federal estabelecido para os débitos fiscais da
União, observado, em qualquer caso, o limite de 1% ao mês". Quanto às verbas de
sucumbência, dispôs que, "ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com
metade das custas e despesas processuais, bem como com a totalidade dos honorários
advocatícios de seu respectivo patrono". O Tribunal de origem, por sua vez, na
vigência do CPC/2015, deu provimento à Apelação da autora, para anular os autos de
infração, fixando os honorários de advogado em R$ 30.000,00, nos termos do art. 20, §
4o, do CPC/73. No Recurso Especial sustenta a ora agravante que a verba honorária
deve ser fixada de acordo com as regras do CPC/2015, porquanto fora ela
parcialmente sucumbente, na sentença, condição alterada, pelo acórdão recorrido,
quando do provimento de seu recurso de Apelação, com a imposição integral dos ônus
sucumbenciais à agravada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
III. Na forma da jurisprudência da Corte Especial do STJ, "em homenagem à
natureza processual material e com o escopo de preservar os princípios do direito
adquirido, da segurança jurídica e da não surpresa, as normas sobre honorários
advocatícios de sucumbência não devem ser alcançadas pela lei processual nova. A
sentença (ou o ato jurisdicional equivalente, na competência originária dos
tribunais), como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção
dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação
das regras fixadas pelo CPC/2015. Assim, se o capítulo acessório da sentença,
referente aos honorários sucumbenciais, foi prolatado em consonância com o
CPC/1973, serão aplicadas essas regras até o trânsito em julgado.
Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas
do novel diploma processual relativas a honorários sucumbenciais é que serão
utilizadas" (STJ, EAREsp 1.255.986/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
CORTE ESPECIAL, DJe de 06/05/2019). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp
1.657.733/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de
09/10/2019; EDcl no REsp 1.514.775/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2019; REsp 1.828.624/PE, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019; AREsp 1.361.955/RJ,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de
28/06/2019. Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência
sedimentada nesta Corte, merece ser mantida a decisão ora agravada, em face do
disposto no enunciado da Súmula 568 do STJ.
IV. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1716172/SP, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 29/11/2019, grifei).
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL.
NÃO
OCORRÊNCIA.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
EQUIDADE. CRITÉRIO. VALOR RAZOÁVEL. SÚMULA No 7/STJ.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de
Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).
2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva
adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito
que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
3. No caso, não há espaço para falar em julgamento extra petita, visto a controvérsia
ter sido decidida nos limites delineados na petição inicial.
4. O marco temporal para a aplicação do regramento jurídico acerca dos ônus
sucumbenciais previsto no Código de Processo Civil de 2015 é a data da prolação da
sentença ou, nos casos dos feitos de competência originária dos tribunais, do ato
jurisdicional correspondente à sentença.
5. Na hipótese, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça rever os critérios de justiça e
de razoabilidade utilizados pelas instâncias ordinárias para fixação dos honorários
advocatícios arbitrados pelo critério da equidade, haja vista tal providência depender
da reapreciação dos elementos fático-probatórios do caso.
6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1227170/SP, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/10/2019, DJe 07/11/2019,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
19
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
grifei).
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE
NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA
DEMANDANTE.
1. É descabida a aplicação do art. 85, §§ 2o e 6o, do CPC/15 quando a sentença foi
prolatada na vigência do antigo diploma processual civil, sendo imperativa a
observância das regras previstas no art. 20, § 3o e § 4o, do CPC/73. Precedentes.
1.1. No caso concreto, conquanto tenha sido provida parcialmente a apelação já na
vigência da Lei n. 13.105/15, reconhecendo-se a sucumbência mínima da parte
demandante, a sentença proferida sob a égide do CPC/73 deliberou sobre a verba,
sendo esse o marco nascedouro do direito do causídico aos honorários, razão pela qual
tem-se por legítima a aferição da remuneração pelo critério da equidade.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1243692/SP, Rel. Ministro
MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019, grifei).
Destarte, correto o entendimento da decisão combatida, uma vez que, em homenagem à
jurisprudência assente pela Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, agiu de
forma correta o Tribunal local ao fazer incidir as normas e orientações
jurisprudenciais relativas aos honorários advocatícios vigentes sob a égide do CPC/73.
Assim, no ponto, igualmente aplicável a Súmula 568/STJ.
Ante o exposto, acolho parcialmente o agravo interno para, reconsiderando a decisão
agravada, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial na parte
conhecida, afastando a incidência da Súmula 283/STF no tocante à tese de ofensa aos
arts.
728 do CC/2002 e 6.o do CPC/1973, aplicando, no ponto, o óbice da Súmula 568/STJ.
Mantido o ônus sucumbencial fixado na decisão agravada.” (Decisão monocrática
proferida no AgInt no REsp 1826889/MG, relatado pelo Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, publicada em 13.2.20)
Na hipótese, embora a demanda tenha sido ajuizada sob a égide do Código de
Processo Civil de 1973, a sentença foi prolatada em 2.6.16, ou seja, na vigência do
Código de Processo Civil de 2015, o que impõe a observância de suas regras quanto aos
ônus sucumbências, aliás, como corretamente decidido pela sentença.
O pedido subsidiário de aplicação do par.8o do art.85 do código de Processo
Civil também não pode ser acolhido porque a demanda não se encaixa nas hipóteses que
autorizam a fixação por equidade (§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o
valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §
2o. ).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
20
Apelação Cível no 0172112-83.2011.8.26.0100
Voto n°24280
Destarte, pelo meu voto, dou provimento parcial aos recursos. Pelo trabalho
adicional em grau recursal majoro em 1% os honorários fixados no Primeiro Grau a
favor de ambas as partes.
TERESA RAMOS MARQUES

RELATORA