Tribunal: TJSP
Processo: 1500985-09.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112020
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500985-09.2018.8.26.0536, da Comarca de Bertioga, em que são apelantes GUSTAVO
ROBERTO DA LUZ e RAFAEL FRANCISCO BORGES DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500985-09.2018.8.26.0536 - Bertioga - VOTO No 2/20
Voto no 9.265
Apelação no 1500985-09.2018.8.26.0536
Comarca: Bertioga
Apelantes: Gustavo Roberto da Luz e Rafael Francisco
Borges da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Prova. Suficiência.
Materialidade e autoria comprovada. Apreensão de
quantidade expressiva de drogas. Penas e regime
mantidos. Redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas. Dedicação a atividades criminosas.
Impossibilidade. Recursos improvidos.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 331/347, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Gustavo
Roberto da Luz e Rafael Francisco Borges da Silva foram
condenados às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, porque incursos no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, sendo-lhes indeferido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, o acusado Gustavo apelou pleiteando,
preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito,
a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
requer: a) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006; b) a fixação de regime

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aberto; c) a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (fls. 366/381).
Já
o
acusado
Rafael
pleiteia
a
absolvição
por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/2006 e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (fls. 392/405).
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério
Público (fl. 363).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 409/412) e oferecido o
r. parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 429/434),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Preliminarmente, saliento que o pedido do réu Gustavo a
respeito da possibilidade de recorrer em liberdade resta
prejudicado diante do julgamento do apelo defensivo.
Segundo a denúncia:

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“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em 19 de
março
de 2018, por volta das 17:27 horas, na Rua Nicolau Miguel Obeide,
no 50, Jd. Rafael, nesta cidade de Bertioga, GUSTAVO ROBERTO
DA LUZ e RAFAEL FRANCISCO BORGES DA SILVA, qualificados,
respectivamente, a fls. 12 e 15, agindo com unidade de propósito
e desígnios entre si e com mais dois indivíduos ainda não
identificados,
transportavam para fins de entrega a consumo de terceiros, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, drogas consistentes em: 205g (duzentos e cinco
gramas) de cocaína, acondicionadas em 104 (cento e quatro)
eppendorfs, e 395g (trezentos e noventa e cinco gramas) de
maconha, acondicionadas em 307 (trezentos e sete) invólucros
plásticos, conforme auto de apreensão de fls. 07/08, auto de
constatação preliminar de substância entorpecente de fls. 05/06 e
laudo toxicológico definitivo a ser oportunamente juntado aos
autos.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão
em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação provisória (fls. 07/08);
pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls. 275/277) e pela
prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no laudo do exame químico-toxicológico: 60,6 gramas de
cocaína e 338,6 gramas de Cannabis Sativa L.

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As autorias são certas.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“A testemunha José, policial militar, na delegacia disse que foi
acionado via COPOM para atender ocorrência de indivíduos
suspeitos no local dos fatos. Lá chegando, Avenida Anchieta, assim
que os ocupantes do veiculo placas FLO 5243SB Campo
perceberam a aproximação da viatura da policia militar,
empreenderam fuga, sendo quatro indivíduos, deixando uma
motocicleta abandonada no local onde funciona um posto de
gasolina. Foi irradiado a ocorrência, e o policial militar condutor
em companhia de seu colega encetaram diligencias e vieram a
avistar o veiculo em fuga pelo Bairro da Vista Linda, porém,
novamente, assim que avistaram a viatura, de pronto
desembarcaram e empreenderam fuga em uma aérea de mata.
Os policiais saíram no encalço dos ocupantes do veiculo, porem
foi possível deter apenas dois deles. Em revista pessoal, nada de
irregular foi encontrado em poder dos indivíduos, porém ao
revistar o interior do veiculo fora localizadas 307 porções de
maconha e 104 pinos de cocaína. Cumpre consignar que as drogas
estavam dentro de uma sacola atrás do banco do motorista.
Diante disso, foi dada voz de prisão aos ocupantes do veiculo
detidos e de imediato conduzidos a Delegacia de Polícia. O veiculo
utilizado na empreitada, bem como a motocicleta utilizada por um
dos indivíduos, foi exibida à Autoridade que deliberou pela sua
apreensão e futura pericia técnica. Em poder do indiciado Rafael
foi encontrado um aparelho de
telefone celular, que também foi aprendido (fls. 11).

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A testemunha José, ouvido em juízo, disse que foi um
acompanhamento em principio, que um comerciante desconfiou
de quatro indivíduos em uma Saveiro amarela, e a viatura diária
tentou fazer a abordagem, porém empreenderam fuga, e foi
localizado o veiculo no bairro da Vista Linda, na rua Manoel
Nicolau Obeide. Disse que os indivíduos abandonaram o veiculo e
entraram na mata, então posteriormente entraram na mata e
localizaram um dos indivíduos e o tiraram do local. Afirmou que a
outra equipe continuou, entraram novamente e posteriormente
foi encontrado outro individuo. Disse que não sabe precisar o
tempo da ação, mas com eles nada de ilícito foi encontrado,
porém ao voltarem, foi apresentada uma bolsa, que
estava no capo do carro com as drogas. Disse que em revista
pessoal, nada foi encontrado, e não estava presente no momento
em que foram indagados acerca das drogas, pois voltaram para a
mata. Disse que reconhece os réus presentes em sala de
audiência, e achou primeiro o Gustavo, depois o outro, e não sabe
precisar o tempo entre um e outro, mais ou menos de 40 minutos
a uma hora. Disse que não havia chave de carro com eles, e não
os conhecia. Disse que
não visualizou se foram eles que saíram do veiculo em fuga, mas
recebeu o comunicado de que havia quatro indivíduos fugindo
pela mata, momento que adentraram no encalço. Disse que
somente viu as drogas em cima do capo, e foi toda a Companhia
para apoio da ocorrência, inclusive o Águia, sendo então muitos
policiais. Disse que não se recorda do que disseram os acusados, e
acha que era maconha que havia no capo do carro. Afirmou que
não sabe se foram feitas diligencias posteriores para encontrar os
outros dois indivíduos que estavam na mata. Disse que foram

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varias equipes da policia apoiar a ocorrência, e foi comentado que
a viatura diária estava acompanhando, mas ao chegar à Vista
Linda o veiculo empreendeu fuga, e quando a sua equipe entrou
no bairro já avistaram o carro abandonado, e outros policiais
informaram que haviam entrado quatro indivíduos na mata. Disse
que seu capitão participou da ação, e quando adentrou a mata, o
oficial estava do outro lado; provavelmente foi ao local onde
estava o carro.
A testemunha Laercio, policial militar, na delegacia disse que foi
acionado via COPOM para atender ocorrência de indivíduos
suspeitos no local dos fatos. Lá chegando, Avenida Anchieta, assim
que os ocupantes do veiculo placas FLO 5243SB Campo
perceberam a aproximação da viatura da policia militar do estado
de São Paulo empreenderam fuga, sendo quatro indivíduos,
deixando uma motocicleta abandonada no local, onde funciona
um posto de gasolina. Foi irradiado a ocorrência e o policial militar
condutor em companhia de seu colega aqui testemunhas
encetaram diligencias e vieram a avistar o veiculo em fuga, pelo
Bairro da Vista Linda, porém, novamente, assim que avistaram a
viatura de pronto desembarcaram e empreenderam fuga em uma
aérea de mata. Os policiais saíram no encalço dos ocupantes do
veiculo, porem foi possível deter apenas dois deles, aqui
qualificados como indiciados. Em revista pessoal nada de irregular
foi encontrado em poder dos indivíduos, porém ao revistarem o
interior do veiculo fora localizadas 307 porções de maconha e 104
pinos de cocaína. Cumpre consignar que as drogas estavam
dentro de uma sacola atrás do banco do motorista. Diante disso
foi dada voz de prisão aos ocupantes do veiculo detidos e de
imediato conduzidos a esta Delegacia de Polícia. O veiculo

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utilizado na empreitada bem como a motocicleta utilizada por um
dos indivíduos foi exibida à Autoridade que deliberou pela sua
apreensão e futura pericia técnica. Em poder do indiciado Rafael
foi encontrado um aparelho de telefone celular que também foi
aprendido (fl. 12).
A testemunha Laercio, ouvido em juízo, disse que foi irradiado via
Copom que tinha um veiculo e uma moto em atitude suspeita
próximo ao posto de gasolina; a viatura diária foi ate o local e
quando se deparou com o veiculo, o mesmo empreendeu fuga,
momento em
que houve a perseguição. Disse que a equipe diária estava
irradiando para as outras viaturas, e no bairro Vista Linda
conseguiram fazer um cerco e se depararam com eles, momento
em que desembarcaram do veiculo e adentraram a mata. Disse
que na ocasião as viaturas pararam e aguardaram as outras
viaturas, chegou o Águia, desembarcaram e foram fazer a
varredura pela mata. Afirmou que posteriormente encontraram
um deles e deixaram com a equipe fora da mata, adentraram
novamente, tendo posteriormente encontrado o outro. Disse que
os outros dois, ninguém mais viu, o veiculo era uma Saveiro
amarela, e eram quatro agentes. Disse que reconhece os réus
presentes em sala de audiência, e nunca os viu. Disse que Gustavo
foi encontrado primeiro, e na abordagem eles falaram que
fugiram, pois o carro estava irregular. Disse que em revista
pessoal, nada foi encontrado, mas no carro foram encontradas
drogas pela equipe que ficou fora da mata, preservando. Disse
que salvo engano foi encontrado maconha. Afirmou que eles
disseram que não era deles, e aparentemente não dava para
saber exatamente, mas confessaram ter saído do veiculo. Disse

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que não diligenciou dentro do carro, e quando saiu da mata a
droga já estava no capo do carro. Disse que da droga apreendida
só se recorda de maconha, e acha que não estava em uma peça
só. Disse que, geralmente, quem faz a apresentação é quem
localiza as pessoas. Esclareceu que a equipe que pegou o agente é
quem apresenta a ocorrência, e não se lembra do horário da
ocorrência.
A testemunha Sandra, ouvida em juízo, disse que trabalhou com o
acusado no terminal de cruzeiro, não têm antecedentes e
trabalhou com ela, é tranquilo, e não sabe com o que o réu
trabalhava quando foi preso.
A testemunha Elton, policial ouvido em juízo, disse que foi
irradiado para a equipe que trabalha de que um veículo havia se
evadido de uma viatura da área central, eles estavam na base da
Riviera e foram acompanhar a ocorrência. Disse que, chegando no
local, presenciaram o veículo se evadindo para uma rua e os dois
indivíduos
correndo
para
uma
mata,
então
fizeram
acompanhamento dentro da mata e acabaram os localizando.
Reconheceu os réus presentes em audiência, e disse que já
conhecia Rafael de outra ocorrência, pois participou de outra
prisão dele na cidade. Disse que Gustavo informou aos policiais
que veio a Bertioga para passear e deu carona aos amigos, e
Rafael não disse nada. Asseverou que participou da apreensão das
drogas junto com outro parceiro de farda, e que os
entorpecentes, consistentes em 300 invólucros de maconha e em
torno de 100 eppendorfs contendo cocaína, estavam dentro de
uma bolsa. Disse que os acusados estavam em uma Saveiro
amarela, e acredita que tinha três indivíduos no interior do

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veiculo, mas não viu nenhum deles dentro do carro. Relatou que
quando retirou as drogas do veículo, os acusados já estavam
capturados dentro da mata. Disse que os réus não resistiram à
prisão. Disse que sua viatura não foi a primeira a chegar, e quando
chegou ao local dos fatos já havia outras viaturas em perseguição,
e os réus já haviam adentrado no mato. Relatou que José Ramos
entrou na mata também, e lá junto com os demais colegas, se
espalharam na mata. Afirmou que, quando localizou os
entorpecentes, José Ramos já estava saindo da mata, e quando
saiu os entorpecentes, já estavam em cima do capô do veículo.
O réu Gustavo, na delegacia disse que adquiriu o veiculo VW
Saveiro há cerca de uma semana, e nesta data veio ate a cidade
de Bertioga para passear; e nega ser proprietário da substancia
apreendida em seu veiculo (fls. 19).
Interrogado em juízo, disse que tem 29 anos, é natural de Santos,
é casado, tem três filhos, trabalha como operador de transporte,
faz minuta de caminhão e atualmente é freelance, pois a empresa
mudou-se para São Paulo. Disse que ganha RS 1.800,00. Disse que
é
formado em Comercio Exterior, pela Unip e se formou em 2010,
mas que sempre trabalhou com isso. Disse que não tem
problemas de saúde, apenas gastrite. Disse que não possui vícios,
já fumou, mas não fuma mais. Disse que já foi para a delegacia,
mas nunca foi preso, sendo que na época foi levado à delegacia
por receptação em dezembro, porem, o processo esta correndo,
ainda não teve sentença. Disse que não são verdadeiros os fatos,
e que conhece Rafael ha três anos, de uma escola de futebol.
Disse que o veículo Saveiro apreendido na ocasião lhe pertencia, e

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tinha comprado há uma semana. Disse que na ocasião Rafael
precisava assinar no fórum e pediu para que o trouxesse, e em
troca colocaria gasolina em seu carro. Disse que quando chegaram
à cidade, pararam em um posto para comer e abastecer o carro e
quando estavam saindo, encostou uma viatura e quando saiu do
posto, Rafael disse que o policial que
estava na viatura seria o mesmo que o teria prendido uma vez,
então com medo do policial fazer qualquer coisa contra ele, tendo
em vista que ele já havia sido ameaçado de morte pelo policial,
Rafael falou para nem parar no fórum e irem embora. Todavia,
quando estavam indo embora, a viatura foi atrás deles junto com
outra viatura grande e quando estavam na pista, sentido
Boiçucanga, ouviu dois tiros e Rafael mandou ele acelerar. Disse
que passou a ouvir vários tiros e barulhos de sirene e por isso
entrou em uma rua de terra e Rafael mandou que corresse para
dentro do mato. Tempos depois disse que veio helicóptero e a
Força Tática conseguiu pega-los e passaram a lhe amassar dentro
do mato, perguntando onde estava Rafael, conhecido pelos
policiais. Disse que os policiais disseram que iriam leva-lo para a
delegacia para saber e não havia nada de errado, mas que nesse
tempo o deixaram preso atrás da viatura. Disse que depois que
pegaram Rafael, foram levados a delegacia e lá foram
apresentadas as drogas, ocasião em que o policial ainda o indagou
se o mesmo já havia assinado um tráfico e que ao informar que
não tinha nem passagem, o policial disse, que a partir daquele
momento
iria ter. Disse que havia muitos policias atrás deles, ressaltou que
foi pego atrás de uma casa por 15 policiais, mas que no começo,
havia apenas dois policiais em uma Spin. Disse que ganhava R$
1.800,00 por mês, dependendo das minutas de caminhão que

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fazia. Disse que a Saveiro esta com a documentação atrasada, mas
havia comprado apenas para vender ovo, tanto que tem um alto-
falante em cima dela. Disse que em nenhum momento viu as
drogas, apenas viu o carro no guincho e a drogas apenas na
delegacia. Disse que não falou nada na delegacia e que foi para
falar com o delegado, porém o mesmo disse que não queria olhar
na sua cara, e que era para levar e trazer o Rafael. Disse que viu as
drogas por foto, pois o advogado levou depois que já estava
preso. Disse que não sabe a intenção dos policiais, mas as drogas
não são suas, e disso fala com certeza e tranquilidade, tendo em
vista que só correram porque os policiais iam mata-los por causa
do Rafael. Disse que somente não morreu, pois o tenente deles
chegou lá. Disse que soltaram muitos tiros.
O réu Rafael, na delegacia, disse que estava no interior do veiculo
apreendido e nega ser o proprietário da droga (fl. 20).
Interrogado em juízo, disse que tem 28 anos, é natural de
Barretos e mora em Praia Grande, é casado e tem dois filhos, tem
profissão de porteiro e trabalha como vendedor em uma loja de
artigos de praia, de biquini, estava empregado. Disse que a loja se
chama Alan Artigos de Praia, em Praia Grande, trabalha há um
ano e nove meses lá, ganha R$ 890,00. Disse que trabalha como
porteiro em Cidade Ocean, na Praia Grande, era folguista e
trabalhava em diversos prédios. Disse que veio de sua cidade com
12 anos, não tem problemas de saúde ou vícios, e já foi preso
duas vezes, não foi condenado, por receptação e por roubo, mas
foi absolvido. Disse que conhece Gustavo da Praia Grande, pois
jogaram bola juntos. Sobre as
acusações, disse que elas não são verdadeiras. Disse que estava

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assinando nesta cidade pelo roubo de uma moto, então chamou
Gustavo, pois ele havia comprado um carro novo, para que ele lhe
trouxesse para ele assinar e em troca colocaria gasolina. Disse que
ao chegar à cidade, no posto de gasolina, pararam para comer e
abastecer o carro e quando estavam saindo encostou uma viatura
policial, uma Spin com dois policiais e quando saíram com o
veículo,
reconheceu um dos policiais como sendo um dos que tinham lhe
prendido da outra vez e que esse mesmo policial teria lhe
ameaçado dentro do fórum de que se o visse na cidade de novo, o
mataria. Disse que comentou os fatos com Gustavo e disse a ele
que não fosse para o fórum e fosse embora. Quando estavam
saindo da cidade, disse que encostou neles outra viatura e
efetuaram dois disparos. Na ocasião, disse que falou para Gustavo
não parar o veículo e acelerar, depois Gustavo entrou em uma
rua, parou o veículo e ele saiu correndo para dentro da mata.
Disse que lhe encontraram dentro do mato, passaram a lhe bater
e a lhe cortar com uma faca dizendo que iriam lhe matar,
contudo, que um policial chegou e questionou o que estava
acontecendo ali, lhe algemou e o levou para a viatura. Disse que
na delegacia os policiais chegaram e disseram que saiu muito
rápido da cadeia, mas que iriam ver se sairia tão rápido dessa vez,
pois se não mexia com tráfico a partir daquela ocasião iria mexer.
Disse que depois de tudo, ao estar em contato com o advogado
que soube que a acusação era de tráfico. Disse que veio preso há
sete meses por trafico de drogas, estava vindo à cidade para
assinar, sendo que era a terceira vez que vinha, pois assinava a
cada dois meses. Afirmou que só soube das drogas na delegacia,
que nem ele e nem Gustavo mexem com drogas, nunca nem
gostou de drogas. Em razão das agressões, afirmou ter feito

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exame de corpo de delito. Disse que não sabe se haviam tantos
policias e o Águia por conta de uma vingança por parte do
policial.”
Observa-se da prova dos autos que, segundo o firme
depoimento dos policiais militares, sendo encontradas as
drogas, que foram apreendidas, dentro do carro em que os réus
empreenderam
fuga,
restando
isoladas
suas
versões
apresentadas.
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais
Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinham a intenção de prejudicar os acusados,
imputando-lhes crime por eles não cometido.

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A leitura da prova coletada autoriza concluir que a
existência material do crime imputado na inicial acusatória,
bem como a responsabilidade penal decorrente de sua prática,
foram
suficientemente
demonstradas,
destacando-se
que
repousa sobre as reproduções da prova inseridas na r.
sentença a presunção de legalidade e boa-fé.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão
apresentada pelos acusados resultou isolada nos autos, há de
prevalecer o depoimento dos policiais que confirmaram, sob o
crivo do contraditório, a existência da infração penal e suas
respectivas autorias. Como consequência, as condenações pelo
crime descrito na inicial acusatória eram de rigor.
O
tráfico
de
drogas,
na
modalidade
transportar,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de
tal finalidade, a qual restou cabalmente comprovada nos autos
pelos
testemunhos
já
mencionados,
assim
como
pela
quantidade e variedade de drogas apreendidas; a forma de
acondicionamento das substâncias, que se encontravam
divididas em porções individuais menores, de modo a facilitar a
entrega a terceiros.
Nesse sentido:

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RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N.
11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014)
Passa-se à análise das penas.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao disposto
no artigo 59 do Código Penal, verifica-se que a pena foi
estabelecida no mínimo legal para ambos os acusados,
perfazendo 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, de valor
unitário mínimo, tendo em vista as circunstâncias judiciais
favoráveis, tornando-se definitiva à míngua de demais causas
modificadoras.
Correto o afastamento da causa de diminuição do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/2006, diante da variedade (cocaína e
maconha) e grande quantidade de drogas apreendidas (399,2
g), que constitui indicativo da dedicação do apelante a
atividades criminosas. Nesse sentido:
(...). 1. A quantidade de drogas apreendidas (298,52g de
maconha) constitui elemento idôneo para justificar a
dedicação do agravante a atividades criminosas, vedando a

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aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como para justificar a
imposição do regime inicial fechado, de acordo com o disposto
no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3o, do Código Penal e
em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça. (...). (AgRg no HC 378.844/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe
17/02/2017).
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se
que
os
acusados
permaneceram
269
dias
custodiados cautelarmente, conforme consta nas Guias de
Recolhimento Provisórias (fls. 414/415 e 416/417), lapso
temporal compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida
em 19/03/2018 (fl. 03) e a publicação da r. sentença
(18/12/2018). Ainda que decotado esse tempo da pena
imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria, em tese, à
luz do § 2.o do art. 33 do Código Penal, exclusivamente, a
fixação de regime mais brando. Todavia, a apreensão de
expressiva quantidade de droga, impede, nos termos do § 3.o do
art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a
alteração do regime fixado na r. sentença.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBOS
DUPLAMENTE MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL (SETE
VEZES).
DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. TERCEIRA FASE.
CONCURSO FORMAL PRÓPRIO RECONHECIDO NA ORIGEM.
FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO DO CONCURSO FORMAL.

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Apelação Criminal no 1500985-09.2018.8.26.0536 - Bertioga - VOTO No 18/20
NÚMERO DE DELITOS COMETIDOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
FLAGRANTE. DETRAÇÃO. AINDA QUE APLICADA, NÃO ALTERARIA
A MODALIDADE FIXADA PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA
PENA. REGIME MAIS GRAVOSO APLICADO COM BASE NA
REINCIDÊNCIA E EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO DO TEMPO DE
PRISÃO PROVISÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
- O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-
base, devendo observar o critério trifásico (art. 68, do Código
Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59, do Código
Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.
Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente
pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas
corpus, em situações excepcionais.
- A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de
ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e
mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado
fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão
somente
uma
circunstância
judicial,
desde
que
haja
fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp
143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta
Turma, DJe 6/5/2015).
- Na hipótese, as penas-bases dos delitos de roubo foram
exasperadas, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, notadamente
em função do modus operandi dos delitos, tendo o agente
subjugado as vítimas e as mantido amarradas por considerável
período de tempo, não tendo essa circunstância fática sido
considerada para elevar a pena, na terceira fase da dosimetria,
em patamar superior a 1/3.
- Em relação à fração adotada para aumentar a pena em razão do
reconhecimento
do
concurso
formal,
nos
termos
da
jurisprudência deste Tribunal Superior, esse aumento tem como
parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal
entre as frações de 1/6 e 1/2.
- No presente caso, tratando-se de sete infrações, a escolha da
fração de 1/2 foi correta, não havendo ilegalidade a ser sanada.

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Apelação Criminal no 1500985-09.2018.8.26.0536 - Bertioga - VOTO No 19/20
- A aplicação do comando previsto no § 2o, do art. 387, do Código
de Processo Penal, refere-se, simplesmente, ao cômputo da
prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que
demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para
patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2o, do art.
33, do Código Penal.
- Contudo, na hipótese, mantida a reprimenda definitiva no
patamar em que aplicada na origem, e considerando a
reincidência do paciente e a presença de circunstância judicial
desfavorável, impõe-se a fixação do regime inicialmente
fechado, que permaneceria sendo o adequado ainda que se
procedesse à detração do tempo de prisão cautelar cumprido
pelo paciente. Assim, é irrelevante a concessão da ordem, de
ofício, para determinar que a instância a quo considere o
cômputo da detração.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC 475.974/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019

adicionados destaques ao texto)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE ARMA
DE FOGO DE USO PERMITIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO
ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AD ARGUMENTANDUM,
PLEITO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO DO ART. 387, § 2o DO
CPP PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. REGIME
INICIAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação
no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de
ofício.
II - Não analisada pelo eg. Tribunal a quo a questão atinente à
detração penal, sua análise diretamente por esta Corte fica
impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância.
Precedentes.
III - Ademais, ad argumentandum tantum, ressalte-se que dispõe
o § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela
Lei n. 12.736/2012, que o tempo de prisão cautelar deve ser
considerado para a determinação do regime inicial de

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cumprimento de pena. Ou seja, a detração do período de
segregação cautelar relativa ao delito em julgamento deve
influenciar já no estabelecimento do regime inicial pela decisão
condenatória. Destarte, forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387
do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de
regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim,
acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos
severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão
cautelar do acusado.
IV - Na hipótese, o regime prisional semiaberto foi imposto ao
paciente, condenado à reprimenda corporal de 1 (um) ano, em
razão da reincidência, e não em decorrência do quantum da
pena aplicada, o que impõe reconhecer que a detração penal
não importaria em nenhum benefício para o paciente.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 474.866/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019 - adicionados destaques
ao texto)

Deixo de substituir as penas privativas de liberdade por
restritivas de direitos e de conceder a suspensão condicional
das penas por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e
artigo 77, caput, ambos do Código Penal).
Ante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos
interpostos, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença tal como
prolatada.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator