Tribunal: TJSP
Processo: 2066536-61.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332517
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2066536-61.2020.8.26.0000, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é impetrante
EDY EISENHOWER BUZAGLO CORDOVIL e Paciente ROSICLER SILVA
GABRIEL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
denegaram a ordem.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2066536-61.2020.8.26.0000 -Voto no
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Habeas Corpus no 2066536-61.2020.8.26.0000.
Paciente: Rosicler Silva Gabriel.
Impetrado: Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto.
@Processo no 1500329-12.2020.8.26.0559.
Voto no 42.143 – Relator.

Trata-se de “Habeas Corpus” impetrado em favor de Rosicler Silva Gabriel tendo
por autoridade coatora o Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto, ao argumento de que a
Paciente sofre constrangimento ilegal porque teve a prisão em flagrante convertida em preventiva em decisão carente de
fundamentação idônea, pois ausentes os pressupostos e fundamentos da custódia cautelar, que reputa desproporcional,
desarrazoada e desnecessária, mormente porque tem filha menor de 12 anos e faz jus à prisão domiciliar; Invoca a
pandemia de COVID-19, pretendendo que a custódia seja revogada, substituída por cautelar diversa ou pela prisão
domiciliar, ou que seja deferida a liberdade provisória.

Indeferida a liminar pleiteada, a autoridade apontada como coatora prestou
informações.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

A Paciente foi presa em flagrante no dia 04 de março de 2020, e
denunciada pelo crime de tráfico de drogas. Segundo a denúncia, policiais militares realizavam patrulhamento de
rotina, quando receberam notícia anônima de que uma mulher de nome Rosicler, moradora do imóvel localizado na Rua
Luís Pasteur, no, 151, fundos, estaria armazenando entorpecente no local. Foram averiguar, a Paciente franqueou a
entrada na residência, e já no corredor que dá acesso à casa os milicianos encontraram uma prensa; na cozinha havia R$
1.075,00 em espécie, extratos bancários e um tablete de cocaína, oculto no fundo falso de uma estante. A Paciente
afirmou que teria recebido R$ 2.000,00 para guardar a droga e indicou outro local onde também seria armazenado
entorpecente, petrechos e insumos _ a casa da corré Larissa. Lá os milicianos encontraram, sob um berço, três sacolas
plásticas contendo cocaína em pó, um saco de bexigas vazias, fita adesiva, filme plástico, espátula, peneira e uma forma
de metal. Larissa disse que aguardava o contato da Paciente para lhe entregar o material. Na residência da Paciente foi
apreendido quase um quilo de cocaína, e na casa da corré pouco mais de três quilos.

Pois bem.

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Inicialmente, anoto que a decisão atacada está fundamentada a contento, pois dela
constam os motivos pelos quais a autoridade apontada como coatora considerar que constrição seja necessária.

No mais, há prova da materialidade (a droga foi apreendida na casa da Paciente e
ela admitiu que a guardava) e razões de ordem pública recomendam sua manutenção no cárcere, pois ela registra feito em
andamento no qual também é acusada de tráfico de drogas (autos no 1500768-84.2019.8.26.0356, Juízo da 1a Vara da
Comarca de Mirandópolis), e a sociedade deve ser privada do convívio de pessoa que se dedica ao narcotráfico, atividade
que esgarça o tecido social e destrói a vida de famílias e jovens.

Some-se a isso que a pena máxima cominada ao delito ultrapassa a quatro (4)
anos, de modo que a constrição se ampara em lei (CPP, art. 313, I), e na hipótese de sobrevir condenação, considerando a
quantidade de droga apreendida e o fato de a Paciente não ser estreante na narcotraficância, pode não incidir a causa de
redução de pena, contexto em que a prisão se me afigura proporcional, razoável e necessária, e medidas cautelares
diversas da prisão, insuficientes e inadequadas.

No tocante ao pedido de prisão domiciliar pelo farto de a Paciente ser mãe de
criança menor de 12 anos, dos autos consta que o pai criança é responsável pelos cuidados dela, e não a Paciente.

A decisão do Supremo Tribunal Federal no HC coletivo no 143.641/SP,
excepciona situações nas quais a constrição deve persistir, dentre elas a prática de crime mediante violência ou grave
ameaça, contra os descendentes ou situações excepcionalíssimas _ justamente a hipótese em exame, pois a Paciente
mantinha a droga no interior da sua residência entorpecente, colocando em risco a filha, que eventualmente poderia
acabar tomando contato com a droga e com usuários, viciados e criminosos que ali aportassem.

A substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, em casos tais, não é
automática, conforme decidiu recentemente a Colenda Suprema Corte no julgamento do HC 168.900/MG, realizado no
dia 24/9/2019. Na oportunidade a Primeira Turma denegou a ordem em habeas corpus impetrado em favor de presa
preventivamente pela suposta prática dos crimes de associação criminosa, posse irregular de arma de fogo de uso
permitido e posse irregular de arma de fogo de uso restrito. A prisão foi fundada na garantia da ordem pública, pois se
trataria de pessoa supostamente integrante de grupo criminoso voltado ao cometimento dos delitos de tráfico de drogas,
disparo de armas de fogo, ameaça e homicídio. A defesa alegou que a custódia cautelar não deveria subsistir e evocou
precedente da Segunda Turma do STF (HC 143.641), por se tratar de mãe de criança. O ministro Marco Aurélio (relator)
considerou devidamente fundamentado o decreto prisional, uma vez ter sido encontrada, na residência da paciente,
quantidade considerável de armas e munições, bem como existirem indícios suficientes de ela integrar o grupo
criminoso. O ministro Alexandre de Moraes destacou que o precedente trazido pela defesa não determina que toda mãe
de criança seja submetida a medida alternativa à prisão, mas que o juiz analise as condições específicas do caso, porque o
mais salutar é evitar a prisão e priorizar o convívio com a criança. Entretanto, pode haver situações em que o crime é
grave e o convívio pode prejudicar o desenvolvimento do menor.

Assim também vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 5. Interpretando o art. 318, V, do CPP, inserido ao diploma legal com o
advento da Lei 13.257/2016, esta Corte Superior firmou entendimento segundo o
qual a prisão domiciliar no caso da mulher com filho de até 12 anos incompletos,
não possui caráter absoluto ou automático, podendo o Magistrado conceder ou
não o benefício, após a análise, no caso concreto, da sua adequação, devendo ser
avaliada tanto a situação da criança, inclusive acerca da prescindibilidade dos
cuidados maternos, como as condições que envolveram a prisão da mãe.
6. No caso dos autos, o Tribunal a quo salientou não haver demonstração da

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imprescindibilidade da presença materna, tendo em vista que as crianças não estão
desamparadas, e se encontram sob os cuidados da avó (...)”, em HC 431.904/DF,
Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 24/4/2018 (grifos da
reprodução);

“(...) V - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo
n. 143.641, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem
prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319
do CPP de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e
deficientes, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante
violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em
situações excepcionalíssimas.
VI - Na presente hipótese, verifica-se situação excepcionalíssima que impede a
concessão do benefício, porquanto a paciente foi presa em flagrante realizando a
mercancia e armazenamento de drogas ilícitas em sua própria residência, local
onde se encontrava seu filho de 1 ano de idade, consoante consignado no v.
acórdão vergastado. Precedentes (...)”, em HC 471.503/RJ, Quinta Turma, Rel.
Min. Félix Fischer, DJe de 28/11/2018;

“(...) 1. A partir do advento da Lei n. 13.257/2016, denominada Estatuto
da Primeira
Infância,
faz-se
necessário
verificar
cuidadosamente
a imprescindibilidade da pessoa presa aos cuidados do menor de 12 anos de
idade, conforme o art. 318 do Código de Processo Penal.
2. No caso dos autos, inviável a substituição da prisão cautelar da recorrente,
porquanto as instâncias ordinárias consignaram que, além de a acusada
supostamente praticar a conduta delituosa em sua residência, o crime foi cometido
com a prática de corrupção de menores por ela contra seu próprio filho, que, à
época dos fatos, contava com 17 anos de idade.
3. Nesse contexto, há de se olhar com cautela o deferimento da prisão domiciliar
de forma automática, razão pela qual a decisão do Magistrado singular, mais
próximo aos fatos e aos delitos imputados, deve prevalecer (...)”, em RHC
112.101/SC, Sexta Turma, Rel. Min Sebastião Reis Júnior, DJe de 08/10/2019;

(...) III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo
n. 143.641, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem
prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319
do CPP de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e
deficientes, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante
violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em
situações excepcionalíssimas.
IV - Na presente hipótese verifica-se situação excepcionalíssima que impede a
concessão do benefício, porquanto "inobstante tenha sido demonstrado que a
paciente é mãe de uma criança de 05 (cinco) anos de idade, consta de sua FAC
um apontamento não esclarecido
(fls. 86, anexo 84) com vários tipos penais, dentre esses ABANDONO DE
INCAPAZ - artigo 133 CP (Processo 0000919- 40.2017.8.19.0017) [...]
Acrescenta-se que conforme antes lançado, imputa-se à paciente conduta de
associação para o tráfico, com as agravantes de emprego de arma de fogo e
participação de menores de idade [...] também, que o Ministério Público apontou
na denúncia que ...a denunciada [...] monitorou todos os planos de homicídio de

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Habeas Corpus Criminal no 2066536-61.2020.8.26.0000 -Voto no
5
Verônica Rosa da Costa (assassinada a mando de "NENEL" no dia 15/05/2016 -
fato apurado no procedimento n° 121-00.539/2016" (...)”, em RHC 515.092/RJ,
Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, DJe de 08/10/2019.

Tocante à recomendação 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça. esta E. Corte e os
Tribunais Superiores têm entendido que a reversão da custódia em razão da pandemia não é automática (veja-se a
decisão do STF, no pedido de tutela de urgência na ADPF 347; o Superior Tribunal de Justiça v.g., na Pet
no AResp 1569211/MT, Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 13/4/2020 e o TJSP, em diversos “Habeas” impetrados de
forma individual e coletiva), e a Secretaria de Administração Penitenciária comunicou à Corregedoria Geral de
Justiça que vem adotando medidas necessárias junto aos estabelecimentos prisionais para impedir o contágio pelo
COVID19, não havendo notícia nos autos de que a integridade física da Paciente esteja concretamente em risco no
estabelecimento prisional onde se encontra recolhida.

Ante o exposto, pelo meu voto denega-se a ordem.

FRANCISCO ORLANDO
Relator