Tribunal: TJSP
Processo: 0009545-61.2013.8.26.0189
Classe: Apelação Cível / Saúde
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
Ação civil pública – obrigação de fazer alternativa – implantação de unidade autônoma de pronto atendimento médico de emergência e urgência em cidades de reduzida densidade populacional ou recorrer-se substitutivamente a prestador privado do serviço sanitário com imposição de funcionamento ininterrupto vinte e quatro horas, inclusive em finais de semana e feriados – dever negligenciado pelas

Ementa:
Ação civil pública – obrigação de fazer alternativa – implantação de unidade autônoma de pronto atendimento médico de emergência e urgência em cidades de reduzida densidade populacional ou recorrer-se substitutivamente a prestador privado do serviço sanitário com imposição de funcionamento ininterrupto vinte e quatro horas, inclusive em finais de semana e feriados – dever negligenciado pelas pessoas de direito público afiliadas ao sistema único de saúde – solidariedade no flanco passivo da relação processual - desnecessidade de demonstração de trauma psicossocial diante da excelência intuitiva do direito em perigo e de os interesses transindividuais matizarem-se pela indeterminação subjetiva de titularidade – dano in re ipsa – compensabilidade – celebração de termo de ajustamento de conduta por parte dos municípios demandados, com efeito extintivo da relação processual – preliminares de impertinência subjetivo-passiva ad causam e incompetência da Justiça Estadual rejeitadas – sentença de procedência dos pedidos em relação às partes remanescentes mantida – recursos de apelação e reexame necessário improvidos com sancionamento pecuniário à conjectura de recalcitrância à injuntiva judicial

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192367
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0009545-61.2013.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que são
apelantes ESTADO DE SÃO PAULO, PREFEITURA MUNICIPAL DE
FERNANDÓPOLIS e PREFEITURA MUNICIPAL DE OUROESTE, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitaram as
preliminares, não conheceram do recurso de apelação manejado pelo
Município de Ouroeste e negaram provimento aos recursos da Fazenda
Pública do Estado de São Paulo, Município de Fernandópolis e ao
reexame necessário, com determinação. V.U. Declara voto o Des. Souza
Nery", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação
Cível/Reexame
Necessário
n°0009545-61-2013.8.26
Apelantes:Municipalidade
de
Fernandópolis,
Municipalidade de Ouroeste e Fazenda do Estado
Apelado:Ministério Público
Comarca:Fernandópolis
Vara:1aVara Cível
Magistrado
de
Primeiro
Grau:
Dr.
Marcelo
Bonavolontá
Voto n°15471 - TJSP

Ação civil pública obrigação de fazer alternativa
implantação
de
unidade
autônoma
de
pronto
atendimento médico de emergência e urgência em
cidades de reduzida densidade populacional ou recorrer-
se substitutivamente a prestador privado do serviço
sanitário com imposição de funcionamento ininterrupto
vinte e quatro horas, inclusive em finais de semana e
feriados dever negligenciado pelas pessoas de direito
público afiliadas ao sistema único de saúde

solidariedade no flanco passivo da relação processual -
desnecessidade
de
demonstração
de
trauma
psicossocial diante da excelência intuitiva do direito em
perigo e de os interesses transindividuais matizarem-se
pela indeterminação subjetiva de titularidade dano in
re ipsa compensabilidade celebração de termo de
ajustamento de conduta por parte dos municípios
demandados, com efeito extintivo da relação processual
preliminares de impertinência subjetivo-passiva ad
causam e incompetência da Justiça Estadual rejeitadas
sentença de procedência dos pedidos em relação às
partes remanescentes mantida recursos de apelação e
reexame necessário improvidos com sancionamento
pecuniário à conjectura de recalcitrância à injuntiva
judicial
Reexame necessário e apelações cíveis

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manejadas
pela
Municipalidade
de
Fernandópolis,
Municipalidade de Ouroeste e Fazenda do Estado em face do
Ministério Público, em autos de processo civil público de
obrigação de fazer em curso na 1a Vara Cível da Comarca de
Fernandópolis, cuja sentença julgou parcialmente procedentes os
pedidos
para
condenar
solidariamente
as
recorrentes
à
implantação de Unidade de Pronto Atendimento desvinculado da
Santa Casa para complementar os serviços de saúde ou a
contratarem a mesma Santa Casa para os atendimentos de
urgência
e
emergência
e
a
compensarem
danos
extrapatrimoniais coletivos no importe de R$50.000,00 para cada
parte requerida.
Discorre a Fazenda Pública do Estado de
São Paulo (fls. 4039/4062) que os pedidos estão direcionados tão-
somente aos Municípios incluídos no flanco passivo da relação
processual, excluído o Estado de São Paulo, vez que por império
da Portaria n° 648 de 2006 a atenção básica à saúde é de
responsabilidade daqueles. Há-se, pois, de ser extinto o processo,
nos moldes do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Impositivo,
sobremais, que a União venha compor a lide e com isto a
consequente
remessa
dos
autos
à
Justiça
Federal,
em
conformidade com o art. 109, I, da Constituição Federal. Todos
que serão atingidos pelos efeitos da sentença tem de integrar a
lide, notadamente a Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis.
O juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade de

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realização de determinada obra ou política pública é próprio do
Poder Executivo, dentro de sua discricionariedade, refugindo, pois,
à competência do Poder Judiciário tal determinação. Não se há
olvidar que o inquérito civil que deu origem ao processo foi
instaurado há anos, ressentindo-se de dados atualizados sobre os
atendimentos prestados nos respectivos municípios. Inadmissível o
arbitramento de dano extrapatrimonial coletivo porquanto
contrário ao ordenamento em vigor. No caso em apreço, é de se
notar que o promovente da demanda não indica em que
consistiria o dano. Causa espanto o valor de R$50.000,00, tão
elevado se apresenta. Inexiste em nosso arcabouço normativo
qualquer previsão capaz de dar suporte a essa punição. Requer o
reconhecimento
da
ilegitimidade
passiva
ad
causam
e,
subsidiariamente, a remessa dos autos à Justiça Federal, com a
inclusão da Santa Casa de Misericórdia de Fernandópolis na lide.
A
seu
turno,
a
Municipalidade
de
Fernandópolis (fls. 4068/4080) explana ter implantado a Unidade de
Pronto Atendimento em meados do ano de 2016, com isto
concretizando-se a perda do interesse de agir do Ministério
Público. Documentos internos cuja juntada ora se promove são
suficientes para afastar a condenação do Município. Sem prejuízo
de repasses efetuados à Santa Casa de Misericórdia, interessa
notar que, ao se deparar com casos de atendimentos menos
complexos, tal tem sido feito em suas Unidades Básicas de Saúde,
encaminhando à Santa Casa somente os de extrema gravidade.

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Destaca-se que a média e a alta complexidade hospitalar são de
responsabilidade da União. Restou cabalmente demonstrado que
os verdadeiros responsáveis pelo desequilíbrio financeiro foram os
municípios confessadamente inadimplentes, os quais entabularam
os acordos dentro do presente feito, mas apesar disto não ficou
demonstrado que prejuízo houve para o atendimento ao público.
Postula-se o provimento do recurso com vistas à exclusão da
obrigação de fazer, esta, por perecimento do objeto, e da
compensação do dano moral, por refratária ao ordenamento
vigente.
Finalmente, o Município de Ouroeste esposa
a nulidade da sentença (fls. 4383/4399), por inexistência de análise
individualizada de sua manifestação e inespecificidade do
comando. Em momento nenhum, o órgão jurisdicional de primeiro
grau analisa as questões propostas pelo recorrente, em especial a
existência do Hospital Municipal João Velloso, com Pronto
Atendimento 24h, inclusive em feriados e finais de semana. Assim,
não envia casos de média complexidade à Santa Casa de
Fernandópolis, apenas os de alta perquirição, contudo, a
estabilização do quadro clínico para o transporte é feito ainda no
âmbito do Município, atenuando as exigências do serviço. Para o
arbitramento a título de dano moral coletivo não se pode
prescindir de levar em conta os serviços prestados pelo Hospital
Municipal. Pede-se seja dado provimento ao recurso para julgar
improcedente o pedido de obrigação de fazer e excluir a

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compensação do dano imaterial coletivo.
Recursos bem processados e contrariados
às fls. 4439/4459 e 4467/4472.
Pronuncia-se a Egrégia Procuradoria-Geral
de Justiça pelo não-conhecimento da apelação manejada por
Município de Ouroeste, por intempestiva, e desprovimento de
ambas as apelações (fls. 4487/4494).
Tal, em abreviado, o relatório.
Não conheço do recurso de apelação
intentado por Município de Ouroeste, por carência de pressuposto
objetivo de admissibilidade: a tempestividade, eis que o prazo
fatal escoou-se em 14 de dezembro de 2018, a protocolização
somente tendo se verificado em 19 de dezembro de 2018.
Inexistem ilegitimidades passivas ad causam a
serem proclamadas, muito menos se afigura o caso de estender a
lide à União, desencaminhando-se os autos para a Justiça Federal,
manobra evidentemente evasiva da jurisdição, dado que o
funcionamento de Unidades de Atendimento de Urgência e
Emergência se faz representativo de um interesse local, segundo

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peculiaridades que somente ao Prefeito e extensivamente ao
Governador são dadas discernir e prover, de acordo com a
densidade demográfica de cada urbe, o número, a adequação e
o sítio das respectivas instalações públicas necessárias a bem
atender à população nesta tópica dos direitos de piso vital.
Cuidar-se-ia de chamar às barras do
Tribunal a União se aqui estivesse em disceptação alguma
controvérsia respeitante às macropolíticas públicas na área de
Saúde ou mesmo questionar-se quanto a vultosos repasses
orçamentários federais ou mesmo sobre diretrizes nacionais do
sistema, conjecturas em que não só o Estado e o Município
estariam alijados da disputa judicial, como a própria Justiça
Estadual seria absolutamente incompetente para solver.
Em substância: o Sistema Único de Saúde,
ainda que por razões óbvias tenha adotado a municipalização
dos
serviços
e
procedimentos,
concebeu
um
autêntico
mecanismo de solidariedade passiva, podendo o “credor”, tal
qual ocorre no orbe privatístico, exigir a obligatio “como” e de
“quem” lhe aprouver.

A título de ilustração: in litteris

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“Assim, na solidariedade passiva, tem o
credor direito a exigir e receber judicial
ou extrajudicialmente a dívida comum, no
todo ou em parte, de um, de alguns, ou de
todos
os
devedores
conjuntamente”.
O
codevedor,
posto
demandando
individualmente,
não
pode
invocar
com
êxito feliz o beneficium divisionis 1.
A credora aqui é a sociedade como um
todo, representada pelo Ministério Público, que magistralmente
encarna os interesses coletivos e os difusos por meio do
mecanismo da ação civil pública.
No âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça a
Súmula
37
pacificou:
“a
ação
para
o
fornecimento
de
medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer
pessoa jurídica de Direito Público”.
Tal entendimento foi confirmado pelo E.
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 855.178 (Tema
793), fixando a tese de que: “Os entes da federação, em decorrência da
competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas
prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o
cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar
1 OROSIMBO NONATO, Curso de Obrigações, vol. II, Forense, p. 184.

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o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.
O que vale para o individual vale também
para o coletivo como critério de pertinência subjetivo-passiva à
lide, havendo não deslembrar que tanto o Estado quanto ao
Município compõem a tríplice constituição do Sistema Único de
Saúde e, porventura rompido o equilíbrio financeiro interno por
conta de ações que demandem mais dimensionados recursos e
investimentos, tem ambos ao seu dispor o direito de ação entre si
ou optar pelas tratativas políticas junto às instâncias superiores da
República para se recomporem.
São de relevância pública as ações e
serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos
da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo a execução ser feita diretamente ou através de terceiros
e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado,
consigna o artigo 197 da Carta Magna.
Passível, entretanto, de conveniarem-se a
este ou àquele ente público para a execução de ações sanitárias,
as Santas Casas de Misericórdia são pessoas jurídicas de direito
privado e, como tal, compelidas não podem ser a solidarizar-se
passivamente nas demandas alusivas às prestações sanitárias nem

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comprometer assistencialmente seus escassos recursos para suprir
negligências sociopolíticas do Poder Público.
O controle financeiro e administrativo da
Santa Casa constitui objeto estranho a este processo, enfatize-se.
Seria de todo obsequioso que, ao enviarem
pacientes para outras cidades ou centros de excelência médica,
cuidassem as prefeituras das pequenas cidades de enviar juntas
as verbas correspondentes ao custeio dos respectivos tratamentos,
não raro assaz onerosos, por conta dos quais se realizaram prévios
repasses oriundos da gestão financeira do Sistema Único de
Saúde.
O que o complexo sanitário persegue
ardorosamente é que a pessoa enferma seja preferencialmente
tratada no município de origem porque é neste sítio que em regra
a doença é contraída, nele a assistência médica, terapêutica,
familiar e até afetiva se nutrem de melhores perspectivas de
conduzir-se a bom termo, alfim é no Município que os
concidadãos convivem e recolhem a maior parcela dos impostos
que teria de lhes retornar em forma de serviços públicos e onde
também pelo escrutínio das urnas escolhem seus administradores.

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Indeclinável deixar-se assentado de uma
vez por todas que a incursão do Poder Judiciário para assegurar o
respeito aos direitos prioritários para a organização social nada
tem a ver com a ingerência em políticas públicas, quanto mais
porque é exatamente a omissão em implementar tais políticas em
áreas estratégicas da convivencialidade social que, de um modo
geral, tem-na motivado.
Sólidas
teses
jurídicas
compugnam
modernamente em prol desta reflexão e o publicismo fluente, à
sua vez, tem sido assertivo quanto a haver um espectro de
atuação administrativa em que ao gestor não é facultada
escolha nenhuma entre agir e não-agir, havendo transcrever,
entre outras, a opinio doctorum de JOÃO BATISTA DE ALMEIDA: in litteris
“Não vejo por que não prestigiar a tese que admite o uso
da ação civil pública quando o pedido é a implementação
de políticas públicas, pois, do contrário, o administrador
ficaria
totalmente
livre
para
descumprir
normas
constitucionais
e
dispositivos
legais,
inclusive
orçamentários, sem poder ser compelido na via judicial
ao respectivo cumprimento”.2
Note-se que o órgão jurisdicional primário,
ao sentenciar o feito, respeitou o dogma da discricionariedade ao
2 Aspectos controvertidos da ação civil pública, São Paulo: RT, 2001, p. 73.

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conferir aos demandados a alternativa de implantar à sua
expensas uma Unidade de Pronto Atendimento ou, atendendo à
conveniência
gerencial,
contratar
a
Santa
Casa
para
substitutivamente fazê-lo.
Eis a patente discricionariedade, que não
deve jamais ser confundida com a inércia, qual seja, não realizar
uma ou outra opção.
O
discurso
monocórdico
de
que
a
problemática não há como ser solucionada em vista da ausência
de dotações orçamentárias, malgrado o País tenha uma das
cargas tributárias mais espoliativas do Planeta, tem tornado
dificultoso discernir, na prática, entre crise econômica e
ineficiência dos administradores na realização de quaisquer
direitos, e não apenas dos sociais fundamentais.

“Falácia”
é
vocábulo
primacialmente
ligado à Filosofia, mas que não raro costuma contaminar as
reflexões e as ações no orbe jurídico, querendo este étimo dizer,
em linguagem simples, algo que é “falso” ou “errôneo”.
Falácias
insistentemente repetidas, qual
ocorre às “mentiras” mesmas, no dito popular costumam

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transubstanciar-se em “proposições verdadeiras” e haverá sempre
quem as assimile por idôneas.
O
emprego
do
cognominado
“poder
discricionário” é, precisamente, uma das falácias que de há muito
tem impulsionado as ações e omissões mórbidas no Direito Público
e não sem refutação de tratadistas de escol 3 - isso porque sob
pretexto de não se admitir interferência do Poder Judiciário em
questões supostamente interna corporis ao Executivo, tem-se
inserido em categorias discricionais matérias que não o são, e,
portanto, deixando ao alvedrio da governança concretizar ou
não os respectivos direitos.
Aqui,
está-se
a
cuidar
de
prestação
sanitária trivial: atender a urgências e emergências médicas.
Ressalva-se, entretanto, que tais obrigações
se acham perfeitamente enunciadas em textos normativos cuja
aprovação passou pelo beneplácito de comissões parlamentares,
dentre elas a que estudou a viabilidade econômico-financeira das
medidas concretas neles objetivadas.
3 “É no âmbito dos atos discricionários que se encontra campo mais fértil para a prática de atos
imorais” - 3 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Discricionariedade administrativa na Constituição de
1988, p. 116. “Onde mais se fere o interesse público, saúde, moral do povo e se ofende a
propriedade dos habitantes” - RAFAEL BIELSA, apud WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR,
Probidade Administrativa, Saraiva, 2a. edição, 2002, p. 45.

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Duplo equívoco: o de arraigar-se a uma
concepção
ultrassuperada
da
autossuficiência
autista
dos
Poderes de Estado e o de olvidar-se que o juiz é também ele e
por essência - um Administrador Público:
“Hoje, o princípio não configura mais aquela
rigidez de outrora. A ampliação das atividades do
Estado contemporâneo impôs nova visão da
teoria da separação de Poderes e novas formas
de relacionamento entre órgãos legislativos e
executivos e destes com o Judiciário, tanto que
atualmente se prefere falar em “colaboração de
Poderes”, que se fundamenta na coincidência de
duas
técnicas:
independência
orgânica
e
harmonia de poderes” 4.
“O princípio da Separação dos Poderes não é
mote - nem pode ser transformado em tal-
para o esvaziamento da função judicial de
controle da Administração Pública (...)" 5
“Em vez de se considerar que
julgar a Administração é ainda
julgar,
preferir-se
considerar
que 'julgar a Administração é
ainda
administrar'
e
que
a
jurisdição é o complemento da
4 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2a ed., São Paulo, Ed. RT,
1984, p. 74.
5 STJ, REsp 959.395/RS,j. 23.04.2009, v.u., rel. Min. Herman Benjamin.

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ação administrativa”6.
Diz o artigo 196, da Constituição da
República que “...a saúde é um direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação”.
É da tradição do nosso Direito o caráter
indisponível da vida e da integridade física da pessoa, num
postulado que nunca, em tempo nenhum, experimentou qualquer
espécie de refutação doutrinária.
Os documentos destinados a provar as
alegações das partes devem instruir a contestação, sendo que as
exceções, permissivas de carreá-los a posteriori, concernem a
documentos novos destinados a fazer prova de fatos ocorridos
depois
de
articulados
ou
para
contrapor
documentos
posteriormente produzidos pelo autor.
Hoje soarão claramente isoladas as vozes
6 BERNARD PACTEAU, Contentieux Administratif, P.U.F. Paris, 1985, p. 16.

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que põem em causa tal impedimento processual, mercê de que o
nosso esquema formal de cognição adota o princípio da
eventualidade ou da defesa concentrada, significando que com a
resposta o réu tem o ônus de exaurir toda matéria de defesa e
cambiar aos documentos pertinentes.
Pressuponente que o requerido desejasse
instrumentalizar
documentos
impeditivos,
modificativos
ou
extintivos da pretensão originária da petição inicial, cujos
contornos fundamentais de fato e de direito se achavam
desenhados e não sigilados desde o momento proemial, já não
poderá fazê-lo casuísticamente a qualquer tempo como imagina,
seja porque ao fenômeno processual é infenso o fator-surpresa,
seja enfim à conta de a inovação fática no curso da lide se
delinear prenhe de implicações quanto ao mérito, algumas das
quais será dificultoso material ou cronologicamente confutá-las a
parte contrária, o que não será dado olvidar-se sem resvaladura
na cláusula do “devido processo legal”.
Glosa que, aliás, mobiliza a seu beneplácito
uma plêiade de tratadistas, dentre eles o célebre ex-Ministro
MOACYR AMARAL SANTOS, em poucas e rematadas palavras:
in litteris
“É que aos documentos trazidos por
uma das partes muitas vezes a outra

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terá conveniência ou necessidade de
apresentar prova que os contrarie...”7
Outros textos apostilados por escritores não
menos
confiáveis
ratificam
tal
reflexão,
conquanto
excepcionando-se os casos de força maior, verbis:
“Assim, o que ocorre com a apresentação da
defesa é preclusão do direito de produzir
prova documental, preclusão que se não
consuma
quando
ocorre
força
maior
impeditiva da produção do documento à
época da defesa” 8.
“Se a parte prova que por motivo de força
maior, ou o caso fortuito, não obteve o
documento, é de admitir-se” 9.
Pensar de modo diametralmente oposto
equivaleria a vincar de insegurança o julgado e refratar a própria
a etimologia do “processo”:
“O processo é um caminhar para a frente, em busca
de providência jurisdicional que ponha fim à lide e
torne efetivo o direito material legislado. Por força
dessa finalidade, cumpre se impeça o retrocesso,
ou seja, o retorno, no procedimento, a fases e
estágios já cumpridos. O expediente técnico
7 MOACYR AMARAL SANTOS, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, 1a.
Edição, Forense, Rio de Janeiro, 1976, p. 252.
8 JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, 3a ed. p. 514.
9 PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo IV, 1974, p. 383.

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imaginado para obstar esse vir para trás no
procedimento é a preclusão 10.

Dúvidas
não
remanescem
quanto
à
compensabilidade do dano moral coletivo à espécie.
Indeclinável,
todavia,
que
os
atos
categorizados de deletérios detenham dinamicidade impactante
que culmine por fustigar atrozmente o sentimento coletivo,
infundindo-lhe paradigmas excepcionais de sofrimento, dor,
vergonha ou assim reputados os de insegurança social berrante
etc., similicadentes aos que de ordinário vivenciam os ofendidos
pessoas-naturais na intimidade existencial.
Neste contexto, não basta o abalo à
confiabilidade dos agentes políticos, a resvaladura nas instituições
ou enfim a insatisfação crítica quanto aos rumos impostos ao
axioma da cidadania, fatores que de resto presentificam-se na
maioria das condenações por recalcitrância governamental às
prestações sanitárias in genere.
Mister se perfaça algo propínquo à grave
comoção social ou àqueles escândalos com vocação a se
perenizarem, ainda que por ação dos mecanismos de resiliência
10 JOSÉ JOÃO CALMON DE PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, 3a edição,
Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 335.

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ao depois não se perenizem efetivamente, doutro modo toda
recalcitrância administrativa assestaria por automatismo infuso o
dano moral coletivo, o que, há-se de convir, não detém força
jamais para guindar-se ao olimpo das proposições escatológicas.
Inexiste conveniência e oportunidade em
manter o sofrimento humano, negando assistência sanitária a
quem por suas forças não possa obtê-la, antes, uma atitude que,
por silenciosa e recair sobre a massa anônima e indefesa às
fraudes e trafulhas políticas, não deixa de consubstanciar modelo
acabado
de
crueldade,
legando
trauma
psicossocial
transindividual.

Dano in re ipsa.
Na oportunidade do exame do REsp
1.057.274, a Segunda Turma do Augusto Superior Tribunal de
Justiça, reconhecendo que a reparação do dano moral coletivo
era assunto ainda novel naquele conspícuo pretório, sentenciava
a então Ministra ELIANA CALMON em caso que guarda perfeita
analogia ao ora tratado:
“As
relações
jurídicas
caminham
para
uma
massificação, e a lesão aos interesses de massa não

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pode ficar sem reparação, sob pena de criar-se
litigiosidade contida que levará ao fracasso do
direito como forma de prevenir e reparar os
conflitos sociais”.
E, conclui a confiada jurista:
“Estas decorrem do sentimento coletivo de
participar de determinado grupo ou coletividade,
relacionando a própria individualidade à ideia do
coletivo”.
O
valor
arbitrado
foi
brando
comparativamente aos efeitos da lesão, mas dele não interpôs
recurso o órgão promovente da ação civil pública.
Se a relação processual não “anda para
trás”, tampouco os direitos sociais fundamentais admitem
retrocesso.
Logrou o Ministério Público grande avanço
na pacificação do conflito, mas afigura-se imprescindível
preservar resultados socialmente benéficos frente às multifacéticas
oscilações éticas e políticas que de regra tem contaminado a
governança.

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A pena pecuniária incide indistintamente
sobre pessoa física ou jurídica, privada ou de direito público, haja
em vista na ordem jurídica todos são iguais perante a Lei,
tampouco o artigo 536 e seguintes do Código de Processo Civil,
traçam qualquer distinção arrimada na qualidade da parte, em se
tratando de descumprimento da ordem judicial de fazer.
Confira-se, a propósito:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO DE FAZER.
DESCUMPRIMENTO.
ASTREINTES.
APLICAÇÃO
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.
POSSIBILIDADE.
MULTA.
TERMO
FINAL.
CUMPRIMENTO INTEGRAL. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firmada no
sentido de que, em se tratando de obrigação de fazer,
é permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, a imposição de multa cominatória ao devedor
(astreintes), mesmo que seja contra a Fazenda
Pública.
Não há razão para se estabelecer exceção onde o
legislador não o fez.
II - Se a obrigação é de fazer ou não fazer, a multa
diária deixa de correr, assim que o devedor cumpre
aquilo que foi ordenado, também deixa de correr se e
quando o credor requer a conversão da obrigação em
perdas
e
danos,
ou
tornar-se
impossível
o
cumprimento da obrigação específica ou a obtenção
do resultado prático correspondente.
III - O termo inicial, para incidência da multa, será o

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dia subsequente ao prazo designado pelo juiz para o
cumprimento da ordem e o termo final o dia anterior
ao do efetivo e integral cumprimento do preceito, ou
do dia em que for pedida a conversão em perdas e
danos.
IV - Agravo interno desprovido. (STJ, AgRg no REsp
1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, 5a Turma, j. 17.02.2011, o
grifo o foi por nós)
Para assegurar a efetividade do julgado,
arbitro o sancionamento pecuniário diário para a hipótese de
interrupção geral, mesmo que transitória, do funcionamento das
unidades de pronto atendimento fora do horário normal de
expediente, finais de semana e feriados, inclusive, no importe de
R$50.000,00 (cinquenta mil).

Antecipo-me, por diretiva de economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de recomendação, os principais
critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de
admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a
compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.
Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se
como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
incorrerem as partes na sanção pecuniária estipulada no art.
1.026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil:

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I desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando
já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ,
1a Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico11.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
11 11 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a

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desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em
caso de oposição de embargos declaratórios, o processamento e
o julgamento serão realizados por meio de sessão virtual
permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, rejeito

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as preliminares, não conheço do recurso de apelação manejado
pelo Município de Ouroeste e nego provimento aos recursos da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo, Município de
Fernandópolis e ao reexame necessário, com determinação.
SOUZA MEIRELLES
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 0009545-61.2013.8.26.0189
VOTO No 49.722
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas

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de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
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27
28
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
1050ADD9
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0009545-61.2013.8.26.0189 e o código de confirmação da tabela acima.