Tribunal: TJSP
Processo: 1000439-91.2018.8.26.0283
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
apelação cível – Servidor público estadual – Agente de segurança penitenciária – Recálculo de quinquênio – Demanda julgada improcedente - A incidência do benefício deve recair sobre a totalidade dos vencimentos, à exceção das verbas eventuais não incorporadas e aquelas em que incidir o chamado repique, nos termos do art. 37, XIV da Constituição Federal – Inteligência do art. 129 da

Ementa:
apelação cível – Servidor público estadual – Agente de segurança penitenciária – Recálculo de quinquênio – Demanda julgada improcedente - A incidência do benefício deve recair sobre a totalidade dos vencimentos, à exceção das verbas eventuais não incorporadas e aquelas em que incidir o chamado repique, nos termos do art. 37, XIV da Constituição Federal – Inteligência do art. 129 da Constituição Estadual – Caso em que o cálculo do adicional temporal deve incluir a gratificação de representação e a verba referente ao art. 133 da CE, mas não a verba pró-labore e o adicional de insalubridade – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361364
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000439-
91.2018.8.26.0283, da Comarca de Itirapina, em que é apelante CARLOS ELI DE
OLIVEIRA LEITE (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO GOUVÊA
(Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
EDUARDO GOUVÊA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000439-91.2018.8.26.0283 -Voto no 32214
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7a Câmara de Direito Público
Processo no 1000439-91.2018.8.26.0283
Comarca: Itirapina
Juiz sentenciante: Leonardo Christiano Melo
Apelante: Carlos Eli de Oliveira Leite
Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo
Voto no 32214
APELAÇÃO CÍVEL Servidor público estadual Agente de
segurança penitenciária Recálculo de quinquênio Demanda
julgada improcedente - A incidência do benefício deve recair sobre
a totalidade dos vencimentos, à exceção das verbas eventuais não
incorporadas e aquelas em que incidir o chamado repique, nos
termos do art. 37, XIV da Constituição Federal Inteligência do
art. 129 da Constituição Estadual Caso em que o cálculo do
adicional temporal deve incluir a gratificação de representação e a
verba referente ao art. 133 da CE, mas não a verba pró-labore e o
adicional de insalubridade
Sentença reformada
Recurso
parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Carlos
Eli de Oliveira Leite (fls. 98/119) contra a r. sentença (fls. 90/94) proferida pelo
MM. Juiz da Vara Única de Itirapina, em ação de procedimento comum movida
em face da Fazenda do Estado de São Paulo, na qual o servidor estadual da
Secretaria da Administração Penitenciária busca o recálculo do adicional por
tempo de serviço, que conforme seu pedido inicial deve recair sobre os
vencimentos integrais, incluindo todas as vantagens, incorporadas ou não,
permanentes ou transitórias.
O magistrado de primeiro grau julgou improcedente a
pretensão deduzida na petição inicial e condenou o autor ao pagamento de
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor
atualizado da causa.
Em síntese, o autor visa a reforma da r. sentença para
que o adicional por tempo de serviço inclua em sua base de cálculo a gratificação

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de representação, a verba referente ao art. 133 da Constituição Estadual, pró-
labore e adicional de insalubridade, de modo que o cálculo do quinquênio recaia
sobre os vencimentos integrais, incluindo as verbas permanentes ou transitórias,
incorporadas ou não.
Contrarrazões às fls. 148/152.
É o relatório.
A r. sentença será reformada.
O cálculo do adicional por tempo de serviço,
denominado quinquênio, deve ser efetivamente feito de modo a abranger todas
as parcelas que compõem os vencimentos integrais dos servidores, exceto as
eventuais não incorporadas e aquelas em que incidir o chamado repique, nos
termos do art. 37, XIV da Constituição Federal. É o que se depreende da leitura
do art. 129 da Constituição Estadual, in verbis:
Art. 129 Ao servidor público estadual é assegurado o
percebimento do adicional por tempo de serviço,
concedido no mínimo por quinquênio e vedada sua
limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos
integrais, concedida aos vinte anos de efetivo
exercício, que se incorporarão aos vencimentos para
todos os efeitos, observado o disposto no art. 115,
XVI, desta Constituição.
O emprego da expressão vencimentos integrais
evidencia a intenção do constituinte paulista de se referir a todas as parcelas
pagas aos servidores de modo não eventual, tais como as gratificações GTE,
GAM e GTCN. Não cabe ao intérprete, por seu turno, fazer a distinção a fim de
restringir a aplicabilidade da norma.

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Especificamente no caso do autor, determinadas
verbas devem fazer parte da base de cálculo do adicional por tempo de serviço,
conforme a seguir delineadas:
Em relação à gratificação de representação prevista na
Lei Complementar no 813/96, esta deve ser incluída na base de cálculo do
adicional temporal, tendo em vista se tratar de verba que se incorpora aos
vencimentos conforme determina a Lei Complementar e o art. 135 da Lei no
10.261/1968.
Quanto à verba do artigo 133 da Constituição
Estadual, trata-se do direito que garante ao servidor a incorporação, nos
seguintes termos: “O servidor com mais de cinco anos de efetivo exercício, que
tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione
remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi
admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez
décimos.”
Ressalte-se ainda que a edição da Lei Complementar
Estadual no 924/02 estabeleceu a incorporação da verba, de modo que é possível
verificar seu nítido caráter permanente (não eventual), razão pela qual deve ser
computada para o cálculo do adicional temporal.
No entanto, não merece acolhimento o recurso do
autor quanto à verba pró-labore prevista na Lei n. 10.168/68, não devendo esta
integrar a base de cálculo do adicional por tempo de serviço.
Conforme o art. 28, § 3o da referida lei, que prevê
sobre o pagamento da verba, este é feito em decorrência do exercício de função
de chefia ou direção, e cessa com a interrupção desse exercício.

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Art. 28. Fica o Poder Executivo autorizado a conceder,
por decreto, nos casos decorrentes de reforma
administrativa, "pro labore" aos servidores designados
para o exercício de função de chefia ou de direção de
unidade existente por força de lei ou de decreto e que
não tenha o cargo correspondente.
§1. Para efeito de recebimento do "pro labore" citado
neste artigo será verificada, pelo Grupo Executivo da
Reforma Administrativa - GERA, a efetiva implantação
ou funcionamento da unidade e a caracterização de
função de chefia ou de direção.
§2o. O valor do "pro labore" previsto neste artigo será o
correspondente à diferença entre o valor da referência
do cargo ou função exercidos pelo servidor e o da
referência do cargo de chefia ou de direção, cabível na
unidade, conforme indicação do Grupo Executivo da
Reforma Administrativa, acrescido, exceto parecer
contrário
do
mesmo
Grupo,
da
gratificação
correspondente ao regime especial de trabalho.
§3o. O recebimento do "pro labore" de que trata este
artigo implica no efetivo exercício da função de chefia
ou de direção, cessando automaticamente se o
servidor, a qualquer título, deixar de exercê-la, salvo
nos casos de férias nojo, gala, faltas abonadas, licença-
prêmio, licença para tratamento de saúde do servidor e
licença especial para gestante.
§4o. O disposto neste artigo será aplicado, em caráter
excepcional,
até
a
criação
dos
cargos
correspondentes.
Desta forma, conclui-se que o pagamento do “pro-
labore” é condicionado ao efetivo exercício da função de chefia ou de direção,

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cessando automaticamente se o servidor, a qualquer título, deixar de exercê-la,
razão pela qual este benefício deve ser entendido como de caráter eventual e
não deve servir de base para a incidência dos quinquênios.
No mesmo sentido:
O pro labore relativo a cargo não criado será devido
nos termos do art. 28 da Lei estadual paulista no
10.168, de 10 de junho de 1968, nos casos resultantes
de reforma administrativa, aos servidores designados
para o exercício de função de chefia ou de direção de
unidade existente por força de lei ou de decreto e que
não tenha o cargo correspondente. Trata-se de
vantagem ex facto officii, pois, conforme preceitua o
parágrafo 3o do referido artigo “o recebimento do 'pro
labore' de que trata este artigo implica no efetivo
exercício da função de chefia ou de direção, cessando
automaticamente se o servidor, a qualquer título, deixar
de exercê-la, salvo nos casos de férias nojo, gala,
faltas
abonadas,
licença-prêmio,
licença
para
tratamento de saúde do servidor e licença especial
para gestante.” (TJSP, 11a Câmara de Direito Público,
Apelação Cível no 0131886-22.2007.8.26.0053, Rel.
Des. RICARDO DIP, j. 18.10.2010)
Também não deve fazer parte do cálculo do adicional
temporal as vantagens consideradas eventuais, tais como o adicional de
insalubridade, sendo certo que este só é devido enquanto subsistirem as
condições de trabalho que deram lugar à sua concessão.
No mesmo sentido:

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ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - Servidor
Público
Estadual
-
Incidência
sobre
verbas
remuneratórias que consistem em reajustes de
vencimento, com integração ao salário base, excluídas
as verbas de caráter eventual Não incidência sobre o
“adicional de insalubridade” - Precedentes do STJ e
deste Egrégio Tribunal. Reexame necessário e recurso
voluntário não providos. (TJSP, 11a Câmara de Direito
Público, Apelação no 1000253-86.2015.8.26.0311,
Relator Desembargador Oscild de Lima Júnior, j.
26.10.2016)
Portanto, pelo meu voto, reforma-se a r. sentença para
julgar parcialmente procedente a demanda, devendo a ré proceder o recálculo do
adicional por tempo de serviço para que tenha como base de cálculo as parcelas
que compõem os vencimentos integrais do servidor, exceto as eventuais não
incorporadas e aquelas em que incidir o chamado repique, nos termos do art. 37,
XIV da Constituição Federal. No caso específico, deverá incluir a verba do art.
133 da Constituição Estadual e a gratificação de representação.
Observada a prescrição quinquenal, quanto à correção
monetária e juros incidentes sobre a diferença, deve-se aplicar a tese definida
firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Resp
1.492.221/PR, Tema 905/STJ, bem como pelo Supremo Tribunal Federal quando
do julgamento do RE 870.947/SE, Tema 810/STF.
Conforme decidido pelo STF, não deve ser aplicada a
TR para fins de correção monetária, uma vez que se trataria de índice prefixado e
inadequado à recomposição da inflação, devendo ser atualizado monetariamente
segundo o IPCA-E.

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Quanto aos juros de mora, aplica-se a legislação
vigente durante a ocorrência da mora, devendo ter por base a redação do artigo
1o-F da Lei no 9.494/97, dada pela MP no 2.180-35/01, até a vigência da Lei no
11.960/09, a partir de quando são cabíveis juros aplicados à caderneta de
poupança. Ainda no tocante aos juros, são aplicáveis as alterações da Lei no
12.703/2012, de 3.5.2012, nos termos do artigo 2o da referida Lei, porque esta
alterou a lei que rege a remuneração da poupança.
Considerando a inversão da sucumbência e que o
autor decaiu de parte mínima, deverá a ré arcar com as despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos
termos do art. 85, § 2o do Código de Processo Civil.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às
vias
extraordinária
e
especial,
considero
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do
Superior
Tribunal
de
Justiça
no
sentido
de
que,
tratando-se
de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
Eduardo Gouvêa
Relator