Tribunal: TJSP
Processo: 1061624-44.2018.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade, contradição ou corrigir erro material – Artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 – Inexistência de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757065
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1061624-44.2018.8.26.0053/50001, da Comarca de São Paulo, em que são
embargantes EDSON SASAHARA SATO, JOSIAS ANGELO DA SILVA FILHO,
JEREMIAS EUGENIO RODRIGUES, GENIVALDO HINNEN, EDUARDO
UMBERTO LISBÃO, MARCELO CESAR FREZA, DANIEL DO PRADO LOPES,
CARLOS ROBERTO FARIA HENRIQUES, CARLOS EDUARDO DA CRUZ,
ANA PAULA OLIVEIRA ZANONI, ALESSANDRO MENDES, WALLIN LIRA
DE ALBUQUERQUE, SÉRGIO LARA, ABIGAIL MATIAS SUTERO DO
PRADO, WAGNER BAZ CUNHANA, VAGNER FERREIRA DOS SANTOS,
TIAGO PAULINO LONGO, MAURIN ALVES DOS SANTOS, SERGIO GOMES,
ROGERIO TEODORO VENTURA, RITA APARECIDA SANTOLIM DOS REIS e
PAULO CÉSAR DA CUNHA, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1061624-44.2018.8.26.0053/50001 -Voto no 28974
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VOTO No 28974
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1061624-44.2018.8.26.0053/50001
COMARCA: SÃO PAULO
EMBARGANTES: WALLIN LIRA DE ALBUQUERQUE E OUTROS
EMBARGADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de
declaração são cabíveis somente para sanar omissão,
obscuridade, contradição ou corrigir erro material Artigo
1.022 do Código de Processo Civil de 2015 Inexistência
de referidos defeitos - Embargos de declaração que, via de
regra, não podem conferir efeitos infringentes ao julgado
Embargos rejeitados.
Trata-se de novos Embargos de Declaração
opostos por WALLIN LIRA DE ALBUQUERQUE E OUTROS (fls. 1/3), em
face do v. acórdão de fls. 9/25, que rejeitou os embargos anteriormente
opostos, entendendo que não há omissão, obscuridade, contradição ou
erro material no acórdão proferido, uma vez incabível a pretensão de
reexame da matéria, o qual deu parcial provimento ao reexame
necessário e ao recurso voluntário da FESP, para determinar que o
adicional por tempo de serviço não deve incidir sobre o adicional de
insalubridade,
o
adicional
de
periculosidade,
a
Gratificação
de
Desempenho de Atividades no Poupatempo (GDAP) não incorporada, o
Prêmio de Desempenho Individual e a Gratificação de Representação não
incorporada, sendo que com relação às demais verbas ficou, a requerida,
condenada ao pagamento de eventual diferença relativa ao período
anterior ao ajuizamento da ação, observada a prescrição quinquenal, com
correção monetária desde a data em que cada parcela seria devida, pelo
IPCA, e juros moratórios desde a citação, na forma do artigo 1°-F da Lei
n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09.

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Os embargantes alegam, em síntese, que o v.
acórdão é omisso, pois embora nele se tenha devidamente relatado e
postulado no anterior recurso de embargos de declaração, não enfrentou
nenhum dos argumentos nele deduzidos, que eram plenamente capazes,
ao menos em tese, para alterar a conclusão adotada.
Argumentam que há contradição decorrente do
fato de que o v. acórdão, ao mesmo tempo em que se vale
expressamente do decidido na Assunção de Competência na apelação no
0087273-47.2005.8.26.0000, aumenta a limitação da base de cálculo
dos quinquênios em relação à tese nele firmada, na medida em que no
caso concreto se decidiu pela não inclusão das verbas não incorporadas e
das que tem caráter “pro labore faciendo”, enquanto que no aludido
precedente se decidiu pela não inclusão tão somente das verbas
eventuais. Observam que a definição de natureza eventual se contrapõe
à ideia de natureza remuneratória, e não à falta de caráter geral,
natureza “pró-labore faciendo” ou à impossibilidade de incorporação.
Apontam, ainda, que há contradição decorrente
do fato de que no v. acórdão, inicialmente, foi afirmado que a base de
cálculo dos quinquênios deve ser composta por todas as vantagens
incorporadas, mas, em seguida, ficou determinado a não inclusão na
base de cálculo dos quinquênios de três acréscimos pecuniários que se
incorporam por força de expressa previsão legal, quais sejam, o prêmio
de desempenho individual, o adicional de insalubridade, o adicional de
periculosidade. Cita que agrava o ponto de contradição em questão
quando se verifica que, no caso dos autos, todos os autores que
percebem tais adicionais são servidores da Secretaria da Segurança
Pública e da Secretaria da Administração Penitenciária e que o perigo e a
insalubridade que dão ensejo ao pagamento dos adicionais em questão
são inerentes ao próprio cargo, cujas funções desenvolvidas são
perigosas e em locais insalubres, tanto que todos os servidores das
mencionadas
Secretarias
percebem
ao
menos
o
Adicional
de

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Insalubridade, sendo certo que a própria Administração Pública já incluiu
o referido adicional no cálculo da sexta parte.
Ressaltam, por fim, que há omissão no que diz
respeito à divisão da responsabilidade dos autores pelo pagamento das
verbas sucumbenciais, apenas para dizer se esta será proporcional ou
solidária.
É o relatório do necessário.
Conheço dos embargos de declaração opostos,
pois tempestivos, mas os rejeito no mérito.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil de
2015 determina que cabem embargos de declaração contra qualquer
decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o
juiz de ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material.
Repita-se que no caso dos autos, verifica-se
que não há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no
julgado. Os presentes embargos de declaração configuram evidente
tentativa de reapreciação da matéria já julgada, o que não pode ser
admitido.
No mais, os embargos de declaração possuem
fundamentação vinculada, de forma que, nas palavras de HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR1, “o que (...) se impõe ao julgamento dos embargos de
declaração é que não se proceda a um novo julgamento da causa, pois a
tanto não se destina esse remédio recursal” e “(...) seu objetivo não é
reformar ou cassar a decisão, mas, tão somente, aclará-la (...)”.
1 Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 52a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 650.

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Quanto aos apontamentos feitos, configuram
evidente tentativa de reapreciação da matéria já julgada, o que não pode
ser admitido, uma vez que ficou especificado no acórdão proferido:
“(...)
A questão que delimita a base de cálculo das
vantagens chamadas quinquênio e sexta-parte
sempre se mostrou tormentosa, diante da
dificuldade em se delimitar quais seriam as
vantagens
que
integram
efetivamente
os
vencimentos, a justificar a sua inclusão na base
de cálculo.
O artigo 129 da Constituição do Estado de São
Paulo, que prevê o direito ao recebimento dos
adicionais temporais e da sexta parte, tem a
seguinte redação:
“Artigo 129
Ao servidor público estadual é
assegurado o percebimento do adicional por
tempo de serviço, concedido no mínimo, por
quinquênio, e vedada a sua limitação, bem
como a sexta-parte dos vencimentos integrais,
concedida aos vinte anos de efetivo exercício,
que se incorporarão aos vencimentos para
todos os efeitos, observado o disposto no artigo
115, XVI, desta Constituição.”
O benefício do quinquênio já era previsto no
artigo
127
do
Estatuto
dos
Funcionários
Públicos (Lei Estadual no 10.261/68), assim
redigido:
“Art. 127 O funcionário terá direito, após cada
período de 5 (cinco) anos, contínuos ou não, à

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percepção de adicional por tempo de serviço,
calculado à razão de 5% (cinco por cento)
sobre o vencimento ou remuneração, a que se
incorpora para todos os efeitos.”
A posição desta relatora era no sentido de que,
efetivamente, a base de cálculo dos adicionais
temporais era o valor do vencimento padrão e
das gratificações que tem natureza de aumento
disfarçado de vencimentos.
Todavia, é imperativa nova análise da questão,
diante
do
julgamento
da
Assunção
de
Competência
na
Apelação
Cível
no
0087273-47.2005.8.26.0000
(994.05.087273-2), em acórdão relatado pelo
E. Desembargador Sidney Romano dos Reis,
além de sólida jurisprudência deste Tribunal de
Justiça sobre o tema.
Na realidade, a base de cálculo dos quinquênios
e da sexta-parte deve ser a remuneração do
cargo ocupado pelo servidor, que compreende
não somente o padrão fixado por lei, mas
também as vantagens pecuniárias pagas com
habitualidade, excluindo as que têm caráter de
indenização, ajudas de custo e horas-extras e
aquelas que são retiráveis do servidor, ou seja,
não se incorporam aos vencimentos por serem
transitórias.

(...)
Como é reconhecido por inúmeros julgados
deste Tribunal, os quinquênios devem ser
calculados sobre os vencimentos que ostentem

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a condição de integrais.
Anote-se que o entendimento acima exposto,
consolidado por este E. Tribunal de Justiça, não
é
alterado
pelo
quanto
decidido
pelo
E.
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE
536.708/MS, uma vez que tal precedente trata
do regime jurídico próprio e da legislação
específica dos servidores estaduais do Mato
Grosso do Sul, e nem tampouco pelo quanto
decidido no RE 1.153.964/SP, julgado em
21.09.2018,
uma
vez
que
se
trata
de
precedente isolado e de caráter não vinculante.
Assim, tal como bem decidido pela r. sentença,
os quinquênios devem incidir sobre todas as
vantagens
recebidas
com
regularidade
e
habitualidade,
excluídas
as
vantagens
eventuais e as de igual natureza (incidência
recíproca).
No caso dos autos, discute-se a incidência dos
quinquênios sobre a Gratificação Executiva, o
Piso salarial reajuste complementar, o adicional
de insalubridade, a Gratificação de desempenho
de atividades no Poupatempo (GDAP), o Prêmio
de Desempenho Individual (PDI), a Gratificação
de
Representação
não
incorporada
e
o
Adicional de Periculosidade.
(...)
Adicional
de
insalubridade:
trata-se
de
vantagem propter laborem que somente é paga
enquanto perdurar o exercício da atividade de
forma insalubre, de forma que é forçoso

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concluir que, uma vez suspensa a condição de
insalubridade da atividade desenvolvida, o
adicional deixa de ser pago, o que evidencia o
caráter transitório ou eventual da vantagem,
impedindo, pois, que seja incluída na base de
cálculo dos quinquênios. Nesse sentido já
decidiram outras Câmaras deste Tribunal:
“APELAÇÃO
Ação ordinária. Servidor público
(Agente de Segurança Penitenciária). Cômputo
do adicional de insalubridade na base de
cálculo
dos
quinquênios.
Inadmissibilidade.
Natureza "propter laborem" e precária da
verba, não sendo devido quando cessados os
requisitos e circunstâncias exigidas para sua
percepção.
Sentença
mantida.
Apelo
desprovido.”
(Apelação
Cível
n°
1001503-30.2017.8.26.0168,
Rel.
Des.
Bandeira Lins, 8a Câmara de Direito Público, j.
23/01/2018).
“APELAÇÃO
Ação condenatória
Servidor
público
estadual

Agente
de
Segurança
Penitenciária Adicional por tempo de serviço
Pedido
de
inclusão
do
adicional
de
insalubridade e do Adicional de Local de
Exercício
(ALE)
na
base
de
cálculo
do
quinquênio
Improcedência
Pretensão de
reforma Impossibilidade Aplicação do artigo
129 da Constituição do Estado de São Paulo
Incidência do adicional sobre as vantagens
efetivamente incorporadas, excluídas as verbas
eventuais e aquelas ainda não incorporadas,
dado o seu caráter transitório
Adicional de
Local de Exercício e Adicional de Insalubridade
que não devem sofrer a incidência do adicional

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temporal

Vantagens
devidas
de
forma
eventual e transitória
Desprovimento do
recurso.”
(Apelação
Cível
n°
1000798-88.2017.8.26.0311, Rel. Des. Maria
Olívia Alves, 6a Câmara de Direito Público, j.
11/12/2017).
“AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES PÚBLICOS
ESTADUAIS - POLICIAIS CIVIS - QUINQUÊNIO -
Servidores públicos estaduais, policiais civis,
que pretendem, em face da FESP, o recálculo
dos seus quinquênios sobre GAP, Adicional de
Insalubridade,
AOL
e
ALE
Ação
julgada
improcedente em primeiro grau - Sentença
reformada - Incidência sobre os vencimentos
integrais - Art. 129 da CE LCE n.o 731/93 -
Exclusão admissível apenas no tocante ao
adicional
de
insalubridade,
que
é
verba
eventual e, em sua essência, depende de
circunstâncias
específicas
para
o
seu
percebimento - Fórmula adotada que não
representa incidência recíproca de acréscimos -
Precedentes
-
Prioridade
processual
não
comprovada - Art. 71, § 1o, da Lei n.o
10.741/03 - Apelo provido para julgar a ação
parcialmente procedente.” (Apelação Cível n°
0046189-28.2010.8.26.0053, Rel. Des. Ponte
Neto, j. 05/11/2014, 8a Câmara de Direito
Público).
(...)
Adicional de periculosidade: o adicional de
periculosidade é vantagem propter laborem que
somente deve ser paga enquanto perdurar o
exercício da atividade de forma perigosa, pois,

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do contrário, o seu fundamento constitucional
de validade deixaria de existir. Por essa razão,
uma vez suspensa a condição de periculosidade
da atividade desenvolvida, o adicional deixa de
ser pago, o que evidencia o caráter transitório
ou eventual da vantagem, impedindo que tal
verba seja incluída na base de cálculo dos
quinquênios. Neste sentido, já decidiu este E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“ADMINISTRATIVO

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL

AÇÃO
DECLARATÓRIA
C/C
COBRANÇA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL
POR TEMPO DE SERVIÇO
HORAS EXTRAS

ADICIONAL
NOTURNO

ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE

Base
de
cálculo
do
adicional por tempo de serviço (quinquênio e
sexta-parte) que engloba apenas as parcelas de
caráter permanente
Horas extras, adicional
noturno e adicional de periculosidade que são
parcelas transitórias, logo, estão excluídas da
base de cálculo do adicional por tempo de
serviço
Sucumbência invertida
Sentença
reformada Recurso da ré conhecido em parte
e, nessa extensão, provido e recurso do autor
desprovido.”
(Apelação
no
1000151-04.2018.8.26.0103
Rel. Des. Carlos
von Adamek - 2a Câmara de Direito Público j.
09/10/2018)
“APELAÇÃO
E
REEXAME
NECESSÁRIO.
Pretensão de servidor público estadual ao
recálculo dos Adicionais por Tempo de Serviço
(quinquênios), para que incidam sobre seus
vencimentos integrais Cabimento Artigo 129
da Constituição Estadual Incidência sobre os

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vencimentos
e
gratificações
efetivamente
recebidas, inclusive gratificações genéricas,
com
exceção
das
vantagens
eventuais,
conforme entendimento firmado no Incidente
de
Uniformização
de
Jurisprudência
193.485.1/6-03

Afastada,
entretanto,
a
incidência dos quinquênios sobre o Adicional de
Periculosidade

Precedentes.
Correção
monetária e Juros de mora. Aplicação do
disposto na Lei no 11.960/2009, conforme o
julgamento
do
Recurso
Extraordinário
no
870.947/SE, Tema 810 (em 20/09/2017 - Rel.
Ministro, Luiz Fux - STF), que pacificou a
questão dos consectários legais incidentes
sobre as condenações impostas à Fazenda
Pública.
Sentença
parcialmente
reformada.
Reexame necessário parcialmente acolhido.
Recurso da Fazenda Estadual provido em
parte.” (Apelação / Remessa Necessária no
1011334-33.2017.8.26.0482

Rel.
Des.
Antonio Celso Faria - 8a Câmara de Direito
Público j. 16/08/2018)
Assim, a r. sentença deve ser parcialmente
reformada, para que sejam excluídos da base
de cálculo dos quinquênios o adicional de
insalubridade, o adicional de periculosidade, a
Gratificação de Desempenho de Atividades no
Poupatempo (GDAP) não incorporada, o Prêmio
de Desempenho Individual e a Gratificação de
Representação não incorporada.
Com relação às demais verbas, fica a requerida
condenada ao pagamento de eventual diferença
relativa ao período anterior ao ajuizamento da
ação, observada a prescrição quinquenal, com

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12
correção monetária desde a data em que cada
parcela
seria
devida,
pelo
IPCA,
e
juros
moratórios desde a citação, na forma do artigo
1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada
pela Lei n° 11.960/09.
Isso porque, em razão da declaração de
inconstitucionalidade
parcial
da
Lei
n°
11.960/09, quando do julgamento das ADIs n°
4.357 e 4.425, pelo C. Supremo Tribunal
Federal,
não
mais
se
admite
a
correção
monetária
pelos
índices
da
caderneta
de
poupança, por não representarem a verdadeira
depreciação do valor da moeda e inflação do
período.
Dessa forma, as prestações vencidas deverão
ser corrigidas, desde o vencimento de cada
parcela, pelo IPCA, consoante o entendimento
desta 5a Câmara de Direito Público.
Quanto aos juros moratórios, são aplicáveis as
disposições da Lei n° 11.960/09, uma vez que
não
invalidadas
nesse
ponto
para
as
condenações
comuns
(não
tributárias),
devendo ser computados desde a citação.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao reexame necessário e ao recurso
voluntário da FESP, para determinar que o
adicional por tempo de serviço não deve incidir
sobre o adicional de insalubridade, o adicional
de
periculosidade,
a
Gratificação
de
Desempenho de Atividades no Poupatempo
(GDAP)
não
incorporada,
o
Prêmio
de
Desempenho Individual e a Gratificação de

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Representação não incorporada.
Diante da sucumbência recíproca, cada parte
arcará com metade das despesas processuais,
nos termos do art. 86 do Código de Processo
Civil, além dos honorários advocatícios da parte
adversa, uma vez que o parágrafo 14 do artigo
85
do
Código
de
Processo
Civil
veda
a
compensação dos honorários advocatícios em
casos de sucumbência parcial.
Sendo ilíquida a decisão, a definição dos
honorários
advocatícios
sucumbenciais
somente deverá ocorrer quando da liquidação
do julgado, nos termos do artigo 85, § 4o, II, do
Código de Processo Civil, observando-se os
percentuais mínimos de cada faixa.
(...)”
Ainda que o Código de Processo Civil de 2015
tenha trazido diversas alterações, permanece que os embargos
declaratórios não são meio processual adequado para reexame da
matéria de mérito ou para a manifestação de inconformismo da parte em
relação à decisão proferida.
Observa-se, novamente, são admissíveis efeitos
infringentes em sede de embargos de declaração somente em hipóteses
excepcionalíssimas, notadamente quando, ao se sanar o vício apontado,
o resultado tiver de ser alterado, como consequência lógica do
implemento da correção2.
Para fins de prequestionamento, consigne-se
2 Superior Tribunal de Justiça, EDcl no RE n° 476665/SP, Corte Especial, DJ 29.06.2007, p. 466,
Rela. Mina. Ministra Laurita Vaz.

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14
inexistir ofensa às normas legais.
Pelo exposto, tendo em vista a inexistência de
qualquer vício no julgado embargado, rejeito os presentes embargos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora