Tribunal: TJSP
Processo: 1003138-53.2017.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: José Aparicio Coelho Prado Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução de Valores – Contrato de Promessa de Compra e Venda – Alegação da autora que foi ludibriada pelas empresas rés quanto à possibilidade de contratação de financiamento do preço de aquisição - Sentença de extinção da ação com relação a corré BUENO NETTO GESTÃO IMOBILIÁRIA LTDA e parcial procedência com relação as demais corrés para declarar

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução de Valores – Contrato de Promessa de Compra e Venda – Alegação da autora que foi ludibriada pelas empresas rés quanto à possibilidade de contratação de financiamento do preço de aquisição - Sentença de extinção da ação com relação a corré BUENO NETTO GESTÃO IMOBILIÁRIA LTDA e parcial procedência com relação as demais corrés para declarar rescindido o contrato, condenando estas solidariamente, na devolução dos valores pagos pela autora – Inconformismos das rés: da ré GAFISA, alegando basicamente, a ausência de responsabilidade na rescisão do contrato, a qual ocorreu em razão da não aprovação do financiamento pela CEF; da corré ESPAÇO SERVIÇOS, suscitando preliminares de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva e, alegando, no mérito a ausência de responsabilidade pela reprovação do financiamento; da corré BENX, suscitando preliminar de ilegitimidade passiva e, alegando, no mérito a legalidade da cobrança de comissão de corretagem devidamente prevista no contrato, bem como a culpa da autora pela rescisão do contrato – Preliminares afastadas – Cerceamento de defesa não caracterizado – Legitimidade passiva das corrés ESPAÇO SERVIÇOS e BENX – Rescisão do contrato por culpa da autora – Não aprovação do financiamento pela instituição financeira que não imputa a ré a responsabilidade na rescisão do contrato – Simulação de financiamento realizado pela vendedora que não garante aprovação pelo agente financeiro, prevista em contrato – Direito de retenção das rés de parte do valor pago – Cobrança de comissão de corretagem que é abusiva - Autora que não foi previamente informada quanto a referida obrigação e seu respectivo valor – Recurso não conhecido da corré Gafisa e parcialmente providos das corrés ESPAÇO SERVIÇOS e BENX .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001034721
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003138-53.2017.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes GAFISA
S/A, ESPAÇO CONSULTORIAIMOBILIÁRIA e BENX EMPREENDIMENTOS
IMOBILIARIOS LTDA, é apelada ANA CAROLINA DE MOURA ISMAEL.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do recurso da corré Gafisa e
deram provimento em parte ao recurso das corrés ESPAÇO SERVIÇOS e BENX. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GALDINO
TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto), EDSON LUIZ DE QUEIROZ E CÉSAR
PEIXOTO.
São Paulo, 15 de dezembro de 2020
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003138-53.2017.8.26.0004 - São Paulo - C
APELAÇÃO No 1003138-53.2017.8.26.0004
APELANTES/APELADAS: GAFISA S/A, ESPAÇO CONSULTORIA e BENX
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
APELADA: ANA CAROLINA DE MOURA ISMAEL
JUÍZA: LUCIA HELENA BOCCHI FAIBICHER
VOTO No 22.650
APELAÇÃO
Ação de Rescisão Contratual c/c Devolução de
Valores Contrato de Promessa de Compra e Venda Alegação
da autora que foi ludibriada pelas empresas rés quanto à
possibilidade de contratação de financiamento do preço de
aquisição - Sentença de extinção da ação com relação a corré
BUENO NETTO GESTÃO IMOBILIÁRIA LTDA e parcial
procedência com relação as demais corrés para declarar
rescindido o contrato, condenando estas solidariamente, na
devolução dos valores pagos pela autora Inconformismos das
rés: da ré GAFISA, alegando basicamente, a ausência de
responsabilidade na rescisão do contrato, a qual ocorreu em
razão da não aprovação do financiamento pela CEF; da corré
ESPAÇO SERVIÇOS, suscitando preliminares de cerceamento de
defesa e ilegitimidade passiva e, alegando, no mérito a ausência
de responsabilidade pela reprovação do financiamento; da corré
BENX, suscitando preliminar de ilegitimidade passiva e,
alegando, no mérito a legalidade da cobrança de comissão de
corretagem devidamente prevista no contrato, bem como a culpa
da autora pela rescisão do contrato Preliminares afastadas
Cerceamento de defesa não caracterizado Legitimidade passiva
das corrés ESPAÇO SERVIÇOS e BENX Rescisão do contrato
por culpa da autora
Não aprovação do financiamento pela
instituição financeira que não imputa a ré a responsabilidade na
rescisão do contrato Simulação de financiamento realizado pela
vendedora que não garante aprovação pelo agente financeiro,
prevista em contrato Direito de retenção das rés de parte do
valor pago Cobrança de comissão de corretagem que é abusiva
- Autora que não foi previamente informada quanto a referida
obrigação e seu respectivo valor
Recurso não conhecido da
corré Gafisa e parcialmente providos das corrés ESPAÇO
SERVIÇOS e BENX .
Vistos.
Trata-se de Apelação interposta contra decisão
proferida pelo MM. Juiz da 1a Vara Cível do Foro Regional de Lapa, Comarca da Capital,

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em Ação de Rescisão Contratual cumulada com Devolução de Valores, proposta por ANA
CAROLINA
DE
MOURA
ISMAEL
contra
GAFISA
S/A,
BENX
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, GRUPO BUENO NETTO/BEM
IMÓVEIS LTDA e ESPAÇO CONSULTORIA, que julgou a ação extinta com relação
a corré GRUPO BUENO NEETO e parcialmente procedente com relação as demais
corrés para declarar definitivamente rescindido o compromisso de compra e venda de
imóvel, condenando as rés, solidariamente, a devolução dos valores pagos pela autora, de
uma só vez, dos valores referentes a entrada e comissão de corretagem, corrigidos
monetariamente desde o desembolso e acrescido de juros de mora desde a citação. Em
razão da sucumbência reciproca, as rés arcarão com os honorários advocatícios ao patrono
da autora, arbitrados em 10% do valor da condenação e a autora com honorários
advocatícios arbitrados em favor do patrono da ré em 10% sobre o montante pleiteado a
título de danos morais, devendo cada uma das partes arcar com metade das custas e
despesas processuais.
Os Embargos de Declaração opostos pelas corrés
SERVIÇO ESPAÇO e BENX foram rejeitados.
Apela a ré GAFISA, alegando basicamente, a
ausência de responsabilidade na rescisão do contrato, a qual ocorreu em razão da não
aprovação do financiamento pela CEF.
Apela a corré ESPAÇO SERVIÇOS, suscitando
preliminares de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva e, alegando, no mérito a
ausência de responsabilidade pela reprovação do financiamento.
Apela a corré BENX, suscitando preliminar de
ilegitimidade passiva e, alegando, no mérito a legalidade da cobrança de comissão de

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corretagem devidamente prevista no contrato, bem como a culpa da autora pela rescisão do
contrato.
Recursos tempestivos, preparados apenas os apelos
das corrés ESPAÇO SREVIÇO e BENX e não contrarrazoados.
É o breve relatório do necessário.
Primeiramente, deixo de conhecer o apelo interposto
pela ré GAFISA ante a ausência de recolhimento do preparo recursal.
Da análise dos autos, verifica-se que foi determinado
a referida apelante que, no prazo de 5 (cinco) dias, providenciasse o recolhimento das
custas de preparo de recurso, em dobro, conforme determinado no artigo 1.007, “caput”, do
Código do Processo Civil, sob pena de deserção, todavia, a mesma não cumpriu o que lhe
foi determinado, deixando o prazo transcorrer in albis. (cfr. fls. 481).
Assim, sendo de rigor o recolhimento das custas de
preparo do presente recurso, visto que a ré, ora apelante, não possui o direito a concessão
dos benefícios da Lei no 1.060/50, ante a constatação da ausência do precitado
recolhimento, há que se reconhecer a ocorrência de deserção.
Portanto, não conheço do apelo interposto pela a ré
GAFISA e passo a análise dos demais recursos.
Sem razão corrés ao insistirem na preliminar de
ilegitimidade passiva, pois, ainda que as apelantes não tenham figurado como parte no
instrumento firmado pela autora, elas participaram da compra e venda em apreço, pois,
como bem observado pelo MM Juiz sentenciante, a corré ESPAÇO SERVIÇOS
COMERCIAIS LTDA., foi a responsável pela análise do crédito e destinatária dos
pagamentos pelo serviço prestado à autora, conforme se verifica pelo resumo de

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pagamentos de fls. 99, e ré BENX, apesar das negativas, teve o seu estampado no fluxo de
pagamento de fls. 18.
Também, não há que se falar em preliminar de
cerceamento de cerceamento de defesa suscitada pela corré ESPAÇO SERVIÇOS, uma
vez que o magistrado não é obrigado a deferir todas as provas postuladas pelos litigantes,
quando entender que os elementos existentes nos autos são suficientes para o julgamento
da demanda, como ocorre no caso sub judice.
Com efeito, “Sendo o juiz o destinatário da prova,
cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta,
podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130
do Código de Processo Civil" (STJ, AgRg no Ag 1114441/SP, Rel. Min. MARIA
ISABEL GALLOTTI, 4a TURMA, j. 16.12.2010, DJe 4.2.2011).
Superada, portanto, as questões prejudiciais, passo a
análise do mérito dos recursos.
O caso dos autos versa sobre em Ação de Resolução
Contratual cumulada com Declaratória de Inexistência de Débito e Restituição de Quantias
Pagas em que a autora alega que foi ludibriada pelas empresas rés quanto à possibilidade
de contratação de financiamento do preço de aquisição e facilidade no pagamento.
Sustenta que, após ter sido informada pelas rés que o
seu financiamento teria sido aprovado, em setembro de 2016, assinou o contrato de compra
e venda do imóvel e efetuou o pagamento do sinal e da comissão de intermediação e
seguiu todas as orientações dos corretores da empresa ré, inclusive com a entrega dos
documentos solicitados, todavia, em outubro de 2016, foi informada pela ré GAFISA que o
seu financiamento teria sido reprovado, inviabilizando a continuidade do negócio.

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Por isso, requer a devolução integral do montante do
valor desembolsado a título de sinal, o pagamento dos valores pagos a título de comissão
de intermediação, bem como a condenação das rés no pagamento de indenização por danos
morais e materiais.
O MM. Juiz sentenciante julgou a ação extinta com
relação a corré GRUPO BUENO NEETO e parcialmente procedente com relação as
demais corrés para declarar definitivamente rescindido o compromisso de compra e venda
de imóvel, condenando as rés, solidariamente, a devolução dos valores pagos pela autora,
de uma só vez, dos valores referentes a entrada e comissão de corretagem, contra o que se
insurgem as rés.
E,
respeitado
o
entendimento
do
MM
Juiz
sentenciante, a r. sentença apelada merece reparo, pois, não há como imputar às rés a culpa
pelo desfazimento do negócio, na medida em que a responsabilidade pela obtenção de
financiamento e pagamento do sinal é da autora, sendo descabida a afirmação de que foi
ludibriada quanto a aprovação do referido financiamento.
Ora, incumbia exclusivamente a adquirente, ora
apelante, avaliar suas possibilidades financeiras e o preço do imóvel a ser adquirido, não
sendo razoável atribuir o equívoco de avaliação e o consequente desfazimento do negócio
as rés.
Até porque, restou expressamente previsto no
contrato firmado entre as partes que a análise de crédito que permitiu a autora celebrar o
contrato de compra e venda com a vendedora era meramente preliminar, dependendo de
posterior confirmação pela CEF (cfr. fls. 87/88).
Assim, forçoso reconhecer que merece reparo a r.

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sentença para declarar a rescisão do contrato de compra e venda celebrado entre as partes,
por culpa da autora e, por conseguinte, determinar a restituição do montante pago a título
de sinal, admitida a retenção de 20% (vinte por cento) pelas empresas rés para
compensação com gastos de administração e propaganda feitos pelo vendedor, nos termos
da Súmula no 1 do Egrégio Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
“Ementa: Compra e venda de imóvel Preliminar rejeitada -
Aplicação do código de defesa do consumidor - Rescisão a
pedido dos compradores, que não podiam mais manter o
pactuado Possibilidade - Restituição das quantias pagas, com
retenção de 20% a favor da requerida - Correção monetária
pela Tabela Prática do TJSP, a partir dos desembolsos e
Incidência de juros moratórios a partir do trânsito em julgado
corretamente fixados pela r. sentença -Sucumbência mínima
dos autores, ficando a requerida condenada ao pagamento da
totalidade das custas e despesas processuais, bem como dos
honorários advocatícios Inteligência do parágrafo único do
artigo 86 do CPC -Majoração da verba honorária - Aplicação
do artigo 85, §11, do CPC - Recurso dos autores parcialmente
provido e não provido o da ré.” (TJSP, Apelação no
1018548-63.2016.8.26.0562, 5a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. A.C. MATHIAS COUTRO, j., 28.02.2018).
Por outro lado, não merece reparo a r. sentença
apelada quanto à devolução do valor pago a título de taxa de corretagem, pois, ainda que

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reconhecida a rescisão do contrato por parte da autora, a referida cobrança é considerada
abusiva.
Como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça, em sede de recurso repetitivo, consolidou entendimento no sentido de reconhecer a
legalidade na cobrança dos valores relativos ao pagamento da comissão de corretagem,
desde que expressamente previsto no contrato celebrado entre as partes que o
compromissário-comprador deverá arcar com a verba em epígrafe.
A propósito, confira-se a ementa do julgado que
estabeleceu o entendimento supra:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO
CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE
UNIDADES
AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS.
CORRETAGEM.
CLÁUSULA
DE
TRANSFERÊNCIA
DA
OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL.
DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA
TÉCNICO-IMOBILIÁRIA
(SATI).
ABUSIVIDADE
DA
COBRANÇA.
I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:
1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-
comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos
contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma
em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente
informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o
destaque do valor da comissão de corretagem.

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1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço
de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere,
vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
II - CASO CONCRETO:
2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de
corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no
contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor
Aplicação da tese 1.1.
2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria
imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição.
Aplicação da tese 1.2.
III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.”
(Recurso Especial no 1.599.511
SP, Segunda Seção, Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 24. 08.2010).
Ocorre que no caso em apreço, não restou
demonstrado que a autora foi previamente informada quanto ao valor cobrado a título de
comissão de corretagem.
Note-se que o documento junto as fls. 93/96,
comprova a ciência da autora quanto a obrigação de pagamento, todavia, não há nos autos
nenhum documento de que ela foi informada quanto ao valor devido a título do referido
encargo, a legitimar a sua cobrança.
Ante o exposto, não conheço do recurso da ré
GAFISA e dou parcial provimento ao recurso das corrés ESPAÇO SREVIÇO e BENX

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para reconhecer que a rescisão do contrato ocorreu por culpa da autora e conceder as rés o
direito de 20% dos valores pagos referente ao preço do imóvel, mantendo-se os demais
termos da sentença.
JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO
Relator