Tribunal: TJSP
Processo: 1001454-69.2016.8.26.0185
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Gilson Delgado Miranda
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:
EMPREITADA. Preliminares rejeitadas. Demanda rescisória cumulada com devolução de valores. Conjunto probatório demonstra culpa da ré pelo inadimplemento. Pedido principal parcialmente procedente. Reconvenção improcedente. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000588774
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001454-69.2016.8.26.0185, da Comarca de Estrela D Oeste, em que é apelante A
COMISSÃO ADMINISTRATIVA DA MITRA DIOCESANA DE JALES -
PARÓQUIA SÃO FRANCISCO DE ASSIS SANTA ALBERTINA, é apelado F.
MOREIRA DOS SANTOS MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EPP.
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram parcial provimento ao
recurso. Vencido o relator sorteado, que declara. Relator designado o 2o Juiz. Declara
voto convergente com a divergência o 3o juiz.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GILSON
DELGADO MIRANDA, vencedor, SERGIO ALFIERI, vencido, ARTUR MARQUES
(Presidente), MELO BUENO E MORAIS PUCCI.
São Paulo, 6 de julho de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1a Vara da Comarca de Estrela D'Oeste
Apelação n. 1001454-69.2016.8.26.0185
Apelante: Mitra Diocesana de Jales Paróquia S. Francisco de Assis
Apelada: F. Moreira dos Santos Materiais de Construção EPP
Voto n. 19.435
EMPREITADA.
Preliminares
rejeitadas.
Demanda rescisória cumulada com devolução de
valores. Conjunto probatório demonstra culpa
da ré pelo inadimplemento. Pedido principal
parcialmente
procedente.
Reconvenção
improcedente. Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra
a sentença de fls. 311/316, cujo relatório adoto, proferida pela juíza da 40a
Vara Cível do Foro Central da Capital, Dra. Paula Velloso Rodrigues Ferreri,
que julgou: (i) parcialmente procedente o pedido principal para rescindir o
contrato. Diante da sucumbência mínima da ré, condenou a autora ao
pagamento das custas e das despesas processuais, bem como dos honorários
advocatícios sucumbenciais arbitrados em R$ 1.000,00; (ii) parcialmente
procedente o pedido reconvencional para condenar a autora reconvinda ao
pagamento da multa contratual no valor de R$ 21.250,00, com juros legais
de mora desde a citação e correção monetária a partir da sentença. Diante
da sucumbência da autora reconvinda, condenou-a ao pagamento das custas
e das despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios
sucumbenciais arbitrados em R$ 1.000,00.
Segundo a recorrente, autora, preliminarmente a
sentença deve ser anulada por cerceamento de defesa e em razão do
julgamento “ultra petita”. No mais, pede sua reforma, defendendo, em
síntese, que foi a ré reconvinda que violou as normas contratuais. Sustenta
a ocorrência de indevida subcontratação e, ainda, o abandono da obra,
ressaltando que a obra foi paralisada por culpa exclusiva da ré. Sustenta

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que os documentos colacionados e o laudo pericial corroboram suas
alegações, em especial que a primeira etapa da obra nem sequer foi
concluída.
Recurso tempestivo, preparado (fls. 343/344) e
respondido (fls. 349/357).
Distribuído o processo na forma da Resolução n.
772/2017 do OETJSP, houve oposição ao julgamento virtual (ver
manifestação de fls. 365).
Esse é o relatório.
Respeitado o entendimento do douto relator
sorteado, vencido, o recurso merece parcial provimento.
Inicialmente, com base no princípio da primazia da
resolução do mérito, consagrado no art. 488 do CPC, deixo de apreciar as
preliminares arguidas, considerando que elas restarão superadas pelo
entendimento ora adotado.
Com efeito, as partes firmaram “contrato de
construção por empreitada”, cujo objeto era “a construção de uma Igreja
para Santa Josefina Bashita, com 105 m2 de área construída, com
calçada ao seu redor de 1,5 m e calçada de acesso de 1,5 m de
largura
até
a
porta
principal
da
igreja”
(fls.
18/21).
Como
contraprestação, a ré receberia o pagamento de R$ 425.000,00 que seria
pago em quatro prestações, conforme o progresso das obras (ver fls. 19).
Após poucos meses do seu início, a obra foi
paralisada. Nesse contexto, a autora aduz que essa paralisação se deu por
culpa da ré, que terceirizou a obra e não repassou o valor recebido
referente à primeira parcela, no valor de R$ 106.250,00 (ver recibo de fls.
22 e, por sua vez, a ré alega que tal paralisação ocorreu porque, terminada a
primeira etapa da construção, a autora se recusou a efetuar o pagamento da
segunda parcela).

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Como se vê, considerando que ambas as partes
pugnam pela rescisão do contrato, cinge-se a discussão sobre quem é
responsável pelo inadimplemento contratual. Nesses termos, assiste razão à
autora.
É verdade que o contrato firmado entre as partes,
além de singelo, não trouxe especificação acerca do cronograma da obra,
relegando tal informação para um suposto documento à parte, que não foi
colacionado aos autos (ver cláusula 7a fls. 19).
Ocorre, contudo, que não há nada que justificasse
a paralisação da obra por parte da ré, ainda que sob a alegação de que a
autora não tenha efetuado o pagamento da segunda parcela. Isso porque,
apesar de ter recebido R$ 106.250,00 para a conclusão da primeira parte
da obra, isso não foi feito.
Nesse campo, o laudo pericial foi peremptório: “o
valor total dos serviços realizados, já contemplando todos os custos da
empresa inclusive encargos, lucros e demais despesas pertinentes soma
o montante de R$ 42.941,90” (ver laudo fls. 302).
Como se vê, inquestionavelmente a primeira etapa
não foi concluída, pois muito aquém do valor recebido, sendo injustificada a
paralização, bem como a cobrança da segunda parcela. Ora, ainda que o
laudo de avaliação colacionado pela autora apresente valor inferior ao do
laudo pericial para as obras realizadas (R$ 19.054,59 fls. 23/24), fato é
que a retenção da segunda parcela está respaldada na exceção do contrato
não cumprido. Incide, na espécie, o artigo 476 do Código Civil: “nos
contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.
E isso é o quanto basta para caracterizar o
inadimplemento por parte da ré, prejudicada a análise das demais alegações
da autora.

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Destarte, caracterizado o inadimplemento da ré e,
consequentemente, sua culpa pela rescisão do contrato ora efetivada, de um
lado, é de rigor a restituição do valor de R$ 63.308,10, diferença entre o
valor da primeira parcela (R$ 106.250,00 ver recibo de fls. 22) e àquele
apurado na perícia (R$ 42.941,90 ver fls. 302). De outro, cai por terra o
pedido reconvencional de perdas e danos, juntamente com o pagamento da
suposta multa contratual.
À vista dessas considerações, julgo parcialmente
procedentes os pedidos iniciais para rescindir o contrato e condeno a ré à
restituir o valor de R$ 63.308,10, com correção monetária pela Tabela
Prática do TJSP desde o desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir
da citação (artigo 240 do Código de Processo Civil). Diante da sucumbência
recíproca agora caracterizada, as custas e despesas processuais serão
suportadas pelas partes na proporção de 4:1 (a autora responderá por 1/5 e
a ré, 4/5); os honorários advocatícios sucumbenciais dos patronos do autora
ficam arbitrados em 12% do valor atualizado da condenação; e os honorários
advocatícios sucumbenciais dos patronos da ré ficam arbitrados em 10% do
proveito econômico obtido com rejeição parcial do pedido formulado na
petição inicial, tudo na forma do artigo 85, § 2o, do Código de Processo
Civil, considerando o grau de zelo dos profissionais, os lugares de prestação
do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o
tempo exigido para tanto
No que tange à reconvenção, julgo improcedentes
os pedidos formulados pela ré reconvinte e a condeno ao pagamento das
custas e das despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios
sucumbenciais dos patronos da autora reconvinda arbitrados em R$
2.000,00.
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, nos
moldes indicados alhures.
GILSON MIRANDA
Relator Designado
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001454-69.2016.8.26.0185
Comarca: Estrela D Oeste
Apelante: A Comissão Administrativa da Mitra Diocesana de Jales -
Paróquia São Francisco de Assis Santa Albertina
Apelado:
F.
MOREIRA
DOS
SANTOS
MATERIAIS
DE
CONSTRUÇÃO EPP
JUIZ DE 1o GRAU: MATEUS LUCATTO DE CAMPOS
VOTO No 6249
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitado o entendimento da douta maioria, dela
ouso divergir nos termos do meu voto, que negava provimento ao recurso,
nos seguintes termos:
Trata-se de recurso de apelação interposto pela
autora Comissão Administrativa da Mitra Diocesana de Jales – Paróquia
São Francisco de Assis Santa Albertina contra a r. sentença de fls. 311/316,
cujo relatório adoto, que nos autos da ação de rescisão contratual com
restituição de valores e com pedido de tutela provisória de urgência por ela
ajuizada em face de F. Moreira dos Santos Materiais de Construção - EPP,
julgou parcialmente procedente o pedido da autora para declarar a rescisão
do contrato celebrado entre as partes, considerando a ausência de oposição,
bem como para declarar inexigível a devolução de valores recebidos pela
ré, ante o cumprimento da primeira etapa da obra. Considerando a
sucumbência mínima da ré, condenou a autora ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.
No mais, antecipou os efeitos da tutela para autorizar que a autora proceda

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à demolição da obra efetuada, bem como julgou parcialmente procedente a
reconvenção para o fim de declarar a rescisão do contrato celebrado entre
as partes, condenando a autora/reconvinda ao pagamento da multa
contratual no importe de 5% do valor do contrato, ou seja, R$ 21.250.00,
com correção monetária desde a data da sentença e juros legais desde a
citação. Em razão da sucumbência, condenou a autora/reconvinda ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em R$ 1.000,00.
Embargos de declaração opostos pela autora (fls.
319/323), que restaram desprovidos (fls. 325).
Inconformada, apela a autora (fls. 328/342),
alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, ante o julgamento
antecipado da lide, sem a produção da prova testemunhal requerida, além
de nulidade da sentença por ser ultra petita, sustentando que foi condenada
ao pagamento de multa contratual, cujo pedido não fez parte da
reconvenção e nem consta do contrato. No mérito, sustenta que patente o
enriquecimento sem causa da ré, que deixou de cumprir com sua obrigação
e se apoderou de valor indevido. Alega que a ré violou as cláusulas 3a, 4a,
5a, 12a e 13a do contrato. Aduz que a ré estava proibida de subempreitar,
subcontratar ou terceirizar a obra. Sustenta que não há nos autos qualquer
prova no sentido de que a primeira etapa da obra foi concluída, de forma
que não pode ser considerada culpada pela rescisão do contrato por falta de
pagamento das parcelas. Afirma que o laudo pericial concluiu que foram
realizados poucos serviços e que o material utilizado não estava adequado.
Declara que propôs a presente ação porque a ré abandonou a obra e não

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porque houve descumprimento do prazo de entrega. Sustenta que a culpa
pela paralisação da obra é da ré. Aduz que venceu na maior parte dos
pedidos, mas foi condenada a arcar integralmente com os ônus da
sucumbência. Afirma que o laudo pericial comprova suas alegações. Pugna
pelo provimento do recurso e reforma da r. sentença.
Recurso tempestivo e com o recolhimento do
preparo (fls. 343/344).
Contrarrazões foram apresentadas (fls. 349/357).
É o relatório.
Cuida-se de ação de rescisão de contrato com
restituição de valores e com pedido de tutela provisória de urgência
ajuizada por A Comissão Administrativa da Mitra Diocesana de Jales
Paróquia São Francisco de Assis Santa Albertina em face de F. Moreira
dos Santos Materiais de Construção EPP.
Alegou a autora que em 28/10/2015 contratou
com a ré a edificação de um templo religioso na cidade de Santa
Albertina/SP, ficando a ré responsável pelo fornecimento de todo o
material, bem como da mão de obra necessária. Sustentou que a edificação
deveria ser feita pela própria ré, com funcionários por ela contratados, que
deveriam estar devidamente registrados. Aduziu que ficou vedada a
terceirização por se tratar de obra de arte. Afirmou que a obra deveria ser
executada em etapas de acordo com o cronograma físico-financeiro.
Declarou que ficou pactuado o preço total de R$ 425.000,00, a ser pago
em 4 parcelas, sendo a primeira no ato da assinatura do contrato, as demais
de acordo com a execução dos serviços e a última na entrega da obra.

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Alegou que a ré recebeu o primeiro pagamento e deixou de cumprir o
contrato, pois atrasou o início da obra e subempreitou a edificação e o
fornecimento de materiais. Declarou que o subempreiteiro não registrou os
empregados, utilizou materiais inadequados e paralisou a obra sob o
argumento de que não havia recebido nenhum valor. Sustentou que depois
de paralisada a obra, foi elaborado o laudo de avaliação, no qual ficou
constatado que o material utilizado e a mão de obra despendida até aquele
momento totalizava R$ 19.054,59. Alegou que notificou a ré para rescindir
o contrato e proceder à devolução do valor recebido indevidamente, no
montante de R$ 87.195,41. Aduziu que em resposta à notificação, a ré
alegou estar cumprindo o contrato e exigiu o pagamento da segunda
parcela. Por tais razões propôs a presente demanda objetivando a
concessão de tutela de urgência, a fim de que seja nomeado perito judicial
para vistoria da edificação, com indicação dos serviços prestados e dos
materiais utilizados e, ao final, declaração de rescisão do contrato e
devolução da quantia de R$ 87.195,41.
O pedido de tutela provisória foi deferido para o
fim de “determinar a expedição de carta precatória para constatação da
situação da obra, bem como a realização de perícia judicial, a fim de
apurar o valor dos materiais e mão de obra empregados.” (fls. 35/36)
A ré foi citada e apresentou contestação (fls.
56/91), alegando, em síntese, que foi procurada pela autora para
construção de um santuário na cidade de Santa Albertina/SP. Sustentou
que o contrato foi assinado em 30/10/2015 e que não houve atraso no
início da obra. Aduziu que não houve terceirização ou subcontratação,

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além de não haver proibição no contrato. Alegou que forneceu todo o
material, inexistindo motivo para rescisão do contrato. Sustentou que a
obra foi paralisada depois da contranotificação e transcorrido o prazo sem
o devido pagamento da 2a parcela pela autora. Impugnou o laudo de
avaliação apresentado na inicial. Em reconvenção alegou culpa exclusiva
da autora/reconvinda pelo inadimplemento do contrato, ante a ausência de
pagamento da 2a parcela, e pugnou pela rescisão do contrato e condenação
da reconvinda ao pagamento da multa contratual, bem como de perdas e
danos consistentes em lucros cessantes.
A autora se manifestou em réplica e apresentou
contestação à reconvenção (fls. 188/195).
Intimadas as partes a especificarem provas (fls.
196), a autora pugnou pela utilização da prova pericial e produção de
prova oral (fls. 201), enquanto a ré pugnou pela produção de prova
documental, pericial e oral (fls. 213).
Laudo
pericial
juntado
às
fls.
278/304,
sobrevindo manifestação apenas da autora (fls. 308/309 e 310).
Nesse
contexto,
sobreveio
a
r.
sentença
hostilizada, que julgou parcialmente procedentes a ação principal e a
reconvenção.
Pois bem.
O recurso não comporta provimento.
Alega a autora que restou configurado o
cerceamento de defesa, pois apesar de ter requerido a produção de prova
testemunhal (fls. 201 e 203), o feito foi julgado de forma antecipada.

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Não se pode olvidar que o julgador é o
destinatário da prova, sendo que o ato de deferi-la ou indeferi-la, insere-se
na esfera de seus poderes instrutórios. Essa é a regra preconizada no art.
370 do CPC1.
A jurisprudência assentada no Excelso Supremo
Tribunal Federal e no Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no
sentido de inexistir cerceamento de defesa quando a prova requerida for
desnecessária para o julgamento da causa:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
DILIGÊNCIA
PROBATÓRIA
DESNECESSÁRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA
LIDE.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
NÃO
CONFIGURADO.
REEXAME
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.
SUM.
279/STF.
ACÓRDÃO
FUNDAMENTADO. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA
CF. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I O
Supremo Tribunal tem decidido no sentido de que o
indeferimento
de
diligência
probatória,
tida
por
desnecessária pelo juízo a quo, não viola os princípios do
contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II Para se
chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão
recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-
probatório constante dos autos, bem como o prévio exame
de normas infraconstitucionais pertinentes ao caso (Lei
9.610/98), o que atrai a incidência da Súmula 279 do
STF. Precedente.
III - A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não
impõe que seja a decisão exaustivamente fundamentada.
O que se busca é que o julgador informe de forma clara e
concisa as razões de seu convencimento. IV - Agravo
regimental
improvido.”
(STF
1a
Turma,
Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento 786434/DF, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 02/12/2010, V.U., DJe -
31/01/2011).
1 Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento
do mérito.

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Sobre o tema sub examine, confira-se também o
julgado do Superior Tribunal de Justiça:
Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa
sem a produção de prova testemunhal e depoimento pessoal do
autor. Hão de ser levados em consideração o princípio da livre
admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz,
que, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil,
permitem ao julgador determinar as provas que entende
necessárias à instrução do processo, bem como o indeferimento
daquelas que considerar inúteis ou protelatórias. Revisão
vedada pela Súmula 7 do STJ. 2.Agravo regimental não
provido” (AgRg no AREsp 136341/SP; Min. Luis Felipe
Salomão; 4a T.; DJe 13.12.2012).
No
caso,
entendendo
o
d.
Magistrado
sentenciante que os elementos existentes nos autos eram suficientes para
fundamentar sua decisão, julgou antecipadamente a lide, o que se mostrou
adequado e em consonância com o princípio da celeridade processual.
Importante ressaltar que a prova testemunhal se
mostrou desnecessária, tendo em vista que não seria capaz de alterar a
conclusão extraída das provas documental e pericial acostadas aos autos.
No mais, não merece prosperar a alegação de
julgamento ultra petita da reconvenção.
É sabido que ao magistrado é defeso proferir
sentença diversa daquela pedida ou considerar questões não levantadas
pelas partes, sob pena de incorrer em extra ou ultra petita, ferindo o
disposto no artigo 492 do CPC, o que acarreta a nulidade total ou parcial
da sentença.
No caso, não se verifica o aludido vício, pois a
reconvenção foi julgada de acordo com o pedido formulado pela
ré/reconvinte (fls. 73 primeiro parágrafo) e de acordo com cláusulas

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contratuais (cláusulas 13 e 14 fls. 20).
Portanto,
ficam
afastadas
as
preliminares
suscitadas e passa-se ao exame do mérito.
Segundo se depreende dos autos, as partes
firmaram Contrato de Construção por Empreitada, tendo como objeto a
construção de uma igreja (fls. 18/21).
Alega a autora que a ré recebeu o pagamento da
primeira parcela e deixou de cumprir o contrato, paralisando a obra.
Pretende a rescisão do contrato e a devolução de parte do valor pago.
A ré, por sua vez, alega que só paralisou a obra
porque a autora deixou de pagar a segunda parcela, sustentando que foi a
autora quem descumpriu o contrato, e busca com a reconvenção a rescisão
do contrato e o pagamento da multa contratual pela autora.
Restou incontroverso que a ré recebeu o
pagamento da primeira parcela no valor de R$ 106.250,00 (fls. 22) e que
não concluiu a obra.
Alega a autora que a ré violou as cláusulas 3a, 4a,
5a, 12a e 13a do contrato, e insiste que a ré estava proibida de subempreitar,
subcontratar ou terceirizar a obra.
No entanto, as cláusulas mencionadas não trazem
qualquer proibição nesse sentido (fls. 18).
Nesse ponto, como bem salientou o d. magistrado
a quo: “(...) da análise do contrato entabulado entre as partes (fls. 18/21),
verifica-se que não há expressa proibição à subordinação; pelo contrário,
as cláusulas 3a e 4a do aludido instrumento preveem, em suma, que a

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contratada deve se responsabilizar pelo pagamento dos salários e
encargos decorrentes da contratação de ajudantes/funcionários, bem
como registrá-los, ou seja, ambas disposições possuem o intento de eximir
a contratante-autora de encargos e responsabilidades trabalhistas.” (fls.
312)
A cláusula 5a trata do fornecimento de materiais
para a realização da obra (fls. 19).
Nesse ponto, não há nos autos qualquer indício
de prova de que a ré deixou de providenciar materiais para a obra.
As cláusulas 12a e 13a tratam da rescisão, não se
verificando qualquer violação nesse sentido.
Vale anotar que apesar de a autora alegar na
inicial que a construção se trata de obra de arte, o contrato não fez qualquer
menção nesse sentido.
Nesse ponto, o perito judicial esclareceu que:
“Para que a mesma seja classificada como Obra de Arte, e de finalidade
específica, seria necessário um memorial e detalhamento de projeto
condizente com sua proposta, fato este que afirmamos novamente não
ocorreu nem parcialmente, demonstrando apenas como uma obra de uso
específico (templo religioso).” (fls. 286)
Portanto, não verificada a violação por parte da ré
das cláusulas mencionadas, resta verificar quem deu causa à paralisação da
obra.
As mensagens eletrônicas trocadas entre as partes
(fls. 122/131) demonstram a negociação realizada e concordância da autora

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com os termos ajustados (fls. 131).
As fotos apresentadas pela ré demonstram o
início da obra (fls. 161/167).
As mensagens eletrônicas de fls. 146/147
demonstram que a ré encaminhou para a autora o cronograma físico-
financeiro, informando que a primeira etapa da obra foi concluída e
solicitando o pagamento da 2a parcela.
A autora não efetuou o pagamento da 2a parcela
e, nesse ponto, a ré alega descumprimento do contrato por parte da autora.
A autora sustenta que não há nos autos qualquer
prova no sentido de que a primeira etapa da obra foi concluída, de forma
que não pode ser considerada culpada pela rescisão do contrato por falta de
pagamento das parcelas.
No contrato entabulado entre as partes houve
previsão de pagamento em 4 (quatro) parcelas da seguinte forma: “Sendo a
obra dividida em 4 (quatro) etapas, o pagamento ficará condicionado a
elas, 25% do valor da obra será pago no ato de assinatura deste a fim de
viabilizar o início dos serviços. A segunda e a terceira parcela serão
pagas em porcentagens de 25% de acordo com a execução dos serviços. A
entrega da obra fica condicionada ao pagamento da última parcela na
porcentagem de 25% restantes.” (cláusula 9a - fls. 19)
Nota-se que não ficou esclarecido qual o
momento exato de pagamento da 2a e 3a parcelas.
Na cláusula 7a ficou estabelecido que: “A obra
será executada em etapas de acordo com cronograma físico-financeiro em

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anexo.” (fls. 19)
Todavia,
o
cronograma
mencionado
não
acompanhou o contrato apresentado pela autora.
Na contestação apresentada, a ré trouxe o
memorial descritivo e o cronograma de execução da obra, mas assinados
somente por ela (fls. 102/103).
Em réplica, a autora impugnou referidos
documentos, sustentando que foram elaborados de forma unilateral e sem o
seu conhecimento (fls. 191).
No entanto, ainda que a autora alegue que não há
nos autos qualquer prova de que a primeira etapa da obra foi concluída,
também não se pode afirmar de forma inequívoca que não foi.
Nesse ponto, a ré apresentou o seguinte quesito:
“De acordo com o cronograma físico-financeiro a 1a etapa da obra foi
concluída?” (fls. 301)
O perito judicial respondeu que: “Conforme já
abordado no transcorrer de nosso Laudo, e em resposta a outros quesitos,
não existe um cronograma físico financeiro correto, o que existe é uma
descrição muito simplista de quatro etapas de obra e os valores a serem
desembolsados em cada uma delas, lembrando também que não temos um
memorial descritivo correto para que possa ser comparado e verificado os
detalhes construtivos. Dentro deste contexto se apenas tomarmos por base
que a primeira etapa abrangeria a fundação e alvenaria como sendo os
blocos sem entrar no mérito de como seria o assentamento destes blocos, e
sem fazer vinculação com o contexto geral da obra podemos considerar

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que sim.” (fls. 301/302)
Vale anotar que a autora recebeu mensagem
eletrônica da ré, na qual consta o envio do cronograma físico-financeiro e
cobrança da segunda parcela, em 06/01/2016 e 11/01/2016 (fls. 146/147),
mas não manifestou discordância.
A autora notificou a ré para rescisão do contrato e
devolução de valores somente em 19/02/2016 (fls. 16), ou seja, mais de um
mês depois do recebimento das mensagens, período em que a obra ficou
paralisada por falta de pagamento por parte da autora.
Sendo assim, tem-se que a autora descumpriu o
contrato ao não realizar o pagamento da segunda parcela, o que culminou
na paralisação da obra.
Dessa forma, não há como atribuir a culpa pela
paralisação da obra à ré, diante da falta de pagamento por parte da autora.
E, diante do descumprimento por parte da autora,
não há que se falar em devolução de valores por parte da ré, além de ser
devida a multa cobrada na reconvenção, diante da previsão em contrato
(cláusulas 13a e 14a fls. 20).
Vale ressaltar que apesar do laudo pericial ter
apurado o valor pelos serviços prestados em R$ 42.941,90 (fls. 293 e 304),
não há como desconsiderar o contrato firmado de comum acordo entre as
partes, no qual se estabeleceu o valor total dos serviços, bem como o valor
de cada parcela a ser quitada a cada etapa dos serviços.
E, considerando que a autora decaiu da maior
parte dos pedidos, cabe a ela responder integralmente pelas custas e

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despesas processuais, além de honorários advocatícios da parte contrária,
nos termos do artigo 86, parágrafo único, do CPC.
Portanto, de rigor a manutenção da r. sentença tal
como proferida.
De se consignar que depois da remessa dos autos
a esta instância, a autora alegou irregularidade da substituição processual,
falta de capacidade postulatória e litigância de má-fé da apelada (fls.
360/361).
Todavia, não lhe cabe razão.
A apelada esclareceu que se trata da nova
denominação da empresa e regularizou a representação processual com a
juntada da procuração e do contrato social (fls. 371/373).
Portanto, necessário apenas que se anote a nova
denominação da empresa ré, ora apelada, não havendo que se falar em
litigância de má-fé.
Por fim, considerando o disposto no § 11, do
artigo 85, do CPC, os honorários advocatícios em favor do patrono da ré
ficam majorados R$ 1.000,00 para R$ 1.500,00, com correção monetária a
partir da presente decisão, e juros de mora de 1% ao mês a partir do
trânsito em julgado do presente Acórdão.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGAVA
PROVIMENTO AO RECURSO.
SERGIO ALFIERI

Relator Vencido

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Apelação Cível no 1001454-69.2016.8.26.0185 - DIGITAL
Apelante: A COMISSÃO ADMINISTRATIVA DA MITRA DIOCESANA DE
JALES PARÓQUIA SÃO FRANCISCO DE ASSIS SANTA ALBERTINA
Apelado: F. MOREIRA DOS SANTOS MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EPP
Comarca: ESTRELA D ́OESTE 1a. Vara
Magistrado(a): Mateus Lucatto de Campos
V O T O No 48904
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
1. Adotado o relatório e, bem assim, os fundamentos do
voto do Em. Relator quanto à rejeição da preliminar de cerceamento de
defesa, no mérito, com a devida vênia, ouso divergir.
A ação versa sobre pedido de rescisão contratual com
devolução de valores de contrato encartado a fls. 18/21 e que tinha por objeto
a construção de uma igreja de 105,00 metros quadrados, na cidade de Santa
Albertina.
No pedido inicial a autora aduz que o preço dos serviços
contratados, que incluía fornecimento de materiais, foi de R$ 425.000,00 e que
seria pago em quatro prestações.
Paga a primeira parcela, alegou a autora que a ré já
deixou de cumprir o contrato, pois, atrasou o início das obras e a sub-

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empreitou tanto a edificação como o fornecimento dos materiais necessários;
que o subempreiteiro não registrou os empregados que trabalhavam na obra,
assim como utilizou de materiais inadequados, e ainda paralisou a obra sob o
argumento de que não havia recebido nenhum valor quanto aos materiais
fornecidos e serviços prestados à requerida. Como a primeira parcela foi paga
no valor de R$ 106.250,00 e o serviços realizados foram estimados em
R$ 19.054,59, pediu a rescisão do contrato e a devolução da quantia de
R$ 87.195,41.
Em defesa, a ré negou o inadimplemento e formulou
reconvenção, postulando a declaração da rescisão do contrato e a
condenação da autora por perdas, danos e lucros cessantes nos termos do
art.389 e 402 ambos do CC (fls. 79).
A r. sentença recorrida de fls. 311/316, por sua vez,
julgou procedente em parte o pedido inicial e procedente em parte a
reconvenção, consignando:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o
pedido deduzido pela COMISSÃO ADMINISTRATIVA DA MITRA
DIOCESANA DE JALES - PARÓQUIA SÃO FRANCISCO DE ASSIS
SANTA ALBERTINA, para o fim de DECLARAR a rescisão do
contrato celebrado entre as partes (fls. 18/21), considerando a
ausência de oposição. Ante o cumprimento da primeira etapa,
declaro inexigível a devolução de valores recebidos pela ré. Em
consequência, JULGO EXTINTO o processo, com fundamento no art.
487, inciso I, do Código de Processo Civil, dando por finalizada a fase
de conhecimento. Em razão da sucumbência, CONDENO a parte
autora ao pagamento das custas, despesas processuais e dos
honorários advocatícios, os quais fixo em R$1.000,00 (mil reais), em
atenção ao disposto nos arts. 85, § 2o, e 86, Parágrafo Único, ambos
do CPC. Friso que a sucumbência da requerida foi mínima (provado o
inadimplemento culposo apenas da autora), pois o pleito foi
parcialmente procedente somente por ocasião da concordância da ré
quanto à rescisão, afora a procedência da reconvenção, razões pelas
quais não deve suportar os ônus da sucumbência. Em continuidade,
ante o pleito apresentado às fls. 309, ANTECIPO OS EFEITOS DA
TUTELA, em sentença, para AUTORIZAR a requerente a proceder à

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DEMOLIÇÃO da obra efetuada, e realizar, se o caso, nova
contratação, com fulcro nos arts. 300ss, CPC. O requerido, conforme
reconvenção, não deseja a continuidade do contrato (o que por certo
ensejará coisa julgada sobre este capítulo), e a permanência da
manutenção do edifício neste estágio impõe aos fieis vinculados à
organização religiosa a inviabilidade de tentativa de nova construção
e realização de atos religiosos, revelando-se prejuízo com a demora,
sendo ausente o risco de dano às partes ou irreversibilidade do
provimento. Lado outro, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos encetados na reconvenção, para o fim de para
DECLARAR a rescisão do contrato celebrado entre as partes (fls.
18/21); e CONDENAR a requerente/reconvinda ao pagamento da
multa contratual, no importe de 5% (cinco por cento; fl. 20, cláusula
14a) do valor do contrato, ou seja, R$ 21.250,00 (vinte e um mil
duzentos e cinquenta reais), acrescidos de juros legais desde a
citação e correção monetária desde a data desta sentença,
observando-se, para correção, a tabela prática de cálculos judiciais
do E. TJSP. Em razão da sucumbência, CONDENO a parte autora-
reconvinda ao pagamento das custas, despesas processuais e dos
honorários advocatícios, os quais fixo em R$1.000,00 (mil reais), em
atenção ao disposto no art. 85, § 2o, do CPC. Após o trânsito em
julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as baixas e
anotações necessárias. P.I.C.”
Não se conformando, apelou a autora, insurgindo-se
contra o julgamento antecipado da lide, quanto à imposição de multa
contratual, afirmando que além de não prevista contratualmente, também não
integrou expressamente o pedido da reconvenção, o que ensejou julgamento
“ultra petita”; bem assim, sustentou haver enriquecimento ilícito da ré que
deixou de cumprir sua obrigação e se apoderou de valor indevido, posto que
não concluiu a primeira fase da obra além de ter violado parte do ajuste
entabulado, por subempreitar e terceirizar a obra.
Tecidas
as
ponderações
necessárias
para
a
compreensão da controvérsia, é hipótese, pois, de provimento parcial do
recurso.
Por questão de ordem, analisa-se, por primeiro, a
alegação de nulidade da sentença quando do julgamento da reconvenção.

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Sentença "ultra petita" ou "extra petita" não é sentença
nula, porquanto o decote do excesso é capaz de adequá-la.
Ressalte-se que no caso de sentença ultra petita, não se
cogita de nulidade de todo o decisum, mas apenas da parcela que excedeu o
pedido, conforme leciona CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
“... a anulação da sentença pelo fato de haver concedido
quantitativamente mais (...) deve limitar-se ao excesso e ao capítulo
referente a essa parte excedente porque o vício estará somente no
excesso e não na sentença como um todo”2.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO
ULTRA
PETITA.
REDUÇÃO
AOS
LIMITES
DO
PEDIDO.
POSSIBILIDADE. A sentença extra petita é nula, não ocorrendo o
mesmo com a sentença ultra petita, isto é, a que decide além do
pedido. Esta, ao invés de ser anulada deverá ser reduzida aos limites
do pedido. Nego provimento ao agravo regimental.3
Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos
morais. Sentença de procedência. Apelação do réu. Julgamento ultra
petita. Autor que formulou pedido de indenização por danos morais no
valor certo de R$ 5.000,00 como parâmetro para a hipótese de
condenação. Sentença que fixou o valor de R$ 10.000,00. Sentença
nula, portanto, no que extrapolou o pedido inicial. Apelação provida.4
Nesse passo, realmente a ré-reconvinte fez menção no
discorrer da causa e dos fundamentos jurídicos de sua reconvenção à
pretensão de receber 5% de multa e que teria sido avençada sobre o valor do
contrato. Todavia, o pedido formulado a fls. 79, não foi expresso neste sentido.
2 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III. São Paulo: Malheiros
Editores, 6a ed., 2009, p. 298.
3 STJ, AgRg nos EDcl no Ag 885.455/SP, 3a T., rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do
TJ/BA), j. 23/06/2009, DJe 04/08/2009.
4 TJSP ApCiv 0181991-17.2011.8.26.0100 rel. Des. MORAIS PUCCI. J. 22.05.2017.

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Mas, mesmo que se possa considerar, de forma
conglobada, os postulados da defesa, certo também que o contrato de fls.
18/21 não estipulou multa em favor da construtora contratada, para a hipótese
de rompimento do contrato pela autora contratante.
A r. sentença ao se utilizar da cláusula 14 do contrato de
fls. 18/21, para reconhecer a multa de 5% em favor da ré-reconvinte, evidente
o fez laborando em equívoco, porquanto a sua redação é clara no sentido de
que referida penalidade seria imposta à contratada para a hipótese de atraso
na entrega da obra.
Cláusulas penais e restritivas de direitos, evidentemente,
são interpretadas também de maneira restritiva, não se lhe podendo ampliar o
conteúdo, para abarcar situação ou condição que efetivamente não refletiu a
vontade das partes quando da avença.
Por tais fundamentos, a r. sentença no ponto, merece
reforma, julgando-se improcedente a reconvenção e invertendo-se os ônus da
sucumbência, para que a ré-reconvinte responda pelas custas, despesas
processuais e honorários advocatícios ora majorados em R$1.000,00,
totalizando-se para esta data R$2.000,00, atualizados monetariamente
também desta data, com juros de mora do trânsito em julgado.
Superada a questão da nulidade da sentença, passa-se à
análise do recurso da autora, no qual impugna a r. sentença e postula a
procedência do seu pedido inicial.
Nesse passo, embora o contrato que embasou a relação

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jurídica material controvertida existente entre as partes, de fato, seja
extremamente singelo (fls. 18/21), revelando-se insuficiente para suprir,
orientar e resolver as divergências comerciais que existiram entre os litigantes,
é possível otimizar a sua leitura à luz da cláusula geral de boa-fé e, sob essa
ótica, buscar uma decisão adequada para o caso concreto.
Nota-se que não havia uma data específica para a
exigibilidade exata dos pagamentos das parcelas subsequentes à primeira
prestação quitada quando da assinatura do contrato e antes do início das
obras.
Frise-se que a boa-fé objetiva é plástica, aberta, fluída,
mas com a especial virtude de materialização da eticidade no campo
contratual. Nesse sentido, dispõe o Código Civil:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a
boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.
Sobre o tema leciona Flávio Tartuce:
“Princípio da Eticidade Trata-se da valorização da ética e da boa-fé,
principalmente daquela que existe no plano da conduta de lealdade
das partes (boa-fé objetiva). Pelo Código Civil de 2002, a boa-fé
objetiva tem função de interpretação dos negócios jurídicos em geral
(art. 113 do CC). Serve ainda como controle das condutas humanas,
eis que a sua violação pode gerar o abuso de direito, nova
modalidade de ilícito (art. 187). Por fim, a boa-fé objetiva tem a função
de integrar todas as fases pelas quais passa o contrato (art. 422 do
CC). Acrescente-se que a eticidade também parece ser regramento
adotado pelo Novo Código de Processo Civil, pela constante
valorização da boa-fé processual, notadamente pelos seus arts. 5.o e

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6.o”5.
Assim, vê-se dos autos que as partes, ambas,
demonstraram desejar a rescisão do contrato. No ponto não há controvérsia.
Remanesce,
portanto,
a
análise
da
culpa
pelo
rompimento da avença. E, nesse passo, pela análise do conjunto probatório
coligido para os autos, constata-se que a responsabilidade pelo rompimento do
contrato deu-se exclusivamente pela falta de proporcionalidade e razoabilidade
imposta pela ré, ao exigir o pagamento da segunda parcela do contrato, sem
que parcela correspondente à sua obrigação construtiva estivesse concluída.
A exceção de contrato não cumprido, defesa indireta de
mérito (exceção substancial), prevista nos arts. 476 e 477 do CC/2002,
possibilita à parte surpreendida pela outra, possa se opor à exigência
obrigacional que lhe vem imposta, quando ainda não cumprida prestação.
Assim, natural que surpreendida a autora com a
exigência da segunda parcela do pagamento, quando parte ínfima da
construção havia sido realizada. Certo que o mote da desavença foi o próprio
contrato redigido, ante a sua falta de clareza e que não possibilitou que cada
parte pudesse aferir o exato limite de comprometimento uma da outra.
Porém, das fotos juntadas pela própria ré (fls. 161/167) e
em razão do laudo pericial de fls. 278/304, fica muito evidente a falta de
razoabilidade e proporcionalidade, já afirmada, na relação verificada entre os
serviços efetivamente prestados e o valor da primeira parcela quitada, mais a
exigibilidade da segunda prestação.
5 Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 8. Ed. Ver, atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017. Versão Digital.

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Ante tal constatação fica sem relevância se a obra
poderia ou não ter sido subempreitada, se era ou não possível a sua
terceirização, mesmo porque, de fato, não se é possível reconhecer nas
cláusulas contratuais, lidas conjuntamente, a vedação nesse sentido. Muito
claro que se o pagamento tivesse sido estipulado por medição, o conflito não
se instalaria. Foi a desproporção do ajuste que gerou o inconformismo, o
conflito e a lide.
Note-se que foram pagos R$106.250,00 pela suposta
primeira fase da construção, mas que representou 1⁄4 (um quarto) do preço
ajustado; o laudo pericial de fls. 287/304 foi preciso ao aferir que os valores
gastos na suposta “primeira fase” não superaram R$ 42.941,90, já
considerados, inclusive, os lucros em decorrência da atividade da ré.
Decorre da boa-fé e da equidade a máxima da exceptio
non adimpleti contractus, ou seja, “nos contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da
do outro” (art. 476, CC), a conclusão de que o laudo de fls. 278/304 evidenciou
o descumprimento da proporcional obrigação da ré, em relação ao pagamento
que exigia, sem razoabilidade.
O laudo pericial não impugnado validamente pelas partes
(fls. 278/304) orienta que:
Também não existiu um cronograma físico-financeiro,
adequado, sendo que não consta prazo para término da
obra, mas ao mesmo tempo é mencionado indiretamente
que a obra deveria estar concluída até 08/02/2016
quando se comemora o falecimento de Santa Bakhita.
Quanto a isto temos a informar com muita clareza que se

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no início de janeiro de 2016 a obra se encontrava no
estágio atual, seria impossível seu término ocorrer em
trinta dias, ou seja no início de Fevereiro, isto sem nem
mesmo considerar como obra especial, mas apenas o
básico de uma obra normal.
Assim o rompimento do contrato claramente se deu pelo
inadimplemento da ré.
Destarte,
o pedido inicial comporta ser acolhido
parcialmente, para se reconhecer a autora o direito à devolução do montante
de R$ 63.308,10 (sessenta e três mil, trezentos e oito reais e dez centavos)
resultante da diferença entre o valor pago de R$106.250,00 e o valor apurado
pelo laudo de fls. 278/304 de R$ 42.941,90.
Portanto, julga-se parcialmente procedente o pedido
inicial, para condenar a ré a devolver à autora a quantia de R$ 63.308,10
(sessenta e três mil, trezentos e oito reais e dez centavos) atualizada
monetariamente desde o desembolso (pagamento da primeira parcela do
contrato) e juros de mora contados da citação.
Necessária a distribuição dos ônus da sucumbência,
tomando-se por base o proveito econômico obtido, a ré deve arcar com 80%
das custas e despesas processuais e autora com os outros 20%, bem assim,
os honorários advocatícios do advogado da autora restam fixados em 12% do
valor da condenação, já considerado no seu percentual o trabalho adicional
em virtude do recurso (art. 85, §§ 2o e 11 e art. 86 do CPC). Por sua vez, a
autora deverá arcar com os honorários do advogado da ré, fixados em 10%
sobre a diferença do valor daquilo que foi cobrado e do que restou
efetivamente reconhecido, ou seja, sobre R$ 23.887,31 (R$ 87.195,41
deduzido R$ 63.608,10), atualizada a base de cálculo da citação e juros de

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mora do trânsito em julgado.
3. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso.
ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO
Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Votos
SERGIO LEITE ALFIERI FILHO
11F23E88
19
27
Declarações de
Votos
ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO
11F06046
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001454-69.2016.8.26.0185 e o código de confirmação da tabela acima.