Tribunal: TJSP
Processo: 2167863-49.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Habeas Corpus. Crime de tráfico de drogas, e de associação para o tráfico. Revogação da prisão preventiva. Impossibilidade. Requisitos autorizadores presentes. Prisão domiciliar. Não cabimento. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762294
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Habeas Corpus Criminal no 2167863-49.2020.8.26.0000, da
Comarca de São Paulo, em que é paciente MARIA ROSA
SILVESTRE DOS SANTOS e Impetrante ALESSANDRA M. G.
JIRARDI.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Denegaram a ordem. V. U. Sustentou oralmente
a Dra. Alessandra Martins Gonçalves Jirardi e usou da
palavra o Exmo. Sr. Procurador de Justiça, Dr. Walter
Tebet Filho.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores ZORZI ROCHA (Presidente), FARTO SALLES
E EDUARDO ABDALLA.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
ZORZI ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2167863-49.2020.8.26.0000 - Voto no 22.729 - AR
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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Habeas Corpus no: 2167863-49.2020.8.26.0000
Impetrante: ALESSANDRA MARTINS GONÇALVES JIRARDI
Paciente: MARIA ROSA SILVESTRE DOS SANTOS
Impetrado: JUIZ DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA
00a CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA - COMARCA DA CAPITAL
Voto no 22.729
Habeas Corpus. Crime de tráfico de drogas, e de
associação para o tráfico. Revogação da prisão
preventiva. Impossibilidade. Requisitos autorizadores
presentes.
Prisão
domiciliar.
Não
cabimento.
Constrangimento
ilegal
não
configurado.
Ordem
denegada.
Trata-se
de
habeas
corpus
impetrado em favor da Paciente alegando-se, em
síntese, que foi presa em flagrante pela
prática do crime de tráfico de drogas. Alega
sofrer constrangimento ilegal por parte da
Autoridade
Coatora
em
razão
de
decisão,
carecedora
de
fundamentação
idônea,
que
converteu a prisão em flagrante em prisão
preventiva, sem indicação de motivo concreto a
justificar a segregação da Paciente, pautada a

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prisão cautelar tão somente na gravidade em
abstrato do crime. Alega também que: 1. a
Paciente é mãe de dois filhos menores, possui
bons antecedentes, ocupação lícita e residência
fixa, de forma que as hipóteses da prisão
preventiva não são incidentes; 2. a Paciente
não
apresenta
periculosidade
de
forma
a
justificar a prisão cautelar; 3. as hipóteses
da prisão preventiva não são incidentes; 4. a
prisão deve ser medida excepcional, enquanto
que a liberdade deve ser a regra; 5. a
manutenção da prisão cautelar viola o princípio
da presunção de inocência e não pode ser
utilizada como antecipação de pena. Pede a
concessão da Ordem, também em liminar, para que
seja
revogada
a
prisão
preventiva,
ou
a
conversão
da
prisão
preventiva
em
prisão
domiciliar
(fls.01/16).
Vieram
documentos
(fls.17/53).
Negada
a
medida
liminar
(fls.55) em Plantão Judiciário, sendo a decisão
mantida (fls.59), foram dispensadas informações
à Autoridade Coatora a qual, contudo, foi
cientificada da Impetração (fls.59).
A
Procuradoria
Geral
de
Justiça manifestou-se pela denegação da Ordem
(fls.65/71).

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É o relatório.
A Ordem deve ser denegada.
Isto porque: 1. a Paciente foi
presa em flagrante pela prática dos crimes de
tráfico de drogas e de associação para o
tráfico, porque, de acordo com a situação
fática:
a.
no
dia
07.07.2020,
agindo
em
concurso e com unidade de desígnios, foi
surpreendida,
guardando
100
invólucros
de
cocaína, pesando 60,8g, 950 porções de cocaína,
com peso aproximado de 391,1g, 2.900 invólucros
de cocaína, pesando 735,2g, 300 invólucros de
maconha, pesando 1.344,9g, 251 invólucros de
“skunk”, pesando 149,4g, e 550 invólucros de
maconha, pesando 4.402,5g de maconha e também
transportando 200 porções de cocaína, com peso
líquido de 43,1g, e 19 porções de “crack”,
conforme auto de exibição e apreensão (fls.72)
e
laudo
de
constatação
(fls.84/89);
b.
policiais militares estavam em patrulhamento de
rotina e fizeram a abordagem de um veículo
Honda, tendo como passageira a Paciente; c. em
revista, nada de ilegal foi localizado; d. em
busca no veículo, encontraram, dentro do porta-
luvas,
uma
sacola
contando
cocaína;
e.

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indagadas,
a
Paciente

afirmou
que
era
proprietária da droga localizada e que havia
mais droga em sua residência, e todos os
entorpecentes tinham sido repassados pela sua
colega JANETE, que estava dirigindo o veículo;
f. os policiais militares deslocaram-se até a
residência da Paciente e lá localizaram grande
quantidade de entorpecentes, escondidos dentro
de um baú; 2. trata-se de crime equiparado a
hediondo, e, posto que permita o sistema legal,
em tese, a concessão do benefício da soltura,
deve
ele
se
restringir
às
hipóteses
excepcionais
e
quando
demonstrados,
com
suficiência, seus requisitos; 3. a liberdade,
após a prática de um fato considerado crime,
não é um direito objetivo e imediato, mas uma
garantia constitucional a todo cidadão, desde
que comprovado o preenchimento dos requisitos
legais impostos o que não é o caso; 4. assim
já decidiu o Supremo Tribunal Federal, como se
vê da decisão do RHC no 121.750-DF, Rel. Min.
Roberto Barroso, 1a T., j. em 10.06.2014:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. MACONHA E COCAÍNA. QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA
DA CONDUTA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os
pronunciamentos das instâncias precedentes estão alinhados com a
orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a gravidade

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concreta dos fatos justifica a prisão preventiva para a garantia da
ordem pública. 2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento”; 5. não é outro o entendimento desta
Câmara (HC n° 2004086-24.2016.8.26.0000, rel.
Des. Ricardo Tucunduva, j. em 28.04.2016): “No
mais, andou bem o Magistrado ao decretar a prisão preventiva de
OLIVEIRA, calcando a sua decisão em três dos pressupostos referidos
pelo artigo 312 do Estatuto de Rito (garantia da ordem pública, para
conveniência da instrução criminal e para a aplicação de lei penal), não
só porque a Lei de Tóxicos veda a concessão da liberdade provisória
àqueles que são acusados da prática de tráfico de drogas, mas porque,
se a Constituição proíbe a concessão de liberdade com fiança para
certos crimes - dentre eles o tráfico de drogas -, constitui verdadeiro
absurdo a concessão de liberdade provisória sem fiança para esses
mesmos delitos. Assim, perdem relevo as propaladas condições pessoais
de OLIVEIRA, que, no entender dos impetrantes, faria jus à liberdade,
e entendo insuficientes, no caso, quaisquer das outras medidas
cautelares, que não a prisão, agora previstas pelo Estatuto de Rito.
Quanto à inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei no 11.343/06, não
se desconhece que, há tempos, o Colendo Supremo Tribunal Federal
acolheu, por estreita maioria de votos, num determinado caso concreto,
essa tese. Contudo, para se colocar uma pá de cal sobre a questão,
basta recordar a lição do grande JOÃO MENDES JR., no sentido de
que o Juiz deve julgar pela Lei, não pelo julgado . E, ao revés do que
sustentam os postulantes, a decisão que decretou a prisão preventiva
do paciente encontra-se convenientemente fundamentada, como se
constata da sua simples leitura (fls. 44/45)”; 6. além disso,
a decisão que converteu a prisão em flagrante
em preventiva (fls.19/23), está fundamentada em

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termos regulares, destacando que a Paciente foi
flagrada “com mais de CINCO MIL E DUZENTAS
PORÇÕES INDIVIDUAIS de entorpecentes (maconha e
cocaína)”, não merecendo qualquer reparo; 7.
eventuais condições pessoais da Paciente - como
primariedade,
bons
antecedentes,
residência
fixa
e
profissão
lícita
-,
ainda
que
favoráveis: a. não garantem, por si sós, o
direito à liberdade, devendo-se observar, para
tanto, os requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal; b. não elidem a
necessidade da mantença da custódia cautelar
diante de crime bárbaro e de consequências
funestas, sabido que, em situações tais, a
aplicação de medidas cautelares do artigo 319
do Código de Processo Penal não é suficiente
para a necessária mantença da paz pública; 8. é
mais do que cediço que a prisão preventiva não
fere a presunção de inocência; 9. seria exame
de futurologia - para não dizer insanidade,
diante de tanta droga apreendida - falar-se
agora em benefícios à Paciente (v.g.: aplicação
do redutor especial do § 4° do artigo 33 da Lei
de Drogas; fixação de regime aberto para crime
hediondo; substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos,
institutos, aliás, de cabimento questionável

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nos crimes de tráfico de drogas), o que só será
possível no momento da prolatação da sentença;
10.
não
se
há
também
de
falar
em
desproporcionalidade da mantença da prisão em
vista de possíveis benefícios da fixação final
da pena, como já afirmou o Superior Tribunal de
Justiça (Recurso em Habeas Corpus n° 102.289-
MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a T., j. em
09.10.2018): “5. Não há falar em desproporcionalidade entre o
decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser
inadmissível, em recurso ordinário em habeas corpus a antecipação da
quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos
ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do
fechado”; 11. mesmo com o advento da Lei n°
13.769, de 19.12.2018 (de constitucionalidade,
finalidade e moralidade duvidosas!), alterando
as regras da prisão domiciliar, estabelecidas
no artigo 318 do Código de Processo Penal, a
concessão
da
prisão
domiciliar
não
é
obrigatória e automática (não se trata de
direito subjetivo do agente criminoso preso!),
pois: a. a orientação original, dada pelo
Supremo Tribunal Federal em situação nunca
vista (HC n° 143.641-SP, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 2a T., j. em 20.02.2018), cujo
comando é para os casos passados e não para os
casos
futuros,
já
fazia
ressalva
à
não

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concessão da benesse em situações especiais; b.
já sob vigência das novas regras, as Cortes
Superiores
ressaltaram
a
existência
de
excepcionalidade vedante da prisão domiciliar:
b.1. o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no
Habeas Corpus n° 426.526-RJ, rel. Min. Joel
Ilan Paciornik, 5a T., j. em 12.02.2019): “Em
que pese o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal
STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143641/SP, no qual
concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos
termos do art. 2o do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA,
entendo não ser adequada a aplicação do precedente ao caso concreto.
A ordem emanada comporta três situações de exceção à sua
abrangência, previstas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a)
crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos
perpetrados
contra
os
descendentes
ou
c)
em
situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas.
Assim, é certo que da situação evidenciada nos autos verifica-se a
excepcionalidade prevista no mencionado julgado, tendo em vista que,
conforme fundamentado pelas instâncias ordinárias, a paciente é
apontada como líder do tráfico de entorpecentes na região, exercia suas
atividades mediante utilização de arma de fogo, e foi apreendida
grande quantidade de drogas sob sua responsabilidade (470g de
maconha e 857g de cocaína). Saliente-se que a paciente mantinha o
funcionamento da "boca de fumo" ligada ao Comando Vermelho. Tais
fatos justificam o afastamento da incidência da benesse”; b.2. o
próprio Supremo Tribunal Federal (HC n° 168.900-
MG, rel. Min. Marco Aurélio, 1a T., j. em
24.09.2019): “PRISÃO
PREVENTIVA

FLAGRANTE

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10
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARTICIPAÇÃO. Decorrendo a prisão
preventiva de flagrante, considerada a integração a grupo criminoso
direcionado ao cometimento dos delitos de tráfico de drogas, disparo de
arma de fogo, ameaça e homicídio, bem assim a apreensão de armas e
munições, tem-se como sinalizada a periculosidade do paciente e viável
a custódia. PRISÃO DOMICILIAR
RESIDÊNCIA
“BOCA DE
FUMO” INADEQUAÇÃO. Tem-se a inadequação da prisão domiciliar
quando verificado que a acusada utilizou a própria residência, na qual
postula recolhimento, para a prática do crime”; c. a situação
concreta, que é justamente aquela exceção
vedante, não permite a concessão porque: c.1. a
simples
alegação
de
possuir
filho
menor,
necessitando de seus cuidados, não permite, por
si só, a concessão da benesse, mas o contrário,
mostra, a princípio, seu despreparo como mãe,
justificando que não fique a prole à mercê de
pessoa talhada para o crime; c.2. não basta o
preenchimento
das
condições
objetivas,
previstas nos artigos 318 e 318-A, ambos do
Código de Processo Penal, devendo o Juiz
analisar também o preenchimento do requisito
subjetivo para só então decidir pela concessão
ou não do benefício, já que a prisão domiciliar
constitui faculdade do juiz e não direito
subjetivo do preso, conforme revela a própria
dicção “poderá”. Caso assim não fosse, seria
assegurado a praticamente toda pessoa com
prole, nessa idade indicada na previsão legal,

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o direito automático de permanecer em prisão
domiciliar, o que por óbvio não é o intuito da
lei, pena de se instituir “salvo conduto”
automático
para
a
prática
de
crimes
por
mulheres nessa situação; c.3. importante, neste
sentido, a compreensão de que a previsão do
artigo 318 não comporta aplicação absoluta,
devendo ocorrer quando a análise da situação
fática demonstrar que o filho, menor de 12
(doze) anos, ficará desamparado se a mãe não
for beneficiada com a prisão domiciliar, o que
aqui não ocorre (aliás, melhor não estar junto
à mãe que é acusada de crime gravíssimo); c.4.
nesse sentido já bem decidiu esta Câmara (HC no
0067751-48.2016.8.26.0000,
Rel.
Des.
Marco
Antônio Marques da Silva, j. em 16.02.2017):
“Quanto ao pleito para que a corré Lilian possa responder ao processo
em prisão domiciliar, igualmente não merece guarida. Tratando-se de
medida excepcional, é necessário que estejam presentes prova de que a
acusada possui algum risco a sua integridade física ou a do nascituro,
bem como de que a instituição penal não possui condições mínimas de
acolhimento para gestantes. Fosse de imediata concessão a benesse
pretendida, pelo simples fato de estar grávida a ré, certamente
viveríamos um exponencial aumento do número de gestantes
envolvidas em crimes graves. Ademais, nem sequer há nos autos
comprovação de que o filho menor da acusada vivia sob os cuidados da
mãe, bem como igualmente não há prova da gravidez atual, tampouco
do tempo gestacional”; c.5. deve, então, familiar ou

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pessoa próxima colaborar com os cuidados da
prole da Paciente, bem como deve o magistrado
levar em consideração a natureza do crime e a
perigosidade
da
agente,
de
forma
que
a
manutenção da prisão cautelar aqui se revela a
única medida apta a resguardar não só a ordem
pública, como também a própria integridade do
menor;
c.6.
é
necessária
a
demonstração
inequívoca da indispensabilidade da genitora
aos cuidados da prole, e nada foi demonstrado
nesse sentido; 12. qualquer outra digressão
fática que se pretenda fazer, é invadir a seara
de cognição fática, providência inviável nesta
Sede Especial e Restrita.
Ante o exposto, denega-se a
Ordem.
ZORZI ROCHA
RELATOR