Tribunal: TJSP
Processo: 1500054-94.2019.8.26.0560
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000650545
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500054-94.2019.8.26.0560, da Comarca de Votuporanga, em que são
apelantes MARCOS JOSE TEIXEIRA, ALEXANDRE MARQUES PAES e
ALEX APARECIDO FERRAZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento
aos apelos para afastar a incidência do inciso III, do art. 40, da Lei no
11.343/06, fixando as penas de ALEX APARECIDO FERRAZ e
ALEXANDRE MARQUES PAES em seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20)
dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa,
no piso inferior, e de MARCOS JOSÉ TEIXEIRA em cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa,
no piso inferior, mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida. V.U.
Sustentou oralmente dr. Douglas Teodoro Fontes.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
DAMIÃO COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500054-94.2019.8.26.0560 VOTUPORANGA 2/11
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500054-94.2019.8.26.0560
APELANTES: MARCOS JOSE TEIXEIRA, ALEXANDRE MARQUES PAES E
ALEX APARECIDO FERRAZ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTUPORANGA
VOTO No 42506-1 - DIGITAL
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de
absolvição ao argumento de insuficiência probatória
com aplicação do princípio da presunção da
inocência - in dubio pro reo. Pedidos subsidiários de
afastamento da causa de aumento do inciso III, do art.
40, da Lei no 11.343/06, desclassificação para o crime
previsto no art. 28 da Lei de Drogas, redução das
penas, fixação do regime aberto, reconhecimento do
tráfico privilegiado, substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e redução da pena
de multa. Conjunto probatório robusto a sustentar a
condenação. Teses subsidiárias afastadas. Afastada
a incidência do inciso III, do art. 40, da Lei no
11.343/06. Penas readequadas. Regime prisional
mantido em razão do Princípio da Suficiência Penal.
Recursos parcialmente providos.
ALEX APARECIDO FERRAZ foi condenado como incurso no art.
33, caput, c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, às penas de sete (7)
anos, onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão, em regime fechado, e ao
pagamento de 793 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
MARCOS JOSÉ TEIXEIRA foi condenado como incurso no art.
33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, às penas de seis
(6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão, em regime fechado, e
ao pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

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ALEXANDRE MARQUES PAES foi condenado como incurso no
art. 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, às penas de
sete (7) anos, onze (11) meses e oito (8) dias de reclusão, em regime fechado,
e ao pagamento de 793 dias-multa, no valor unitário mínimo legal (fls.
660/668).
Irresignados apelam.
ALEXANDRE MARQUES PAES, ALEX APARECIDO FERRAZ, e
MARCOS JOSÉ TEIXEIRA pretendem a absolvição por insuficiência
probatória com aplicação do princípio jurídico da presunção da inocência - in
dubio pro reo. Subsidiariamente, buscam o afastamento da causa de aumento
do inciso III, do art. 40, da Lei no 11.343/06 por ausência de embasamento
jurídico. ALEXANDRE e ALEX pugnam, ainda, pela desclassificação para o
crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas e MARCOS JOSÉ requer a
redução das penas, a fixação do regime aberto, o reconhecimento do tráfico
privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e a redução da pena de multa (fls. 608/703, fls. 705/712 e fls.
730/752).
Foram contrariados os reclamos e a D. Procuradoria Geral de
Justiça é pelo improvimento do recurso (fls. 765/767 e fls. 776/783).
É o relatório.
Consta dos autos que ALEX APARECIDO FERRAZ, MARCOS
JOSÉ TEIXEIRA e ALEXANDRE MARQUES PAES, ora apelantes, no dia 03
de março de 2019, por volta das 21h50, na Avenida Horácio Gonçalves de
Morais, altura do no 141, Bairro Centro, na cidade de Valentim Gentil, agindo
em concurso de pessoas, previamente ajustados e com unidade de desígnios,
traziam consigo e transportavam, para fins de tráfico, 47,6 gramas de peso
líquido de cocaína, além de um cigarro de maconha, com peso líquido de 0,6
gramas, já embrulhado manualmente e pronto para a venda, tudo sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Apurou-se que os apelantes ALEXANDRE e ALEX são

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moradores da cidade de Tupã e, na data dos fatos, vieram para esta cidade de
Votuporanga com a intenção preordenada de praticar o crime de tráfico de
drogas durante o evento carnavalesco OBA.
Ao chegarem nesta cidade, os apelantes ALEXANDRE e ALEX
se encontraram com o acusado MARCOS em um posto de gasolina,
oportunidade na qual os três combinaram de se dirigir até a cidade de Valentim
Gentil a fim de vender cocaína e maconha naquele município.
Assim, em poder de um saco plástico contendo 50 gramas de
cocaína, cuja substância seria dividida em pelo menos 50 porções individuais,
e também em poder de um cigarro de maconha, este já pronto para a venda,
os três apelantes se dirigiram ao município de Valentim Gentil, no veículo VW
Fox 1.6 Prime, cor prata, placa EIG 0296, de propriedade do acusado
MARCOS.
Contudo, ao chegarem naquele local, quando estavam em frente
ao “Hotel Maduga Palace”, onde existiam várias pessoas hospedadas para o
evento carnavalesco e no qual o trio esperava encontrar clientes para a
compra da droga, os acusados foram avistados por Policiais Militares em
patrulhamento, cujos agentes abordaram o veículo por terem achado suspeita
a atitude dos ocupantes.
Na abordagem, os policiais encontraram embaixo do banco do
passageiro, ocupado pelo acusado ALEX, o saco plástico contendo a cocaína,
além de que encontraram em poder deste mesmo denunciado o cigarro de
maconha pronto para a venda, cujas drogas pertenciam aos três apelantes e
seriam por eles vendidas naquela oportunidade.
A materialidade está comprovada pelas provas colhidas, pelo
auto de exibição e apreensão de fls. 18/19, auto de constatação preliminar de
fls. 22/23 e 429/430, bem como pelo laudo químico toxicológico de fls. 94/96,
que concluiu pelo resultado positivo para cocaína e maconha.
A autoria também é inconteste.
O Policial Militar ALVES confirmou os fatos descritos na

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denúncia, relatando que estava em “Operação Carnaval”. Afirmou que
patrulhavam pelo local dos fatos que tem um Hotel com muitas pessoas
hospedadas em razão do Carnaval. Desceram sentido “Chopplândia”, quando
abordaram o veículo sendo que os ocupantes demonstraram nervosismo. Dois
dos ocupantes disseram que eram da cidade de Tupã e o terceiro de
Votuporanga. Observaram que embaixo do banco lograram encontrar uma
sacola contendo certa quantidade de pó branco com característica de cocaína.
O condutor do veículo negou a propriedade da droga e os demais informaram
que não sabiam da existência da droga. Realizadas pesquisas criminais
constataram que os três ocupantes ostentavam registros pelo crime de tráfico.
Foi dada voz de prisão e todos conduzidos à Delegacia (sistema audiovisual
SAJ via streaming).
Essa versão foi corroborada pelo relato do Policial Militar SILVA
(sistema audiovisual SAJ via streaming).
As testemunhas da defesa MARCELO DE OLIVEIRA MELO,
EZEQUIEL SILVA NASCIMENTO e ALZIRA ALVES VICENTE nada
esclareceram sobre os fatos (sistema audiovisual SAJ via streaming).
O apelante MARCOS negou a prática dos fatos. Disse que é
proprietário do VW/Fox, e no dia dos fatos conduzia o veículo. Encontrou Alex
e Alexandre no posto onde foi abastecer seu carro, sendo que Alex pediu
emprestado R$ 20,00 para abastecer o carro dele. Deu carona para os dois
até a cidade de Valentim Gentil. No trajeto foram abordados por policiais
militares, sendo que Alex tinha um cigarro de maconha. Disse que no
momento em que os dois entraram no veículo não viu se tinham algo em
mãos. Em abordagem pelo comando da polícia, os policiais militares
encontraram um invólucro contendo substância que aparentava ser cocaína.
Não sabia que a droga estava em seu veículo. Afirmou que a droga foi
encontrada com Alex e se soubesse que ele estava com drogas não teria dado
carona (sistema audiovisual SAJ via streaming).
O apelante ALEX negou a prática da traficância, alegando que a

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droga era de sua propriedade e era para seu consumo pessoal. No dia dos
fatos, estava com um veículo Ford/Escort e foi até o posto para abastecer seu
veículo. Afirmou que ALEXANDRE e MARCOS nada sabiam sobre os
entorpecentes. Disse que a droga estava no seu bolso e no momento da
abordagem policial a colocou embaixo do banco (sistema audiovisual SAJ
via streaming).
O apelante ALEXANDRE disse que estava na cidade de Tupã
sendo que Alex pediu carona até a cidade de Votuporanga para visitar a
família dele. Afirmou que é garoto de programa e resolveu ir até a cidade.
Chegando em Votuporanga acabou o combustível e pediram ajuda para
Marcos. No caminho, foram abordados por policiais militares. Não tinha ciência
que a droga estava no veículo (sistema audiovisual SAJ via streaming).
A negativa de autoria dos apelantes restou isolada diante do
conjunto probatório amealhado nos autos que revelou de forma incontestável
que os suplicantes praticavam o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas
circunstâncias que envolvem ALEX APARECIDO, MARCOS JOSÉ e
ALEXANDRE e o ocorrido, seja pela prisão em flagrante, pelos relatos dos
Policiais que confirmaram a apreensão da droga, bem como pela quantidade
da droga apreendida e pela forma como estava acondicionada sendo 47,6
gramas de peso líquido de cocaína, além de um cigarro de maconha, com
peso líquido de 0,6 gramas, tudo a evidenciar a ação da traficância.
Anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a
1,0 g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a
0,125 gramas da droga, aproximadamente, o que evidencia que a droga
apreendida era destinada a entrega a consumo de terceiros. Dessa forma, a
quantidade de gramas era suficiente para o comércio e lesar a saúde pública.
Ademais, a quantidade dos entorpecentes apreendidos não se
coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no parágrafo 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, o que afasta a tese da
desclassificação pretendida para o delito de uso próprio.

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E não há razão para se duvidar da palavra dos Policiais, posto
que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não havendo qualquer
elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi confirmada pelo auto
de prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório.
As circunstâncias apontam, efetivamente, para a traficância e a
condenação era medida de rigor.
Quanto à dosimetria, para ALEX APARECIDO FERRAZ as penas
foram fixadas em um sexto (1/6) acima dos patamares mínimos eis que o réu
ostenta maus antecedentes (cf. Folha de Antecedentes de fls. 242) com
condenações anteriores com trânsito em julgado. E, pela reincidência (cf.
Folha de Antecedentes de fls. 243), as penas foram elevadas em um sexto
(1/6).
Para ALEXANDRE MARQUES PAES as penas foram fixadas em
um sexto (1/6) acima dos patamares mínimos eis que o réu ostenta maus
antecedentes
(cf.
certidão
de
fls.
265

Processo
no
0001124-57.2017.8.26.0637). E, pela reincidência (cf. cf. certidão de fls.
264/265
Processo no 0004232-02.2014.8.26.0637)), as penas foram
elevadas em um sexto (1/6).
Para MARCOS JOSÉ TEIXEIRA as penas foram fixadas em um
sexto (1/6) acima dos patamares mínimos eis que o réu ostenta maus
antecedentes (cf. Folha de Antecedentes de fls. 255).
Para todos os apelantes fica afastada a causa de aumento do
inciso III, do art. 40, da Lei no 11.343/06, sob o fundamento de que os
apelantes agiram com a intenção preordenada de praticar o crime de tráfico de
drogas durante o evento carnavalesco “OBA”, eis que a Lei estabelece essa
causa de aumento se “a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de
sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetáculos ou diversões de qualquer natureza”, o que não restou configurado

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nos autos. Outrossim, os réus foram presos quando chegaram à cidade e
estavam parando o auto em frente a um Hotel.
Incabível a diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 é para casos especialíssimos, não sendo a hipótese dos
apelantes ALEX APARECIDO e ALEXA NDRE, em face da reincidência, o que
também afasta a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direitos e a concessão de sursis. O que se infere da situação é que os
referidos apelantes ALEX APARECIDO e ALEXANDRE não atentaram para as
consequências de seu comportamento pretérito, tanto que voltaram a delinquir,
assim tal benesse serviria apenas como incentivo à criminalidade.
Também para MARCOS JOSÉ inaplicável o reconhecimento da
causa de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, eis que
ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, a situação que
culminou com a prisão do apelante somada a apreensão de dois tipos de
drogas demonstram sua dedicação à comercialização de substâncias
entorpecentes, evidenciando que esta prática não era eventual revelando o
seu envolvimento em atividade criminosa, logo não pode ser contemplado com
a pretendida causa de diminuição. Ademais, ostenta maus antecedentes, vez
que possui condenação por tráfico anterior e execução de uma pena (Folha de
Antecedentes de fls. 250/252).
Incabível, ao caso sub judice, aos apelantes, como postulado
pelo réu Marcos José, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nem tampouco o beneficio do sursis, vez que os
apelantes não preenchem os requisitos previstos no art. 44 e art. 77, ambos do
Código Penal, nem o quantum das penas autoriza.
Também incabível a redução da pena de multa prevista para a
prática do crime de tráfico, posto que a aplicação da pena pecuniária decorre
do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, incidindo,
cumulativamente, com a pena privativa de liberdade, independentemente da
situação financeira do réu. A severidade da pena de multa visa à repressão e

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prevenção do crime nefasto que é o tráfico de entorpecentes.
O regime inicial fechado é o único adequado face o Princípio da
Suficiência Penal, mormente porque se trata de delito equiparado a hediondo,
que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da
sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a
atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da
droga para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de
traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que
70% dos processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara,
sempre em número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros
da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser
combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do
regime fechado para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as
estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência
com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem
como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
De modo que também fica afastada a pretensão da concessão
postulada de regime ameno.
Por fim, anote-se que ALEX APARECIDO teve decretada sua
preventiva durante audiência de custódia (fls. 58/59) e, posteriormente,
também foi decretada para os réus ALEXANDRE e MARCOS JOSÉ (fls.
108/109).
Todavia, é inviável a aplicação do art. 387, §2o, do Código de
Processo Penal, em razão da ausência de informações exatas para o fim de
aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o presente
momento.

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E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA
LEI N. 12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES
NOS AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração prevista
no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por considerar
flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar
o comando do referido dispositivo, com base na gravidade
abstrata do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza
a fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do
Código de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do
paciente permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC
342.041/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador
convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe
16/03/2016).
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em

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conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
Isso posto, dá-se parcial provimento aos apelos para afastar a
incidência do inciso III, do art. 40, da Lei no 11.343/06, fixando as penas
de ALEX APARECIDO FERRAZ e ALEXANDRE MARQUES PAES em seis
(6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão, em regime fechado,
e ao pagamento de 680 dias-multa, no piso inferior, e de MARCOS JOSÉ
TEIXEIRA em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, em regime
fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, no piso inferior, mantida,
quanto ao mais, a r. sentença recorrida. Comunique-se.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator