Tribunal: TJSP
Processo: 0015220-17.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 7a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999615
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0015220-17.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
WALLACE FIRMINO NOGUEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 6 de dezembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0015220-17.2020.8.26.0041 -Voto no
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Voto no 50.075
Agravo em Execução no 0015220-17.2020.8.26.0041
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO PAULO
DEECRIM 1a RAJ
Agravante: WALLACE FIRMINO NOGUEIRA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO

A
defesa de Wallace Firmino Nogueira
interpôs o presente agravo (fls. 1-6) contra decisão do Juízo da
Unidade Regional do DEECRIM 1a RAJ (fls. 17-18), que homologou
cálculo de pena, considerando aplicável o percentual de 60%,
conforme o disposto no art. 112, VII da LEP, com a redação dada pela
Lei
13.964/2019,
aplicável
a
quaisquer
presos
reincidentes.
Argumenta, a defensora pública, que a alteração legislativa, por ser
mais benéfica ao réu, deve retroagir, e como o percentual de 60%
(inciso VII do art. 112) só se aplica aos casos de reincidência
específica, no caso destes autos deve ser observado o percentual de
40% (inciso V).

Foi apresentada a contraminuta (fls. 21-23).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
desprovimento do agravo (fls. 34-42).
É o relatório.
Conforme se infere dos autos (fls. 7-8), o ora
agravante, condenado anteriormente de forma definitiva por crime
não hediondo, teve contra si nova condenação, às penas de 7 anos, 7
meses e 25 dias de reclusão, por crime de tráfico (art. 33, caput, da
Lei 11.343/06).
O cálculo, cuja retificação se busca (fl. 8),
considerou o lapso de 3/5, ou seja, 60% do cumprimento da pena do

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crime hediondo, para fins de progressão de regime.
Entretanto,
assiste
razão
à
combativa
defensora, senão vejamos. A Lei no 13.964, de 24.12.2019, revogou,
expressamente, o §2o do art. 2o da Lei 8.072/1990 e alterou os lapsos
temporais para progressão de regime previstos na LEP, nos seguintes
termos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.”
(sublinhei)
Na hipótese dos autos, como o crime
anterior, cometido pelo agravante, não é hediondo, o inciso VII não
lhe é aplicável, porquanto sua incidência cinge-se aos casos de
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Considerando
a
aparente
ausência
de
previsão legal para o caso de condenados pela prática de crime
hediondo e que sejam reincidentes por crimes não hediondos, de
rigor a aplicação do inciso V daquele artigo, resultante da
interpretação mais benéfica ao réu, a qual condiciona a progressão ao
cumprimento de 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário (em crime
hediondo).

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Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o STJ
em caso análogo, no julgamento do HC 533016 MG 2019/0273389-3,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, publicado DJ
31.3.2020:
“(...) Assim, como não é crime hediondo, não
deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP,
introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve
ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo) (...) Também
não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de
Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima
citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o
texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime,
comum ou hediondo. (...). Para a progressão de regime, então, em
razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo
pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a
pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei
(13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei
de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (...).”
Destarte,
considerando
a
regra
da
retroatividade penal mais benéfica, o cálculo para benefícios deve ser
retificado considerando a fração prevista no art. 112, V da LEP - 40%
- aplicável aos réus primários em crime hediondo.
Para tais fins, acolhe-se o agravo.
Ante tais motivos, dá-se provimento ao
agravo de Wallace Firmino Nogueira, para determinar a retificação no
cálculo da pena, nos termos do art. 112, V da LEP.
Figueiredo Gonçalves
relator