Tribunal: TJSP
Processo: 0011100-69.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367248
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0011100-69.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
EDIMAR MURILO DA SILVA MAXIMIANO e CLEICIANE OLIVEIRA FERREIRA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram a
preliminar suscitada, anularam toda a prova obtida por meio ilícito e absolvem
Cleiciane Oliveira Ferreira e Edimar Murilo da Silva Maximiano, nos termos do
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, prejudicada a análise do recurso
ministerial.V.U.", de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MÁRCIO BARTOLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
2
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050
São Paulo
Apelantes/Apelados: Edimar Murilo da Silva
Maximiano,
Cleiciane
Oliveira
Ferreira
e
Ministério Público do Estado de São Paulo
42.009
1. Cleiciane Oliveira Ferreira foi condenada
como incursa no artigo 157, § 2o, incisos II e V, do Código Penal
CP ao cumprimento da pena privativa de liberdade de seis anos, dez
meses e quinze dias de reclusão em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento da multa de dezesseis diárias, no valor unitário
mínimo; Edimar Murilo da Silva Maximiano foi condenado como
incurso no artigo 157, § 2o, incisos II e V, do Código Penal CP ao
cumprimento das penas privativas de liberdade de oito anos, seis
meses e vinte dias de reclusão em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento da multa de vinte diárias, no valor unitário

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
3
mínimo. Edimar também foi condenado como incurso no artigo 180
do Código Penal CP ao cumprimento da pena privativa de um ano,
quatro meses e dez dias, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento da multa de doze diárias, no valor unitário mínimo (cf.
sentença de fls. 561/573). Apelam os acusados e o Ministério
Público em busca da reforma da decisão. O recurso ministerial
insurge-se contra o afastamento, pela sentença, da majorante em
razão do emprego de arma de fogo. Aduz ser inconteste o emprego
de arma de fogo ante o exame do conjunto probatório reunido, em
especial dos depoimentos prestados pelas vítimas. Destaca o
entendimento atualmente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça
sobre o tema. Pugna, assim, pelo reconhecimento da causa de
aumento em razão do emprego de arma de fogo e consequente
acréscimo das penas aplicadas em razão do delito de roubo (razões
de fls. 584/596). O apelo de Cleiciane sustenta, em síntese, que
exame dos elementos probantes reunidos durante a instrução criminal
revela a precariedade do conjunto de prova, impondo sua absolvição.
Ressalta que nada de ilícito foi encontrado em seu poder. Afirma ter a
sentença se baseado apenas em indícios colhidos na fase policial.
Destaca que na fase judicial as vítimas ouvidas não se recordaram de
ter reconhecido a voz de Cleiciane em áudios a elas apresentadas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
4
durante o inquérito (fls. 663/677). A apelação de Edimar, inicialmente,
pretende o reconhecimento da ilicitude da prova obtida por meio de
consulta, realizada pela polícia, aos dados armazenados nos
celulares apreendidos, sem a devida autorização judicial. Aponta,
ainda, a inobservância ao artigo 226 do Código de Processo Penal
quando da realização do reconhecimento do acusado na fase
inquisitorial. Pondera a impossibilidade de condenação de Edimar tão
somente com base no reconhecimento realizado. Destaca que o dono
da empresa não apresentou qualquer documento para comprovar que
os produtos apreendidos integravam o lote roubado. Salienta que os
indícios reunidos pelos policiais durante o inquérito não foram
submetidos a perícia. Requer, assim, a absolvição do acusado, ou,
subsidiariamente, a desclassificação da conduta a ele imputada para
o delito de receptação qualificada (cf. razões de fls. 740/780).
Os recursos foram processados regularmente,
tendo sido apresentadas respostas pelos acusados (fls. 604/607 e
650/661) e pelo Ministério Público (fls. 795/801). Parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça às fls. 814/829.
2. Segundo a descrição fática constante da
denúncia, nas condições de tempo e local mencionadas, Edimar
Murilo da Silva Maximiniano, agindo com unidade de desígnios e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
5
previamente conluiado com indivíduo de vulgo “Coringa” e outras
pessoas não identificadas, subtraíram, para proveito comum,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e
com restrição à liberdade das vítimas, mil unidades de produtos
cosméticos da linha de proteção solar, avaliadas em R$ 700.000,00
(setecentos mil reais), a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta
reais) em dinheiro, dois talonários de cheque do banco Itaú, três
cartões bancários da mesma instituição financeira (Itaú), um controle
remoto, um alarme de segurança, uma câmera de vídeo, um forno
micro-ondas, um televisor marca “LG”, dois notebooks marca “Vaio”,
um notebook marca “Dell”, uma impressora, um computador e
documentos diversos, pertencentes à empresa “Dahuer GSP”. Consta
também que, nas mesmas circunstâncias, Cleiciane Oliveira
Ferreira, concorreu para o crime acima descrito, pois prestou auxílio
material para os executores. Consta, por fim, que no dia 09 de
novembro de 2017, por volta de 12h45min, na Rua Parambu, 45,
Cumbica, na Cidade e Comarca de Guarulhos, Edimar conduziu, em
proveito próprio, o veículo marca “Peugeot”, modelo “Boxer”, placas
CUB-7075, chassi 936ZBXMFAA2045353, pertencente a Francisco
Inácio, coisa que sabia ser produto de crime. Segundo apurado,
Cleiciane exercia a função de auxiliar administrativa na empresa

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
6
vítima e, em virtude de sua atividade, teve acesso a informações
acerca da rotina e sistema de segurança do estabelecimento;
informações essas que repassou a indivíduo de vulgo “Coringa”, com
o fim de possibilitar a prática do crime. De posse de tais informações e
nas circunstâncias acima mencionadas, o acusado e seus comparsas
se dirigiram até o sítio dos fatos, tiveram a entrada facilitada por
Cleiciane e, mediante grave ameaça exercida com o emprego de
arma de fogo, anunciaram o assalto. Parceiros do acusado
mantiveram as vítimas subjugadas e as trancaram em um dos
cômodos, restringindo as suas liberdades, enquanto Edimar,
juntamente com outros agentes, retirou os produtos do estoque,
pegou os demais pertences supra mencionados e os acomodou em
um veículo. Em seguida, todos se evadiram do local, na posse dos
bens subtraídos. Cleiciane foi rendida junto com as vítimas, com o fim
de ocultar a sua participação no delito. De acordo com a inicial
acusatória, a participação da acusada consistiu no fornecimento de
informações acerca da movimentação da empresa e de seu sistema
de segurança, além de facilitar o ingresso dos roubadores no local,
pois os alertou sobre o melhor momento para entrarem no
estabelecimento e deixou o portão de entrada aberto. Agindo dessa
forma, Cleiciane prestou o necessário auxílio material para a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
7
consecução do roubo. Por outro lado, Edimar, em circunstâncias não
apuradas, tomou posse do automóvel Peugeot/Boxer, o qual havia
sido roubado no dia 21 de maio de 2017 e, após a prática do crime
acima narrado, conduzia o automóvel, com parte dos bens subtraídos,
pelas ruas da comarca de Guarulhos. Policiais civis em diligência
visualizaram
o
automóvel,
desconfiaram
da
veracidade
do
emplacamento e decidiram pela abordagem deste. O acusado,
todavia, empreendeu fuga do local, dando início à perseguição
policial. Em determinado momento, o veículo perseguido colidiu com
automóveis estacionados na via e Edimar se evadiu do local a pé,
impedindo a sua detenção; contudo, foi identificado e o veículo
apreendido com parte da res furtiva.
3. A preliminar aduzida nas razões de apelação
de Edimar a propósito da ilicitude da prova reunida no feito deve ser
acolhida, absolvendo-se os acusados com fulcro no artigo 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal.
Extrai-se do relatório de investigação da “Equipe
Laser 58” da Polícia Civil, lançado a fls. 39/51 que tal equipe
diligenciava pela Rodovia Presidente Dutra em busca de veículos
produtos de crime quando se deparou com um veículo Peugeot/Boxer,
placas EFC-5697. Nas proximidades do Município de Guarulhos, os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
8
policiais notaram que tais placas não atendiam aos padrões Contran e
resolveram abordar o veículo. O condutor do furgão não atendeu à
ordem de parada. Os investigadores, então, passaram a perseguir o
veículo. Este adentrou às ruas de um bairro, imprimindo alta
velocidade ao furgão e empreendendo manobras perigosas, até que,
com o veículo em movimento, o motorista abriu a porta e pulou. O
furgão, desgovernado, colidiu com dois veículos que se encontravam
estacionados na via pública. O condutor, por seu turno, entrou em
uma viela e conseguiu fugir. Os investigadores, então, retornaram ao
furgão. Verificaram que as placas, efetivamente, não atendiam aos
padrões regulamentares, bem como não correspondiam ao chassi
gravado no furgão. Por meio de pesquisa junto a PRODESP,
descobriram que o veículo era objeto de roubo, realizado em 21 de
maio de 2017, e suas placas originais eram CUB 7075. Foram
localizados, no interior do furgão, uma caixa pequena contendo
produtos cosméticos diversos, um aparelho GPS, caixas de papelão
vazias e dois aparelhos celulares. Ainda de acordo com o relatório,
“tais itens foram apreendidos em auto próprio para que pudéssemos
apurar a real qualificação do condutor do veículo produto de roubo e
se tais itens poderiam ser de possíveis vítimas ora aqui não
identificadas”. Já na Delegacia, mediante cruzamento de informações,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
9
apuraram que os produtos cosméticos apreendidos pertenciam à
empresa Dahuer GSP/ACK Distribuidora de Produtos Cosméticos
que, na mesma data, sofrera um roubo. Em seguida, os
investigadores
passaram
a
verificar
os
aparelhos
celulares
apreendidos, com o fim de “identificar outras possíveis vítimas ou o
autor/condutor que empreendeu fuga”. Um dos aparelhos (o da marca
Motorola) estava bloqueado por senha. Já o outro, da marca
Samsung, encontrava-se desbloqueado. Destaca o relatório a
propósito de referido aparelho: “verificado detalhadamente através de
Fotos/Galeria e Aplicativo de Conversas por áudio/mensagens/mídia
apuramos não tratar-se de uma vítima e sim de um indivíduo com as
mesmas características físicas do condutor do veículo Peugeot/Boxer,
produto de roubo, ao qual se evadiu desta Equipe. Verificando
minuciosamente as imagens contidas no aparelho, identificamos um
Certificado de Condutores de Veículos Especiais em nome de Roberto
Aparecido Maximiano, RG 20.368.094 SSP/SP. Se, passagens
criminais, possuindo aproximadamente 50 anos e suas características
não conferem com a do condutor do veículo Peugeot/Boxer, produto
de roubo, por assim identificamos que Roberto é genitor de Edimar
Murilo da Silva Maximiano RG 38.050.837 SSP/SP, este por sua vez
possuidor de diversas passagens criminais pelos arts. 180, 157, por 3

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
10
vezes e 288 do CPB, estando egresso do sistema prisional desde
31/01/2017”. Também de acordo com o relatório, a equipe identificou
Edimar
como
sendo
o
indivíduo
que
conduzia
o
veículo
Peugeot/Boxer, produto de roubo, com placas adulteradas, que não
atendeu à ordem de parada e fugiu por uma viela, adentrando a uma
Comunidade. Colhe-se, ainda: “[d]ando prosseguimento a esta
apuração e com a gama de detalhes já verificados, identificamos
conversa de áudio no celular ora apreendido (Samsung) onde o
indivíduo Edimar juntamente com o outro indivíduo de alcunha
'Coringa' detalham todo o assalto a empresa de cosméticos (...) Em
uma das conversas (WhatsApp) podemos apurar que em (2) dois
áudios repassados de Coringa Edimar transcorria uma 'voz feminina'
ao qual dava detalhes de horário, pessoas e a melhor forma para a
ação criminosa ser bem sucedida, o que nos revelou a existência de
uma pessoa interna e de confiança da empresa estar passando
informações privilegiadas. De pronto obtivemos contato com as
vítimas da empresa de cosméticos e lhes mostrando o áudio em
questão, acabaram por nos afirmar que tal voz feminina trata-se de
Cleiciane Oliveira Ferreira RG 52.432.736 SSP/SP, esta funcionária
do local há aproximadamente dois meses e que após o roubo foi
ouvida pela delegacia da área do fato e não mais retornou ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
11
trabalho”. O relatório acrescenta que, em contato com a chefia do
Distrito Policial de Vila Formosa, os investigadores obtiveram mais
detalhes sobre a participação de Cleiciane, consistentes em imagens
advindas de câmeras de segurança de empresas vizinhas pelas quais
verificaram que, por ocasião da chegada ao trabalho junto com os
demais funcionários, “Cleiciane atrasa seus passos e olha por quatro
vezes para trás, momento que ela, última, não fecha o portão, quando
da chegada dos ladrões”. E noticia que o celular de Cleiciane fora
apreendido para uma possível confirmação de seu depoimento, na
medida em que destoava das imagens já obtidas. Tal diligência
“acabou por afirmar a sua participação, pois em sua agenda encontra-
se o contato 'MO' como sendo o no (11) 95860-6547, este se trata do
número de contato do indivíduo de vulgo 'Coringa” ora não
identificado”.
4. Como resta evidente do acima deduzido, a
investigação dos Policiais Civis a propósito da identidade do condutor
do veículo se deu por meio do acesso ao conteúdo (galeria de fotos
e aplicativo de conversas por áudio/mensagens/mídia) de um dos
aparelhos de telefonia celular apreendidos no interior do veículo
Peugeot/Boxer. Do mesmo modo, de acordo com o constante nos
autos, mediante a consulta a áudios de um aplicativo de conversas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
12
constante no referido telefone, verificou-se a existência de mensagens
enviadas por contato denominado “Coringa” com informações e
tratativas para a efetivação de delito de roubo. Identificou-se, ainda,
que as informações sobre a empresa objeto do crime foram fornecidas
em áudio com voz feminina. Na fase investigativa, segundo o relatório,
referido áudio foi apresentado às vítimas do delito e atribuído por elas
a Cleiciane. A denúncia, inclusive, afirma que a acusada repassou
informações ao indivíduo de alcunha “Coringa”. A sentença também
observa
que
“[s]egundo
os
policiais
que
participaram
das
investigações, eles chegaram à ré por intermédio das conversas
sobre o planejamento do crime, conseguindo apurar que a acusada
deu todos os detalhes sobre a empresa a um namorado para a prática
da subtração”. Os policiais somente tiveram acesso a tais conversas,
repise-se, mediante a consulta ao conteúdo de um dos aparelhos
celulares apreendidos no furgão após este ter sido abandonado por
seu condutor, que se evadiu.
Não há nos autos qualquer comprovação de que
tenha havido autorização judicial para acesso aos dados do aparelho
apreendido. Também não se cogita de autorização do proprietário do
telefone que não estava presente no momento da apreensão. Logo,
patente a afronta às garantias constitucionais de proteção à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
13
intimidade e privacidade.
Resta caracterizado, assim, o acesso ilícito
aos dados constantes do telefone, a macular toda a cadeia de
investigação e, por conseguinte, as eventuais provas obtidas.
Como afirma Renato Brasileiro de Lima, “O direito
à prova, como todo e qualquer direito fundamental, não tem natureza
absoluta. Está sujeito a limitações porque coexiste com outros direitos
igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Não por outro
motivo, dispõe a Constituição Federal que 'são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos' (art. 5o, LVI). (...) Aos
olhos do leigo, soa desarrazoado permitir-se a absolvição de um
culpado pelo fato de a prova contra ele produzida ter sido obtida por
meios ilícitos. Para ele, os fins justificam os meios. Não obstante tal
visão (equivocada), em um Estado Democrático de Direito, a
descoberta da verdade não pode ser feita a qualquer preço. Mesmo
que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de
um processo justo, condizente com o respeito aos direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana, não se pode admitir a utilização em
um processo de provas obtidas por meios ilícitos. A eficiência
processual, compreendida como a funcionalidade dos mecanismos
processuais tendentes a alcançar a finalidade do processo, que é a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
14
apuração dos fatos e das responsabilidades, não pode prescindir do
respeito aos direitos e garantias fundamentais, sob pena de
deslegitimação do sistema punitivo. Deveras, seria de todo
contraditório que, em um processo criminal, destinado à
apuração da prática de um ilícito penal, o próprio Estado se
valesse de métodos violadores de direitos, comprometendo a
legitimidade de todo o sistema punitivo, pois ele mesmo estaria se
utilizando do ilícito penal. Além da proteção aos direitos e garantias
fundamentais, a vedação das provas ilícitas também funciona como
uma forma de controle da regularidade da persecução penal, atuando
como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias
ilegais”1.
No que tange às provas obtidas com acesso a
dados de aparelhos de telefonia celular sem autorização judicial ou do
possuidor do telefone, o Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento no seguinte sentido: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE PROCESSUAL. ACESSO AOS DADOS DO APARELHO
CELULAR
DO
RÉU.
AUSÊNCIA
DE
ORDEM
JUDICIAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
DECISÃO
1 Manual de Processo Penal 4a ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 608 original sem
destaques.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
15
RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Esta
Corte Superior de Justiça considera ilícita o acesso aos dados do
celular extraídos do aparelho celular apreendido em flagrante,
quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento
de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a devassa de
dados particulares, com violação à intimidade do agente.
Precedentes (...)”2.
“PROCESSO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
ROUBO MAJORADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. (...)
NULIDADE. OCORRÊNCIA. DEVASSA ILEGAL DE APARELHOS
CELULARES. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. (...) 4. A proteção
aos dados privativos constantes de dispositivos eletrônicos, como
smartphones e tablets, encontra guarida constitucional, importando a
necessidade de prévia e expressa autorização judicial motivada para
sua mitigação. 5. No caso, ocorrida a prisão em flagrante, os agentes
policiais realizaram, sem autorização judicial, devassa nos dados dos
celulares
apreendidos,
tendo
sido
prolatada decisão judicial
autorizando acesso aos aparelhos posteriormente ao efetivo acesso.
6. 'Em verdade, deveria a autoridade policial, após a apreensão do
telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele
2 STJ, 6a T., AgRg no HC 542.940/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 05/03/2020
original sem
destaques.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
16
armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à
intimidade quanto o direito difuso à segurança pública' (RHC n.
67.379/RN, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 20/10/2016, DJe de 9/11/2016). 7. O reconhecimento da
ilicitude de prova torna imprestáveis todas as que dela são
derivadas, exceto se de produção independente ou de
descoberta
inevitável,
conforme
entendimento
doutrinário,
jurisprudencial e legal de aplicação da teoria dos frutos da árvore
envenenada. 8. Ordem parcialmente concedida para anular as provas
obtidas por devassa ilegal dos aparelhos telefônicos e as delas
derivadas”3.
“PROCESSO PENAL. (...) PROVAS OBTIDAS
POR MEIO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO. MENSAGENS
DE WHATSAPP. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
NULIDADE
CONSTATADA.
PROVAS
INADMISSÍVEIS.
DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. WRIT PARCIALMENTE
PREJUDICADO E, NO MAIS, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
APENAS EM PARTE. (...) 4. Esta Corte Superior de Justiça
considera ilícita o acesso aos dados do celular e das conversas
de whatsapp extraídas do aparelho celular apreendido em
3 STJ, 6a T., HC 454.396/SP, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 08/10/2019 original sem
destaques.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
17
flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao
entendimento de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a
devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente.
Precedentes. No caso, a obtenção dos dados telefônicos do
impetrante se deu em violação de normas constitucionais e legais, a
revelar a inadmissibilidade da prova, nos termos do art. 157, caput, do
Código de Processo Penal
CPP, de forma que, devem ser
desentranhadas dos autos, bem como aquelas derivadas, devendo o
Magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual
existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1o, do
Código de Processo Penal. 5. Writ prejudicado em parte e, no mais,
ordem concedida, de ofício, em parte, apenas para reconhecer a
ilicitude da colheita de dados dos aparelhos telefônicos (conversas de
whatsapp), sem autorização judicial, devendo mencionadas provas,
bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos,
competindo ao Magistrado de origem analisar o nexo de causalidade
e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, §
1o, do Código de Processo Penal”4.
Na mesma linha, o entendimento desta Primeira
Câmara Criminal: “(...) Não se ignora que em situações cotidianas do
4 STJ, 5a T., HC 450.617/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 21/02/2019 original sem destaques.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
18
policiamento ostensivo ocorrem apreensões do aparelho celular, no
momento da prisão em flagrante, para posterior perícia. Contudo,
caberá à autoridade policial o convencimento do juízo quanto à
necessidade de acesso aos dados para o bom andamento das
investigações, como medida de preservação do Estado Democrático
de Direito, harmonizando-se as garantias constitucionais e as
atividades de segurança pública, tendo-se na figura do delegado de
polícia também um garantidor desse equilíbrio, não como agente
acusador necessário, mas a autoridade que tem por função precípua
na investigação a garantia de produção da melhor prova possível,
inclusive que demonstre a inocência (...)5”.
“Porém, cabe reconhecer a ilicitude da prova
produzida a partir da apreensão e da perícia do aparelho celular do
recorrente, por ter sido realizada sem prévia autorização judicial, em
clara desconformidade com a garantia constitucional de proteção
integral à intimidade e privacidade da pessoa. É que, conquanto seja
possível o acesso aos dados telefônicos e ao histórico de conversas
do “Whatsapp” registrados em aparelho celular apreendido em poder
de réu em processo penal, necessária a prévia autorização judicial,
“porquanto os dados armazenados no aparelho celular dizem respeito
5 TJSP, 1a Câmara Criminal, Apelação 0000623-61.2016.8.26.0145, rel. Des. Figueiredo
Gonçalves, j. 27/11/2017.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
19
à intimidade e à vida privada e, por isso, são invioláveis, nos termos
do art. 5o, X, da Constituição Federal. Somente podem ser acessados
pela Polícia Judiciária mediante prévia autorização judicial” (STJ, HC
no 89.385, 6a Turma, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe
28.08.2018). No caso dos autos, o modo como foi feita a devassa no
aparelho celular do apelante pelos policiais, sem autorização judicial e
sem que se demonstrasse existência de qualquer razão que
justificasse, em caráter excepcional, o imediato acesso aos dados
nele registrados (...)6”.
Verificada, portanto, a nulidade da prova
produzida a partir do indevido acesso ao conteúdo do aparelho
celular apreendido, eventuais provas obtidas em decorrência de
referido acesso devem ser desconsideradas, por constituírem
provas ilícitas por derivação7.
5. Tendo em vista que toda a investigação no que
tange a Edimar foi realizada com base na prova tida como nula, de
rigor sua absolvição. Com efeito, não fosse a consulta aos dados do
telefone celular, não seria possível identificá-lo.
Já no que tange a Cleiciane, poderia se cogitar
6 TJSP, 1a Câmara Criminal, Apelação 0000057-74.2016.8.26.0481, rel. Des. Mário Devienne
Ferraz, j. 23/09/2019.
7 Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
20
da existência de prova produzida por fonte independente ou cuja
descoberta seria inevitável, qual seja, as imagens da câmera de
segurança que captou a chegada da acusada ao trabalho na ocasião.
Todavia, apenas algumas fotografias de tais imagens estão
reproduzidas às fls. 46/47, com baixa resolução, não permitindo
extrair delas conclusão segura a respeito da conduta atribuída à
acusada (de haver facilitado a entrada dos roubadores). Ademais,
aparentemente, tais imagens não foram submetidas a perícia, na
medida em que, apesar de determinado pelo Juízo a requisição dos
laudos referentes a tais imagens em mais de uma oportunidade (fls.
430 e 481), estes não foram juntadas aos autos.
Consigne-se, também, que as vítimas Katia de
Oliveira Silva e Higor Lima Alves nada disseram em seus
depoimentos na fase judicial que pudesse incriminar Cleiciane, tendo
se restringido a narrar que esta foi rendida junto com eles e tentava, a
todo momento, acalmar Katia, que estava muito nervosa. O
proprietário da empresa vítima, Jefferson Pancotti Mendonça, em seu
depoimento em Juízo, indagado se sabia como se apurou a
participação de Cleiciane, não imprimiu certeza em suas declarações,
alegando que não sabia exatamente, mas, pelo que se recordava,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0011100-69.2018.8.26.0050 -Voto no
21
foram os policiais do DEIC que descobriram8.
Assim, não há que se falar em prova produzida
por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável a ensejar a
comprovação da autoria do delito pelos acusados.
De rigor, portanto, a absolvição dos acusados,
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
6. Por fim, resta prejudicada a análise do mérito
do apelo ministerial.
7. Ante o exposto, acolhem a preliminar
suscitada, anulam toda a prova obtida por meio ilícito e absolvem
Cleiciane Oliveira Ferreira e Edimar Murilo da Silva Maximiano,
nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
prejudicada a análise do recurso ministerial.
Márcio Bartoli
Relator sorteado
8 O que seu a partir do indevido acesso ao conteúdo do telefone apreendido.