Tribunal: TJSP
Processo: 1500590-71.2020.8.26.0269
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
Roubo – Seguro reconhecimento nas duas fases – Negativa isolada do réu em versões contraditórias –
Grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo – Armamento não apreendido – Utilização do objeto para intimidação confirmada pela vítima e pelas imagens das câmeras – Coautoria demonstrada pela prova oral – Condenação mantida –– Regime prisional correto – Recurso provido em parte para adequação

Ementa:
Roubo – Seguro reconhecimento nas duas fases – Negativa isolada do réu em versões contraditórias –
Grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo – Armamento não apreendido – Utilização do objeto para intimidação confirmada pela vítima e pelas imagens das câmeras – Coautoria demonstrada pela prova oral – Condenação mantida –– Regime prisional correto – Recurso provido em parte para adequação da pena.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
Registro: 2020.0000730148
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500590-71.2020.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante EBER
BALDUINO DE ALBUQUERQUE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para reduzir a pena de Éber Balduíno de
Albuquerque para 9 anos e 26 dias de reclusão e 20 dias-multa, de valor unitário
mínimo, em regime fechado, mantida, no mais, a r. sentença pelos próprios
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

2
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
Roubo – Seguro reconhecimento nas duas fases –
Negativa
isolada
do
réu
em
versões
contraditórias –
Grave ameaça exercida com emprego de arma de
fogo – Armamento não apreendido – Utilização
do objeto para intimidação confirmada pela
vítima e pelas imagens das câmeras – Coautoria
demonstrada pela prova oral – Condenação
mantida –– Regime prisional correto – Recurso
provido em parte para adequação da pena.
Vistos.
ÉBER BALDUÍNO DE ALBUQUERQUE e
Rafael Andrade de Albuquerque, qualificados nos autos, foram
denunciados e processados perante o juízo da 2a Vara Criminal da
Comarca de Itapetininga, inicialmente apontados como incursos no art.
157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, c.c. o art. 29, todos do Código Penal
(fls. 249/260).

3
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
Isso porque, segundo a denúncia, no dia 16 de
janeiro de 2020, por volta das 17h25min, na Rua Salvador Batista, no 710,
na cidade de Itapetininga, subtraíram para si, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo contra Leonardo da Silva, a
quantia de R$ 500,00 pertencentes ao “Restaurante Karine”.
Após regular instrução, sobreveio a r. sentença de
fls. 249/260 proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Alfredo Gehring
Cardoso Falchi Fonseca, que julgou procedente em parte a ação penal,
absolveu o corréu Rafael, com fundamento no art. 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, mas condenou o corréu Éber, como incurso no
art. 157, § 2o, inciso I e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento
da pena de 12 anos, 1 mês e 5 dias de reclusão em regime fechado e 26
dias-multa, de valor unitário mínimo.
Inconformada recorre a Defesa de Éber buscando
a reversão do julgado, sob o argumento de que a prova é insuficiente para
embasar a condenação. Subsidiariamente, busca o afastamento da
qualificadora do emprego de arma de fogo, a redução das penas e a fixação
de regime mais brando (fls. 292/312).
A r. sentença transitou em julgado para o
Ministério Público e para o corréu Rafael (fls. 324).
Recebido o recurso (fls. 285), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 316/323).

4
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
Bem processado o apelo, a d. Procuradoria Geral
de Justiça manifesta-se pelo parcial provimento do recurso (fls. 336/341)
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Éber Balduíno
de Albuquerque contra a r. sentença de fls. 249/260, que julgou procedente
a ação penal e o condenou, por infração ao art. 157, § 2o, inciso I e § 2o-A,
inciso I, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 12 anos, 1 mês e 5
dias de reclusão em regime fechado e 26 dias-multa, de valor unitário
mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, de se concluir
que a absolvição postulada era mesmo impossível.
De fato, ouvido na delegacia de polícia, o
acusado afirmou que emprestou sua motocicleta para conhecidos sem saber
que eles pretendiam praticar o roubo, mas se recusou a identificá-los,
porque não é “cagueta” e porque temia alguma represália (fls. 23).
Posteriormente, em nova oportunidade, limitou-se a negar envolvimento
nos fatos, pois no dia do crime estava em sua casa (fls. 69).
O corréu Rafael, por sua vez, limitou-se a afirmar
que Éber costumava emprestar sua moto para terceiros, confirmando que
era mesmo conhecido no local dos fatos, porque já morou na hospedaria
que fica na parte de cima do estabelecimento-vítima (fls. 22 e 77).
Entretanto,
naquela
oportunidade
a
vítima

5
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
Leonardo e a proprietária do estabelecimento-vítima Zenaide apontaram os
corréus como autores do roubo, conforme informaram alguns populares,
que presenciaram a ação criminosa, e indicaram a autoria e a placa da
motocicleta que os ladrões utilizavam. A partir daí, foi possível identificar
o apelante como sendo o dono da moto utilizada, e o corréu Rafael, que já
era conhecido no estabelecimento, porque morou algum tempo em uma
hospedaria na parte de cima do restaurante, razão pela qual conhecia a
rotina do estabelecimento e o local onde costumavam guardar o dinheiro
(fls. 17/18 e 21).
Em juízo, agora sob as garantias do contraditório,
a despeito da costumeira negativa, onde Éber afirmou que está sendo
reconhecido porque costumava pegar alimentos no estabelecimento-vítima
(mídia digital), tem-se que a prova oral tornou definitiva a sua
responsabilidade.
Isso porque, a vítima Leonardo voltou a apontá-lo
como autor do roubo, afirmando que, apesar de o apelante usar capacete
durante o assalto, estava com a viseira levantada, de maneira que viu bem a
região dos olhos e conseguiu “fixar” o seu olhar e “os pontos chaves”.
Com efeito, o ofendido narrou a dinâmica dos fatos em total coerência com
as declarações prestadas na fase policial, e com as imagens captadas pela
câmera de segurança (fls. 221) e acrescentou que pessoas do bairro
disseram que foi ele o autor do roubo (mídia digital).

6
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
Ora, como se sabe, em delitos de roubo, onde
normalmente estão presentes apenas os agentes ativo e passivo da infração, a
palavra da vítima é de fundamental importância na solução da questão. Na
medida em que segura, coerente e sem desmentidos, o que cumpre é aceitá-la
sem restrições, eis que não teria o ofendido razões para, levianamente, acusar
um inocente.
Nesse sentido: “Não há falar em prova colhida
unicamente no curso do Inquérito Policial quando feito o reconhecimento
pessoal do paciente na fase pré- processual e ratificado pelas vítimas em
juízo. 2. In casu, o reconhecimento pessoal do paciente não ocorreu na
fase processual diante do seu não comparecimento à audiência. 3. A
palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem relevância na
formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o contato direto que
trava com o agente criminoso. 4. A prisão em flagrante do paciente pelos
milicianos na posse do bem subtraído robustece a certeza da autoria do
delito. 5. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo ser utilizado como meio
probatório válido para fundamentar a condenação. 6. Ordem denegada.
(HC 143.681/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma,
julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010);
“Embora existam críticas acerca do valor das

7
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
declarações prestadas pelo ofendido da ação criminosa, é certo que tal
elemento de prova é admitido para embasar o édito condenatório,
mormente em casos nos quais a conduta delituosa é praticada na
clandestinidade, desde que sopesada a credibilidade do depoimento,
conforme se verifica ter ocorrido na hipótese.” (HC 162.913/SP, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/04/2011, DJe
04/05/2011).
No
caso
dos
autos,
a
proprietária
do
estabelecimento, que não presenciou o roubo, confirmou que uma
testemunha presencial do crime, que não quis se identificar, apontou os
réus, que eram seus conhecidos, como autores do roubo (mídia digital).
Além disso, o policial Adriano Augusto Leitão
contou que já vinham investigando roubos praticados com idêntico modus
operandi, por uma dupla que usava uma motocicleta preta, identificada por
um adesivo peculiar no tanque. Assim, quando os réus foram levados à
delegacia pela polícia militar, eles foram fotografados e mostrados para os
ofendidos, ocasião em que “a vítima do Restaurante Karine” reconheceu
Éber. Acrescentou que havia imagens da moto parada na frente do
restaurante quando Éber entrou no estabelecimento (mídia digital).
Assim, a despeito de não restar bem demonstrada
a responsabilidade do corréu Rafael, como concluiu o Magistrado, tem-se
que o reconhecimento da vítima com relação ao apelante acabou

8
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
corroborado pelos demais elementos de prova.
Afinal , o corréu Rafael contou que morava junto
com Éber e os policiais os localizaram dizendo que foram denunciados
pelo roubo em questão, mas no dia dos fatos trabalhou até meio dia, e
depois ficou na barraca de churrasco de seu patrão até a noite, fato que foi
confirmado pela testemunha de defesa Fabrício dos Santos Araújo (mídia
digital).
Entretanto, Éber limitou-se a negar envolvimento
no roubo, mas tanto ele, como sua motocicleta, acabaram identificados não
só pelo ofendido Leonardo, como também pelo policial civil responsável
pelas investigações.
Vale dizer, a despeito do esforço da combativa
Defesa, o que se vê é que o fato de Leonardo ter reconhecido os dois
acusados na Delegacia de Polícia não afasta a credibilidade de suas
declarações,.
Afinal, ele sempre esclareceu que apenas o
apelante entrou no restaurante e não chegou a ver o rosto do indivíduo que
o acompanhava. Assim, identificou Rafael apenas porque ele foi apontado
pelos populares como um dos participantes do roubo, e como o executor
(Eber) já sabia onde o dinheiro estava guardado, tudo levava a crer que
Rafael, que conhecia a rotina do estabelecimento, estava com ele.
Assim, ainda que o apelante seja jovem e tenha a

9
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
pele morena – conforme argumentou a Defesa – como ele se apresentava,
durante o assalto, com a viseira do capacete levantada (como se viu no
vídeo), o reconhecimento da vítima é totalmente confiável. E, aliado aos
demais elementos de prova contidos nos autos e ao fato de que o ofendido,
repita-se, não teria qualquer razão para falsamente incriminar pessoa a
quem sequer conhecia, tudo leva a crer que ele realmente foi o autor do
roubo.
Até mesmo porque, não há qualquer relevância
no fato de estarem juntos o ofendido e a representante do estabelecimento
vítima na oportunidade em que foram ouvidos. Primeiro porque este fato
não passa de presunção da Defesa, já que, apesar de utilizarem o mesmo
equipamento, foram ouvidos em sequencia e separadamente. Depois,
porque as declarações de ambos foram coerentes com aquelas que
prestaram na delegacia de polícia e, como trabalham juntos, é evidente que
conversaram sobre os fatos.
Até porque, é natural que Leonardo, que era
funcionário de Zenaide, lhe preste satisfações de tudo o que ocorre no
restaurante na ausência dela.
Diante desse quadro, a condenação de Éber nos
termos da denúncia era mesmo a única solução para o caso em questão,
inclusive porque as qualificadoras também restaram bem comprovadas.
Isto porque Leonardo confirmou que o apelante

10
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
compareceu, munido de arma de fogo, e na companhia de um outro
indivíduo, que permaneceu na motocicleta do lado de fora do
estabelecimento, certamente não só para lhe dar cobertura, como também
para auxiliar na fuga.
Essa situação – que, aliás, também pode ser
constatada nas imagens captadas pelas câmeras – é suficiente para
caracterizar a qualificadora do emprego de arma de fogo, pois os réus não
foram presos em flagrante e a não apreensão do objeto, nestas
circunstâncias, não pode ser considerada em favor do acusado.
A jurisprudência é tranquila nesse sentido:
“ROUBO CIRCUNSTANCIADO – ARMA –
PERÍCIA. Prescinde de apreensão e perícia da arma de fogo a
qualificadora decorrente de violência ou ameaça implementadas – artigo
157, § 2o, inciso I, do Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no
96.099-5/RS, Pleno, relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão
publicado no Diário da Justiça do dia 5 de junho seguinte.” (STF, HC
96985, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em
29/09/2015, acórdão eletrônico DJe-240 divulg 26-11-2015 public
27-11-2015).
“A Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça consolidou o entendimento de que é prescindível a apreensão e
perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de

11
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
pena quando outros elementos comprovem tal utilização" (HC n.
181.004/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, Dje
8/6/2015).” (STJ, HC 298.653/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016);
“Consoante entendimento firmado pela Terceira
Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código
Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a
realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva,
quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu
efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS)...O poder
vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da
defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156
do CP...” (STJ, HC 340.244/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016).
Resta, então, analisar as penas fixadas.
Nesse mister, o que se percebe é que a pena base
foi estabelecida com critério e acima do mínimo legal, na medida em que a
condenação transitada em julgado, e já atingida pelo período depurador de
cinco anos (embora não há certeza a respeito desse fato, pois não há
certidão comprobatória da extinção da punibilidade), se não é capaz de
gerar reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar a

12
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.
Nesse sentido é o entendimento do Col. Superior
Tribunal de Justiça:

“RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
MAJORADO.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CONDENAÇÕES
ANTERIORES. CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO HÁ MAIS DE
CINCO ANOS. CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO
APÓS O DELITO EM APURAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES.
CONFIGURAÇÃO. 1. As condenações criminais cujo cumprimento ou
extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, a despeito de não
implicarem reincidência nos termos do que dispõe o art. 64, I, do CP, são
hábeis a caracterizar maus antecedentes”. (REsp 1717020/RJ, Quinta
turma, Min. Jorge Mussi, j. 19/06/2018, DJe 28/06/2018).
“Quanto à alegação de constrangimento ilegal
na valoração negativa da condenação antecedente do paciente, com
pena extinta há mais de 8 (oito) anos, argumentando que o transcurso
do prazo de 5 (cinco) anos para afastar a reincidência também deve ser
aplicado para descaracterizar os maus antecedentes - o que permitiria,
assim, a aplicação da minorante prevista no 4o do art. 33 da Lei no
11.343/2006 -, observa-se que esta Corte Superior tem entendimento
contrário. O decurso do referido prazo depurador de 5 (cinco) anos do
cumprimento da pena ou extinção da punibilidade afasta a reincidência,

13
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
mas permite a utilização das condenações penais definitivas e anteriores
como maus antecedentes, no processo de dosimetria da pena” (HC no
251.708/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
02/05/2013).
Assim sendo, como o réu foi condenado
anteriormente no Processo no 0002427-22.2012.8.26.0269 e a condenação
transitou em julgado (fls. 107), os maus antecedentes restaram
comprovados e a pena base, então, foi justificadamente aumentada.
O mesmo acontece com a reincidência, bem
comprovada a fls. 108/109 (Proc. no 00018960-56.2012.8.26.0269), de
maneira que o aumento de 1/6 na segunda fase também não comporta
reparo.
Na terceira etapa, repita-se, foi correta a
incidência da qualificadora do concurso de agentes e também do emprego
de arma de fogo, esta com a redação da Lei no 13.654/18.
Afinal, se o legislador entendeu que o roubo
praticado nessas circunstâncias merece maior reprovação e punição,
impossível falar em violação do princípio da proporcionalidade.
Tampouco é vedada a cumulação entre as causas
de aumento de pena, pois não existe impedimento legal a essa conclusão e,
por outro lado, o invocado art. 68, do Código Penal estabelece que o juiz
pode (e não deve) aplicar o aumento só de uma delas, valendo observar

14
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
que, em face das circunstancias de cada caso concreto é que a providência
se justifica, ou não.
A questão não é nova e já foi apreciada pelo
Tribunal de Justiça, conforme segue:
“Apelação criminal – Roubo majorado pelo
emprego de arma de fogo e concurso de agentes – Sentença
condenatória pelo art. 157, §2°, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código
Penal. Recurso Defensivo buscando o afastamento das causas de
aumento do concurso de agentes e do emprego de arma (§2o-A, inciso I,
do art. 157, do Código Penal). Alegação de inconstitucionalidade
material da fração de aumento do art. 157, § 2o-A, do Código Penal, por
ofensa ao princípio da proporcionalidade, e impossibilidade de
cumulação entre as referidas causas de aumento. Pedidos subsidiários de
fixação de regime semiaberto e detração da pena. Autoria e
materialidade comprovadas – Prisão em flagrante – Réu que confessou
parcialmente a prática delitiva, negando, apenas, o emprego de arma de
fogo – Vítima que confirmou que o réu praticou o delito de roubo em
questão, com a participação de um comparsa e o emprego de armas de
fogo, tendo sido ameaçada durante a empreitada criminosa. Réu e
comparsa que subtraíram o veículo da vítima e se evadiram, tendo sido
encontrados pela Polícia algumas horas depois, na posse do veículo
subtraído – Acusado que conduzia o carro roubado, e o colidiu durante a

15
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
perseguição policial – Reconhecimento pessoal positivo – Palavra da
vítima que merece credibilidade – Roubo consumado – Delito que se
consumou com a retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima
– Crime cometido com violência e grave ameaça. Causas de aumento do
concurso de agentes e emprego de arma sobejamente demonstradas pela
prova colhida – desnecessidade de apreensão da arma de fogo para a
configuração da majorante, quando devidamente calcada em outros
elementos de prova. Dosimetria – Pena-base fixada no mínimo legal. Na
segunda fase, inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes –
Na terceira fase, causas de aumento do art. 157, § 2o, inciso II, e do § 2o-
A, inciso I, que são perfeitamente cumuláveis, à luz do disposto no art.
68, parágrafo único, do Código Penal – a eventual não cumulação de
causas de aumento ou de diminuição é faculdade do Julgador, conforme
expressamente previsto em lei – alegada inconstitucionalidade material
da fração de aumento trazida pela Lei no 13.654/18 que não merece
prosperar – Legislador que previu fração de exasperação mais gravosa
para conduta de lesividade mais elevada (emprego de arma de fogo), não
havendo qualquer afronta ao princípio da proporcionalidade –
manutenção das exasperações de pena pelo concurso de agentes e
emprego de arma de fogo, cumulativamente . Regime inicial fechado que
não comporta reparos, eis que justificado e diante das circunstâncias do
caso concreto. Inviabilidade de substituição da pena privativa de

16
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
liberdade por pena restritiva de direitos por ausência de previsão legal.
Detração da pena – incabível – questão que deve ser melhor analisada
na fase de execução da reprimenda. Recurso da Defesa desprovido.”
(Apelação Criminal no 0048158-09.2018.8.26.0050, Rel. Des. Ely Amioka,
8a Câmara Criminal, d.j. 23/05/2019, destaques do relator);
“APELAÇÃO
Roubo
tentado
duplamente
qualificado (artigo 157, § 2o, inciso I, e § 2o-A, inciso II, c.c. o artigo 14,
inciso II, ambos do Código Penal) Sentença condenatória Apelação do
réu Defesa requer a absolvição, por insuficiência probatória.
Alternativamente,
pede
(1)
a
declaração
incidental
de
inconstitucionalidade da Lei no 13.654/2.018, na parte que impõe ao
roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2oA, do
Código Penal) o aumento da pena à razão de 2/3 (dois terços), por
afronta ao princípio da proporcionalidade; (2) que a diminuição da
pena, por conta da tentativa, se dê à razão máxima de 2/3 (dois terços), e
não 1/2 (metade); e; (3) o abrandamento do regime prisional
Descabimento Absolvição Impossibilidade Materialidade e autoria
demonstradas Réu confesso Confissão corroborada pela prova oral
Testemunhas (policiais militares) que prestaram depoimentos de forma
firme e convincente, em harmonia com os demais elementos de
convicção Inexistência de circunstâncias que lhes retirem a idoneidade
Declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei no 13.654/2.018,

17
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
na parte que impõe ao roubo majorado pelo emprego de arma de fogo
(artigo 157, § 2o-A, do Código Penal) o aumento da pena à razão de 2/3
(dois
terços),
por
afronta
ao
princípio
da
proporcionalidade
Impossibilidade Sanção que decorre da vontade explícita do legislador
Precedente do TJSP Não há que se falar em desproporcionalidade, uma
vez que a novidade legislativa implementada pela Lei no 13.654/2.018
teve o nítido propósito de aumentar o rigor no combate a uma realidade
que vem se mostrando extremamente letal e perniciosa, devendo ser
vigorosamente enfrentada Diminuição da pena, por conta da tentativa, à
razão máxima de 2/3 (dois terços) Impossibilidade Redução da pena, em
razão da tentativa, que foi corretamente aplicada à razão de 1/2
(metade), considerando o “iter criminis” percorrido Precedentes do
TJSP Abrandamento do regime prisional Impossibilidade Ainda que o
réu seja tecnicamente primário, praticou crime grave contra mulher
indefesa, na via pública, em período noturno, em concurso de agentes e
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo,
indicativo de periculosidade e de personalidade violenta Regime fechado
adequadamente estabelecido Precedentes desta Colenda 9a Câmara de
Direito Criminal, em casos análogos Sentença condenatória mantida
RECURSO
IMPROVIDO.”
(Apelação
Criminal
no
0047202-
90.2018.8.26.0050, Rel. Des. Márcio Eid Sammarco, 9a Câmara Criminal,
d.j. 31/01/2019, grifos do relator).

18
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
No caso dos autos, entretanto, realmente se ajusta
melhor a aplicação apenas do aumento previsto pelo emprego de arma (que
é o maior), na medida em que o dolo foi normal para o tipo de roubo e não
houve violência além daquela esperada para o crime, enquanto as
circunstâncias judiciais negativas ficaram limitadas a elementos subjetivos
(maus antecedentes) e já foram sopesadas na primeira etapa.
Assim, excluído o aumento de 1/3 pelo concurso
de agentes, nos termos do art. 68, § único, do Código Penal, a pena final do
acusado fica em 9 anos e 26 dias de reclusão, e 20 dias-multa, de valor
unitário mínimo.
Tratando-se de réu reincidente e de maus
antecedentes, autor de crime com ameaça de arma contra a pessoa,
inclusive em face da pena finalmente concretizada, o regime fechado é o
único justo e suficiente à reprovação da conduta, de maneira que o parcial
provimento do apelo é medida que se impõe.
Por fim, persistem os motivos que ensejaram a
decretação da prisão preventiva, agora reforçados pela sentença
condenatória, pois o apelante permaneceu preso durante todo o processo e
praticou crime de intensa gravidade, com emprego de arma e em concurso de
agentes, em plena luz do dia e em estabelecimento comercial que estava em
funcionamento, de maneira que, a fim de assegurar a garantia da ordem
pública e a aplicação da lei penal, é melhor que aguarde na prisão o trânsito

19
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500590-71.2020.8.26.0269 -
Itapetininga
Apelante: EBER BALDUINO DE ALBUQUERQUE
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: RAFAEL ANDRADE DE ALBUQUERQUE
Voto no 18483
em julgado.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO para reduzir a pena de Éber
Balduíno de Albuquerque para 9 anos e 26 dias de reclusão e 20 dias-
multa, de valor unitário mínimo, em regime fechado, mantida, no mais,
a r. sentença pelos próprios fundamentos.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR