Tribunal: TJSP
Processo: 1507990-02.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035496
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507990-02.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ELIAS
CARNEIRO LACERDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo defensivo para
reduzir as penas para um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis diárias de
multa, no piso legal, bem como para alterar o sistema prisional para aberto inicialmente, e
substituir a pena privativa de liberdade aplicada a Elias Carneiro Lacerda por duas
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, nos termos do
artigo 44 do Código Penal. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação criminal no 1507990-02.2019.8.26.0228
São Paulo
Apelante: Elias Carneiro Lacerda
41.312
1. Elias Carneiro Lacerda foi condenado, como
incurso no artigo 33 da Lei 11.343/06, às penas de cinco anos de
reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de
quinhentos dias multa, no mínimo legal (fls. 95/99). Inconformado
com o julgamento, apela o acusado em busca de reforma da
sentença. Sustenta, em síntese, a fragilidade do acervo probatório,
pugnando por sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteia a redução da
sanção base, aplicando-se, ainda, o redutor previsto no artigo 33, §4o,
da Lei no 11.343/2006, no grau máximo, com fixação de regime mais
brando para cumprimento da sanção e substituição por restritivas de
direitos. Sustenta, por fim, a inconstitucionalidade da pena de multa
prevista, na hipótese, diante de sua hipossuficiência (cf. razões de fls.

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117/125).
O recurso foi processado regularmente, com
apresentação de resposta pelo Representante do Ministério Público
(fls. 129/138). Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo
desprovimento do apelo (cf. parecer de fls. 147/152).
2. Extrai-se da inicial acusatória que, nas
condições de tempo e local mencionadas, Elias Carneiro Lacerda
trazia consigo, para fins de tráfico, noventa e uma porções de
maconha, com peso líquido de 309,1g (trezentos e nove gramas e um
decigrama), cinco porções de skunk, com peso líquido de 02g (dois
gramas), quarenta e seis porções de cocaína, com peso líquido de
35,4g, e 27 (vinte e sete) porções de cocaína sob a forma de 'crack',
com peso líquido de 5,8g (cinco gramas e oito decigramas), sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar.
Segundo o apurado, Elias vendia drogas e, para
tanto, trazia consigo os entorpecentes acima mencionados.
Policiais civis foram informados por denúncia
anônima de que, no local dos fatos, estaria ocorrendo tráfico de
drogas.
Após se dirigirem até o local, visualizaram e

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surpreenderam Elias em poder dos entorpecentes supracitados, além
da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais). Interrogado em sede
policial, Elias permaneceu em silêncio.
Reputa-se que as circunstâncias que envolveram
os fatos, a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento
das drogas demonstram que elas se destinavam ao tráfico.
3. A apelação deve ser parcialmente provida,
para alterar a sanção aplicada, reconhecer a incidência da causa
de diminuição de pena contida no artigo 33, parágrafo 4o da Lei
no 11.343/06, fixar regime diverso de cumprimento da sanção e
substituí-la, por fim, por penas restritivas de direitos.
A materialidade do delito foi demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante de fls. 01; boletim de ocorrência de fls.
02/04; autos de exibição e apreensão de fls. 15 e 16/17; e laudos, de
constatação (fls. 29/32) e químico-toxicológico (fls. 84/87), que
atestaram a natureza dos entorpecentes apreendidos.
Não pesaram dúvidas, ademais, acerca da
autoria do delito.
O apelante confessou a prática em juízo,
afirmando que estava de fato traficando na data dos fatos. Disse que
estava traficando porque havia perdido seu emprego e precisava

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ajudar seus tios a pagar o aluguel (cf. mídia seguinte ao termo de
audiência de fls. 91/94).
A confissão de Elias veio respaldada pelos
testemunhos dos policiais José Carlos e Adonay, que confirmaram a
descrição dos fatos contida na inicial, detalhando que o ponto onde o
acusado fora surpreendido com os entorpecentes noticiados é dentro
da favela de Heliópolis, próximo a uma de suas entradas. Afirmaram
que, após receberem denúncias, dirigiram-se ao local e, em campana,
observaram o acusado praticando atos de traficância. Abordaram-no
e encontraram com ele as drogas já referidas (cf. mídias seguintes ao
termo de audiência de fls. 91/94).
Esse conjunto probatório, portanto, contém
elementos suficientes para indicar a realidade material, certeza da
autoria e a responsabilidade criminal do réu por tráfico ilícito de
drogas, eis que a confissão do acusado sob o crivo do contraditório,
prova de inegável validade, veio inteiramente respaldada pelo
remanescente da prova coligida.
4. Resta necessário, todavia, o provimento do
apelo para alterar a sanção aplicada e sua forma de
cumprimento.
A pena foi majorada na primeira fase em um

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quinto em razão da quantidade e natureza do entorpecente
apreendido.
A nocividade das drogas é circunstância já
considerada pelo legislador ao fixar as margens penais em
quantidades elevadas (cinco a quinze anos de reclusão) e não pode
ser novamente sopesada, por si só, quando da aplicação da
reprimenda.
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “[a]
circunstância judicial
mal causado pelo tóxico
valorada
negativamente pelo juízo sentenciante é ínsita à conduta delituosa,
incorporada ao próprio tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada
como elemento hábil a proporcionar a majoração da reprimenda, sob
pena de indesejado bis in idem. II No caso sob exame, o intuito de
obter lucro fácil também está contido na conduta de comercializar a
droga, de modo que não cabe invocá-lo para o fim de majorar a pena-
base, ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem.
III Ordem concedida apenas para determinar a realização de nova
dosimetria
da
pena”
(HC
107.552-SC,
Rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski, Informativo STF no 695, 13 a 23 de novembro de
2013, p. 22).
Assim,
diante
da
quantidade
de
droga
apreendida, que não destoa das ocorrências do tipo penal em

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comento, apesar de sua natureza, resta desnecessária a majoração
empregada, sendo suficiente a manutenção da pena base no já
elevado patamar de cinco anos de reclusão. Mantém-se no mínimo
legal, portanto, na primeira fase da dosimetria, a pena do apelante.
Conquanto se verifique na segunda fase do
cálculo a presença de duas atenuantes (confissão espontânea e
menoridade relativa), resta inviável reduzir a sanção aquém do
mínimo legal.
Na terceira fase, contudo, verifico que, tratando-
se de agente tecnicamente primário, e restando ausentes quaisquer
provas nos autos de que o apelante se dedicasse às atividades
criminosas ou integrasse organização criminosa, deverá incidir, em
seu patamar máximo de dois terços, o redutor previsto no parágrafo
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Com efeito, a sentença baseou-se indevidamente
no local em que ocorrera a prisão do sentenciado para deduzir que se
trataria de traficância exercida com habitualidade, leia-se: “Não aplico
a redução prevista no artigo 33 parágrafo 4o da Lei de Drogas porque
surpreendido o réu em local incompatível à inserção do traficante
casual. Nesse sentido, o réu apenas corrobora a condição hoje
conhecida para os pontos de traficância, estruturados com

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funcionamento semelhante ao de uma unidade empresarial, dispondo
a atividade criminosa de pessoa a quem o réu sabe devesse se
reportar para assumir a traficância no local, sabedor de que ali há
quem exerça do domínio, a quem deva prestar contas e com quem
estabelecera remuneração para o turno de mercancia exercido,
referindo-se a existência de um gerente local. Portanto, não se trata o
réu de traficante casual, antes, porém, conhecedor dos meandros que
regem a estrutura de pontos de tráfico de droga, contabilizados pelas
facções do crime e disputados por meio de execuções sumárias.
Quem lá está em exercício da traficância percorre o caminho da
confiança necessária a seus pares e, por isso, ao largo da condição
de traficante casual e inexperiente e, como tal, a justificar estivesse o
réu como responsável pelo domínio territorial da atividade naquele
momento.”
Referida fundamentação, contudo, é inidônea
para afastar a aplicação da causa de diminuição, uma vez que, além
de se tratar de réu primário, a redação do artigo 33, parágrafo 4o do
Código Penal exige efetiva prova de que o acusado integre
organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas,
circunstâncias estas que não podem ser reconhecidas por ilações
decorrentes do local em que o acusado traficava e a suposta

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estruturação da mercancia em turnos, de que não se fez suficiente
prova.
A Lei 11.343/2006 classifica os autores do delito
de tráfico de drogas por categoria, porque prevê tanto a possibilidade
de aumentar a sanção, em razão da quantidade de material
entorpecente (artigo 42), como a redução da pena de 1/6 a 2/3 se
ausentes as condições do § 4o do artigo 33. Esse dispositivo
estabelece, portanto, a possibilidade de aplicação de pena atenuada
aos chamados “pequenos traficantes”, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
Na construção da redação da parte final do § 4o
do artigo 33, da Lei 11.343/2006, o legislador utilizou a expressão
“não se dedique às atividades criminosas”, afastando-se da técnica
legislativa penal ao empregar termos coloquiais num texto formal,
impedindo, assim, a pronta apreensão do significado penal daquela
expressão. A intelecção do texto não resiste ao exame interpretativo
pelos métodos gramatical, sistemático e teleológico.
O significado da expressão “não se dedique às
atividades criminosas” não é muito compreensível quando
examinada dentro do campo penal. Quando uma norma é clara, a sua

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inteligência é instantânea. Mas no caso, não se consegue entender
prontamente a intenção do legislador ao estabelecer a cláusula “não
se dedique às atividades criminosas”.
Utilizando-se
o
método
de
interpretação
gramatical, observa-se que a palavra dedicação, em gramática, tem
o significado de devoção, de apreço, de afeição. A interpretação
sistemática do texto causa perplexidade, pois ele não encontra
paralelo no campo penal, não sendo possível definir concretamente o
significado do que possa ser “dedicação às atividades criminosas”.
Como observa Guilherme de Souza Nucci: “Estranha é a previsão a
respeito de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é
reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique
às atividades criminosas. No mais, sendo primário com bons
antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal
tipo de atividade ilícita” (Leis Penais Comentadas, 5o edição, 2010,
São Paulo: RT, p. 372). No entanto, a obrigação do juiz é investigar o
sentido razoável da finalidade da norma legal (interpretação
teleológica). No caso do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, como
o legislador penal usa termos não formais, “não se dedique às
atividades criminosas”, a única compreensão possível deve ser a
restritiva porque não é crível, nem possível poder afirmar que alguém

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tem apreço ou é devotado às atividades criminosas.
Desse modo, deve-se interpretar a expressão
legal como sendo a habitualidade na prática de crimes contra a
saúde pública descritos na Lei 11.343/2006, devidamente
comprovada pelo conjunto probatório; interpretação, aliás, em
consonância com a manifestação na Comissão de Constituição e
Justiça da Câmara Federal, do Deputado Paulo Pimenta, relator
para o PLS no 115/2002, da Lei no 11.343/2006, em parecer de 10 de
fevereiro de 2004: “Não nos olvidamos da diferença existente
entre pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma
causa especial de diminuição da pena para o agente que seja
primário e de bons antecedentes e cuja conduta se caracterize
por ausência de habitualidade e caráter não profissional”.
Tal condição seria até mesmo inócua, pois, quem
é definido como criminoso habitual, provavelmente, possui tem
antecedentes ou é reincidente.
Essa a única forma possível de aplicação dessa
parte do conjunto de requisitos do artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006,
na medida em que, como leciona Jorge de Figueiredo Dias:
“Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de
redacção funcionam sempre contra o legislador e a favor da

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liberdade, por mais evidente que se revele ter sido a intenção daquele
(ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também
certos (outros) comportamentos” (Direito Penal, Parte Geral, tomo I,
Coimbra Editores, 2007, p. 180).
E nada há nos autos em termos de prova de que
o apelante integre organização criminosa.
Logo, afastadas deduções, ilações e presunções
a respeito de sua atuação, evidente a possibilidade de redução das
penas.
A
propósito
de
motivação
baseada
em
conjecturas, manifesta-se o Supremo Tribunal Federal no sentido da
necessidade da comprovação exata da dedicação a atividades
criminosas ou mesmo integração a organização criminosa destinada
ao tráfico de drogas pelos acusados: “A causa de diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 não pode ser indeferida com
apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a
atividades ilícitas ou integre organização criminosa” - Primeira Turma,
HC 111.309/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 9/4/14. Igualmente:
Primeira Turma, RHC 118.008/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de
19/11/13, e Segunda Turma, HC 108.388/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 22/4/13.

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Na lição de Alberto Silva Franco: “O § 4o do art.
33 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, autoriza a aplicação de
causa redutora de pena, variável entre um sexto e dois terços, quer
em relação à pena privativa de liberdade, quer no tocante à pena
pecuniária, aos infratores do caput e do § 1o do art. 33 do diploma
legal já referido, desde que o agente, primário e de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre
organização criminosa. Reunidos os requisitos especificados, não há
como fugir à diminuição punitiva, que se traduz, então, num
verdadeiro direito do próprio acusado. O texto legal não exclui, em
momento algum, da menor incidência punitiva, o agente que tenha
atuado como traficante. Sob esse ângulo, a direta remissão ao caput
e ao § 1o do art. 33 da Lei 11.343/2006 significa a confirmação de que
se revela absolutamente indiferente, para a causa de diminuição de
pena, a categorização do réu como traficante ou não. Um e outro são,
em verdade, destinatários do § 4o do art. 33”, in “Clausula
inadmissível no indulto natalino”, publicado no boletim do IBCCrim no
195, de fevereiro de 2009.
Como não há qualquer prova segura nos autos de
que o recorrente seja traficante habitual, é caso de aplicação do
benefício redutor.

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E, à falta de motivos concretos que indiquem a
necessidade de aplicação de redutor próximo à fração mínima, fixa-se
a reprimenda do acusado em um ano e oito meses de reclusão e
pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa, no valor unitário
mínimo.
5. Ante a redução da reprimenda, cabível a
substituição da sanção reclusiva por restritivas de direitos e a fixação
do regime aberto como inicial de cumprimento de pena, em caso de
descumprimento das restrições impostas.
Em 1o de setembro de 2010, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Habeas Corpus
97256/RS, do Relator Ministro Ayres Britto, que concedera
liminarmente
a
ordem
para
declarar
incidentalmente
a
inconstitucionalidade das vedações constantes do § 4o do artigo 33 e
do artigo 44, ambos da Lei 11.343/2006, por ofenderem a garantia
constitucional da individualização da pena. O Pleno do STF, por
votação majoritária, convalidou a liminar e declarou incidentalmente
a inconstitucionalidade das expressões legais que vedavam
abstratamente a conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direitos, por interferirem com o princípio
constitucional da individualização da pena.

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O STF, nesse julgado, reconheceu a invalidade
da norma jurídico-penal que, em abstrato, para toda uma categoria de
crimes, impõe regime inicial fechado para cumprimento de pena,
independentemente das particularidades do ilícito praticado em
concreto. Decisão que, alinhada com o princípio constitucional da
individualização da pena, não pode ser desconsiderada por este
órgão julgador. Muito ao revés, a decisão do Pleno do STF, de não
se poder retirar do juiz a atividade de individualizar concretamente a
sanção penal de acordo com a culpabilidade pelo fato praticado.
O Senado Federal promulgou a Resolução no 5
(15/02/2012), determinando a suspensão da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, constante do artigo 33, §
4o, da Lei 11.343/06.
Em decisão proferida no ARE 663261 RG/SP,
relator o Min. Luiz Fux, julgado em 13/12/1012, o STF decidiu sobre
a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, reconhecendo a existência de repercussão
geral da questão constitucional suscitada. Confira-se: “Recurso
extraordinário
com
agravo.
Direito
Penal.
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes. Substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Entendimento consolidado no Habeas Corpus

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97.256. Inconstitucionalidade da vedação. Controvérsia constitucional
com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal”.
Além disso, o regime inicialmente fechado deve
ser fixado somente quando fatos concretos referentes à prática do
crime ou às condições pessoais do seu autor demonstrarem que
tal sistema prisional é o único necessário e eficaz para reprovar a
conduta ilícita, ou quando a substituição por sanção restritiva for
motivadamente considerada insuficiente, na forma do artigo 33 do
Código Penal.
Nesse sentido, recentes decisões do STF: “A
hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga por si só o
regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios
constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de
fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime
prisional imposto observando a singularidade do caso concreto.
Precedentes” (RHC n. 116.169-MT, Relator Min. Gilmar Mendes,
Informativo no 713 STF, 23 de agosto de 2013, p. 16).
“Não
evidencia
fundamentação
idônea
e
suficiente, decisão que impõe o regime inicial fechado de
cumprimento de pena, baseada objetiva e exclusivamente na norma

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inscrita no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, declarada incidentalmente
inconstitucional por este Supremo Tribunal, no HC 111.840 (Relator o
Ministro Dias Toffoli, de 27.6.2012). Inexequível a pena de prisão
imposta na condenação sem a correspondente motivação idônea.
Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes” (Segunda
Turma, HC 120.274/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, 10/6/2014).
“O
Supremo
Tribunal
Federal
declarou
inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90 com redação dada
pela Lei no 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o
regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo.
Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33,§§ 2o e
3o, do Código Penal” (STJ, Quinta Turma, HC 303.684-SP, Rel. Min.
Felix Fischer).
Ou seja, o regime inicialmente fechado, previsto
em lei, deverá ser fixado somente quando fatos concretos referentes
à prática do crime ou às condições pessoais do seu autor
evidenciarem que tal sistema prisional é o único necessário e eficaz
para reprovar a conduta ilícita, ou quando a substituição por sanção
restritiva se mostrar insuficiente.
Diante da imposição de pena diminuída, evidente
que tanto a fixação do regime inicialmente fechado, como a

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impossibilidade de conversão em sanção alternativa, podem se tornar
medidas excessivas e desproporcionais em relação ao crime de
tráfico, como no caso em julgamento.
Assim, substituem as sanções reclusivas por
duas restritivas de direitos previstas no artigo 44 do Código
Penal, consistentes em prestação de serviços à comunidade. E
estabelecem que, em caso de descumprimento das restrições
ora impostas, o réu deverá iniciar o cumprimento das penas em
regime aberto.
6. Por fim, não merece provimento o pleito de
reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa da Lei
Antidrogas,
por
afronta
aos
princípios
constitucionais
da
razoabilidade,
isonomia,
individualização
da
pena
ou
da
intranscendência. Além de a multa ter sido estipulada no mínimo legal
pela presente decisão, a escolha das margens dos preceitos
secundários dos delitos é opção legislativa, com base em questões de
política criminal e, em atenção ao princípio da individualização da
pena, a sanção de multa deve se ajustar ao caso concreto a partir do
patamar mínimo legal. Acresça-se que o princípio da especialidade
impõe a aplicação da multa definida na Lei no 11.343/2006. Como

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observa Cezar Roberto Bitencourt1, “existem algumas leis
extravagantes que cominam penas mais elevadas, mesmo violando
as normas gerais do CP, deve-se atendê-las, ante o princípio da
especialidade.”
7. Ante o exposto, dão parcial provimento ao
apelo defensivo para reduzir as penas para um ano e oito meses de
reclusão e cento e sessenta e seis diárias de multa, no piso legal,
bem como para alterar o sistema prisional para aberto inicialmente, e
substituir a pena privativa de liberdade aplicada a Elias Carneiro
Lacerda por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade, nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado
1 Artigo “Cálculo da pena de multa de acordo com a reforma penal de 1984”, Revista Eletrônica “Consultor
Jurídico”, de 27 de julho de 2017 - http://www.conjur.com.br/2017-jul-27/cezar-bitencourt-calculo-pena-
multa-segundo-reforma-penal - visita realizada em 28 de julho de 2017.