Tribunal: TJSP
Processo: 0001368-26.2016.8.26.0538
Classe: Apelação Criminal / Preconceituosa
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000360970
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001368-26.2016.8.26.0538, da Comarca de Santa Cruz das Palmeiras, em que são
apelantes SUSIMARA DOS SANTOS ROCHA e REGINA APARECIDA CHIEREGATI
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso apenas para afastar a reparação de danos morais estabelecida na
sentença, podendo ser ela exigida oportunamente. Ficam mantidos os demais termos
da respeitável sentença apelada. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001368-26.2016.8.26.0538 -Voto no
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Voto no 48.570
Apelação Criminal no 0001368.26.2016
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de SANTA CRUZ DAS PALMEIRAS
Apelantes: SUSIMARA DOS SANTOS ROCHA E
REGINA APARECIDA CHIEREGATI DOS SANTOS
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Susimara dos Santos Rocha e Regina Aparecida
Chieregati dos Santos foram denunciadas como incursas no art. 140, § 3o
c.c. o art. 145, § único, ambos do Código Penal, em razão de fato ocorrido
no dia 30 de julho de 2016, na Rua José Lucatelli, 140, Santa Cruz das
Palmeiras, quando injuriaram Tais Nascimento Ramos, proferindo ofensas
de cunho racista ao chamá-la de “gorila”, “gorilona” e “preta fedida”,
referindo-se à cor da pele da vítima. Ao final da instrução foram
condenadas, cada qual, à pena de 1 ano de reclusão, no regime aberto,
mais o pagamento de 10 dias-multa, piso, bem como ao pagamento de
indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, a título de
reparação por danos mínimos (fls. 177-182).
Inconformadas, apelam da sentença buscando
absolvição, alegando ter havido desentendimento entre as rés e a
vítima, com agressões verbais recíprocas. Ainda se insurgem contra a
indenização fixada, reputando o valor incompatível com a situação
financeira de cada uma delas, pessoas simples e desempregadas;
requerem seja afastada ou reduzida a indenização (fls. 207-212).
Contrarrazões às fls. 216-217.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia no
sentido do improvimento do recurso (fls. 226-228).

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É o relatório.
A vítima, de forma clara e segura, descreveu as
circunstâncias dos fatos. Contou que as acusadas são suas vizinhas,
sendo que, há tempos, elas criam confusão durante o exercício do seu
ofício, de manicure, insultando-a por conta da sua cor e peso, chamando-
a de "gorda", "horrorosa", "preta", "gorilona" em várias ocasiões. Afirmou
suportara problemas emocionais em decorrência dos xingamentos.
Explicou, no dia dos fatos, foi xingada de "preta fedida", "gorila" e
"gorilona" pelas rés.
No extremo oposto, as acusadas negaram as
acusações. Susimara alegou nunca xingara a vítima. Alegou, no dia dos
fatos, houve discussão com outra vizinha, tendo a vítima se intrometido e
a chamando para bater nela. Afirmou fosse ela, a depoente, insultada pela
vítima várias vezes, xingada de "rodada" e que saísse com homens
casados. Informou brigas anteriores com insultos recíprocos, negando
insultos racistas.
A acusada Regina também negou ter proferido
insultos racistas, confirmando que a discussão envolveu, inicialmente,
outra vizinha, a qual xingara seus filhos, ocasião em que a vítima saiu
para a rua e se juntou àquela, chamando Susimara para briga. Contou
que Susimara e Taís sempre travaram inúmeras discussões com
xingamentos recíprocos, dizendo que a rivalidade teria origem em
acusação de que Susimara saíra com o marido de Taís.
Sueli de Fátima Pedro Constantino, cliente da
ofendida, veio a juízo e contou que Taís, no dia dos fatos, chegou em sua
casa chorando, e lhe contou que as vítimas a chamaram de “gorila”, além
de ameaçarem passar com o carro em cima dela. Declarou que a vítima
lhe contara, diversas vezes, sobre ofensas proferidas pelas rés, tendo
presenciado alguns episódios.
No mesmo sentido o depoimento da testemunha

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Debora de Fátima Vidal, narrando ouvira as rés xingando Taís de
"ridícula", "feia" e "horrorosa". Soube, pela vítima, de insultos racistas
proferidos pelas acusadas, em várias oportunidades. Narrou que as rés
xingavam a vítima sem qualquer motivo.
Os informantes Agnaldo Fernandes da Silva e
Luciene Aparecida dos Santos relataram ter visto uma discussão entre as
rés e a vítima no dia dos fatos, na via pública. Agnaldo afirmou, ao
contrário do sustentado pelas próprias rés, ter sido esse um fato isolado.
Luciene, por sua vez, afirmou não ouvira os xingamentos imputados.
Declarou que Susimara “como sempre” chamou a vítima de “ridícula”; em
outras oportunidades, ouviu-a chamá-la de “biscate” e “vagabunda”.
Confirmou que Taís se intrometera na discussão, ao que Susimara foi
para cima e a ameaçou. Não soube descrever como a vítima provocara as
rés.
Por fim, Fabio Eduardo Dionísio relatou estivesse
presente na ocasião dos fatos, dizendo que Taís chamou Susimara para
briga. Entretanto, não ouviu nada que foi dito entre elas, sequer sabia de
discussões pretéritas entre rés e vítima.
Do quanto apurado, observa-se que as rés não
negam a animosidade anterior com a vizinha Taís, referem xingamentos
recíprocos e apenas negam as ofensas racistas.
Entretanto, a ofendida ratificou, no processo, as
declarações apresentadas no inquérito, confirmando com clareza os
xingamentos proferidos pelas acusadas, sendo certo que os insultos
descritos possuem forte conteúdo racial e discriminatório.
Como inexiste, nos autos, qualquer evidência de
que fosse, a ofendida, pessoa de comportamento mendaz e não merecesse
fé por essa situação, suas palavras devem prevalecer ante a pueril
negativa sustentada pelas rés.

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A dosimetria não comporta reparos, sequer foi
objeto de insurgência.
Por fim, como é cediço, a sentença penal
condenatória torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo
crime - artigo 91, inciso I, do Código Penal - consubstanciando-se essa
obrigação em efeito genérico e automático sobre o qual não tem o juiz
necessidade de manifestar-se a respeito. Aliás, o Código de Processo Penal
já possibilitava ao ofendido, ou aos seus representantes legais, ou
herdeiros, promover a execução da sentença penal condenatória
transitada em julgado, no juízo cível, procedendo-se a liquidação (artigo
63), além da propositura de ação civil ex delicto (artigo 64). Todavia, o
artigo 387, inciso IV, do diploma processual penal, com a nova redação
trazida pela lei 11.719/08, estabelece a fixação do valor mínimo da
reparação dos danos causados pela infração:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: IV -
fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela
infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
Do ponto de vista do Direito Penal, conforme já
asseverado, a obrigação de indenizar reveste-se de caráter genérico e
acessório, diferentemente da previsão de fixação do mínimo indenizatório
agora posta na lei processual, revelando verdadeiro sincretismo das
esferas penal e civil. Assim, a parte dispositiva da sentença penal
condenatória deverá ter dois capítulos distintos, um de natureza penal
(em que se impõe a pena privativa de liberdade, regime, substituição da
pena por restritiva, se for o caso) e outro de natureza civil (no qual se fixa
o valor mínimo da reparação), possibilitando a insurgência contra somente
um dos capítulos. Portanto, havendo recurso somente da parte civil, não
há impedimento para que seja emitida a guia de execução da pena.
Todavia, essa inovação provoca questionamentos
acerca da possibilidade de imposição de ofício pelo magistrado do valor
mínimo para a reparação dos danos, nos termos do artigo 387, IV. Há
aqueles que defendem a desnecessidade de pedido expresso do autor para

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essa fixação, como Andrey Borges1 e Fernando Capez2. De outro lado,
perfilam-se os doutrinadores que refutam a ideia de fixação automática
desse valor, como Nestor Távora e Rosmar Alencar3, argumentando com o
julgamento extra petita, além de entenderem que o Ministério Público não
é parte legítima para requerer a indenização em favor do ofendido.
A
segunda
posição
é
a
mais
acertada
considerando-se que a fixação do mínimo indenizatório pelo juiz, na forma
do artigo 387, IV do CPP, não é efeito genérico da condenação, a guisa do
artigo 91, I, do CP (embora a obrigação de reparar o dano continue a ser).
Assim, deve ser reclamada pelo ofendido, intervindo este como assistente
no processo, trazendo razoável início de prova para a pretensão,
possibilitando, assim, estabelecer-se o contraditório acerca do pedido.
Sem essas providências no processo-crime, somente em ação indenizatória
cível se poderá fixar a indenização, que não pode ser ato de puro arbítrio
do juízo, pena de ofensa ao disposto no artigo 5o, LV, da Carta Política.
Esse
entendimento
vem
prevalecendo
nos
tribunais estaduais.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA:
APELAÇÃO
-
HOMICÍDIO
QUALIFICADO
-
EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS
CAUSADOS AOS SUCESSORES DA VÍTIMA -
NECESSIDADE -VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - ISENÇÃO DO
PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - RÉU
PATROCINADO

PELA

DEFENSORIA
PÚBLICA
-
CABIMENTO. 1. Apesar da reforma do Código de Processo
penal, trazida pela lei no 11.719/2008, ter alterado o inciso
IV do art. 387, do CPP, passando a determinar que o juiz
fixe o valor mínimo para a reparação dos danos causados
pela infração, é necessário, para que não haja lesão aos
princípios constitucionais processuais, especialmente os
que asseguram a ampla defesa e o contraditório (art. 5o, LV,
da Constituição Federal), garantir espaço para a atuação
1 Mendonça, Andrey Borges. Nova reforma do código de processo penal. São
Paulo: Método, 2008. p. 240.
2 Capez, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. - São Paulo: Saraiva,
2009. p.167.
3 Távora, Nestor e Alencar, Rosmar R.. Curso de direito processual penal.
Salvador: Juspodivm, 2008. p. 183.

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probatória das partes acerca daquele valor. 2. Ao réu
patrocinado pela Defensoria Pública deve ser deferida a
isenção do pagamento das custas processuais. (TJ/MG

Relator: ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Publicado
em 16/11/2009).
Assim, também já se pronunciou o Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO.
ROUBOS
MAJORADOS
EM
CONCURSO
FORMAL. INDENIZAÇÃO AOS LESADOS. ART. 387, INCISO
IV, DO CPP. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO
DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
A indenização prevista no art. 387, inciso IV, do CPP é regra
de conteúdo material, logo não pode retroagir para
prejudicar o réu, atingindo fato delituoso ocorrido antes da
entrada em vigor da Lei no 11.719. Além disso, necessária
discussão sobre o montante devido, durante o trâmite do
processo, para assegurar o cumprimento dos princípios do
contraditório e da ampla defesa. Recurso da defesa
parcialmente provido. (Apelação Crime No 70030614895,
Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 20/08/2009).
Nesse sentido também julgado do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
ROUBO
QUALIFICADO
-
ABSOLVIÇÃO - PROVAS INSUFICIENTES - PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO - ATIPICIDADE - INOCORRÊNCIA -
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
-
DOSIMETRIA
-
CONDENAÇÃO POR DANOS MATERIAIS CAUSADOS À
VÍTIMA AFASTADA.
... IV. A indenização a que se refere o inciso IV do artigo 387
do CPP, inserido pela Lei 11.719/08, deve ser decotada se
não há pedido das partes. Diante do princípio da inércia da
jurisdição, não cabe ao Juiz fixar de ofício o valor mínimo
para a reparação dos danos causados pelos delitos.
V. Apelo parcialmente provido para absolver o réu dos
crimes patrimoniais e decotar da sentença o valor das
indenizações
à
vítima.
(20090310116646APR,
Relator
SANDRA DE SANTIS, 1a Turma Criminal, julgado em
07/01/2010, DJ 09/02/2010 p. 116).
E nesta Câmara:
“Contudo, essa reparação não pode ser cumulada com pena
de prestação pecuniária, dado à natureza indenizatória
desta (artigo 45, § 1o do CP) e, ademais disso, deve ser
reclamada pelo ofendido, intervindo este como assistente no

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processo, trazendo razoável início de prova para a pretensão,
possibilitando, assim, estabelecer-se o contraditório acerca do
pedido. Sem essas providências no processo-crime, somente
em ação indenizatória cível se poderá fixar a indenização,
que não pode ser ato de puro arbítrio do juízo, pena de ofensa
ao disposto no artigo 5o, LV, da Carta Política.” (APELAÇÃO
no 990.09.040998-3, desta relatoria).
Destarte, não será fixada nesta oportunidade a
reparação de danos, com a ressalva de que possa ser exigida na forma da
lei.
Ante tais motivos, dá-se parcial provimento aos
recursos, apenas para afastar a reparação de danos morais estabelecida
na sentença, podendo ser ela exigida oportunamente. Ficam mantidos os
demais termos da respeitável sentença apelada.
Figueiredo Gonçalves
relator