Tribunal: TJSP
Processo: 0003511-28.2018.8.26.0405
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI No 10.826/03 – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR AUSÊNCIA DE DOLO – IMPOSSIBILIDADE – Tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, inviável a solução absolutória. Dolo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI No 10.826/03 – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR AUSÊNCIA DE DOLO – IMPOSSIBILIDADE – Tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, inviável a solução absolutória. Dolo evidenciado. Crime de mera conduta e de perigo abstrato. Recurso parcialmente provido, somente para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e fixar o regime inicial aberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425982
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003511-28.2018.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante GABRIEL JESUS
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso interposto por Gabriel de Jesus dos Santos, somente para
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos
mencionados pelo E. Relator, e fixar o regime inicial aberto, mantida, no mais, a
decisão de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003511-28.2018.8.26.0405 -Voto no 12871
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Apelação Criminal no 0003511-28.2018.8.26.0405
Comarca de Osasco 2a Vara Criminal
Apelante: Gabriel de Jesus dos Santos (Gabriel Jesus dos Santos)
Apelado: Ministério Público
Voto no 12871
APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO,
INCISO IV, DA LEI No 10.826/03
PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU POR
ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR AUSÊNCIA DE DOLO
IMPOSSIBILIDADE Tendo o conjunto probatório se mostrado
uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 16, parágrafo
único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, inviável a solução
absolutória. Dolo evidenciado. Crime de mera conduta e de perigo
abstrato. Recurso parcialmente provido, somente para substituir a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e fixar o
regime inicial aberto.
Vistos.
Gabriel de Jesus dos Santos interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 19.06.2019, proferida pela MMa Juíza de
Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Osasco, que o condenou à pena
de 03 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10
dias-multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 16, parágrafo
único, inciso IV, da Lei no 10.826/03 (fls. 208/213).
Em suas razões, a Defesa requereu, em preliminar, o
reconhecimento da nulidade do processo, por cerceamento de defesa. No
mérito, pleiteou a absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória
ou a atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requereu a fixação do regime
inicial aberto (fls. 225/230).

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Já o Ministério Público, em suas contrarrazões,
reiterou as alegações finais e pugnou pelo não provimento do recurso (fls.
238/243).
Nesta Instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou, também, pelo não provimento do apelo (fls. 253/256).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que
a alegação de nulidade levantada pela Defesa não pode ser acolhida. Isso
porque, quando da concessão da liberdade provisória, o réu tomou ciência das
condições impostas (fls. 71), não podendo alegar, portanto, desconhecimento
do compromisso de comparecer a todos os atos processuais e de não mudar
de endereço sem prévia autorização do juízo. Nesse contexto, era imperiosa a
revogação do benefício, ante a ausência de justificativa do réu para o
descumprimento das condições (fls. 169/170).
Ademais, observo que o acusado constituiu
defensora (fls. 146), a qual apresentou resposta à acusação (fls. 142/145) e,
depois, constituiu novo defensor (fls. 204), o qual compareceu à audiência de
instrução e apresentou as alegações finais (fls. 191 e 194/201), tudo dentro da
previsão legal. Destarte, em todos os atos da instrução, o réu foi devidamente
assistido e representado pela Defesa técnica por ele escolhida.
No mais, ainda que a Defesa tivesse sido deficiente,
tal fato não significaria ausência de defesa e, nos termos da Súmula no 523,
do Supremo Tribunal Federal, somente se poderia cogitar de nulidade se
houvesse efetiva demonstração de prejuízo: “No processo penal, a falta da
defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se

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houver prova de prejuízo para o réu”, o que não se verificou in casu.
Outrossim, apesar de ter sido citado por edital (fls.
164/166), o réu constituiu novo advogado quando da realização da audiência
de instrução, demonstrando, de forma inequívoca, ciência do ato, mas deixou
de comparecer à audiência (fls. 191), sem qualquer justificativa, razão pela
qual, com fundamento no artigo 367 do Código de Processo Penal, era
mesmo de rigor o reconhecimento de sua revelia.
Por fim, anoto que a decisão que não concedeu ao
réu o direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada no
fumus commissi delicti e no periculum libertatis pela MMa. Juíza
sentenciante, o que atende às disposições dos artigos 312 do Código de
Processo Penal e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Ademais, referida prisão cautelar não afronta, de
modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5o,
LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta Constitucional de 1988
também contempla a possibilidade da prisão decretada pela autoridade
judiciária competente, consoante o preceito do artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o julgamento -
Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência consagrado no inc.
LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não importou revogação das
modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia) anteriores
ao trânsito em julgado da sentença previstas na lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e
os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo ao apelante hipótese única que autorizaria a decretação de
nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , fica refutada a preliminar
e passo à análise do mérito.

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O réu foi denunciado como incurso no artigo 16,
parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, porque, no dia 10.02.2018,
por volta das 23h26min, na Rua Jacinto José de Souza, no 100, Portal
D'Oeste, na cidade e Comarca de Osasco, possuía e portava armas de fogo
com numeração suprimida, consistentes em um revólver, calibre 38,
municiado com 05 cartuchos íntegros, e 01 pistola, calibre 32, municiada com
02 cartuchos íntegros, sem autorização e em desacordo com a determinação
legal ou regulamentar (fls. 81/82).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou, nos termos da denúncia.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
não pode ser provido, exceto para substituir a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos e fixar o regime inicial aberto, uma vez que, no
mais, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado
com propriedade pela MMa Juíza de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 08/10), do auto de exibição e
apreensão (fls. 11/12), dos laudos periciais que atestaram que as armas de
fogo e as munições estavam aptas para a realização de disparos e que aquelas
tinham a sua numeração de série suprimida (fls. 100/104 e 106/108), bem
como da prova oral.
Da mesma forma, é inequívoca a autoria.
Interrogado na Delegacia, o réu admitiu a prática do
crime, afirmando que recebeu uma sacola contendo duas armas de fogo de
um indivíduo, que lhe pagaria R$ 3.000,00, para entregá-las a outra pessoa,
mas, quando se dirigia ao local, ao perceber a aproximação de uma viatura
policial, tentou dispensar as armas de fogo (fls. 06).

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Já em Juízo, o réu não compareceu para dar sua
versão dos fatos, sendo reconhecida sua revelia (fls. 191).
A confissão perante a Autoridade Policial encontrou
amparo nos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
Marcos Gomes da Silva, policial militar, relatou que, durante patrulhamento,
ao avistar o veículo em atitude suspeita, procedeu à abordagem, ocasião em
que visualizou o réu abrir a porta e dispensar duas armas de fogo, as quais
foram apreendidas. Segundo Marcos, viu o acusado retirar as armas da
cintura, uma vez que já havia desembarcado da viatura e tinha plena visão do
veículo e do réu (fls. 191/193 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Marcial Silveira Viotto, também policial militar, que narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a abordagem do
réu e a visualização dele retirando as armas de fogo da cintura e as
dispensando. Acrescentou que ambas as armas tinham numeração suprimida e
que o réu admitiu o porte delas, afirmando que as pegou emprestado para
praticar roubos (fls. 191/193 gravação audiovisual).
No tocante à idoneidade dos depoimentos dos
policiais, importante ressaltar que na condição de servidores públicos, agindo
no estrito cumprimento do dever funcional, com a observância aos preceitos
legais, são merecedores de toda confiança, como de resto, qualquer pessoa há
de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos autos.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento

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testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer motivo
para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos
autos a infirmar seus depoimentos.
Frise-se que, ao contrário do alegado pela Defesa, o
acusado admitiu na Delegacia que estava em poder das armas de fogo, ciente
de tal fato, e que tentou dispensá-las ao perceber a abordagem policial.
Assim, considerando que a confissão prestada pelo réu na polícia, rica em
detalhes, foi corroborada pelos demais elementos de prova, não há como
desprezá-la.
A propósito:
“Processo
penal.
Prova.
Confissão
extrajudicial. Posterior retratação judicial. Eficácia probatória da confissão realizada
perante a autoridade policial. A confissão vale, não pelo lugar onde é prestada, mas por
seu próprio teor, sempre que confirmada pelo restante do conjunto probatório. [...]”
(TJSP, 871392520098260050 SP 0087139-25.2009.8.26.0050, Relator: Souza Nery, Data
de Julgamento: 09/02/2012, 9a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
09/02/2012).
“Não se pode perder de vista que, sem razão extraordinária,
não é comum alguém mentir contra si próprio. E na espécie, não se vislumbram fatos que
pudessem implicar no reconhecimento de uma falsa confissão na polícia. De mais a mais,
insista-se, a confissão naquela fase merece eficácia probatória, porque crível e verossímil,
fruto da clara correlação entre os testemunhos, tudo a permitir a responsabilização penal
do recorrente. De mais a mais, a confissão policial pode prevalecer à retratação judicial,
quando harmônica com o restante da prova, uma vez que aquela vale pelo grau de
credibilidade que lhe seja inerente e não pelo local em que é colhida”. (Revisão n.°

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297.262/1, TACRIM, 4o Grupo de Câmaras, Relator: Luiz Ambra, RJTACRIM 35/497).
Verifica-se, portanto, que o apelante possuía e
portava armas de fogo com numeração suprimida, consistentes em um
revólver, calibre 38, municiado com 05 cartuchos íntegros, e 01 pistola,
calibre 32, municiada com 02 cartuchos íntegros, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar, caracterizando o delito
do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03.
Cumpre mencionar que, sendo o crime em questão
de perigo abstrato, ainda que as armas de fogo estivessem desacompanhadas
de munições, ou que estas estivessem desacompanhadas daquelas, o que não
se verificou in casu, tal fato seria irrelevante, uma vez que o risco efetivo à
incolumidade pública consiste na simples circulação daqueles objetos. A
intenção do legislador, ao editar o referido diploma legal, era justamente
retirar de circulação armas e munições que se encontravam na posse de
pessoas sem autorização e, presumivelmente, não eram habilitadas para
manuseá-las, evitando ainda que viessem a cair em mãos de malfeitores.
Consigne-se, ainda, que o legislador descreveu no
“caput” do artigo 16 da Lei n° 10.826/03 a conduta típica de portar ou possuir
arma de fogo de uso restrito; e, em seu parágrafo único, trouxe inúmeras
figuras típicas equiparadas à posse ou ao porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito, apenas para efeitos de incidência da mesma sanção penal. Assim,
embora essas figuras equiparadas constem do artigo 16, isso não quer dizer
que o objeto material delas se restrinja às armas de fogo de uso restrito.
Com efeito, o parágrafo único do art. 16 do Estatuto
do Desarmamento estabelece que nas mesmas penas do “caput”, que prevê o
delito de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito, incorre quem pratica
uma das condutas descritas, deixando claro que se trata de figuras
completamente autônomas em relação àquela prevista no “caput” do artigo.

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Isso porque os tipos penais previstos nos incisos do parágrafo único do artigo
16 da Lei no 10.826/03 visam proteger, além da paz e segurança pública
tuteladas pelos tipos penais dos artigos 12, 14 e 16, “caput”, da mesma Lei, a
seriedade e a confiabilidade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas.
Neste contexto, a intenção do legislador foi punir
mais severamente o agente que faz uso de arma com numeração raspada,
suprimida ou adulterada, seja ela de uso permitido ou restrito, uma vez que
esse fato impede ou dificulta desvendar a origem deste instrumento, sendo
irrelevante se a supressão foi causada pelo próprio agente ou por terceiro.
Logo, aquele que porta, possui, adquire, transporta ou fornece arma de fogo
com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado,
suprimido ou adulterado, incorre na pena mais gravosa do artigo 16 da Lei
no 10.826/2003, independentemente de a arma ser de uso permitido ou
restrito.
Nesse sentido já se posicionou o C. Superior
Tribunal de Justiça: “PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 16, INCISO IV, DA LEI No
10.826/03. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 14, CAPUT, DA LEI No 10.826/03.
IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL AUTÔNOMO. ARMA DE USO PERMITIDO OU RESTRITO.
IRRELEVÂNCIA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 269/STJ. I - Em razão da independência entre as
formas típicas descritas no caput e no parágrafo único do art. 16 da Lei n.o 10.826/03, para a
caracterização dos incisos deste parágrafo único, é irrelevante se a arma de fogo, acessório e
munição são de uso permitido ou de uso restrito (Precedentes). II - "Inicialmente, enfatizou-se
que, nas condutas descritas no referido inciso, não se exigiria como elementar do tipo a arma ser
de uso permitido ou restrito, e que, no caso, a arma seria de uso permitido, tendo sido
comprovada a supressão do seu número de série por abrasão." (Informativo n.o 494 do Pretório
Excelso). III - O réu reincidente, condenado a pena inferior a 04 (quatro) anos e com
circunstâncias judiciais inteiramente favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em
regime inicial semiaberto, ex vi dos artigos 33 e 59 do Código Penal (Enunciado da Súmula
269/STJ). Ordem parcialmente concedida”. (STJ, HC 158214/SP, Relator Felix Fischer, 5a Turma,

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DJe 02/08/2010).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, PARÁGRAFO
ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/2003. TIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA OU
PERIGO ABSTRATO. TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE
USO PERMITIDO PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE.
ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA 1. A arma de
fogo portada sem autorização, em desacordo com determinação legal ou regulamentar e com
numeração suprimida configura o delito previsto no art. 16,parágrafo único, inciso IV, da Lei no
10.826/2003, pois o crime é de mera conduta e de perigo abstrato. 2. Deveras, para configuração
do delito de porte ilegal de arma de fogo com a numeração suprimida, não importa ser a arma de
fogo de uso restrito ou permitido, basta que a arma esteja com o sinal de identificação suprimido
ou alterado, pois o que se busca proteger é a segurança pública, por meio do controle realizado
pelo Poder Público das armas existentes no País. Precedentes: RHC 89.889/DF, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Pleno, DJe 5/12/2008; HC 99.582/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 1a Turma, DJe
6/11/2009; HC 104.116/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, DJe 28/9/2011. 3. [...]” (STF HC
110.792/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento em 17/09/2013 grifo nosso)
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, a prática do delito previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso
IV, da Lei no 10.826/03 pelo acusado, a condenação foi de rigor.
Quanto às penas, a sentença não merece reparo, uma
vez que, considerando-se o disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, elas
foram corretamente aplicadas nos mínimos legais, resultando em 03 anos de
reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Com relação ao regime prisional, foi fixado o
semiaberto, em razão “da gravidade dos fatos, tendo em vista que o réu teria
dito ao policial que portava as armas para praticar roubos. A periculosidade
em potencial do indivíduo que se arma, atentando contra a sociedade,
merece tratamento mais rigoroso”. No entanto, ainda que tenham sido
apreendidas duas armas de fogo, considerando que as consequências do delito

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não extrapolaram aquelas inerentes ao tipo penal e que, a despeito de o réu ter
afirmado ao policial que pretendia fazer roubos, não há qualquer evidência de
que ele tenha participado de crimes dessa natureza, tampouco empregado as
armas para a prática de outros delitos; bem como que o réu não é reincidente
nem tem maus antecedentes, entendo que o regime inicial aberto se mostra
mais adequado, com fundamento no artigo 33, § 2o, “c”, e § 3o, do Código
Penal.
Pelas mesmas razões, preenchidos os requisitos do
artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, § 2o, do Código Penal,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, em local a ser designado
pelo Juiz da Execução, e limitação de fim de semana, ambas por igual prazo,
o que entendo ser adequado e suficiente à prevenção e à reprovação dos
crimes.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
interposto por Gabriel de Jesus dos Santos, somente para substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos
mencionados, e fixar o regime inicial aberto, mantida, no mais, a decisão de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator