Tribunal: TJSP
Processo: 0091027-84.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Preservação dos incrementos operados nas iniciais e na segunda etapa. Não incidência de bis in idem, porquanto o aumento pelos maus antecedentes derivou de condenação distinta da agravante reconhecida. Penas preservadas. Inaplicabilidade do redutor do art. 33,

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas.
DOSIMETRIA. Preservação dos incrementos operados nas iniciais e na segunda etapa. Não incidência de bis in idem, porquanto o aumento pelos maus antecedentes derivou de condenação distinta da agravante reconhecida. Penas preservadas. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e da benesse do CP, art. 44. Regime fechado preservado.
IMPROVIMENTO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995105
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0091027-84.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EDMAR PESSUTTI MARTILIANO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO
DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0091027-84.2018.8.26.0050 -Voto no 17077
2
APELAÇÃO CRIMINAL no 0091027-84.2018.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO
Juízo de Origem: 5a VARA CRIMINAL
Apelante: EDMAR PESSUTTI MARTILIANO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Eduardo Pereira Santos Júnior
VOTO no 17077
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
Recurso
defensivo.
ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem
delineadas.
DOSIMETRIA. Preservação dos incrementos operados nas
iniciais e na segunda etapa. Não incidência de bis in idem,
porquanto o aumento pelos maus antecedentes derivou de
condenação
distinta
da
agravante
reconhecida.
Penas
preservadas. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e da
benesse do CP, art. 44. Regime fechado preservado.
IMPROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por
EDMAR PESSUTTI MARTILIANO contra a sentença proferida pelo
Juízo da 5a Vara Criminal de São Paulo, que o condenou às penas de 6 anos,
9 meses, 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no piso, em regime fechado,
como incurso na Lei no 11.343/06, art. 33, caput, vedado recurso em
liberdade,
postulando
absolvição,
por
precariedade
de
provas
e,
subsidiariamente, bases no piso - sob pena de bis in idem - e abrandamento
da modalidade prisional.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0091027-84.2018.8.26.0050 -Voto no 17077
3
Devidamente
processada,
a
PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.
Autos constantes do acervo do D. Desembargador que
me antecedeu na Cadeira, a quem foram distribuídos aos 26/7/19, aportando-
me a 10/9/20.
É o relatório.
EDMAR foi acusado porque, no dia 27/9/18, na Praça
da Sé, nesta Capital, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 47
porções de crack (13,1g - peso líquido), substância causadora de dependência
física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, com materialidade comprovada pelo laudo definitivo de fls.
190/192.
Interrogado, negou a imputação. Afirmou que estava na
Praça da Sé, em companhia de cinco indivíduos, fumando crack, porque
dependente químico desde 1995. Na ocasião, trazia apenas um cachimbo e
isqueiro. Já conhecia os policiais de anterior abordagem - quando teriam lhe
agredido -, referente ao uso de entorpecente.
Conforme revelou a instrução, os Policiais Civis Tiago e
Bruno, em diligência pelo local dos fatos, avistaram o apelante rodeado de
pessoas, em típica atitude do vil comércio: entregava pequenos objetos e
recebia dinheiro em troca. Abordado, EDMAR trazia 47 pedras de crack e
R$ 18.
Essa é a prova dos autos.
Conquanto a defesa se apegue, de forma insistente, à
rebatida tese de imprestabilidade do depoimento dos agentes públicos,
inexiste qualquer eiva, mormente porque seus dizeres são harmônicos e
coerentes, não havendo comprovação de qualquer animosidade anterior a
justificar infundada acusação, inclusive diante do contido no CPP, art. 202,
de que toda pessoa pode ser testemunha, até porque seria um contrassenso o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0091027-84.2018.8.26.0050 -Voto no 17077
4
Estado credenciar pessoas para a função repressiva e depois lhes negar
crédito quando dão conta de suas diligências (RT 417/94, 486/351, 771/565 e
772/682).
Por
isso,
irrelevante
não
terem
sido
arroladas
testemunhas ditas “civis”.
Conforme já restou decidido: “não se pode condenar a
prova apenas porque os policiais deixaram de arrolar os circunstantes da
diligência. Ninguém se envolve suasoriamente como testemunha processual,
tais os encargos e incômodos que assume, quando não fosse o desprazer de
contribuir para a responsabilização de outrem. Há uma resistência
invencível que leva o homem a esquivar-se e até negar ou calar a verdade. A
consciência ética que induz ao dever de colaborar para o cumprimento da
Justiça está muito longe de ser atingida” (RJTJSP 13/478).
Nesse contexto, a certeza do tráfico é aferível pela
quantidade e natureza do entorpecente, individualmente fracionados, bem
como pelos inexoráveis dizeres dos agentes da lei, elementos suficientes à
procedência, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao destino a
terceiros e não ao seu consumo isolado, até porque eventual condição de
usuário não seria impeditiva da realização concomitante do comércio
clandestino, o que arreda a pretendida desclassificação.
Ademais, por ser o crime de tráfico de ação múltipla -
apresenta várias formas objetivas de violação do tipo penal -, basta, para a
consumação do injusto, a prática de um dos verbos ali previstos (STJ - AgRg
no REsp 736729/PR - Ministro OG FERNANDES - Sexta turma - Dje
02/05/2013).
Dosimetria
As bases foram estabelecidas com acréscimo de 1/6 - 5
anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa -, consubstanciadas nos maus
antecedentes, comprovados pela informação de fls. 174/176, o que se revelou
adequado.
Na segunda etapa, foram elevadas de idêntica fração,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0091027-84.2018.8.26.0050 -Voto no 17077
5
pela reincidência (fls. 176/177), alcançando 6 anos, 9 meses, 20 dias de
reclusão e 680 dias-multa. Não registra atenuantes.
Nem se alegue a ocorrência de bis in idem, porquanto o
aumento pelos maus antecedentes derivou de condenação distinta da
agravante reconhecida, em etapas separadas e autônomas do sistema trifásico.
Sobre o assunto, NUCCI, Guilherme de Souza (Código
Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 13a Edição, p. 431 pondera
que: “(...) pode o juiz levar em consideração ambos os elementos (maus
antecedentes e reincidência), desde que não tenham, como base, as mesmas
condenações. Neste contexto, saliente-se o disposto na Súmula 241 do
Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial”. Assim, caso alguns processos signifiquem maus
antecedentes,
outros
podem
levar
ao
reconhecimento
da
reincidência” (grifado).
Inexistentes causas de aumento, na derradeira, a recidiva
corretamente impediu a minorante do art. 33, § 4o - como se infere, aliás, de
sua interpretação literal, cuja benesse contempla apenas agentes primários,
assim definitivas.
Infactível a substituição por restritivas de direitos, em
razão da recidiva e do montante de pena aplicado e, mesmo que assim não
fosse, ainda que a Resolução no 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido
a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o, declarada inconstitucional por
decisão do STF, nos autos do HC no 97.256/RS, nesse caso, afigura-se
inviável, porque não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e
as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque
socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico,
impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de
forma funesta, mercê da natureza propulsora e devastadora da droga
apreendida (crack), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para
garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0091027-84.2018.8.26.0050 -Voto no 17077
6
Pelas mesmas razões, impõe-se a manutenção do regime
fechado, como acertadamente fixado, lembrando-se, que apesar de o STF ter
reconhecido e declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei no
8.072/90, art. 2o, § 1o, que instituiu obrigatoriedade do início da pena no mais
gravoso (HC no 111.840/ES), a gravidade concreta da conduta - apelante
recalcitrante que trazia consigo porções de entorpecentes, para fins do vil
comércio -, justifica o mais rigoroso.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
EDUARDO ABDALLA
Relator