Tribunal: TJSP
Processo: 1501237-91.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Latrocínio
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO TENTADO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE ROUBO TENTADO – PARCIAL ACOLHIMENTO - Tendo o réu e os comparsas dele anunciado a assalto e, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e simulacro do mesmo objeto, subtraído os bens da vítima, caracterizado está o crime de roubo. Disparos de arma de fogo que não foram efetuados

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO TENTADO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE ROUBO TENTADO – PARCIAL ACOLHIMENTO - Tendo o réu e os comparsas dele anunciado a assalto e, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e simulacro do mesmo objeto, subtraído os bens da vítima, caracterizado está o crime de roubo. Disparos de arma de fogo que não foram efetuados no mesmo contexto fático da subtração. Por outro lado, tendo havido o emprego de grave ameaça, a efetiva subtração e a posse da "res", fora da esfera de disponibilidade da vítima, incabível o reconhecimento da forma tentada. Recurso parcialmente provido, para, por emendatio libelli, desclassificar a conduta imputada para aquela prevista no artigo no artigo 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal, e para reconhecer a circunstância atenuante da confissão espontânea, sem repercussão, todavia, na pena final aplicada, ante a impossibilidade da "reformatio in pejus".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000719980
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501237-
91.2018.8.26.0542, da Comarca de Itapevi, em que é apelante RENAN GIOVANI
SILVA CASTRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso interposto por Renan Giovani Silva Castro, para
desclassificar a conduta imputada para aquela prevista no artigo no artigo 157, §
2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal, nos termos
do artigo 383 do Código de Processo Penal, e para reconhecer a circunstância
atenuante da confissão espontânea, sem repercussão, todavia, na pena final
aplicada, ante a impossibilidade da “reformatio in pejus”. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de setembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501237-91.2018.8.26.0542 -Voto no 14075
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Apelação Criminal no 1501237-91.2018.8.26.0542
Comarca de Itapevi Vara Criminal
Apelante: Renan Giovani Silva Castro
Apelado: Ministério Público
Voto no 14075
APELAÇÃO CRIMINAL
LATROCÍNIO TENTADO

PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
PARA O CRIME DE ROUBO TENTADO
PARCIAL
ACOLHIMENTO - Tendo o réu e os comparsas dele
anunciado a assalto e, mediante grave ameaça exercida com
emprego de arma de fogo e simulacro do mesmo objeto,
subtraído os bens da vítima, caracterizado está o crime de
roubo. Disparos de arma de fogo que não foram efetuados no
mesmo contexto fático da subtração. Por outro lado, tendo
havido o emprego de grave ameaça, a efetiva subtração e a
posse da “res”, fora da esfera de disponibilidade da vítima,
incabível o reconhecimento da forma tentada. Recurso
parcialmente
provido,
para,
por
emendatio
libelli,
desclassificar a conduta imputada para aquela prevista no
artigo no artigo 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, c.c. o
artigo 29, ambos do Código Penal, e para reconhecer a
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea,
sem
repercussão, todavia, na pena final aplicada, ante a
impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Vistos.

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Renan Giovani Silva Castro interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 05.11.2018, proferida pela MMa Juíza
de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itapevi, que o condenou à pena
de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 03 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso
no artigo 157, § 3o, segunda parte, c.c. o artigo 14, inciso II, e c.c. o artigo
29, todos do Código Penal (fls. 197/208).
Em
suas
razões,
a
Defesa
pleiteou
a
desclassificação da conduta de latrocínio tentado para a de roubo tentado.
Subsidiariamente, pugnou pelo reconhecimento da circunstância atenuante
da confissão espontânea (fls. 246/249).
Já o Ministério Público, em suas contrarrazões,
reiterou os memoriais e requereu o não provimento do recurso (fls.
253/256).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou,
também, pelo não provimento do apelo (fls. 292/299).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado por incurso no
artigo 157, §3o, c.c. o artigo 14, inciso II, e c.c. o artigo 29, e no artigo 329,
§2o, c.c. o artigo 29, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, porque,
no dia 19.12.2018, por volta das 22h15, na Avenida Corredor Oeste, no
500, Jardim Bela Vista, na cidade e Comarca de Itapevi, agindo em

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concurso e com unidade de desígnios com outros dois indivíduos
identificados apenas pelos prenomes “Charles” e “Léo”, subtraiu, para eles,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo contra
Fábio Veloso de Morais e disparos de arma de fogo contra os policiais
militares Marcos Paulo Petrucci e Márcio Guerato de Araújo, o veículo
Fiat/Uno Vivace 1.0, placa FGI-1640, e um aparelho celular, marca
Motorola, modelo Moto G, pertencentes a Fábio, somente não resultando
em morte por circunstâncias alheias à vontade do agente; e porque, nas
mesmas circunstâncias de tempo e local, agindo em concurso e com
unidade de desígnios com os mesmos indivíduos, opôs-se à execução de
ato legal, mediante violência dirigida contra os policiais militares Marcos
Paulo Petrucci e Márcio Guerato de Araújo, funcionários públicos
competentes para executá-la.
Após regular instrução, sobreveio a sentença que
o condenou como incurso no artigo 157, § 3o, segunda parte, c.c. o artigo
14, inciso II, e c.c. o artigo 29, todos do Código Penal; e o absolveu do
crime previsto no artigo 329, §2o, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Em que pesem as alegações da Defesa, o recurso
pode ser apenas parcialmente provido, para desclassificar a conduta de
latrocínio tentado para a prevista no artigo 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A,
inciso I, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal, e para reconhecer a
circunstância atenuante da confissão espontânea.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
de roubo em face do boletim de ocorrência (fls. 12/15), do auto de exibição

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e apreensão (fls. 16/17), do auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 18),
do laudo pericial do objeto (fls. 71/72), do laudo de exame residuográfico
(fls. 102/104), bem como da prova oral.
Da mesma forma, comprovada ficou a autoria.
Interrogado na Delegacia, o réu confessou a
prática do roubo, alegando, em síntese, que, juntamente com mais dois
indivíduos chamados “Charles” e “Leo”, realmente abordou a vítima e
anunciou o roubo. Afirmou, no entanto, que não portava nenhuma arma;
apenas Charles portava uma arma de brinquedo. Sustentou que assumiu a
condução do veículo do ofendido, porém eles foram perseguidos por uma
viatura e acabou batendo o automóvel. Segundo o acusado, ele colocou as
duas mãos para fora do carro para mostrar que estava desarmado, mas foi
atingido pelos disparos realizados pelos policiais. Acrescentou que
ninguém atirou contra os policiais (fls. 10).
Já em Juízo, o réu inovou, afirmando que, agindo
em concurso com Charles e Leo, realmente anunciou o assalto, utilizando-
se, para tal, de um simulacro de arma de fogo. Segundo o acusado, Charles
ou Leo estavam armados. Sustentou que estava com uma dívida de drogas
e lhe foi determinado que arrumasse um veículo como parte do pagamento
da dívida; para evitar que fugisse, foi orientado a ir na companhia de
Charles e Leo. Alegou que, após anunciar o roubo, assumiu a condução do
automóvel, mas logo após já visualizou os policiais. Disse que pensou em
se entregar, porém os corréus não permitiram e acabou batendo o carro.
Acrescentou que somente os policiais atiraram e que ele foi atingido no
braço (fls. 146 gravação audiovisual).

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A confissão do réu com relação ao crime de
roubo foi corroborada pelos demais elementos de provas trazidos aos
autos.
Em depoimento bastante seguro, a vítima Fabio
Veloso de Morais esclareceu que estava parado com seu veículo no
semáforo, quando foi abordado pelo acusado e outros dois indivíduos,
tendo eles, mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de
fogo, anunciado o assalto. Segundo Fabio, diante disso, ele desceu do carro
e, logo na sequência, avisou uma viatura que estava passando. Sustentou
que os policiais foram atrás dos indivíduos que estavam com seu veículo e
que, a aproximadamente 01 ou 02 quilômetros do local, os agentes bateram
o carro. Relatou que escutou uns disparos e que a vizinhança lhe disse que
viu três sujeitos descendo do carro e disparando contra os policiais, tendo
eles revidado. Salientou que o acusado foi detido e o reconheceu como
sendo o indivíduo que o rendeu. Acrescentou que gastou R$ 800,00 para
arrumar o veículo e mais R$ 500,00 para arrumar seu celular que eles
tinham subtraído e quebraram. Esclareceu ainda que dois dos agentes
estavam armados. Cabe ressaltar que o ofendido reconheceu o réu, na
Delegacia e em Juízo, com absoluta certeza (fls. 20 e 142 gravação
audiovisual).
Consigne-se, a respeito, que a palavra da vítima,
em crimes patrimoniais, normalmente praticados na clandestinidade, é de
extrema valia, especialmente quando descreve com firmeza o modus
operandi e reconhece, do mesmo modo, a pessoa que praticou o delito,
uma vez que seu único interesse é identificar o verdadeiro culpado.

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"Em delitos de roubo, rotineiramente praticados às
escondidas, presentes, apenas, os agentes ativo e passivo da infração, o entendimento
que segue prevalecendo, sem qualquer razão para retificação, é no sentido de que a
palavra da vítima é de fundamental importância para elucidação da autoria. E, na
medida em que ela seja coerente, segura e não desmentida, o que cumpre é aceitá-la"
(TACrim/SP, Rel. Juiz Luiz Ambra, RT 732/633, "apud" Código Penal e
sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco e outros, Ed.
Revista dos Tribunais, 6a ed., 1997, p. 2568).
“A palavra da vítima de crime de roubo é, talvez, a mais
valiosa peça de convicção judicial. Esteve em contato frontal com o agente e, ao se
dispor a reconhecê-lo, ostenta condição qualificada a contribuir com o juízo na
realização do justo concreto” (TACRIM/SP Rel. RENATO NALINI - Ap. n. 1.048.309);
“em tema de roubo, a identificação dos agentes pela vítima é prova irretorquível, máxime
quando a mesma sofre o traumatismo da ameaça, permanecendo a disposição daqueles,
ajoelhada e sob a mira de revólver, durante longo período” (TACRIM/SP Rel. RENATO
NALINI - Ap. 918.175).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pela vítima, na Delegacia e em Juízo, são, em essência, coerentes
e harmônicos. Ademais, no caso em questão, não se vislumbra qualquer
motivo para que ela procurasse imputar falsamente ao réu um delito que
ele não cometeu.
Como se não bastasse, corroborando as palavras
da vítima, Marcio Guerato de Araújo, policial militar, esclareceu que,
depois de avistar o veículo parado no semáforo com três indivíduos
próximos dele e a vítima abrir a porta e sair, obteve a confirmação, da
vítima, de que havia tido o veículo e o celular subtraídos por agentes que
estavam armados. Relatou que, posteriormente, o automóvel bateu e o

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acusado e os outros dois indivíduos desceram. Asseverou que um dos
corréus efetuou disparos de arma de fogo contra a guarnição, tendo ele
revidado. Acrescentou que, informalmente, o réu confessou a prática do
roubo e a vítima o reconheceu na ocasião (fls. 183 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento de Marcos
Paulo Petrucci, também policial militar, o qual narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, que
visualizou a vítima descendo do veículo; que houve uma breve perseguição
até os agentes colidirem o automóvel roubado; que o acusado e outros dois
agentes saíram correndo; que um deles realizou disparos contra os
policiais; que o réu foi detido e os outros fugiram; e que, informalmente, o
acusado confessou a prática do roubo. Acrescentou que em poder do réu
foi apreendido um simulacro de arma de fogo (fls. 144 gravação
audiovisual).
Reforçando a versão acusatória, a testemunha
Adivaldo Aparecido Bandeira, policial militar, esclareceu que, cientificado
de que um veículo havia sido roubado e estava em fuga, dirigiu-se ao local
para auxiliar os colegas; ao chegar, visualizou que um indivíduo já estava
rendido. Segundo Adivaldo, ele teve informações de que os outros dois
agentes haviam se evadido e efetuado disparos contra a equipe policial.
Sustentou que a vítima lhe contou que havia sido abordada por três
indivíduos no semáforo, dois deles armados, e que, no instante em que eles
subtraíram seu veículo, passou a viatura, a qual iniciou a perseguição.
Salientou que, na ocasião, o ofendido reconheceu o acusado. Asseverou
que, no local, foi encontrado apenas um simulacro de arma de fogo.

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Acrescentou que o réu confessou o roubo, mas disse que os disparos foram
efetuados pelos comparsas (fls. 143 gravação audiovisual).
Importante ressaltar, nesse passo, no tocante à
idoneidade dos depoimentos dos policiais militares, que na condição de
servidores público, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com
a observância aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança,
como de resto qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário,
inexistente nos autos.
Nesse sentido: “PROVA - testemunha Policial Militar
Validade - Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento de Policial
Militar, por suspeito ou impedido de depor, só porque ostenta essa qualidade, uma vez
que, seria incurial, um verdadeiro contrassenso, o Estado credenciar alguém como seu
agente e, ao depois, quando este prestasse conta de suas diligências, fosse taxado de
suspeito - Recurso improvido.” (Apelação Criminal n. 1 103.338-3/6 - São Paulo 9a
Câmara Criminal - Relator. Ubiratan de Arruda - 30. 1.2008-V. U).
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Consigne-se, a propósito, não existir qualquer

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evidência de que os policiais estivessem perseguindo o acusado ou
tivessem motivo para incriminá-lo falsamente.
Verifica-se, portanto, que o réu, agindo em
concurso com outros dois indivíduos identificados apenas pelo prenome
“Charles” e “Leo”, abordou a vítima e, mediante grave ameaça exercida
com emprego de arma de fogo e com um simulacro do mesmo objeto,
subtraiu o veículo e o aparelho celular dela. Após, empreendeu fuga e
passou a ser perseguido pelos policiais, sendo que, ao desembarcar do
automóvel em razão de ter o colidido no muro, um dos agentes efetuou
disparos de arma de fogo contra os policiais, que revidaram os tiros para se
defender.
Nesse contexto, irrelevante que os policiais não
tenham sido precisos ao indicar quem efetivamente realizou os disparos de
arma de fogo em suas direções, pois é evidente que os três agentes agiram
em concurso e com unidade de desígnios e que a não identificação do
responsável pelos disparos não prejudica a certeza a respeito da autoria do
delito em questão.
E, assim sendo, quanto à classificação do delito,
entendo que é caso de aplicar a regra do artigo 383 do Código de Processo
Penal, que dispõe: “O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que
constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena
mais grave.”, porquanto, in casu, entendo que efetivamente não restou
caracterizado o delito de latrocínio, mas sim o delito de roubo, seguido do
delito de resistência.
Com efeito, conforme já exposto, no caso dos

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autos, o acusado, agindo em concurso e com unidade de desígnios com
seus comparsas, anunciou o assalto e, mediante grave ameaça exercida
com arma de fogo e com simulação do mesmo objeto, subtraiu o veículo e
o aparelho celular da vítima, consumando, neste momento, o delito de
roubo qualificado; na sequência, desobedeceu a ordem de parada dos
policiais, empreendeu fuga e só parou quando colidiu o automóvel contra
um muro, ocasião em que, ainda em concurso com seus comparsas, opôs-
se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça aos funcionários
competentes para executá-lo.
Consigne-se que, no momento da troca de tiros,
em local já diverso do lugar da subtração, o ofendido Flávio sequer estava
presente, tendo este apenas escutado os disparos e, somente depois, tomado
conhecimento do ocorrido. Assim sendo, a despeito do entendimento da d.
magistrada, entendo que, in casu, os disparos contra a guarnição não foram
efetuados no mesmo contexto fático da subtração.
Portanto, na espécie, é cabível nova definição
jurídica do crime, uma vez que o réu se defende dos fatos descritos na
denúncia, e não da capitulação jurídica atribuída à conduta.
A esse respeito, ensina Júlio Fabbrini Mirabete:
“Permite o Código que a sentença possa considerar na capitulação do delito
dispositivos penais diversos dos constantes da denúncia, ainda que tenha de aplicar
pena mais grave. Não há no caso uma verdadeira mutatio libelli mas, simplesmente
uma corrigenda da peça acusatória (emendatio libelli). Estando os fatos descritos na
denúncia, pode o juiz, dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto
às circunstâncias da infração penal, porquanto o réu se defendeu daqueles fatos e não
da capitulação inicial.” (Código de Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 11a edição,

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São Paulo, 2003, p. 982).
Aliás, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “EMENDATIO LIBELLI. CONCURSO DE PESSOAS. CONDUTAS
AUTÔNOMAS. ABSOLVIÇÃO DE CO-RÉU. POSSIBILIDADE. O réu, em nosso
sistema processual penal, defende-se da imputação fática e não da imputatio iuris,
logo, restando caracterizada a emendatio libelli e não a mutatio libelli, desnecessária a
observância das disposições do artigo 384 do Código de Processo Penal. (...)” ( STJ -
5a Turma, Resp no 754.301/PA, 11/04/06, Rel. Min. Laurita Vaz).
Nesse contexto, não há que se falar no delito
previsto no artigo 157, § 3o, segunda parte, c.c. o artigo 14, inciso II, e c.c.
o artigo 29, todos do Código Penal, merecendo a conduta ser
desclassificada para aquela prevista no artigo 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A,
inciso I, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal, em razão da legislação
vigente à época dos fatos.
A esse respeito: “APELAÇÃO. Rés denunciadas pela
prática
de roubo majorado
pelo
concurso
de
agentes,
na
modalidade
tentada. Desclassificação para o delito de exercício arbitrário das próprias razões.
Recurso ministerial. Dolo de subtrair não demonstrado de forma estreme de dúvidas.
Ausência
de
elementos
seguros
para
a
condenação
pelo
crime
de roubo. Desclassificação coerente com a prova colhida em Juízo. Sentença mantida.
Recurso
improvido.”
(TJSP,
16a
Câmara
de
Direito
Criminal,
Ap.
0018274-17.2015.8.26.047, j. em 24/07/2018, Des. Rel. Leme Garcia).
Cumpre ressaltar, no entanto, que, ao contrário do
que alegou a Defesa, não há que se falar em forma tentada do delito de
roubo, na medida em que foi percorrido todo o “iter criminis”, tendo
havido a grave ameaça, a subtração e a posse da “res”, fora da esfera de
disponibilidade da vítima, ainda que por breve lapso de tempo.

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Este, aliás, é o entendimento do Supremo
Tribunal Federal: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO.
MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. PERSEGUIÇÃO POLICIAL. PRISÃO EM
FLAGRANTE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS.
1. A norma contida no inciso II, do art. 14, do Código Penal, ao tratar da modalidade
tentada, contempla um tipo de extensão, fazendo com que se amplie a figura típica de
determinados comportamentos reputados criminosos para abranger situações fáticas
não previstas expressamente no tipo penal. II2. Em relação ao crime de roubo (CP, art.
157), por se tratar de crime complexo, diz-se que o crime é consumado quando o
sujeito ativo reúne todas as condutas que formam a unidade complexa. Assim, o art.
157 congrega, simultaneamente, as condutas referentes à subtração de coisa alheia
(art. 155), à violência à pessoa (art. 129) e à ameaça (art. 147). CP3. Firmou-se em
Plenário a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que 'o roubo
está consumado se o ladrão é preso em decorrência de perseguição imediatamente
após a subtração da coisa, não importando assim que tenha, ou não, posse tranquila
desta' 4. A conduta da subtração de coisa alheia se aperfeiçoa no momento em que o
sujeito ativo passa a ter a posse da res fora da esfera da vigilância da vítima, tendo
sido também caracterizada a violência ou a grave ameaça exercida contra o ofendido.
A circunstância de ter havido perseguição policial após a subtração, com
subsequente prisão do agente do crime, não permite a configuração de eventual
tentativa do crime contra o patrimônio, cuidando-se de crime consumado. 5. Desse
modo, ainda que passível a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, a hipótese
é de crime consumado de roubo. 6. [...]” (HC 89488/SP, Rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento de 27/05/2008, Segunda Turma, DJe 13/06/2008) (GRIFOS NOSSOS).
A propósito, a Súmula 582 do C. Superior
Tribunal de Justiça: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem
mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.

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As causas de aumento do concurso de agentes e
do emprego de arma de fogo, como exposto, também foram demonstradas
pela prova oral.
Registre-se que é possível o reconhecimento das
causas de aumento com base na palavra da vítima, exclusivamente, na
medida em que, se o testemunho do ofendido tem força bastante para a
confirmação da autoria e da materialidade do delito, com mais razão deve
ser aceito para reconhecer as causas de aumento incidentes.
O fato de a arma de fogo não ter sido apreendida
e submetida a exame pericial também não é suficiente para o afastamento
da causa de aumento, pois demonstrada, sobejamente, pela prova oral,
conforme exposto, que, de fato, o réu e seus comparsas, além do simulacro
de arma de fogo, utilizaram uma arma de verdade para subjugar a vítima.
Sobre o tema: “HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA
O PATRIMÔNIO. ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO
DE ARMA DE FOGO. ARMA NÃO APREENDIDA. CONFISSÃO JUDICIAL E
DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. ORDEM DENEGADA. 1. Na falta
de apreensão da arma de fogo, mas comprovado o seu emprego por outros meios
idôneos de prova, não há que se desclassificar o delito para roubo simples. 2. A
incidência da majorante do inciso I do § 2o do art. 157 do CP se explica pelo maior
potencial de intimidação e consequente rendição da vítima, provocada pelo uso de
arma de fogo. Precedentes. Ordem denegada.” (STF - HC 98227/MS, Rel. Min.
Carlos Britto, Primeira Turma, julgamento de 16/06/2009, DJe de
06/09/2009).
Consigne-se que, além da vítima ter mencionado
que dois dos agentes estavam armados, houve troca de tiros com os

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policiais, o que evidencia que uma das armas efetivamente era de verdade.
Ademais, o próprio acusado admitiu que um dos seus comparsas estava
armado e o laudo residuográfico concluiu pela presença de chumbo nas
mãos do réu, a demonstrar que ele ao menos teve contato com referida
arma.
Cumpre mencionar ainda, a propósito, que não há
que se cogitar de participação de menor importância do réu, uma vez que
ficou demonstrada nos autos a hipótese de coautoria, pois o acusado e seus
comparsas desempenharam funções fundamentais na consecução do crime,
dividindo tarefas. Sendo assim, ainda que, no momento da prisão do
acusado tenha sido localizada apenas o simulacro, verifica-se que ele tinha
conhecimento da existência da arma de fogo e, muito embora não existam
provas seguras de que ele foi o autor dos disparos, a participação do
acusado e seus comparsas foi igualmente relevante para a obtenção do
resultado pretendido para o crime de roubo, não havendo que se cogitar,
dessa forma, da aplicação do disposto no artigo 29, § 1o, do CP.
Ressalte-se que o Código Penal adotou a teoria
unitária, através da qual todos aqueles que contribuem para a consecução
do crime são coautores, não sendo necessária nem mesmo a identificação e
prisão de todos os agentes (RTJ, 123/268, 135/1101 e 160/525; RT,
422/301, 545/402, 552/357, 570/315, 624/295, 728/614 e 749/657).
Em caso semelhante, assim decidiu este E.
Tribunal: “Reconhecimento da participação de menor importância -
Impossibilidade - Coautoria entre os agentes, com unidade de propósitos em
subtrair os bens das vítimas, desempenhando cada um uma função fundamental

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na consecução do objetivo comum” (Apelação no 0500047-68.2010.8.26.0000.
15a Câmara de Direito Criminal. Rel. Ribeiro dos Santos. Julgamento em
29/09/2011).
Já com relação ao delito de resistência, previsto
no artigo 329, §2o, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal, entendo que,
muito embora tenha restado devidamente comprovado, tendo a magistrada
absolvido o acusado de tal imputação, não é possível condená-lo nesta
instância, ante à impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Assim, no tocante à dosimetria da pena, a
sentença merece reparo.
Na primeira fase da dosimetria, tendo em vista
que as circunstâncias do artigo 59 do CP não são desfavoráveis ao réu, a
pena foi fixada no mínimo legal. Dessa forma, com base na nova
classificação do delito, a pena-base fica em estabelecida em 04 anos de
reclusão e 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, entendo ser de rigor o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, uma vez
que, com relação ao delito pelo qual o réu está sendo agora condenado, ela se
deu de forma integral e foi corroborada pelos depoimentos da vítima e das
testemunhas, de forma a propiciar ao Juízo alcançar a verdade real.
No entanto, a pena permanece no patamar em que
se encontra, uma vez que, mesmo presente a circunstância atenuante da
confissão espontânea, tal circunstância atenuante não pode diminuir a pena
aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal
de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir

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a pena abaixo do mínimo legal".
De fato, assim como as circunstâncias agravantes
não podem ser utilizadas para aumentar a pena acima do máximo legal, as
circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena abaixo do
mínimo previsto, já que a extrapolação dos limites impostos pela lei
somente pode ocorrer na terceira etapa da dosimetria, quando da aplicação
das causas de aumento e diminuição, raciocínio esse que se mostra
plenamente compatível com a ordem constitucional vigente e com os
princípios da legalidade e da individualização da pena.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já
consolidou sua posição sobre esse tema, no sentido da impossibilidade de
fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias
atenuantes, posicionamento esse que vem sendo adotado por aquele E.
Tribunal desde a década de setenta, conforme se verifica dos seguintes
julgados: HC no 56.723. Rel. Min. Décio Miranda. DJ 06.03.1979; HC no
64.870. Rel. Min. Octavio Gallotti. DJ 24.04.1987; HC no 70.883. Rel.
Min. Celso de Mello. DJ 24.06.1994; HC no 92.203. Rel. Min. Eros Grau.
DJ 11.09.2008.
Ressalto ainda que o pleno do Supremo Tribunal
Federal, no ano de 2009, reafirmou tal posicionamento durante o
julgamento da repercussão geral em recurso extraordinário, com a seguinte
ementa: “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade.
Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário

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improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE 597270-RG/RS
Repercussão geral na questão de ordem no recurso extraordinário. Rel.
Min. CÉSAR PELUSO. JULG. 26.03.2009).
Assim, ainda que presente circunstância atenuante
em favor do réu, inviável a redução de sua pena aquém do mínimo.
Já na terceira etapa, considerando não somente a
existência de duas qualificadoras, mas, sobretudo, o fato de ter sido o
delito praticado por três agentes e por ter sido utilizada arma de fogo, que
tem grande potencial ofensivo, estando em vigor a Lei no 13.654/18
quando o crime foi praticado, a pena deveria ser majorada em 1/3 pelo
concurso de agentes e em 2/3 pelo emprego de arma de fogo (artigo 157, §
2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal), o que resultaria em 08
anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 21 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Todavia,
não
tendo
havido
insurgência
Ministerial, entendo que muito embora tenha sido aplicado o artigo 383 do
CPP, a reprimenda não pode ser estabelecida em patamar superior àquela
fixada em primeiro grau, ante a impossibilidade da “reformatio in pejus”.
Assim, fica a reprimenda definitiva em 06 anos e 08 meses de reclusão e
pagamento de 03 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Convém mencionar, neste ponto, o disposto no
artigo 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de
aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-
se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a

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causa que mais aumente ou diminua”. (grifo nosso)
Cabe ressaltar que tal dispositivo deixa ao critério
do juiz a aplicação de um só aumento ou de todos. E, in casu, entendo
inviável a aplicação de somente um acréscimo, tendo em vista que o crime
de roubo com emprego de arma de fogo é um dos delitos que mais
atemorizam a sociedade e que expõem a vítima a elevado risco em razão
da grande possibilidade de que o agente efetue disparos de arma de fogo
contra ela. Ademias, a intenção do legislador foi justamente o
recrudescimento da pena do agente que utiliza arma de fogo na prática do
roubo.
A esse respeito, convém mencionar julgados
deste Egrégio Tribunal de Justiça: “Além disso, perfeitamente viável, no caso
concreto, a aplicação dos aumentos sucessivos, tal como operado monocraticamente.
Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que o maior rigor
adotado pela novel legislação se justifica pela necessidade de se proteger não apenas
ao patrimônio, mas, também e com maior intensidade, a integridade física das vítimas,
submetidas ao jugo de instrumento altamente vulnerante.
Portanto, possível que se estabeleça o aumento de 1/3 até
a metade, de acordo com as circunstâncias, pelo concurso de agentes, e a elevação fixa
de 2/3, para a circunstância do emprego de arma de fogo.” (Apelação no
0057068-25.2018.8.26.0050, 5a Câmara Criminal, Rela. Claudia Lúcia
Fonseca Fanucchi, j. em 22.05.2019).
“Na terceira fase, o Juízo aumentou as reprimendas em
1/3 (um terço) em razão da causa de aumento do concurso de agentes e, em seguida,
em 2/3 (dois terços) em razão da presença da causa de aumento do emprego de arma.
Foi alcançada, assim, a reprimenda de 10 anos, 04 meses e 13 dias de reclusão, mais
23 dias-multa, para Danilo. E a sanção de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão,

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além de 21 dias-multa, para o acusado Roberto.
Não é de se alterar tal solução, pois o Juízo já aplicou as
frações mínimas previstas, respectivamente, no parágrafo 2o e no parágrafo 2o-A do
art. 157 do Código Penal.” (Apelação no 0048759-15.2018.8.26.0050, 13a
Câmara Criminal, Rel. De Paula Santos, j. em 13.06.2019).
Sobre o tema, vale lembrar também a lição de
Guilherme de Souza Nucci: “Concurso entre causas de aumento e de diminuição:
todas as causas de aumento e de diminuição previstas na Parte Geral do Código Penal
devem ser aplicadas, sem possibilidade de compensação. Aplicam-se, ainda, todas as
causas de aumento ou diminuição previstas na Parte Geral em confronto com a
Especial. Entretanto, as previstas na Parte Especial podem concorrer entre si,
admitindo compensação da seguinte forma: tratando-se de duas ou mais causas de
aumento ou duas ou mais causas de diminuição, o juiz pode aplicar a mais ampla delas
ou todas.” (in Código Penal Comentado, Editora Forense, 16a ed., pág. 525).
O regime fechado, estabelecido para o início do
cumprimento da pena, está correto, tendo em vista o fato de ter sido o
crime praticado em concurso de agentes, mediante grave ameaça exercida
com emprego de arma de fogo e simulacro de arma de fogo, em via
pública, o que gera grande insegurança social e, muitas vezes, tem
consequências verdadeiramente trágicas, tudo evidenciando a ousadia e
destemor do réu.
A propósito: “Roubo majorado Condenação do réu ao
cumprimento da pena em regime inicial fechado Fixação do regime fechado para o
crime de roubo em razão da gravidade do crime, que exige tratamento mais rigoroso, a
despeito da primariedade e menoridade relativa do agente Possibilidade Apelo
improvido.” (536095920118260050 SP 0053609-59.2011.8.26.0050, Relator: Nelson Fonseca
Junior, Data de Julgamento: 02/08/2012, 10a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:

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08/08/2012).
Em outras palavras, o regime fechado está sendo
estabelecido não em razão da gravidade abstrata do delito, mas das
circunstâncias concretas em que praticados os crimes em questão,
reveladoras da necessidade da imposição do regime mais gravoso, para fins
de repressão e prevenção.
Pelas mesmas razões, incabível a aplicação do
disposto nos artigos 44 e 77 do Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso interposto por Renan Giovani Silva Castro, para desclassificar a
conduta imputada para aquela prevista no artigo no artigo 157, § 2o, inciso
II, e § 2o-A, inciso I, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal, nos termos
do artigo 383 do Código de Processo Penal, e para reconhecer a
circunstância atenuante da confissão espontânea, sem repercussão, todavia,
na pena final aplicada, ante a impossibilidade da “reformatio in pejus”.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator