Tribunal: TJSP
Processo: 3003134-86.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aliende Ribeiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação Ordinária – Decisão agravada que deferiu a imediata cessação da incidência de ICMS quanto à distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD) – Não está configurado o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo caso a medida pretendida pela autora, ora agravada, seja concedida somente ao final – Precedentes desta C. 1a Câmara de Direito Público

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação Ordinária – Decisão agravada que deferiu a imediata cessação da incidência de ICMS quanto à distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD) – Não está configurado o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo caso a medida pretendida pela autora, ora agravada, seja concedida somente ao final – Precedentes desta C. 1a Câmara de Direito Público – Decisão reformada – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612769
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3003134-86.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada MSB AUTOS COMERCIO DE VEÍCULO LTDA
(AUTOBAHN BMW).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente), VICENTE DE ABREU AMADEI E DANILO PANIZZA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ALIENDE RIBEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Instrumento no 3003134-86.2020.8.26.0000 - Voto no 19.813
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VOTO No 19813
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3003134-86.2020.8.26.0000 SANTOS
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: MSB AUTOS COMÉRCIO DE VEÍCULO LTDA (AUTOBAHN
BMW)
Juiz de 1a Instância: Sheyla Romano dos Santos Moura
Agravo de Instrumento Ação Ordinária Decisão agravada que
deferiu a imediata cessação da incidência de ICMS quanto à
distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD)
Não está configurado o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao
processo caso a medida pretendida pela autora, ora agravada, seja
concedida somente ao final Precedentes desta C. 1a Câmara de
Direito Público Decisão reformada Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de
decisão que, em ação ordinária, deferiu o pedido liminar para que a FESP se abstenha de
cobrar as tarifas TUSD e TUST da autora, ora agravada.
Narra a agravante que a ação foi proposta para excluir da base
de cálculo do ICMS a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e a tarifa de uso do
sistema de transmissão (TUST). Observa, de início, que os valores de imposto não pagos
durante a vigência da medida liminar jamais serão recolhidos aos cofres públicos, de forma
que já pode ser considerada perdedora, pois, ainda que vença a ação ao final, jamais poderá
haver os valores a ela devidos durante a vigência da liminar deferida pela decisão agravada.
Ressalta, no mais que a discussão judicial sobre a incidência do ICMS sobre a
TUSD/TUST não está definida, como mostram o repetitivo afetado no STJ e o IRDR no
TJSP. Diante disso, postula a concessão de medida cautelar recursal para suspensão dos
efeitos da decisão agravada.
Deferida a concessão de medida cautelar recursal para a
suspensão dos efeitos da decisão agravada (f. 18/21), veio aos autos a contraminuta da
agravada (f. 25/33).

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É o relatório.
De início, ressalte-se que a suspensão determinada no
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n° 2246948-26.2016.8.26.0000, julgado
em 04/08/2017 pela E. Turma Especial desta Seção de Direito Público, não alcança o
julgamento deste recurso, nos termos do artigo 982, §2o, do Código de Processo Civil.
Processado o recurso e apresentada a contraminuta, persistem
os argumentos que justificaram o deferimento da medida cautelar recursal.
De fato, conforme já constatado quando do deferimento da
medida cautelar recursal, a pretensão da agravante está em consonância com o novo
posicionamento adotado e pacificado por esta C. 1a Câmara de Direito Público, em que se
admite a incidência das mencionadas tarifas na base de cálculo do tributo.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO ICMS Pretensão de que a requerida
se abstenha de cobrar ICMS sobre os encargos de transmissão e
conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD)
Antecipação de tutela indeferida pelo nobre Juízo monocrático

Decisório que merece subsistir Ausência dos requisitos necessários
legais elencados no artigo 300 do CPC/15 Precedentes desta Colenda
Câmara Decisão mantida Negado provimento ao recurso. (TJSP
1a Câmara de Direito Público
Rel. Rubens Rihl
Agravo de
Instrumento no 2138209-56.2016.8.26.0000 J. 11.10.2016).
PRELIMINAR
PROCESSO CIVIL
Ilegitimidade passiva

Descabimento Consumidor final que tem legitimidade para propor
ação na qual se discute a incidência de ICMS sobre as tarifas TUSD e
TUST Matéria já decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede
de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC/73) - Rejeição. AÇÃO
DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
Tributário ICMS Energia elétrica Pretensão de exclusão da

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Tarifa de Uso de Sistema (TUSD) e Tarifa de Distribuição do sistema
(TUST) da base de cálculo do ICMS
Descabimento

Disponibilização de energia elétrica ao consumidor final que
compreende a geração, transmissão, distribuição, armazenamento e
transporte, razão pela qual as aludidas tarifas compõem o custo final
da operação de energia elétrica e, assim, integram o preço final do
consumo respectivo - Incidência monofásica do ICMS que não pode
deixar de considerar a TUST e a TUSD Sentença reformada
Recurso provido. (TJSP 1a Câmara de Direito Público Rel. Danilo
Panizza Apelação no 1013587-79.2016.8.26.0532 J. 11.10.2016).
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO
Ação declaratória de
inexistência de relação jurídica tributária c.c. repetição de indébito
ICMS
Energia elétrica
Insurgência do contribuinte contra a
incidência de ICMS sobre a TUST (Tarifa de distribuição do sistema) e
a TUSD (Tarifa de uso do sistema), na tributação de energia elétrica
Legitimidade ativa do consumidor final reconhecida Suficiência da
prova documental para a propositura da ação
ICMS devido e
repetição de indébito inadmissível
Incidência que recai sobre
operações relativas à energia elétrica Inteligência dos arts. 153, § 3o,
155, § 2o, X, "b", da CF, e art. 34, § 9o, do ADCT Feição monofásica
(e não multifásica) da incidência tributária ante as características da
corrente elétrica, que não é objeto de transporte e armazenamento, mas
passa das usinas de geração, pelos sistemas de transmissão e
distribuição de energia, e fica disponível ao consumidor final

Estruturas e tarifas faseadas apenas para melhor desenvolvimento do
sistema, flexibilizar a presença estatal na atividade e potencializar a
eficiência econômica do serviço público Tarifas, enfim, que compõem
o custo final da operação de energia elétrica e, assim, integram o preço
final do consumo correlato Incidência monofásica do ICMS que não
pode deixar de considerar a TUST e a TUSD Sentença reformada
para a improcedência da demanda, realinhando-se os encargos de

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sucumbência RECURSO VOLUNTÁRIO DA FAZENDA E REEXAME
NECESSÁRIO PROVIDOS. PREJUDICADO O RECURSO DO
AUTOR. (TJSP 1a Câmara de Direito Público Rel. Vicente de Abreu
Amadei Apelação no 1012038-09.2015.8.26.0032 J. 27.09.2016).
Além disso, não está configurado o perigo de dano ou risco
ao resultado útil ao processo caso a medida pretendida pela autora, ora agravada, seja
concedida apenas ao final.
Por outro lado, está presente o perigo da demora caso a
medida agravada seja mantida, já que a multiplicidade de demandas semelhantes à presente
podem reduzir a arrecadação tributária estadual, conforme já decidiu esta C. 1a Câmara de
Direito Público no julgamento do Agravo de Instrumento no 3001587-11.2020.8.26.0000
(j. 5.5.2020), de relatoria do E. Des. Rubens Rihl e do qual participei como Segundo Juiz.
Diante do exposto, meu voto é no sentido de dar provimento
ao recurso para reformar a decisão agravada para viabilizar, por ora, a incidência das tarifas
na base de cálculo do imposto.
O caso é, assim, de dar provimento ao recurso interposto pela
Fazenda do Estado de São Paulo na ação proposta por MSB Autos Comércio de
Veículo Ltda. (processo no 1006484-79.2020.8.26.0562 1a Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Santos, SP).
Consigne-se, para fins de eventual prequestionamento,
inexistir ofensa aos artigos de lei mencionados nas razões e contrarrazões recursais.
Resultado do Julgamento: deram provimento ao recurso.
ALIENDE RIBEIRO
Relator