Tribunal: TJSP
Processo: 2177255-13.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Exercício de 2006 - Tributo sujeito a homologação - Tributo não declarado, em que não ocorre pagamento antecipado - Prazo decadencial deve ser computado segundo as disposições do art. 173, I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado – Precedentes – Recurso

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Exercício de 2006 - Tributo sujeito a homologação - Tributo não declarado, em que não ocorre pagamento antecipado - Prazo decadencial deve ser computado segundo as disposições do art. 173, I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado – Precedentes – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963443
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2177255-13.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
FUNDAÇÃO CESP, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2177255-13.2020.8.26.0000
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AGRAVO DE INSTRUMENTO no 2177255-13.2020.8.26.0000 - São Paulo
AGRAVANTE: FUNDAÇÃO CESP
AGRAVADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
VOTO No 17619
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Exercício
de 2006 - Tributo sujeito a homologação - Tributo não
declarado, em que não ocorre pagamento antecipado - Prazo
decadencial deve ser computado segundo as disposições do art.
173, I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado – Precedentes – Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em embargos
à execução fiscal rejeitados parcialmente pelo magistrado a quo, ao entender que não
há que se falar em decadência, eis que o lançamento teria sido realizado em 15/12/2011,
determinando o magistrado a produção de prova pericial para aferir as demais questões
levantadas pela embargante.
Em síntese, sustenta a agravante que (i) os Autos de
Infração nos 66.385.512 e 66.388.589 foram lavrados pela Fiscalização Municipal para
exigir débitos de ISS referentes aos períodos de janeiro a dezembro de 2006. Contudo,
esses valores encontram-se extintos pela decadência, uma vez que os fatos geradores
ocorreram mais de 5 (cinco) anos antes da data da ciência do Auto de Infração
(15.12.2011), aplicando - se, assim, a vedação do artigo 150, §4o, do CTN; (ii) o ISS é
tributo sujeito a lançamento por homologação e, por conta disso, o prazo decadencial
deve ser aquele previsto no 150, § 4o do CTN; (iii) a Agravante não agiu com dolo,
fraude ou simulação, sendo inaplicável ao presente caso a regra geral de decadência
prevista no artigo 173, inciso I, do CTN. Requer o provimento do recurso a fim de que
seja reformada a r. decisão agravada, reconhecendo-se a ocorrência da decadência do
direito do Fisco Municipal de constituir os valores do ISS relativos ao período anterior a
15.12.2006, extinguindo essa exigência fiscal, nos termos do artigo 150, § 4o, e do

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artigo 156, inciso V, ambos do CTN.
Recurso tempestivo e bem preparado (doc. 03).
Contraminuta às fls. 84/90, na qual o Município alega que
(i) a agravante fora autuada por ausência de recolhimento do ISS devido, o que atrai a
aplicação do artigo 173, I, do CTN; (ii) nas situações em que não existe o pagamento
antecipado do tributo, como no caso em tela, não há o que se homologar, incidindo na
espécie a regra prevista no artigo 173, I, do CTN e, assim, o prazo decadencial é
contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado. (iii) tendo os fatos geradores ocorridos entre janeiro e
dezembro de 2006 e aplicando - se a regra do artigo 173, I, do CTN, o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito é o dia 01/01/2007
e, por via de consequência, o prazo decadencial vencia no dia 31/12/2011, tendo sido os
créditos constituídos em 15/11/2011.
É o relatório.
Cuida-se de execução fiscal ajuizada em 25/09/2014 para
cobrança de ISS não recolhido do exercício de 2006 no valor de R$ 2.874.555,92,
referentes aos Autos de Infração nos 66.385.512 e 66.388.589 com data de ciência em
15.12.2011.
Com efeito, dispõe o art. 174, caput, do CTN que “a ação
para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da
sua constituição definitiva”, momento este em que se encerra a discussão
administrativa do crédito tributário constituído pelo lançamento, nos termos do art. 142,
caput, do mesmo diploma. Nesse sentido, para impostos, taxas e contribuições de
melhoria lançados de ofício, os respectivos créditos tributários constituem-se
definitivamente, no início de cada ano, com a entrega do carnê ao contribuinte, muito
embora o prazo prescricional se inicie no dia seguinte ao vencimento da primeira ou
única parcela. Assim, irrelevante a existência de parcelamento automático do tributo

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para fins de contagem do lustro prescricional, como já entendeu o STJ em precedente
vinculante oriundo do REsp no 1.641.011/PA (Tema no 980).
"(i) O termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do
Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU inicia-se no dia seguinte
à data estipulada para o vencimento da exação; (ii) o parcelamento
de ofício da dívida tributária não configura causa interruptiva da
contagem da prescrição, uma vez que o contribuinte não anuiu".
No que tange aos tributos lançados por homologação, o
Superior Tribunal de Justiça, pelo rito dos recursos repetitivos e em mais de uma
oportunidade, firmou entendimento no sentido de que, “i) em se tratando de tributo
sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco
anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou
da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior; ii) iniciado o prazo
prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem se dá com a
propositura da execução fiscal” (AgRg no AREsp 529.221/SP, Rel. Ministro SÉRGIO
KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 24/09/2015).
Ainda, para os tributos não declarados, assentou o STJ:
“nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não ocorre
pagamento antecipado, o prazo decadencial deve ser computado segundo as
disposições do art. 173, I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” (REsp
1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014). O lapso prescricional, portanto, tem início
com a constituição do crédito tributário nesses termos, a qual goza de prazo decadencial
quinquenal para ser realizada.
Em suma, não há que se cogitar de prazo decadencial para
o lançamento por homologação quando o tributo, embora não pago ou apenas

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parcialmente quitado, foi devidamente declarado pelo contribuinte, iniciando-se desde
então a prescrição.
Contudo, nos casos em que não há declaração e resta
prejudicada a ciência da Fazenda Pública, tem ela cinco anos (prazo decadencial) para
apurar a infração e constituir o crédito tributário e mais cinco anos (prazo prescricional)
para cobrá-lo judicialmente após este ato. Ainda, é de se notar que o ISSQN cobrado de
maneira fixa é lançado de ofício, e não por homologação.
Por fim, no julgamento do REsp no 1.120.295/SP pelo rito
dos recursos repetitivos, o respectivo acórdão firmou entendimento de que “a
propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e,
simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas
previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN”. Tal conclusão encontra respaldo no
atual art. 240, par. 1o, do CPC (antigo art. 219, par. 1o), cuja mencionada retroação da
interrupção prescricional se aplica subsidiariamente às execuções fiscais por força do
art. 1o da Lei no 6.830/80.
De fato, a inexistência de norma conflitante confere ao
dispositivo processual civil um caráter de complemento à legislação da execução fiscal.
Ainda que assim não fosse, e em que pese a existência de julgados anteriores desta
relatoria no sentido de se afastar a aplicação de dispositivos do CPC em matéria
prescricional às execuções fiscais, o art. 927, inc. III, do CPC determina que este órgão
se curve ao precedente da Corte Superior, tribunal responsável por uniformizar a
interpretação da lei federal no país.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO
COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO

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TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO
PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO
DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO.
INOCORRÊNCIA.
TERMO
INICIAL.
VENCIMENTO
DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE:
DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA
POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL,
UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO.
CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA
DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.
(omissis)
13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por
intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação
de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação
segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se,
desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em
que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a
data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior
redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). 14.
O Codex Processual, no § 1o, do artigo 219, estabelece que a
interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da
propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações
promovidas
pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao
entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do
despacho que ordena a citação do executado retroage à data do
ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no
prazo prescricional. 15. A doutrina abalizada é no sentido de que:
"Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício
do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo
de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois

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não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido
(exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).
Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás,
esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A
citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente,
constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1o A
interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.'
Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso
significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a
prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação
representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional
perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente
reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é
que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é
desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo
consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante,
deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico
Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
232/233) 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad
quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial
para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no
artigo 174, parágrafo único, do CTN. 17. Outrossim, é certo que
"incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias
subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada
pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo
219, § 2o, do CPC). 18. Consequentemente, tendo em vista que o
exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado
o lapso quinquenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da
declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a
pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação
do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002. 19. Recurso
especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução
fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da
Resolução STJ 08/2008. (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ

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FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010).
Grifou-se.
Na hipótese vertente, a ciência do contribuinte por
ausência de recolhimento do ISS devido das competências de 2006, ocorrida em
15/12/2011, atraiu a aplicação do artigo 173, I, do CTN, contado o prazo quinquenal
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
Do exposto, nega-se provimento ao recurso mantendo –
se a decisão do juízo a quo.
MÔNICA SERRANO
Relatora