Tribunal: TJSP
Processo: 2245182-30.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Direito de Vizinhança
Órgão julgador: Alfredo Attié
Órgão colegiado: 27a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-17
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE CONSUMO, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E CUSTEIO DE PROVA PERICIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Decisão interlocutória que determina o custeio de prova pericial pela fornecedora. Recurso manejado pela ré fornecedora. Construção de empreendimento imobiliário pela ré que, segundo a autora, causou danos a seu imóvel, vizinho às obras. Acidente de consumo. Autora que é

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE CONSUMO, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E CUSTEIO DE PROVA PERICIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Decisão interlocutória que determina o custeio de prova pericial pela fornecedora. Recurso manejado pela ré fornecedora. Construção de empreendimento imobiliário pela ré que, segundo a autora, causou danos a seu imóvel, vizinho às obras. Acidente de consumo. Autora que é consumidora por equiparação, nos termos do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor. Hipótese de inversão ope legis do ônus da prova, que traduz regra de julgamento e não de instrução. O Código de Defesa do Consumidor traz dois regramentos diversos quanto à inversão do ônus da prova: a inversão ope legis para as hipóteses do art. 12, § 3o, art. 14, § 3o, e art. 38, e consequentemente como regra de julgamento, não demandando manifestação do juiz, e a inversão ope judicis e como regra de instrução, aplicável aos demais casos, nos termos do art. 6o, VIII, a ser analisada, preferencialmente, em decisão saneadora (art. 357, III, do CPC/2015). Doutrina. Precedentes do STJ. Custeio da prova pericial, contudo, que não deve recair sobre a ré. As regras do ônus da prova não se confundem com as regras do seu custeio, cabendo a antecipação da remuneração do perito àquele que requereu a produção da prova pericial, na forma do art. 95 do CPC/2015. No entanto, optando a ré por não antecipar os honorários periciais, caso a perícia não se realize, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da autora. Precedentes.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000347465
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2245182-30.2019.8.26.0000, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante CONTROEN
CONSTRUÇÕES E ENGENHARIA LTDA, é agravada HIROKO TANI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 27a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso, com observação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMPOS PETRONI
(Presidente sem voto), TAVARES DE ALMEIDA E DAISE FAJARDO NOGUEIRA
JACOT.
São Paulo, 17 de maio de 2020.
ALFREDO ATTIÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2245182-30.2019.8.26.0000 -Voto no 12.597
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COMARCA:
ARAÇATUBA
AGRAVANTE:
CONSTRUEN CONSTRUÇÕES E ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO:
HIROKO TANI
VOTO N.o 12.597
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DE CONSUMO,
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E CUSTEIO DE
PROVA
PERICIAL.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA.
Decisão
interlocutória que determina o custeio de prova pericial pela
fornecedora. Recurso manejado pela ré fornecedora. Construção
de empreendimento imobiliário pela ré que, segundo a autora,
causou danos a seu imóvel, vizinho às obras. Acidente de
consumo. Autora que é consumidora por equiparação, nos termos
do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor. Hipótese de
inversão ope legis do ônus da prova, que traduz regra de
julgamento e não de instrução. O Código de Defesa do
Consumidor traz dois regramentos diversos quanto à inversão do
ônus da prova: a inversão ope legis para as hipóteses do art. 12, §
3o, art. 14, § 3o, e art. 38, e consequentemente como regra de
julgamento, não demandando manifestação do juiz, e a inversão
ope judicis e como regra de instrução, aplicável aos demais casos,
nos termos do art. 6o, VIII, a ser analisada, preferencialmente, em
decisão saneadora (art. 357, III, do CPC/2015). Doutrina.
Precedentes do STJ. Custeio da prova pericial, contudo, que não
deve recair sobre a ré. As regras do ônus da prova não se
confundem com as regras do seu custeio, cabendo a antecipação da
remuneração do perito àquele que requereu a produção da prova
pericial, na forma do art. 95 do CPC/2015. No entanto, optando a
ré por não antecipar os honorários periciais, caso a perícia não se
realize, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da autora.
Precedentes.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO,
COM
OBSERVAÇÃO.
Vistos.
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de
efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida nos autos de ação indenizatória,
envolvendo direito do consumidor, construção de edifício e direito de vizinhança, em fase
de saneamento, que deferiu a inversão do ônus da prova.

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Alega a agravante, em síntese, que o encargo suportado com a
decisão de inversão é demasiadamente difícil ou impossível. Invoca o conteúdo do art.
373, § 2o do CPC/2015. Argumenta não ser hipótese de aplicação do Código de Defesa
do Consumidor. Acusa a agravada, ainda, de ter alterado o local em que houve o dano a
seu imóvel, de forma dolosa, e com o objetivo de valer-se das normas consumeristas
para ganho ilícito, tendo plena consciência da ausência de responsabilidade civil da
agravante. Nessa toada, sustenta que “a Agravada destruiu a maior parte dos reparos
feitos no imóvel e fez outros que não havia qualquer conexão com supostos danos
causados pela construção do Ed. Colorado e consequente responsabilidade da
Agravante, excluindo qualquer possibilidade de se realizar a prova sobre o imóvel
periciando.”. Acena para a ausência de verossimilhança nas alegações da agravada.
Pretende, assim, o afastamento da inversão. Insurge-se, ainda, contra a imposição de
pagamento dos honorários periciais, até porque, conforme o art. 95 do CPC/2015, o ônus
do pagamento dessa despesa processual deve recair à parte que requereu a prova.
Recurso tempestivo, devidamente preparado e cabível, nos
termos do art. 1.015, XI, do CPC/2015.
Efeito suspensivo deferido a fls. 384.
Contraminuta a fls. 388/399.
É O RELATÓRIO.
O recurso comporta parcial provimento.
Cuida-se, na origem, de ação indenizatória, envolvendo direito do
consumidor, construção de edifício e direito de vizinhança, em fase de saneamento.
Alega a autora, agravada, na inicial, que, em decorrência da
construção de um empreendimento imobiliário vizinho, sofreu diversos danos materiais
em sua residência, tendo, por diversas vezes, alertado a ré e agravante quanto aos
problemas vivenciados. Descreve, em detalhes, os diversos contatos com a ré ao longo
dos anos. Pede a condenação da ré em danos materiais e morais.

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Contestação da ré a fls. 242/265.
Decisão saneadora a fls. 407/408, que entendeu tratar-se a
autora de consumidora por equiparação, determinando-se o pagamento da perícia pela
ré.
O Código de Defesa do Consumidor traz dois regramentos
diversos quanto à inversão do ônus da prova. Se, por um lado, prevê a inversão ope
legis para as hipóteses do art. 12, § 3o, art. 14, § 3o, e art. 38, e consequentemente como
regra de julgamento, por outro lado determina que, nos demais casos, a inversão será
ope judicis e como regra de instrução, nos termos do art. 6o, VIII, a ser enfrentada,
preferencialmente, em decisão saneadora (art. 357, III, do CPC/2015).
Sobre o tema, referendando a conclusão adotada, assim pontua a
obra de Flávio Tartuce e Daniel Assumpção (Manual de Direito do Consumidor: direito
material e processual. Rio de Janeiro, Forense, 2012), com suporte também da obra do
Min. Herman Benjamin:
“
Os exemplos dessa espécie de inversão do ônus probatório são
encontrados no Código de Defesa do Consumidor em três passagens do
diploma legal.
A primeira previsão cuida do ônus do fornecedor de provar que
não colocou o produto no mercado, que ele não é defeituoso ou que
houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos danos
gerados (art. 12, § 3o, do CDC) (...).
A segunda previsão cuida do ônus do fornecedor de provar que o
serviço não é defeituoso ou que há culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro nos danos gerados (art. 14, § 3o, do CDC) (...).
Essas duas hipóteses de inversão legal do ônus da prova nem
sempre são bem compreendidas pela doutrina que as enfrenta, que
insiste em associar os arts. 12, § 3 e 14, § 3o, ao art. 6o, VIII, todos do
CDC (...)
Por fim, a terceira previsão consumerista que versa sobre inversão
legal do ônus da prova cuida da inversão do ônus do fornecedor provar a
veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária que
patrocina (art. 38 do CDC). Conforme ensina a melhor doutrina, “a
inversão aqui prevista, ao contrário daquela fixada no art. 6o, VIII, não
está na esfera de discricionariedade do juiz. É obrigatória”. E além de
obrigatória, por ser ope legis, independe “de qualquer ato do juiz. Logo,
não lhe cabe sobre ele se manifestar, seja no saneador ou no momento
posterior”.”

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Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a
qual diferencia os casos de inversão ope legis e ope judicis do ônus da prova nas
relações de consumo:
DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. FATO DO
PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO ACIONAMENTO DO
AIR BAG. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO DO
PRODUTO. INVERSÃO OPE LEGIS. PROVA PERICIAL EVASIVA.
INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR.
1. A Resolução n. 311, de 3 de abril de 2009, do Conselho Nacional de
Trânsito - Contran, dispõe que o air bag é "equipamento suplementar de
retenção que objetiva amenizar o contato de uma ou mais partes do
corpo do ocupante com o interior do veículo, composto por um conjunto
de sensores colocados em lugares estratégicos da estrutura do veículo,
central de controle eletrônica, dispositivo gerador de gás propulsor para
inflar a bolsa de tecido resistente" (art. 2°).
2. A responsabilidade objetiva do fornecedor surge da violação de seu
dever de não inserção de produto defeituoso no mercado de consumo,
haja vista que, existindo alguma falha quanto à segurança ou à
adequação do produto em relação aos fins a que se destina, haverá
responsabilização pelos danos que o produto vier a causar.
3. Na hipótese, o Tribunal a quo, com relação ao ônus da prova, inferiu
que caberia à autora provar que o defeito do produto existiu, isto é, que
seria dever da consumidora demonstrar a falha no referido sistema de
segurança.
4. Ocorre que diferentemente do comando contido no art. 6o, inciso VIII
do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova "a critério do juiz",
quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3o do art.
12
do
mesmo
Código
estabelece
-
de
forma
objetiva
e
independentemente da manifestação do magistrado - a distribuição da
carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será
responsabilizado se provar: I - que não colocou o produto no mercado; II
- que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III-
a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já
clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art.
6o, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts.12, § 3o, e art. 14, § 3o,
do CDC). Precedentes.
5. No presente caso, o "veículo Fiat Tempra atingiu a parte frontal
esquerda (frontal oblíqua), que se deslocou para trás (da esquerda para
direita, para o banco do carona)", ficando muito avariado; ou seja, ao que
parece, foram preenchidos os dois estágios do choque exigidos para a
detecção do air bag, mas que, por um defeito no produto, não acionou o
sistema, causando danos à consumidora. Em sendo assim, a conclusão
evasiva do expert deve ser interpretada em favor do consumidor
vulnerável e hipossuficiente.
6. Destarte, enfrentando a celeuma pelo ângulo das regras sobre a
distribuição da carga probatória, levando-se em conta o fato de a causa
de pedir apontar para hipótese de responsabilidade objetiva do
fornecedor pelo fato do produto, não havendo este se desincumbido do
ônus que lhe cabia, inversão ope legis, é de se concluir pela procedência
do pedido autoral com o reconhecimento do defeito no produto.
7. Recurso especial provido.
(REsp 1306167/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 05/03/2014)

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AGRAVO
REGIMENTAL.
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. FORMA OBJETIVA.
FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO.
REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
RAZOABILIDADE.
1.- A Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do Resp
802.832/MG, Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 21/09.2011,
pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que em demanda
que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12
e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei.
2.- "Diferentemente do comando contido no art. 6o, inciso VIII, que prevê
a inversão do ônus da prova "a critério do juiz", quando for verossímil a
alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3o, do art.
12, preestabelece - de forma objetiva e independentemente da
manifestação do magistrado -, a distribuição da carga probatória em
desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: I -
que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o
produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na
jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. 6o, inciso VIII, do CDC) e
inversão ope legis (arts.
12, § 3o, e art. 14, § 3o, do CDC). Precedente da Segunda Seção." (REsp
1095271/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 05/03/2013).
3.- Em âmbito de recurso especial não há campo para se revisar
entendimento assentado em provas, conforme está sedimentado no
enunciado 7 da Súmula desta Corte.
4.- A intervenção do STJ, Corte de caráter nacional, destinada a firmar
interpretação geral do Direito Federal para todo o país e não para a
revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento
do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor
fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se
mostre teratológico, por irrisório ou abusivo.
5.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para o defeito
na prestação do serviço - não entregou a documentação regular do
veículo no momento da contratação -, foi fixado o valor de indenização de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de dano moral, consideradas as
forças econômicas do autor da lesão.
6.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 402.107/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013)
Desse modo, não cabe pronunciamento judicial sobre a inversão
do ônus da prova no presente momento processual.
Ainda, a autora, de fato, é consumidora por equiparação, nos
termos do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.
Isso porque, a princípio, é vítima de acidente de consumo, cuja
responsabilidade civil, ao que tudo indica, pode decorrer de conduta da ré. Esta, por sua
vez, no exercício de atividade empresarial na cadeia de consumo, teria atuado como

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fornecedora, nos termos do art. 3o da legislação de regência da matéria, a admitir a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
O consumidor, nessa toada, tem a obrigação de demonstrar a
existência do fato, do dano e do nexo de causalidade, cabendo ao fornecedor, se
relacionado o acidente à prestação de serviço, a demonstração da prova de inexistência
de defeito, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro e, caso relacionado a
fornecimento de produto, que também não o colocou no mercado.
A inversão, no caso, como já pontuado, é ope legis, de modo que,
ao contrário do que argumenta a agravante, sequer é passível de apreciação judicial, por
decorrer de acidente de consumo e por ser a autora consumidora por equiparação.
No tocante ao pagamento da perícia, contudo, com razão a
agravante.
Quanto ao custeio da prova pericial, prevê o art. 95 do CPC/2015:
Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que
houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver
requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício
ou requerida por ambas as partes.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência
pacífica no sentido de que "As regras do ônus da prova não se confundem com as regras
do seu custeio, cabendo a antecipação da remuneração do perito àquele que requereu a
produção da prova pericial, na forma do artigo 19 do CPC." (REsp 908.728/SP, Relator o
Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 26/4/2010).
Desse modo, o custeio dos honorários periciais incumbe a quem
requereu o meio de prova.
Entretanto, por se tratar de inversão ope legis do ônus da prova,
optando a ré e agravante por não antecipar os honorários periciais, e caso a perícia não
se realize, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da autora.

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Nesse sentido:
CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6o, VIII, DO
CDC. PROVA PERICIAL. RESPONSABILIDADE PELAS CUSTAS.
1. Conforme o art. 6o, VIII, do CDC, a inversão do ônus probante no
curso do processo é direito básico do consumidor para a facilitação da
defesa de seus direitos, cabendo ao magistrado verificar a existência de
uma
das
condições
ensejadoras
da
medida,
quais
sejam
a
verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte, segundo as
regras ordinárias de experiências.
2. No entanto, a inversão do mencionado ônus não implica
responsabilização da ré pelas custas da perícia solicitada; significa tão-
somente que já descabe à autora a produção dessa prova. Optando a ré
por
não
antecipar
os
honorários
periciais,
presumir-se-ão
verdadeiras as alegações da autora. Precedentes do STJ.
3. In casu, o juízo a quo determinou a inversão do ônus probante e a
antecipação dos honorários periciais pela ré em ação de obrigação de
fazer fundada em contrato de prestação de energia elétrica.
Alicerçou-se no fundamento de que compete à prestadora de serviços a
comprovação da regularidade da cobrança tida por excessiva pela
autora.
4. Ora, tendo sido invertido o ônus da prova, desaparece a
necessidade de o autor provar o que estiver no âmbito da inversão.
Logo, é supérfluo obrigar o réu a produzir prova cuja apresentação
seja de seu exclusivo interesse, pois a sua negativa ou omissão em
nada prejudicará o sujeito vulnerável, só o favorecerá em
conseqüência da própria inversão.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1098876/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 26/04/2011)
No tocante à acusação, pela agravante, da prática de ilícito
processual (atentado), cuida-se de matéria a ser analisada em primeiro grau de
jurisdição oportunamente, se devidamente provada, e com as implicações legais e
processuais ao acusador que, dolosamente, visa a tumultuar o feito com as referidas
acusações.
Desse modo, o recurso comporta parcial provimento, apenas para
afastar o custeio da prova pericial pela ré, com observação quanto à hipótese, dos autos,
de inversão ope legis do ônus da prova e da presunção de veracidade dos fatos
alegados na inicial, caso a prova pericial não seja realizada.

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, com
observação.
ALFREDO ATTIÉ
Relator