Tribunal: TJSP
Processo: 0000306-37.2016.8.26.0574
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Desclassificação descabida – Aplicado o redutor do § 4o, do artigo 33, da lei de regência, em grau máximo – Regime fechado imposto na origem – Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Desclassificação descabida – Aplicado o redutor do § 4o, do artigo 33, da lei de regência, em grau máximo – Regime fechado imposto na origem – Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da corporal – Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido para tais fins.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001031094
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0000306-37.2016.8.26.0574, da Comarca de Avaré, em que é apelante TERENA
BRUNA GARCIA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Assim, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, a fim de substituir a carcerária por restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, bem como
para fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no
mais, a r. sentença, por seus fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E
AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
MARCELO GORDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL no 0000306-37.2016.8.26.0574
APELANTE: TERENA BRUNA GARCIA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: AVARÉ
VOTO No 17402
Tráfico ilícito de entorpecentes
Autoria e
materialidade delitivas comprovadas pelos
elementos
constantes
dos
autos
Circunstâncias
que
demonstram
a
dedicação
ao
comércio
espúrio

Desclassificação descabida
Aplicado o
redutor do § 4o, do artigo 33, da lei de
regência, em grau máximo
Regime
fechado imposto na origem
Adequação,
contudo, da regência aberta para o início do
desconto da corporal
Possibilidade da
substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos Recurso parcialmente
provido para tais fins.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 350/358) que
julgou procedente a ação penal e condenou Terena Bruna Garcia de Oliveira,
como incursa no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.
Inconformada, a ré apela (fls. 394/407). Pretende, em apertada síntese, a
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da lei de regência;
subsidiariamente, postula a fixação de regime aberto para o cumprimento da
reprimenda, a substituição da carcerária por penas restritivas de direitos e a
concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
Apresentadas as contrarrazões (fls. 414/421), opinou a douta

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Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls. 429/435).
É o relatório.
O reclamo comporta parcial acolhida.
Terena Bruna Garcia de Oliveira foi condenada porque, nas
circunstâncias de tempo e lugar descritas na incoativa, guardava e tinha em depósito,
para entrega e consumo de terceiros, 02 (duas) porções de cocaína, com peso líquido
de 15,47g (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 22/24, laudo de constatação
provisória de fls. 27/32 e Exame Químico-Toxicológico de fls. 43/47), sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Interpelada em juízo, a ré confessou a falta que lhe fora irrogada (mídia
digital). Ao que historiou, em razão de dificuldades financeiras, adquiriu cocaína, a
fim de revendê-la a terceiros. Após ter vendido o equivalente a R$ 50,00 da droga,
militares irromperam em sua residência e indagaram a respeito do entorpecente;
admitiu, então, que praticava a traficância e lhes entregou as 15 (quinze) gramas de
cocaína que ainda não havia comercializado. Indagada, declarou não ser usuária de
estupefacientes.
E o confiteor veio aliado ao que de resto consta.
Com efeito, Jefferson e João Samir policiais militares reportaram,
em uníssono, sobre a atuação (mídia digital). Recebida denúncia no sentido de que a
distribuição de narcóticos ocorria em local bastante próximo à sede de batalhão da
polícia militar, para lá seguiram. Ao aportar ao imóvel indicado, depararam-se com
a acusada. Informada acerca da delação pretérita, a própria demonstrou nervosismo,
mas franqueou o acesso à casa. Realizadas buscas, localizaram 02 (duas) porções de
tamanho considerável de cocaína, R$ 50,00, em notas diversas, 02 (duas) cápsulas
de cafeína e 02 (duas) ampolas de anestésicos, além de anotações relativas ao
comércio espúrio, tudo em uma cômoda no quarto da acionada. Perquirida a
respeito, Terena admitiu que comercializava entorpecentes desde a prisão de seu
amásio; segundo ela, a substância proscrita fora adquirida de sujeito conhecido sob a

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alcunha de “Galo” e o conteúdo das demais cápsulas servia para o aumento do
volume das porções a serem revendidas. Ao averiguarem o celular da ré,
encontraram mensagens trocadas com “Galo”, relativas ao tráfico de drogas.
Repise-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque
agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas
presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações
suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos,
ausentes na espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o
aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de
policial, quando se encontra com outros elementos de convicção. Não
há razão para refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia
merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em
geral, a não ser quando se apresentem razão concreta de suspeição'
(Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado
desta Augusta Corte ficou destacado que 'não há descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são policiais.
Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem à
apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que
fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração
desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o
Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte,
'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de
um exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” - Apelação
Criminal no 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel.
Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA
POR
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
MILITARES.
ADMISSIBILIDADE. LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO
DE ENSINO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA.

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PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE
PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É
admissível o depoimento de policiais militares na elucidação de crimes
de tráfico de entorpecentes, tendo validade no exame global do quadro
probatório.
2.
Estabelecimentos
de
ensino
localizados
a
aproximadamente 500 metros do local do tráfico de drogas, sem a
comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de eventuais
usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3. Participação
de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de aumento
de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em
destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não
disporiam de motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. Na residência da ré
foram encontradas 02 (duas) porções de cocaína, com peso líquido de 15,47g (cf.
auto de exibição e apreensão de fls. 22/24, laudo de constatação provisória de fls.
27/32 e Exame Químico-Toxicológico de fls. 43/47), quantidade incompatível com
o consumo próprio, além de dinheiro de origem não elucidada e anotações relativas
ao comércio de narcóticos.
Assim, cotejados os fatos com as demais circunstâncias da diligência,
impulsionada por delação pretérita, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico
pela recorrente.
Não se olvida, ademais, que a tese sustentada nas razões recursais, no
sentido de que os entorpecentes serviriam ao consumo pessoal da acusada, não
encontra amparo sequer no interrogatório prestado pela própria em juízo, ocasião em

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que, como já havia feito na etapa inquisitiva (fl. 10), confessou o exercício da
mercancia espúria e refutou a condição de usuária de narcóticos.
E note-se que para caracterização do crime em análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso,
que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento,
porquanto delito de ação múltipla.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna
induvidosas autoria e materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal da
acusada, nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.
Dito isso, passa-se à análise da dosimetria, sequer objeto de
questionamentos específicos.
A basal foi arbitrada no assoalho da cominação, em 05 (cinco) anos de
reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
A seguir, porquanto inaplicável, no aspecto, a atenuante da confissão
espontânea, com fundamento na Súmula no 231, do Superior Tribunal de Justiça, a
pena seguiu inalterada na segunda etapa da dosimetria.
Na derradeira etapa, por se tratar de ré primária e ausente demonstração
de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização dessa
natureza, concedeu-se, de forma escorreita, o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 em seu grau máximo (dois terços). Assim, tornou-se definitiva a pena
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Para tanto, a expressão dos narcóticos, pouca para os padrões de um
traficante de alguma representatividade, a revelar mesmo a atividade no pequeno
varejo, é condizente com o prêmio legal concedido.
De outro giro, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal,

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publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, e presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, de rigor a
substituição da carcerária pelas alternativas de prestação de serviços à comunidade,
pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime
aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica
entre si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios
numa e noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa
de liberdade nos moldes do artigo 44, do código de rito, não se poderia, ao final,
impor-lhe regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente
quando as condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Por derradeiro, registra-se que a condenação do acusado ao pagamento
das custas está prevista no art. 804 do Código de Processo Penal. A Lei no
11.608/03, em seu art. 4o, § 9o, “a”, estabelece custas judiciais no valor de 100
UFESPs, a serem pagas, ao final, pelo réu condenado; e o texto normativo, no art.
5o, só contempla a isenção para entidades de Direito Público interno, ao passo que
permite outorgar o diferimento em face de “momentânea impossibilidade financeira
do seu recolhimento”, e em apenas quatro hipóteses nenhuma concernente a ações
penais.
Assim sendo, correta se mostrou a condenação da acionada às custas,

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cuja cobrança, contudo, dependerá de sua capacidade de arcar com elas. A
hipossuficiência econômica pode eventualmente importar na dispensa do
pagamento, e não em exclusão da condenação. Nesse sentido:
“A condição de beneficiário da Justiça Gratuita não isenta o condenado
do pagamento das custas. Eventual isenção poderá ser avaliada à época
da execução da sentença condenatória, quando serão apreciadas as reais
condições quanto ao estado de pobreza do réu e à possibilidade do
pagamento das custas processuais sem prejuízo de seu sustento próprio
ou de sua família. Precedentes. Recurso desprovido, nos termos do voto
do relator” (Resp. 343.689/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, T5, j.
20.02.2003, DJ 22.04.03, p. 253).
Nesse propósito, o pedido de isenção das custas estabelecidas na Lei
Estadual n.o 11.608/03 é questão a ser relegada à fase de execução, mais apta a aferir
a capacidade de solvência do condenado, como tem decidido esta Egrégia Corte em
casos que tais:
“TAXA JUDICIÁRIA - Isenção às custas estabelecidas na Lei Estadual
no 11.608/03 - Situação financeira a ser aferida na fase de execução -
Recurso desprovido” (Apl. 0021727-37.2010.8.26.0625, Relator(a):
Renê Ricupero; Comarca: Taubaté; Órgão julgador: 13a Câmara de
Direito Criminal; Data do julgamento: 26/06/2014; Data de registro:
01/07/2014).
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de
substituir a carcerária por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério
do juízo das execuções, bem como para fixar a regência aberta para o eventual
desconto da reclusiva; mantém-se, no mais, a r. sentença, por seus fundamentos.
MARCELO GORDO
Relator