Tribunal: TJSP
Processo: 0040071-25.2016.8.26.0506
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Receptação
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação aplicação indevida da causa de aumento de 2/3 prevista no artigo 157, § 2o-A, levando-se em consideração que o delito foi cometido antes da vigência da Lei 13.654/18 - Retificação que se impõe quanto a isto - Modificação do Acórdão - Embargos acolhidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000998483
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0040071-25.2016.8.26.0506/50000, da Comarca de Ribeirão Preto, em
que é embargante LUCAS BARBOSA DA CUNHA, é embargado COLENDA 9a
CÂMARA DO 5o GRUPO DA SEÇÃO CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram os embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Criminal no 0040071-25.2016.8.26.0506/50000 -Voto no 3436
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VOTO no 3436
E.D. no 0040071-25.2016.8.26.0228/50000
EMBARGANTES: Lucas Barbosa da Cunha
EMBARGADA: 9a Câmara de Direito Criminal
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegação aplicação
indevida da causa de aumento de 2/3 prevista no artigo 157,
§ 2o-A, levando-se em consideração que o delito foi
cometido antes da vigência da Lei 13.654/18 - Retificação
que se impõe quanto a isto - Modificação do Acórdão -
Embargos acolhidos.
Vistos.
Trata-se de embargos de declaração (fls. 01/05)
interpostos por Lucas Barbosa da Cunha, em face do Acórdão de fls.
478/499, que DEU PROVIMENTO ao apelo Ministerial e NEGOU
PROVIMENTO ao apelo defensivo, e CONDENOU o embargante
incurso no artigo 157, § 2o, inciso II, e §2o-A do Código Penal,
condenando-o à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze)
dias de reclusão, bem como ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-
multa no valor unitário mínimo, em regime inicial fechado.
Alega, o embargante a existência de omissão no
V. Acórdão embargado, no que diz respeito à incidência da causa de
aumento de 2/3 (dois terços) prevista no § 2o-A do art. 157 do Código
Penal, incluído pela Lei no 13.654/18, publicada em 24 de abril de 2018.

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Aduz que o fato atribuído ao EMBARGANTE
ocorreu em 24 de outubro de 2016, ou seja, um ano e seis meses antes
da entrada em vigor do § 2-A do art. 157 do Código Penal, de modo que
o aumento implementado na terceira fase dosimetria, com base em lei
posterior ao fato, viola o disposto no art. 5o, inciso XL, da Constituição
Federal, no art. 1o do Código Penal, bem como no art. 9o da Convenção
Americana de Direitos Humanos.
Requer, assim, o acolhimento e provimento dos
presentes embargos, a fim de que seja sanada a apontada omissão.
É o relatório.
Impõe-se, in casu, o acolhimento dos presentes
embargos, para retificação do aresto atacado, a fim de esclarecer os
pontos mencionados acima.
Com efeito, em relação ao pleito, assiste razão a
defesa, pois o delito foi cometido antes da vigência da Lei 13.654/18
devendo ser aplicada da norma anterior.
Antes da vigência da Lei 13.654/18, para o
delito de roubo, constava a seguinte causa de aumento de um terço até
metade, no inciso I do parágrafo segundo: se a violência ou ameaça é
exercida com emprego de arma.
Com a vigência da Lei no 13.654/18, revogou-
se esta causa de aumento e se incluiu a causa de aumento de dois terços
para a utilização de arma de fogo, no parágrafo 2o-A, inciso I. Com esta

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alteração, o emprego da arma de fogo passou a ser punida mais
severamente. Ademais, o inciso II deste parágrafo também previu a
causa de aumento, quando da utilização de explosivo ou artefato análogo
que cause perigo comum.
Verifica-se que o delito foi cometido em
24/10/2016, a sentença ocorreu em 14/12/2018, e o Acordão foi julgado
em 10/07/2020, ambos já na vigência da nova norma.
Assim, deve ser aplicado in casu a causa de
aumento de pena referente ao artigo 157, § 2o, incisos I e II do Código
Penal, modificando-se os critérios mencionados as fls. 498 relativos a
terceira fase da dosimetria para que fique constando que diante da
incidência das causas de aumento de pena relativas ao concurso de
agentes e ao emprego de arma de fogo, a pena deverá ser exasperada em
3/8 (três oitavos).
De fato, consoante jurisprudência assente nesta
Corte:
“o índice de aumento, respeitado o intervalo de 1/3 (um
terço) à 1/2 (metade), deve levar em consideração o número
das qualificadoras, além das peculiaridades do caso concreto
que possam demonstrar maior gravidade da conduta
praticada. Deve-se aplicar a fração de 1/3 (um terço) quando
houver apenas 01 (uma) qualificadora; 3/8 (três oitavos)
quando forem 02 (duas); 5/12 (cinco doze avos) se 03 (três);
11/24 (onze vinte e quatro avos) se 04 (quatro) e o máximo,
de 1⁄2 (metade), fica reservado aos casos em que todas as 05
(cinco) qualificadoras estiverem presentes” (Apelação no
0032316-96.2012.8.26.0050,
Rel.
Des.
J.
Martins,
j.
20/06/2013).

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“(...) Nesta Câmara, adota-se a seguinte escala de
aumento:
Número de qualificadoras
Coeficiente de aumento
01 (uma)
1/3 (8/24)
02 (duas)
3/8 (9/24)
03 (três)
5/12 (10/24)
04 (quatro)
11/24
05 (cinco)
1⁄2 (12/24)
Na espécie, afigura-se mais apropriada a elevação de 3/8
(três oitavos. Portanto, as penas cristalizam em 05 (cinco)
anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa."
(Apelação no 1.111.359/5, 7a Câmara do TACRIM-SP - Rel.
Correa de Moraes, destaquei).
No mesmo sentido, já decidiu o Egrégio
Supremo Tribunal Federal:
"No que diz respeito ao concurso de causas de aumento de
pena, variando a fixação deste de 1/3 a metade, e havendo
duas causas concorrentes, há, sem dúvida, maior grau de
reprovabilidade da conduta do agente, razão por que é mais
correta a corrente doutrinária que sustenta que, nesse caso,
ambas devem ser consideradas para a fixação do aumento
além do limite mínimo.” (Habeas Corpus no 70.900-1 - SP,
rel. Min. Moreira Alves, destaquei).
“O aumento acima de 1/3 sobre a pena-base em virtude da
concorrência de duas qualificadoras (concurso de duas ou
mais pessoas e uso de arma de fogo) não se revela
injustificado, conforme precedente de ambas as Turmas
desta Corte.” (STF, HC no 76. 405-1-SP, 1a Turma, Rel. Min.

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Moreira Alves).
Assim, remanesce em definitivo a pena de 06
(seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, bem como ao pagamento
de 15 (quinze) dias-multa.
Deveras, constou no V. Acórdão o equívoco,
todavia, após estudar novamente os autos, foi verificado a existência da
referida omissão, ficando claro que efetivamente quanto ao apelante não
incide a causa de aumento referente ao artigo 157,§ 2o-A do Código
Penal e sim a que se refere ao artigo 157,§ 2o inciso I., mantendo-se o
regime imposto pelo motivos ali elencados.
Destarte, os pontos que ensejaram o presente
recurso, ficaram esclarecidos, conforme se desprende das análises acima,
para que seja o embargante declarado como incurso no artigo 157,§ 2o
incisos I e II do Código Penal, a pena de 06 anos e 05 meses de
reclusão e ao pagamento de 15 dias-multa, ficando mantido o regime
fechado imposto, não pairando assim, mais dúvidas.
Deste modo, aclarada a situação, merece
modificação o acórdão embargado, sendo que o restante é matéria de
reanálise de prova, o que é defeso nesta fase processual.
Consigne-se, por derradeiro, que é pacífico o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos legais bastando que a questão posta tenha sido
decidida” (ED em RMS no 18205-SP, rel. Min. Felix Fischer, j.
18.04.2006).

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Diante do exposto, pelo meu voto acolho os
presentes embargos de declaração, para modificar o v. Acórdão de fls.
478/499 para que fique constando no dispositivo que para a causa de
aumento aplicada anteriormente, exasperar a pena aplicada na terceira
fase, diante do concurso de agentes e utilização de arma de fogo, em 3/8
(três oitavos. Assim, declaro a fim de constar: “CONDENAR o
embargante como incurso no artigo 157,§ 2o, incisos I e II do Código
Penal, a pena 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, bem
como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, em regime fechado,
mantido no mais, esclarecendo e aclarando a contradição alegada, com
modificação do resultado do julgado.
FÁTIMA GOMES
RELATORA