Tribunal: TJSP
Processo: 1008673-89.2015.8.26.0114
Classe: Remessa Necessária Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL / APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória de Débito Fiscal - ISSQN dos exercícios de 2002 a 2005 - Município de Campinas - Preliminares de inépcia da inicial, inadequação da via eleita, impossibilidade jurídica de suspensão da exigibilidade sem a garantia do Juízo (supressão de instância), ilegitimidade ativa por falta de personalidade jurídica e prescrição quinquenal da demanda

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL / APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória de Débito Fiscal - ISSQN dos exercícios de 2002 a 2005 - Município de Campinas - Preliminares de inépcia da inicial, inadequação da via eleita, impossibilidade jurídica de suspensão da exigibilidade sem a garantia do Juízo (supressão de instância), ilegitimidade ativa por falta de personalidade jurídica e prescrição quinquenal da demanda anulatória - Não ocorrência - Inscrição efetuada em cadastro municipal - Sujeição da executada ao pagamento do imposto - Conjunto probatório insuficiente a inferência diversa - Dever do contribuinte de comunicar o encerramento de suas atividades junto à Municipalidade - Sentença reformada - Inversão dos ônus sucumbenciais - Sucumbência recursal - Recursos Oficial e voluntário da Municipalidade providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000863872
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1008673-89.2015.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é recorrido MARCELO RANGEL PULINO - ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Nos
termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, em julgamento prolongado,
por maioria de votos, deram provimento aos recursos, oficial e voluntário da
Municipalidade, vencidos o 2o e 5o juizes.Fará declaração de voto a Des.
Monica Serrano, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO, GERALDO
XAVIER E JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 21 de outubro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária Cível / Apelação Cível no 1008673-89.2015.8.26.0114
Recorrente / Apelante: Juízo Ex Officio / Municipalidade de Campinas
Recorrida / Apelada: Marcelo Rangel Pulino - Me
Comarca: Campinas
Juiz de origem: Wagner Roby Gidaro

VOTO No 7011
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL / APELAÇÃO CÍVEL -
Ação Anulatória de Débito Fiscal - ISSQN dos exercícios de
2002 a 2005 - Município de Campinas - Preliminares de
inépcia da inicial, inadequação da via eleita, impossibilidade
jurídica de suspensão da exigibilidade sem a garantia do Juízo
(supressão de instância), ilegitimidade ativa por falta de
personalidade jurídica e prescrição quinquenal da demanda
anulatória - Não ocorrência - Inscrição efetuada em cadastro
municipal - Sujeição da executada ao pagamento do imposto -
Conjunto probatório insuficiente a inferência diversa - Dever
do contribuinte de comunicar o encerramento de suas
atividades junto à Municipalidade - Sentença reformada -
Inversão dos ônus sucumbenciais - Sucumbência recursal -
Recursos Oficial e voluntário da Municipalidade providos.
Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de
Apelação, este interposto pela Municipalidade de Campinas, em face da r.
sentença de fls. 239/249, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal
contra ela ajuizada por Marcelo Rangel Pulino - Me, julgou procedente a
demanda para anular débito de ISS “... referente ao período de 2002 a 2005,
tornando definitiva a antecipação de tutela...”, condenado o Município

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recorrente ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios do patrono da autora, estes fixados em R$ 3.000,00 (atualizados a
partir da data da sentença).
Sustenta a Municipalidade apelante, preliminarmente,
a inépcia da inicial, a inadequação da via eleita, a impossibilidade jurídica de
suspensão da exigibilidade tributária sem a garantia do Juízo (supressão de
instância), a ilegitimidade ativa por falta de personalidade jurídica e a prescrição
quinquenal da demanda anulatória. De meritis, defende a regularidade do ISS
cobrado, especialmente porque “... os contribuintes têm a obrigação de manter
atualizados os seus cadastros, sendo que o descumprimento desses deveres,
decorrentes de normas cogentes, lhes retira o direito à eventual insurgência
contra ato para o qual esses deram causa...”. Também aduz que, “... sem o
depósito em dinheiro do montante integral do tributo impugnado, é medida de
Justiça a revogação da tutela antecipada inicialmente concedida para suspender
a exigibilidade do tributo, pois ausentes os seus pressupostos autorizadores...”.
Ao final, requer o provimento ao apelo “... para que seja julgada totalmente
IMPROCEDENTE a presente ação...”, condenando-se “... a parte requerente
ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais verbas
de sucumbência...”.
O tempestivo recurso foi recebido e devidamente
processado, com as contrarrazões de fls. 363/370.
É O RELATÓRIO.
O exame dos autos revela que Marcelo Rangel Pulino
- Me ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal, c.c. antecipação dos efeitos da
tutela, em face da Municipalidade de Campinas, objetivando a anulação de
créditos tributários de ISS relativos aos exercícios de 2002 a 2005.

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Deferida a antecipação de tutela (fls. 159/161), a
requerida, citada, ofertou resposta, sustentando a inépcia da inicial, a
impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade ativa, a ocorrência de
prescrição e, no mérito, a regularidade do tributo cobrado em razão da inscrição
da demandante, à época dos fatos geradores, no cadastro fiscal municipal, o que
garantiria a presunção de validade dos lançamentos (fls. 186/217).
Após réplica (fls. 221/227), sobreveio a r. sentença de
fls. 239/249, com trânsito em julgado certificado em 31/08/2017 (fls. 258).
Iniciado o cumprimento de sentença (fls. 260), foi a
Municipalidade de Campinas intimada a impugná-lo, o que ocorreu nos termos
de fls. 306/312, ocasião em que se postulou a nulidade da certidão de trânsito em
julgado, “... tornando-a sem efeito e julgando prejudicado o cumprimento de
sentença, reabrindo-se o prazo recursal, sem prejuízo do encaminhamento dos
autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que analise o
reexame necessário e o recurso voluntário eventualmente interposto...”.
Após concordância da autora com os termos da
impugnação fazendária (fls. 317), a r. decisão de fls. 319/320 acolheu-a
parcialmente “... para reconhecer a nulidade da certidão de trânsito (fls. 258) e
determinar a remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça para reexame
necessário...”.
Por despacho de fls. 325/326, determinou esta
Relatora que se procedesse à intimação pessoal do representante da Fazenda
Pública Municipal acerca do decidido a fls. 319/320, reiniciando-se, a partir de
então, o prazo legal para eventual interposição de recurso em relação à r.
sentença de fls. 239/249.
Assim o fez a Municipalidade de Campinas, como

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alhures relatado, subindo, assim, os autos.
Pois bem.
As preliminares são, de pronto, rechaçadas.
Extraindo-se sem qualquer esforço, da narrativa
apresentada na exordial da demanda anulatória, a causa de pedir, a viabilizar à
Municipalidade requerida, ora apelante, o regular exercício do direito ao
Contraditório e à Ampla Defesa, rechaça-se a alegada inépcia da inicial.
De inadequação da via eleita, aliás, não se pode
cogitar. O mero ajuizamento de ação executiva não impede o exercício pelo
devedor do direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do
título ou a inexistência da obrigação, que por meio de embargos à execução, quer
por meio de ação declaratória desconstitutiva, quer por meio de ação anulatória
ou mandamental.
Rejeita-se, por igual, a aventada impossibilidade
jurídica de suspensão da exigibilidade tributária sem a garantia do Juízo
(supressão de instância). Postulou o ora recorrido a anulação de créditos
tributários por alegada ausência de fato gerador, o que, por si só, torna o pedido
de suspensão acima referido juridicamente possível.
Tampouco é caso de ilegitimidade ativa por falta de
personalidade jurídica. Ajuizadas as execuções fiscais de interesse em face da
pessoa jurídica ora recorrida (fls. 52 e 54), torna-se clara a existência de vínculo
entre ela - que se diz titular de determinado direito material - e o ente público
apelante - ao qual cabe a contrapartida obrigacional relativa àquele direito - na
presente ação anulatória.
Ainda no plano preliminar, impõe-se reconhecer que a

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análise da alegada prescrição foi minuciosa e precisamente desenvolvida pelo d.
Magistrado a quo, motivo pelo qual adotadas, como razões de decidir, as
seguintes passagens de sua sentença:
“(...) A alegação de prescrição efetuada pelo
Município de Campinas encontra respaldo em
precedente com eficácia vinculante do Superior
Tribunal
de
Justiça.
Ainda
que
julgado
anteriormente ao advento do novo Código de
Processo Civil, já havia aplicação do precedente
nos termos do antigo artigo 543-C como embrião da
nova teoria dos preceentes inaugurada com o
CPC/15. Em razão disso, a 'ratio decidendi' daquele
julgado deve ser aplicada como precedente de
eficácia vinculante. Porém, a forma de aplicação do
precedente leva em consideração sua dinâmica.
O precedente no novo CPC não será absoluto e
inábil de alterações. Por primeiro, a força do
precedente depende da aplicação da técnica do
confronto através do método de comparação.
Havendo coincidência entre os fatos fundamentais
discutidos e a 'ratio decidendi' será caso de
aplicação do precedente. No entanto, não havendo
coincidência, será caso de 'distinguishing', que é um
método de confronto no qual o juiz verifica se o caso
em julgamento pode ou não ser considerado
análogo ao paradigma. Descreve o art. 489, do
CPC que não sentença o juiz fundamentará seu
entendimento, mas será considerada não motivada a
decisão que 'se limitar a invocar precedente ou
enunciado
de
súmula,
sem
identificar
seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos'
(§ 1o, inciso V).
(...)
Ora, no precedente não há qualquer menção de que
o ente tributante esteja cobrando a dívida, que
exista execução fiscal em andamento, que tenha
havido alguma interrupção do prazo prescritivo ou
que o ente tributante esteja, de alguma forma, se
utilizando do crédito tributário em franco prejuízo
do contribuinte.

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Definitivamente isto não existe no precedente da
prescrição quinquenal. O E. Superior Tribunal de
Justiça simplesmente firmou o entendimento de que
o prazo prescricional adotado em sede de ação de
nulidade de lançamentos tributários é quinquenal,
nos moldes do art. 1o do Decreto 20.910/32.
Em Campinas, a realidade, outrossim, é diferente. O
Município se utiliza de vários instrumentos para a
cobrança do crédito tributário que traduzem a
busca de aumento da arrecadação como política
pública. É preciso salientar que todas as formas de
cobrança são legais, como cartas de cobrança,
avisos para comparecimento no sistema 'Porta
Aberta', emissão de carnês retroativos, protesto da
CDA e ajuizamento da execução fiscal.
No entanto, várias são as situações em que
contribuintes se apresentam com a comprovação de
pagamento anterior (IPTU), argumentos no sentido
de que o tributo não é devido pela inocorrência da
prestação do serviço ou aplicação de antigos
cadastros
sem
atualização
e
em
completa
dissonância com a realidade profissional do
cadastrado (ISS), requerimentos de reconhecimento
de isenção e imunidade tributárias (tanto IPTU
quanto ISS) e em muitos casos o Município é
sucumbente. Ora, a situação que se mostra é a
seguinte: O (sic) Município cobra livremente o
crédito tributário (às vezes indevido), protesta a
CDA, insere o nome do devedor no SERASA (em
razão do protesto ou em razão do ajuizamento da
execução fiscal), insere o nome do devedor no
CADIN, envia correspondências de cobrança para o
devedor e esse mesmo devedor não pode se utilizar
do seu direito público subjetivo de ação, invocando
a tutela jurisdicional como o braço forte do Estado
contra as ilegalidades eventualmente ocorrentes.
Por isso, entendo que seja caso de 'distinguishing' e
não aplicação do precedente neste caso específico,
dadas ocorrências diferentes e não previstas no
precedente. Além disso, há informes de que a
execução fiscal foi ajuizada, o que significa, em
outros termos, que houve interrupção do prazo
prescricional, nos termos do artigo 240, § 1o, do
CPC (...).”

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De meritis, entretanto, prosperam os Recursos Oficial
e voluntário da Municipalidade de Campinas.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza,
como cediço, é devido a partir da ocorrência da efetiva prestação de serviços pelo
contribuinte (seu fato gerador), nos termos do art. 116 do Código Tributário
Nacional.
Incontroversa, in casu, a ocorrência da questionada
tributação pelo Município de Campinas (cf. fls. 50). E não há como presumir não
tenha a ora apelada prestado serviços tributáveis, nos exercícios fiscais de 2002 a
2005.
Em verdade, a partir do momento em que ela se
inscreveu como prestadora de serviços junto à Municipalidade apelante, passou a
ser responsável pelo pagamento do tributo, sujeitando-se aos comandos da lei. De
modo que não pode, em momento posterior, alegar que o imposto não seria
devido, por não ter, supostamente, prestado os serviços, sem ter, antes, procedido
à baixa de sua voluntária inscrição; obrigação acessória, diga-se, que a ela
competia à comprovação dos fatos.
Sem a prestação das necessárias informações, não se
pode exigir da Administração que conheça eventuais mudanças no tocante à
situação dos possíveis contribuintes.
Presume-se, diante desse panorama, a legitimidade
dos questionados lançamentos, até porque realizados de ofício, sem relação com
os ganhos do trabalho; a base de cálculo é fixa, determinada em lei de acordo
com o profissional autônomo ou empresa inscrita.
Confira-se o entendimento desta C. Câmara de Direito

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Público em hipótese análoga:
“Apelação Cível - Embargos à Execução Fiscal -
ISS 1999 a 2002 - Prescrição de Ofício -
Constituição do crédito nos anos de 1999 e 2000 -
Citação em 19/07/2005 - Encerramento das
atividades - Dever do contribuinte de comunicar ao
Fisco o encerramento de suas atividades -
Empregado com CTPS desde 24.01.2001 por
período integral - Ausência de prova neste sentido -
Penhora de bens - Art. 1o, parágrafo único, e art. 2o,
caput, da Lei no 8009/90 - Penhora levantada -
Sentença reformada para cobrança dos exercícios
de 2001 e 2002 - Recurso parcialmente provido.”
(Apelação Cível no 0175743-49.2008.8.26.0000, j.
13.12.2012).
Enquanto inscrita, pois, no cadastro de contribuintes
da Municipalidade de Campinas, a apelada permaneceu como sujeito passivo na
relação tributária e, por conseguinte, obrigada ao pagamento do ISSQN incidente
sobre suas atividades.
De rigor, nesse passo, a reforma da r. sentença de fls.
239/249, revogada a tutela antecipada inicialmente concedida, a fim de que sejam
julgados
válidos
os
lançamentos
guerreados,
invertendo-se
os
ônus
sucumbenciais.
Reconhecido o trabalho adicional realizado pela
Procuradora do Município de Campinas em grau recursal (fls. 333/357), majora-
se a verba honorária fixada em primeira instância a R$ 3.300,00 (três mil e
trezentos reais), a teor do art. 85, §§ 3o e 11, do vigente Código de Processo
Civil.
Por derradeiro, consideram-se prequestionados todos
os artigos legais e constitucionais mencionados pelas partes, com a ressalva de

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que o Acórdão não está obrigado a discursar sobre todos os dispositivos de lei
reportados.
Ante o exposto, dou provimento aos recursos.
Silvana M. Mollo
Relatora

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DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
VOTO No 18328
Remessa Necessária Cível no 1008673-89.2015.8.26.0114
Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público
Relator(a): SILVANA MALANDRINO MOLLO
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorrido: Marcelo Rangel Pulino - Me
Respeitado o entendimento da Douta Maioria, ouso
divergir, pois entendo que é o caso de desprovimento do recurso.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, na qual o autor
alega que em razão do cadastro efetuado na Prefeitura de Campinas recebe a cobrança
do ISSQN (exercícios de 2002/2005), porém a empresa é inativa desde 1999, não
emitindo qualquer nota fiscal.
O juízo a quo julgou procedente a demanda, sob o
fundamento de que a Municipalidade não procura se certificar se a empresa ainda presta
serviços, não fazendo prova de que o autor, de fato, exerceu qualquer atividade no
município, tendo argumentado apenas a validade da inscrição cadastral no Município.
É sabido que o fato gerador do ISS não é a inscrição no
cadastro municipal, mas sim a efetiva prestação de serviços, conforme consta em
expresso texto de lei:

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Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza,
de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem
como fato gerador a prestação de serviços constantes da
lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador. (LC 116/03).
Aliás, a CDA possui presunção de veracidade, contudo, tal
presunção é relativa e não absoluta. Ora, não basta que o Fisco presuma a prestação de
serviços pelo executado somente pelo fato de ser inscrito nos cadastros municipais anos
atrás, sem que haja qualquer correspondência com os fatos efetivamente ocorridos.
Beira ao absurdo o contribuinte ser cobrado por imposto sem que tenha ocorrido fato
gerador.
No mais, a obrigação acessória em se manter atualizados
cadastros na Prefeitura não pode se sobrepor à legislação tributária, que exige efetiva
prestação de serviço e não mera possibilidade.
Do exposto, pelo meu voto, negaria provimento ao
recurso voluntário e à remessa necessária, mantendo a sentença.
MÔNICA SERRANO
2° juíza

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Acórdãos
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SILVANA MALANDRINO MOLLO
12F2487B
11
12
Declarações de
Votos
MONICA DE ALMEIDA MAGALHAES SERRANO
135879B7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1008673-89.2015.8.26.0114 e o código de confirmação da tabela acima.