Tribunal: TJSP
Processo: 0066542-20.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-21
Data de publicação: 2020-04-21

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11.343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Inviabilidade - Condenação mantida - Provas seguras de autoria e materialidade - Responsabilização inevitável – Legalidade e compatibilidade evidenciadas – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273920
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0066542-20.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUCAS
PRADO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 21 de abril de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0066542-20.2018.8.26.0050 -Voto no 214
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Apelação Criminal no 0066542-20.2018.8.26.0050
Apelante: Lucas Prado da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Magistrado: Augusto Antonini
Voto no 214
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33,
“CAPUT”, DA LEI 11.343/06) – Pleito da defesa pela absolvição
por insuficiência probatória – Impossibilidade - Desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 –
Inviabilidade - Condenação mantida - Provas seguras de autoria e
materialidade - Responsabilização inevitável – Legalidade e
compatibilidade evidenciadas – Apelo desprovido.
Trata-se de apelação interposta por LUCAS PRADO DA
SILVA, contra a r. sentença de (fls. 150/154), que o condenou como incurso nas sanções
do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, a cumprir pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em seu valor
unitário mínimo, com regime prisional inicial aberto, substituída a pena privativa de
liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, esta no valor de 01 (um) salário mínimo vigente na
data da sentença e devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento, a ser pago à
entidade pública ou privada com destinação social, conforme determinar o Juízo da
Execução, buscando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 (fls. 173/177).
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões (fls. 180/181).
A Procuradoria de Justiça, no seu parecer de (fls. 193/194),
ofertou manifestação pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela r. sentença de (fls. 150/154),
porque, segundo a peça inicial acusatória de (fls. 94/96), em 23 de julho de 2018, por volta
das 11 horas e 38 minutos, na Estrada Velha da Penha, altura do no 100, Bairro Tatuapé, na
Comunidade Pau Queimado, na Cidade e Comarca de São Paulo, trazia consigo, guardava
e ocultava, para entregar a consumo de terceiros e fornecer, ainda que gratuitamente, mas

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principalmente através de vendas, sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar, drogas, consistentes em 11 porções de “Cannabis Sativa L THC”,
vulgarmente conhecida como maconha, todas com 17.2 gramas, 48 porções de cocaína,
embaladas em micro tubos, todas com 11.5 gramas e 53 pedras de crack, um derivado da
cocaína, todas com 10.3 gramas, substâncias entorpecentes e que determinam dependência
física e psíquica.
Consta ainda que, na data acima apontada, o denunciado
tinha em depósito, guardava e ocultava a droga acima descrita, tudo para entregar a
consumo de terceiros e fornecer, ainda que gratuitamente, mas principalmente através de
vendas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. O
denunciado mantinha a droga em um estojo que trazia em uma de suas mãos. Policiais
Militares realizavam operação na comunidade “Pau Queimado”, sendo que duas equipes
entraram por um lado da comunidade e outra permaneceu do outro lado. O denunciado saiu
da comunidade por este outro lado, foi avistado pelos Policiais Militares e, ao avistar a
viatura, tentou retornar ao interior da comunidade, mas foi abordado e detido. Nas mãos do
denunciado foi apreendido o estojo contendo as drogas acima apontadas, bem como uma
folha contendo anotações referentes ao tráfico e R$ 124,30 em dinheiro. Em razão disso, o
denunciado foi preso em flagrante.
A materialidade resultou evidenciada através do auto de
prisão em flagrante delito (fls. 02/05), boletim de ocorrência (fls. 07/09), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 10), laudo de constatação provisória (fls. 11/14), laudo pericial
das anotações (fls. 45/46), comprovante de depósito judicial (fls. 47), pela prova oral
constante nos autos, bem como pelo laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls.
137/140), que revelou resultado positivo para maconha, cocaína e crack.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
Na Delegacia de Polícia, o indiciado LUCAS PRADO DA
SILVA (fls. 05) fez opção pelo silêncio. Em juízo, foi decretada a revelia do réu, que
devidamente intimado, não compareceu em audiência para ser interrogado (fls. 148).
As testemunhas Eriton Marcelo de Oliveira e Fabio Araújo da
Silva, policiais militares, ouvidos na Delegacia e em Juízo, sob o crivo do contraditório,
afirmaram que realizavam operação de combate ao tráfico ilícito de entorpecentes na
Comunidade “Pau Queimado”, quando se depararam com o réu correndo em direção à

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viatura policial, certamente por não tê-la visto, e ao avistar a viatura tentou retornar. No
entanto, foi abordado imediatamente. Apreenderam em sua posse, mais precisamente em
sua cintura ou em suas mãos, uma pochete contendo os entorpecentes discriminados na
denúncia. Ouviram dele a confissão informal de autoria (fls. 03/04 e gravações no SAJ).
Assim sendo, a prova se revelou cristalina de que o tráfico
ocorreu e foi cometido pelo acusado, merecendo inteira credibilidade a versão ofertada
pelas testemunhas na fase policial e em juízo, formando uma boa e robusta prova
incriminadora, restando inviável a argumentação da combativa defesa no sentido da
insuficiência probatória ou desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
11.343/06.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a palavra
policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui, esteja
coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua essência.
Nesse sentido temos:
"Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a
normal credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão
concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse
próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o
convencimento do Julgador” (JTJ-LEX 176/314).
No que concerne ao depoimento de agentes públicos
(policiais civis, militares e guardas municipais), segundo posicionamento firmado nos
Tribunais Superiores, suas informações gozam de fé pública e serão valoradas como
qualquer outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação de
seu conteúdo em cotejo com os demais elementos probatórios inseridos nos autos do
processo.
A propósito:
(...).
CONDENAÇÃO.
TESTEMUNHO
DOS
POLICIAIS
CORROBORADO COM DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. 1. A
condenação do agravante foi alicerçada nos testemunhos dos policiais, meio de prova idôneo, e
corroborada com os demais elementos constante nos autos, portanto, em conformidade com a
jurisprudência pacífica deste Sodalício, situação que atrai o disposto na Súmula 83 do STJ, também
aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. 2.
Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 615.878/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA

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TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015).
“(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como a de
qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo
sob o crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos
autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...).” (RHC 88.976/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Portanto, o testemunho dos policiais merece fé até prova em
contrário, desde que não se demonstre sua inidoneidade, propósito ou interesse em
falsamente incriminar o réu, sendo certo, que não se vislumbra qualquer possibilidade de
que os policiais mentiram ou inventaram a diligência para prejudicar de forma injusta o
acusado, como também não vislumbro contradições na versão por eles apresentada na face
policial e judicial.
A autoria do réu resultou inequívoca, ficando comprovada
diante do relato dos agentes públicos, não sendo crível que os policiais tivessem interesse
em prejudicar gratuitamente o acusado.
Nem se fale que a prova é problemática seja pela ausência de
outros depoimentos estranhos aos órgãos repressores ou ainda pela falta de imparcialidade
do testemunho dos policiais.
Atualmente é notório que nos crimes de tráfico os
testemunhos de civis são cada vez mais raros, ante o medo que norteia a população no
tocante ao citado delito, sentimento compreensível pela estruturação advinda dele,
fomentada pelo grande lucro envolvido e pelo conhecido Código de Ética, principalmente
nos locais mais humildes, o que culmina, consequentemente, com a perda da própria vida
dos colaboradores.
Ademais, os policiais não tinham motivos para incriminá-lo
gratuitamente e o réu também não apontou nenhum motivo para que os policiais quisessem
prejudica-lo injustamente.
Saliente-se ainda que, no caso vertente, resultou devidamente
comprovado que o apelante se dedicava à venda de drogas.
Isto posto, diante dos depoimentos das testemunhas, a
quantidade e diversidade de entorpecentes encontrados e as circunstâncias de sua
apreensão, reputo devidamente comprovada a guarda de entorpecentes, destinados à

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mercancia, praticada pelo increpado.
Portanto, resultou claro que o réu foi flagrado quando trazia
consigo, guardava e ocultava, para entregar a consumo de terceiros e fornecer, ainda que
gratuitamente, mas principalmente através de vendas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, drogas, consistentes em 11 porções de “Cannabis
Sativa L THC”, vulgarmente conhecida como maconha, todas com 17.2 gramas, 48
porções de cocaína, embaladas em micro tubos, todas com 11.5 gramas e 53 pedras de
“crack”, um derivado da cocaína, todas com 10.3 gramas, ficando também devidamente
comprovado que as substâncias se destinavam ao tráfico de entorpecentes.
Assim, o vínculo do réu com as drogas apreendidas é
indubitável, o mesmo com relação à destinação, isto é, ao tráfico de drogas.
Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa,
constata-se que a prova oral, somada à apreensão de considerável quantidade de droga
(maconha, cocaína e crack), durante a diligência, além de dinheiro e anotações para o
tráfico, são mais que suficientes para embasar um decreto condenatório, inviabilizando,
portanto, o argumento defensivo de absolvição por insuficiência probatória ou
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11343/06.
Inviável, diante da prova coligida, a desclassificação do crime
praticado pelo réu para de uso de entorpecente, mesmo porque a defesa não fez prova de
que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo do réu, sendo certo por
outro lado, mesmo sendo o acusado viciado, conforme alegou o fato não o isenta de sua
responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em vista que a
grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito, busca satisfazer seu
próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia
ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de traficante.
Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos
contidos no artigo 33 da Lei de Entorpecentes, implica em tráfico, onde o dolo é sempre
genérico.
O Desembargador Menna Barreto explica que os 'preceitos
insertos no artigo 12 da Lei consubstanciam atividade de comércio ilegal. De modo que,
em não se tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de
adquirir, guardar, ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine

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dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, corresponderá a um ação de tráfico ilícito' (Lei de tóxicos, 5a edição- F.
Bastos, 1996, página 73).
Ademais, a quantidade e natureza das drogas apreendidas, e
as demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação para
o delito de consumo, nos moldes do art. 28, § 2o, da lei 11.343/06.
Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um
dos verbos nucleares contidos no art. 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06, com a intenção de
traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado fique
configurado.
Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a
caracterização do delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das
circunstâncias, como as dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente
apreendidos.
Por outro lado, não há que se falar que a única prova existente
nos autos contra o réu é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor deste, a
apreensão de considerável quantidade de drogas, dinheiro e anotações para o tráfico.
Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem
demonstrou a materialidade e a autoria delitiva, é de rigor a manutenção da condenação do
acusado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei no 11.343/06, art. 33, caput), não
havendo que se falar em absolvição ou desclassificação de suas condutas para aquelas
previstas no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Dessa forma, provadas a autoria e a materialidade do delito, a
condenação pelo delito de tráfico de drogas era mesmo de rigor.
A r. sentença bem analisou o quadro probatório dos autos,
dando aos fatos perfeita adequação jurídica.
Na reiteração da instância nada de novo foi alegado que
infirmasse as conclusões da decisão recorrida.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses

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previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos
autos, não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto, inviável a
aplicação dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.
No tocante às reprimendas impostas, a r. sentença não
demanda reparo.
Inicialmente, sopesadas as diretrizes do artigo 59 do Código
Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, a pena-base foi corretamente fixada no mínimo
legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Em seguida, embora reconhecida a atenuante da menoridade
relativa, tem-se que esta não deve produzir efeitos sobre as sanções, pois a circunstância
dessa espécie não possui o condão de permitir a fixação da reprimenda em patamar inferior
ao mínimo legal.
A propósito, constitui entendimento jurisprudencial que:
“O Juiz não pode fixar a pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, em
total desrespeito ao preceito constitucional do art. 105, III, 'a', mesmo que seja para beneficiar o réu, pois
estaria estabelecendo critérios ilegais e não admissíveis em nosso ordenamento jurídico, criando também,
em última análise, a possibilidade de fixá-la acima do máximo previsto” (Rel. FERNANDO MATALLO
RJTACRIM 40/190).
Também no Supremo Tribunal Federal:
“Pena Circunstância legal Menoridade Limite. A consideração de
atenuante não pode conduzir a fixação da pena em quantitativo inferior ao mínimo previsto para o tipo, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição” (STF Rel. Min. MARCO AURÉLIO DJU
20.09.1996 p. 34.537).
E, ainda, o Colendo Superior Tribunal de Justiça unificou seu
entendimento através da Súmula 231:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal”.
Na derradeira etapa, foi aplicado pelo MM. Juiz sentenciante
o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, tendo em vista a primariedade do
agente, os bons antecedentes e a ausência de prova de que se dedique a atividades
criminosas ou integre organização criminosa, daí porque reduziu a pena em 2/3 (dois
terços), tornando definitivo o quantum da pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, não

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havendo o que ser modificado.
Em relação ao regime prisional, foi fixado pelo MM. Juízo de
Primeiro Grau o regime inicial aberto, o que deve ser mantido.
Há que ser ressaltado que o regime prisional inicial deveria
ser o fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista sobretudo o alto grau de
periculosidade do réu e a gravidade do delito, de modo que, ante a gravidade em concreto
da infração penal, já que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras
famílias, e com escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental,
não haveria outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado.
De outro lado, a gravidade do delito é concreta, como já dito,
(não sendo o caso de incidência da Súmula no 440 do STJ), em razão da qualidade e
quantidade de droga apreendida (maconha, cocaína e crack), que traz efeitos nefastos aos
usuários, dilacerando inúmeras famílias.
Porém, na ausência de manifestação ministerial neste sentido,
deve ser mantido o regime prisional inicial aberto para cumprimento da reprimenda.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas
restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, esta no valor de 01 (um) salário mínimo vigente na data da sentença e
devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento, a ser pago à entidade pública ou
privada com destinação social, conforme determinar o Juízo da Execução, o que, do
mesmo modo, deve ser mantido.
Nada há, portanto, a ser alterado.
Ante o exposto, pelo meu voto NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR