Tribunal: TJSP
Processo: 0005659-14.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-11-27
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000966992
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005659-14.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante RENATO
HENRIQUE SOARES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime do
agravante, vencido o relator sorteado, que negava provimento, nos termos de sua
declaração. Acórdão com o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) E
VICO MAÑAS.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução: Autos no 0005659-14.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM UR3
Agravante: Renato Henrique Soares
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
VOTO No 21188
Peço licença ao eminente Relator para,
divergindo, dar provimento ao agravo e reformar a decisão recorrida.
Renato foi condenado pela prática do crime
de tráfico de drogas, na condição de reincidente simples, uma vez que
registrava condenação anterior por crime de espécie diferente.
O juízo a quo indeferiu o pedido de
retificação do cálculo para que fosse aplicada a fração de 2/5 (40%),
determinando a aplicação da fração de 3/5 para a progressão de regime.
Visto
isto,
respeitado
entendimento
contrário, merece provimento o recurso. Senão vejamos.
A Lei 13.964/2019 alterou sensivelmente o
artigo 112 da Lei de Execuções Penais e os respectivos prazos para a
progressão de regime. Transcrevo a seguir os dois incisos que interessam
ao tema dos autos:
“A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
..................................................................................
......
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, se for primário;
..................................................................................
....
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime

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hediondo ou equiparado”. (g.n.)
Como se pode observar, o legislador tratou
apenas dos réus primários, no inciso V, e dos reincidentes na prática de
crime hediondo ou equiparado, no inciso VII.
Veja-se que o dispositivo em comento, em
momento algum, fez menção aos reincidentes simples. Nesse caso, a única
interpretação cabível é aquela favorável ao reincidente em crime que não
seja hediondo ou equiparado, ao qual se aplica, portanto, a fração menos
gravosa.
Entendimento
contrário
resultaria
em
analogia in malam partem, absolutamente vedada por nosso ordenamento
jurídico.
Não sendo o agravante reincidente em
crime hediondo ou equiparado, deve cumprir 40% de sua pena para que
seja possível a progressão de regime, nos termos do artigo 112, V, da Lei
de Execuções Penais.
Levado o feito a julgamento virtual,
sobreveio o resultado a seguir apresentado.

Por
maioria
de
votos,
DERAM
PROVIMENTO ao agravo para, reformando a decisão recorrida,
determinar a aplicação da fração de 2/5 (40%) para a progressão de regime
do agravante, vencido o relator sorteado, que negava provimento, nos
termos de sua declaração. Acórdão com o segundo juiz.
Amable Lopez Soto
relator designado

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Agravo de Execução no 0005659-14.2020.8.26.0026 – Comarca de
Bauru – Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal – DEECRIM 3a RAJ
Agravante: Renato Henrique Soares
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 37.986
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Não obstante as ponderações da douta maioria, pelo meu
voto entendo que:
Trata-se de Agravo de Execução interposto pela
Defensoria Pública em benefício de Renato Henrique Soares, contra a
decisão de fls. 18/19 que, nos autos da execução digital no
0000650-87.2018.8.26.0496, indeferiu pedido de retificação do cálculo de
penas, para constar o lapso de 40% (ou 2/5) para fins de progressão de
regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da
Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019.
Sustenta a Defesa, em síntese, que foi reconhecida na

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sentença condenatória do ora agravante, sua reincidência e a hediondez do
crime de tráfico, sendo elaborado cálculo que, para a pena hedionda, foi
utilizado o lapso de 3/5 (60%) para fins de progressão de regime. Aduz
que, considerando que o sentenciado não é reincidente em delito hediondo
ou equiparado, isto é, não é reincidente específico, a defesa impugnou o
cálculo, com espeque na nova redação conferida ao art. 112 da LEP pela
Lei 13.964/2019, postulando a utilização, para a pena hedionda, do
cumprimento de 2/5 (40%) da sanção privativa de liberdade, no entanto, o
pedido foi indeferido. Sustenta que, de acordo com a nova redação do
artigo 112, inciso VII, da LEP, dada pela Lei 13.964/2019 (nominada
Pacote Anticrime), a exigência do cálculo correspondente a 3/5 (60%) da
pena para progressão de regime somente se aplica ao reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado, ou seja, ao reincidente específico e,
embora o agravante seja reincidente, não é o específico, asseverando que o
lapso aplicável ao caso do sentenciado é de 2/5 (40%) para progressão de
regime, com amparo no inciso V daquele dispositivo. Argumenta, ainda,
que deve ser aplicada a interpretação mais favorável ao réu. Requer seja
dado provimento ao agravo, reformando-se a decisão recorrida, no sentido
de ser retificado o cálculo de penas para constar o lapso de 40% (ou 2/5)
para fins de progressão de regime prisional, da pena do tráfico de
entorpecentes, dada a reincidência não específica (fls. 02/05).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 24/30) e,
mantida a respeitável decisão recorrida (fls. 31), manifestou-se a Douta
Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer da lavra do Dr. Antônio Lopes
Monteiro, pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 43/48).
É o relatório.

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Segundo consta dos autos, o agravante cumpre pena
privativa de liberdade, vez que condenado em sentença de 20/04/2017, nos
autos
da
ação
penal
no
0002240-45.2016.8.26.0472
(PEC
0000650-87.2018.8.26.0496), da 1a Vara da Comarca de Porto Ferreira,
como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, por fato ocorrido em
29/09/2016, sendo a sentença confirmada por V. Acórdão de 15/05/2019,
transitado em julgado para a defesa em 03/10/2019 (cálculo de penas às fls.
06/10).
Verifica-se também que o sentenciado sofreu condenação
anterior
na
ação
penal
no
3000861-23.2013.8.26.0472
(PEC
0005504-14.2015.8.26.0502), da 2a Vara de Porto Ferreira, como incurso
no art. 155, § 2o e 4o, inciso IV, do Código Penal, à pena de 08 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, e 03 dias-multa, no piso, por sentença
de 27/01/2015, transitada em julgado para o Ministério Público em
02/02/2015 e para a defesa em 18/05/2015.
O cálculo de liquidação de penas foi elaborado,
constando a fixação do lapso de 3/5 para a progressão de regime em
relação ao crime equiparado a hediondo (fls. 09).
Verte da decisão agravada, proferida em 30/07/2020, que
foi indeferido o pedido de retificação de cálculo feito pela defesa, tendo em
vista que a nova redação do artigo 112, inciso V, da LEP traz a
primariedade como requisito para a aplicação da porcentagem de 40% (ou
fração de 2/5), o que não é o caso do sentenciado, pois reincidente.
Consignou, ademais, que a nova redação não faz exigência quanto à
reincidência se específica ou não, eis que o legislador não cuidou de

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restringir a reincidência ao crime hediondo ou, menos ainda, de exigir que
se trate de reincidência específica (fls. 18/19).
A Defesa sustenta que o agravante não é reincidente
específico na prática de crime hediondo, vez que a condenação anterior se
deu pela prática de crime comum, de modo que, em virtude do princípio da
aplicação da lei mais benéfica, deve ser aplicado o percentual de 40% para
a progressão de regime, referente à pena do tráfico de entorpecentes.
O recurso não comporta provimento.
O cálculo de liquidação de penas se encontra escorreito,
sendo exigível na hipótese o cumprimento do lapso de 3/5 ou 60% da pena
privativa de liberdade para fins de progressão de regime prisional.
A questão posta no presente recurso é controversa e não
está pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Não se desconhece doutos entendimentos em sentido
contrário, dispondo que o artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal,
incluído pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) faz menção apenas aos
reincidentes específicos na prática de crimes hediondos em geral, não
contemplando os reincidentes genéricos, adotando a analogia in bonam
partem, aplicando-se, dessa forma, o percentual de 40% para a progressão
de regime, previsto no inciso V, do art. 112 da LEP.
Embora respeitando aludida interpretação, que inclusive
encontra eco em julgados da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
filio-me a entendimento diverso firmado pela Quinta Turma daquele
Sodalício, pois "apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do

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apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o
legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no
inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa" (HC no
583.751/SP, rel. Min. Félix Fischer, j. 16/6/2020).
A Lei dos Crimes Hediondos (8.072/1990), no caso de
condenados por crimes hediondos ou equiparados, previa patamares mais
rigorosos para a concessão da progressão de regime, conforme artigo 2o, §
2o, o qual dispunha que: "A progressão de regime, no caso dos condenados
aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5
(dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente".
De seu turno, o artigo 111 da Lei de Execução Penal
dispõe que: "Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo
processo ou em processos distintos, a determinação do regime de
cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas,
observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único.
Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao
restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.", por
conseguinte, a condição de reincidente do apenado impõe-se às demais
condenações.
É cediço que a Lei 13.964/2019 revogou as disposições
do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90 e alterou os lapsos da progressão de
regime previstos no artigo 112 da LEP, in verbis:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada

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em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

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b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
- grifos nossos.
Ressalta-se que a nova legislação não alterou o
entendimento antes adotado, aliás, depreende-se que a intenção do
legislador com o Pacote Anticrime, foi inclusive recrudescer a punição e
combater os crimes de maior relevância, tal qual os delitos hediondos e
equiparados, e não torná-la mais branda, como quer fazer crer a ilustrada
defesa.
O artigo 112 da Lei de Execução Penal decorrente da
nova redação dada pela Lei no. 13.964/19
não utiliza o termo
"reincidente específico", a aplicação das frações previstas nos incisos IV,
VII e VIII se baseia na recidiva, independente da natureza do crime
anterior.
O referido Diploma Legal, no artigo 112, inciso VII, ao

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mencionar o termo reincidente, na prática de crime hediondo ou
equiparado, não tratou dos reincidentes específicos. Na realidade, a lei
afirmou que se a reincidência se deu em razão da prática de crime
hediondo ou equiparado é indiferente a natureza da condenação anterior
ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio se extrai porque todas as vezes que a lei
trata do reincidente específico, usa essa expressão, e no caso em tela,
apenas mencionou reincidente na prática de crime hediondo.
Como visto, foi mantida a punição mais rigorosa aos
reincidentes em crimes dolosos, especialmente quando um deles é
hediondo ou equiparado, bem como a exigência do tempo mínimo
anteriormente prevista, inclusive as mesmas frações apenas convertidas
em porcentagens
caracterizando verdadeira continuidade normativo-
típica.
A LEP afirma ser possível progressão com o percentual
de 40% do cumprimento da reprimenda, apenas, para as hipóteses de
apenado primário, nada mencionando acerca de reincidência específica ou
não.
Consigne-se, por oportuno, que no caso em tela não há
falar nem em lei mais benéfica e nem em, de qualquer forma, prejudicial ao
apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo
denominado “Pacote Anticrime”) corresponde exatamente à anterior fração
de 3/5.
Nesse viés, confira-se:

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"A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é
firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo
sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se
justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a
aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.
"Deve-se recordar que as execuções são unificadas para
fins de cálculos penais como um todo, não importando sequer as
naturezas diferenciadas dos delitos pelos quais houve a condenação.
"No presente caso, verifica-se que o eg. Tribunal de
origem determinou fosse observada a fração própria à reincidência dos
crimes hediondos em geral, de forma bem fundamentada, com a aplicação
do atual art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que, tal qual a redação
anterior, não faz qualquer diferenciação entre a reincidência específica ou
não." (HC no 596.572/SP, rel. Min. Félix Fischer).
No mesmo sentido.
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
PRINCÍPIO
DA
COLEGIALIDADE. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL
DEFINITIVA.
PROGRESSÃO
DE
REGIME
PRISIONAL.
REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N.
13.964/2019). APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO
CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
VERIFICADO.
RECURSO
IMPROVIDO. 1. A prolação de decisão unipessoal pelo Ministro Relator

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não representa violação do princípio da colegialidade, pois está
autorizada pelo art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte e em
diretriz consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
por meio do enunciado n. 568 de sua Súmula. 2. O Superior Tribunal de
Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também
passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não
admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao
recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da
flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da
liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de
habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 3. A
jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que a
condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se
sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração
isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais
diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes. 4. No presente
caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem
de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional,
em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não
específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual,
inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em
forma de fração (3/5). 5. No mesmo sentido, os julgados recentes: HC
596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje
27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020. 6. Agravo regimental
não provido." (STJ, AgRg no HC no 615.586/SC, Re. Min. Reynaldo

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Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2020).
Com efeito, certo é que o agravante se trata de
reincidente, independentemente da natureza do crime anterior praticado
por ele, afastando, portanto, a aplicabilidade do inciso V, do artigo já
mencionado, expressamente reservado aos sentenciados primários.
Não obstante, observa-se ser incabível a aplicação da
fração prevista no art. 112, inciso V da Lei de Execução Penal, haja vista
que o legislador deixou claro que a tal fração é para os apenados
condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário,
restando, pois, a premissa que não deve ser aplicado a reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional "se"
pelo legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na
qual a fração de cumprimento de 40% da pena, como exposto alhures,
somente deve ser aplicada para os sentenciados primários, que praticaram
crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse enquadramento
todos os outros apenados, pois que a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente
do caso em testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado e, não sendo primário, não poderá
fazer jus ao lapso de 40% ou 2/5 de resgate mínimo da reprimenda para
futuros pleitos de progressão de regime.
Com efeito, em que pese o esforço desenvolvido pela
combativa Defesa, o que se verifica é que a respeitável decisão agravada
não merece reparo.

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Ante ao exposto, com a devida vênia à douta maioria,
pelo meu voto, nega-se provimento ao Agravo de Execução, mantendo-se
a r. decisão monocrática por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
Desembargador

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Acórdãos
Eletrônicos
AMABLE LOPEZ SOTO
135B61D5
4
15
Declarações
de Votos
PAULO ANTONIO ROSSI
13601E64
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0005659-14.2020.8.26.0026 e o código de confirmação da tabela acima.