Tribunal: TJSP
Processo: 1500712-22.2018.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para consumo pessoal – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada,

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para consumo pessoal – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI configurada - Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 –– Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime –– PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139525
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500712-22.2018.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante
JHONATTAN ROMANO CASSIANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500712-22.2018.8.26.0571 - Itapetininga - VOTO No 881
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VOTO no 881
APELAÇÃO no 1500712-22.2018.8.26.0571
COMARCA: Itapetininga (1a Vara Criminal)
APELANTE: Jhonattan Romano Cassiano
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. André Luis Bastos
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição
Desclassificação para consumo pessoal

Descabimento Materialidade e autoria comprovadas Prova
cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga
apreendida para fins de tráfico
Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto
condenatório
Pena corretamente calculada, de forma
fundamentada e respeitado o critério trifásico Causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, VI configurada -
Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo
33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06
Regime fechado adequado
e compatível com a gravidade do crime
PRELIMINAR
REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa
de André Luis Bastos contra a r. sentença de fls. 147/155, que o condenou
pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, cc artigo 40, inciso VI,
ambos da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
01 (um) ano, 11 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial de
cumprimento de pena fechado e ao pagamento de 194 (cento e noventa e
quatro) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 164/172), pleiteia a

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defesa, em síntese: a) a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28
da Lei 11.343/06; b) a fixação de regime aberto para cumprimento inicial da
pena; c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
177/184).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso da Defesa (fls. 194/202).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 29 de outubro de
2018, por volta de 23h30, na Rodovia SP 270, altura do quilômetro 187,
Distrito do Rechã, na cidade e comarca de Itapetininga, o ora apelante
Jhonattan Romano Cassiano, agindo em conjunto e previamente ajustado
com o adolescente Natan Junio de Oliveira, trazia consigo e transportava,
droga, para fins de entrega ao consumo de terceiros, consistente em 14,95g
(quatorze gramas e noventa e cinco centigramas) de cocaína, acondicionados
em 64 (sessenta e quatro) microtubos plásticos (pinos), substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo auto

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de prisão em flagrante (fl. 02), pelo boletim de ocorrência (fls. 07/09), pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), pelo auto de constatação preliminar
(fls. 13/16), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 147/149) o qual
apontou o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem como pela
prova ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, interrogado em juízo (fls. 156/162), negou a
prática delitiva, afirmando que é usuário de entorpecentes e, na data dos
fatos, havia ido comprar droga para consumir. Toda droga que possuía era
para consumo próprio.
Ocorre que a versão do réu, além de não amparada
por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase
judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

Com efeito, os policiais militares Fernando Meira
Pimentel e Adriano de Jesus dos Santos, ouvido em juízo (fls. 156/162
mídia SAJ), asseveraram que, na data dos fatos, efetuavam patrulhamento de
rotina, quando avistaram um veículo em baixa velocidade e foram verificar se
havia algo errado. O veículo foi parado e solicitaram a documentação da
condutora, que afirmou ser motorista de aplicativo. Havia dois ocupantes no

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banco traseiro, os quais apresentaram nervosismo. Solicitaram que descessem
do veículo e, em busca pessoa, encontraram um pino de cocaína com o réu.
Diante disso, realizaram vistoria no veículo e localizaram uma bolsa preta
com mais sessenta e três pinos. O réu confessou ser proprietário dos
entorpecentes, contudo, para uso próprio. O adolescente afirmou não saber
de nada. A motorista afirmou que foi contratada para levá-los do bairro
Sotema até o bairro do Rechã.
A testemunha Maria Eujania Messias Nunes, ouvida
em juízo (fls. 156/162), afirmou que é motorista de aplicativo e, na data dos
fatos, o réu e o adolescente a contrataram para fazer uma corrida. Eles
portavam uma televisão, embrulhada em uma coberta e pediram para deixá-
los em um posto. Lá, havia um homem de moto, que pediu para levarem a
televisão para sua casa. Dirigiram-se para o local e deixaram a televisão em
uma casa abandonada. O homem entrou em um veículo e o réu e o
adolescente retornaram para seu carro. Na volta, foram parados pela polícia e
o réu jogou uma pochete que estava consigo no fundo do carro, mas o
policial a encontrou.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu trazia consigo as drogas apreendidas pelos
policiais. O modo de acondicionamento das drogas, em porções individuais e
prontas para o consumo, bem como sua quantidade evidenciam com
segurança que se destinavam à traficância ilícita, afastando-se as teses
defensivas de absolvição por insuficiência probatória e porte para consumo

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próprio.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não estão
impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer
outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo
do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque não
se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o
réu, de modo que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para
embasar a condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da
jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.

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28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014).
Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou mesmo a
desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no 11.343/06, já que suas
atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo
33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto

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em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à
sua consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP
70/371).
Ainda também restou configurada a circunstância
agravante relativa ao envolvimento de adolescente no delito, prevista no
artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, consignando-se que o dispositivo
mencionado não faz menção, nem ao mesmo por algum esforço
interpretativo, à vida pregressa da criança ou adolescente envolvida na
traficância, com ou através de adulto plenamente capaz, mas tão somente a
sua posição ativa ou passiva em tal prática delitiva.
Portanto, deve ser mantida a condenação do pelo
crime previsto no aludido art. 33, caput, cc artigo 40, inciso VI, ambos da Lei
no 11.343/06, passando-se a análise da pena imposta.
A pena-base foi corretamente aplicada no mínimo
legal pelo juízo sentenciante.

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Na segunda fase da dosimetria da pena, incidiu a
circunstância agravante relativa à menoridade relativa, contudo, o juízo
monocrático deixou de diminuir a reprimenda, em homenagem à Súmula 231
do Superior Tribunal de Justiça. Não incidiram circunstâncias agravantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, à luz da
incidência da causa de aumento de pena relativa ao envolvimento de
adolescente, previstas no artigo 40, incisos VI, procedeu-se à exasperação das
reprimendas dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico em mais 1/6
(um sexto). Com razão a aplicação de referidas causas de aumento, diante do
comprovado atingimento de adolescentes no crime. De fato, o dispositivo
mencionado não faz menção, nem ao mesmo por algum esforço
interpretativo, à vida pregressa da criança ou adolescente envolvida na
traficância, com ou através de adulto plenamente capaz, mas tão somente a
sua posição ativa ou passiva em tal prática delitiva.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes
previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.
E isso foi devidamente observado pelo douto

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magistrado a quo, no caso em apreço, pois a fração de exasperação utilizada
na terceira fase da dosimetria da pena se mostrou adequada.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é caso
de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação de
regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de
regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos hediondos. Ademais, o
crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e produz efeitos nefastos
a usuários e à sociedade, responsável por grande parte dos crimes violentos
que ocorrem em nosso país.
Por outro lado, o pedido para que o réu aguarde em
liberdade o julgamento do recurso não prospera, não sendo este o momento
processual mais adequado para a formulação de tal pedido, tampouco o meio
mais apropriado: o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal e
não há sentido que ele seja solto quando da prolação de sentença

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condenatória, na qual se materializam, ainda mais, a ilicitude, a culpabilidade
e a punibilidade do acusado, mesmo que provisoriamente. Na hipótese dos
autos, permaneceram inalterados os requisitos da prisão cautelar.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA.
INDEFERIMENTO.
PRESENÇA
DOS
PRESSUPOSTOS
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
SUPERVENIÊNCIA
DE
SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EM HABEAS
CORPUS DESPROVIDO. 1. A manutenção da custódia cautelar
encontra-se
suficientemente
fundamentada,
em
face
das
circunstâncias do caso que, pelas características delineadas,
retratam, in concreto, a periculosidade do agente - preso quando
portava aproximadamente 252g (duzentos e cinquenta e dois
gramas) de maconha e 1,66 (um grama e sessenta e seis
decigramas) de cocaína - a indicar a necessidade de sua
segregação para a garantia da ordem pública, considerando-se,
sobretudo, a existência de indicativos nos autos no sentido de que
a atividade delituosa era reiterada, o que evidencia a
perniciosidade da ação ao meio social. Precedentes. 2.
Superveniência de sentença que condenou o Recorrente, pelos
crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes,
às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, negado o direito de apelar

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em liberdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça sufragou o
entendimento 'de que não há lógica em permitir que o réu, preso
preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em
liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos
da segregação cautelar' (STF - HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel.
Min. Carlos Britto, DJ de 28/08/08). 4. Recurso em habeas corpus
desprovido” (RHC 31.279/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5a Turma, j.
em 28/05/2013).
Ademais, o pedido para que possa recorrer em
liberdade está prejudicado, uma vez que hoje já se realiza o julgamento do
recurso.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que o
pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo 2o, do
Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal, na
qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de
eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela Lei
no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de conhecimento,
deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de Execução Penal (Lei no
7.210/84), bem como com legislação extravagante. Nesse diapasão, o artigo
112 da LEP determina que o condenado deve ostentar bom comportamento

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carcerário, requisito essencial para a concessão de progressão de regime
prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva dos
requisitos supramencionados é encargo probatório do apelante, de tal modo
que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se regime
inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal como
lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora