Tribunal: TJSP
Processo: 1007539-39.2017.8.26.0637
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
r no 333/2017 do Município de Tupã – Declaração de inconstitucionalidade da mencionada Lei complementar em caráter incidental pelo r. juízo "a quo" – Em grau recursal, todavia, há inconstitucionalidade deverá ser avaliada pelo C. Órgão Especial para posterior julgamento do mérito destes autos – Inteligência do art. 190 do Regimento Interno deste E. TJSP – Remessa dos autos para o C. Órgão Especial, suscitado o incidente de inconstitucionalidade.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1007539-39.2017.8.26.0637; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Tupã - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 05/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Violação aos Princípios Administrativos

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

Tupã

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

05/02/2020

Ementa:
AÇÃO POPULAR – Pretensão de impedir a nomeação para os cargos de confiança criados pela Lei Complementar no 333/2017 do Município de Tupã – Declaração de inconstitucionalidade da mencionada Lei complementar em caráter incidental pelo r. juízo "a quo" – Em grau recursal, todavia, há inconstitucionalidade deverá ser avaliada pelo C. Órgão Especial para posterior julgamento do mérito destes

Ementa:
AÇÃO POPULAR – Pretensão de impedir a nomeação para os cargos de confiança criados pela Lei Complementar no 333/2017 do Município de Tupã – Declaração de inconstitucionalidade da mencionada Lei complementar em caráter incidental pelo r. juízo "a quo" – Em grau recursal, todavia, há inconstitucionalidade deverá ser avaliada pelo C. Órgão Especial para posterior julgamento do mérito destes autos – Inteligência do art. 190 do Regimento Interno deste E. TJSP – Remessa dos autos para o C. Órgão Especial, suscitado o incidente de inconstitucionalidade.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067027
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1007539-39.2017.8.26.0637, da Comarca de Tupã, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPÃ e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado ANDRÉ GUSTAVO ZANONI BRAGA DE CASTRO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Remessa dos autos para o C. Órgão
Especial, suscitado o incidente de inconstitucionalidade. V.U", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E
BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1007539-39.2017.8.26.0637 - Comarca de Tupã - Voto no 33.469 - bhs
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Voto no 33.469
Apelação Cível no 1007539-39.2017.8.26.0637
Comarca: Tupã
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE TUPÃ
Apelado: ANDRÉ GUSTAVO ZANONI BRAGA DE CASTRO
JUÍZA: Dayane Aparecida Rodrigues Mendes
AÇÃO POPULAR Pretensão de impedir a nomeação para
os cargos de confiança criados pela Lei Complementar no
333/2017 do Município de Tupã
Declaração de
inconstitucionalidade da mencionada Lei complementar em
caráter incidental pelo r. juízo “a quo” Em grau recursal,
todavia, há inconstitucionalidade deverá ser avaliada pelo
C. Órgão Especial para posterior julgamento do mérito
destes autos
Inteligência do art. 190 do Regimento
Interno deste E. TJSP Remessa dos autos para o C. Órgão
Especial, suscitado o incidente de inconstitucionalidade.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto
tempestivamente pela Fazenda Pública do Município de Tupã, às fls.
185/206, em face da r. sentença de fls. 173/177 que julgou procedente o
pedido formulado na ação popular movida por André Gustavo Zanoni
Braga de Castro, sendo declarada a nulidade da Lei Complementar no
333/2017. Foram fixados honorários de sucumbência no valor de R$
500,00 (quinhentos reais), com fundamento no art. 12 da Lei no 4.717/65.
Irresignada, a Prefeitura Municipal interpôs recurso de
apelação, aduzindo, em síntese, que a ação popular é meio inadequado
para obter o que se pretende, posto que, da leitura da exordial, não se
observa a tentativa de anulação de ato lesivo. Isso porque, ainda que o
autor alegue que a manutenção das contratações implicaria violação da

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moralidade administrativa, pretende discutir a conveniência e a
oportunidade da criação dos cargos comissionados.
Cita, para fundamentar o seu direito, jurisprudência do E.
Tribunal Federal da Primeira Região.
Aduz que, nos termos do exposto pelo art. 1o da Lei no
4.717/65 Lei da Ação Popular para que seja cabível a ação popular é
necessária a demonstração da ilegalidade do ato, bem como de sua
lesividade, que deve atingir efetivamente o patrimônio público, e não
apenas a moralidade administrativa.
Estabelece que a ação popular não pode ser o instrumento
para o controle de constitucionalidade do ato normativo, a não ser que,
excepcionalmente, seja causa de pedir e não compreenda o pedido
principal ou subsidiário da ação.
Todavia, no caso dos autos, entende que a declaração de
inconstitucionalidade é mesmo o pedido principal da ação, vez que o
processo visa impedir a aplicação da lei e cercear a Administração,
obstando-a de contratar as pessoas para exercício dos cargos em
comissão.
Argumenta que o ato administrativo por ela emanado é
legal e constitucional, e que a ação popular ajuizada usurpa a
competência deste E. TJSP e do E. STF, na medida em que a pretensão
escondida é a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar

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no 333/2017. Pleiteia, portanto, a extinção do processo sem julgamento
de mérito.
Quanto ao mérito, aduz que os cargos comissionados
criados estão em plena adequação ao previsto no art. 37 da Constituição
Federal, na medida em que as atribuições de tal cargo referem-se às
atribuições de gerência e chefia de um dos setores de Serviço de
Residência Terapêutica, conforme se observa da exegese da Lei
Complementar no 333/2017.
Explicita que o descritivo das funções do cargo é
compatível com a natureza de provimento em comissão, não havendo
dúvidas de que se trata de atividade de chefia, de ordem técnica e
gerencial, cujo exercício será realizado por uma posição hierárquica
bem definida. Aduz que pra a investidura, conforme se observa, há
junção do critério discricionário da confiança, com critérios objetivos e
impessoais, tais quais a formação acadêmica e o devido registro
profissional.
Explica que os requisitos para a investidura estão em
sintonia com a legislação municipal, qual seja, a Lei Municipal no
4.847/2017 que obriga a publicação do currículo profissional dos
servidores nomeados para cargos comissionados no Município de Tupã.
Colaciona a exposição de motivos que levou à criação dos
cargos comissionados, e que os elementos ali previstos estão em
consonância ao quanto previsto no art. 37, V da Constituição Federal,

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na medida em que se tratam de funções específicas, de ordem gerencial
e chefia, atendendo, portanto, aos requisitos jurídicos. Afirma que as 5
(cinco) vagas correspondem à necessidade do serviço, não se tratando, o
caso, de criação indiscriminada de vagas.
Foram apresentadas contrarrazões de apelação às fls.
210/212.
Manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça às fls.
218/220, que opinou pela análise da constitucionalidade da Lei
Complementar no 333/2017 pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça.
É o relatório.
Trata-se de ação popular em que o autor pretende afastar as
nomeações para os cargos em comissão criados pela Lei Complementar
no 333/2017, em razão de sua inconstitucionalidade, alegando que a
natureza técnica dos mencionados cargos exigiria prévia realização de
concurso público.
Prima facie, não há que se cogitar a inadequação da via
eleita, na medida em que, conforme se observa, a ação popular será
instrumento cabível para se questionar judicialmente a validade dos atos
considerados
lesivos
ao
patrimônio
público,
à
moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

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No presente caso, mostram-se evidentes as violações ao
patrimônio público e à moralidade administrativa, na medida em que, a
existência de cargo em comissão, sem que preenchidos os critérios
previstos no art. 37, V da Constituição Federal, ensejaria violação ao
erário público, que se responsabilizaria pelo pagamento de remuneração
indevida aos ocupantes dos cargos comissionados, bem como violaria a
moralidade
administrativa,
pois
determinadas
pessoas
seriam
beneficiadas subjetivamente em detrimento das demais, visto que a
regra é a realização de concurso público.
Passando-se ao mérito, analisados com percuciência os
autos, observa-se que a declaração de inconstitucionalidade da Lei
Complementar no 333/17, determinada pela r. sentença guerreada, por
via de consequência, extinguiu os cargos comissionados, justamente
porque amparados em lei considerada inconstitucional.
Sabe-se que a inconstitucionalidade de Lei Municipal pode
ser declarada incidentalmente pelo juízo de primeiro grau, justamente
porque inexistente o fracionamento dos órgãos naquele grau de
jurisdição. É, inclusive, o que reconhece a doutrina nacional:
“Na via de exceção, a pronúncia do judiciário, sobre a
inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação
sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão
prévia, indispensável sobre o julgamento do mérito1”.
Todavia, por outro lado, na instância recursal existe o
fracionamento, de modo a existir órgão com competência específica
1 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 5876

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para a análise da (in)constitucionalidade de Lei Complementar. É,
inclusive, o que bem prelecionou o d. representante da Procuradoria
Geral de Justiça:
“Assim, o incidente de inconstitucionalidade deverá ser
suscitado por esta Câmara Julgadora como questão
prejudicial ao julgamento do mérito, porquanto é de
competência do Colendo Órgão Especial do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo o julgamento do aludido
incidente, nos termos da Súmula Vinculante no 10 do
Supremo Tribunal Federal, artigo 97 da Constituição
Federal, e artigo 74, inciso XI, da Constituição do Estado
de São Paulo, observado o disposto no artigo 190 do
RITJSP.
De outro modo, é o que dispõe a cláusula de reserva de
plenário (regra do full bench) estampada no artigo 975 da
Constituição Federal e verbete de súmula vinculante n. 106,
com incidência ainda do disposto no artigo 948 e seguintes
do NCPC, instaurando-se incidente de arguição de
inconstitucionalidade.
Dessa forma, entendido que o impedimento da nomeação
daqueles que indicados para o exercício dos cargos
comissionados
é
consequência
da
declaração
de
inconstitucionalidade da Lei que os criou, qual seja, Lei
Complementar no 333/17”. [grifou-se].
Desta forma, a prévia análise da inconstitucionalidade da
Lei Complementar no 333/17, a ser realizada pelo C. Órgão Especial,
sobre, impede que esta C. 8a Câmara continue agora com o julgamento
do mérito recursal.
Por isso, suscita-se o incidente de inconstitucionalidade,
determinando-se a suspensão dos presentes autos, até que seja analisada
a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 333/17 pelo C. Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça, cuja competência está expressa

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no art. 190 do Regimento Interno desta A. Corte , observa-se:
“Art. 190. O incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato
do Poder Público será suscitado pelo órgão julgador
fracionário do Tribunal, de ofício ou a requerimento do
interessado, para apreciação do Órgão Especial, nos termos
da Constituição Federal e da lei processual civil.
Parágrafo único. Nos incidentes de inconstitucionalidade
não caberão embargos infringentes”.
Isso posto, meu voto determina a remessa dos autos para
o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, a fim de ser
analisada a constitucionalidade da Lei Complementar no 333/2017
(voltando depois para análise do restante do mérito recursal).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)