Tribunal: TJSP
Processo: 0006933-58.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in mellius. Ocorrência de lei posterior benigna. Interpretação mais benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão de regime, Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica. Percentual de 40% é o adequado. Necessidade de afastar o reconhecimento da reincidência específica. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045927
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006933-58.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante ELITON
MIGUEL SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos ficou
vencido o Relato sorteado que dava provimento ao recuros do Ministério Público. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA, vencedor, FREITAS FILHO,
vencido E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006933-58.2020.8.26.0496 -15970
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Agravo em Execução no 0006933-58.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Eliton Miguel Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15970
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius. Ocorrência de lei posterior benigna. Interpretação mais
benéfica. Cumprimento de 60% de pena para a progressão de
regime, Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica.
Percentual de 40% é o adequado. Necessidade de afastar o
reconhecimento da reincidência específica. Recurso provido.
Trata-se de agravo em execução interposto por ELITON
MIGUEL SANTOS em face de decisão do r. juízo da execução (fls. 15), que indeferiu o
pleito de retificação do cálculo de pena, mantendo a porcentagem de 60% de cumprimento
de pena para progressão de regime.
Aduz a defesa que o d. juízo considerou o agravante como
reincidente específico, por ostentar condenação anterior por tráfico privilegiado (artigo 33,
§4o, da Lei Antidrogas), o qual não pode ser tido sequer por equiparado a hediondo.
Assim, no cálculo elaborado, foi utilizado, para fins de progressão
de regime, o lapso de 3/5 de cumprimento de pena, já que a lei impõe o cumprimento de
60% da pena ao reincidente específico. Assim, há necessidade do afastamento do
reconhecimento da reincidência específica, com a correção do cálculo para a fração de 2/5
(40%) fls. 01/05.
Em contraminuta, o Parquet bateu pelo não provimento dos
pedidos recursais, bem como pretendeu o prequestionamento dos artigos 112, da LEP; 63,
64 e 83, do CP; 2o, §2o, da Lei no 8.072/90 e 44 da Lei Antidrogas (fls. 22/42).
A decisão foi mantida às fls. 43.

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Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 51/59)
pelo desprovimento do recurso, e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Respeitado o entendimento do i. Relator Sorteado, a maioria da
Turma Julgadora entendeu em sentido contrário, decidindo pela procedência do Agravo em
Execução.
O agravante foi condenado anteriormente pela prática do crime do
artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas, o qual, segundo entendimento do Supremo Tribunal
Federal, não pode ser equiparado a hediondo.
O habeas corpus no 118.533/MS, julgado em 23 de junho de 2016,
com relatoria da Min. Cármen Lúcia, alterou o entendimento da Corte e se tornou novo
paradigma sobre o tema.
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA.
ORDEM
CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez
do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da
Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos,
menos
gravosos,
notadamente
porque
são
relevados
o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo
com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente

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constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes
privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.
Ademais, não há reincidência específica a ser considerada no caso
em tela.
Portanto, a respeito do percentual a ser aplicado para fins de
progressão de regime, tem-se que não há dúvidas de que a redação é truncada e merece
críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem, e
revendo posicionamento anteriormente adotado por esta Relatoria, entende-se que, para a
aplicação de porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta que haja
reincidência.
Conforme o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para que
seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes hediondos
e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário, ou 3/5 (três
quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era simples ou
específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao artigo 112, da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido sem violência à pessoa ou grave

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ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
(...)
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do

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sentenciado, pois, embora tenha sido condenado por tráfico de drogas, não se configurou a
agravante específica.
Sendo assim, entende-se que houve novatio legis in mellius, não
havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem da
verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que entendimento
distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor do agravante,
ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no artigo 112,
inciso V da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
PEDIDO
DE
RETIFICAÇÃO
DO
CÁLCULO
DA
PENA
SOB
O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI No
13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE
DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO
§4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 NOVA REDAÇÃO
DO ARTIGO 112 DA LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO
DO LAPSO MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS
BENÉFICA AO SENTENCIADO PRECEDENTES DECISÃO
REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.”
(TJ/SP,
AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C. Direito
Criminal, DJe: 29/04/2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas
Execução relativa ao crime do
art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior condenação por furto

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qualificado - Reincidência específica
Não configuração -
Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime -
Impossibilidade - Ausência de previsão legal do quantum exigível
no caso - Interpretação mais benéfica - Aplicação do disposto no
art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 - "Novatio legis
in mellius" - Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66,
I, da LEP. Provimento ao recurso para determinar a retificação
da conta.” (TJ/SP, AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des.
Vico Mañas, 12a C. Direito Criminal, DJe: 19/05/2020).
A matéria prequestionada pelo Parquet foi apreciada no corpo da
presente decisão, não havendo necessidade de menção expressa a respeito dos artigos
mencionados.
Destaco que o d. relator, Exmo. Des. Freitas Filho, votou pelo
desprovimento do recurso, restando vencido.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo interposto
pelo sentenciado ELITON MIGUEL SANTOS, a fim de afastar o reconhecimento da
reincidência específica, bem como para determinar a retificação dos cálculos de liquidação
de penas, considerando-se a porcentagem de 40% (quarenta por cento) de cumprimento
da pena para aferição do direito à progressão de regime prisional, nos termos do art. 112,
V, da Lei de Execuções Penais.
Reinaldo Cintra
Relator designado