Tribunal: TJSP
Processo: 0010584-69.2014.8.26.0024
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
Apelação. Estelionato. Fraude de seguro DPVAT. Prova segura acerca da autoria e materialidade do delito. Condenação mantida Pena e regime mantidos. Réu reincidente. Substituição por restritiva de direitos. Impossibilidade. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000250710
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010584-69.2014.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é apelante/apelado
KLEBER MUNIZ DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 10.289
Apelação no 0010584-69.2014.8.26.0024
Comarca: Andradina
Apelantes/apelados: Kleber Muniz da Silva e Ministério Público do Estado
de São Paulo
Apelação. Estelionato. Fraude de seguro DPVAT. Prova
segura acerca da autoria e materialidade do delito.
Condenação
mantida
Pena
e
regime
mantidos.
Réu
reincidente.
Substituição
por
restritiva
de
direitos.
Impossibilidade. Recursos improvidos.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 352/359, acrescenta-se
que Kleber Muniz da Silva foi condenado às penas de 01 (um)
ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, de valor unitário
mínimo, porque incurso no artigo 171, caput , do Código Penal.
Inconformados apelaram o Ministério Público (fl. 367) e o
acusado (fls. 391).
O representante do Ministério Público busca a fixação do
regime inicial fechado (fls. 368/374). A defesa pleiteia a
absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos (fls. 391/400).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 379/382 e 404/406),

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manifestou-se a d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 442/447)
pelo improvimento do recurso defensivo e provimento do
recurso ministerial.
É o relatório .
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
dos recursos interpostos.
Inicialmente cumpre salientar que, com o advento da Lei
no 13.964/2019, também conhecida como “Pacote Anticrime”,
profundas mudanças foram operadas no sistema penal, uma
delas, prevista no artigo 2o da referida legislação, alterou a
natureza da ação penal em relação ao delito de estelionato, que
era de pública incondicionada e passou a ser condicionada à
representação, conforme §5o do artigo 171 do Código Penal, que
possui a seguinte redação:
“Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima
for:
I - a Administração Pública, direta ou indireta;
II - criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.”
Observo que a referida norma possui natureza mista,
uma vez que disciplina condição da ação, de caráter
processual, que, por sua vez, está intimamente ligada ao

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instituto da decadência, que tem caráter de direito material,
tanto que a ação penal é matéria prevista também no Código
Penal (título VII).
Nesse sentido:
“normas processuais materiais (mistas ou hibridas): são aquelas
que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter
processual penal. Normas penais são aquelas que cuidam do
crime, da pena, da medida de segurança, dos efeitos da
condenação e do direito de punir do estado (v.g., causas
extintivas da punibilidade). De sua vez, normas processuais penais
são aquelas que versam sobre o processo desde o seu início até o
final da execução ou extinção da punibilidade. Assim, se um
dispositivo legal, embora inserido em lei processual, versa sobre
regra penal, de direito material, a ele serão aplicáveis os princípios
que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais
benigna.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal.
4. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016. P. 96).
Confira-se, ainda:
“Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou
limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente
assegurados, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem
o seu conteúdo material. São normas processuais de conteúdo
material as regras que estabelecem as hipóteses de cabimento de
prisões cautelares, os casos em que podem ser revogadas , o
tempo de duração de tais prisões , a possibilidade de concessão de
liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim,
quanto ao direito processual intertemporal , o intérprete deve,
antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza
processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente
assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a
regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a
todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da
anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior”.
(BADARÓ, Gustavo Henrique Righy Ivahy. Direito Intertemporal. In
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (org). As reformas no
Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 22).

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Assim, considerando o caráter híbrido da regra acerca da
representação contida no “Pacote Anticrime”, sua aplicação
deverá retroagir aos fatos praticados antes da mencionada lei e
que não tenham sido atingidos pela coisa julgada, uma vez que
benigna.
Resta
indicar,
contudo,
como
será
realizada
a
mencionada aplicação retroativa aos casos de estelionato em
tramitação. A solução exigirá o exame particularizado, levando
em consideração a manifestação de vontade da vítima no
decorrer na investigação policial e durante o processo. Assim,
inequívoca a intenção da vítima em acionar a Justiça Criminal
e, consequentemente, ver o agente investigado e processado,
nos
moldes
da
melhor
doutrina
e
mais
autorizada
jurisprudência, considerar-se-á presente a representação.
Quando essa situação não ocorrer, será necessária a suspensão
do feito, notificando-se a vítima ou o representante legal para
que ofereçam a representação, sob pena de extinção do
processo e da punibilidade pela decadência.
Ressalto, ainda, que, a despeito da existência do prazo de
06 meses para exercício do direito de representação no artigo
38 do Código de Processo Penal, tratando-se de feitos em curso
nos quais deverá ocorrer a representação, essa adquire a
natureza de condição de “prosseguibilidade”, de sorte que
aplica-se por analogia o prazo de 30 dias do artigo 91 da Lei no

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9.099/95.
Nesse sentido leciona Aury Lopes Jr.:
“Como regra, a representação deverá ser feita no prazo de 6
meses (art. 38 do CPP) e, na ausência de qualquer previsão legal
específica em sentido diverso, poderia ser seguida essa mesma
sistemática. Contudo, sugerimos outra forma de suprir a lacuna
legislativa. Pensamos que o melhor caminho é a analogia com o
art. 91 da Lei n. 9.099/95, que enfrentou exatamente o mesmo
problema da seguinte forma:
Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação
para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu
representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de
trinta dias, sob pena de decadência.
Isso se justifica na medida em que essa representação feita no
processo já em curso, por decorrência de alteração legislativa, tem
uma
natureza
diversa,
não
mais
como
condição
de
procedibilidade, mas sim “prosseguibilidade”. Portanto, diante
dessa nova função, não se justifica a concessão do prazo de 6
meses, na medida em que o processo já está em curso e apenas
necessita de uma autorização da vítima para que o Ministério
Público possa prosseguir (e não uma autorização para que o
Estado possa proceder) com o exercício da pretensão acusatória.”
(LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 9 ed. São Paulo:
Saraiva, 2012. p. 406.).
Por outro lado, registra-se a consolidada jurisprudência
nesta Corte Estadual e, principalmente, nos Tribunais
Superiores, assim também da melhor doutrina, no sentido de
que a representação dispensa formalidade especial. Como
consequência, essa condição de procedibilidade deve ser
considerada satisfeita quando inequívoca nos autos a intenção
da vítima de ver apreciado o comportamento do indiciado ou

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réu na esfera da Justiça Criminal.
Nos autos ora examinados, observa-se que a pessoa
jurídica vítima, a Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro
DPVAT S.A., por intermédio do advogado Phillipe Mallet
(procuração a fl. 09), apresentou notitia criminis acerca da
conduta do acusado, objetivando a instauração de inquérito
para apuração da responsabilidade penal do réu (fls. 05/08).
Confira-se trecho da notitia criminis que indica a
inequívoca intenção da pessoa jurídica ofendida de ver
instaurado contra o réu a ação penal:
“Ante o exposto, se requer que Vossa Senhoria determine a
instauração de Inquérito Policial, com escopo de apurar os fatos e
os responsáveis pela formalização do presente pleito, que ostenta
fortes indícios de irregularidades penais, podendo configurar,
depois das investigações, em tese, o crime de Estelionato e/ou
outros previstos no Capítulo III da Falsidade Documental, todos
previstos no Código Penal” (fl. 07).
Assim, passo à análise do mérito do recurso.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, entre os dias
13 de março e 04 de abril de 2014, em horário incerto, na Avenida
Doutor Getúlio Vargas, no 255, na cidade de Castilho, nesta
comarca de Andradina, KLEBER MUNIZ DA SILVA, qualificado a
fls.40 dos persentes autos, obteve, para si, vantagem ilícita,
consistente em R$ 1.000,00 (um mil reais), em prejuízo da
Seguradora Líder dos Consórcios do Seguro DPVAT, induzindo-a
em erro, mediante meio fraudulento.” (fl. 40).

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A materialidade do crime foi comprovada pela notitia
criminis proveniente da Seguradora Líder dos Consórcios do
Seguro DPVA S/A (fls. 03/08); boletim de ocorrência (fls.
25/27); recibos de pagamento de consulta de fonoaudiologia;
autorização de pagamento de prêmio (fl. 31); requerimento de
reembolso (fls. 34/38); comprovante de transferência (fls.
116/117), bem como pela prova oral colhida.
A autoria também é inquestionável.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“O representante da vítima, Renan Souza de Paula, declarou que
confirma os fatos narrados na denúncia. Que é funcionário da
seguradora, sendo especialista em combate a fraudes. Que foi
realizado um processo de reembolso de despesas médicas que foi
analisado pelo setor do funcionário. O valor do reembolso foi de
R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais), que é o valor máximo.
Que o valor solicitado foi um pouco maior (R$ 2.960,00 - dois mil,
novecentos e sessenta reais). Que essa quantia foi paga à vítima
Anderson. Que o acusado Kleber foi intermediário. Que houve a
identificação de alguns dados suspeitos de fraude, sendo o caso
investigado em campo. Que Anderson foi entrevistado e informou
que não havia realizado tratamento com o acusado, bem como
desconhecia o seu valor. Que não houve atendimento médico e
nem as trinta sessões de fonoaudiologia. Declarou que não
analisou pessoalmente o caso, mas que possuem um sistema de
combate a fraudes. Que os dados são avaliados pelo sistema,
sendo que alguns
casos que possuem dados suspeitos passam por análise manual, a
qual aponta para uma sindicância em campo. Que consultam os
órgãos que emitiram os documentos e os beneficiários. No caso,
Anderson confirmou que a documentação foi forjada pelo réu. Em
relação ao acusado, não o conhece pessoalmente, mas que ele
está envolvido em outros sinistros suspeitos e responde a outros
processos por situações semelhantes. Que é padrão emitir uma

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declaração formalizada ao realizar as entrevistas, a qual é
assinada. Que o valor total pago foi de R$ 2.700,00 (dois mil e
setecentos). Que foi acordado que Anderson pagasse o valor de
R$ 1.000,00 (mil reais) ao acusado. O valor foi pago. A seguradora
não teve o valor reembolsado. Que o beneficiário procurou o
acusado, o qual é conhecido na região e atua emitindo a
documentação e servindo de intermediário.” (fl. 353).
“A testemunha Anderson Penteado de Souza afirmou que sofreu
um acidente de trânsito em 2013 e que o acusado Kleber deu
entrada no procedimento de seguro DPVAT. Ademais, a
testemunha afirmou que ficou sabendo que o réu Kleber “mexia”
com o recebimento do seguro DPVAT e então o procurou o
mesmo. Que o acusado lhe pediu alguns papéis do hospital e da
delegacia, assim sendo levou para o acusado tais papéis que deu
entrada no seguro. Ademais, a testemunha afirmou que no
acidente feriu o seu pé. Indagado pelo MM. Juiz, a testemunha
afirmou que não fez tratamento de fonoaudiologia, bem como
afirmou ter recebido a quantia de R$ 2.700,00 (dois mil e
setecentos reais) em sua conta, sendo que o acusado ficou com R$
1.000,00 (mil reais) como forma de pagamento da prestação do
serviço de entrada no seguro DPVAT. Indagado novamente pelo
MM. Juiz, a testemunha afirmou não ter feito nenhuma sessão de
fonoaudiologia. Indagado pelo DD. Promotor, a testemunha
afirmou que o acidente afetou somente o seu pé. Que assinou
alguns papéis que o acusado lhe pediu, sendo que não leu tais
papéis.” (fls. 353/354).
“O réu disse que é fonoaudiólogo e que alguns anos atrás
trabalhava com DPVAT. Que Anderson o foi procurar, pois estava
com problemas decorrentes do acidente sofrido. Que o problema
era fonoaudiológico, mas não se recorda o diagnóstico. Que fez a
consulta e indicou as sessões, as quais foram feitas por Anderson.
Que as sessões foram feitas pelo próprio acusado. Não se recorda
da dinâmica do acidente. Disse que a fonoaudiologia não trabalha
apenas com a fala, mas também com respiração, coordenação
(sincronia na alimentação), mastigação e aglutinação. Que a
reabilitação é necessária quando o paciente sofre um problema no
tórax ou neurológico. Não se recorda qual foi o acidente de
Anderson. Que o recibo de R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos
reais) foi emitido pelo acusado, em razão de seu trabalho. Que
não se recorda se foi ele quem encaminhou a documentação para
Anderson. Que cobrava para ajudar com a entrada do DPVAT. Que
pegava os formulários na internet, preenchia e entregava para a
pessoa encaminhar para a seguradora. Não se recorda se no

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presente caso ele próprio encaminhou à seguradora. Sobre o
recibo, disse que foram sobre as sessões de fonoaudiologia, fora o
valor cobrado para a consulta. Que na época a consulta era de
cerca de R$ 200,00 (duzentos reais), mas variava conforme o
poder aquisitivo do paciente. Disse que fez coisas erradas em seu
passado, mas que no caso dos autos foi realizado os atendimentos
de fonoaudiologia. Que durante o período em que ficou preso, o
representante da seguradora foi atrás de algumas pessoas e disse
para elas que se não falassem que o acusado estava fazendo
coisas erradas, poderiam ter problemas e serem presas. Que
Anderson o procurou para fazer o tratamento de fonoaudiologia.
Que acredita que em 2014 não encaminhava mais os papéis do
DPVAT à seguradora. Que para fazer isso não é necessário
habilitação específica. Que Anderson, no total, pagou mais de R$
3.000,00 (três mil) ao réu. Que em 2014, a sessão de fono era de
cerca de R$ 80,00 (oitenta reais). Que responde cerca de vinte
processos hoje por questões como essa. Que Anderson o acusa
por medo, uma vez que ficou devendo dinheiro ao réu. Que não
sabe precisar o valor, mas que nunca discutiram. Afirmou que não
deu entrada no DPVAT. Que pode ter feito o documento e
entregue a ela. Que Anderson realizou as sessões” (fl. 355).
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a
existência material do crime imputado na inicial acusatória,
bem como a responsabilidade penal decorrente de sua prática,
foram suficientemente demonstradas.
Destaca-se que repousa sobre as reproduções da prova
inseridas na r. sentença a presunção de legalidade e boa-fé.
Observa-se que foram consideradas tanto as declarações
do representante da vítima, que confirmou a realização de
auditoria referente ao processo de reembolso de sessões de
fonoaudiologia da testemunha Anderson, que culminou com a
identificação da fraude, admitida pela própria testemunha, que

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confirmou que procurou o réu porque foi informado de que ele
conseguiria indenizações de seguro DPVAT e que recebeu os
valores sem ter realizado qualquer sessão de atendimento com
o acusado, pagando a ele parte da indenização, de sorte que
não há que se falar em inexistência ou insuficiência do
material probatório para o fim de alicerçar a conclusão lançada
na r. sentença.
Verifica-se,
no
caso,
que
o
réu
agiu
com
dolo
preordenado, pois resultou comprovado nos autos pelo
depoimento da testemunha Anderson que houve o pagamento
da indenização sem a efetiva realização das sessões de
fonoaudiologia.

Assim, acertada a condenação, passo à análise das
penas.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 59
do Código Penal, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal,
em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, tendo em vista as
circunstâncias judiciais favoráveis.
Na segunda etapa, correta a exasperação de 1/6 em
razão da reincidência, bem caracterizada pela certidão de fl.
214, perfazendo 01 ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-
multa, de valor unitário mínimo.

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No mais, considerando favoráveis as circunstâncias
judiciais, uma vez que proporcionaram a fixação da pena-base
nos patamares mínimos; a reincidência; e o quantum da pena
imposta, à luz do enunciado da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça mantenho o regime semiaberto fixado na r.
sentença, suficiente à reprovação da conduta ilícita.
Por fim, deixo de substituir as penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos e de conceder a suspensão
condicional da execução da pena por expressa vedação legal
(artigo 44, inciso II, e artigo 77, inciso I, ambos do Código
Penal).
A
Vara
de
origem,
oportunamente,
adotará
as
providências necessárias ao cumprimento da pena.
Destarte, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos, mantida
integralmente a r. sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator