Tribunal: TJSP
Processo: 2002057-59.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000155106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2002057-59.2020.8.26.0000, da Comarca de Cruzeiro, em que é impetrante
EMERSON RUAN FIGUEIREDO DA SILVA e Paciente WILLIAM ENESIO DA
SILVEIRA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "conheceram em parte da ordem e a
denegaram na parte conhecida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2
Habeas Corpus Criminal no2002057-59.2020.8.26.0000 Comarca de Cruzeiro.
Habeas Corpus Criminal no 2002057-59.2020.8.26.0000
Vara
Criminal de Cruzeiro.
Impetrante: Emerson Ruan Figueiredo da Silva
Paciente: William Enesio da Silveira
Voto no 35.891
1. Em benefício do réu William Enesio da
Silveira o advogado Emerson Ruan Figueiredo da Silva impetrou
“habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer o
paciente constrangimento ilegal por parte da MMa Juíza de Direito
em exercício no Plantão Judiciário da 48a Circunscrição Judiciária
da
Comarca
de
Guaratinguetá,
nos
autos
no
1500701-03.2019.8.26.0621, porque detido no dia 10 de julho de
2019 por suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes, no
dia seguinte em audiência de custódia a prisão em flagrante dele
teria sido convertida em preventiva, embora ausentes os requisitos
legais para tanto. Sustenta ser abstrata a fundamentação da
decisão, argumentando somente com a existência de indícios de
autoria e necessidade de manutenção da ordem pública, não
demonstrando de forma concreta a imprescindibilidade da medida
extrema, além do que não foi considerado ser o paciente
tecnicamente primário, de bons antecedentes, contar vinte e dois
anos de idade, ter residência fixa e ocupação lícita. Ademais,
tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida, 15,51g
de cocaína e 0,40g de maconha, ele poderá ser absolvido ou
desclassificado o delito para o previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/2006 ou no caso de eventual condenação a pena carcerária
poderá ser reduzida ou substituída por sanção restritiva de direitos
ou fixado o regime prisional aberto, a indicar ser a prisão cautelar
desproporcional.

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Habeas Corpus Criminal no2002057-59.2020.8.26.0000 Comarca de Cruzeiro.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser revogada a prisão preventiva do paciente ou
deferida a liberdade provisória, com imposição de medidas
cautelares diversas da prisão, expedindo-se alvará de soltura.
Indeferida a medida liminar e prestadas as
informações requisitadas, a douta Procuradoria de Justiça opinou
pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Segundo consta das informações do MM.
Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Cruzeiro para onde
a ação penal foi distribuída, a prisão em flagrante do paciente foi
convertida em preventiva em audiência de custódia realizada no
dia 11 de julho de 2019. A denúncia o dando como incurso no
artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, foi recebida em 20 de
novembro de 2019. Aguarda-se a realização da audiência de
interrogatório, instrução, debates e julgamento designada para o
dia 30 de abril de 2020 (fls. 39/40).
Narra a denúncia que no dia 10 de julho de
2019, por volta das 11h30min, na confluência das Ruas João Penin
Garcia e Palmiro Costa, no 56, bairro Vila Brasil, na cidade de
Cruzeiro, o paciente trazia consigo, guardava e mantinha em
depósito, para fins de tráfico, oito porções de cocaína, uma porção
de maconha e setenta e quatro porções de crack, todas
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal

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ou regulamentar. Nas circunstâncias de tempo mencionadas,
policiais civis, em diligência, avistaram o paciente em via pública
confeccionando um cigarro de maconha, o que motivou sua
abordagem. Submetido à busca pessoal, havia também com ele
quatro porções de cocaína. Na sequência, o paciente admitiu aos
policiais que havia mais quatro porções de cocaína, escondidas em
um tênis debaixo de sua cama em sua residência, motivo pelo qual
rumaram para lá. No local indicado, os policiais localizaram os
mencionados quatro papelotes de cocaína e numa mochila, setenta
e quatro “pedras de crack e “sacolés” vazios, objetos comumente
utilizados para embalar drogas para venda. Considerando a
quantidade das drogas encontradas, de naturezas diversas, e as
circunstâncias
dos
fatos,
conclui-se
que
as
substâncias
apreendidas não eram destinadas ao consumo pessoal do
denunciado, mas sim ao fornecimento a terceiros (fls. 71/73 do
processo crime).
A respeitável decisão que converteu a
prisão em flagrante do paciente em custódia preventiva está
fundamentada, ficando ressaltado: “(...). III. Em cognição sumária, da
análise dos elementos informativos reunidos nos autos, verifica-se que
há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, bem
como da finalidade da traficância. (...). O custodiado mostrou às
autoridades policiais, ademais, o local onde estavam escondidas nove
munições calibre 38, picotadas, e uma munição íntegra, calibre 9mm.
Nessa linha, os elementos colhidos em sede policial demonstram, em
exame perfunctório, a prática dos tipos penais retro mencionados. IV.
Ressalta-se que o custodiado é reincidente, egresso do sistema
prisional e não comprovou ocupação lícita, a justificar a manutenção de
sua custódia cautelar como garantia da instrução criminal e ordem
pública. (...). No caso, verifica-se que estão presentes os requisitos da

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prisão preventiva, sendo insuficiente a fixação de medidas cautelares
alternativas. Trata-se, em tese, de delitos dolosos cujas penas
máximas, somadas, superam os quatro anos e há provas da
materialidade e indícios da autoria - a qual será mais bem apreciada em
sede de instrução. Além disso, a prisão preventiva é necessária para
garantia da ordem pública, para conveniência da instrução processual e
para assegurar a aplicação da lei penal. Consigne-se que o tráfico de
drogas é delito equiparado ao hediondo e cujo tratamento exige maior
rigor. O crime de tráfico de drogas é grave e vem causando temor à
população obreira, em razão de estar relacionado ao aumento da
violência e criminalidade, estando, muitas vezes, ligado ao crime
organizado. Além disso, é fonte de desestabilização das relações
familiares e sociais, gerando, ainda, grande problema de ordem de
saúde pública em razão do crescente número de dependentes químicos.
(...).” (fls. 31/33).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva do paciente porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo
313 do Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II,
com a nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que
as medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

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adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
concessão da liberdade provisória a réu preso por delito de tráfico
de entorpecentes, é bem de ver ser necessária a manutenção da
custódia cautelar quando, como no caso, estiverem presentes
razões a justificar a decretação da prisão preventiva do acusado
para garantia da ordem pública, desaconselhando-se a imposição
de medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e ineficaz
na hipótese dos autos.
Ademais, em que pese ter sido o delito
praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, há prova da
materialidade da infração e indícios suficientes de autoria pelo
paciente, preso por manter em seu poder expressiva quantidade de
drogas para fornecer a terceiros. Aliás, sua condição pessoal não
é favorável, pois ao que tudo indica ele é reincidente por delito de
igual
natureza,
a
revelar,
ao
menos
por
enquanto,
seu
envolvimento com a criminalidade e comprometimento com o
nefasto comércio a recomendar a necessidade da manutenção de
sua custódia cautelar para garantia da ordem pública, de modo a
evitar persista na prática criminosa, observado se cuidar aqui de
delito grave, que gera grandes danos à saúde pública e serve de
mola propulsora à prática de várias outras infrações penais.
Leciona
BASILEU
GARCIA
que
“Para
garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão
preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é

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acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em
liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida” (in “Comentários ao Código de Processo Penal”,
vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de
JÚLIO FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem
pública “fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão
preventiva a garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o
delinquente pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra
pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa,
quer
porque,
em
liberdade,
encontrará
os
mesmos
estímulos
relacionados com a infração cometida. Mas o conceito de ordem pública
não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também
a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da
gravidade do crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal
Interpretado”, editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
A propósito, cumpre anotar decisão da
Suprema Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS
E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO
DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no
julgamento
do
Habeas
Corpus
104.339/SP,
decidiu
pela
inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade
provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a
provisão da espécie contida no art. 44 da Lei no 11.343/2006. Não
obstante, a Corte também ressalvou a possibilidade da decretação da
prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. 2. Se as
circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento
significativo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a

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periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada
decretação ou manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem
pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade
e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico de drogas,
este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as
suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a
refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC
113.853, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em
19.03.2013,
DJe
de
11.04.2013). E mais, “HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. 1.
ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
ARGUMENTO DISTINTO DAQUELES APRESENTADOS NA INSTÂNCIA
ANTECEDENTE: IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
PRECEDENTES.
2.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
INDEFERIMENTO
DO
PEDIDO
DE
LIBERDADE
PROVISÓRIA.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA
PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO. IMPROCEDÊNCIA. HABEAS
CORPUS DO QUAL SE CONHECE EM PARTE E, NA PARTE
CONHECIDA, DENEGA-SE A ORDEM. 1. Não submetida à instância
antecedente a alegação de excesso de prazo na formação da culpa, não
cabe ao Supremo Tribunal Federal dela conhecer originariamente, sob
pena de supressão de instância. Precedentes. 2 A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a possibilidade
de reiteração criminosa é motivação idônea para a manutenção da
custódia cautelar. 3. Habeas corpus do qual se conhece em parte e, na
parte conhecida, denega-se a ordem” (Habeas Corpus 104.391/MG,
Relatora Ministra Cármen Lúcia, Dje-084, Divulgado em 05.05.2011,
publicado em 06.05.2011).
Cabe lembrar decisão do referido Tribunal
Superior, da lavra do Ministro Carlos Madeira, no sentido de que

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“No conceito de ordem pública, não se visa apenas prevenir reprodução
de fatos criminosos, mas a acautelar o meio social e a própria
credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua
repercussão. A conveniência da medida deve ser revelada pela
sensibilidade do Juiz a reação do meio ambiente à ação criminosa”
(RTJ 124/1033).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente
fundamentado,
ainda
que
de
forma
sucinta,
em
consonância com os indícios de autoria e prova de materialidade. A
custódia provisória não ofende a garantia constitucional de presunção
de inocência” (Habeas Corpus no 7.712/SP, relator Ministro Gilson
Dipp, DJU 23/11/98, p. 183). Nesse sentido: RSTJ 126/379, RT
693/347 e 590/362.
Cumpre ressaltar que ser tecnicamente
primário, de bons antecedentes, ter residência fixa e ocupação
lícita não basta para elidir a custódia cautelar de agente envolvido
em delito de tráfico de drogas, cujas circunstâncias evidenciam a
sua periculosidade. Sobre isso converge julgado do egrégio
Superior Tribunal de Justiça ao dispor que “A periculosidade do réu,
evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi cometido, basta
para embasar a custódia. Primariedade, bons antecedentes, residência
fixa, por si, não servem como fundamento para sua revogação” (RSTJ
126/379). Na mesma trilha seguem decisões desta Corte (RT
693/347 e 590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes
e residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva:

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as causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário,
não ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir
um alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar,
visto que essa tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e
da ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e
do asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha
base para segregar de imediato o autor da infração penal grave”
(“Código de Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 671/672).
Observa-se não ser o “habeas corpus” meio
idôneo para analisar a alegação de que o paciente poderá ser
absolvido ou ter o delito desclassificado para o crime previsto no
artigo 28 da Lei no 11.343/2006, sob o argumento de ser pequena
a quantidade de droga apreendida, porque isso exige exame
aprofundado dos elementos de convicção do processo, reservando-
se tal análise para quando da prolação da sentença, de modo que,
nesse aspecto, não se pode conhecer da impetração.
Como já assentou a jurisprudência sobre
esse assunto, “O habeas corpus constitui, em função do caráter
sumaríssimo de que se reveste, meio processual inadequado para a
análise, discussão e valoração das provas.” (STJ, HC 68.436-DF,
Relator Ministro Celso de Mello, DJU de 27.3.1992; no mesmo
sentido: RTJ 179/336). Nessa esteira já se decidiu que, “Por
depender de reexame de provas não convergentes, indubitáveis, não se
conhece em habeas corpus do pedido no ponto em que se apresenta
como fundamento a negativa de autoria” (STJ, HC no 4.105-6, Relator
Ministro Edson Vidigal, DJU de 06.02.1995, p. 1.360) e que “1. É
imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus, a bem de

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se prestigiar a lógica do sistema recursal. As hipóteses de cabimento do
writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja
utilizado em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em
execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão
criminal. 2. Não é possível a impetração de habeas corpus substitutivo
de recurso especial. Para o enfrentamento de teses jurídicas na via
restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa a matéria
de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer
análise probatória. (...)” (Habeas Corpus no 152.334/DF, Habeas
Corpus 2009/0214653-0, 6a Turma, Relatora Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 13.12.2011, DJe de 19.12.2011).
Recentemente decidiu o colendo Supremo
Tribunal Federal “(...) no sentido de que a apreciação do pleito de
negativa de autoria, implica, necessariamente, aprofundado exame do
conjunto fático-probatório da causa, o que, como se sabe, não é
possível nesta estreita via do habeas corpus, instrumento que exige a
demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação
probatória” (Habeas Corpus no 154821 AgR/RJ, 2a Turma, Relator
Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 07.05.2018, processo
eletrônico, DJe de 16.05.2018).
Finalmente, descabe argumentar com a
possibilidade de, em caso de eventual condenação, ser a pena
carcerária reduzida ou substituída por sanção restritiva de direitos
ou fixado o regime prisional aberto, por depender do atendimento a
certos requisitos, de modo que isso se reserva também para o
momento próprio da sentença. Nesse aspecto o egrégio Superior
Tribunal
de
Justiça
assentou
que
“Não
há
falar
em
desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual
condenação, tendo em vista ser inadmissível, em recurso ordinário em

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habeas
corpus,
a
antecipação
da
quantidade
de
pena
que
eventualmente
poderá
ser imposta, menos ainda se iniciará o
cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado. Recurso
ordinário desprovido.” (RHC 102460/MG, 5a Turma, Relator Ministro
Joel Ilan Paciornik, julgado em 09/10/2018, DJe de 26/10/2018).
Portanto, como a custódia cautelar se
justifica com base em elementos concretos dos autos, inexiste o
constrangimento ilegal invocado, razão pela qual na parte que dela
se conhece a denegação da ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, conhece-se em
parte da ordem e se a denega na parte conhecida.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -