Tribunal: TJSP
Processo: 1500937-04.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
Tráfico – suficiência de provas – condenação mantida - parcial provimento ao recurso para afastamento do acréscimo sobre as penas-base, sem reflexo nas sanções, e fixação do regime intermediário

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000096424
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500937-04.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante LUIZ
FELIPE LESSA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao
recurso para afastar o acréscimo sobre as penas-base, sem reflexo nas sanções, e
fixar o regime inicial semiaberto. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500937-04.2019.8.26.0540
Apelante: Luiz Felipe Lessa dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mauá
Voto no 40.031
Tráfico suficiência de provas condenação mantida -
parcial provimento ao recurso para afastamento do
acréscimo sobre as penas-base, sem reflexo nas sanções, e
fixação do regime intermediário
Luiz Felipe Lessa dos Santos foi condenado pelo MM.
Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Mauá a 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no art. 33,
“caput”, da Lei 11.343/06.
Irresignado, pretende a desclassificação da conduta
para a figura do art. 37 da Lei de Drogas ou o reconhecimento do tráfico
privilegiado, com fixação do regime prisional mais brando.
Contrarrazões às fls. 145/147.
A D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento
do recurso.
É o relatório.
Consta da denúncia que policiais em patrulha
abordaram o apelante, que agia de modo suspeito. Com ele apreenderam
sacola com 76 pedras de crack, 27 porções de cocaína e 46 trouxinhas de
maconha. Em terreno baldio nas cercanias, recolheram mais 299 pedras de
crack, 347 pinos de cocaína e 50 unidades de maconha, escondidas pelo
réu.

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Interrogado,
o
acusado
negou
que
trouxesse
entorpecentes consigo, embora tenha admitido que atuava como “olheiro”
para traficantes da área, conhecida pela mercancia ilícita. Todos os tóxicos
estavam no lote.
Em juízo, o PM Tiago Meirelles relatou que, em ronda
por comunidade, viu o recorrente sentado em cadeira com saco na mão.
Neste havia porções de crack, cocaína e maconha. Admitiu que as vendia e
também vigiava a movimentação. Revelou lugar em terreno onde ocultava
mais substâncias.
O policial Lucas Pereira da Silva disse o mesmo. Luiz
Felipe tentou fugir ao ver a viatura.
Periciadas as drogas recolhidas (fls. 10, 13/16, 70/72).
Havia 350g de crack, 70g de cocaína e 120g de maconha.
As coerentes e harmônicas palavras dos responsáveis
pela prisão autorizavam a condenação nos termos da exordial. Os PMs
flagraram o apelante em região de comércio de entorpecentes, portando
consigo, em sacola, quantidade razoável de tóxicos variados, e indicou
onde estocava mais substâncias. As circunstâncias, por si sós, demonstram
que efetivamente negociava drogas, e não que se tratava apenas de
simples colaborador ou informante. Ademais, afastando qualquer dúvida, os
policiais referiram que ele assumiu a traficância, explicando que os
entorpecentes escondidos serviam para reabastecimento do que tinha em
mãos.
Nada sugere que os PMs tivessem interesse em
prejudicar desconhecido.

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A condenação pela figura do art. 33 da Lei 11.343/06,
pois, era mesmo de rigor, não havendo que se cogitar de desclassificação
da conduta.
As penas, contudo, demandam correção.
Para majorar as básicas em um sexto, o Magistrado
invocou o montante e a natureza das substâncias apreendidas, mesmos
vetores usados para, na terceira fase, obstar o privilégio. O procedimento
caraterizou inaceitável “bis in idem”.
Entende o Supremo Tribunal Federal que “configura
ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou
do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente,
para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da
dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que
essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na
primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção
permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização
da pena (art. 5o, XLVI, da CF) em cada caso concreto” (HC 112776, Relator
Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013).
As penas-base, assim, retornam aos mínimos de 05
(cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentas) diárias,
impossibilitando, na segunda etapa, diminuição maior pelas identificadas
atenuantes da menoridade e rendição espontânea, consoante a Súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça.
O réu não faz jus ao redutor do art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06. O volume e a nocividade das drogas, agora sim, podem

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repercutir e vetar a benesse, como disposto no art. 42 daquele diploma
legal. Além disso, confessou que integrava grupo criminoso, atuando como
vigia e vendedor.
Em suma, as reprimendas são definidas em 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Viável ainda o abrandamento do equipamento prisional.
Não incide no caso o disposto no art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estabelece o
equipamento inicial fechado.
De forma incidental, o Plenário do STF já declarou a
inconstitucionalidade do referido dispositivo, afirmando a possibilidade de o
condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime menos
gravoso que o fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal (HC
111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Também traduziria manifesta incoerência manter o
regime mais severo após a exclusão das circunstâncias judiciais
desfavoráveis e consequente retorno das penas-base aos mínimos legais.
Afinal, os mesmos critérios do art. 59 do CP orientam a escolha de um e
outro. Sobre o tema, editada a Súmula 440 do STJ.
Assim,
dada
a
primariedade,
a
ausência
de
antecedentes, bem como a menoridade e a admitida confissão do acusado,
fixa-se o regime inicial semiaberto, compatível com a pena corporal e
suficiente para prevenção e reprovação do comportamento.

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Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
para afastar o acréscimo sobre as penas-base, sem reflexo nas sanções, e
fixar o regime inicial semiaberto.
VICO MAÑAS
Relator