Tribunal: TJSP
Processo: 1004745-51.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Tratamento da Própria Saúde
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA MÉDICA – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – TRATAMENTO DA PRÓPRIA SAÚDE.
1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela autora e ré, em face de r. sentença de parcial procedência, por meio da qual a DD. Magistrada sentenciante anulou os atos administrativos que negaram as licenças de determinados períodos,

Ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA MÉDICA – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – TRATAMENTO DA PRÓPRIA SAÚDE.
1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela autora e ré, em face de r. sentença de parcial procedência, por meio da qual a DD. Magistrada sentenciante anulou os atos administrativos que negaram as licenças de determinados períodos, convolando as faltas tidas como injustificadas em justificadas e a restituição de valores descontados.
2. Alegação de cerceamento de defesa e existência de vasta documentação apta a comprovar a necessidade de afastamento e imprescindibilidade de diferimento de licença-saúde à parte autora. Fazenda Pública do Estado de São Paulo que sustenta a inexistência de ilegalidade das decisões do DPME, afronta ao princípio da separação dos poderes, inexistência de prova da incapacidade laboral nos períodos indicados, regularidade dos descontos efetuados e necessidade de aplicação dos índices de atualização monetária estabelecidos pela Lei n.o 11.960/2009.
3. Diagnóstico de carcinoma de mama direita. Incapacidade Laborativa. Art. 191 da Lei Estadual n.o 10.261/1968 e art. 39 do Decreto Estadual n.o 29.180/1998, que conferem competência ao DPME para conceder, ou rejeitar, a licença-médica no âmbito administrativo. Insubsistência da negativa. Perícia médica judicial realizada pelo IMESC que reconheceu a incapacidade laboral da autora nos períodos. Documentos juntados que corroboram com a conclusão do IMESC. Conclusões periciais que não foram tecnicamente infirmadas pela FESP. Reconhecimento da incapacidade laboral. Sentença reformada.
Recurso da autora provido e desprovido o recurso da ré.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000281609
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004745-51.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
DÉBORA CRISTINA SHIKATA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso da autora provido
e desprovido o recurso da ré. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
NOGUEIRA DIEFENTHALER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004745-51.2017.8.26.0053 -Voto no
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Voto n. o 34987
Processo: 1004745-51.2018.8.26.0053
Apelantes e Apelados: Débora Cristina Shikata e Fazenda Pública do Estado
de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz Prolator: Ana Luiza Villa Nova
5a Câmara de Direito Público
RECURSO
DE
APELAÇÃO

ADMINISTRATIVO

SERVIDOR PÚBLICO
LICENÇA MÉDICA
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
ATO
ADMINISTRATIVO

TRATAMENTO DA PRÓPRIA SAÚDE.
1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela autora e ré, em
face de r. sentença de parcial procedência, por meio da qual a DD.
Magistrada sentenciante anulou os atos administrativos que
negaram as licenças de determinados períodos, convolando as
faltas tidas como injustificadas em justificadas e a restituição de
valores descontados.
2. Alegação de cerceamento de defesa e existência de vasta
documentação apta a comprovar a necessidade de afastamento e
imprescindibilidade de diferimento de licença-saúde à parte
autora. Fazenda Pública do Estado de São Paulo que sustenta a
inexistência de ilegalidade das decisões do DPME, afronta ao
princípio da separação dos poderes, inexistência de prova da
incapacidade laboral nos períodos indicados, regularidade dos
descontos efetuados e necessidade de aplicação dos índices de
atualização monetária estabelecidos pela Lei n.o 11.960/2009.
3. Diagnóstico de carcinoma de mama direita. Incapacidade
Laborativa. Art. 191 da Lei Estadual n.o 10.261/1968 e art. 39 do
Decreto Estadual n.o 29.180/1998, que conferem competência ao
DPME para conceder, ou rejeitar, a licença-médica no âmbito
administrativo. Insubsistência da negativa. Perícia médica judicial
realizada pelo IMESC que reconheceu a incapacidade laboral da
autora nos períodos. Documentos juntados que corroboram com a
conclusão do IMESC. Conclusões periciais que não foram
tecnicamente
infirmadas
pela
FESP.
Reconhecimento
da
incapacidade laboral. Sentença reformada.
Recurso da autora provido e desprovido o recurso da ré.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pela

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autora DEBORA CRISTINA SHIKATA e pela ré FAZENDA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, em face da r. sentença de fls.
359/362, cujo relatório integro ao presente voto, e que julgou
parcialmente procedente o pleito inicial para anular os atos
administrativos que negaram as licenças referentes aos períodos
de 09 de abril de 2015 a 14 de abril de 2015 e 12 de outubro de
2015 a 02 de novembro de 2015, convolando-se as faltas tidas
como injustificadas como justificadas, neste período, condenando
a ré, ademais, a restituir eventuais valores descontados nos
referidos períodos, com correção monetária desde a data dos
descontos e juros de mora desde a citação, considerando, por fim,
recíproca e em partes iguais a sucumbência e determinando que a
autora e ré pague os honorários advocatícios correspondentes a
15% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o, do
CPC, à parte adversa, observada a gratuidade processual
concedida.
Apelou a autora a fls. 366/371 e a Fazenda
Pública do Estado de São Paulo a fls. 373/390.
Sustenta a autora, em síntese, ocorrência de
cerceamento de defesa, uma vez que o feito foi sentenciado sem a
conclusão
da
perícia
médica,
porquanto
foi
solicitada
a
complementação do laudo pericial e apresentados documentos que
comprovam
a
incapacidade
laborativa
da
autora
e
consequentemente a necessidade de afastamento a ensejar a
imprescindibilidade de licença da servidora nos períodos faltantes
de 03 de novembro de 2015 a 10 de janeiro de 2016 e 09 de julho
de 2016 a 06 de outubro de 2016.

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A fls. 373/390, a Fazenda Pública do Estado de
São Paulo sustenta, em síntese, a inexistência de ilegalidade das
decisões do Departamento de Perícias Médicas do Estado; afronta
ao princípio da separação dos poderes; inexistência de prova da
incapacidade da autora nos períodos indicados; regularidade dos
descontos efetuados em virtude das faltas decorrentes do
indeferimento do pedido de concessão de licença para tratamento
de saúde e, por fim, a necessidade de aplicação dos índices de
atualização monetária estabelecidos pela lei n.o 11.960/2009
(Tema 810 do Supremo Tribunal Federal).
Contrarrazões
da
ré
e
da
autora,
respectivamente, a fls. 395/398 e 399/405.
A fls. 407/410, esta D. Relatoria determinou o
retorno dos autos à primeira instância para complementação da
fase instrutória.
Acha-se o recurso em ordem e devidamente
processado.
É o relatório. Passo ao Voto.
Os recursos de apelação comportam juízo de
admissibilidade positivo, uma vez que presentes os requisitos
legais de recorribilidade.
Cuida-se de ação proposta por Professora de

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Educação Básica II da rede estadual de ensino objetivando a
anulação dos atos administrativos que indeferiram seus pedidos de
licença para tratamento de saúde no período de 09 de abril de
2015 a 14 de abril de 2015; 12 de outubro de 2015 a 02 de
novembro de 2015; 03 de novembro de 2015 a 10 de janeiro de
2016 e 09 de julho de 2016 a 06 de outubro de 2016, com a
consequente regularização dos registros de frequência e a
restituição dos respectivos vencimentos.
Uma vez constatado que a questão nodal do
debate se centra na incapacidade laborativa da autora nos
períodos supracitados, bem como, na suficiência da documentação
apresentada, superada a fase instrutória, tal como a superveniente
complementação probatória, tenho que os presentes recursos
estão prontos para julgamento.
Pois bem.
Segundo se extrai dos autos, a autora foi
diagnosticada em março de 2015 com carcinoma de mama direita,
sendo necessária a realização de diversos tratamentos e cirurgia,
que ensejaram incapacidade laborativa e consequente solicitação
de licença para tratamento de sua saúde, que restou indeferido
pelo Departamento de Perícias Médicas do Estado de São Paulo.
Respeitado o entendimento da apelante/apelada,
Fazenda Pública do Estado de São Paulo, seu recurso não merece
provimento, devendo ser provido o que pleiteado pela parte
autora.

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Segundo o art. 191 da Lei Estadual n.o
10.261/1968:
Artigo 191
Ao funcionário que, por
motivo de saúde, estiver impossibilitado para o exercício do
cargo, será concedida licença até o máximo de 4 (quatro)
anos, com vencimento ou remuneração. (NR)
§ 1o Findo o prazo, previsto neste artigo,
o funcionário será submetido à inspeção médica e aposentado,
desde que verificada a sua invalidez, permitindo-se o
licenciamento além desse prazo, quando não se justificar a
aposentadoria.
§ 2o
Será obrigatória a reversão do
aposentado, desde que cessados os motivos determinantes da
aposentadoria.
Cabendo ao DPME, nos termos do art. 39 do
Decreto Estadual n.o 29.180/1988:
Artigo 39 A decisão final sobre o pedido
de licença, bem como seu enquadramento legal, caberá ao
D.P.M.E. que publicará no Diário Oficial, agrupando-as por
Órgão.
Todavia, ocorre que, em virtude de primados
constitucionais, notadamente o devido processo legal (CF, art. 5o,
LIV), o contraditório, a ampla defesa (CF, art. 5o, LV), e a
inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5o, XXXV), é possível a
submissão do conflito do Poder Judiciário, sem se falar em violação
ao princípio da separação dos poderes (CF, art. 2o), perante o qual

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tramitará processo em que se produzirão provas sob o crivo do
contraditório, e no qual se assegurará a ampla defesa aos
litigantes, cabendo ao poder judiciário realizar o controle de
legalidade, ou seja, exatamente o que se verifica nestes autos.
Há de se ressaltar, ainda, que a atuação da
Administração
Pública
encontra
sua
base
no princípio da
legalidade, notadamente quando sua atuação no exercício da
função administrativa é vinculada à única solução possível diante
de determinada situação de fato.
No caso dos autos, evidente tratar-se de ato
vinculado, vez que a licença deve ser concedida ao servidor
público, desde que preenchidos os requisitos legais, não existindo
margem de decisão ao administrador, como se pode auferir do
supracitado artigo 191 da Lei Estadual n.o 10.261/1968.
Sendo assim, não agindo a Administração Pública
nos estritos termos em que dispõe a lei, o ato de concessão de
licença-saúde se sujeita à correção judicial e, portanto, não há que
se falar em invasão de mérito do ato administrativo, uma vez que
o controle judicial ora exercido restringiu-se à verificação do
conjunto fático-probatório atinente à condição clínica da servidora,
e tido como pressuposto para o ato.
Nestes termos, as provas produzidas nos autos,
especialmente a prova pericial (fls. 340/347 e 445/446), apontam
o equívoco das decisões do órgão administrativo no indeferimento
parcial da licença-saúde como requerida na referida época.

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Concluiu a perita a fls. 346 e 446:
A periciada tem antecedente de carcinoma
de mama, diagnosticado em março de 2015. Realizou
quimioterapia antes da cirurgia no período de abril a setembro
de 2015, como não obteve resposta favorável, a quimioterapia
foi interrompida e foi submetida a mastectomia radical com
esvaziamento axilar.
Após o período de outubro a novembro de
2015 realizou radioterapia adjuvante e esta em uso de
Tamoxileno e Zoladex desde outubro de 2015.
A solicitação de afastamento nos períodos
de 09/04 a 14/04/2015; 12/10 a 02/11/2015; 03/11/2015 a
10/01/2016
e
09/07/2016
a
06/10/2016
esteve
em
tratamento oncológico, justificando seu afastamento para
tratamento médico por doença oncológica conforme solicitação
de seu médico assistente.
Ademais, a prova documental produzida pela
autora (fls. 63/282 e 355/358), corrobora as conclusões do perito,
que não foram tecnicamente infirmadas pela FESP.
Assim, forçoso reconhecer que a parte autora faz
jus à concessão da licença-saúde nos períodos mencionados,
merecendo ser regularizada a sua vida funcional relativa ao
período de 09 de abril de 2015 e 14 de abril de 2015; 12 de
outubro de 2015 a 02 de novembro de 2015; 03 de novembro de
2015 a 10 de janeiro de 2016 e 09 de julho de 2016 a 06 de
outubro de 2016, a ensejar a convolação das faltas tidas como
injustificadas em justificadas, sem que haja prejuízo dos seus

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vencimentos e demais vantagens, com o respectivo apostilamento,
bem como, a restituição de eventuais valores descontados nos
referidos períodos.
Neste sentido destaca-se entendimento deste C.
Tribunal de Justiça quanto ao valor da prova produzida em
contraditório, mormente em se tratando de perícias médicas como
a dos autos:
APELAÇÃO.
SERVIDORA
PÚBLICA
ESTADUAL. MAGISTÉRIO. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE
SAÚDE. Pretensão de concessão de licença-médica, no período
de 22/3/2015 a 2/6/2015. Possibilidade. Perícia, realizada pelo
IMESC, sob o crivo do contraditório, que concluiu haver
incapacidade laborativa, em razão de transtorno depressivo
recorrente. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
Aplicação integral da Lei 11.960/09. Inadmissibilidade. Cálculo
que deve ocorrer conforme decisão do col. STF, em
repercussão geral (RE 870.947/SE, Tema 810). RECURSO NÃO
PRVIDO,
COM
OBSERVAÇÃO.
(TJSP,
AP
n.o
1006184-34.2016.8.26.0053, Rel. Des. Alves Braga Junior, 2a
Câmara de Direito Público, julgado em 02.03.2018)
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Licença-
médica. Pleito para o reconhecimento de licença médica por
períodos descritos, cujo laudo do DPME teria indeferido o
pedido. Possibilidade. Perícia médica realizada pelo IMESC, sob
o
crivo
do
contraditório,
concluindo
pela
incapacidade
laborativa da autora no período. Prova pericial realizada por
órgão oficial. Inexistência de violação ao princípio da separação
dos poderes. Sentença mantida, neste aspecto. CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Correção monetária desde a
data em que cada pagamento deveria ter sido efetuado e dos

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juros de mora a partir da citação. Cálculo conforme a redação
conferida pela Lei 11.960/09 ao art. 1o-F da Lei 9494/97, até
25/03/2015, aplicando-se após a correção monetária pelo IPCA-
E e juros de mora, nos termos da modulação julgada pelo STF
na ADIn 4357. Sentença reformada, neste aspecto. Recurso da
Fazenda
Parcialmente
provido
(TJSP,
AP
n.o
1004067-07.2015.8.26.0053,
rel.
Des.
Cláudio
Augsto
Pedrassi,
2a
Câmara
de
Direito
Público,
julgado
em
06.11.2017)
Em razão da declaração de inconstitucionalidade
parcial da Lei n.o 11.960/09, quando do julgamento das ADIs n.o
4.357 e 4.425, bem como do Recurso Extraordinário no
870.947/SE (Tema de Repercussão Geral no 810) pelo E. Supremo
Tribunal Federal, não mais se admite a correção monetária pelos
índices da caderneta de poupança, por não representarem a
verdadeira depreciação do valor da moeda e inflação do período.
Destaca-se, ainda, o entendimento firmado pelo
C. STJ no julgamento do REsp 1.495.146/MG, representativo do
tema de recursos repetitivos no 905 que acabou por especificar
determinas situações de débitos fazendários e, ao final, restou
assim ementado:
1. Correção monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção
monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas
à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção
monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que
devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização
monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que,
atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período

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correspondente. Nesse contexto, em relação às situações
futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC
e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de
captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A
modulação
dos
efeitos
da
decisão
que
declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da
Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da
caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo,
desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de
índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em
relação aos casos em que não ocorreu expedição ou
pagamento de precatório.
[...]
3.1.1
Condenações
judiciais
referentes
a
servidores
e
empregados públicos. As condenações judiciais referentes a
servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes
encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês
(capitalização simples); correção monetária: índices previstos
no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a
incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001
a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção
monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora:
remuneração oficial da caderneta de poupança; correção
monetária: IPCA-E.
Fica o débito decorrente destes autos submetido,
portanto, aos índices de correção monetária e juros moratórios
conforme
determinados
pelo
C.
STJ,
observada
a
inconstitucionalidade parcial da lei no 11.960/2009 no que diz
respeito aos primeiros.
Em razão da modificação do julgado, condeno a
ré ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos
do art. 85, § 2o, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido do provimento

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do recurso da autora e desprovimento do recurso da ré, para
reconhecer o direito da autora às licenças para tratamento da
saúde nos períodos de 09 de abril de 2015 a 14 de abril de 2015;
12 de outubro de 2015 a 02 de novembro de 2015; 03 de
novembro de 2015 a 10 de janeiro de 2016 e 09 de julho de 2016
a 06 de outubro de 2016.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR