Tribunal: TJSP
Processo: 1502493-41.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando, preliminarmente, ao reconhecimento de nulidade da sentença, por alegada violação aos princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa. No mérito, pretende redução da pena-base, compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, afastamento da causa de

Ementa:

PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso defensivo visando, preliminarmente, ao reconhecimento de nulidade da sentença, por alegada violação aos princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa. No mérito, pretende redução da pena-base, compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, afastamento da causa de aumento do repouso noturno, reconhecimento da tentativa e fixação de regime inicial mais brando. Parcial cabimento.

1) Preliminar insubsistente. Reconhecimento de nulidade da sentença. Impossibilidade. Inexiste nulidade na sentença que, com base em descrição fática contida na denúncia, atribuiu definição jurídica diversa daquela que fora assacada na peça inicial. Art. 383, do CPP. O acusado se defende dos fatos devidamente descritos na denúncia, e não de capitulação jurídica específica. Na inicial acusatória está indicado, expressamente, que o delito ocorreu no período da madrugada, por volta de 03h20min, circunstância devidamente comprovada por prova oral.

2) Dosimetria das penas. A) Redução da pena-base. Possibilidade. Basilar fixada em 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, ante a personalidade voltada à prática delitiva, que pôde ser confirmada pelo fato de o presente crime ter sido praticado pelo réu, apenas um mês após sua saída do sistema prisional. Necessidade, entretanto, de redução do quantum de exasperação, pelo afastamento de um dos argumentos, ação sem condenação transitada em julgada, para a fração de 1/6 (um sexto), diante dos critérios de razoabilidade. B) Compensação da reincidência com a confissão espontânea. Impossibilidade. Tratando-se de reincidência específica, a denotar a necessidade de imprimir maior rigor na censura, descabida é a compensação da respectiva agravante com a atenuante da confissão. Precedentes do C. STJ e do E. Tribunal. C) Afastamento da majorante repouso noturno. Não cabimento. Para que se configure a referida causa de aumento, basta que o delito tenha sido praticado durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para o bem jurídico, sendo irrelevante o fato de tratar-se de estabelecimento comercial ou de residência habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. Não havendo, também, nenhum óbice no reconhecimento do "repouso noturno" quando da presença de qualificadora, pois sua incidência deve dar-se independentemente da localização topográfica no texto penal, pois são fatores a serem considerados apenas na 3a fase da dosimetria da pena. D) Crime tentado. Descabimento. Prova oral, consistente no depoimento do policial militar e na confissão do acusado, confirmando que a prisão em flagrante delito se deu quando o réu já estava na via pública, portanto, fora do estabelecimento-vítima, e em poder de sacos plásticos contendo os bens subtraídos. Consumação efetivada.

3). Inviável alteração do regime determinado para início de cumprimento da pena. Acusado, reincidente específico. Clara necessidade de imposição do fechado, para adequadas repressão e ressocialização. Inaplicabilidade da Súmula de no 269, do C. STJ, diante da circunstância judicial desfavorável.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372994
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502493-41.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RICARDO
COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: AFASTADA a
preliminar de nulidade, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir
as penas impostas a RICARDO COSTA para 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16
(dezesseis) dias de reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor
unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença, por seus próprios e precisos
fundamentos. V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar e atenção à redução
da pena. Transitada em julgado, formalize-se a Execução Definitiva., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
2
APELAÇÃO CRIMINAL No 1502493-41.2018.8.26.0228.
Apelante: RICARDO COSTA (Dra. Alexandra Pinheiro de Castro,
Defensora Pública).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dra. Cynthia Maria Sabino Bezerra
Camurri.
Comarca: Capital.
VOTO no 17.614.
PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Recurso defensivo visando, preliminarmente,
ao reconhecimento de nulidade da sentença,
por
alegada
violação
aos
princípios
da
correlação, do contraditório e da ampla defesa.
No mérito, pretende redução da pena-base,
compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência,
afastamento da causa de aumento do repouso
noturno, reconhecimento da tentativa e fixação
de
regime
inicial
mais
brando.
Parcial
cabimento.
1) Preliminar insubsistente. Reconhecimento de
nulidade da sentença. Impossibilidade. Inexiste
nulidade na sentença que, com base em
descrição fática contida na denúncia, atribuiu
definição jurídica diversa daquela que fora
assacada na peça inicial. Art. 383, do CPP. O
acusado se defende dos fatos devidamente
descritos na denúncia, e não de capitulação
jurídica específica. Na inicial acusatória está
indicado, expressamente, que o delito ocorreu
no período da madrugada, por volta de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
3
03h20min,
circunstância
devidamente
comprovada por prova oral.
2) Dosimetria das penas. A) Redução da pena-
base. Possibilidade. Basilar fixada em 1/4 (um
quarto)
acima
do
mínimo
legal,
ante a
personalidade voltada à prática delitiva, que
pôde ser confirmada pelo fato de o presente
crime ter sido praticado pelo réu, apenas um
mês após sua saída do sistema prisional.
Necessidade,
entretanto,
de
redução
do
quantum de exasperação, pelo afastamento de
um dos argumentos, ação sem condenação
transitada em julgada, para a fração de 1/6 (um
sexto), diante dos critérios de razoabilidade. B)
Compensação da reincidência com a confissão
espontânea. Impossibilidade. Tratando-se de
reincidência
específica,
a
denotar
a
necessidade de imprimir maior rigor na
censura, descabida é a compensação da
respectiva agravante com a atenuante da
confissão. Precedentes do C. STJ e do E.
Tribunal. C) Afastamento da majorante repouso
noturno. Não cabimento. Para que se configure
a referida causa de aumento, basta que o delito
tenha sido praticado durante o repouso
noturno, período de maior vulnerabilidade para
o bem jurídico, sendo irrelevante o fato de
tratar-se de estabelecimento comercial ou de
residência habitada ou desabitada, bem como
o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente
repousando. Não havendo, também, nenhum
óbice no reconhecimento do “repouso noturno”
quando da presença de qualificadora, pois sua
incidência deve dar-se independentemente da
localização topográfica no texto penal, pois são
fatores a serem considerados apenas na 3a
fase da dosimetria da pena. D) Crime tentado.
Descabimento. Prova oral, consistente no
depoimento do policial militar e na confissão do
acusado, confirmando que a prisão em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
4
flagrante delito se deu quando o réu já estava
na
via
pública,
portanto,
fora
do
estabelecimento-vítima, e em poder de sacos
plásticos
contendo
os
bens
subtraídos.
Consumação efetivada.
3). Inviável alteração do regime determinado
para início de cumprimento da pena. Acusado,
reincidente específico. Clara necessidade de
imposição
do
fechado,
para
adequadas
repressão e ressocialização. Inaplicabilidade
da Súmula de no 269, do C. STJ, diante da
circunstância judicial desfavorável.
Parcial provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo acusado RICARDO COSTA contra sentença penal
condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito da 8a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda, Comarca da Capital
(publicada em 05 de junho de 2019 fls. 144).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado, por infração ao artigo 155, §4o, inciso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
5
I, do Código Penal, porque, no dia 23 de novembro de 2018,
por volta das 03h20min, na Avenida Corifeu de Azevedo
Marques, no 1747, Butantã, na Comarca da Capital, subtraiu,
para si, mediante rompimento de obstáculo, 20 (vinte) calças
jeans e 27 (vinte e sete) bermudas, avaliados, na totalidade, em
R$ 2.409,70 (dois mil quatrocentos e nove reais e setenta centavos),
pertencentes à empresa “Logo Artigo do Vestuário e
Cosmético”, representada por Elisangela Santos Almeida (fls.
47/48 denúncia recebida em 30 de novembro de 2018, fls. 49).
De acordo com a denúncia, naquela data, o
apelante ingressou no estabelecimento comercial, após
quebrar
o
vidro,
e
subtraiu
as
mercadorias
acima
mencionadas. Ocorre que, policiais militares, ao realizavam
patrulhamento de rotina, avistaram RICARDO, em via
pública, carregando dois sacos de lixo. Assim, realizaram a
abordagem. No interior dos sacos plásticos, os policiais
localizaram
diversas
roupas
com
etiquetas
do
estabelecimento- vítima. Os agentes da lei diligenciaram até
a referida loja e verificaram que havia uma vitrine quebrada.
Informalmente, o réu confessou a prática do crime. A
representante da empresa reconheceu as mercadorias como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
6
sendo de seu estabelecimento.
Após o devido processamento, RICARDO foi
condenado, por incurso no artigo 155, §4o, inciso I, do Código
Penal, às penas privativa de liberdade de 03 (três) anos, 10
(dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e de multa, no importe de 18 (dezoito) diárias, cada
qual no piso. Negado o recurso em liberdade.
Sem contestar a procedência da ação,
preliminarmente, o apelante suscita nulidade da r. sentença,
por suposta violação aos princípios da correlação, da ampla
defesa e do contraditório, argumentando que o juízo a quo
aplicou a causa de aumento do repouso noturno, sem que
esta fosse narrada na denúncia. No mérito, pleiteia (i) fixação
da pena-base no mínimo legal ou, ao menos, readequação
do patamar de exasperação; (ii) compensação entre a
atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência; (iii) reconhecimento da forma tentada, com
diminuição da pena no grau máximo; (iv) afastamento da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
7
causa de aumento do repouso noturno, sob a alegação de
impossibilidade de sua incidência na modalidade qualificada
do delito, bem como por se tratar de estabelecimento
comercial e; (v) fixação de regime inicial mais brando (fls.
165/174).
Contrarrazões às fls. 178/183 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento do
apelo, apenas para compensar a atenuante da confissão com
a agravante da reincidência (fls. 192/194).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Em primeiro lugar, a preliminar de nulidade
não merece prosperar.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
8
Isto porque, não se verifica qualquer
violação ao princípio da correlação entre a acusação e a
sentença, nem aos princípios da ampla defesa e do
contraditório, posto que o acusado se defende dos fatos
devidamente descritos na denúncia, e não da capitulação
jurídica específica, podendo o magistrado atribuir-lhes
definição jurídica diversa, ainda que tenha que aplicar pena
mais gravosa, nos termos do artigo 383 do Código de
Processo Penal (“emendatio libelli”).
No
presente
caso,
apesar
de
o
representante do Ministério Público não ter indicado o tipo
penal relacionado ao repouso noturno (155, § 1o, do Código Penal),
expressamente descreveu, na peça acusatória, que o furto foi
praticado no período da madrugada, mais especificamente
por volta de 03h20mim (fls. 47). Assim, não há que se falar em
nulidade da sentença.
Nesse sentido, colaciona-se o seguinte
precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 155, §

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
9
1o, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP. PACIENTE
CONDENADO À PENA DE 9 MESES E 10 DIAS DE
RECLUSÃO,
NO
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. OFENSA À
CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. NÃO
OCORRÊNCIA.
DESCRIÇÃO
NA
DENÚNCIA.
TENTATIVA. FRAÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO.
CRITÉRIO
IDÔNEO.
ÓBICE
AO
REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. DETRAÇÃO.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
INEXISTÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. (...) Pelo princípio da correlação entre a
denúncia e a sentença condenatória, é inadmissível que o
indivíduo seja condenado por condutas não descritas na
peça vestibular, sendo certo, outrossim, que o réu defende-
se dos fatos narrados na inicial, e não da capitulação
jurídica a eles atribuída pela acusação. - No caso, o
paciente foi denunciado pela prática do delito descrito
no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do CP e, ao proferir
sentença, o juízo de primeiro grau condenou o
acusado como incurso no art. 155, § 1o, c/c o art. 14, II,
do CP, com base na descrição da denúncia de que o
delito ocorreu durante o repouso noturno. Ao assim
proceder, o sentenciante não impôs constrangimento ilegal
ao acusado, pois, como visto, o acusado defende-se das
condutas que lhe são imputadas na peça vestibular, e não
da capitulação jurídica dada pelo Ministério Público.” (HC
399639 / SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe
16/08/2017, destaquei)
Afastada, pois, a preliminar de nulidade,
passa-se ao mérito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
10
Na espécie, porque incontroversa a prática
do furto qualificado reconhecido, na medida em que o
apelante confessou tê-lo praticado (mídia armazenada no servidor),
confissão esta roborada pela prova realizada em instrução
(testemunho do policial militar que atendeu a ocorrência e declarações da
gerente da empresa-vítima fls. 10, 13 e mídia armazenada no servidor). Além
disso, existe, no caderno processual, auto de exibição e
apreensão (fls.
09) e laudo pericial que comprovou o
rompimento de obstáculo (fls. 115/120). A condenação será,
aqui, mantida. A questão controvertida, conforme relatado,
restringe-se à aplicação da pena e ao regime inicial de
cumprimento.
De efeito.
No tocante, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Considero desfavoráveis ao réu as circunstâncias do artigo59
do Código Penal, eis que possui condenações pela prática de furto e
receptação (fls. 127/128), o que demonstra ter personalidade voltada ao
crime. Se não bastasse, cometeu o furto em comento apenas um mês após
ter sido posto em liberdade pelo Juízo da 32a Vara Criminal Central, o que
revela que faz do crime seu meio de vida. Assim sendo, fixo a pena base

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
11
acima do mínimo legal, em02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12
(doze) dias-multa. O réu é reincidente (fls. 127/128). Por outro lado,
confessou a prática do delito. Considera-se preponderante, neste caso, nos
termos do art.67, do Código Penal, a reincidência. Assim sendo, elevo a
pena de um sexto, estabelecendo-a em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de
reclusão e 14 (quatorze) dias-multa. Procedo, por fim, ao aumento relativo
ao repouso noturno. Sobre a questão, importante frisar a compatibilidade da
aplicação da referida causa de aumento nos delitos de furto qualificado.
Consistindo a causa de aumento em questão em circunstância objetiva que
facilita a subtração, não deve o juiz deixar de aplicá-la somente por
questões de topografia do artigo. Sobre a matéria, há entendimento revisto
pelo Superior Tribunal de Justiça: “A causa de aumento de pena prevista no
§ 1° do art.155 do CP - que se refere à prática do crime durante o repouso
noturno - é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto na forma
qualificada (§ 4°) do delito de furto. Isso porque esse entendimento está em
consonância, mutatis mutandis, com a posição firmada pelo STJ no
julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.193.194-MG, no qual se
afigurou possível o reconhecimento do privilégio previsto no§ 2o do art. 155
do CP nos casos de furto qualificado (art. 155, § 4o,do CP), máxime se
presentes os requisitos. Dessarte, nessa linha de raciocínio, não haveria
justificativa plausível para se aplicar o § 2° do art. 155 do CP e deixar de
impor o § 1° do referido artigo, que, a propósito, compatibiliza-se com as
qualificadoras previstas no § 4° do dispositivo. Ademais, cumpre salientar
que o § 1° do art. 155 do CP refere-se à causa de aumento, tendo aplicação
apenas na terceira fase da dosimetria, o que não revela qualquer prejuízo na
realização da dosimetria da pena com arrimo no método trifásico. Cabe
registrar que não se desconhece o entendimento da Quinta Turma do STJ
segundo o qual somente será cabível aplicação da mencionada causa de
aumento quando o crime for perpetrado na sua forma simples (caput do art.
155). Todavia, o fato é que, após o entendimento exarado em 2011 no
julgamento do EREsp 842.425-RS, no qual se evidenciou a possibilidade de
aplicação do privilégio (§ 2°) no furto qualificado, não há razoabilidade em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
12
negar a incidência da causa de aumento (delito cometido durante o repouso
noturno) na mesma situação em que presente a forma qualificada do crime
de furto. Em outras palavras, uma vez que não mais se observa a ordem dos
parágrafos para a aplicação da causa de diminuição (§ 2o), também não se
considera essa ordem para imposição da causa de aumento (§ 1o).” HC
306.450-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014,
DJe17/12/2014.Assim sendo, aumento de um terço a pena, tornando-a
definitiva em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e
18(dezoito) dias-multa. Ausentes outras causas modificadoras da sanção
penal. Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo
procedente a ação penal e condeno RICARDO COSTA como incurso nas
sanções do art. 155, §4o, inciso I, do Código Penal, impondo-lhe a pena
de03(três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 18 (dezoito)
dias-multa, calculados no mínimo legal e corrigidos desde a data do fato.
Sendo o réu reincidente, não faz jus à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e nem ao sursis. Pelo mesmo motivo, fixo
o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Em que pese o
disposto no art. 387, §2o, do CPP, esclarece-se que o regime de
cumprimento de pena ora fixado não teve como base a quantidade da pena
imposta, mas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
notadamente a personalidade do réu, voltada à criminalidade, e sua
reincidência, o que certamente coloca em risco a ordem pública e a paz
social. Assim, a quantidade de pena imposta, por si só, não pode ser
circunstância apta a obrigar o julgador a impor ao acusado regime prisional
mais brando. Ainda que se considerasse a detração penal, o regime inicial
fixado seria o fechado, porquanto é o mais adequado e recomendável no
presente caso, único capaz de atender às finalidades preventiva e
retributiva da pena, consoante a fundamentação acima. Ademais, somente o
Juízo das Execuções Penais pode aferir com segurança, analisados os
requisitos legais (objetivos e subjetivos), a pertinência ou não da fixação de
regime mais brando para o cumprimento da pena imposta, bem como o
efetivo tempo que o réu permaneceu recluso por este feito, vez que pode

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
13
possuir outras penas em cumprimento ou ainda na pendência. Os requisitos
que justificam a prisão cautelar ainda permanecem íntegros, notadamente a
necessidade de se garantir a ordem pública, eis que o acusado revela
personalidade voltada à vida do crime. Frise-se que o acusado se envolveu
na presente ocorrência apenas um mês após sair do cárcere, beneficiado
pela liberdade provisória, deixando evidente que as medidas cautelares
alternativas à prisão são ineficazes a conter sua reiteração criminosa. Fica,
portanto, mantida a prisão preventiva do réu. Recomende-se o acusado na
prisão em que se encontra. Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do
réu no rol dos culpados.” (fls. 140/143)
Na primeira etapa, a pena-base foi fixada em
1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, ante a personalidade
voltada ao crime. Neste ponto, insta consignar que o réu
possui duas condenações, uma por furto, que será utilizada
na etapa seguinte como caracterizadora de reincidência, e
outra pelo delito de receptação, sobre a qual, todavia, não há
informação de trânsito em julgado para a defesa (fls. 27), não
podendo, assim, ser utilizada em desfavor do apelante,
conforme entendimento da Súmula no 444 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Em contrapartida, conforme
bem observado pela douta sentenciante e, inclusive, admitido
pelo acusado, durante seu interrogatório em juízo, apenas
um mês após ser colocado em liberdade, voltou a delinquir e
praticar o delito ora analisado, o que, claramente, demonstra

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
14
sua personalidade desvirtuada, voltada à prática criminosa.
Desse modo, em que pese acertado o reconhecimento de
circunstância desfavorável ao réu, de rigor a readequação do
patamar de aumento, dentro do critério de razoabilidade.
Assim, elevo a basilar em 1/6 (um sexto), importando, então,
em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e
pagamento de 11 (onze) dias-multa, no piso legal.
Na fase seguinte, a magistrada de primeiro
grau, acertadamente, não compensou a agravante da
reincidência com a atenuante da confissão, pois em que pese
o apelante ter confessado, em juízo, a prática delitiva,
auxiliando com a elucidação do fato, por ser a reincidência
específica (circunstância a demonstrar a necessidade de imprimir maior
rigor no apenamento), não poderia simplesmente ser compensada
com a atenuante da confissão espontânea, prevalecendo, no
caso, a preponderância prevista no artigo 67 do Código
Penal, em índice, obviamente “atenuado” (menor que o normal para
a situação). Dessa forma, foi corretamente exasperada a pena
em 1/6 (um sexto), em razão, repete-se, da reincidência
específica
(certidão
de
distribuições
criminais

Processo
no
006059-67.2018.8.26.0050 - condenação por furto qualificado, com trânsito em
julgado para o réu e para o Ministério Público em 02/10/2018, fls. 127/128),
resultando na pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
15
(vinte) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa,
no mínimo legal.
Interessante,
a
respeito,
os
seguintes
precedentes:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE.
INOCORRÊNCIA.
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACIFICADO
NESTA
CORTE
A
VIABILIZAR
O
PRONUNCIAMENTO
UNIPESSOAL.
COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
COM
A
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DA
MULTIRREINCIDÊNCIA.
AGRAVO
REGIMENTAL
IMPROVIDO.
1. Fundamentada na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, não há óbice à prolação de
decisão monocrática.
2. A decisão agravada está na mais absoluta
consonância com a jurisprudência desta Corte,
firmada no sentido de que não se admite a
compensação integral entre a atenuante da
confissão
espontânea
e
a
agravante
da
reincidência, quando verificada multirreincidência
ou mesmo reincidência específica.
3. E nesta ocasião, o agravante não traz argumento
persuasivo o bastante para afastar com êxito o
fundamento da decisão ora impugnada, devendo,
assim, ser mantida intacta pelos seus termos.
4. Agravo regimental improvido.” (STJ
Agravo
Regimental no Recurso Especial no 1504699 RO,
Quinta Turma, rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j.
03/03/2015, v.u., destaquei);

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
16
“APELAÇÃO. RESISTÊNCIA E PORTE ILEGAL DE
ARMA
DE
FOGO.
(I)
PRESCRIÇÃO
SUPERVENIENTE QUANTO AO CRIME CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
(II)
AUTORIA
E
MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE PROVADAS
QUANTO
AO
CRIME
DO
ESTATUTO
DO
DESARMAMENTO.
CONDENAÇÃO.
POSSIBILIDADE. (III) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
INAPLICABILIDADE. (IV) MAUS ANTECEDENTES
NÃO COMPROVADOS. REDUÇÃO DA PENA-BASE.
POSSIBILIDADADE.
(V)
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
COMPROVADA.
AFASTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
COMPENSAÇÃO
COM
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE.
PREPONDERÂNCIA
DA
AGRAVANTE
CONCRETAMENTE
JUSTIFICÁVEL.
(VI)
PROGRESSÃO
PARA
REGIME
ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE
POR
AUSÊNCIA
DE
ELEMENTOS
INFORMATIVOS.
(VII)
RECURSO
DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Diante da pena concretamente fixada para o crime
de resistência, verifica-se a extinção da punibilidade
do réu pelo advento da prescrição da pretensão
punitiva estatal, na modalidade superveniente.
2. No caso dos autos, a conjugação dos elementos
probatórios leva ao suficiente grau de certeza quanto
à autoria e à materialidade do porte ilegal de arma de
fogo descrito na denúncia.
3. Não se aplica o princípio da consunção se o ânimo
de resistir a ato legal de autoridade pública é
superveniente ao porte não autorizado de arma de
fogo. No caso, ficaram bem caracterizados a
autonomia de desígnios e o concurso material de
infrações.
4.
O
reconhecimento
de
maus
antecedentes,
enquanto circunstância judicial negativa a implicar
aumento
da
pena-base,
depende
de
certidão
comprobatória de condenação criminal transitada em
julgado e que não caracterize recidiva (ressalvado o
entendimento do Relator, que cede diante do princípio

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
17
da colegialidade).
5. Na hipótese dos autos, justifica-se, na segunda
etapa
da
dosimetria,
a
preponderância
da
agravante da reincidência sobre a atenuante da
confissão espontânea, seja para consagrar o texto
legal,
seja
porque
se
trata
de
recidiva
particularmente reprovável (específica).
6. Não é possível o abrandamento do regime prisional
na sentença ou acórdão (nos termos do art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal) quando inexistem
informações claras acerca do preenchimento dos
requisitos objetivos e subjetivos necessários à
progressão de regime.
7. Recurso defensivo parcialmente provido, para
reconhecer a prescrição do crime de resistência e
reduzir a pena do crime de arma. (TJ-SP Apelação
Criminal no 0047675-38.2008.8.26.0564, 1a Câmara
Criminal
Extraordinária,
rel.
Airton
Vieira,
j.
06/10/2014, v.u.).
Na terceira fase, correta a exasperação da
reprimenda no patamar de 1/3 (um terço), ante a causa de
aumento do repouso noturno (artigo 155, §1o, do Código Penal),
totalizando, nesta Instância, pena definitiva de 03 (três) anos,
07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário
mínimo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
18
Diversamente do alegado pela Defesa, para
o reconhecimento da mencionada majorante, basta que o
delito ocorra durante a noite, sendo prescindível que a vítima
esteja repousando ou que se trate de lugar habitado,
mostrando-se irrelevante o local da empreitada criminosa,
residência, estabelecimento comercial ou via pública, uma
vez que o tipo penal tutela exclusivamente o patrimônio.
Nesse sentido, precedente do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PENAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO
NOTURNO.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
APLICAÇÃO D MAJORANTE DO ART. 155, § 1o, DO
CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-
se no sentido de que "incide a majorante prevista no § 1.o
do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido
durante a madrugada, horário no qual a vigilância da
vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável,
o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais.
A causa especial de aumento de pena do furto cometido
durante o repouso noturno pode se configurar mesmo
quando o crime é cometido em estabelecimento comercial
ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a
vítima estar, ou não, efetivamente repousando" (HC

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
19
191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012).
Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ:
AgRg no REsp 1546118 / MG, Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 2/2/2016)
Com efeito, a referida causa especial de
aumento de pena é de natureza eminentemente objetiva,
mostrando-se suficiente, para sua configuração, que o delito
tenha sido praticado durante o repouso noturno, período de
maior vulnerabilidade para o bem jurídico, sendo irrelevante,
repita-se, o fato de tratar-se de estabelecimento comercial
(hipótese do caso ora analisado) ou de residência habitada ou
desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não,
efetivamente repousando.
Outrossim, importante destacar que a causa
de aumento do repouso noturno não se apresenta
incompatível com a existência de qualificadoras, não
havendo vedação legal, nem contradição lógica que possa
dificultar a harmonia dos dois institutos (repouso noturno e
qualificadora).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
20
Assim é a orientação do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE
FURTO
QUALIFICADO
PRATICADO
DURANTE
REPOUSO NOTURNO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E
EXPLOSÃO. FURTO QUALIFICADO. COMPATIBILIDADE
ENTRE
A
QUALIFICADORA
E
A
MAJORANTE
PREVISTA NO § 1o DO ART. 155 DO CP. ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO. REEXAME
DE
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
7/STJ.
EXPLOSÃO.
CONSUNÇÃO.
NÃO
OCORRÊNCIA.
OFENSA A BENS JURÍDICOS DISTINTOS DO DELITO
DE FURTO 1. A causa de aumento prevista no § 1.° do
art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do
crime durante o repouso noturno - em que há maior
possibilidade de êxito na empreitada criminosa em
razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à
subtração -, é aplicável tanto na forma simples como
na qualificada do delito de furto (HC 306.450/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 4/12/2014, DJe 17/12/2014).” (STJ,
REsp 1647539/SP, Rel.: Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma,
Julgamento: 21/11/2017, destaquei).
Com efeito, prevalece o entendimento de
que, em se cuidando de causas de aumento e de diminuição,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
21
sua
incidência
deve
dar-se
independentemente
da
localização topográfica no texto penal, pois são fatores a
serem considerados apenas na 3a fase da dosimetria da
pena.
Por fim, em que pese o pleito defensivo,
incabível o reconhecimento da forma tentada, uma vez que,
de acordo com a prova oral colhida, RICARDO foi preso em
flagrante delito, fora do estabelecimento comercial, quando já
caminhava pela via pública, de madrugada, em poder de dois
sacos plásticos contento os bens subtraídos, portanto,
evidenciada a consumação do delito, presentes todas as
elementares do tipo na conduta praticada.
Na espécie, consideradas as condições do
crime
e
as
pessoais
do
apelante,
evidentemente
desfavoráveis, pelo já colocado, legítima surgiu, para que a
pena atinja suas finalidades repressão e, principalmente,
ressocialização de RICARDO, reincidente específico, a
determinação de início de cumprimento de pena em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
22
regime fechado, nos termos do artigo 33, §3o, do Código
Penal, ainda que o montante de pena imposta não exceda a
04 (quatro) anos e se trate de delito cometido sem violência ou
grave ameaça à pessoa. E, nem se alegue que tal tratamento
é abusivo, haja vista ser o regime fechado, no caso, a regra
(artigo 33, §2o, “b” e “c” do Código Penal
“não reincidente”), com o
semiaberto surgindo como exceção, não se aplicando, aqui,
pelas circunstância judicial desfavorável, a Súmula 269 do C.
Superior Tribunal de Justiça (justifica a exceção), assim já
existindo, inclusive, posicionamento a respeito daquela
respeitável Corte:
“HABEAS
CORPUS.
CRIME
DE
FURTO
QUALIFICADO TENTADO. DESCARACTERIZAÇÃO
DO USO DE CHAVE FALSA. LAUDO PERICIAL QUE
CONSTATOU
USO
DO
INSTRUMENTO.
INCIDÊNCIA DO ART. 167 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. PROVA IDÔNEA CAPAZ DE
SUPRIR A FALTA DE APREENSÃO. LAUDO
PERICIAL
CONCLUSIVO.
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE
PARA
EXASPERAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME
PRISIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.o
269
DESTA
CORTE.
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS E
REINCIDÊNCIA. WRIT DENEGADO. (..). 3. Correta a
fixação do regime inicial fechado de cumprimento de
pena ao réu reincidente, que teve a pena-base
fundamentadamente fixada acima do mínimo legal,
ainda que condenado a pena inferior a quatro anos,
dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
23
2oe 3o, do Código Penal. 4. Habeas corpus
denegado.” (STJ “Habeas Corpus” no 181.036 SP,
Quinta Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/06/2012, v.u.
- destaquei).
No tocante à “detração” (artigo 387, §2o, do Código
de Processo Penal), como acima colocado, verifica-se que o
regime fixado (fechado) levou em conta exigência legal
(reincidência
específica),
com
circunstâncias
concretas
de
gravidade (artigo 33, §3o, do Código Penal), sendo, portanto,
totalmente indiferente o quantum de pena estabelecido, daí
porque também irrelevante eventual tempo de prisão
provisória para sua definição como regime de início de
cumprimento da pena corporal. Eventual possibilidade de
progressão de regime, por outro lado, é de competência do
Juízo das Execuções (artigo 66, III, b, da Lei 7.210/1984), onde se
avaliará a presença dos requisitos legais exigidos, não
apresentados nesta ação penal.
Desautorizada, na espécie, porque ausentes
os requisitos legais, a substituição da corporal por restritivas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
24
de direitos, haja vista a manifesta insuficiência do benefício
para repressão e ressocialização, diante das circunstâncias
pessoais desfavoráveis (artigos 44, incisos II e III, do Código Penal), o
mesmo devendo ser referido ao “sursis”, em face da condição
de reincidente do acusado (artigo 77, inciso I, do Código Penal).
Por fim, diante do pleito defensivo e da
recente decisão do C. Supremo Tribunal Federal, que deixou
de considerar possível (ainda que por maioria), a prisão depois de
decisão de Segundo Grau, resta avaliar, neste momento,
manutenção ou mesmo decretação de prisão preventiva,
dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c.
o artigo 387, §1o, ambos do Código de Processo Penal. No
caso, mantida a medida extrema na sentença condenatória,
verifica-se, agora, que continuam presentes as causas que
a determinaram, principalmente a necessidade de garantia da
ordem pública, dada a periculosidade do réu, reincidente
específico, sendo grande a possibilidade de reiteração
delitiva, como já destacado, daí que, aqui, fica mantida a
prisão preventiva do acusado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502493-41.2018.8.26.0228 -Voto no 17614
25
Do exposto, pelo meu voto, AFASTADA a
preliminar de nulidade, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para reduzir as penas impostas a RICARDO COSTA
para 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de
reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor
unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença, por seus
próprios e precisos fundamentos.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar e atenção à redução da pena. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR