Tribunal: TJSP
Processo: 0001883-72.2018.8.26.0156
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-03
Data de publicação: 2020-03-26

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas e posse de arma de uso permitido. Réu confesso. Confissão amparada no depoimento da testemunha, policial civil, responsável pelo cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa do apelante. Insurgência da defesa que se circunscreve às penas impostas e ao regime de cumprimento do crime de tráfico de drogas. Penas bem dosadas e fundamentadas. Impossibilidade

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas e posse de arma de uso permitido. Réu confesso. Confissão amparada no depoimento da testemunha, policial civil, responsável pelo cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa do apelante. Insurgência da defesa que se circunscreve às penas impostas e ao regime de cumprimento do crime de tráfico de drogas. Penas bem dosadas e fundamentadas. Impossibilidade de redução da reprimenda com fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Análise do celular do réu. Dedicação a atividades criminosas. Regime inicial fechado mantido. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e concessão do "sursis". Impossibilidade. Expressa vedação legal. Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000181407
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001883-72.2018.8.26.0156, da Comarca de Cruzeiro, em que é apelante
ALESSANDRO TOLEDO BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, deram parcial provimento ao
recurso nos termos da declaração de voto do Revisor, des. Francisco Orlando, vencido o
Relator, que permanece com o acórdão.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 8.965
Apelação no 0001883-72.2018.8.26.0156
Apelante: Alessandro Toledo Barbosa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas e posse de arma de
uso permitido. Réu confesso. Confissão amparada no
depoimento da testemunha, policial civil, responsável pelo
cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa do
apelante. Insurgência da defesa que se circunscreve às
penas impostas e ao regime de cumprimento do crime de
tráfico de drogas. Penas bem dosadas e fundamentadas.
Impossibilidade
de
redução
da
reprimenda
com
fundamento no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Análise do celular do réu. Dedicação a atividades
criminosas. Regime inicial fechado mantido. Substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e
concessão do “sursis”. Impossibilidade. Expressa vedação
legal. Recurso defensivo desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 223/228, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Alessandro
Toledo Barbosa foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, porque incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, bem como à pena de
01 (um) ano de detenção, em regime aberto, e pagamento de
10 (dez) dias-multa, no piso, como incurso no art. 12 da Lei
10.826/03, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteando a aplicação

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da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, e a fixação de regime mais brando (fls.
266/269).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 279/284) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 291/296),
manifestou-se o Ministério Público, em primeira instância,
pelo não provimento do recurso e, em segunda instância, pelo
provimento parcial do apelo, opinando pela aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares,
passa-se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 06
de abril de 2018, por volta das 06h00, na Rua Benedito Costa,
no 221, Vila Dr. João Batista, nesta cidade e comarca de
Cruzeiro, ALESSANDRO TOLEDO BARBOSA, qualificado a fls. 12,
guardava, após ter adquirido, com intuito de venda, drogas na
forma de 01 (um) tablete de maconha prensada, com massa
líquida aproximada de 295g (duzentos e noventa e cinco
gramas), sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão

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de fls. 18/20 e laudo de constatação preliminar de fls. 22/23”.
“Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local
supramencionadas, ALESSANDRO TOLEDO BARBOSA, mantinha
sob sua guarda 01 (um) revólver, da marca 'Taurus', calibre .38,
municiado com 05 (seis) cartuchos intactos, de uso permitido
(numeração 414346), em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, no interior de sua residência, conforme auto
de exibição e apreensão de fls. 18/20 e laudo pericial de fls.
34/36”.
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante (fl. 02), pelo boletim de ocorrência (fls. 07/10),
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 19/21), pelo laudo de
constatação provisória (fls. 23/24); pelo laudo do exame
químico-toxicológico (fls. 108/110) e pela prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi
indicado no laudo de constatação: 295 gramas de maconha.
A autoria é certa. O acusado confessou as acusações
descritas na denúncia. Disse que a Cannabis sativa
encontrada em sua residência era destinada ao tráfico que
realizava há pouco tempo - e, realmente, tinha a posse da
arma de fogo apreendida irregularmente, cuja eficácia
resultou comprovada.
A prova foi assim considerada na r. sentença (fls.
225/226):

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“Interrogado, o réu confirmou os fatos descritos na denuncia.
Alegou que a maconha encontrada em sua residência era
destinada ao tráfico de drogas, bem como admitiu a posse da
arma. Relatou que estava traficando há pouco tempo e
comentou que comercializava somente maconha (gravação
vinculada ao Termo de Audiência de fls. 203)”.
“O policial civil Marcelo de Oliveira Santos relatou ter se
tornado ciente da presente ocorrência durante a investigação
de um crime de homicídio em que uma quadrilha de traficantes
do bairro Vila Batista estaria envolvida. Afirmou que, em
virtude do delito suscitado, diversos mandados de busca e
apreensão foram emitidos naquela época, sendo um deles
direcionados à residência do acusado. Asseverou que, durante
o cumprimento do referido mandado, logrou êxito em
encontrar embaixo do travesseiro do réu um revólver de
calibre 38 municiado. Disse que no interior de um 'quartinho',
em que estavam algumas ferramentas, foi localizado um
tablete de maconha, materiais comumente utilizados para o
acondicionamento de entorpecente, uma peneira pequena,
celulares e um 'notebook'. Alegou que, naquela oportunidade,
foram constatadas no celular do réu diversas mensagens
relacionadas ao tráfico de drogas. Relatou que o acusado fazia
parte da investigação do crime de homicídio. Afirmou que o réu
estava presente durante as diligências realizadas no interior de
sua residência e, por conta disto, justificou que a arma
encontrada era para sua defesa e o entorpecente para o seu
consumo (gravação vinculada ao Termo de Audiência de fls.
203)”.
Insurge-se o apelante unicamente quanto ao tópico da
r. sentença relativo às penas e ao regime de cumprimento.
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, com relação ao delito
de posse de arma de uso permitido, a pena-base foi aplicada

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no mínimo legal e assim permaneceu inalterada, atingindo 01
(um) ano de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Com relação ao delito de tráfico de drogas, a pena-
base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo, em razão
da grande quantidade de droga apreendida (295 gramas de
maconha).
Na segunda etapa, reconhecidas as atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea, as penas
retornaram ao mínimo.
Em que pese o pleito da defesa, correta a não aplicação
da causa de diminuição do § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/2006, diante dos diálogos registrados no celular do
acusado, dando conta do seu envolvimento com o tráfico de
entorpecentes (fls. 39/42), indicativo da dedicação do
apelante a atividades criminosas. Nesse sentido:
(...). 1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de
maconha) constitui elemento idôneo para justificar a
dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como para justificar a
imposição do regime inicial fechado, de acordo com o
disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3o, do
Código Penal e em consonância com o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça. (...). (STJ. AgRg no HC 378.844/SP,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 14/02/2017, DJe 17/02/2017) (grifo meu).

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No mais, considerando o quantum da pena imposta e o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado permaneceu 331 dias custodiado
cautelarmente, conforme consta na Guia de Recolhimento
Provisória (fls. 260/261), lapso temporal compreendido entre
a prisão em flagrante, ocorrida em 07/04/2018 (fl. 02) e a
publicação da r. sentença (08/03/2019). Decotado esse
tempo da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir
autorizaria, em tese, à luz do § 2.o do art. 33 do Código Penal,
exclusivamente, a fixação de regime mais brando. Todavia, a
apreensão de expressiva quantidade de droga e as conversas
visualizadas no celular do apelante impedem, nos termos do
§ 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código
Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional
da pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e
artigo 77, caput, ambos do Código Penal).
Ante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso
defensivo, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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@Apelação Criminal no 0001883-72.2018.8.26.0156.
Apelantes: Alessandro Toledo Barbosa.
Apelado: Ministério Público.
@Processo no 0001883-72.2018.8.26.0156.
Voto no 40.408 Revisor.
D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O
Acompanho o Relator na manutenção do provimento
condenatório, porque também no exame que faço da prova resulta que o Apelante
foi surpreendido na cidade de Cruzeiro, no dia 06 de abril de 2018, trazendo
consigo um tablete de "maconha", pesando 295,0g (duzentos e noventa e cinco
gramas), com o propósito de destinar a substância ao consumo de terceiros.
Peço vênia, no entanto, para divergir no que diz
respeito à condenação pela prática do crime autônomo de porte ilegal de arma de
fogo, porque a denúncia afirmou expressamente que nas mesmas circunstâncias
em que praticava o tráfico, o Apelante portava o armamento, e nas circunstâncias
aludidas o porte da arma vem previsto como causa especial de aumento de pena,
no inciso IV, do artigo 40, da Lei Antidrogas.
O porte ilegal de arma de fogo não pode, a um só
tempo, tipificar crime autônomo e caracterizar causa especial de aumento de pena
quando o agente é surpreendido praticando a traficância.
Como o recurso é exclusivo do réu, a solução é a
absolvição pura e simples do delito previsto da Lei de Armas, porque reconhecer

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a incidência da causa de aumento de pena implicaria em agravar a situação do
Apelante em recurso exclusivo da defesa.
Embora a pena numericamente acabasse sendo
inferior, o réu teria de cumprir cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão no
regime inicial fechado, quando a sentença aplicou cinco anos (5) de reclusão no
regime inicial fechado e um (1) ano de detenção no regime inicial aberto.
Além disso, haveria prejuízo também na pena de
multa, porque a sentença aplicou quinhentos (500) dias/multa para o tráfico e dez
(10) dias/multa para o porte ilegal da arma, mas a incidência da causa de aumento
implicaria na elevação da sanção pecuniária a quinhentos e oitenta e três (583)
dias/multa.
Ante o exposto, o meu voto dá provimento parcial
ao recurso para absolver o Apelante do delito tipificado no artigo 16, da Lei
10.826/03, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo
Penal, mantida no mais a sentença.
FRANCISCO ORLANDO
Revisor

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Votos
FRANCISCO ORLANDO DE SOUZA
102D3748
Para conferir o original acesse o site:
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0001883-72.2018.8.26.0156 e o código de confirmação da tabela acima.