Tribunal: TJSP
Processo: 0002793-78.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
Agravo em execução. Livramento condicional. Pressuposto. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Redutor legal específico. Hediondez. Já se consolidou na jurisprudência dos tribunais superiores o entendimento de que o tráfico de drogas em sua forma dita privilegiada ? isto é, com incidência do redutor legal específico disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em qualquer

Ementa:
Agravo em execução. Livramento condicional. Pressuposto. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Redutor legal específico. Hediondez. Já se consolidou na jurisprudência dos tribunais superiores o entendimento de que o tráfico de drogas em sua forma dita privilegiada ? isto é, com incidência do redutor legal específico disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 em qualquer intensidade ? não é equiparado a crime hediondo. Assim, não fica a execução de pena imposta por tal crime sujeita aos rigores impostos às execuções referentes a crimes hediondos, não compondo o impedimento de livramento condicional na reincidência específica, nem reclamando lapsos temporais qualificados para os institutos da execução penal, aplicando-se, neste caso, as regras comuns de execução da pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000729082
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002793-78.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MATEUS APARECIDO DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso interposto por Mateus Aparecido dos
Santos para o fim de determinar a elaboração de cálculo de penas também para
fins de livramento condicional do sentenciado, cujos requisitos objetivos e
subjetivos, todavia, devem ser objeto de deliberação quando formulado o
respectivo pedido, vencido o segundo Juiz que fará declaração de voto., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO
VAGGIONE.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal n.o 0002793-78.2020.8.26.0496.
Agravante: Mateus Aparecido dos Santos.
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Comarca de Ribeirão Preto – DEECRIM 6.
Voto no 13.303.
Agravo em execução. Livramento condicional. Pressuposto.
Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Redutor legal
específico. Hediondez. Já se consolidou na jurisprudência dos
tribunais superiores o entendimento de que o tráfico de drogas
em sua forma dita privilegiada ? isto é, com incidência do
redutor legal específico disposto no parágrafo 4o do artigo 33
da Lei 11.343/2006 em qualquer intensidade ? não é
equiparado a crime hediondo. Assim, não fica a execução de
pena imposta por tal crime sujeita aos rigores impostos às
execuções referentes a crimes hediondos, não compondo o
impedimento de livramento condicional na reincidência
específica, nem reclamando lapsos temporais qualificados para
os institutos da execução penal, aplicando-se, neste caso, as
regras comuns de execução da pena.
Vistos.
Trata-se de agravo de execução penal interposto por Mateus
Aparecido dos Santos em face da decisão de primeiro grau que
homologou cálculo de penas do apenado, vedando cálculo para
livramento condicional em face da alegada reincidência do acusado
em crime hediondo (fls. 01-05).
Reclama, em síntese, a reforma da decisão para ser
determinado o cálculo de pena com previsão para o livramento
condicional, vez que a condenação anterior se deu por crime
desprovido de hediondez (tráfico na forma dita privilegiada).
O recurso foi devidamente recebido e processado, tendo o

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Ministério Público apresentado suas contrarrazões (fls. 28-31) e a
Procuradoria de Justiça opinado pelo provimento (fls. 40-43).
É o relatório.
Dá-se provimento ao recurso interposto.
Já se consolidou na jurisprudência nacional, através de
recorrentes julgados de tribunais superiores, o entendimento de que
o tráfico de drogas em sua forma dita privilegiada ? isto é, com
incidência do redutor legal específico disposto no parágrafo 4o do
artigo 33 da Lei 11.343/2006 em qualquer intensidade ? não é
equiparado a crime hediondo. Assim, não fica a execução de pena
imposta por tal crime sujeita aos rigores impostos às execuções
referentes a crimes hediondos, não compondo o impedimento de
livramento condicional na reincidência específica, nem reclamando
lapsos temporais qualificados para os institutos da execução penal,
aplicando-se, neste caso, as regras comuns de execução da pena.
Basta, a respeito, consultar a jurisprudência nesse passo
unânime das duas turmas de competência criminal do Superior
Tribunal de Justiça (6a T – AgRg no REsp 1.789.083/RJ – Rel. Nefi
Cordeiro – j. 20.08.2019; 5a T – HC 479.297/SP – Rel. Felix Fischer
– j. 221.02.2019; 6a T – AgRg no HC 455.227/SP – Rel. Antonio
Saldanha Palheiro – j. 13.11.2018; 5a T – HC 453.983/SP – Rel.
Felix Fischer – j. 02.08.2018; 6a T – HC 419.974/SP – Rel. Maria
Thereza de Assis Moura -j . 22.05.2018; 5a T – HC 439.459/SP –
Rel. Joel Ilan Paciornik – j. 22.05.2018; 5a T – HC 411.640/SP –
Rel. Felix Fischer -j. 19.10.2017; 6a T – HC 403.891/SP – Rel. Maria

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Thereza de Assis Moura – j. 05.09.2017). E, se esse é o
entendimento único no plano daquele tribunal superior, impõe-se
aos degraus estaduais sua observância, ainda que o seja em nome
da sempre sadia harmonização e uniformização do sistema criminal
de justiça brasileiro.
Assim, observando-se estes entendimentos, já enraizados em
nossa jurisprudência, tem-se que o tráfico de drogas, em sua forma
dita privilegiada, não pode ser equiparado a crime hediondo, sendo
aplicáveis, nestes casos, todos aqueles institutos vedados em
relação aos crimes hediondos.
Não se nega, é claro, que o delito em debate, na forma do
parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006, não deixa de ser
tráfico de drogas. No entanto, por uma questão de coerência
normativa, passou a vigorar em solo nacional o entendimento de
que o tráfico de drogas, nesta forma específica, não fica sujeito aos
mesmos rigores impostos aos crimes hediondos, ou mesmo ao
tráfico de drogas em sua forma comum.
Uma vez que a certidão de fls. 17 dos autos demonstra que a
condenação anterior do acusado se deu, realmente, por crime de
tráfico de drogas em sua forma dita privilegiada ? melhor dizendo,
com incidência do redutor legal específico disposto no parágrafo 4o
do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ? não se aplicando, no caso, o
disposto no artigo 83, inciso V, do Código Penal, já que o agravante
não é reincidente específico em crime hediondo, ou mesmo em
crime de tráfico de drogas equiparado a crime hediondo. De rigor,

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portanto, a elaboração de cálculo de penas para fins de livramento
condicional no caso.
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso interposto
por Mateus Aparecido dos Santos para o fim de determinar a
elaboração de cálculo de penas também para fins de livramento
condicional do sentenciado, cujos requisitos objetivos e subjetivos,
todavia, devem ser objeto de deliberação quando formulado o
respectivo pedido.
Mazina Martins
relator

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Voto no 25806
Agravo de Execução Penal no 0002793-78.2020.8.26.0496
Comarca: Araçatuba
Agravante: Mateus Aparecido dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Adoto o relatório do Eminente Relator, Des. Sérgio
Mazina Martins:
“Trata-se de agravo de execução penal interposto
por Mateus Aparecido dos Santos em face da decisão de primeiro
grau que homologou cálculo de penas do apenado, vedando
cálculo para livramento condicional em face da alegada reincidência
do acusado em crime hediondo (fls. 01-05).
Reclama, em síntese, a reforma da decisão
para ser determinado o cálculo de pena com previsão para o
livramento condicional, vez que a condenação anterior se deu por
crime desprovido de hediondez (tráfico na forma dita privilegiada).
O
recurso
foi
devidamente
recebido
e
processado,
tendo
o
Ministério
Público
apresentado
suas
contrarrazões (fls. 28-31) e a Procuradoria de Justiça opinado pelo
provimento (fls. 40-43).”
Respeitado judicioso entendimento em sentido
contrário, entendo que o agravo não comporta provimento.

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Faz-se
necessário,
contudo,
breve
escorço
introdutório acerca do tema.
Esta Relatoria, em homenagem ao disposto no art.
926, caput, do Código de Processo Civil, combinado com art. 2o da Lei
n° 7.210, de 11 de julho de 1.984 e 3o, parte final, do Código de Processo
Penal, alinhou o seu entendimento àquele prevalente perante o Col.
Supremo Tribunal Federal e Col. Superior Tribunal de Justiça para
reconhecer a natureza comum do crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
praticado na modalidade privilegiada art. 33, §4o, da Lei n° 11.343, de 23
de agosto de 2.006.
Com efeito, quando do julgamento do habeas corpus
no 118.533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado
em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016
PUBLIC 19-09-2016 o Col. Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento segundo o qual o art. 5°, inciso XLIII, da Constituição da
República estabelece que “a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem”.
Na qualidade de seu intérprete máximo, o Pretório
Excelso determinou que a exegese conforme a constituição do art. 2o,
da Lei de Crimes Hediondos e arts. 33 e 44, da Lei n° 11.343, de 23 de
agosto de 2.006, para se reconhecer que apenas as modalidades de

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tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput, e §1° deste último
Diploma Legal seriam equiparadas aos crimes hediondos.
Nas hipóteses que versem sobre a prática de tais
crimes na forma do art. 33, §4o da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006,
tem-se que, por decisão de política criminal, “tais [delitos] devem receber
tratamento distinto daqueles sobre os quais recai o alto juízo de censura e de
punição pelo tráfico de drogas. As circunstâncias legais do privilégio
demonstram claramente o menor juízo de reprovação e, em consequência, de
punição de tais pessoas. Não se pode, então, chancelar-se a tais condutas a
nódoa da hediondez, por exemplo”.
Ainda segundo o Col. Supremo Tribunal Federal:
“A própria etiologia do crime privilegiado é incompatível
com a natureza hedionda, pois não se pode ter por
repulsivo, ignóbil, pavoroso, sórdido e provocador de uma
grande indignação moral um delito derivado, brando e
menor, cujo cuidado penal visa beneficiar o réu e atender
à política pública sobre drogas vigente”.
Por sua vez, o Col. Superior Tribunal de Justiça, na
qualidade de intérprete máximo da Legislação Federal, readequou seu
entendimento para conferir aos dispositivos legais em comento
interpretação conforme o programa normativo da constituição,
conforme declarado pelo Col. Supremo Tribunal Federal.
Em julgamento à Pet 11.796/DF, Rel. Ministra

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MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado
em 23/11/2016, DJe 29/11/2016, restou superada a tese anteriormente
fixada quando do julgamento do Tema no 600, (REsp 1329088/RS, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
13/03/2013, DJe 26/04/2013) e, com isso, cancelado o verbete sumular no
512, daquela mesma Corte Superior, que expressamente reconhecia a
natureza hedionda do tráfico ilícito de entorpecentes, praticado na
forma privilegiada.
Com a superação da tese fixada em regime de
repercussão geral overruling , o Col. Superior Tribunal de Justiça
expressamente acolheu a “tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na
sua forma privilegiada (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006) não é crime
equiparado a hediondo”.
E, com a edição da Lei no 13.964/2019, encerrando
qualquer discussão sobre o tema, expressamente consignou, no art.
112, § 5o, da Lei no 7.210/84:
“Art. 112 .....
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei
no 11.343, de 23 de agosto de 2006.”
Tecidas as ponderações preambulares, tem-se que,
especificamente em relação ao benefício do livramento condicional, há
que se ponderar que, nos termos do art. 83, V, do Código Penal:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional

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ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos, desde que:
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática da tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela
Lei no 8.072, de 25.7.1990)
Pois bem.
Feitas tais considerações preambulares, entendo
que a r. decisão recorrida deve ser mantida.
Com efeito, da análise dos documentos que
instruem o feito, afere-se que o reeducando cumpre pena de 5 anos e 10
meses de reclusão, em regime inicial fechado (documento 1, páginas
06/07) pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, em
sentença que reconheceu sua reincidência específica.
É incontroversa a anterior condenação, sem o
decurso integral do período depurador, pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, na forma privilegiada.
A certidão de fls. 17 dos autos demonstra que a
condenação anterior do acusado se deu, realmente, por crime de
tráfico de drogas em sua forma dita privilegiada, com incidência do
redutor legal específico disposto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei
11.343/2006.
O que se verifica é que, muito embora o agravante

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não possa ser considerado reincidente em crime hediondo, certamente
ele deve ser considerado reincidente específico no crime de tráfico
ilícito de entorpecentes.
Isso porque, o disposto no art. 33, §4°, da Lei n°
11.343, de 23 de agosto de 2.006 acresce ao tipo penal básico do delito
de tráfico de drogas apenas uma forma privilegiada de conduta, sem
que isso implique a criação de novo delito autônomo.
É dizer, assim como o homicídio, ou mesmo o furto
ou a receptação, quando praticados na forma privilegiada, não são
considerados crimes autônomos em relação ao tipo penal básico de
referência, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, ainda que
praticado na forma privilegiada, é da mesma espécie do tipo previsto
no art. 33, caput, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, ainda que
afastada a hediondez da conduta.
Trata-se, o § 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/06, de
uma simples causa especial de diminuição de pena, assim como
também ocorre com o § 1o, do art. 121, o § 2o, do art. 155 e o § 5o, do art.
180, e continuarão representando, respectivamente, crime contra a vida
e crimes contra o patrimônio.
Em relação à primeira condenação, as frações e os
requisitos objetivos devem ser aplicados de acordo com a natureza
comum do crime de tráfico privilegiado.
A reincidência específica posterior, que é o caso sob
análise, à que não se pode conceder a mesma benesse, por ausente o

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requisito da primariedade, não transmuda a natureza do crime
anterior, de tráfico de drogas, e acarreta a mesma consequência, qual
seja, a vedação de outorga do benefício do livramento condicional,
posto configurada reincidência específica.
E, nos exatos termos do art. 83, inciso V, do Código
Penal, não se concede o benefício do livramento condicional ao
condenado reincidente específico no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes.
O crime de tráfico, ainda que cometido com a causa
de diminuição de pena, continua sendo considerado crime contra a
saúde pública, e a posterior incursão do indivíduo na mesma senda
delitiva deve ser considerada como reincidência específica a justificar a
inadmissibilidade de ser agraciado com a benesse legal perseguida.
A Lei não estabelece, com efeito, obrigação de ser
reincidente em crime hediondo para a vedação de outorga do
benefício.
É clara ao vedar o benefício ao reincidente
específico.
Portanto, a r. decisão vergastada, pelo meu
entendimento, se encontra em perfeita harmonia com o ordenamento
jurídico, e deve ser mantida, vez que o reeducando, de fato, é
inelegível ao benefício de livramento condicional.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

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AMARO THOMÉ
Revisor

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