Tribunal: TJSP
Processo: 1500286-33.2018.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995881
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500286-33.2018.8.26.0628, da Comarca de Embu das Artes, em que é apelante LEONARDO
DA SILVA SOARES RAFAEL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PROVIMENTO ao recurso
para absolver Leonardo da Silva Soares Rafael da imputação do art. 33, 'caput', da Lei
de Drogas, com fundamento no art. 386, VII do Cód. de Processo Penal. Expeça-se
alvará de soltura em favor do réu. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500286-33.2018.8.26.0628
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Apelação Criminal n. 1500286-33.2018.8.26.0628
Comarca de Embu das Artes 1a Vara Judicial
Apelante: Leonardo da Silva Soares Rafael
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.750
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou Leonardo da Silva Soares Rafael a 5 anos,
2 meses e 15 dias de reclusão, a começar no regime fechado, sem
prejuízo do pagamento de 521 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, por conta de violar o disposto no art. 33, 'caput', da Lei no
11.343/2016. Está preso.
O apelante postula a absolvição, acenando com a
fragilidade probatória. Alega existirem dúvidas acerca de seu
envolvimento no delito, tendo em vista as contradições das
declarações dos guardas municipais. Subsidiariamente, requer a
redução da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33,
§4o, da Lei de Drogas, e a conversão da reprimenda corporal em

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penas alternativas.
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos ainda
o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo
desprovimento.
O feito em tela diz respeito a 195 porções de maconha,
244 pinos de cocaína, 117 pedras de crack e 25 frascos de lança-
perfume, contendo, respectivamente, as massas líquidas de 450g,
216,3g, 30,6g e 300ml.
É o relatório.
Voto n. 50.750
Consta dos autos que, no dia 13 de outubro de 2018, às

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16h30min, na Rua Santana do Parnaiba, 789, viela 26, Pirajussaral,
na Cidade e Comarca de Embu das Artes, o acusado trazia consigo,
para entrega a consumo de terceiros, 195 porções de maconha,
contendo 450g; 117 pedras de crack, com massa líquida de 30,6g;
244 pinos de cocaína, com peso total de 216,3g; e, 25 frascos de
lança-perfume, contendo 300ml, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
O apelo comporta provimento, cf. adiante justifico.
-1-
Respeitosamente, é hipótese de absolvição.
É certo, para este relator, que n'algumas circunstâncias a
prova indiciária serve para condenar.

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Assim como é igualmente certo que as falas dos agentes
públicos são relevantes para o mesmo mister.
Aqueles são critérios de julgamento.
Ocorre que, com o nosso mais acendrado respeito em
relação ao convencimento do Magistrado sentenciante e dos e.
membros do Ministério Público, a leitura dos elementos deste
processo, à luz da presunção de inocência, diante de duas
conclusões lógicas possíveis, não permitiu ao relator abraçar
justamente aquela hipótese contrária ao réu, porque a condenação
há de ser fruto de prova induvidosa.
O acusado jamais assumiu a condição de traficante,
alegando, nas três oportunidades em que foi ouvido, que estaria
apenas jogando bola na via pública, nas proximidades de sua
moradia, quando foi abordado pelos guardas municipais.

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Disse, ainda, que a mochila encontrada pelos agentes
públicos, contendo as substâncias proscritas, teria sido dispensada
por traficantes, no momento em que perceberam a presença policial
(fl. 4).
Tal narrativa foi corroborada pelas testemunhas de
defesa, em Juízo, que eram vizinhas do sentenciado e confirmaram
terem presenciado o momento da abordagem. Sustentaram que o
increpado estava apenas jogando bola na via pública com alguns
colegas, sem qualquer mochila em seu poder (vide fl. 191).
E, apesar de não terem indicado o proprietário da droga, a
testemunha Maria Oliveira Santos disse ter tomado conhecimento
de que foi dispensada por outro garoto.
Em seguida, foi designada audiência de acareação para
esclarecimento das divergências entre as versões externadas pelos

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agentes públicos, tanto na Delegacia como em Juízo, de que o
sentenciado teria sido visto jogando a mochila contendo os
estupefacientes, e a prova defensiva.
Nessa oportunidade, o guarda municipal Diego além de
ratificar seu depoimento anterior, inovou afirmando que o réu teria
oferecido “a quantia de nove mil reais para que não fosse levado”,
o “que ele recusou” ('verbis', vide fl. 192). Disse, ainda, que não
teria relatado esse fato na Delegacia, mas apenas falado para o
increpado “parar senão responderia também por corrupção ativa”.
Além disso, também acrescentou que uma mulher teria sido
abordada juntamente com o réu naquela oportunidade. Contou que
esta estava desesperada e dizia ser mãe do acusado, trazendo
inclusive uma cópia do RG dele. Afirmou que a mulher foi
encaminhada “na viatura para a Delegacia”, tendo em seguida
sumido, enquanto a mãe verdadeira chegou posteriormente no
Distrito Policial (fl. 191).
E, como se não bastasse, o guarda municipal Leonardo,

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ao ser ouvido na audiência de instrução, debates e julgamento,
informou que mencionada mulher teria se dirigido diretamente à
Delegacia, nada mencionando a respeito dela ter sido encaminhada
na viatura. Afirmou, ainda, que ela não apresentou qualquer
documento naquela oportunidade (fl. 191).
Denota-se, portanto, que as falas dos agentes públicos
foram contraditórias.
Nem se olvide que o sentenciado é primário e possuidor
de bons antecedentes.
Desta forma, por conta da insuficiência de elementos de
convicção, temos que o contexto probatório produziu dúvidas
acerca do resultado, razão pela qual somos instados a fazer incidir
o brocardo 'in dubio pro reo'.

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O fato é resolvido em favor do imputado, uma vez que a
culpa penal, cf. precedentes, deve sempre restar plenamente
comprovada, em razão da presunção de inocência (STJ, REsp
1.657.576/PR, DJe 30.6.2017 e REsp 1.387.227/MG, DJe
25.9.2013).
A garantia da liberdade deve prevalecer sobre a pretensão
punitiva do Estado, princípio este que se acha implícito no inciso
VII do art. 386 do Código de Processo Penal.
A presunção de inocência, princípio cardeal no processo
criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a
punição prematura.
Como regra de prova, a melhor formulação é o 'standard'
anglo-saxônico - a responsabilidade criminal há de ser provada
acima de qualquer dúvida razoável -, consagrado no art. 66, item 3,

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do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, consoante
precedente do STF, na AP 521, Rel. Min. Rosa Weber, DJe
05.02.2015.
A jurisprudência afirma não ser admissível “a prolação de
decreto condenatório se suficientes os elementos probatórios
apenas para fundar suspeitas em face do réu”, é “que a simples
probabilidade de autoria, tratando-se de mera etapa da verdade, por
si só não constitui certeza” (JUTACRIM 45/218).
A esta altura, acerca do 'in dubio pro reo', pareceu-nos
adequado remeter ao escólio de NICOLA FRAMARINO DEI
MALATESTA, para quem “(...) o ordinário se presume, o
extraordinário se prova” (in “Logica delle prove in criminale”, vol.
I, Torino: Utet, 1895, p. 119 e 129).
Ainda acerca do mesmo tema, o autor deduz que “(...) A

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experiência mostra-nos que são, felizmente, em número muito
maior os homens que não cometem crimes, do que aqueles que os
cometem; a experiência afirma-nos por isso que o homem
ordinariamente não comete acções criminosas, isto é, que o homem
ordinariamente é inocente: e como o ordinário se presume, a
inocência por isso presume-se (...)” (agora na versão portuguesa de
“A Lógica das Provas em Matéria Criminal”, Livraria Editora
Clássica, tradução de J. Alves de Sá, 2a edição, 1927, p. 140).
Em matéria de condenação criminal, pois, não bastam só
os indícios, porque a prova há de ser concludente, estreme de
dúvidas, na medida em que apenas a certeza pode autorizar
responsabilização penal (RT 708/339).
Também é de se dizer que a prova judiciária, para dar
margem a um juízo seguro de reprovação da conduta endereçada a
qualquer acusado, com todas as suas conotações possíveis, há de
ser conclusiva, mesmo certeira, não bastando um forte grau de

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probabilismo sobre ter determinada pessoa cometido o crime desta
ou daquela maneira. Qualquer outro juízo tirado diferentemente
dessa preconizada orientação atine ao campo da probabilidade,
exteriorizando incerteza ou dúvida. E, na dúvida, a melhor solução
ainda é julgar-se sempre a favor do réu, pena de cometerem-se as
mais esdrúxulas e deslavadas injustiças.
Em todo e qualquer tipo de processo penal, “nenhuma
presunção pode superar as estabelecidas em favor do acusado ou
até mesmo do condenado” (ADA PELEGRINI GRINOVER,
ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO
SCARANCE FERNANDES em “Recursos no processo penal”, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, 5a edição, p. 327).
Na dúvida, há de se presumir a inocência do condenado
('in dubio pro libertate' na dúvida, pela liberdade; ou, 'libertas
omnibus rebus favorabilior est' em todas as coisas, a liberdade é
mais favorecida, ou deve receber o maior favor, já diziam os

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romanos).
Desse modo, a prova acusatória se revelou frágil,
insuficiente a ponto de demonstrar, com a certeza necessária para
gerar a condenação ocasionada na origem, que as diversas porções
de substâncias proscritas apreendidas na data dos fatos pertenciam
ao increpado.
Então, a dúvida aproveita em favor do recorrente e
autoriza a prolação do r. decreto absolutório, com fundamento no
art. 386, VII do Cód. de Processo Penal.
-2-
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, meu voto DÁ
PROVIMENTO ao recurso para absolver Leonardo da Silva

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Soares Rafael da imputação do art. 33, 'caput', da Lei de Drogas,
com fundamento no art. 386, VII do Cód. de Processo Penal.
Expeça-se alvará de soltura em favor do réu.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE