Tribunal: TJSP
Processo: 1502436-32.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994671
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502436-32.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado LUCAS
SOUSA PASSOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público,
a fim de afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem
como alterar o regime prisional, ficando o réu condenado definitivamente, como
incurso no art. 33, caput, c.c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal,
mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o
trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em desfavor do réu. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FREITAS FILHO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
2
VOTO no 28.376
APELAÇÃO no 1502436-32.2019.8.26.0537
COMARCA: Diadema 2a Vara Criminal
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: LUCAS SOUSA PASSOS
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público
pleiteando o afastamento do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 e subsidiariamente, a
aplicação da fração do redutor em 1/6 e a fixação do
regime inicial fechado para o cumprimento da pena -
Autoria e materialidade do delito bem comprovadas,
não se insurgindo a defesa quanto ao decreto
condenatório Afastamento do redutor em razão do
não preenchimento dos requisitos legais - Incidência
que não pode ser regra, independentemente de ser o
agente primário e de bons antecedentes Réu que
fazia do comércio ilícito de entorpecentes seu meio
de vida, não se tratando de traficante ocasional

Regime prisional alterado
Crime equiparado a
hediondo, ensejando a aplicação, inicialmente, de
um regime mais severo, mostrando à sociedade a
eficaz repressão a esse tipo de delito - Personalidade
deturpada, causadora de risco à ordem pública, de
quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade - Provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 172/175,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
3
acrescenta-se que o réu LUCAS SOUSA PASSOS foi condenado, como
incurso no art. 33, § 4o, cc. art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06,
à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto,
e pagamento de 349 (trezentos e quarenta e nove) dias-multa, em seu
valor mínimo unitário, tendo sido concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apela o Ministério Público, pleiteando o
afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06 e subsidiariamente, a aplicação da fração do redutor em 1/6 e
a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena (fls.
190/199).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento do
apelo (fls. 221/223).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade e a autoria estão bem comprovadas,
como se vê do boletim de ocorrência de fls. 17/23, do auto de exibição e
apreensão de fls. 32/33, do laudo de exame químico toxicológico de fls.
165/170 e da prova oral colhida.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
4
Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório
(sistema audiovisual) é incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito descrito na peça incoativa.
Verifica-se, portanto, que era mesmo de rigor a
condenação do réu, tanto que a defesa não se insurgiu a respeito.
O Ministério Público reclama da aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 e da fração aplicada, bem
como da fixação do regime para início do cumprimento da pena.
O recurso merece provimento.
O redutor não pode incidir como regra, bastando seja o
agente primário e de bons antecedentes, mas sim excepcionalmente ao
traficante eventual, como por exemplo: Viciado que fornece parte da sua
droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de
venda ilícita.
E essa não é a situação dos autos, em que ficou
demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual.
Com efeito, relataram os policiais responsáveis pela
diligência que foram ao local dos fatos averiguar denúncia de desmonte
de uma motocicleta, quando avistaram o réu, o adolescente e a
testemunha Lucas nas proximidades que demonstraram nervosismo com
a presença policial e correram. Resolveram abordar e conseguiram detê-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
5
los. O réu tinha em sua posse porções de cocaína e uma quantia em
dinheiro (R$ 124,25), enquanto com o adolescente foram encontradas
outras porções de drogas (cocaína, crack, maconha e lança perfume).
Ambos confessaram que estavam traficando juntos. O outro rapaz,
usuário, disse que havia acabado de comprar maconha com o réu.
Tais circunstâncias, aliadas ao fato de que o réu não
comprovou a origem lícita do dinheiro encontrado em sua posse e de
ocupação lícita, assim como confessou em juízo a comercialização de
drogas para pagar uma dívida, demonstram que ele fazia do tráfico seu
meio de vida.
Assim, a redução da pena para o acusado seria um
prêmio para quem efetivamente não o merece, dada a comprovação de
que fazia do delito seu meio de sobrevivência, não se tratando de
traficante ocasional, circunstância verificada mediante a análise dos
elementos de convicção constantes dos autos.
Por oportuno, importante frisar que o Juiz não pode
ficar adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art.
59 do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das
circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub
examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga
apreendida com o acusado e sua destinação.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
6
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL
RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça Superior tem
asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido em poder do acusado constitui
circunstância hábil a impedir a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta.
In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta
que impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
n. 1.302.590
RS (2012/0016349-7), Min. Relatora Maria
Thereza de Assis Moura, j. 11/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33
DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130 PEDRAS
DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
LEGAL
RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
CRIMINOSAS. 1. Não há ofensa ao princípio da colegialidade
quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
7
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator
a possibilidade de negar seguimento ao recurso quando
manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de
entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui
circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 3.
Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag de Instrumento n.
1.295.751-PR (2010/0061321-9), Sexta Turma, Min. Relatora
Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO
DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE
DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO.
ART 42 DA LEI 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE
DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE
VIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA
EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do
habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por
cognição sumária e rito célere, para se analisar alegação de
insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a sentença
condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando
devidamente fundamentada a negativa de aplicação da
minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, diante da
natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da
"conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada como
meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
8
extensão, denegada. (HC n. 132.275 SP (2009/0055863-0),
Quinta Turma, Min. Relator Arnaldo Esteves Lima, j.
06/10/2009)
Não é demais lembrar, ainda, que o legislador previu a
redução para os delitos previstos no art. 33, caput, e § 1o, da Lei n.
11.343/06, e não quando combinados com o art. 40, do mesmo diploma
legal. Aliás, nem teria razão a previsão legal, ao mesmo tempo, de um
aumento e de uma redução.
Nesse sentido, a doutrina de Renato Marcão: “A causa
de redução de pena prevista no § 4o alcança apenas os crimes previstos
no caput e § 1o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (Tóxicos, ed. Saraiva,
7a edição, pág. 164)
No mais, em outros aspectos, a pena não comporta
reparo.
A exasperação da pena base em razão da quantidade e
diversidade das drogas apreendidas decorre de previsão legal, pois assim
dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”. No caso, foram
apreendidas na posse do réu e do adolescente: 510 embalagens plásticas
contendo 461,04g de cocaína, 20 embalagens plásticas contendo 2,82g
da mesma droga, na forma de crack, 100 embalagens plásticas, contendo
211,81g de maconha e 05 frascos contendo a droga diclorometano

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
9
(cloreto de metileno), ou seja, lança perfume, bem justificando assim a
douta magistrada sentenciante o aumento da pena base.
Na segunda fase, presente a atenuante da confissão
espontânea, a pena retornou ao patamar mínimo.
E, na terceira fase, incidiu corretamente o aumento de
1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso
VI, da Lei n. 11.343/06.

Assim, fixada a pena base acima do mínimo legal, ou
seja, 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550
(quinhentos e cinquenta) dias-multa, retorna-se ao patamar mínimo em
razão da atenuante da confissão espontânea. Na sequência, aumenta-se
de 1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento prevista no art. 40,
inciso VI, da Lei n. 11.343/06 e, agora, com o afastamento do redutor,
resulta definitiva a condenação do réu à pena de 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no mínimo legal.

Por fim, também merece prosperar o recurso
ministerial, a fim de que seja alterado o regime prisional fixado na
sentença. A quantidade da pena imposta e a gravidade do crime
recomendam a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da
pena, por se tratar de crime equiparado a hediondo, ensejando a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
10
Frise-se que o réu trazia consigo razoável quantidade
de drogas, de espécies variadas, dentre elas, de alto potencial lesivo à
saúde e maior poder viciante (cocaína e crack), em porções individuais e
embaladas para consumo de terceiros, bem como dinheiro em espécie,
praticando o comércio nefasto com habitualidade, envolvendo um
adolescente, ocasionando verdadeira perturbação social com a sua
conduta, o que reforça ainda mais a necessidade da fixação do regime
inicial fechado.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF
H.C. no
72.567-8/RS Rel. Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502436-32.2019.8.26.0537 -Voto no 28376
11
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além da
desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel. Des. Paulo Rossi).
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, a fim de afastar o
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem como alterar o
regime prisional, ficando o réu condenado definitivamente, como
incurso no art. 33, caput, c.c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por
seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se
mandado de prisão em desfavor do réu.
FERNANDO SIMÃO
Relator