Tribunal: TJSP
Processo: 1501315-33.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado. Em estabelecimento prisional. Sentença Condenatória. Defesa requer a desclassificação do tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando bis in idem e, por fim, o abrandamento do regime prisional aplicado. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas.

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado. Em estabelecimento prisional. Sentença Condenatória. Defesa requer a desclassificação do tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando bis in idem e, por fim, o abrandamento do regime prisional aplicado. Impossibilidade. Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Apelante flagrado enquanto trazia consigo e guardava 04 (quatro) porções de crack, com peso aproximado de 34,8g. Prova oral robusta. Finalidade de mercancia caracterizada pelas circunstâncias do flagrante. Caracterizada a tentativa de difusão ilícita do entorpecente. A simples condição de usuário não exclui automaticamente a traficância. Inviabilidade de desclassificação para uso próprio. Dosimetria não comporta reparo. Fixação da basilar acima do mínimo devidamente fundamentada pela presença de maus antecedentes. Na segunda fase, reconhecida a reincidência. Causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, claramente demonstrada e fundamentada. Inviabilidade de aplicação do redutor. Regime inicial fechado é o único cabível. Impossível a concessão de benefícios. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602290
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501315-33.2019.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante GIOVANNI
MATOS PROTAZIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
2
APELAÇÃO no 1501315-33.2019.8.26.0548
Apelante: GIOVANNI MATOS PROTAZIO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Magistrado(a): Dr(a). Fernanda Silva Goncalves
Voto no: 8.893
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas majorado. Em
estabelecimento prisional. Sentença Condenatória. Defesa requer a
desclassificação do tráfico para a conduta tipificada no artigo 28
da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-
base no mínimo legal, alegando bis in idem e, por fim, o
abrandamento do regime prisional aplicado. Impossibilidade.
Materialidade e autoria induvidosas. Conjunto probatório robusto
para o delito imputado ao réu na denúncia. Apelante flagrado
enquanto trazia consigo e guardava 04 (quatro) porções de crack,
com peso aproximado de 34,8g. Prova oral robusta. Finalidade de
mercancia caracterizada pelas circunstâncias do flagrante.
Caracterizada a tentativa de difusão ilícita do entorpecente. A
simples condição de usuário não exclui automaticamente a
traficância. Inviabilidade de desclassificação para uso próprio.
Dosimetria não comporta reparo. Fixação da basilar acima do
mínimo devidamente fundamentada pela presença de maus
antecedentes. Na segunda fase, reconhecida a reincidência. Causa
de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, claramente
demonstrada e fundamentada. Inviabilidade de aplicação do
redutor. Regime inicial fechado é o único cabível. Impossível a
concessão de benefícios. Sentença mantida. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de GIOVANNI MATOS PROTAZIO, em face da r. sentença, cujo relatório
se acolhe, proferida em 07 de agosto de 2019, na qual o MM. Juízo da 4a Vara
Criminal da Comarca de Campinas o condenou às penas de 07 (sete) anos, 11
(onze) meses e 08 (oito) dias, de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no piso, por incurso
no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, sendo-lhe,
ainda, negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 127/133).
Irresignada, a Defesa do acusado requer, em síntese, a
desclassificação do delito para a figura tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal e o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
3
abrandamento do regime prisional aplicado (fls. 141/146).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
arguições defensivas foram rebatidas (fls. 151/155).
Regularmente processado, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 172/186),
vindos os autos conclusos em 26 de novembro de 2019.
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou as provas, não
merecendo reparo.
Consoante descreve a denúncia, no dia 29 de abril de 2019,
por volta das 16h30min, no interior do Centro de Progressão Penitenciária Ataliba
Nogueira, situado na Rodovia Jornalista Francisco Aguirre Proença, 4.500Km, na
cidade de Campinas, GIOVANNI MATOS PROTAZIO trazia consigo, nas
dependências de estabelecimento prisional, para fins de tráfico e entrega ao
consumo de terceiros, 04 (quatro) porções de crack, com peso aproximado de
34,8g (trinta e quatro gramas e oito decigramas), sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, GIOVANNI, reeducando do centro de
progressão penitenciária, após jornada de trabalho externo, ao adentrar no
estabelecimento prisional, trazia consigo 04 (quatro) porções de crack, na barra
de sua calça.
Ocorre que, agentes penitenciários, ao realizarem revista
pessoal por scanner, lograram localizar a substância entorpecente na posse do
acusado, motivo pelo qual conduziram-no à delegacia de polícia.
Desta feita, considerando as circunstâncias da prisão, no
momento em que o reeducando adentrava no estabelecimento prisional em que
já cumpre reprimenda por condenações anteriores por delitos de roubo e de
receptação, ficou claro que a droga apreendida pertencia a GIOVANNI e se
destinava à mercancia ilegal no interior do centro penitenciário.
Em virtude desses fatos, GIOVANNI foi denunciado como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
4
incurso no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06. Após
regular instrução, a ação foi julgada procedente e o réu foi condenado nos termos
da exordial.
Contra esta condenação insurge-se a defesa.
Sem razão, contudo.
A materialidade ficou demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 01/05), pelo boletim de ocorrência (fls. 07/09), pelo auto de exibição
e apreensão (fls. 11), pelo lado de constatação preliminar (fls. 13/15), pelo exame
químico-toxicológico (fls. 68/70), e pelas demais provas produzidas nos autos.
Do mesmo modo a autoria.
As testemunhas Elias Avelino dos Santos e Ariovaldo de
Oliveira Lima, agentes de segurança penitenciária, ouvidos em ambas as fases
da persecução penal, narraram os fatos em uníssono, nos termos da denúncia.
Em síntese, informaram que, no dia dos fatos, quando o acusado, reeducando do
regime semiaberto, retornava do cumprimento do trabalho diário fora do presídio,
ao passar pelo scanner do estabelecimento, fora constatada a presença de
entorpecentes, na barra de sua calça, se tratando de 04 (quatro) porções de
crack (fls. 03, 04 e mídia).
O ora apelante, GIOVANNI, em sede policial, negou a
prática delitiva (fls. 05)
Sob o crivo do contraditório e amparado pela ampla defesa,
narrou que estava cumprido pena no regime semiaberto, pela prática de roubo e
estava passando por diversas dificuldades financeiras e familiares. Afirmou que
era usuário de drogas há aproximadamente 22 (vinte e dois) anos e que havia
comprado mais de 40g (quarenta gramas) de crack, por R$ 30,00 (trinta reais).
Asseverou que no interior da penitenciária era proibido o uso, mas como já havia
usado um pouco da droga antes de entrar, não pensou nas consequências
quando tentou entrar com o entorpecente no local, contudo, ao passar pelo
scanner do centro de progressão penitenciária, o sistema acusou a presença das
drogas na barra de sua calça. Informou estar arrependido da prática do crime e,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
5
apenas o fez por ser dependente químico e naquele dia ter tido uma recaída
quando soube que sua esposa o deixaria (mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, inviável o
acolhimento das teses defensivas.
Restou devidamente comprovado que GIOVANNI trazia
consigo e guardava as drogas descritas na exordial, para a distribuição ao
consumo de terceiras pessoas, fazendo-a sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
De outra banda, os relatos dos agentes penitenciários foram
claros e coerentes ao descreverem a conduta delitiva do réu, bem como todas as
circunstâncias que nortearam sua prisão em flagrante.
E, quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação,
é pacífico o entendimento de que a simples condição funcional não enseja seu
recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupado pelo depoente.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
6
No caso, os agentes foram bastante convincentes em suas
afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pela condição funcional ocupada por eles.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida na fase
inquisitorial e reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório.
Outrossim, o exame toxicológico confirmou a natureza
entorpecente do material apreendido.
De outro lado, não convence a alegação defensiva de que o
acusado era mero consumidor de entorpecentes, assim como, também pretendeu
comprovar o réu, ao alegar que era dependente químico há aproximadamente 22
(vinte e dois anos).
Isso porque, em nenhum momento do processo, a defesa
requereu a realização e instauração de incidente de dependência química, o qual
comprovaria a real necessidade do acusado.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.
Anoto, ainda, que a i. Magistrada sentenciante de forma
disciplinar relembrou que a versão do acusado se mostrava demasiadamente
fantasiosa “(...) isso porque, como se sabe, o grama do crack costuma ser
vendido por traficantes por cerca de R$ 10,00, de sorte que seria impossível que
o réu tivesse comprado mais de 40 gramas da droga por apenas R$ 30,00”.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que os
entorpecentes encontrados eram destinados para a mercancia. Friso, neste
ponto, que foi apreendida com o réu considerável quantidade de crack, que
possui alto poder lesivo. Dessa forma, totalmente incompatível com o uso.
Assim, resta inviável proceder à desclassificação para a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
7
conduta tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Ademais, para a configuração do crime de tráfico de drogas,
não é necessário sequer que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração de que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Outrossim trata-se de tipo penal misto alternativo, bastando a configuração de
qualquer dos verbos para a consumação do tipo.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita
de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no
mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu pode ser subsumida
a, pelo menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: trazer
consigo e guardar.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em desclassificação.
Passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código Penal e
do artigo 42 da Lei 11.343/06, ante a presença de maus antecedentes (fls. 48), a
pena-base foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses, de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
piso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
8
Nesse ponto, a Defesa se insurge requerendo a fixação da
pena-base no mínimo legal.
Sem razão, todavia, ao seu pleito.
Anoto que o réu possui condenações definitivas pela prática
de roubo e receptação (fls. 40/50), sendo que a primeira condenação, pela prática
do crime de furto, cuja execução foi julgada extinta em 21 de maio de 2013,
embora atingida pelo período depurador quinquenal, é plenamente apta à
caracterizar maus antecedentes, nos moldes de entendimento consolidado nas
Cortes Superiores e nesta C. Câmara Criminal.
Assim, não se há falar em bis in idem ou, ainda, em dupla
apenação, na medida em que as circunstâncias que ensejaram o reconhecimento
de maus antecedentes, na primeira fase, e da reincidência, na segunda fase,
ambas exasperando a pena, se tratam de condenações distintas, consideradas
em fases diversas da dosimetria da pena.
Logo, perfeitamente possível que o agente que ostente mais
de uma condenação seja apenado com maior rigor do que aquele que possui
apenas uma, em respeito à individualização da pena, não caracterizando
constrangimento ilegal conforme entendimento pacífico do C. Superior Tribunal
de Justiça (HC 194.234/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma,
DJe 10.10.2014).
Não há, portanto, qualquer motivo que justifique a alteração
no quantum da pena definida na r. decisão de piso.
Destaque-se, ainda, que a escolha feita pela Magistrada de
1a instância deve ser prestigiada, por estar mais próxima das provas e dos fatos.
Não se constata, desse modo, qualquer deficiência na
dosimetria da reprimenda nesta primeira etapa.
Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (fl.
49), a pena foi novamente majorada em 1/6 (um sexto), atingindo 06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias, de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, no piso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
9
Na última etapa, a pena foi exasperada em 1/6 (um sexto)
diante da causa de aumento presente no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06,
perfazendo 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias, de reclusão, bem
como o pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no piso.
Pontuo que a i. Magistrada de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Realmente, o ora apelante apresenta maus antecedentes e
comprovada reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada
causa de diminuição, conforme previsão legal expressa.
Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
da benesse, mantenho a pena pelo delito de tráfico.
Por fim, o regime eleito para cumprimento inicial da
reprimenda, o fechado, não merece alteração.
Como já explicitado, o réu apresenta comprovado maus
antecedentes e reincidência. Além disso, sua conduta revestiu-se de enorme
gravidade, decorrente da dinâmica criminal, uma vez que tentou ingressar com as
substâncias
estupefacientes
apreendidas
em
estabelecimento
prisional,
instituição pautada pela ordem e disciplina, local onde, inclusive, cumpria pena
em regime semiaberto.
Exige, portanto, tratamento mais rigoroso e severo, devendo
ser submetido ao regime de segregação total.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir na acusada a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501315-33.2019.8.26.0548 -Voto no 8.893
10
Pelos mesmos motivos, incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
apelo, mantendo-se, in totum, a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR