Tribunal: TJSP
Processo: 1024457-39.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Renato Delbianco
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Servidoras municipais inativas – São José do Rio Preto/SP – Pretensão à inclusão da gratificação denominada "adicional de magistério" na base de cálculos dos quinquênios e da sexta parte – Possibilidade apenas quanto à sexta parte, nos termos da legislação municipal de regência – Gratificação de caráter geral e que já se encontra agregada/incorporada aos

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Servidoras municipais inativas – São José do Rio Preto/SP – Pretensão à inclusão da gratificação denominada "adicional de magistério" na base de cálculos dos quinquênios e da sexta parte – Possibilidade apenas quanto à sexta parte, nos termos da legislação municipal de regência – Gratificação de caráter geral e que já se encontra agregada/incorporada aos proventos de aposentadoria das impetrantes – Precedentes – Impossibilidade de se executar valores anteriores à impetração (Súmulas n.os 269 e 271 do C. Supremo Tribunal Federal) – Juros moratórios conforme os índices de remuneração da caderneta de poupança – Preliminares afastadas – Apelos desprovidos. Provido o recurso oficial, considerado interposto, quanto ao pagamento dos atrasados e incidência dos consectários legais.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1024457-39.2019.8.26.0576
C
Registro: 2020.0000556918
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1024457-39.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são
apelantes/apelados CHRISTIANE BASTOS COSTA, LUCIA ELENA DOS SANTOS
AGRELI, SILVIA ZAVANELLA CALVO DE PAULA, IRENE VICENTE GIOLI,
FELIPA SANCHES ALVES, ELIANA QUILES PELICER, DALVA MOREIRA DA
SILVA BUENO, VALÉRIA VICTORASSO SIMONATO, CHRISTIANE BASTOS
COSTA e SELMA LEITE CRUVINEL VILLA, é apelado/apelante REGIME PRÓPRIO
DE PREVIDENCIA SOCIAL DO MUNICIPIO DE SÃO JOSÉ DP RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
apelos, e deram provimento ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
RENATO DELBIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 17.613
Apelação Cível no 1024457-39.2019.8.26.0576
Apte/Apdas
: CHRISTIANE BASTOS DA COSTA e OUTRAS
Apdo/Apte
: REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Interessado : SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - RIOPRETOPREV
Comarca
: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Juiz de 1o Grau: ADILSON ARAKI RIBEIRO
APELAÇÃO Mandado de Segurança Servidoras municipais
inativas São José do Rio Preto/SP Pretensão à inclusão da
gratificação denominada “adicional de magistério” na base de
cálculos dos quinquênios e da sexta parte Possibilidade apenas
quanto à sexta parte, nos termos da legislação municipal de
regência Gratificação de caráter geral e que já se encontra
agregada/incorporada aos proventos de aposentadoria das
impetrantes Precedentes Impossibilidade de se executar valores
anteriores à impetração (Súmulas n.os 269 e 271 do C. Supremo
Tribunal Federal) Juros moratórios conforme os índices de
remuneração da caderneta de poupança Preliminares afastadas
Apelos desprovidos. Provido o recurso oficial, considerado
interposto, quanto ao pagamento dos atrasados e incidência dos
consectários legais.
Trata-se de apelação interpostos nos autos
de mandado de segurança que visa à condenação da autoridade
apontada como coatora, Superintendente do Instituto de
Previdência de São José do Rio Preto - RIOPRETOPREV, na
revisão do cálculo dos quinquênios e sexta-parte das
impetrantes, servidoras públicas municipais inativas, para
que a gratificação denominada “adicional de magistério” passe
a integrar a sua base de cálculo, tendo a ordem sido
parcialmente concedida pela r. sentença de fls. 293/295.

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Apelam
as
impetrantes
(fls.
297/313)
alegando,
em
síntese,
que
a
gratificação
denominada
“adicional de magistério” ostenta caráter geral e é concedida
a todos os Professores de Educação Básica I (PEB I)
indistintamente. Afirma que, de acordo com o que restou
decidido por este E. Tribunal nos autos do Incidente de
Uniformização
de
Jurisprudência
n.o
00087273-47.2005.8.26.0000, os quinquênios devem incidir
sobre todas as verbas que integrem os vencimentos do servidor
de caráter permanente.
Também apelou a autarquia municipal Regime
Próprio de Previdência Social do Município de São José do Rio
Preto/SP
(fls.
315/341),
na
condição
de
assistente
litisconsorcial passiva, aduzindo, preliminarmente: (i) pela
ocorrência da decadência do direito de impetrar mandado de
segurança,
porquanto
decorridos
mais
de
120
dias
da
aposentação das impetrantes, nos termos do art. 23 da Lei n.o
12.016/09; (ii) pela falta de interesse de agir das apeladas
em função da ausência de requerimento administrativo, nos
termos do RE n.o 631.240/MG, processado sob o regime de
Repercussão Geral; (iii) pela prescrição do fundo de direito
em relação a algumas das impetrantes, porquanto a ação teria
sido ajuizada após mais de 5 anos da aposentação. Quanto ao
mérito, evidencia que os adicionais temporais (quinquênios e
sexta parte) devem ser calculados apenas sobre o vencimento
básico (“padrão”). Argumenta que a gratificação “adicional de
magistério” exige determinadas condições para a sua percepção
em atividade, não sendo concedida de forma genérica, além de
ostentar natureza de “adicional temporal”, pois somente é
pago após o decurso de tempo e, nesse passo, incide a vedação
do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, que veda o
chamado “efeito cascata ou repique” entre os adicionais
temporais, além de haver previsão legal específica nesse

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sentido.
Assevera
que
há
pretensão
de
se
majorar
a
aposentadoria
sem
a
correspondente
contribuição
previdenciária.
Vieram
contrarrazões
(fls.
344/359
e
360/386).
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
As impetrantes, Professoras de Educação
Básica I (PEB I) inativas, impetraram o presente mandamus em
face de ato omissivo do Superintendente do Instituto de
Previdência de São José do Rio Preto RIOPRETOPREV pugnando,
em
síntese,
pela
inclusão
da
gratificação
denominada
“adicional de magistério” na base de cálculo dos quinquênios
e da sexta parte, nos termos dos arts. 95 e 99 da Lei
Complementar Municipal n.o 05/90.
A r. sentença houve por bem conceder
parcialmente a segurança a fim de reconhecer a pretensão
deduzida apenas quanto ao recálculo da vantagem da sexta
parte, mediante inclusão e apostilamento do adicional de
magistério na sua base de cálculo, observado quanto à
cobrança a incidência de juros em 0,5 da citação e correção
monetária pelo IPCA-E, nos termos do Tema n.o 810, a incidir
sobre as parcelas vencidas anteriores a cinco anos da
impetração.
Apelaram as impetrantes e o instituto
previdenciário municipal.
Inicialmente,
considera-se
interposto
o
reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1.o, da Lei n.o
12.016/09.
Afasto as preliminares.
Não há falar em decadência do direito das
impetrantes (art. 23 da Lei n.o 12.016/09), porquanto, “em se
tratando
de
mandado
de
segurança
por
ato
omisso
da

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Administração, envolvendo trato sucessivo, o prazo para sua
impetração se renova a cada período de vencimento da
obrigação (mês a mês), não se operando a decadência” (AgR no
AREsp no 207.753/CE, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j.
01/10/2013).
E, justamente por se tratar de prestação
continuada, de trato sucessivo, igualmente não medra a
alegação de prescrição do fundo de direito, incidindo, na
espécie, o entendimento constante do verbete da Súmula no 85
do E. Superior Tribunal de Justiça, que reza: “Nas relações
jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure
como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito
reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas
antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
E, por fim, de se repelir, ainda, a
alegação de falta de interesse de agir em razão da ausência
de requerimento administrativo prévio, pois, de acordo com a
tese fixada no próprio julgamento invocado pela apelante,
qual seja o RE n.o 631.240/MG, afetado ao Tema de Repercussão
Geral n.o 3501, decidiu o Excelso Pretório que “a exigência
de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer
quando o entendimento da Administração for notória e
reiteradamente contrário à postulação do segurado”.
Quanto ao mérito, sem razão os apelantes.
De início, observo que a gratificação
denominada “adicional de magistério”, cujo valor se pretende
incluir na base de cálculo dos quinquênios e sexta parte,
ostenta caráter geral, eis que se incorpora ao patrimônio do
servidor para todos os efeitos legais, nos termos do art. 48
da Lei Complementar Municipal n.o 68/96:
1 Tema n.o 350/STF: “Prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário”.

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Art. 48. O adicional de magistério incorpora-se ao
patrimônio do servidor para todos os efeitos legais.
(grifo nosso).
Demais disso, por se tratar de servidoras
inativas, tal vantagem já se encontra agregada/incorporada
aos proventos de aposentadoria das impetrantes, afastando-se
qualquer alegação no sentido de se tratar de vantagem
eventual ou transitória.
Se assim é, viável que se inclua a aludida
gratificação na base de cálculo ao menos da sexta parte, cuja
incidência se dá sobre os vencimentos integrais, nos termos
do art. 99 da Lei Complementar n.o 05/90, in verbis:
Art. 99. Ao funcionário que completar 20 (vinte) anos
de efetivo exercício no serviço público municipal,
contínuo ou não, é assegurada a 6a (sexta) parte dos
vencimentos integrais.
(grifo nosso).
Não se pode dizer o mesmo, contudo, em
relação aos quinquênios, que têm por base de cálculo o
“padrão de vencimento” do cargo ocupado, ao que se extrai do
art. 98 do mesmo diploma legal:
Art. 98. O adicional será calculado sobre o padrão de
vencimento
do
cargo
que
o
funcionário
estiver
exercendo.
(grifo nosso).
Oportuno aqui destacar a interpretação que
se dá aos termos “vencimentos” e “vencimento”, nas palavras
do Professor Hely Lopes Meirelles2:
2 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 39a ed., São Paulo: Malheiros Editora, 2012, p.
546/547.

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“Vencimentos (plural) é espécie de remuneração e
corresponde à soma do vencimento e das vantagens
pecuniárias,
constituindo
a
retribuição
pecuniária
devida ao servidor pelo exercício do cargo público.
Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão
do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são
representados
pelo
padrão
do
cargo
(vencimento)
acrescido
dos
demais
componentes
do
sistema
remuneratório do servidor público da Administração
direta,
autárquica
e
fundacional.
Esses
conceitos
resultam, hoje, da própria Carta Magna, como se
depreende do art. 39, § 1o, I, c/c o art. 37, X, XI,
XII e XV. Quando o legislador pretender restringir o
conceito ao padrão do cargo do servidor, deverá
empregar o vocábulo no singular - vencimento; quando
quiser abranger também as vantagens conferidas ao
servidor, deverá usar o termo no plural - vencimentos.”
E,
ao
contrário
do
sustentado
pelas
impetrantes, não se aplica ao caso concreto o entendimento
assentado pela C. Turma Especial deste E. Sodalício no
julgamento do Incidente de Assunção de Competência na
Apelação Cível n.o 0087273-47.2005.8.26.0000, no qual restou
decidido que os quinquênios incidem sobre os vencimentos
integrais, exceto as vantagens eventuais ou transitórias, eis
que tal exegese restou sedimentada sobre a aplicação do art.
129 da Constituição Estadual, inaplicável à espécie em razão
da existência de regramento específico no âmbito do Município
de São José do Rio Preto.
Por fim, inviável considerar o disposto no
art. no art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal3, que
veda o chamado “efeito repique” ou “cascata” entre vantagens
concedidas sobre o mesmo fundamento, pois o “adicional de
magistério” não ostenta a mesma natureza jurídica dos
adicionais temporais, porquanto, em que pese a necessidade de
decurso de tempo para sua implementação, este não é o único
critério previsto em lei para que os servidores alcancem à
sua percepção.
3 XIV os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados
para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

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Nesse sentido:
Apelação. Mandado de segurança impetrado por servidores
inativos de São José do Rio Preto. Preliminar de
decadência.
Rejeição.
Conforme
jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça, "em se tratando de
mandado de segurança por ato omisso da Administração,
envolvendo trato sucessivo, o prazo para sua impetração
se renova a cada período de vencimento da obrigação
(mês a mês), não se operando a decadência" (AgR no
AREsp no 207.753/CE, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon,
j. 01/10/2013). Preliminar de prescrição de fundo de
direito. Rejeição. Súmula 85 do STJ. Mérito. Pretensão
de recálculo de proventos de aposentadoria com inclusão
do adicional de magistério na base de cálculo do
quinquênio e da sexta-parte. Acolhimento parcial. Lei
Municipal que autoriza a pretensão apenas em relação à
sexta-parte (artigo 48 da LC 68/1996 e artigo 99 da LC
05/1990). Impossibilidade em relação ao quinquênio
(artigo 98 da Lei no 05/1990). Precedentes. Segurança
denegada.
Recurso
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1024486-89.2019.8.26.0576;
Relator
(a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 2a
Vara
da
Fazenda
Pública;
Data
do
Julgamento:
25/11/2019; Data de Registro: 28/11/2019).
APELAÇÃO.
SERVIDORAS
PÚBLICAS
MUNICIPAIS
INATIVAS.
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO. PRESCRIÇÃO DE FUNDO
DO DIREITO. Inocorrência. Inexistência de discussão
sobre o ato de concessão da aposentadoria propriamente
dito ou até mesmo de quais verbas devem compor os
proventos.
Mera
análise
da
base
de
cálculo
dos
adicionais
por
tempo
de
serviço.
Aplicação
da
prescrição parcelar quinquenal. QUINQUÊNIO E SEXTA-
PARTE. BASE DE CÁLCULO. Quinquênio que deve incidir
sobre o "padrão de vencimento do cargo". Inteligência
do art. 98 da Lei Complementar Municipal n. 05/90.
Sexta-parte que deve incidir sobre os "vencimentos
integrais". Inteligência do art. 99 da Lei Complementar
Municipal n. 05/90. Incidência da Gratificação de
Assiduidade, do Adicional de Nível Universitário e do
Adicional de Magistério/Vantagem Pessoal Incorporada
(VPI), na medida em que todas as vantagens já estão
agregadas.
Sentença
de
improcedência
reformada
em
parte. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação
Cível 1021506-09.2018.8.26.0576; Relator (a): Heloísa
Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; Foro de São José do Rio Preto - 2a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/04/2019; Data
de Registro: 16/04/2019).

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Mandado de segurança. Servidora pública inativa do
Município de São José do Rio Preto. Pretensão ao
recálculo
do
adicional
por
tempo
de
serviço
"quinquênio" e sexta-parte adotando-se como base de
cálculo
os
proventos
integrais.
Lei
Complementar
Municipal
no
05/1990
que
prevê
expressamente
a
incidência do quinquênio sobre o padrão de vencimento.
Sexta-parte que deve ser calculada sobre os proventos
integrais, compreendido o salário base e vantagens de
caráter permanente. Exclusão das verbas eventuais ou
transitórias e outras vantagens que tenham inseridas em
sua base de cálculo a sexta-parte. Tratando-se de
inativa, não existem verbas transitórias, devendo a
vantagem incidir sobre a totalidade dos proventos.
Correção monetária e juros de mora pelos critérios da
Lei 11.960/09, observando-se o que for decidido pelo
STF quanto à Repercussão Geral (Tema no 810) no RE
870.947.
Sentença
de
improcedência.
Recurso
da
impetrante parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível
0041448-88.2011.8.26.0576;
Relator
(a): Carlos
Violante; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público;
Foro de São José do Rio Preto - 2a Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 01/09/2015; Data de
Registro: 03/09/2015).
Pequeno reparo, contudo, comporta o r.
julgado quanto ao pagamento dos atrasados e incidência dos
consectários legais, colhendo provimento o recurso oficial,
considerado interposto, para tal desiderato.
Por se tratar de ação mandamental, de se
observar a impossibilidade de se executar valores anteriores
à impetração, vale dizer, à notificação da autoridade
impetrada, a teor do disposto nas Súmulas n.os 269 e 271,
editadas pelo C. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que
a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos
patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem
ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria” e “mandado de segurança não é substitutivo de ação
de cobrança”.
Assim,
deverá
eventual
execução
ficar
adstrita somente aos valores posteriores à notificação da
autoridade impetrada e, para tanto, inviável a incidência de

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juros moratórios à razão de 0,5% ao mês, tal como determinado
na r. sentença, olvidando acerca do disposto no art. 5.o da
Lei n.o 11.960/09, que conferiu nova redação ao art. 1.o-F da
Lei n.o 9.494/97, e determina a incidência de juros conforme
os índices de remuneração da caderneta de poupança4.
No mais, correta a fixação de correção
monetária com base no IPCA-E, em substituição à TR, cuja
utilização restou declarada inconstitucional nos termos do
Tema de Repercussão Geral n.o 810 (RE n.o 870.947/SE)5, a
incidir sobre o vencimento de cada parcela, igualmente a
partir da notificação da autoridade impetrada.
Sem majoração de honorários advocatícios,
nos termos do art. 25 da Lei n.o 12.016/09.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional aventada, observado que
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão tenha sido analisada.
Face ao exposto, pelo meu voto, nego
provimento
aos
apelos,
e
dou
provimento
ao
reexame
necessário, considerado interposto, para o fim de readequar o
julgado quanto ao pagamento dos atrasados e incidência dos
consectários legais.
RENATO DELBIANCO
Relator
4 0,5% ao mês (6% ao ano), nos termos do art. 12, inciso II, da Lei n.o 8.177/91 e, a partir de 03.05.2012
(data da publicação da Medida Provisória n.o 567/12, posteriormente convertida na Lei n.o 12.703/12), 0,5%
ao mês (6% ao ano) se a Taxa SELIC for superior a 8,5% ou 70% da Taxa SELIC, se esta for inferior a
8,5%, nos termos do art. 1.o da Lei n.o 12.703/12.
5 Tema 810 A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes
sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da
caderneta de poupança (Taxa Referencial TR), conforme determina o art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com
redação dada pela Lei no 11.960/09.