Tribunal: TJSP
Processo: 1502118-03.2019.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo".

Cálculo da Pena –– Reprimenda corretamente fixada de modo fundamentado consoante o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP – Entendimento
Inexiste fundamento para alterar a reprimenda que tenha sido dosada e fundamentada em consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena.
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Na terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as causas de aumento e de diminuição da pena.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001046175
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 1502118-03.2019.8.26.0132, da Comarca de Catanduva,
em que é apelante MARCELO DOMINGOS LOBO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte
decisão:
"Negaram
provimento
ao
recurso,
com
determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto No 24962
Apelação Criminal No 1502118-03.2019.8.26.0132
Comarca: Catanduva
Apelante: MARCELO DOMINGOS LOBO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Tráfico de entorpecentes
Agente que traz consigo
substância
estupefaciente

Desnecessidade
de
flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda

Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os
núcleos verbais ali relacionados aquele de “trazer consigo”.
Cálculo da Pena
Reprimenda corretamente fixada
de modo fundamentado consoante o sistema trifásico
previsto no art. 68 do CP Entendimento
Inexiste fundamento para alterar a reprimenda que tenha
sido dosada e fundamentada em consonância com o
sistema trifásico de aplicação da pena.
Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art.
68 do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da
pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em
três fases distintas.
Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma
quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo
cominados abstratamente no preceito sancionador de cada
tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado
obtido
da
análise
fundamentada
e
concreta
das
circunstâncias
judiciais,
tanto
favoráveis
quanto
desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP.
Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das
circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Na
terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as
causas de aumento e de diminuição da pena.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes

Imposição legal do sistema fechado para início do
cumprimento de pena
Não subsistência do art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90
Entendimento da Resolução n.
5/2012 do Senado Federal Fixação que continua a ser
regida
pelos
parâmetros
objetivos
e
subjetivos
contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido
de
que,
em
se
cuidando
de
tráfico
de
entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual
cessou a executoriedade da proibição da conversão da
pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se

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não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais
razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla
liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia,
sendo
fixado
consoante
os
parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33,
§ 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de
pena mais brando o sentenciado deverá preencher não
apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de
natureza subjetiva.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 230/231, prolatada pelo
MM. Juiz Alceu Corrêa Júnior, cujo relatório ora se adota, MARCELO
DOMINGOS LOBOS foi condenado como incurso no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos.
Foi, ainda, negado ao acusado o direito de
recorrer em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido trazendo consigo substâncias
estupefacientes, para fins de tráfico: a) 27 porções de maconha (29,9
gramas); b) 15 porções de cocaína (3,9 gramas); c) 03 porções de
crack (0,5 gramas).
Inconformado, apelou o réu em busca, por
primeiro, do direito de recorrer em liberdade. Pede, ainda, a
absolvição, por insuficiência de provas. Alternativamente, almeja o
afastamento da reincidência e a fixação de regime prisional menos

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gravoso.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
Registre-se inicialmente que, no tocante à concessão do
direito do réu recorrer em liberdade, o pedido está, no presente momento
processual, evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a
respeito da própria apelação; registre-se, todavia, que a negativa desse
benefício ao ora recorrente foi devidamente fundamentada pelo MM. Juiz
sentenciante (fls. 237).
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi, de outra parte, bem decretada e veio embasada em
suficiente acervo probante, haja vista que o réu foi preso em situação
de flagrância, na posse dos tóxicos.
Consta dos autos que o ora apelante teria sido
surpreendido por Guardas Municipais trazendo consigo 27 porções de
maconha, 15 porções de cocaína e 3 porções de crack, para fim de
venda a terceiros.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelo auto de fls. 07 e pelos laudos de fls. 09/10 e 43/45.
A prova oral (fls. 126) colhida na instrução criminal
mostrou-se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica
dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
Embora o réu tenha negado a prática do delito (fls.
126), os relatos coerentes das testemunhas arroladas pela acusação,
Guardas Municipais que atenderam à ocorrência, esclareceram a

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dinâmica do crime e as circunstâncias que cercaram a prisão do
acusado.
Convém ainda salientar que a Jurisprudência é pacífica
no sentido de inexistir fundamento para o questionamento, a priori, das
declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem,
até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é
inerente aos atos administrativos em geral.
Nesse sentido, a sentença às fls. 234/235:
No caso dos autos, [...], a prova contida nos autos revelou
que o acusado trazia consigo certa quantidade das drogas
(maconha, cocaína e cocaína na forma de crack), sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (art. 33, caput da LD). Além disso, o acusado
é reincidente específico em crime de tráfico de drogas e foi
encontrado em local conhecido como ponto de venda de
drogas em atitude típica de tráfico de drogas (buscando
drogas escondidas no canteiro central da avenida e
realizando entrega em local conhecido como biqueira).
Era, pois, de rigor a condenação.
A pena, criteriosamente dosada e fundamentada
em perfeita consonância com o sistema trifásico, não comporta
qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 05 anos de
reclusão e em 500 dias-multa.
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/6
em razão da presença da agravante da reincidência.
Não se cogita, assim, como almeja a Defesa, do
afastamento desse aumento.
Conforme ponderado pela i. parecerista oficiante,
às fls. 306:

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Na segunda fase do cálculo, diante da comprovada
reincidência
específica
do
apelante
(ref.
autos
n.
0003258-30.2011.8.26.0132, cuja condenação transitou em
julgado em 05/09/2011
pena julgada extinta pelo
cumprimento
em 18/01/2017 fls. 15), a pena sofreu devido acréscimo
de 1/6, não comportando, portanto, qualquer modificação.
O aumento nessa etapa, levando-se em conta que
tratam os autos de reincidente específico poderia ter sida maior.
Conformando-se, contudo, o Ministério Público, e
observados os limites impostos pelo princípio do non reformatio in pejus,
nada há para ser modificado.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
mantidos inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a
ausência de causa de aumento ou diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal.
Entendimento diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus
objetivos, a saber: prevenção e reprovação do delito.
Chegou-se a um total final de 05 anos e 10 meses
de reclusão e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na
ausência de circunstâncias modificadoras.
O regime prisional para início do cumprimento de
pena deve ser, por fim, estabelecido no sistema fechado, em razão de
ser este o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do

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tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS,
ocorrido
em
16
de
dezembro
de
2010,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou
que as demais penas, além daquela que estabelece a privação de
liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor
do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente
para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o
apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 1
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil
preveem a possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado
àquela conduta que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico
ilícito de entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial
ofensivo, o que incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi
incorporada ao nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de
26 de junho de 1991. Referida Convenção teria, consoante
entendimento do Ministro Relator, natureza de verdadeira “norma
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de
Justiça. Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso
em: 10 Nov. 2015.

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supralegal de hierarquia intermediária”, pela qual cada Estado
soberano estaria autorizado “a adotar norma comum interna que
viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no
aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução
n. 5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em
pena restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina
e na Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice
à conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de
direitos, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado
a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena. Passou a ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado,
também na condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, regime
inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo
porque o simples fato de Convenção Internacional permitir que os
Estados signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de
entorpecentes
de
menor
potencial
ofensivo,
não
implica
automaticamente na invalidade de opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo,
adentrar no mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do
colendo STF, mesmo porque o próprio poder Legislativo optou por
seguir o caminho da cessação da executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora apelante
simplesmente não preenche os requisitos que permitiriam, quer a
incidência de referida conversão, quer a escolha de regime mais

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benéfico que o fechado para início do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art.
33, § 3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59
do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena
imposta ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial
mais
benéfico
dependerá,
sempre,
da
análise
concreta
da
culpabilidade do agente, de seus antecedentes, de sua conduta social,
de sua personalidade, bem como dos motivos, das circunstâncias e
das consequências do crime, além do comportamento da vítima.
A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados,
tendo sido constatada quantidade não desprezível de entorpecente
(03 pedras de crack, substância das mais nocivas à saúde e de poder
altamente viciante, além de 15 porções de cocaína e 27 de maconha),
exige maior rigor por parte do Estado, cabendo a adoção do regime
fechado para início do cumprimento de pena, previsto no art. 33, § 2o,
alínea “a”, do CP.
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos
previstos nos incisos I e II, do art. 44 do CP, que relaciona as
hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa de
liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta ora julgada
foi cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. A privação de
liberdade é superior a quatro anos. Cuida-se, ademais, de
sentenciado reincidente, e tal situação, por si só, afasta, por expressa
vedação legal, a possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa medida não se mostra,
com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de qualquer modo,
muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.

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O tráfico ilícito de entorpecentes é crime de
natureza grave, cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da
saúde de outrem) e consequências (desestabilização familiar e social),
associadas à dinâmica dos fatos julgados nesta ação penal e à
personalidade do agente, tornam insuficientes, quer mencionada
substituição, quer o início do cumprimento da reprimenda privativa de
liberdade em sistema penal menos gravoso.
Em se cuidando de crimes que sejam referentes a
tráfico de maior nocividade, como o ora sentenciado, aludidos
benefícios
são
evidentemente
inadequados
à
prevenção,
à
repreensão ou ainda à reeducação do condenado, pois sua
permanência em liberdade viria desacompanhada de qualquer
instrumento que o impedisse inclusive de reincidir em sua conduta,
pondo a perder não apenas a sociedade, mas sua própria
recuperação.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo
Defensivo interposto em favor de MARCELO DOMINGOS LOBOS,
restando, pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição,
após o esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em
regime fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o
cumprimento da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator