Tribunal: TJSP
Processo: 1500168-83.2019.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado privilegiado. Participação de adolescente. Sentença Condenatória. Defesa pretende a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, busca a desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da menoridade

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado privilegiado. Participação de adolescente. Sentença Condenatória. Defesa pretende a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, busca a desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa com a diminuição aquém do mínimo legal; e, por fim, o reconhecimento do privilégio, com a aplicação do redutor em seu patamar máximo, em 2/3 (dois terços). Sem razão. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Prisão em flagrante. Apelante surpreendido enquanto trazia consigo e tinha em depósito 112 (cento e doze) porções de cocaína, com peso aproximado de 10,08 g. Negativa de autoria isolada. Versão dos policiais segura e harmônica imputa a responsabilidade criminal ao acusado. Finalidade de mercancia caracterizada. Inviabilidade de desclassificação. A simples condição de usuário não exclui automaticamente a traficância. Sobejamente comprovado o envolvimento da adolescente. Dosimetria não comporta reparo. Redutor mantido. Causa de aumento devidamente comprovada. Regime inicial aberto e substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direito mantidas à mingua do recurso ministerial. Vedação ao reformatio in pejus. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602276
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500168-83.2019.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é apelante BRUNO RAFAEL
LOBIANCHI DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO no 1500168-83.2019.8.26.0608
Apelante: BRUNO RAFAEL LOBIANCHI DA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Franca
Magistrado(a) : Dr(a). Rodrigo Miguel Ferrari
Voto no: 9.815
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas
majorado
privilegiado. Participação de adolescente. Sentença Condenatória.
Defesa pretende a absolvição por insuficiência probatória.
Subsidiariamente, busca a desclassificação para a conduta
tipificada no artigo 28, da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o
entendimento, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal; o
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa com a
diminuição aquém do mínimo legal; e, por fim, o reconhecimento
do privilégio, com a aplicação do redutor em seu patamar máximo,
em 2/3 (dois terços). Sem razão. Materialidade e autoria
devidamente comprovadas. Prisão em flagrante. Apelante
surpreendido enquanto trazia consigo e tinha em depósito 112
(cento e doze) porções de cocaína, com peso aproximado de 10,08
g. Negativa de autoria isolada. Versão dos policiais segura e
harmônica imputa a responsabilidade criminal ao acusado.
Finalidade
de
mercancia
caracterizada.
Inviabilidade
de
desclassificação. A simples condição de usuário não exclui
automaticamente a traficância. Sobejamente comprovado o
envolvimento da adolescente. Dosimetria não comporta reparo.
Redutor mantido. Causa de aumento devidamente comprovada.
Regime inicial aberto e substituição da reprimenda corporal por
duas restritivas de direito mantidas à mingua do recurso
ministerial. Vedação ao reformatio in pejus. Sentença mantida.
Recurso improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de BRUNO RAFAEL LOBIANCHI DA SILVA, em face da r. sentença, cujo
relatório se acolhe, publicada em 18 de setembro de 2019, na qual o MM. Juízo
da 3a Vara Criminal da Comarca de Franca o condenou às penas 02 (dois) anos e
11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento
de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no piso, por incurso no art. 33,
caput e § 4o, c.c. art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, sendo-lhe deferido o
direito de recorrer em liberdade. A pena privativa de liberdade foi substituída por

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duas restritivas de direitos em prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários
mínimos em favor de instituição de combate à drogadição, a ser apontada pelo
juízo da execução e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso (fls. 165/171).
Irresignada, a Defesa do acusado requer a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, busca a desclassificação para a figura
tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Se diverso o entendimento, pleiteia a
fixação da pena-base no mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa e a diminuição da pena aquém do mínimo e, a aplicação do
redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo de
2/3 (dois terços) (fls. 192/210).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
alegações defensivas foram rebatidas (fls. 214/224).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral
opinou pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 233/238).
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou as provas, não
comportando reparo.
Consoante descreve a denúncia, no dia 11 de maio de 2019,
por volta das 23h50, na Avenida Ademar Pereira de Barros, próximo ao no 393,
bairro Jardim Brasilândia, na cidade de Franca, BRUNO RAFAEL LOBIANCHI
SILVA, agindo em conluio e com unidade de propósitos com a adolescente
Viviane Souza dos Santos, de 17 (dezessete) anos de idade, foi surpreendido por
policiais militares quando trazia consigo e guardava, para consumo de
terceiros, 10,08g (dez gramas e oito centigramas) de cocaína, em 112 (cento
e doze) papelotes, tratando-se de substância que causa dependência física ou
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e
de local, BRUNO facilitou à corrupção da menor infratora Viviane Souza dos
Santos, praticando com ela o crime de tráfico acima descrito.

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Segundo o apurado, policiais militares tiveram contato com
um indivíduo no Jardim Palmas, que lhes informou sobre um casal vendendo
drogas no Posto Gávea, estando sentado entre os veículos ali estacionados, cujo
posto se situa na avenida Ademar Pereira de Barros, na altura do número 393,
razão pela qual se dirigiram ao local.
Chegando no lugar indicado, os policiais visualizaram o
casal sentado na calçada próximo aos veículos estacionados, momento em que o
homem, ao visualizar a aproximação da viatura, entregou algo para a mulher, que
escondeu o objeto dentro da calça. Os abordados foram identificados como
sendo o acusado BRUNO RAFAEL e a adolescente Viviane, que disseram ser
namorados.
Realizada a abordagem, os policiais encontraram na posse
do acusado a quantia de R$ 173,40 (cento e setenta e três reais e quarenta
centavos) em espécie e, com a adolescente Viviane, que primeiramente havia
negado possuir qualquer objeto, um saco plástico que retirou da calça contendo
112 (cento e doze) papelotes de cocaína.
Indagado, BRUNO disse não ter responsabilidade sobre os
entorpecentes encontrados com sua namorada. Todavia, o acusado foi visto
pelos policiais entregando a droga para a adolescente momento antes da
abordagem, não sendo crível que não lhe pertencesse.
Não bastasse, a grande quantia em dinheiro encontrada em
sua posse não deixa dúvidas de que ele e a namorada estavam realmente
promovendo a repita-se, a quantidade de droga, dividida em mais de uma
centena de porções, realmente indica a traficância, estando o denunciado e a
adolescente mancomunados e previamente ajustados para a prática da
mercancia ilícita.
Encerrada a instrução, BRUNO foi denunciado como incurso
no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06. Apor regular
instrução processual, foi condenado pela prática do tráfico majorado privilegiado,
razão pela qual a defesa se insurge.

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Sem razão, contudo.
A materialidade veio estampada no auto de prisão em
flagrante (fls. 01/08), no boletim de ocorrência (fls. 09/12), no auto de exibição e
apreensão (fls. 14/15), no laudo de constatação preliminar (fls. 16/18), no exame
químico-toxicológico (fls. 62/63), e nas demais provas produzidas nos autos.
Do mesmo modo a autoria.
As testemunhas Ivã de Almeida Dutra e Rafael Mendes de
Oliveira Franco, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
narraram os fatos em uníssono em ambas as fases da persecução penal, nos
termos da denúncia (fls. 02, 03 e mídia).
A testemunha Viviane Souza dos Santos, ouvida em ambas
as fases da persecução penal, relatou que tinha um relacionamento amoroso com
o acusado há aproximadamente 01 (um) ano. Afirmou que no dia dos fatos,
estava com o acusado, no posto da Gávea, sendo que estava guardando 112
(cento e doze) porções de cocaína, contudo, não estavam traficando (fl. 04 e
mídia).
Interrogado em solo policial, BRUNO negou a prática
delitiva. Contou que no dia dos fatos, foi com a namorada Vivane até uma
lanchonete, no bairro Jardim Brasilândia, onde foram abordados por policiais
militares e submetidos a revista pessoal. Disse que nenhuma droga foi
encontrada em sua posse. Afirmou que com Viviane os policiais encontraram as
drogas (fl. 08).
Sob o crivo do contraditório e amparado pela ampla defesa,
BRUNO alterou sua versão e afirmou que as drogas encontradas eram para seu
próprio uso e que apenas as entregou para Viviane, no momento que viu os
policiais, por medo (mídia).
Pois bem.
Como se vê, a prova acusatória é robusta e serviu de
seguro alicerce para o édito condenatório.
Em que pese o louvável esforço defensivo, a absolvição é

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meta impossível de ser alcançada.
Restou devidamente comprovado que BRUNO tinha em
deposito e trazia consigo as drogas descritas na exordial, para a distribuição ao
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Com efeito, anoto que o réu foi surpreendido pelos policiais
militares após a informação anônima de que um casal estava traficando em
determinado local. Deslocaram-se até o local indicado e visualizaram o réu e a
adolescente, que ao perceberem a presença da viatura policial, o réu tentou se
desvencilhar das substâncias entorpecentes passando-as para sua namorada,
Viviane, menor de idade.
Ademais, os policiais militares narraram os fatos em
uníssono, de forma coerente e segura, esclarecendo as circunstâncias da prisão
em flagrante do acusado bem como da localização dos entorpecentes, conforme
descrito na exordial.
E, quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação,
é pacífico o entendimento de que a simples condição de policial não enseja seu
recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.

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Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar que sequer se
conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pelo fato de serem policiais.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Ainda,
o
laudo
toxicológico
confirmou
a
natureza
entorpecente do material apreendido.
Assim, a tese defensiva de insuficiência probatória, bem
como a negativa do réu, não convencem.
Ainda, anoto que as versões apresentadas pelo réu são
dissociadas.
Ou seja, as contradições comprometem a verossimilhança
da narrativa exculpatória do réu. Suas alegações não passam de desesperada
tentativa de se eximir sua responsabilidade criminal pelo ato delituoso analisados
nesse processo.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.
Anote-se que as conjunturas evidenciam que o réu praticava
o narcotráfico, mesmo porque foi flagrado com considerável quantidade de
entorpecentes.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de

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drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita
de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no
mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra em, pelo
menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: trazer consigo, ter
em depósito e guardar.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em absolvição.
Da mesma forma, não se mostra possível a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
A forma como estavam embaladas as drogas, sua
considerável quantidade e a dinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que
os entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas.
Na hipótese, ficou claro que as substâncias estupefacientes
apreendidas eram destinadas para a mercancia. Pelo contexto em que a droga foi
encontrada com o réu, seu pedido para desclassificação para o crime de posse
para uso próprio é inviável, uma vez escancarado o objetivo de difusão ilícita.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes não é

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hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede que um
usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria exatamente
para poder sustentar seu vício.
Do mesmo modo, presente a majorante prevista no artigo
40, inciso VI, da Lei 11.343/06.
Como se sabe, o verbo nuclear contido no referido
dispositivo é envolver ou visar atingir menores. Nesse sentido, pouco importa se
os adolescentes já estavam corrompidos antes do ato ou se vieram a se
corromper.
Conforme posição consolidada no Superior Tribunal de
Justiça, a citada causa de aumento deve incidir sempre que crianças ou
adolescentes figurem como vítimas, coautores ou partícipes do delito de tráfico.
Este
recrudescimento
é
justificado
pela
maior
vulnerabilidade desses indivíduos, suscetíveis ao consumo de entorpecentes ou à
cooptação para o exercício do comércio ilícito, tendo em vista sua reduzida
capacidade de discernimento e particular condição biológica, psíquica, moral e de
caráter, ainda em fase prefacial de formação
Das provas dos autos, tem-se que a adolescente Viviane
estava envolvido com a mercancia juntamente com o réu, o qual mantinha um
relacionamento amoroso.
Sendo assim, de rigor a incidência da causa de aumento
prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06.
Assim, os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão
em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, c.c. art. 40, inciso VI da
Lei 11.343/06.

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Logo, não há que se falar em insuficiência probatória,
tampouco em desclassificação.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria
da pena e das teses que lhe são correlatas.
Na primeira fase, o i. Magistrado de piso, analisando as
circunstâncias descritas no artigo 42 da Lei 11.343/06 e no artigo 59 do Código
Penal, o i. Magistrado de piso fixou a base, acertadamente, em 1/5 (um quinto)
acima do mínimo, tendo em vista a considerável quantidade de porções dos
entorpecentes apreendidos, denotando um dolo exacerbado na conduta.
Sem razão o pleito defensivo de redução da basilar no
mínimo legal.
Tal não admite reparos, eis que devidamente fundamentado
nas circunstâncias concretas do caso, considerando-se, sobretudo, a natureza
extremamente nociva das drogas apreendidas com o apelante, a cocaína, o que
constitui elemento concreto revelador da gravidade acentuada do delito e da
periculosidade do agente.
Vê-se
que
o
Juízo
monocrático
fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena-base dos apelantes, em respeito ao
princípio da individualização da pena.
Em outras palavras, não há irregularidade no aumento da
pena-base acima do mínimo, já que justificada de maneira razoável por meio de
dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade
juridicamente vinculada.
O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe que:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas,
considerará,
com
preponderância
sobre
o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”
A natureza da droga constitui elemento concreto revelador

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da gravidade acentuada do delito e da periculosidade do agente.
Nesse contexto, os entorpecentes encontrados com o
apelante possuem natureza extremamente nociva, possuindo o potencial de
causar severos danos à saúde pública, sobretudo considerando-se que
poderiam ser distribuídos a inúmeros usuários. Tal indica a necessidade de
resposta estatal mais contundente.
Diverso do que ocorre com as causas especiais de
aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na
primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-
se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto.
In casu, a majoração em 1/5 (um quinto) foi feita de forma
coerente e adequada, mostrando-se tal medida apropriada, suficiente e
compatível com a conduta.
Destaque-se, ainda, que a escolha feita pelo MM.
Magistrado a quo deve ser prestigiada, por estar mais próximo das provas e dos
fatos.
Não se constata, desse modo, qualquer deficiência na
dosimetria da reprimenda nesta primeira etapa.
Na segunda fase, foi reconhecida pelo i. Magistrado de piso
a atenuante da menoridade relativa, as penas então retornaram ao mínimo legal,
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Nesse
ponto,
a
Defesa
se
insurge
pleiteando
o
reconhecimento da atenuante da menoridade.
É de se notar que a r. sentença já procedeu ao
reconhecimento da referida atenuante, contudo, não há que se falar na redução
da pena aquém no mínimo, em atenção ao disposto na Súmula no 231 do C.
Superior Tribunal de Justiça, que estabelece:
"A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal".

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Na última etapa, diante da incidência da causa de aumento
prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/06, as penas foram
recrudescidas em 1/6 (um sexto), o que não admite atenuação e, posteriormente,
foi aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, em 1/2
(metade), tornando-se definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
e ao pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no piso.
Insurge-se
a
Defesa,
nesse
ponto,
requerendo
o
reconhecimento do privilégio e a aplicação da minorante no patamar máximo.
Sem razão, contudo.
Anoto que pelo entendimento desta C. 9a Câmara, seria o
caso de diminuir a pena no patamar de 1/3 (um terço), considerando a
quantidade de cocaína apreendida. Contudo, diante da resignação ministerial,
mantenho a diminuição da reprimenda no patamar fixado.
Por fim, estabeleceu-se o regime inicial aberto, em que pese
ser o fechado o mais adequado à espécie.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos e das peculiaridades da abordagem,
exigindo tratamento mais rigoroso e severo, sendo que deveria ser submetido ao
regime de segregação total até que, paulatinamente, pudesse ser reinserido no
corpo social.
Nesse sentido, o regime fechado seria aquele que mais se
coadunaria com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
capaz de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Porém, ante a ausência de pleito ministerial nesse sentido,
mantenho o regime inicial estipulado na sentença a quo, em respeito ao non
reformatio in pejus.

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Igualmente, mantenho a substituição da pena privativa de
liberdade pelas restritivas de direitos, consistente em prestação pecuniária no
valor de 03 (três) salários mínimos em favor de instituição de combate à
drogadição, a ser apontada pelo juízo da execução e ao pagamento de 10 (dez)
dias-multa, no piso, nos moldes do entendimento desta C. Câmara. Contudo, o
que novamente, em face da resignação ministerial, prevalece o entendimento do
Magistrado a quo.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, mantendo, in totum, a r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR