Tribunal: TJSP
Processo: 0034299-42.2019.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – A autoridade apontada como coatora não é responsável pelos atos de nomeação e de revogação da nomeação – Hipótese em que a indicação errônea acarreta alteração de competência constitucionalmente fixada – Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação – Precedente do E. STJ. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000074067
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 0034299-42.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
EDILSON JOSÉ GOMES PIRES JUNIOR, é impetrado PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir
a
seguinte
decisão:
"ACOLHERAM
A
PRELIMINAR
DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA E DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, ADEMIR
BENEDITO, FRANÇA CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 32.689 (Processo digital)
MANDADO DE SEGURANÇA No 0034299-42.2019.8.26.0000
IMPETRANTE: EDILSON JOSÉ GOMES PIRES JÚNIOR
IMPETRADO: PREFEITO DE SÃO PAULO
INTERESSADA: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
MANDADO
DE
SEGURANÇA

CONCURSO
PÚBLICO NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO
ILEGITIMIDADE PASSIVA A autoridade apontada
como coatora não é responsável pelos atos de nomeação
e de revogação da nomeação
Hipótese em que a
indicação errônea acarreta alteração de competência
constitucionalmente
fixada

Impossibilidade
de
aplicação da teoria da encampação Precedente do E.
STJ. Ordem denegada.
Trata-se de mandado de segurança objetivando a concessão
de medida liminar, “'ab initio et inaudita altera pars', dentro do
PRAZO DE 48 HORAS, determinando que o impetrante tome posse do
cargo público ao qual faz jus, em decorrência de aprovação em
concurso de provas e títulos, afastando-se toda e qualquer alegação que
possa ser utilizada pela Autoridade Coatora a título de justificativa de
impedimento” (fls. 12).
Diz que faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita. Narra os
fatos. Alega que, aprovado em concurso para o provimento de cargos de
Guarda Civil Metropolitano, foi nomeado em 02/10/2018. Explica que,
ao entregar os documentos requeridos para a nomeação, foi-lhe
solicitada declaração de conduta durante o serviço militar prestado
perante a Aeronáutica. Ressalta que, embora da aludida declaração
constem faltas por indisciplina, está quite com as obrigações militares,
tendo se licenciado do serviço militar em 2008. Argumenta que, embora
não possa sofrer eternamente consequências por atos que praticou na

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juventude, teve sua nomeação tornada sem efeito em 17/04/2019. Diz
que o edital determina o preenchimento de declaração de não incidência
nas hipóteses de inelegibilidade referidas no artigo 1o do Decreto n.
53.177/12. Transcreve os dispositivos legais aplicáveis, concluindo que
sua situação não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais de
inelegibilidade, razão pela qual entende que sua exclusão é ilegal.
Explica que o inciso V do artigo 11 da Lei n. 8.989/79, utilizado pela
autoridade coatora para fundamentar o ato impugnado, exige boa
conduta como um dos requisitos para investidura em cargo público.
Observa que não possui antecedentes criminais nem nunca sofreu
processo judicial ou multas de trânsito. Argumenta que o fato de ter
cometido ato de indisciplina durante o serviço militar obrigatório não é
suficiente
para
comprometer
sua
idoneidade
moral.
Invoca
jurisprudência favorável. Diz que estão presentes os requisitos para a
concessão da liminar (fls. 1/13).
Foi concedida ao impetrante a assistência judiciária gratuita e
indeferida a medida liminar (fls. 123/125).
Vieram as informações da autoridade impetrada, arguindo
preliminar de ilegitimidade passiva e defendendo a legalidade da conduta da
Administração (fls. 135/146).
Atendendo a pedido, o Município de São Paulo foi cadastrado
como terceiro interessado (fls. 296).
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
reconhecimento da ilegitimidade passiva e consequente denegação da
ordem (fls. 306).
É o relatório, em síntese.
Pretende o impetrante, por meio deste mandado de segurança,
seja concedida ordem a fim de que tome posse no cargo “ao qual faz jus, em
decorrência de aprovação e habilitação em concurso de provas e títulos”
(fls. 13).

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Desponta dos autos que o impetrante prestou o concurso para
o cargo de Guarda Civil Metropolitano em 2013, tendo sido aprovado e
nomeado em 02 de janeiro de 2018.
Entretanto, após a nomeação, verificou a Secretaria Municipal
de Segurança Urbana, responsável pelo certame, que constavam da
documentação do impetrante algumas faltas por indisciplina cometidas
durante a prestação do serviço militar obrigatório, o que levou à revogação
de sua nomeação em 17 de abril de 2019.
Entendendo se tratar de ato ilegal, o impetrante relata que
buscou administrativamente a revisão da revogação de sua nomeação, não
tendo obtido sucesso, razão pela qual buscou a tutela jurisdicional.
Contudo, observados os termos do pedido, a autoridade que
ora figura como coatora é inadequada a figurar no polo passivo do presente
mandado de segurança.
Nos termos do artigo 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/09, “considera-
se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da
qual emane a ordem para a sua prática”.
Como bem salientado por Hely Lopes Meirelles, “considera-
se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato
impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua
execução. Não há como confundir, entretanto, o simples executor material
do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade
superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou
inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências
administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por
dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela” (Mandado de
Segurança, 29a ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63).
No caso dos autos, o ato que tornou sem efeito a nomeação foi
praticado pelo Departamento de Planejamento e Gestão de Carreiras, da
Secretaria Municipal de Segurança Urbana de São Paulo (fls. 68).

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Dispõe a Constituição do Estado de São Paulo que compete ao
Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, “os mandados de
segurança e os 'habeas data' contra atos do Governador, da Mesa e da
Presidência da Assembleia, do próprio Tribunal ou de algum de seus
membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do
Município de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito e do
Presidente da Câmara Municipal da Capital” (art. 74, inc. III), inexistindo
prerrogativa em relação ao Chefe do Departamento de Planejamento e
Gestão de Carreiras nem quanto ao Secretário Municipal de Segurança
Urbana.
Assim, não se aplica ao caso a teoria da encampação, posto
que a impetração contra a autoridade hierarquicamente superior àquela
responsável pelo ato impugnado ocasiona, no caso, alteração da
competência constitucional para julgamento do mandamus, o que é vedado.
É esse o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. DIRETOR DE PESSOAL E
O SECRETÁRIO DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA
SEGURANÇA
PÚBLICA.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
TEORIA
DA ENCAMPAÇÃO. NÃO
CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DA
COMPETÊNCIA.
SÚMULA
83/STJ.
ANÁLISE
JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 1. Trata-se,
na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo
ora recorrente contra ato do Secretário do Estado de
Negócios da Segurança e outro, objetivando a
concessão da segurança para ver reconhecido o seu
direito líquido e certo à nomeação, uma vez que fora
aprovado dentro do número de vagas constante do
Edital no DP-2/321/14. 2. A jurisprudência do STJ
firmou entendimento segundo o qual a aplicação da
teoria da encampação, que mitiga a indicação
errônea da autoridade coatora em Mandado de
Segurança, tem lugar quando presentes os seguintes
requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade
que prestou as informações e aquela que determinou

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a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas
informações
prestadas,
e
(iii)
ausência
de
modificação na competência constitucionalmente
estabelecida (AgInt no RMS 39.158/MG, Rel. Ministra
Regina
Helena
Costa,
Primeira
Turma,
DJe
11/5/2017) 3. Verifico que não é cabível, in casu, a
aplicação da Teoria da Encampação, pois haverá
modificação da competência, tendo em vista que a
autoridade coatora é o Governador do Estado, e não
Diretor de Pessoal e o Secretário de Estado dos
Negócios da Segurança Pública. [...] 6. Recurso
Especial não conhecido. (REsp 1817432/SP, Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019;
g.n.)
Em caso semelhante, já decidiu este Colendo Órgão Especial:
MANDADO DE SEGURANÇA COMPETÊNCIA
ATO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL Impetração
objetivando seja declarada a ilegalidade do "artigo 9o
da Portaria no 189/18 SMT.GAB" Ilegitimidade
passiva do senhor Prefeito do Município de São
Paulo Impossibilidade, por outro lado, de adoção
da TEORIA DA ENCAMPAÇÃO (Súmula 628 do STJ)
porque o Prefeito Municipal é parte manifestamente
ilegítima para responder à impetração, dado não ser
o autor do ato tido por ilegal, e o julgamento da
causa implicaria deslocar para o Órgão Especial
causa
para
a
qual
não
tem
competência
constitucional
Portaria expedida pelo Secretário
Municipal de Mobilidade e Transportes Autoridade
que não se acha dentre aquelas cujos atos devam ser
submetidos ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça

Preliminar
de
ilegitimidade
de
parte
e
incompetência deste Órgão, acolhida
Segurança
denegada, extinto o processo sem resolução do
mérito. (TJSP;
Mandado
de
Segurança
Cível
0027628-03.2019.8.26.0000; Relator (a): Des. João
Carlos Saletti; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2019;
Data de Registro: 04/12/2019; g.n.)

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Assim, acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, é de
rigor a denegação da ordem, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no
12.016/2009.
Ante o exposto, denega-se a segurança. Custas na forma da
lei. Indevida a verba honorária (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
MOACIR PERES
Relator