Tribunal: TJSP
Processo: 1500343-03.2019.8.26.0180
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498420
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500343-03.2019.8.26.0180, da Comarca de Espírito Santo do Pinhal, em que é apelante
CLEBER RODRIGO VITORIANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a matéria
preliminar, negaram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente) e WALTER DA SILVA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500343-03.2019.8.26.0180 -Voto no 38.044
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Apelação Criminal no 1500343-03.2019.8.26.0180
Apelante:
Cleber Rodrigo Vitoriano
Apelado:
Ministério Público
Comarca:
Espírito Santo do Pinhal
Voto no. 38.044
1. Insurge-se o réu Cleber Rodrigo Vitoriano contra a r. sentença1 prolatada pela
MMa. Juíza de Direito, Dra. ROSELI JOSÉ FERNANDES COUTINHO, cujo relatório ora
se adota, que o condenou como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, e no artigo
180, caput, do Código Penal, em concurso material, às penas de 3 anos e 6 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 260 dias-multa, no mínimo legal.
1 Fls. 286/293

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Pugna a Defesa2, em suas razões, a absolvição pelos crimes de receptação e tráfico
de drogas, por insuficiência de provas. Argumenta, ainda, que houve ilegal ingresso no
domicílio do apelante. Quanto ao crime de tráfico de drogas, subsidiariamente, requer a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, a redução da pena de
multa, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
Devidamente contra-arrazoado o recurso3.
O parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, de lavra da Dra. BEATRIZ
AUGUSTA PINHEIRO, é pelo improvimento do apelo.
É o relatório.
2. Diz a defesa que houve ilegal ingresso dos policiais militares no domicílio do
apelante.
Trata-se de questão preliminar.
Consoante dispõe a Constituição Federal, o princípio da inviolabilidade do
domicílio sofre exceção em caso de flagrante delito.
Ora, guardar entorpecente para fins de tráfico é delito de caráter permanente.
Portanto, é lícita a penetração de policiais no domicílio do autor da infração penal que ali
se comete, prescindido o mandado.
Nesse sentido a jurisprudência deste E. Tribunal:
"Tóxico - Uso próprio - Apreensão mediante invasão de domicílio - Diligência
iniciada na rua e complementada na residência do acusado - Suspeita fundada da
situação de flagrante em crime permanente - Inocorrência de ofensa ao art. 5o.,
inciso XI da Constituição Federal. " A Constituição da República não proíbe a
2 Fls. 303/325.
3 Fls. 339/349.

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busca e apreensão de coisas por ocasião do flagrante, mantendo sua eficácia o art.
240 do CPP, que compreende na busca domiciliar tanto a prisão como a apreensão
das coisas" (TJSP - AC 120.661-3 - Rel. Dante Busana - JTJ 141/403);
"Sendo a guarda de narcótico crime de caráter permanente, permitindo a prisão
em flagrante - flagrante contínuo - a busca e apreensão, que pode ser realizada até
contra a vontade do cidadão, prescinde da existência de mandado" (TJSP - AC
105.973-3/6 Rel. Luiz Betanho - Julg. 11.12.91).
No caso em apreço, o corréu João Luiz confessou informalmente aos policiais
militares que havia furtado um aparelho de telefonia celular, o qual deu em troca de
drogas ao apelante Cleber. Diante disso, os milicianos foram até a residência de Cleber,
onde localizaram o aparelho celular subtraído, a quantia de R$ 776,00 (setecentos e
setenta e seis reais) em dinheiro, além de 53 pedras de crack.
Não há dúvida de que as circunstâncias tornavam presente a situação de
flagrância.
Justificada, portanto, a realização da busca, independentemente de mandado.
Rejeita-se, pois, a matéria preliminar suscitada.
3. A acusação é de que no dia 11 de junho de 2019, por volta das 17h06min, na Rua
Rachid Elias Sobrinho, no 240, Bairro Monte Alegre, na cidade de Espírito Santo do
Pinhal, João Luiz Assi Júnior autos desmembrados4 - subtraiu para si um aparelho
celular, marca Samsung, Modelo Duos, avaliado em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais),
pertencente a empresa Maf Suffi, representada por Elizabete Ormastroni Suffi.
Consta ainda que, momentos depois da prática delitiva acima apontada, na Rua
Hélio Abrucese, no 160, Jardim Vitória, na cidade de Espírito Santo do Pinhal, Cleber
Rodrigo Vitoriano adquiriu e recebeu, em proveito próprio, o aparelho celular, marca
4 Fl. 177.

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Samsung, Modelo Duos, coisa que sabia ser produto de crime.
Consta também que, na mesma data, na Rua Hélio Abrucese, no 160, Jardim
Vitória, na cidade de Espírito Santo do Pinhal, Cleber Rodrigo Vitoriano guardava e tinha
em depósito, para fins de tráfico, 53 porções de cocaína, na forma de crack, com peso de
17,6g (dezessete gramas e seis decigramas).
Nos exatos termos da denúncia, “(...) na data dos fatos, LUIZ, previamente decidido a
praticar o furto, ingressou na empresa “Maf Suffi” - de propriedade de seu vizinho - e, ali estando,
passou a perguntar sobre o proprietário da empresa - como forma de despistar sua verdadeira
intenção - no mesmo instante em que se apoderou do aparelho celular que estava sobre a mesa. Em
seguida LUIZ, acreditando que sua ação não havia sido notada, dali se retirou na posse do produto
da subtração. Na sequência, LUIZ dirigiu-se até a residência de CLEBER, sabedor de que este
último praticava tráfico de drogas neste Município, visando trocar o bem subtraído por
entorpecente. Já na residência de CLEBER - localizada na Rua Hélio Abrucese, no 160, Jardim
Vitória - LUIZ ofereceu a CLEBER o aparelho subtraído da vítima, o qual, assentindo a oferta,
recebeu o bem, sabedor de que era produto de furto - em razão das circunstâncias em que foi
adquirido (por usuário de drogas, sem detalhes quanto à origem e sem a apresentação de qualquer
documento atestando a procedência) - entregando a LUIZ drogas como forma de contraprestação.
Neste interim, contudo, a vítima comunicou a Polícia acerca da prática do furto que, em diligência
pela cidade, acabou por abordar LUIZ. Indagado, LUIZ confessou o furto, afirmando haver
entregue o bem a CLEBER em troca de drogas. Diante disso, os agentes públicos dirigiram-se até a
residência de CLEBER, local em que apreenderam o aparelho subtraído, além do valor de R$
776,00 (setecentos e setenta e seis reais) em dinheiro. Em buscas pelo imóvel os policiais
localizaram nos fundos da residência, no interior do armário, 53 (cinquenta e três) pedras de
“crack” (17,6g). A finalidade mercantil do entorpecente fica patente ante a quantidade, forma de
acondicionamento, delação de usuário-comprador e demais circunstâncias da prisão em flagrante
de CLEBER”5.
5 Fls. 113/116.

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Consoante superiormente demonstrado pela r. sentença, cujos fundamentos
acolho como razões de decidir, restou induvidoso que o apelante praticou os crimes que
lhes são imputados.
A materialidade, não contestada, é demonstrada por auto de exibição e apreensão,
auto de constatação preliminar, exame químico-toxicológico, boletim de ocorrência do
crime de furto, auto de reconhecimento de objeto, auto de entrega e prova oral coligida.
A autoria, igualmente, é certa, assim como a destinação da droga à mercancia.
Nas duas fases da persecução criminal, o apelante negou as imputações.
Na delegacia6, alegou que não havia pedras de crack em sua residência. Quanto ao
dinheiro apreendido, cerca de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), era oriundo de
instalações e formatações de programas de computadores. Adquiriu um aparelho celular
da marca Samsung de um conhecido, de prenome Juninho, o qual conhecia há dois meses,
pela quantia de R$ 30,00. Ao retornar para sua casa, encontrou um rapaz desconhecido, o
qual lhe perguntou sobre um aparelho celular subtraído na marmoraria, e disse ao rapaz
que de nada sabia. Passados quinze minutos em que estava em sua residência, policiais
militares pularam o muro, pois o portão estava trancado, e efetuaram a sua abordagem.
Indagado sobre o celular furtado, apontou o aparelho que estava sobre a mesa da
cozinha. Disse ser usuário de maconha.
Em Juízo, afirmou ter encontrado um rapaz vendendo um aparelho celular pela
quantia de R$ 50,00. Combinou que daria a importância de R$ 30,00 e depois entregaria o
restante que estava em sua residência. Mais tarde, foi abordado em sua casa pelos
milicianos. Não sabia que o aparelho era furtado. O dinheiro apreendido era proveniente
de ser trabalho. Aduziu que o miliciano Simionato estava com entorpecente escondido
nas vestes e quando foi colocá-lo no armário da cozinha, sua genitora chegou no local.
Nunca teve nenhum desentendimento com o policial Simionato.
6 Fl. 12/13.

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As negativas não convencem.
Com efeito, o policial militar Ricardo Alexandre Simionato, sob a égide do
contraditório, confirmou os fatos descritos na denúncia. Esclareceu, em suma, que
receberam da vítima notícia da ocorrência do furto de aparelho celular. Ela informou que
o autor da subtração foi João Luiz. Este já era conhecido da vítima e ela informou suas
características. Conseguiram localizá-lo. Em revista pessoal nada foi encontrado; contudo,
ele confessou informalmente a prática do furto, afirmando ter trocado o aparelho celular
subtraído por três pedras de crack, com o apelante Cleber. Este já era conhecido por tráfico
de drogas. João Luiz também indicou a residência de Cleber, o qual admitiu ter adquirido
o aparelho celular em troca de três pedras de crack. Localizaram 53 pedras de crack numa
lavanderia da residência do Cleber. Também foi apreendida certa quantia no imóvel. O
aparelho celular e o dinheiro estavam dentro da gaveta do quarto. Acrescentou, ainda,
que Cleber era rotineiramente encontrado em ponto de tráfico de drogas e com dinheiro
cuja origem ele admitia ser da traficância.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Juraci Emílio Eleutério na
fase policial7.
Como é cediço, nada impede que policiais, como quaisquer outras pessoas,
possam testemunhar sobre fatos de que tiveram conhecimento. Repele-se a
preconceituosa objeção que procura inquinar aprioristicamente os depoimentos prestados
por policiais, como se estes, em princípio, não fossem dignos de credibilidade.
Seria impensável que o Estado, sem qualquer motivo concreto, desprezasse os
depoimentos daqueles que ele mesmo constituiu e a quem confiou a tarefa de velar pela
segurança pública.
Inexistindo qualquer indício de que o policial militar tivesse algum interesse em
incriminar falsamente o acusado Cleber por tão grave crime, seu depoimento, seguro e
7 Fl. 8.

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coeso, merece crédito.
Nesse sentido a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O
valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado
em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por
dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como
ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem
se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.”
(HC 73518, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em
26/03/1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293).
A par disso, a testemunha não foi contraditada na oportunidade própria,
prestando seu depoimento sob o dever de dizer a verdade.
Aliás, não se pode olvidar que a legislação processual penal em vigor não obriga a
participação de testemunhas civis no momento em que ocorre a prisão em flagrante,
mostrando-se, pois, legítimo o procedimento dos policiais militares.
Sabe-se, de resto, que é muito difícil, notadamente em casos como o dos autos,
arrolar testemunhas estranhas aos quadros da polícia.
Note-se, ainda, que o apelante afirmou no interrogatório nada ter contra os
policiais militares antes dos fatos. Nada indica, portanto, que estes pudessem ter
qualquer interesse em incriminá-lo falsamente.
Não bastasse, o corréu João Luiz Assi Junior afirmou na fase inquisitiva que “é
usuário de drogas e que, nesta tarde, por volta das 17:00 horas, foi entrou no comércio de sua

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vizinha, que não lembra o nome, para pedir dois reais. Quando entrou, não tinha ninguém, mas
viu um aparelho celular em cima do balcão. Pegou o aparelho celular e saiu da loja. Quando estava
saindo, sua vizinha o viu pela janela. Foi até a pracinha do Monte Alegre e trocou o aparelho
celular com Kleber, sendo que ele lhe entregou três pedras de “crack”. Fumou as pedras e
encontrou uma amiga que queria fumar também. Foi pegar umas pedras para fumar, momento que
foi abordado por policiais militares. Declara que confessou aos policiais militares o furto praticado
e que informou que havia trocado o aparelho celular por pedras de “crack” com Kleber, indicando a
residência de Kleber”8.
De outra parte, a testemunha de defesa Paulo Aparecido Lago, vizinho de Cleber
aduziu que autorizou aos policiais a entrarem em sua casa e chamarem o réu pelo muro.
Dois milicianos pularam o muro para adentrar na casa de Cleber.
Por sua vez, a testemunha de defesa Daldiene de Cássia Mendonça, genitora do
acusado, asseverou que os milicianos invadiram a residência. O aparelho celular foi
apreendido. Não viu nenhuma droga. O dinheiro apreendido o acusado havia recebido
de seu pai, o qual trabalhava com móveis rústicos e era pedreiro.
Já a testemunha de defesa Bruno Oliveira de Paula afirmou em Juízo que o
acusado trabalhava com computar e também ajudava seu pai.
A prova defensiva, como é fácil perceber, em nada abala a sólida prova que dá
respaldo à imputação de tráfico contida na denúncia.
Por outro lado, irrelevante a não comercialização da droga no momento da prisão.
A prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes independe da venda da droga,
restando bem delineada nos autos a configuração do delito, na modalidade de guardar e
ter em depósito entorpecente para fins de tráfico.
A natureza, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga 53 porções
8 Fl. 11.

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de crack, com peso de 17,6 gramas -, somadas à apreensão de R$ 776,00 em dinheiro, à
delação do corréu João Luiz na fase policial, aos depoimentos dos policiais militares e às
demais circunstâncias que ensejaram o flagrante, não deixam dúvidas de que o apelante
guardava a droga para entregá-la a consumo de terceiros.
De mais a mais, não é crível que policiais militares transportassem consigo drogas,
em considerável quantidade, adrede destinadas a incriminar inocentes.
Não pairam dúvidas, pois, de que o entorpecente apreendido pertencia ao
apelante e era destinado ao comércio ilícito.
Logo, inviável acolher-se a pretensão absolutória, ressaltando-se, ainda, que
eventual condição de usuário não exclui a de traficante.
De igual forma, a receptação dolosa restou bem configurada.
O furto do aparelho de telefonia celular, crime precedente, é demonstrado pelo
boletim de ocorrência e pelo relato da vítima Elizabete Ormastroni Suffi, proprietária da
empresa Maf Suffi.
Esta, nas duas oportunidades em que foi ouvida, confirmou o furto do aparelho
de telefonia celular por João Luiz. Afirmou que João Luiz, o qual já era conhecido,
adentrou no local e subtraiu um aparelho celular. Em seguida, saiu rapidamente, com a
mão escondida. Acionou os policiais e passou as descrições pessoais do furtador. O
aparelho subtraído foi recuperado. Não conhecia o receptador.
Como já aludido, o miliciano Ricardo Alexandre Simionato relatou em Juízo que
efetuaram a abordagem do réu João Luiz, o qual confessou a prática do furto, afirmando
haver entregado o aparelho celular ao corréu Cleber em troca de drogas.
O corréu João Luiz confirmou, em solo policial, que efetuou a negociação do
aparelho celular com Cleber, de quem recebeu três pedras de crack em troca do aparelho.

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Como se vê, são incontestáveis a origem criminosa do aparelho celular apreendido
e sua posse pelo apelante Cleber.
Conforme reiterado entendimento jurisprudencial, a prova do dolo direto na
receptação é aferida pelas circunstâncias exteriores que envolveram a ação delitiva:
“Em se tratando do crime de receptação, a aferição do dolo do agente é muito difícil, visto
ser impossível perscrutar o seu íntimo, podendo, assim, ser alcançado pelas circunstâncias
exteriores que envolveram o fato e por prova indiciária.” (RJTACRIM 37/342).
Não prospera a negativa do dolo. A prova oral coligida demonstra que o apelante
adquiriu o aparelho celular em troca de três pedras de crack. O aparelho foi adquirido por
valor muito inferior ao de mercado. As circunstâncias da negociação entre o apelante
Cleber e o usuário corréu não deixam qualquer dúvida acerca do dolo com que se houve.
Aliás, o apelante afirmou na fase policial que havia sido alertado sobre a
procedência ilícita do aparelho celular subtraído de uma marmoraria - por um rapaz
desconhecido.
De rigor, portanto, a condenação.
4. Passa-se à análise das reprimendas.
4.1 Quanto ao delito de tráfico, na primeira fase a pena-base foi fixada no piso
legal, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, inalterada a reprimenda, pela ausência de agravantes e
impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231
do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Na derradeira etapa, reputadas presentes as condições necessárias à incidência do
redutor previsto no artigo 33 § 4o. da Lei no. 11.343/06, a MMa. Juíza aplicou o benefício
no coeficiente de 1⁄2 (metade), perfazendo a pena final de 2 anos e 6 meses de reclusão, e

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250 dias-multa.
Anote-se que o redutor não pode incidir em grau mais benéfico, dada a
quantidade e natureza da substância entorpecente - 53 porções de crack, com peso de 17,6
gramas. Embora não seja vultosa a ponto de impedir a aplicação do redutor, a quantidade
da droga está longe de ser desprezível.
Ademais, é da narrativa dos policiais que o apelante exercia habitualmente a
traficância.
No mais, inviável reduzir ou afastar a pena de multa, já que prevista
cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito secundário do tipo penal
incriminador. De ver-se, ainda, que tão somente em relação ao valor a ser atribuído a cada
dia-multa, a teor do que estatui o artigo 43 da Lei no. 11.343/06 e o artigo 49 §1o do
Código Penal, é que se levam em consideração a condição financeira do réu.
4.2 Pela receptação dolosa, a pena-base foi fixada no mínimo legal, vale dizer, 1
ano de reclusão e 10 dias-multa, a qual tornou-se definitiva, à míngua de causas
modificadoras nas fases seguintes.
Por fim, as reprimendas foram somadas, nos termos do artigo 69 do Código Penal,
resultando 3 anos e 6 meses de reclusão, e 260 dias-multa.
5. Finalmente, imodificável o regime inicial mais gravoso, estabelecido para o
início de cumprimento das reprimendas.
Com efeito, as circunstâncias já apontadas tráfico habitual de droga altamente
perniciosa (crack) praticado em concurso com delito de receptação de aparelho celular em
troca de droga - denotam a necessidade do regime inicial fechado.
As mesmas circunstâncias apontadas impedem a substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão de sursis.

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Não há falar-se em estipulação imediata de regime menos severo, considerado o
lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já apontadas, que determinam o
regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2o do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses limites, mas
à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como determina o artigo
33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve ser
computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-se o
processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão cautelar) do
total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe a concessão de
algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime. A Lei 12.736/2012
inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do CPP. Permite que o
julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o regime
inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não significa, de modo
algum, transformar o juiz da condenação num juiz de execução penal; concede-
se autorização legislativa para que o magistrado, ao condenar, leve em
consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o acusado, preso há dois

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anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de reclusão; antes do advento da
Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o fechado necessariamente (pena superior
a oito anos, conforme o art. 33, § 2o, CP); agora, o julgador deve descontar os
dois anos de prisão provisória, chegando à pena de sete anos, que será o
montante efetivo a cumprir. Para esse quantum (sete anos), são cabíveis dois
potenciais regimes: fechado e semiaberto. Não está o julgador obrigado a
conceder sempre o regime mais favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se
considerar o mais adequado, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado
pelo art. 33, § 3.o. Afinal, somente o juiz da execução, ao receber o processo, com
a pena de sete anos (em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer.
Por outro lado, é possível que, estabelecida a pena de nove anos e já
descontados os dois anos de prisão provisória, o julgador entenda pertinente
fixar o regime inicial semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não
se deve padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o
que inclui o regime, de maneira correta.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código
de Processo Penal Comentado, 13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág.
805/806).
Nesse sentido o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.(...) DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. DIFERENTES INSTITUTOS. PROVIMENTO
DO AGRAVO. CONCESSÃO PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal, não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de
se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o
tempo de prisão cautelar do acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo
parcialmente o habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça de São
Paulo proceda à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com

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observância às regras do art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do CPP.” (AgRg no HC
479.279/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
21/05/2019, DJe 03/06/2019);
“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART. 387, §
2.o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO SUSCITADA
PERANTE
A
CORTE
A
QUO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. 1. A tese relativa à aplicação do instituto da detração não foi
suscitada perante o Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por
este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda que
assim não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a
fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena imposta, mas
da presença da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão
provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. (...)”
(HC 480.651/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
26/03/2019, DJe 10/04/2019).
De qualquer forma, foi expedida guia de recolhimento provisória9, de modo que,
calculada a detração, caberá ao Juízo das Execuções Criminais verificar, na sede própria,
se a sentenciada fará jus, desde logo, à progressão.
5. Isto posto, pelo meu voto, rejeitada a matéria preliminar, nego provimento ao
recurso.
HERMANN HERSCHANDER
Desembargador Relator
9 Fls. 333/334.