Tribunal: TJSP
Processo: 0005641-90.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso Defensivo – Insurgência em relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de 60% de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz que o agravante não ostenta reincidência específica – Impossibilidade – O lapso de 40 % de cumprimento da pena, para fins de progressão, é exigido somente aos sentenciados primários (art. 112, V, da Lei de Execução Penal),

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso Defensivo – Insurgência em relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de 60% de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz que o agravante não ostenta reincidência específica – Impossibilidade – O lapso de 40 % de cumprimento da pena, para fins de progressão, é exigido somente aos sentenciados primários (art. 112, V, da Lei de Execução Penal), o que não é o caso do Paciente.
O art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que dispõe o cumprimento de 60% da pena para fins de progressão, não exige que a reincidência seja específica, bastando, portanto, que o apenado seja reincidente.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898240
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005641-90.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante RAFAEL
DA COSTA MOTA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao Agravo em Execução, mantendo íntegra a r. decisão por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005641-90.2020.8.26.0026 -Voto no 11.918
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Voto no 11.918
Agravo em Execução Penal no 0005641-90.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru DEECRIM UR3
Agravante: Rafael da Costa Mota
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em Execução Recurso Defensivo Insurgência em
relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de
60% de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz
que o agravante não ostenta reincidência específica

Impossibilidade O lapso de 40 % de cumprimento da
pena, para fins de progressão, é exigido somente aos
sentenciados primários (art. 112, V, da Lei de Execução
Penal), o que não é o caso do Paciente.
O art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que dispõe o
cumprimento de 60% da pena para fins de progressão, não
exige que a reincidência seja específica, bastando, portanto,
que o apenado seja reincidente.
Recurso improvido.
Trata-se de Agravo em Execução interposto por Rafael
da Costa Mota contra a r. decisão de fls. 20/22, que indeferiu o pedido de retificação
do cálculo de penas homologado, no qual constou que o lapso para a concessão do
benefício da progressão de regime é de 2/5 para primários, e 3/5 aos reincidentes.
Argumenta, em síntese, que no cálculo de penas
elaborado constou a aplicação da fração de 3/5 para fins de progressão de regime.
Apesar da homologação, a Defesa pleiteou, posteriormente, a retificação do cálculo
elaborado, por se tratar de reincidência não específica. Sustenta que, por ser a
reincidência simples, não deveria ser aplicada a regra estabelecida no inciso VII, do
art. 112, da Lei de Execução Penal (na redação estabelecida pela Lei n° 13.964/19),
que exige cumprimento de ao menos 60% da pena para progressão para reincidentes
específicos.
Requer, assim, seja o recurso provido, determinando-se
a retificação do cálculo de penas para fazer constar o lapso de 2/5 de cumprimento

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de pena do delito para fins de progressão de regime (fls. 01/05).
A contraminuta de agravo foi apresentada às fls. 26/60,
pugnando pelo improvimento do recurso.
A r. decisão agravada foi mantida às fls. 61.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do agravo em execução (fls. 73/80).
É o relatório.
Consta dos autos que o sentenciado foi condenado pela
prática do crime previsto no art. 33, caput, e §4°, da Lei no 11.343/06 (fls. 09 e
11/12).
O Agravante foi novamente condenado pela prática do
mesmo delito, ocorrendo em reincidência (fls. 13/14 e em consulta aos autos de
origem Processo n° 0009033-92.2016.8.26.0506 fls. 188).
Posteriormente, o ilustre Defensor requereu a
retificação do cálculo elaborado, por se tratar de reincidência não específica. Sustenta
que, por ser a reincidência simples, não deveria ser aplicada a regra estabelecida no
inciso VII, do art. 112, da Lei de Execução Penal (na redação estabelecida pela Lei
n° 13.964/19), que exige cumprimento de ao menos 60% da pena para progressão
para reincidentes específicos (fls. 15/18).
Apreciando o pedido, assim decidiu o MM. Juízo a
quo:
“O pedido é improcedente.

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Conforme observado pelo Ministério
Público, a nova redação do artigo 112, inciso V, da LEP traz a
primariedade como requisito para a aplicação da porcentagem de
40% (ou fração de 2/5), o que não é o caso do sentenciado, pois
reincidente.
Ademais, a nova redação, não faz exigência
quanto à reincidência se específica ou não. O legislador não
cuidou de restringir a reincidência ao crime hediondo ou, menos
ainda, de exigir que se trate de reincidência específica. Nesse
sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
'EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE
REGIME. CRIME HEDIONDO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR
LESÕES CORPORAIS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5
APENAS AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. I -
Pretende o agravante o reconhecimento da ilegalidade do v.
acórdão vergastado, o qual reconheceu que, para a progressão ao
regime semiaberto, é necessário o cumprimento de 3/5 da pena,
tendo em vista a existência de duas condenações (crime de lesão
corporal e tráfico), sob o argumento de que apenas o reincidente
específico em crime hediondo deverá cumprir 3/5 (três quintos) da
pena que lhe foi imposta para poder progredir de regime prisional.
II - Contudo, não há reparos a serem feitos aos pronunciamentos
das instâncias ordinárias, pois, no tocante à reincidência indicada
no § 2o do artigo 2o da Lei dos Crimes Hediondos, não se exige
"que o sentenciado seja reincidente específico em crimes
hediondos ou equiparados. O conceito de reincidência referido no
art. 2o, § 2o, da Lei n° 8.072/90, com redação dada pela Lei n°
11.464/2007, é o do art. 63 do CP (reincidência genérica)"
(JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado. 23a ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, p.729). Precedentes. Agravo regimental
desprovido.(AgRg no RHC 56.240/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5.a
Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015).'
No mesmo sentido, também, recentes julgados do
E. Tribunal de Justiça de São Paulo especificamente quanto ao
indeferimento da retificação, no tocante à utilização da fração de
40% (ou 2/5) para o caso de reincidência em crime de tráfico de
drogas, verbis: 'AGRAVO EM EXECUÇÃO Recurso defensivo
visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas
que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos), para
progressão de regime prisional. Sustenta que o reeducando não é
reincidente específico na prática de crime hediondo, pugnando
pela aplicação retroativa da lei penal mais benéfica, nos termos da
nova redação do artigo 112, inciso V, da LEP, dada pela Lei
13.964/2019 - IMPOSSIBILIDADE - O artigo 112 da LEP, com

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redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo
"reincidente específico", de modo que não faz distinção entre
reincidência comum ou específica, devendo, portanto, incidir a
fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes,
independentemente da natureza do delito anteriormente cometido.
Agravo
improvido.
(Agravo
em
Execução
Penal
no
0000508-71.2020.8.26.0154, Des. Rel. Paulo Rossi, 12a Câmara de
Direito Criminal, julgado em 07/05/2020, DJe 15/05/2020)." E
ainda: "AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL CÁLCULO DE PENAS - EXIGÊNCIA DO
CUMPRIMENTO DO LAPSO DE 3/5 ALEGAÇÃO DEFENSIVA
NO
SENTIDO
DE
QUE
O
SENTENCIADO
NÃO
É
REINCIDENTE
ESPECÍFICO
NA
PRÁTICA
DE
CRIME
HEDIONDO IRRELEVÂNCIA À LEI No 13.964/2019 NÃO FAZ
DISTINÇÃO
ENTRE
A
REINCIDÊNCIA
COMUM
OU
ESPECÍFICA RECURSO NÃO PROVIDO. (Agravo em Execução
Penal no 0002060-37.2020.8.26.0521, Des. Rel. Willian Campos,
15a Câmara de Direito Criminal, julgado em 09/05/2020, DJe
13/05/2020).'
Assim, por estar o cálculo de penas de acordo
com o entendimento dos Tribunais acima e por não vislumbrar
incorreções, indefiro o pedido da Defesa.” (fls. 20/22).
Apesar do inconformismo da ilustre Defesa, o recurso
não comporta provimento.
Com efeito, a Lei de Execução Penal, com nova
redação dada pela Lei 13.964/19, assim dispõe em relação ao percentual de
cumprimento de pena para fins de progressão:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o

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apenado for primário e o crime tiver sido cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte, vedado o livramento condicional.
(...)” (grifo nosso).
Assim, tem-se que a redação do art. 112, V, da Lei de
Execução Penal, defere a progressão com o cumprimento de 40% da pena somente
em relação ao sentenciado primário, o que não é o caso do Agravante.
Sendo assim, em se tratando de crime hediondo ou
equiparado, o apenado deve cumprir 60% da pena para fins de progressão, se
reincidente, pouco importando se a condenação definitiva anterior decorra do
cometimento de crime não hediondo ou equiparado, como na espécie.

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Nesse sentido, o E. o STJ já deixou assentado que:
consolidou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz
distinção entre a reincidência comum ou específica, ao determinar a fração de 3/5
(três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime (STJ, HC
468.756/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
26/03/2019, DJe 03/04/2019).
Ademais, a reincidência é atributo pessoal do agente,
não se tratando de mera circunstância do crime. Sendo assim, deve ser considerada
na Execução, como um todo. Desconsiderar referida circunstância, portanto, seria
violação ao princípio da individualização das penas, ao permitir que o apenado
primário receba o mesmo tratamento do apenado reincidente.
Por fim, ressalte-se que no art. 112, em seus incisos IV,
VII e VIII, não há referência ao termo “reincidente específico”, de forma que a
diferenciação de lapsos para cumprimento da pena se dá em razão da recidiva, seja
ela específica ou comum.
Neste sentido, já decidiu esta C. Câmara Criminal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO Agravo em Execução
Recurso da Defesa - Pedido de retificação do cálculo de
liquidação de penas, com afastamento do percentual de
60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no
7.210/1984 (incluído pela Lei no 13.964/2019) -
Impossibilidade de redimensionamento da fração
mínima de expiação punitiva para 40%, porquanto ao
agravante não se aplica o percentual aludido, eis que é
destinado a quem, condenado por crime hediondo ou
equiparado, seja primário. - Assim, por ser reincidente,
aplica-se o inciso VII, o qual estabelece o percentual de
60% da pena (3/5), para fins de progressão de regime
Decisão mantida Recurso desprovido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0003319-67.2020.8.26.0521; Relator (a): Sérgio Ribas;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de

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Agravo de Execução Penal no 0005641-90.2020.8.26.0026 -Voto no 11.918
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Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 10a RAJ; Data do Julgamento: 21/08/2020;
Data de Registro: 24/08/2020)
Agravo em Execução Penal - Cálculo de penas -
Pretendida alteração para constar o percentual de 40%
ao reeducando - Descabimento - Para a incidência do
art. 112, V, LEP, é necessário que o sentenciado seja
primário - Agravante reincidente não específico -
Incidência do inciso VII do mesmo dispositivo legal -
Precedentes desta C. Câmara - Decisão correta -
Recurso desprovido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0002735-
97.2020.8.26.0521;
Relator
(a): Juscelino
Batista;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de
Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
DEECRIM 10a RAJ; Data do Julgamento: 21/08/2020;
Data de Registro: 24/08/2020)
Assim, não vislumbro constrangimento ilegal em razão
do cálculo de pena ora impugnado.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
Agravo em Execução, mantendo íntegra a r. decisão por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora