Tribunal: TJSP
Processo: 1516072-22.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso, tão só para mudar o regime de pena, para inicial aberto.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) A pena foi bem fixada. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois ele é primário, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso, tão só para mudar o regime de pena, para inicial aberto.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) A pena foi bem fixada. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois ele é primário, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, não há agravantes, a confissão não pode levar a pena aquém do mínimo (Súmula 231 do ESTJ). Na terceira fase, ele é primário e de bons antecedentes, conforme acentuado, não há notícia de reiterar no crime ou fazer parte de organização criminosa, sendo a quantidade de droga não exagerada, embora variada, a diminuição pode ser de 3/5, tendo-se dois (2) anos de reclusão e duzentos (200) dias-multa. Não existem causas de aumento. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o aberto. Incide o art. 33, § 2o, alínea "c". O tráfico é o "privilegiado". O réu é primário, de bons antecedentes, preso com quantidade não exorbitante de droga, dessa maneira, é o melhor regime para repressão, prevenção especial e geral. Sobre a possibilidade de escolha de regime mais benéfico no caso, especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do STF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 15.05.2012.
5-) Não se substitui a pena corporal por restritiva de direitos. Essa operação não é eficaz para o apelante conscientizar-se da erronia de sua conduta, muito menos para individualizar a pena para quem estava com variedade de drogas, em quantidade não exorbitante, que se omitiu a explicar o acontecido.
6-) Recurso solto (fls. 142/143). Intime-se para audiência de advertência. Sendo infrutífera ou não comparecendo, expeça-se mandado de prisão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389321
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1516072-22.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ROMULO GABRIEL DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, apenas para mudar o regime de pena, que será
o aberto, no mais, subsiste a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1516072-22.2019.8.26.0228 -Voto no 2585
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VOTO No 2585
Apelação Criminal no 1516072-22.2019.8.26.0228
Comarca: 24a Vara Criminal de São Paulo
Juíza de Direito: doutora Giovana Furtado de Oliveira
Apelante: Romulo Gabriel dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso, tão só para mudar
o regime de pena, para inicial aberto.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante
praticou o crime de tráfico de drogas.
3-) A pena foi bem fixada. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no
mínimo legal, pois ele é primário, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos
(500) dias-multa. Na segunda fase, não há agravantes, a confissão não pode levar a
pena aquém do mínimo (Súmula 231 do ESTJ). Na terceira fase, ele é primário e de
bons antecedentes, conforme acentuado, não há notícia de reiterar no crime ou fazer
parte de organização criminosa, sendo a quantidade de droga não exagerada, embora
variada, a diminuição pode ser de 3/5, tendo-se dois (2) anos de reclusão e duzentos
(200) dias-multa. Não existem causas de aumento. A pena é final, pois mais nada a
altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal é o aberto. Incide o art. 33, § 2o,
alínea "c". O tráfico é o "privilegiado". O réu é primário, de bons antecedentes, preso
com quantidade não exorbitante de droga, dessa maneira, é o melhor regime para
repressão, prevenção especial e geral. Sobre a possibilidade de escolha de regime mais
benéfico no caso, especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do STF, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, J. 28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 15.05.2012.
5-) Não se substitui a pena corporal por restritiva de direitos. Essa
operação não é eficaz para o apelante conscientizar-se da erronia de sua conduta,
muito menos para individualizar a pena para quem estava com variedade de drogas,
em quantidade não exorbitante, que se omitiu a explicar o acontecido.
6-) Recurso solto (fls. 142/143). Intime-se para audiência de advertência.
Sendo infrutífera ou não comparecendo, expeça-se mandado de prisão.

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Apelação Criminal no 1516072-22.2019.8.26.0228 -Voto no 2585
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I Relatório em acréscimo ao de fls. 137/138
O apelante, Rômulo Gabriel, foi condenado à pena de dois (2) anos
de reclusão, regime inicial fechado, além do pagamento de duzentos (200) dias-
multa, como incurso no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, porque em
3.7.2019, por volta das 13:30 horas, na Rua Doutor Rafael Parisi, altura do no 292,
Cidade Ademar, São Paulo, trazia consigo, sob sua guarda, com o propósito de
entregar a consumo ou fornecer a terceiros, 7 invólucros plásticos de cocaína, 0,3
gramas; 10 invólucros plásticos de maconha, 14,7 gramas, e 14 frascos com "lança-
perfume", com 820 mililitros, que causam dependência física e psíquica, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo
avistado por policiais em atitude suspeita, sendo abordado e revistado. Em um
estojo, trazia cocaína e maconha; numa sacola plástica, "lança-perfume", mais R$
25,00.
Nas razões de apelação foi sustentado a) absolvição, pela
insuficiência probatória; b) incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, em seu grau máximo; c) regime inicial aberto e d) substituição
da pena corporal por restritiva de direitos (fls. 162/167).
Contrarrazões a fls. 171/173, requerendo a manutenção da r. sentença
no que não impugnaram.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não
acolhimento do apelo (fls. 181/198).
II - Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando o entendimento da
ilustre Magistrada.

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A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em
flagrante delito de fls. 1, 10 e 12/13, boletim de ocorrência de fls. 2/4, laudo de
constatação de fls. 22/25 e laudo químico-toxicológico de fls. 112/115, cocaína,
lança-perfume e maconha foram apreendidas.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, confessou a traficância. Encontrava-se traficando e
ganharia a quantia de R$ 75,00. Está desempregado e o dinheiro seria para ajudar
com as custas de aluguel (fls. 13).
A confissão (ela é o reconhecimento feito pelo imputado da sua
própria responsabilidade, no ensinamento de TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa, Processo penal, 10a ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 249) não é adjetivada
de válida ou não pelo local em que proferida, mas sim em confrontação com
as demais provas e pelo teor de seu conteúdo (observa esse aspecto JESUS,
Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 23a ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 182 e NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e
execução penal. 8a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 446-447, para
ele, ainda, a confissão extrajudicial é classificada como prova indireta, isto é, um
indício, pela falta de ampla defesa e contraditório). A confissão na fase
investigativa, se não desmentida por outros elementos de prova, apesar das
opiniões em contrário, torna-se prova, suficiente para sustentar a convicção
judicial, afinal, o ato foi colhido por Autoridade Policial, na presença de
outros servidores públicos, tem presunção de legitimidade, embora, de início,
não se tenham as partes atuando. No caso dos autos, especificando, pode ser
aceita, porque em consonância com os elementos probatórios.
Não há estado de necessidade. Para que esta excludente de ilicitude
incida o perigo deve ser atual. As dificuldades econômicas ou o desemprego não
são suficientes para caracterizar aquela situação. Se assim o fosse, milhares de
brasileiros estariam legitimados a cometerem infrações penais como as da espécie,

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o que não convém numa sociedade que busca a liberdade, justiça e solidariedade
(art. 3o, inciso I, da Constituição Federal promulgada em 5.10.88), norteada pelos
parâmetros legais (art. 5o, inciso II, da Lei Teto).
“O fato do agente estar passando por dificuldades, situação da
maioria dos brasileiros, não caracteriza o estão de necessidade” (RJDTACRIM
19/99). “Dificuldades financeiras, desemprego, situação de penúria, não
caracterizam o estado de necessidade. Para que a excludente seja acolhida
mister se torna que o agente não tenha outro meio a seu alcance, senão lesando
o interesse de outrem. É necessário, pois, que a ação seja inevitável” (RT
559/358). No mesmo diapasão RT 518/377 e 684/329.
Em Juízo, ao invés de comparecer para esclarecer os fatos, foi-lhe
decretada a revelia. Esse comportamento não pode favorecê-lo. Se não veio, teme
por sua ação (fls. 130).
Márcio e Adilson, policiais civis, realizavam diligências, em local
conhecido como ponto de tráfico, quando avistaram o apelante, com um estojo na
mão. Decidiram abordá-lo. Revistado, dentro do estojo estavam porções de
cocaína e maconha, além de dinheiro. Ele confessou a realização do comércio
ilícito de drogas, há alguns dias, naquela localidade. Ganhava R$ 75,00 ao dia. Por
indicação dele, encontraram mais entorpecente, escondido num muro, perto dele.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam-no.
Não se verifica que queiram prejudicar alguém inocente.
Seria um contrassenso desejar a ação policial para coibir a
proliferação de delitos e, quando depõem, duvidar de tudo que dizem.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial
a testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua
palavra. Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho

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maior força persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-
lhe o grau de confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo
Tribunal Federal (STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma,
Rel. Min. Sydney Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São
Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal
de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes
(1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas
Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e
Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112),
Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação
no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio
Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no
1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1,
14a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg.
03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no
0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal – Relatora
Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal no
0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação
Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel.
Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no
0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier
de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio
Tribunal de Justiça Bandeirante.

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Ele não pode ser tido como mero usuário. Traficava a droga e, se
tivesse aquela condição, não se deixa de penalizar o comércio ilícito de drogas.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de
viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última,
de maior gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498)
(Apelação Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito
Criminal do TJSP – Rel. Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação
eletrônica no site, p. 15).
As provas são robustas da participação do apelante no delito.
A pena foi bem fixada.
Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois ele é
primário, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, a confissão extrajudicial não pode levar a pena
aquém do mínimo (Súmula 231 do ESTJ).
Na terceira fase, ele é primário e de bons antecedentes, conforme
acentuado, não há notícia de reiterar no crime ou fazer parte de organização
criminosa, sendo a quantidade de droga não exagerada, porém, ela é variada,
atendendo a consumidores diferentes (cocaína, maconha e lança-perfume), correta
a redução de 3/5, tendo-se dois (2) anos de reclusão e duzentos (200) dias-multa.
Não existem causas de aumento.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.

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O regime inicial da pena corporal é o aberto, com as condições
estabelecidas no Juízo das Execuções, não o fechado.
O art. 33, parágrafo 2o, alínea "c", do Código Penal, permite essa
possibilidade.
O tráfico em questão não é crime equiparado a hediondo (Pet
11796/DF – S3 – Terceira Seção – Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
Moura – J. 23.11.2016 – DJe 29.11.2016, que se reporta ao HC 118.533/MS do
Supremo Tribunal Federal, acrescente-se que julgamento foi em 27.6.2012 –
Tribunal Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: HC 522614/BA – T5
– Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 10.12.2019 – DJe
19.12.2019 e HC 497365/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik
– J. 11.4.2019 – DJe 29.4.2019, para exemplificar.
O réu é primário, de bons antecedentes, preso com quantidade não
exorbitante de droga, dessa maneira, é o melhor regime para repressão, prevenção
especial e geral.
Não poderá mencionar falta de oportunidade para emendar-se,
tampouco a necessidade de rever seus conceitos de licitude e necessidade
econômica.
Sobre a possibilidade de escolha de regime mais benéfico no caso,
especificamente aberto, cf. RHC 113380/DF, 2a T. do STF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, J. 28.08.2012 e HC 109583/MS, 2a T. do STF, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 15.05.2012.
Não se pode substituir a pena corporal por restritiva de direitos,
porque essa operação não é suficiente para individualizar a pena e cumprir as
funções da sanção penal. O apelante estava na localidade, conhecido ponto de
tráfico, há alguns dias. Ganhava R$ 75,00 diários. Não veio em contraditório para

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explicar-se.
O art. 44 do Código Penal é aplicado em situações que as penas
restritiva de direitos são suficientes e eficazes para punir e conscientizar quem
comete uma infração penal, que não é o caso.
A prática foi de tráfico, não se pode olvidar, é delito concretamente
grave, combatido em vários lugares, pelas danosas consequências que traz.
Tornando seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes, aviltados em sua
dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o consumo.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, apenas
para mudar o regime de pena, que será o aberto, no mais, subsiste a r. sentença,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Recurso solto (fls. 142/143).
Intime-se para audiência de advertência. Sendo infrutífera ou não
comparecendo, expeça-se mandado de prisão.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.