Tribunal: TJSP
Processo: 1501848-31.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-01
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para deixar a pena-base no mínimo legal e não aumentar a pena pela inexistência de escola nas proximidades.
2-) Não há inépcia do aditamento, pois a causa de aumento foi inserta em conformidade com a prova oral.
3-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas e não de porte de

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para deixar a pena-base no mínimo legal e não aumentar a pena pela inexistência de escola nas proximidades.
2-) Não há inépcia do aditamento, pois a causa de aumento foi inserta em conformidade com a prova oral.
3-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas e não de porte de drogas.
4-) Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois, embora a quantidade de droga não seja desprezível e é variada, 181 unidades de cocaína e maconha, o apelante é primário, não ostenta antecedentes criminais, sendo a conduta realizada em conformidade que se espera do traficante de "varejo", tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, a menoridade não pode levar a pena aquém do mínimo legal (Súmual 231 do ESTJ). Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois o envolvimento anterior em atos infracionais, pois caracteriza propensão do apelante a prática criminosas, isto é, à inclinação a realização de delitos, além da quantidade e variedade de drogas. No que se refere à proximidade de escola, não se duvida das informações dos policiais, entretanto, para efetivar-se o contraditório eles deveriam fornecer dados mais concretos, um deles disse que "havia uma escola perto", o outro, "perto uns 100 ou 120 metros", nenhum deles indicou o nome do estabelecimento de ensino e, tampouco, foi juntado "croquis", para possível contraposição. Dessa maneira, embora louvável o trabalho de ambos, a causa de aumento deve ser afastada. Dessa maneira, a pena será de cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.
5-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O crime é equiparado e hediondo, o apelante tem histórico de envolvimento com ele. Mostra-se perigoso, ousado e tendente à prática delitiva, com personalidade e conduta sociais desvirtuadas, sendo o regime mais severo o conveniente para não acreditar na impunidade. Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
6-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
7-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível. O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal), referente ao tráfico. As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação do apelante.
8-) Recurso preso (fls. 148). Deve permanecer no cárcere, por ter praticado tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido por toda a tramitação e libertá-lo agora, para garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389326
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501848-31.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante LUCAS
RODRIGUES DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, para estabelecer a pena cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa, subsiste a r . sentença, tal como proferida, com
determinação, nos termos dos votos do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 1o de junho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501848-31.2019.8.26.0535 -Voto no 2582
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VOTO No 2582
Apelação Criminal no 1501848-31.2019.8.26.0535
Comarca: 1a Vara Criminal de Guarulhos
Juíza de Direito: doutora Maria de Fátima Guimarães Pimentel de Lima
Apelante: Lucas Rodrigues de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para deixar a
pena-base no mínimo legal e não aumentar a pena pela inexistência de escola nas
proximidades.
2-) Não há inépcia do aditamento, pois a causa de aumento foi inserta em
conformidade com a prova oral.
3-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o
crime de tráfico de drogas e não de porte de drogas.
4-) Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois, embora a
quantidade de droga não seja desprezível e é variada, 181 unidades de cocaína e maconha, o
apelante é primário, não ostenta antecedentes criminais, sendo a conduta realizada em
conformidade que se espera do traficante de "varejo", tendo-se cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, a menoridade não pode levar a pena aquém
do mínimo legal (Súmual 231 do ESTJ). Na terceira fase, não pode incidir a causa de
diminuição do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois o envolvimento anterior em atos
infracionais, pois caracteriza propensão do apelante a prática criminosas, isto é, à inclinação
a realização de delitos, além da quantidade e variedade de drogas. No que se refere à
proximidade de escola, não se duvida das informações dos policiais, entretanto, para efetivar-
se o contraditório eles deveriam fornecer dados mais concretos, um deles disse que "havia
uma escola perto", o outro, "perto uns 100 ou 120 metros", nenhum deles indicou o nome do
estabelecimento de ensino e, tampouco, foi juntado "croquis", para possível contraposição.
Dessa maneira, embora louvável o trabalho de ambos, a causa de aumento deve ser afastada.
Dessa maneira, a pena será de cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. A
pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pelas condições
insatisfatórias econômicas.
5-) O regime inicial das penas corporais é o fechado. O crime é equiparado e
hediondo, o apelante tem histórico de envolvimento com ele. Mostra-se perigoso, ousado e
tendente à prática delitiva, com personalidade e conduta sociais desvirtuadas, sendo o regime

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mais severo o conveniente para não acreditar na impunidade. Dessa forma, retribui-se pela
conduta delituosa; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato,
voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
6-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
7-) A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é possível.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art.
44, inciso I, do Código Penal), referente ao tráfico. As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso
III, do Código Penal, não mostram ser ela suficiente para a recuperação do apelante.
8-) Recurso preso (fls. 148). Deve permanecer no cárcere, por ter praticado
tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido por toda a
tramitação e libertá-lo agora, para garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 141/142
O apelante, Lucas Rodrigues, de 18 anos de idade (fls. 8), foi condenado à
pena de cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, regime inicial fechado, e
quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, valor unitário mínimo, como incurso no art.
33, "caput" e art. 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, porque em 5.7.2019,
por volta das 16:40 horas, na Avenida Marginal Sul, São Francisco, Guarulhos,
conhecido ponto de tráfico, trazia consigo e guardava, com outro indivíduo não
identificado, ara fins de tráfico, 151 eppendorfs com cocaína, 113,99 gramas, e 30
invólucros com maconha, 45,98 gramas, substâncias químicas que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, sendo abordado por policiais civis, que o viram correndo, após
perseguição. Em revista pessoal, estava com uma bolsa presa a seu corpo, com 42
porções de cocaína, 10 invólucros de maconha e R$ 38,00. Nas imediações,
apreenderam, no interior de um imóvel em construção, mais 20 porções de maconha e
109 eppendorfs de cocaína.
Em seu aditamento, feito em audiência una, o Ministério Público pleiteou a
incidência da causa de aumento de proximidade de estabelecimento de ensino, 100

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metros do sítio dos acontecimentos.
Nas razões de apelação sustentou-se a) a inépcia do aditamento à denúncia,
pois sequer soube-se dizer qual a escola estaria perto do local dos fatos; b) absolvição,
pela insuficiência de provas; c) a pena-base deveria ficar além de 1/6; d) incidência da
causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos; e) afastar a causa de aumento; f)
regime inicial diverso do fechado, semiaberto; g) substituição da pena corporal por
restritiva de direitos e h) aplicar-se a detração penal do art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, que influencia no regime e cumprimento da pena (fls. 154/173).
Contrarrazões a fls. 176/180, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 4.11.2019 (fls.
184).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
recurso (fls. 204/211).
II – Fundamentação
A inicial acusatória não é inepta.
Em conformidade com os elementos informativos a peça acusatória foi
elaborada, sendo o apelante denunciado como transgressor da conduta tipificada no art.
33 da Lei no 11.343/2006, com suas circunstâncias.
Depois disso, em razão da prova colhida em audiência, viu-se a necessidade
de aditamento, incluindo o art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, crime praticado
perto de escola.
Saber se a causa de aumento incide ou não, depende da análise dos autos e é
isso que se fará a seguir.

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Julga-se o mérito.
O recurso pode ser provido parcialmente, respeitando entendimento da
ilustre Magistrada, doutora Maria de Fátima Guimarães Pimentel de Lima.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1 e 12/14, boletim de ocorrência de fls. 2/4, auto de exibição e apreensão
de fls. 6/7, laudos de constatação provisória de fls. 20/25 e laudos químico-toxicológicos
de fls. 63/65, cocaína e maconha foram apreendidas.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 12, respaldado em norma de ordem
constitucional, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é
inocente. Se essa fosse sua situação, aproveitaria a primeira oportunidade, no “calor dos
acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o crime
(cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de
Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por Autoridade
Policial, responsável pela segurança pública, contenha omissões, incompatível com a
moralidade administrativa premente ao caso.
No interrogatório judicial, negou o cometimento do delito. Alegou que foi
ao local apenas para "pegar maconha". É usuário. Havia um "menino servindo". Ao
avistarem a polícia, saíram correndo. Não estava de posse das drogas apreendidas. Outra
pessoa tirou a pochete da cintura e jogou. Teve envolvimentos com roubo e tráfico
quando menor. Possui tatuagens de palhaços no braço.
A negativa não convence.
Anderson, policial civil, não conhecia o apelante. A região é conhecia como
de ponto de tráfico. Próximo de escola. Viu dois suspeitos, foi aproximando, eles
correram. O apelante caiu ao solo, chegou perto. Ele debateu-se. Houve identificação de
ser da polícia. Uma bolsa transversal estava com ele, com entorpecentes e dinheiro. Seu

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parceiro ajudou a contê-lo. Numa construção, tinha mais entorpecente, numa sacolinha,
com anotação. A maior quantidade estava na sacolinha, cocaína e maconha. A forma de
embalagens e tamanho era similares, da pochete e do que encontrado na construção. As
notas trocadas era componentes do valor da sacolinha. O apelante confessou a
traficância. Não lembra se ele descreveu sua conduta e de quem fugiu. Não sabe do
envolvimento do apelante antes com tráfico.
Wagner, policial civil, nunca viu o apelante. O local é ponto de tráfico, não
entra veículos, foram a pé. Dois indivíduos estavam em atitude suspeita. Quando eles
avistaram a ambos, fugiram. O apelante escorreu, Anderson deteve-o. Resistiu um pouco,
desistiu do segundo para ajudar Anderson. Ele admitiu o tráfico. Na bolsa estava droga.
Levou-os à construção, onde havia mais droga e anotação (havia quantidades e operações
de mais ou menos. Salvo engano era caderneta). Com o apelante não era muita, cocaína e
maconha. Na sacola da construção, "porçãozinha", cocaína e maconha, embalagens
idênticas. A quantidade não era comum para usuário. As notas do valor eram trocadas.
Não lembra o nome da escola, há 100 ou 200 metros. O local em que ele estava é
passagem da escola e da comunidade.
Os policiais incriminam o apelante. Não há motivo para rechaçar os
depoimentos de cada um deles, porque estavam cumprindo seu ofício, coibir o avanço do
crime. Não verifica que queiram incriminar um inocente.
Seria um contrassenso exigir que cumprissem seu dever e, no momento de
deporem, duvidar da legitimidade do que dizem.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no

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98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva
Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
A conduta do apelante não pode ser desclassificação para porte, pois
não se provou essa condição do recorrente e, além disso, ela deveria ser exclusiva,
sendo imprescindível para caracterizar o art. 28 da Lei no 11.343/2006.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de
viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação

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Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do TJSP – Rel.
Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15).
As provas são robustas da participação do apelante no delito
imputados.
A pena merece pequeno reparo.
Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo legal, pois, embora a
quantidade de droga não seja desprezível e é variada, 181 unidades de cocaína e
maconha, o apelante é primário, não ostenta antecedentes criminais, sendo a conduta
realizada em conformidade que se espera do traficante de "varejo", tendo-se cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, a menoridade não pode levar a pena aquém do mínimo
legal (“As atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a pena
privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação
mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula n. 231
STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf.
RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar. Logo, a confissão não influi na
pena), logo, a pena fica no mesmo "quantum".
Na terceira fase, não pode incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006, pois o envolvimento anterior em atos infracionais, faz com que
não incida a minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois caracterizam
propensão do apelante a prática criminosas, isto é, à inclinação a realização de delitos,
sendo suficiente, até mesmo, para a segregação cautelar (Habeas Corpus no 506347RS –
T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Félix Fischer – J. 6.6.2019 – DJe 11.6.2019; Habeas
Corpus no 478661/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Félix Fischer – J. 7.2.2019 – DJe
19.2.2019; HC 444200/RJ – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J.
14.8.2018 – DJe 23.8.2018 e HC 299673/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro

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Dantas – J. 18.8.2016 – DJe 24.8.2016). E, ainda: "Não é demais lembrar que, quanto
aos atos infracionais, embora não possam ser utilizados para fins de reincidência
ou maus antecedentes, por não serem considerados crimes, podem ser sopesados na
análise da personalidade do acusado, reforçando os elementos constantes dos autos."
(STJ - AgRg no HC 524.521/SP Quinta Turma - Relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca - J. 15.8.2019 - DJe 30.8.2019) (cf. o dito no interrogatório em Juízo e fls.
122/127).
Ademais, posto que não se tenha elevado a pena no momento da fixação da
base, agora, a quantidade e variedade de drogas serve para não incidir a diminuição: a
aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 depende do
convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se
dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na
escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar
em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa
previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP T5 Quinta Turma do STJ
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP
T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC
489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe
30.4.2019.
Em acréscimo: “EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.
INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1.
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo
escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao
exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada.

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Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for
reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre
grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o
intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do
redutor do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas
corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 122594/SP - Relatora Ministra Rosa
Weber - J. 23.9.2014)

No que se refere à proximidade de escola, não se duvida das informações
dos policiais, entretanto, para efetivar-se o contraditório eles deveriam fornecer dados
mais concretos, um deles disse que "havia uma escola perto", o outro, "perto uns 100 ou
120 metros", nenhum deles indicou o nome do estabelecimento de ensino e, tampouco,
foi juntado "croquis", para possível contraposição. Dessa maneira, embora louvável o
trabalho de ambos, a causa de aumento deve ser afastada.
Mesmo assim, deixe-se consignado que não há necessidade de se voltar a
atividade ilícita para quem está na escola.
“1. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado de que,
para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/2006, é suficiente
que o tráfico de drogas tenha sido praticado nas imediações dos locais especialmente
protegidos pela norma, sendo desnecessário que a mercancia tenha como alvo os
frequentadores destes estabelecimentos” (AgRg no REsp 1789089/RS T5 Quinta
Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 6.2.2020 Dje 12.2.2020). No mesmo sentido:
AgRg no Resp 1845613/SC – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca – J. 4.2.2020 – J. 12.2.2020 e HC 480887/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min.
Félix Fischer – J. 7.2.2019 – DJe 19.2.2019.
Assim, não importa se os locais estavam fechados ou abertos. O que importa
é a potencialidade de fornecer droga para esses lugares.
A proximidade tem cunho objetivo, porém, a responsabilidade é subjetiva.

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Dessa maneira, a pena será de cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500)
dias-multa.
A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pelas condições insatisfatórias econômicas.
O regime inicial das penas corporais é o fechado.
O crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, traz consequências
danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem usa a droga. Isso
é acentuado quando feito por alguém com experiência nesse crime, com quantidade
razoável de drogas (151 eppendorfs de cocaína e 30 papelotes de maconha – fls. 6).
O apelante estava num lugar conhecido como ponto de tráfico, daí a
ingerência dos policiais civis para coibir o cometimento do comércio ilícito de drogas.
Isso mostra que o crime não era episódico, já se perpetuava por algum tempo.
A quantidade de droga e variedade mostra a ousadia do apelante, que já teve
passagem quando adolescente por tráfico de entorpecentes e deveria saber erronia de sua
conduta e arrepender-se, não reiterar na conduta delituosa.
Denota, pois, periculosidade, ousadia, personalidade desvirtuada e conduta
social imprópria, não respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver
honestamente" e "não lesar outrem".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).

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Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
“Quanto à personalidade, registram-se qualidades morais, a boa ou má
índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com
a ordem social intrínsecos a seu temperamento. Deve-se incluir, portanto nessa
circunstância, a personalidade do agente, ou seja, as condições que indiquem a
probabilidade de voltar a delinquir” (MIRABETE, Júlio Fabbrini e Renato N. Mirabete.
Código Penal Comentado, 10a ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 59)
Pelas atitudes do recorrente, acaso não seja apenado de maneira mais
rigorosa, voltará a delinquir, pois desacreditará nas Autoridades Constituídas e acreditará
na impunidade.
Dessa forma, retribui-se pela conduta delituosa; previne-se que não ocorra
mais e proporciona-se que reflita sobre seu ato, voltando ao convívio em sociedade em
harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no
regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
A substituição das penas corporais por restritiva de direitos não é
possível.
O valor da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe
proibição legal (art. 44, inciso I, do Código Penal), referente ao tráfico.

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As circunstâncias judiciais, art. 44, inciso III, do Código Penal, não
mostram ser ela suficiente para a recuperação do apelante.

III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, para estabelecer
a pena cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa, subsiste a r . sentença,
tal como proferida.
Recurso preso (fls. 148). Deve permanecer no cárcere, por ter praticado
tráfico de drogas, grave e equiparado a hediondo, seria ilógico deixá-lo detido por toda a
tramitação e libertá-lo agora, para garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal.

EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.