Tribunal: TJSP
Processo: 1017328-16.2016.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Serviços Profissionais
Órgão julgador: Marcondes D'Angelo
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
RECURSO – APELAÇÃO CÍVIL – BEM MOVEL - COMPRA E VENDA – PROTESE ORTOPEDICA TRANSFEMURAL – RELAÇÃO CONSUMERISTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL – MATÉRIA PRELIMINAR DEDUZIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. 1) Legitimidade "ad causam" passiva. Reconhecimento. Pedido que decorre do contrato travado. Fabricante do produto que tem responsabilidade solidária com o vendedor por

Ementa:
RECURSO – APELAÇÃO CÍVIL – BEM MOVEL - COMPRA E VENDA – PROTESE ORTOPEDICA TRANSFEMURAL – RELAÇÃO CONSUMERISTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL – MATÉRIA PRELIMINAR DEDUZIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. 1) Legitimidade "ad causam" passiva. Reconhecimento. Pedido que decorre do contrato travado. Fabricante do produto que tem responsabilidade solidária com o vendedor por eventuais danos causados aos consumidores. Exegese do artigo 12 da Lei 8.078/90. 2) Interesse de agir consubstanciado no binômio necessidade-adequação. Causa de pedir articulada de forma lógica e adequada ao pedido. Resistência dos demandados, outrossim, que revela a necessidade da prestação jurisdicional. Matéria preliminar afastada.

RECURSO – APELAÇÃO CÍVIL – COMPRA E VENDA – BEM MÓVEL – PROTESE ORTOPETICA TRANSFEMURAL – RELAÇÃO CONSUMERISTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADAS COM REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL – MÉRITO. Autor que adquiriu prótese ortopédica transfemural produzida e comercializada pelas demandadas. Contrato que previa, além da confecção da prótese, o serviço de ajuste, alinhamento e treino para uso. Produto que não atendeu ao fim pretendido ( ausência de adaptação ). Devolução do valor pago pelo produto bem determinada ( obrigação de fazer ). Ausência de culpa concorrente do consumidor. Vendedor, outrossim, que garantiu a utilidade da prótese no momento da venda, não ressaltando a possibilidade de não adequação e adaptação a determinados consumidores. Fabricantes da prótese que devem prever eventuais problemas que tornem o bem inviável ao fim pretendido. Danos materiais e morais. Pedido denegado em primeira instância. Ausência de recurso da parte autora. Pontos mantidos, a fim de se evitar a denominada "reformada in pejus". Procedência parcial. Sentença mantida. Honorários sucumbenciais que não devem ser compensados por imperativo legal. Exegese do artigo 84, parágrafo 14, do diploma processual civil. Recurso de apelação das requeridas não provido, majorada a verba honorária da parte adversa, atento ao conteúdo do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000590312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017328-16.2016.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes
ORTOPEDIA FUBELLE LTDA EPP e OSSUR BRASIL HOLDING LTDA, é apelado
PEDRO MANOEL RIBEIRO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores HUGO
CREPALDI (Presidente) e CLAUDIO HAMILTON.
São Paulo, 30 de julho de 2020
MARCONDES D'ANGELO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1017328-16.2016.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 2/8
Recurso de Apelação no 1017328-16.2016.8.26.0114.
Comarca: Campinas
04 Vara Cível.
Prolator ( a ): Juíza Vanessa Miranda Tavares de Lima.
Apelante ( s ): Ortopedia Fubelle Limitada EPP e outro.
Apelado ( s ): Pedro Manoel Ribeiro.
VOTO No 47.601/2020.-
RECURSO – APELAÇÃO CÍVIL – BEM MOVEL - COMPRA E
VENDA – PROTESE ORTOPEDICA TRANSFEMURAL –
RELAÇÃO CONSUMERISTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER CUMULADA REPARAÇÃO MATERIAL E MORAL –
MATÉRIA
PRELIMINAR
DEDUZIDA
EM
SEDE
DE
APELAÇÃO.
1)
Legitimidade
“ad
causam”
passiva.
Reconhecimento. Pedido que decorre do contrato travado.
Fabricante do produto que tem responsabilidade solidária com o
vendedor por eventuais danos causados aos consumidores.
Exegese do artigo 12 da Lei 8.078/90. 2) Interesse de agir
consubstanciado no binômio necessidade-adequação. Causa de
pedir articulada de forma lógica e adequada ao pedido. Resistência
dos demandados, outrossim, que revela a necessidade da prestação
jurisdicional. Matéria preliminar afastada.
RECURSO – APELAÇÃO CÍVIL – COMPRA E VENDA – BEM
MÓVEL – PROTESE ORTOPETICA TRANSFEMURAL –
RELAÇÃO CONSUMERISTA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER CUMULADAS COM REPARAÇÃO MATERIAL E
MORAL – MÉRITO. Autor que adquiriu prótese ortopédica
transfemural produzida e comercializada pelas demandadas.
Contrato que previa, além da confecção da prótese, o serviço de
ajuste, alinhamento e treino para uso. Produto que não atendeu ao
fim pretendido ( ausência de adaptação ). Devolução do valor
pago pelo produto bem determinada ( obrigação de fazer ).
Ausência de culpa concorrente do consumidor. Vendedor,
outrossim, que garantiu a utilidade da prótese no momento da
venda, não ressaltando a possibilidade de não adequação e
adaptação a determinados consumidores. Fabricantes da prótese
que devem prever eventuais problemas que tornem o bem inviável
ao fim pretendido. Danos materiais e morais. Pedido denegado em
primeira instância. Ausência de recurso da parte autora. Pontos
mantidos, a fim de se evitar a denominada “reformada in pejus”.
Procedência parcial. Sentença mantida. Honorários sucumbenciais
que não devem ser compensados por imperativo legal. Exegese do
artigo 84, parágrafo 14, do diploma processual civil. Recurso de
apelação das requeridas não provido, majorada a verba honorária
da parte adversa, atento ao conteúdo do parágrafo 11 do artigo 85

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do Código de Processo Civil.
Vistos.
Cuida-se de ação de obrigação de
fazer, com pedido de reparação material e moral, movida por Pedro
Manoel Ribeiro contra Ortopedia Fubelle Limitada EPP e Ossur
Brasil Holding Limitada, sustentando o primeiro nomeado que em
decorrência de amputação de sua perna esquerda, buscou os serviços
das requeridas, que por meio de seus representantes indicou a
aquisição de prótese ( perna mecânica ) por ela fornecida, que
possibilitaria em ensejaria a retomada de suas atividades cotidianas em
até 03 ( três ) meses. Diz que acreditando na proposta dos prepostos da
demandada, realizou compra do produto, em 13 de novembro de 2014,
firmando contrato de prestação de serviços que incluía o treino para
uso, alinhamento e ajustes da peça. Esclarece que a prótese apresentou
diversos problemas, o que ensejou a troca do encaixe e um gasto extra
de R$ 4.200,00 ( quatro mil e duzentos reais ). Pondera, ainda, ao
tentar caminhar em barra de ferro instalada em sua residência, sofreu
queda forte que resultou na quebra de alguns dentes, somando prejuízo
de mais R$ 3.000,00 ( três mil reais ). Anota ter buscado orientação de
outros profissionais, que afirmaram que a prótese utilizada não era
adequada. Busca a procedência da demanda para compelir a requerida
a substituir a perna mecânica ( obrigação de fazer ), alternativamente
pugnando pela restituição do valor pago. Ainda, busca indenização
moral sugerida no importe de R$ 20.000,00 ( vinte mil reais ) e material
consistente nos gastos com a troca do encaixe e com o conserto bucal.
Atribuiu à causa o valor de R$ 61.904,00 ( sessenta e um mil,
novecentos e quatro reais ).
Deferidas ao autor as benesses da
justiça gratuita ( folhas 65/66 ).
A respeitável sentença de folhas 462
usque 468, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente o
pedido para condenar as requeridas, solidariamente, a restituir ao
autor o valor o valor pago pela prótese no montante de R$ 28.700,00 (
vinte e oito mil e setecentos reais ), corrigido monetariamente desde o
efetivo desembolso de cada um dos pagamentos, acrescido de juros de
mora de 01% ( um por cento ) ao mês, a contar da citação, com a
restituição do bem, no prazo de 15 ( quinze ) dias. Negado o pedido de
reparação material e moral. Em virtude da sucumbência recíproca,

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indicou por fim que cada uma das partes se responsabilize pelo
pagamento dos honorários de seus respectivos patronos e com as custas
processuais a que deram causa.
Inconformadas,
recorrem
as
requeridas pretendendo a reforma do julgado ( 470/493 ). Alegam,
preliminarmente, ilegitimidade passiva “ad causam” e falta de
interesse de agir. No mérito, defendem equivocada a respeitável
sentença, vez que nenhuma prótese jamais servirá como substituto de
um membro amputado, existindo sempre a possibilidade do paciente
não se adaptar ao seu uso ( folha 480, último parágrafo ). Ainda, indica
que seus prepostos realizaram diversos alinhamentos e ajustes, tudo no
intuito de ofertar ao consumidor um produto com encaixe satisfatório.
Aduz ser culpa do autor a não adaptação, vez que não realizou ele os
exercícios necessários e deixou de controlar seu peso ( folha 486,
penúltimo parágrafo ), negando assim existir qualquer defeito na
prótese comercializada. Busca o acolhimento de seu apelo.
Recurso tempestivo, bem preparado
( folhas 494/496 ), regularmente processado e oportunamente
respondido ( folhas 499/517 ), subiram os autos.
Este é o relatório.
Presentes
os
requisitos
de
admissibilidade positivo, conhece-se do recurso.
Contudo, a respeitável sentença
recorrida deve ser mantida, eis que equacionou a lide de forma
absoluta e correta.
De pronto, é caso de afastamento da
preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam” da correquerida
Ossur Brasil Holding Limitada, vez que é ela responsável pela
fabricação da prótese objeto da demanda. Por consequência lógica,
possui responsabilidade solidária com a vendedora pela integralidade e
regularidade de sua composição, bem como por danos eventualmente
causados aos consumidores ( artigo 12 do Código de Defesa do
Consumidor ).

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Inócua também a argumentação de
falta de interesse de agir. A causa de pedir foi articulada de forma
lógica e adequada, sendo as partes legítimas para integrar a relação.
Além disso, a resistência à pretensão do autor tornou patente a
necessidade da prestação jurisdicional.
Ou seja, clara a necessidade do
exequente de obter provimento jurisdicional, em decorrência do
contrato travado entre as partes, sobretudo diante dos danos
observados narrados pelo demandante.
Assim, vencida a matéria preliminar
suscitada, passa-se à análise do mérito propriamente dito.
Trata-se de ação de obrigação de
fazer, com pedido de reparação material e moral, movida por Pedro
Manoel Ribeiro contra Ortopedia Fubelle Limitada EPP e Ossur Brasil
Holding Limitada. Em estreita súmula, pede o autor a substituição de
prótese ortopédica adquirida das requeridas ou a restituição do valor
pago, além de pedido por indenização material e moral.
Patente a relação de consumo
existente entre os litigantes, o que implica, por conseguinte, aplicáveis
à hipótese as disposições do Código Consumerista ( Lei n 8.078/90 ).
Outrossim, incontroverso o fato de ter o autor adquirido das
demandadas, ora recorrentes, uma prótese ortopédica transfemural (
fabricada pela Ossur Brasil Holding e vendida pela Ortopedia Fubelle )
, conforme se observa do documento de folhas 38/41, datado de 08
maio de 2014.
Além da compra do bem, travou-se
contrato de prestação de serviços, vez que a referida prótese deveria
ser confeccionada de acordo com a especificidades do contratante (
autor ), sendo incluídos na os serviços de ajuste, alinhamento e treino
para uso ( cláusula 04a – folha 38 ). Ocorre que o produto não serviu
para o uso regular, vez que 02 ( dois ) anos após sua aquisição,
encontrava-se ainda sem utilização pelo paciente.

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De forma prudente, a fim de se
avaliar a qualidade e adequação da prótese comercializada, foi
determinado pelo eminente Magistrado “a quo” a realização de perícia
técnica, vindo aos autos o parecer de folhas 405/427.
Após descrever as características da
prótese ( folha 416, último parágrafo ), bem como as dificuldades de
adaptação de alguns pacientes ao uso de próteses artificiais, narra o
perito que na hipótese dos autos existe o registro de sessões de
fisioterapia compreendias entre maio e novembro de 2015 e ocorrência
de manutenção da peça devido a “folga” constatada em suas medidas (
ajustes necessário ). Ainda, indica que foi adquiriu pelo demandante
uma peça nova para ajuste ( novo encaixe ), visando sua melhor
adaptação, que também não serviu de forma satisfatória. Após ser por
algumas vezes encaminhada ao fabricante para ajustes, restou
configurada a não adaptação do paciente ao produto fabricado e
comercializado pelas recorrentes ( laudo pericial – “conclusão” –
folhas 416/418 ).
Destarte, embora se tenha que não
houve propriamente negligência das requeridas na escolha do material
ou modelo da prótese, tem-se que o bem não serviu a finalidade
pretendida. Ainda, ausente “in casu” a notícia, ou comprovação, de
que teria a vendedora alertado previamente o consumidor acerca de
possibilidade de não adaptação ao produto ( dever de informação ),
sendo ao revés assegurado à ele que a prótese ensejaria o retorno de
suas atividades cotidianas em curto espaço temporal ( três meses ).
Ainda, aduzem as requeridas a
existência de culpa exclusiva do autor, ou concorrente, pela falta de
sua adaptação à prótese, vez que não teria ele realizado as sessões de
fisioterapia necessárias e permitido ganho de peso considerável.
Contudo, dessume-se dos autos, conforme acima mencionado, que
realizou o demandante as sessões de fisioterapia indicadas. Ainda,
consoante já asseverado em primeira instância, tem-se que se trata de
prótese ( perna mecânica ) a ser utilizada por consumidor que teve seu
membro inferior amputado, e não pode esperar que os corpos dos
pacientes se mantenham estáveis após a amputação de um membro, o

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que implica em ganho ou perda de peso que reflete variações do coto e
demais medidas, situação que devem sempre ser considerados pela
contratada, fabricante do bem, que recebeu o valor avençado no
contrato não apenas pelo produto, mas também por serviço de
alinhamento, ajustes e treino para uso ( cláusula 04a – folha 38 ).
Alternativamente,
deveriam
as
recorrentes de forma clara e expressa ter indicado ao comprador, antes
de proceder a venda e subscrição do contrato, a possibilidade de não
adaptação e uso da prótese, sobretudo considerando o valor de sua
aquisição, o que não ocorreu “in casu”.
Escorreita a respeitável decisão que
determinou a restituição ao autor dos valores efetivamente pagos e
comprovados nos autos ( folhas 57/58 ), com a devolução da prótese à
vendedora. Com relação à indenização material e moral nada a se
observar neste momento a fim de evitar eventual “reformatio in pejus”,
vez que indeferidos tais pedidos em primeira instância, e houve recurso
apresentado apenas pela parte demandada.
De rigor a integral manutenção da
respeitável sentença recorrida, que julgou parcialmente procedente a
demanda, com o consequente decreto de extinção do processo com
fulcro no artigo 487, inciso I, do Diploma Processual.
De ofício, vez que omissa a
respeitável sentença recorrida neste ponto, considerada a sucumbência
recíproca, fixa-se honorários advocatícios a serem suportados por
ambas as partes no importe de R$ 1.000,00 ( mil reais ), vedada sua
compensação, observado o disposto no artigo 85, parágrafos 02o e 14o,
do Código de Processo Civil, o efetivo trabalho realizado nos autos e a
justiça gratuita concedida à parte autora.
Por fim, em virtude do trabalho
adicional realizado em sede recursal, majora-se os honorários
sucumbenciais devidos pelas recorrentes ao patrono do demandante, de

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R$ 1.000,00 ( mil reais ) para R$ 1.200,00 ( mil e duzentos reais ), nos
termos do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, afastada a matéria
preliminar, no mérito, nega-se provimento ao recurso de apelação das
requeridas, majorada a verba honorária sucumbencial da parte
adversa, atento ao conteúdo do parágrafo 11 do artigo 85 do Código
de Processo Civil, observada a gratuidade processual, nos moldes
desta decisão.
MARCONDES D'ANGELO
DESEMBARGADOR RELATOR