Tribunal: TJSP
Processo: 1021821-37.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ção na cláusula penal do contrato. Impossibilidade de fixação de taxa de fruição diante da ausência de prova de prejuízos que ultrapassaram a multa fixada em contrato, além da ausência de previsão contratual autorizando a suplementação. Contas de consumo que são de responsabilidade do comprador, porque se relacionam com a utilização efetiva do imóvel. Honorários sucumbenciais. Sentença que fixou a verba por equidade. Impossibilidade. Existência de condenação e de valor da causa que impõe a fixação por percentual. Inteligência do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil. Sentença reformada. Recursos parcialmente providos.
(TJSP; Apelação Cível 1021821-37.2018.8.26.0576; Relator (a): Rogério Murillo Pereira Cimino; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/12/2020; Data de Registro: 18/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda

Relator(a):

Rogério Murillo Pereira Cimino

Comarca:

São José do Rio Preto

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

18/12/2020

Data de publicação:

18/12/2020

Ementa:

APELAÇÃO. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção de parte do preço. Possibilidade. Súmula n. 1 deste E. Tribunal de Justiça. Sentença que fixou a retenção em 10% do montante pago. Previsão contratual que estabelece retenção de 30%, perda de sinal, além de outras despesas. Fixação em 25% que se compatibiliza com o percentual adotado pelo C. Superior

Ementa:

APELAÇÃO. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção de parte do preço. Possibilidade. Súmula n. 1 deste E. Tribunal de Justiça. Sentença que fixou a retenção em 10% do montante pago. Previsão contratual que estabelece retenção de 30%, perda de sinal, além de outras despesas. Fixação em 25% que se compatibiliza com o percentual adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por esta 9a Câmara de Direito Privado, assim como com o deliberado contratualmente. Base de cálculo para a retenção que é o dos valores efetivamente pagos e não o valor do contrato. Arras. Valor que, no caso concreto, integra o preço do bem e deve ser restituído. Fruição. Ausência de previsão do direito de suplementação na cláusula penal do contrato. Impossibilidade de fixação de taxa de fruição diante da ausência de prova de prejuízos que ultrapassaram a multa fixada em contrato, além da ausência de previsão contratual autorizando a suplementação. Contas de consumo que são de responsabilidade do comprador, porque se relacionam com a utilização efetiva do imóvel. Honorários sucumbenciais. Sentença que fixou a verba por equidade. Impossibilidade. Existência de condenação e de valor da causa que impõe a fixação por percentual. Inteligência do artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil. Sentença reformada. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0001047634
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1021821-37.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado AISLAN
WENDELL RODRIGUES, é apelado/apelante CCG
EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Apelação Cível no 1021821-37.2018.8.26.0576
Voto no 2156
Apelação Cível no 1021821-37.2018.8.26.0576
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São José do Rio Preto
Apelante/Apelado: Aislan Wendell Rodrigues
Apelado/Apelante: Ccg Empreendimentos Imobiliarios Ltda
Juiz: Paulo Sérgio Romero Vicente Rodrigues.
APELAÇÃO. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição
dos valores pagos com retenção de parte do preço.
Possibilidade. Súmula n. 1 deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença que fixou a retenção em 10% do montante pago.
Previsão contratual que estabelece retenção de 30%, perda de
sinal, além de outras despesas. Fixação em 25% que se
compatibiliza com o percentual adotado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça e por esta 9a Câmara de Direito Privado,
assim como com o deliberado contratualmente. Base de cálculo
para a retenção que é o dos valores efetivamente pagos e não o
valor do contrato. Arras. Valor que, no caso concreto, integra
o preço do bem e deve ser restituído. Fruição. Ausência de
previsão do direito de suplementação na cláusula penal do
contrato. Impossibilidade de fixação de taxa de fruição diante
da ausência de prova de prejuízos que ultrapassaram a multa
fixada em contrato, além da ausência de previsão contratual
autorizando a suplementação. Contas de consumo que são de
responsabilidade do comprador, porque se relacionam com a
utilização efetiva do imóvel. Honorários sucumbenciais.
Sentença que fixou a verba por equidade. Impossibilidade.
Existência de condenação e de valor da causa que impõe a
fixação por percentual. Inteligência do artigo 85, §2o, do
Código de Processo Civil. Sentença reformada. Recursos
parcialmente providos.
Trata-se de insurgência contra a r. sentença de fls. 113/117, cujo
relatório se adota, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de declarar
resilido o contrato de compra e venda havido entre as partes, bem como determinar que a
parte ré restitua à parte autora 90% dos montantes pagos, com correção do desembolso e
juros de mora do trânsito em julgado, autorizado o abatimento de taxa de fruição de 0,5%
por mês, desde a posse até a efetiva desocupação, retenção do IPTU e do sinal, assim como

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Apelação Cível no 1021821-37.2018.8.26.0576
os valores vencidos até a rescisão com os respectivos encargos moratórios. Em razão da
sucumbência parcial, custas e despesas na razão de 50% por cada parte, além de honorários
sucumbenciais fixados em R$ 500,00, em benefício do patrono da parte adversa.

Inconformadas, as partes apelaram.
A parte autora sustenta que inexiste previsão contratual para que seja
condenada ao pagamento de taxa de fruição de 0,5% por mês em que permaneceu na posse
do imóvel. Aduz que autorizar a cobrança implica em bis in idem, já que foi autorizada
retenção de 10% dos valores pagos. Sustenta, ainda, que não é devido o pagamento de
parcelas vencidas. Assevera que a retenção de arras implica em dupla punição pelo
desfazimento do negócio. Sustenta, ainda, que os honorários sucumbenciais deveriam ter
sido fixados por percentual, e não por equidade como fez o Juízo de primeiro grau, sendo
devida a majoração, ainda, com fundamento no artigo 85, §11o, do Código de Processo
Civil.
Adesivamente, a parte ré apelou. Sustenta que o C. Superior Tribunal
de Justiça autoriza a retenção de 20% a 40% dos montantes pagos, motivo pelo qual é
devida a majoração da retenção autorizada.
Recursos regularmente processado, isento de preparo o recurso da
parte autora (fls. 59) e com preparo o da parte ré (fls. 149/151) e com contrarrazões (fls.
152/180 e 183/195).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
Os recursos comportam parcial provimento.

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Trata-se de ação de resilição de compromisso de compra e venda, sob
o fundamento da parte autora de que não tem mais condições de cumprir com a obrigação
contratada, motivo pelo qual é devida a resilição do negócio com a restituição dos
montantes pagos, autorizada a retenção de 10% dos valores adimplidos.
A Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça estabelece que “o
Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do
contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o
valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Com a impossibilidade de continuidade do negócio e com o pedido de
resilição unilateral, é certo que as partes devem ser retornadas ao estado anterior ao da
contratação, assegurando-se a indenização a parte prejudicada que não deu causa ao
desfazimento.
O C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado no sentido
de que a retenção é lícita dentre de parâmetros entre 10 e 25%, devendo a quantia recair
sobre os montantes pagos e não sobre o valor do negócio:
“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que, em
caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do
promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e
25% dos valores pagos” (AgInt no AgRg no AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL No 816.434
DF, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 27 de setembro de 2016).
É, ainda, nesse sentido o posicionamento desta C. 9a Câmara de
Direito Privado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO CUMULADA

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COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a resilição,
com a restituição integral dos valores pagos, imputando culpa às rés pela
não obtenção no financiamento para a quitação do saldo devedor -
Descabimento, na medida em que as rés não têm qualquer ingerência sobre
as exigências do agente financeiro, responsável pela análise das condições
financeiras dos compromissários compradores - Desarrazoada a alegação
de que as rés garantiram que o crédito seria concedido aos autores -
Possibilidade de resilição do contrato com a restituição parcial dos valores
pagos pela compra e venda - Súmula 01-TJSP - Retenção em favor da ré
fixada em 20%, que se mostra razoável - Precedentes jurisprudenciais deste
e. TJSP e do c. STJ - Danos morais não configurados - Considerando que a
ré não praticou qualquer ato ilícito capaz de ensejar o dever de reparação,
descabe-se falar em indenização por danos morais - Sentença mantida -
Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO” (AP. n.
1009014-90.2019.8.26.0562, Rel. Angela Lopes, julgado em 10 de dezembro
de 2019).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a
desistência do negócio - Possibilidade de resilição do contrato com a
restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da
compromissária vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré que invoca a aplicação
de cláusula que, na prática, reduz a restituição à quantia irrisória, em
afronta ao art. 51, II e IV, do CDC - Retenção em favor da ré fixada em
10% sobre os valores pagos pelos autores, que se mostra razoável - Com a
resilição do contrato, não há que se falar em retenção das arras, uma vez
que a retenção de parte das parcelas pagas já se destina a recompor os
prejuízos suportados pela ré - Arras confirmatórias - Precedentes
jurisprudenciais - Indenização pelo tempo de fruição que não é devida no
caso em tela - Ausência de prova, pela ré, da posse definitiva do lote pelos
autores - Pedido da ré de aplicação imediata da Lei no 13.786/2018, que
disciplina a resolução dos contratos imobiliários - Impossibilidade -
Dispositivos legais que regem apenas atos praticados a partir de sua

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vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI da Constituição Federal e art. 6o,
§ 1o, da LINDB - Sentença reformada apenas para constar que os juros de
mora sobre os valores devidos pela ré aos autores incidem a partir do
trânsito em julgado - Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo
rito dos recursos repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”
(AP. n. 1050058-81.2018.8.26.0576, Rel. Angela Lopes, julgado em 19 de
dezembro de 2019).
“Apelação cível. Compra e venda de imóvel com cláusula de alienação
fiduciária. Consolidação da propriedade em favor da ré. Pedido de
devolução dos valores pagos. Alegação de dificuldades financeiras em
permanecer no negócio jurídico. Sentença de improcedência. Alienação
fiduciária. Existência de pacto acessório de alienação fiduciária em
garantia não impede o desfazimento do negócio jurídico. Confusão entre
credora fiduciária e alienante. Situação que evidencia o intuito de burlar o
direito dos adquirentes de desfazer o negócio jurídico. Impossibilidade.
Considerada natureza jurídica de compromisso de compra e venda do
imóvel. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 1, 2 e
3 desta Corte de Justiça. Devolução das parcelas pagas. Aplicação dos
princípios da equidade e da boa-fé que regem as relações de consumo, bem
como o do equilíbrio contratual. Interpretação dos artigos 51 e 53 do
Código de Defesa do Consumidor. Retenção de 10% dos valores pagos
adequados para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras
inerentes à contratação. Alteração da r. sentença para determinar que a ré
devolva aos autores 90% dos valores pagos Sucumbência invertida.
Resultado.
Recurso
provido
parcialmente”
(AP.
n.
1007775-16.2018.8.26.0100, Rel. Edson Luiz de Queiroz, julgado em 19 de
dezembro de 2019).
No caso dos autos, a cláusula 21a, do instrumento estabelece, em caso
de resilição do negócio, o perdimento das arras, retenção de 30% dos montantes pagos,
juros moratórios e multa moratória, contas de consumo e custos da resilição do negócio
(fls. 17).

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Vê-se, portanto, que a cláusula contratual impõe retenção além do
admitido pela jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara, de
modo que deve ser reduzida.
Entretanto, não há como ignorar a sua relação com o caso concreto, de
modo que fica autorizada a retenção, no caso concreto, de 25% dos valores efetivamente
pagos.
Quanto às arras, ou sinal, define Sílvio Rodrigues como sendo “a
importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da
conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar
obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar a cada um
dos contraentes o direito de arrependimento” (RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil:
contratos, p. 83).
Podem ser, as arras, portanto, confirmatórias ou penitenciais. As arras
penitenciais estão dispostas no artigo 420 do Código Civil, e se aplicam aos contratos que
consignem o direito de arrependimento, o que não é a hipótese dos autos.
Por exclusão lógica, as arras contratuais neste feito são as
confirmatórias, regidas pelo art. 417 do Código Civil, que assim dispõe: se, por ocasião da
conclusão do contrato, uma parte der à outra, à título de arras, dinheiro ou outro bem
móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação
devida, se do mesmo gênero da principal.
No caso, ainda, o montante foi adimplido a título de entrada do preço,
de modo que não há como afastar a sua restituição.
As contas de consumo, por se tratarem de despesas relacionadas à
fruição do bem, devem ser suportadas integralmente pela parte compradora.

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No mais, pela planilha apresentada às fls. 21/23, houve o regular
pagamento do contrato até março de 2018, existindo prova de que, já em maio, a parte
autora já havia exposto a sua vontade em resilir o contrato, como faz prova o cálculo de fl.
20.
Desta forma, deve ser contabilizada no preço, para fins de abatimento
do montante a ser restituído, a parcela vencida em abril, que deve ser cobrada com os
encargos moratórios do contrato e, após, restituída com o abatimento do quanto aqui
autorizado.
O artigo 416, § único estabelece que “ainda que o prejuízo exceda ao
previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não
foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo
ao credor provar o prejuízo excedente”.
No caso, é certo que houve ocupação do bem e que a jurisprudência
admite a cobrança da taxa de fruição no caso de previsão contratual.
Contudo, à míngua de previsão contratual pela possibilidade de
indenização suplementar, além da falta de prova no sentido de que a cláusula penal pré-
fixada é insuficiente para cobrir os custos do desfazimento do negócio e da
indisponibilidade do bem pela vendedora ao longo do período de ocupação, fixa afastada a
cobrança no caso em comento.
Por fim, merece reparo a fixação de honorários realizados pela r.
sentença.
Mesmo com o parcial provimento dos recurso, o resultado da demanda
se manteve incólume, de modo que ambas as partes foram derrotadas reciprocamente na
lide.

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Os honorários, entretanto, devem ser fixados com base na condenação
ou, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, com base no valor da causa.
Assim, os honorários devidos pela parte ré ao patrono da parte autora
devem ser fixados em 15% sobre o valor a ser restituído.
Os honorários devidos pela parte autora em benefício do patrono da
parte ré, deve ser cálculo com base na diferença entre o valor da causa atualizado (R$
23.139,71 fl. 7) e o valor da condenação, no mesmo percentual.
Ambos os percentuais já foram fixados observado a majoração que
determina o artigo 85, §11o, do Código de Processo Civil.
Assim, fica reformada a r. sentença, nos termos acima.
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, dá-se parcial provimento aos recursos.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator