Tribunal: TJSP
Processo: 8000535-91.2013.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Jarbas Gomes
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. Cerceamento de Defesa. Não caracterização, uma vez que a prova técnica almejada não refletiria as condições em que ocorreu o creditamento, em virtude do longo tempo decorrido desde os fatos geradores.

TRIBUTO. ICMS. Creditamento. Alegação de que a declaração de inidoneidade dos documentos fiscais emitidos pela empresa vendedora das mercadorias ocorreu após a

Ementa:
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. Cerceamento de Defesa. Não caracterização, uma vez que a prova técnica almejada não refletiria as condições em que ocorreu o creditamento, em virtude do longo tempo decorrido desde os fatos geradores.

TRIBUTO. ICMS. Creditamento. Alegação de que a declaração de inidoneidade dos documentos fiscais emitidos pela empresa vendedora das mercadorias ocorreu após a realização das operações tidas como irregulares. Descabimento. Hipótese em que, após a realização de perícia contábil, não restou devidamente comprovada regularidade nas operações comerciais. Autora que não se desincumbiu do ônus que lhe competia em demonstrar a boa-fé. Precedentes.

TRIBUTO. ICMS. Aproveitamento de créditos oriundos da aquisição de energia elétrica. Inadmissibilidade, segundo a orientação das Cortes Superiores, tendo em conta que a atividade predominante da embargante é o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios (supermercado). Subsistência dos autos de infração, lavrados em conformidade com as normas de regência.

TRIBUTO. ICMS. Multa Punitiva. Fixação em 100% do valor devido, de acordo com o artigo 85, inciso II, alínea 'j' c/c §§ 1o, 9o e 10, da Lei no 6.374/1989. Confisco não caracterizado. Orientação do Supremo Tribunal Federal.

JUROS DE MORA. Cálculo nos moldes previstos na Lei Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei no 13.918/2009. Inobservância da decisão proferida pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, em 27/02/2013. A imposição da sistemática de cálculo de juros moratórios já declarada inconstitucional viola os princípios da legalidade. Havendo previsão legal para termo inicial do cômputos dos juros de mora, deve este ser utilizado. No caso concreto, aquele previsto no artigo 565, inciso I, alínea 'c", do RICMS.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000637794
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 8000535-
91.2013.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), OSCILD DE LIMA JÚNIOR E AFONSO FARO JR..
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
JARBAS GOMES
relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 25.080/2020
11a Câmara de Direito Público
Apelação n° 8000535-91.2013.8.26.0014
Apelante/Apelada: Companhia Brasileira de Distribuição
Apelada/Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. Cerceamento de
Defesa. Não caracterização, uma vez que a prova técnica
almejada não refletiria as condições em que ocorreu o
creditamento, em virtude do longo tempo decorrido desde os
fatos geradores.
TRIBUTO. ICMS. Creditamento. Alegação de que a
declaração de inidoneidade dos documentos fiscais emitidos
pela empresa vendedora das mercadorias ocorreu após a
realização
das
operações
tidas
como
irregulares.
Descabimento. Hipótese em que, após a realização de perícia
contábil, não restou devidamente comprovada regularidade nas
operações comerciais. Autora que não se desincumbiu do ônus
que lhe competia em demonstrar a boa-fé. Precedentes.

TRIBUTO. ICMS. Aproveitamento de créditos oriundos da
aquisição de energia elétrica. Inadmissibilidade, segundo a
orientação das Cortes Superiores, tendo em conta que a
atividade predominante da embargante é o comércio varejista
de mercadorias em geral, com predominância de produtos
alimentícios (supermercado). Subsistência dos autos de
infração, lavrados em conformidade com as normas de
regência.
TRIBUTO. ICMS. Multa Punitiva. Fixação em 100% do valor
devido, de acordo com o artigo 85, inciso II, alínea 'j' c/c §§ 1o,
9o e 10, da Lei no 6.374/1989. Confisco não caracterizado.
Orientação do Supremo Tribunal Federal.
JUROS DE MORA. Cálculo nos moldes previstos na Lei
Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei no
13.918/2009. Inobservância da decisão proferida pelo Órgão
Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
Rel.
Des.
Paulo
Dimas
Mascaretti, em 27/02/2013. A imposição da sistemática de
cálculo de juros moratórios já declarada inconstitucional viola
os princípios da legalidade. Havendo previsão legal para termo
inicial do cômputos dos juros de mora, deve este ser utilizado.

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No caso concreto, aquele previsto no artigo 565, inciso I, alínea
'c”, do RICMS.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos
pela COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, em face da
FAZENDA
DO
ESTADO
DE
SÃO
PAULO,
visando
à
desconstituição de dívida tributária decorrente de aproveitamento
de créditos de ICMS oriundos de utilização de energia elétrica em
processo de industrialização que seria realizado nas dependências
de estabelecimento varejista, assim como a anulação do crédito
tributário decorrente do creditamento indevido de ICMS referente à
aquisição de mercadorias de empresas cujos documentos foram
considerados inidôneos. Subsidiariamente, requereu a exclusão dos
juros de mora fixados nos termos da Lei Estadual no 13.918/2009, o
afastamento ou redução da multa confiscatória e alteração do termo
inicial para cômputo dos juros de mora.
A r. sentença de fls. fls. 689-705, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente os embargos à execução
“para (i) reduzir a multa punitiva imposta com fundamento no art. 527,
inciso II, alínea "c", do RIMCS para o equivalente a 100% do valor do
imposto devido e (ii) determinar a retificação do termo inicial de cômputo
dos juros de mora para o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada
fato gerador. Custas e despesas proporcionalmente distribuídas, nos termos

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do art. 86 do Código de Processo Civil. Condeno as partes ao pagamento de
honorários advocatícios que arbitro nos termos do artigo 85, § 3o, do
Código de Processo Civil, no parâmetro mínimo, observado, em favor da
embargante, o proveito econômico obtido (valores ora excluídos) e, em favor
da embargada, o valor atualizado da dívida, após o recálculo.”.
Inconformadas, insurgem-se ambas as partes
objetivando a reforma do julgado.
A Fazenda do Estado de São Paulo, por meio do
recurso de fls. 716-737, sustenta que devem ser mantidos os juros de
mora calculados pela sistemática prevista na Lei estadual no
13.918/2009 e a multa moratória, e que o cômputo deve ser o início
do mês subsequente ao da apuração.
Já a embargante, argui, preliminarmente, a
nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, por não ter sido
realizada perícia para aferição da energia elétrica utilizada em seus
processos industriais. No mérito, aduz: (a) nulidade da CDA
porque fundada em presunção; consequentemente, o respectivo
lançamento desrespeitaria o artigo 142 do Código Tributário
Nacional; (b) licitude do creditamento referentes às empresas cujas
notas foram declaradas inidôneas, pois as declaração são
posteriores às operações comerciais, devendo ser protegidos os
terceiros de boa-fé; (c) licitude do creditamento relativo ao
dispêndio de energia elétrica, face ao princípio da não-

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cumulatividade do ICMS, sendo inaplicável o REsp no. 1.117.139/RJ
ao caso concreto; (d) exclusão da multa moratória ou, ao menos, a
sua redução; e (e) exclusão dos juros de mora fixados nos termos da
Lei Estadual no 13.918/2009 (fls. 750-767).
Recursos tempestivos e bem processados. As
contrarrazões foram apresentadas às fls. 773-795 e 798-804.
Não houve objeção ao julgamento virtual.
É o relatório.
I. Não se configurou o alegado cerceamento de
defesa.
A prova técnica almejada, de fato, seria inservível
para demonstrar a regularidade do creditamento do ICMS oriundo
de utilização de energia elétrica, pois as condições sob as quais seria
realizada evidentemente não reproduziriam aquelas de mais de 15
anos atrás, considerada a data do último fato gerador (dezembro de
2002).
Ademais, se o conjunto probatório coligido se
mostra suficiente para formar o convencimento do Magistrado,
destinatário da prova, inexiste cerceamento ao direito de defesa ou
ao de prova com o julgamento da lide sem a realização de
determinadas provas, nos termos do disposto no artigo 371, do
Código de Processo Civil c.c. o artigo 355, do mesmo Diploma (STJ -

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AgRg no AREsp 336.893/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2013).
Aliás, “no sistema de persuasão racional adotado pelo
Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o
magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros
meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o
destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e
necessidade da sua produção” (STJ - REsp 1.175.616/MT, Relator
Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
1o/3/2011, DJe 4/3/2011).
Não há, destarte, fator que determine a nulidade
da r. sentença.
II. Os presentes embargos objetivam desconstituir
a certidão da dívida ativa (CDA) no 1.076.758.087, referente ao AIIM
no 3.085.233-0.
Consta do relatório do mencionado AIIM que a
embargante “Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
41.186,01 (quarenta e um mil, cento e oitenta e seis reais e um centavo) no
período de abril de 2002 até dezembro de 2002, nos valores especificados no
demonstrativo anexo ao presente AIIM, decorrente de escrituração de
documentos fiscais nele referenciados, relativamente à entrada/aquisição de
mercadorias no seu estabelecimento, e que não atende às condições previstas

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no item 3, do §1o, do artigo 59, do RICMS-00, tendo em vista que por
ocasião da suposta emissão de tais documentos, os contribuintes
supostamente
emitentes
já
eram
declarados
INATIVOS/NÃO
LOCALIZADOS/CASSADOS pelo Fisco (...)”.
Prosseguindo, que a Embargante igualmente
“Creditou-se indevidamente de ICMS no montante de R$ 431.021,63
(quatrocentos e trinta e um mil, vinte e um reais e sessenta e três centavos)
no período de Janeiro de 2002 até Dezembro de 2002, mediante
lançamentos no Livro de Registro de Entradas/Livro de Registro de
Apuração do ICMS/Gia do período, devido a entrada de energia elétrica no
estabelecimento (...) Tendo sido notificado, o autuado não demonstrou que
a entrada de energia elétrica entrada foi consumida em processo de
industrialização (...)”.
Pois bem.
Quanto ao primeiro item, conquanto tenha sido
alegado que os procedimentos de apuração de inidoneidade teriam
se ultimado após a emissão dos referidos documentos fiscais,
deixou de apresentar provas que impugnassem os fundamentos
que lastrearem a autuação fiscal e que se mostraram suficientes para
afastar a presunção de boa-fé objetiva na relação comercial
realizada com as empresas Comércio Importação Exportação e
Empacotadora Naturale Ltda.; Frutícola Treze de Ouro Comércio,
Importação e Exportação Ltda.; e Indústria e Comércio Plástico OK Ltda.,

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ônus que lhe incumbia.
A prova pericial realizada nesta demanda, sob o
crivo do contraditório, não restou devidamente apurada a
irregularidade das operações, tendo concluído que:
“(...) II) Da análise a integralidade das Notas Fiscais
objeto da lide, verificou-se que as operações em discussão se
referem a compras de:
?
“PRENDEDOR” da empresa INDÚSTRIA COMÉRCIO
PLÁSTICOS OK LTDA. no período de dezembro de 2002;
?
“ALHO” da empresa COMÉRCIO IMP. EXP. EMP.
NATURALE LTDA. no período de dezembro de 2002;
?
“MAÇAS” da empresa FRUTÍCOLA TREZE OURO
COM. IMP. EXP. LTDA. no período de dezembro de 2002.
III) Referente aos documentos que esclareceriam os
procedimentos de transporte dos produtos constantes das
NF's objeto da lide, verificou-se que:
?
para as NF's emitidas pela INDÚSTRIA COMÉRCIO
PLÁSTICOS OK LTDA. não há a discriminação do
transportador dos produtos e placa do veículo, e apenas para a
NF no 1978 consta que o frete foi por conta do emitente, ou
seja, para as demais NF's não foi discriminado o responsável
pelo frete.
?
para as NF' s emitidas pela COMÉRCIO IMP. EXP.
EMP. NATURALE LTDA. há a discriminação de nomes de
pessoas físicas e placas de veículos como transportador dos
produtos, e não foi discriminado o responsável pelo frete.
?
para a NF emitida pela FRUTÍCOLA TREZE OURO
COM. IMP. EXP. LTDA. não há a discriminação do
transportador dos produtos e placa de veículo, e não foi
discriminado o responsável pelo frete.
A CBD, em atendimento ao Termo da perícia, não
apresentou qualquer documento/esclarecimento sobre o

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transporte dos produtos.
IV) Em atendimento ao Termo de Solicitação de
Documentos, a CBD apresentou o Livro Registro de Entradas
do período de DEZEMBRO/2002 em arquivo digital conforme
DOC. 01 do Laudo. Porém, da abertura ao mesmo verificou-se
que foi apresentado apenas o “Resumo Mensal de Operações
por CFOP” do Livro, logo, a perícia restou prejudicada em
atestar se as NF's objeto da lide foram lançadas no Registro de
Entradas.
V) Referente à forma de pagamento das NF's, a CBD
apresentou o que segue:
a) Referente ao comprovante de pagamento das NF's
emitidas pela INDÚSTRIA COMÉRCIO PLÁSTICOS OK
LTDA., foi apresentado às fls. 287 dos embargos uma relação
constando os valores das NF's objeto da lide no 1977, 1978 e
1979 e os descontos e juros aplicados sob seus totais. E às fls.
289, 290 e 291 o DEMONSTRATIVO DE PAGAMENTOS
/ DÉBITOS da conta da CBD no Banco Unibanco (Conta
Corrente:
0951/150123-2),
com
data
de
09/12/2002,
18/12/2002 e 02/01/2003, demonstrou a discriminação de três
pagamentos no valor das NF's (com abatimento dos descontos
e juros discriminados na relação) em nome do favorecido
INDÚSTRIA COMÉRCIO PLÁSTICOS OK LTDA..
Não
foi
apresentado
qualquer
comprovante
de
pagamento referente as NF's objeto da lide no 1975 e 1976
emitidas pela INDÚSTRIA COMÉRCIO PLÁSTICOS OK
LTDA..
b) Referente ao comprovante de pagamento das NF's
emitidas pela COMÉRCIO IMP. EXP. EMP. NATURALE
LTDA., foi apresentado às fls. 247 e 248 dos embargos uma
relação constando os valores das NF's objeto da lide no 2416,
2430, 2432, 2435, 2440, 2447, 2448, 2449, 2450 e 2451 e os
descontos e juros aplicados sob seus totais. E às fls. 249, 250, e
254 a 260 o DEMONSTRATIVO DE PAGAMENTOS /
DÉBITOS da conta da CBD no Banco Unibanco (Conta
Corrente: 0951/150123-2), demonstrou a discriminação dos
pagamentos no valor das NF's (com abatimento dos descontos
e juros discriminados na relação) em nome do favorecido
COMÉRCIO IMP. EXP. EMP. NATURALE LTDA..
Não
foi
apresentado
qualquer
comprovante
de
pagamento referente as NF's objeto da lide no 2421, 2422,
2424, 2429, 2442 e 2443 emitidas pela COMÉRCIO IMP.

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EXP. EMP. NATURALE LTDA..
c) Referente ao comprovante de pagamento da NF
emitida pela FRUTÍCOLA TREZE OURO COM. IMP.
EXP. LTDA., foi apresentado às fls. 271 dos embargos uma
relação constando a somatória de valores de diversas NF's (R$
22.011,17), incluindo a NF objeto da lide no 4839 (R$
1.776,00). E às fls. 272 o DEMONSTRATIVO DE
PAGAMENTOS / DÉBITOS da conta da CBD no Banco
Unibanco (Conta Corrente: 0951/150123-2), com data de
07/02/2003, demonstrou a discriminação de um pagamento no
valor dessa somatória (R$ 22.011,17) em nome do favorecido
FRUTÍCOLA TREZE OURO COM. IMP. EXP. LTDA..
d) Conforme demonstrado, verificou-se que as partes
realizavam operações de compra e venda, com pagamentos
comprovados através de extratos bancários.
Ocorre que a perícia não consegue compor o valor total
das NF's com o valor de pagamento discriminado no
demonstrativo do Banco, já que há descontos e juros aplicados
sob seus totais (os quais não tiveram demonstrada a sua
negociação).
(...)
Observa por fim, que não foram apresentados os
lançamentos dos pagamentos no Livro Diário Geral.
VI) Referente a documentação que demonstra como se
estabeleceu a relação comercial com os três fornecedores, a
CBD apresentou o que segue:
INDÚSTRIA COMÉRCIO PLÁSTICOS OK LTDA.
?
Fls. 273/284 dos embargos: Contrato de Fornecimento de
controle da CBD datado de 15/08/2002 constando os dados da
empresa, dados bancários, condições de fornecimento e
bonificações.
?
A perícia realizou consulta ao CADESP (Cadastro de
Contribuintes de ICMS) no site do SINTEGRA (Sistema
Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com
Mercadorias e Serviços) da SEFAZ (Secretaria da Fazenda do
Estado de SP) e verificou que a empresa se encontra com a
situação cadastral “INAPTA”, com data início da inatividade
em 27/10/2000 (período anterior ao de emissão das NF's
objeto da lide) e data da situação cadastral como 27/10/2000
(período anterior ao de emissão das NF's objeto da lide).

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?
E da consulta ao COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E
DE SITUAÇÃO CADASTRAL da empresa no site da Receita
Federal verificou-se a situação cadastral como “BAIXADA”,
com data da situação cadastral como 08/02/2015 (período
posterior ao de emissão das NF's objeto da lide).
COMÉRCIO IMP. EXP. EMP. NATURALE LTDA.
?
Fls. 213 dos embargos: Cartão de Identificação da Pessoa
Jurídica com data de validade: 30/06/2002 (período anterior ao
de emissão das NF's objeto da lide (dez/02)).
?
Fls. 214 dos embargos: Declaração Cadastral - DECA
constando dados relativos ao estabelecimento. Não consta a
data de emissão.
?
Fls. 215 dos embargos: Consulta de Cadastro da
“Associação Comercial de São Paulo” solicitada pela CBD
constando informações cadastrais, registros de débitos, ações
cíveis, devoluções pelo Banco Central, Desabonos do Estado de
SP. Não consta a data de emissão.
?
Fls. 216 dos embargos: Declaração assinada pela Sra.
Marlene Galvão Barbosa (Contadora - CRC/SP: 135.989-06)
declarando que a empresa não possui balanços patrimoniais
pois está sujeita ao regime de Lucro Presumido.
?
Fls. 217/220 dos embargos: Contrato Social datado de
03/03/2000 registrado na JUCESP sob o protocolo no
133144/00-8.
?
Fls. 221 dos embargos: Missiva da Tesouraria da CBD
aprovando a empresa para sua linha de fornecedores após
análise da ficha cadastral da mesma.
?
Fls. 222 dos embargos: Cadastro do Fornecedor de controle
da CBD constando os dados da empresa, referências bancárias
e comerciais.
?
Fls. 223/230 dos embargos: Contratos de Fornecimento de
controle da CBD datados de 05/07/2000 e 04/07/2001
constando os dados da empresa, dados bancários, condições de
fornecimento e bonificações.

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?
A perícia realizou consulta ao CADESP (Cadastro de
Contribuintes de ICMS) no site do SINTEGRA (Sistema
Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com
Mercadorias e Serviços) da SEFAZ (Secretaria da Fazenda do
Estado de SP) e verificou que a empresa se encontra com a
situação cadastral “INAPTA”, com data início da inatividade
em 31/12/2001 (período anterior ao de emissão das NF's
objeto da lide) e data da situação cadastral como 31/12/2001
(período anterior ao de emissão das NF's objeto da lide).
?
E da consulta ao COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E
DE SITUAÇÃO CADASTRAL da empresa no site da Receita
Federal verificou-se a situação cadastral como “INAPTA”,
com data da situação cadastral como 10/10/2018 (período
posterior ao de emissão das NF's objeto da lide).
FRUTÍCOLA TREZE OURO COM. IMP. EXP.
LTDA.
?
Fls. 261/269 dos embargos: Contratos de Fornecimento de
controle da CBD datados de 14/04/2000 e 19/04/2002
constando os dados da empresa, dados bancários, condições de
fornecimento e bonificações.
?
A perícia realizou consulta ao CADESP (Cadastro de
Contribuintes de ICMS) no site do SINTEGRA (Sistema
Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com
Mercadorias e Serviços) da SEFAZ (Secretaria da Fazenda do
Estado de SP) e verificou que a empresa se encontra com a
situação cadastral “BAIXADA”, com data início da
inatividade em 31/10/2002 (período anterior ao de emissão das
NF's objeto da lide) e data da situação cadastral como
31/10/2002 (período anterior ao de emissão das NF's objeto da
lide).
?
E da consulta ao COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E
DE SITUAÇÃO CADASTRAL da empresa no site da Receita
Federal verificou-se a situação cadastral como “INAPTA”,
com data da situação cadastral como 25/03/2004 (período
posterior ao de emissão das NF's objeto da lide).”

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Como bem afirmado pelo MM. Juízo a quo na r.
sentença, “Não há, porém, comprovante de efetivo funcionamento no local
indicado nas notas fiscais, nem pedidos, e-mails e demais documentos que
pudessem demonstrar como se iniciou o relacionamento entre as empresas e
como se deu a solicitação de mercadorias. Entendo, portanto, que a
embargante não logrou comprovar a veracidade das operações com as
empresas em questão, a fim de afastar os efeitos do reconhecimento da
inidoneidade, que, a propósito, é meramente declaratório e só não atinge o
comerciante de boa-fé, circunstância não demonstrada nos autos.”.
Portanto, na hipótese em questão, não se trata de
conferir eficácia retroativa à declaração de inidoneidade dos
documentos fiscais emitidos pelas empresas Comércio Importação
Exportação e Empacotadora Naturale Ltda.; Frutícola Treze de Ouro
Comércio, Importação e Exportação Ltda.; e Indústria e Comércio Plástico
OK Ltda., mas de reconhecer que a relação comercial em questão se
deu entre a embargante e empresa simulada, o que impede o
aproveitamento dos referidos créditos, vez que não restou
demonstrada a efetiva ocorrência fática da transação comercial, não
subsistindo, portanto, a alegação de boa-fé objetiva nos fatos
descritos nos autos.
Neste sentido, relevante destacar entendimento
proferido pelo eminente Desembargador Torres de Carvalho,
quando
do
julgamento
do
recurso
de
apelação
no

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1025645-21.2018.8.26.0053, contendo pretensão semelhante à destes
autos, quando afirmou que a “(...) veracidade da compra e venda se
divide em dois aspectos; um a existência da operação mercantil, isto é, a
compra e venda e a entrega de determinada mercadoria; outro, que a
documentação fiscal descreva exatamente essa compra e venda. A empresa
demonstrou a primeira parte (que não é contestada nem mesmo pelo fisco),
mas não a segunda: como não pode ter comprado algo de empresa
inexistente, é evidente que a mercadoria foi adquirida de e paga a terceira
empresa. São documentos fiscais que não merecem fé e não comprovam a
compra e venda neles descrita.”.
Portanto, a sentença não comporta reforma, uma
vez que não comprovada a efetiva existência das operações
mercantis.
Neste sentido, a orientação desta Colenda 11a
Câmara da Seção de Direito Público, conforme se verifica dos vv.
acórdãos ora destacados:
“Apelação Direito Tributário ICMS Declaração de
Inidoneidade Ação anulatória de débito tributário
Ausência de prova, por parte da autora, de legalidade das
operações comerciais que lastrearam o creditamento de
ICMS, especialmente tendo em vista a comprovação de
simulação da empresa fornecedora Ocorrência de fraude
Empresa inexistente Boa-fé não caracterizada Multa
aplicada proporcional ao dano causado Inexistência de
caráter confiscatório - Descabimento de redução -
Precedente desta E. 11a Câmara de Direito Público
Sentença
de
improcedência
mantida

Recurso

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
improvido”. (Apelação no 1013694-69.2014.8.26.0053, 11a
Câmara de Direito Público/TJSP, rel. Des. MARCELO L
THEODÓSIO, j. de 01.03.2016);
“TRIBUTÁRIO.
ICMS.
INIDONEIDADE
DO
ADQUIRENTE.
PRETENSÃO
ANULATÓRIA
DE
AUTUAÇÃO PELO FISCO PAULISTA. FALTA DE
PROVA
DA
EFETIVIDADE
DA
OPERAÇÃO
MERCANTIL. As operações negociais realizadas com
empresa que, posteriormente, é declarada inidônea pelo
Fisco, são válidas em princípio, não podendo, sem mais,
punir-se quem com essa empresa contrate, porque, salvo
prova em contrário, se presume a boa-fé. Sem embargo,
cabe aferir, em cada caso, se de fato existiram as
operações negociais que se anunciem celebradas com
sociedade que o Fisco declarou inidônea, porque, com essa
superveniente declaração fiscal, o ônus da prova em
contrário é do contratante, certo que a Fazenda Pública
tem a seu favor o privilégio da presunção relativa de
integralidade e exatidão da conduta fiscal. Na espécie,
não
houve
confirmação
aferente, para
o
âmbito
processual, da operação mercantil em tela, mantendo-se
hígida a presunção de legitimidade do ato administrativo
impugnado. Provimento da apelação”
(Apelação no 0001104-31.2011.8.26.0070, 11a Câmara de
Direito Público/TJSP, rel. Des. RICARDO DIP, j. de
03.09.2013).
Prosseguindo, quanto ao segundo item do AIIM,
assevera a embargante ser indevida a glosa feita pelo Fisco,
porquanto as atividades de refrigeração, embalamento de insumos e
panificação,
entre
outras,
seriam
classificadas
como
industrialização, segundo a Decisão Normativa CAT no 01/2007,
permitindo-lhe, assim, o creditamento decorrente da aquisição de
energia elétrica empregada em tais processos.

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A
seu
ver,
os
lançamentos
contestados
implicariam vulneração aos princípios da isonomia e da não
cumulatividade
e
constituiriam
óbice
injustificado
ao
aproveitamento de créditos oriundos de elemento essencial à sua
atividade.
O exame da legislação, entretanto, prestigia o
desfecho preconizado na sentença.
Diz o artigo 33, inciso II, da Lei Complementar no
87/96:
“Artigo 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o
seguinte: (...)
II - somente dará direito a crédito a entrada de
energia elétrica no estabelecimento:
a) quando for objeto de operação de saída de energia
elétrica;
b)
quando
consumida
no
processo
de
industrialização;
c) quando seu consumo resultar em operação de
saída ou prestação para o exterior, na proporção destas
sobre as saídas ou prestações totais e;
d) a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais
hipóteses; (...)”
Seguindo a mesma ratio, tem-se, no plano

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estadual, o artigo 1o, inciso I, das Disposições Transitórias do
RICMS (Decreto no 45.490/2000):
“Artigo 1. O crédito do imposto com relação à
entrada de energia elétrica e aos serviços de comunicação
tomados pelo contribuinte, ocorridos a partir de 1° de
janeiro de 2011 e até 31 de dezembro de 2019, somente será
efetuado relativamente
I - à entrada de energia elétrica no estabelecimento,
quando:
a) for objeto de operação de saída de energia
elétrica;
b) for consumida em processo de industrialização;
c) seu consumo resultar em operação de saída ou
prestação para o exterior, na proporção destas sobre as
saídas ou prestações totais; (...)”
Há, também, a Decisão Normativa CAT no 1,
datada de 8.3.2007, que autorizou o creditamento do ICMS
incidente sobre energia elétrica consumida nas áreas dos
estabelecimentos
de
atividades
mistas
(comercialização
e
industrialização), onde há operações de efetiva industrialização,
assim redigida:
“O Coordenador da Administração Tributária,
tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento

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do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de
novembro de 2000, decide:
1. Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria
Tributária, em 23 de dezembro de 2003, à Consulta n°
713/2003, cujo texto é reproduzido em anexo a esta
decisão.
2. Como conseqüência, com fundamento no inciso II
do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas
todas as demais respostas dadas pela Consultoria
Tributária que, versando sobre a mesma matéria,
concluíram de modo diverso.
3. Esta decisão produzirá efeitos a partir de sua
publicação.
“1. Expõe a Consulente que explora o “comércio de
produtos em atacado ou varejo” (supermercado) e, com
base na Lei Complementar 102/2000, no artigo 36 da Lei
6.374/89, nos artigos 38, 40 e 41 do RICMS/00, aprovado
pelo Decreto 45.490/2000, nas Decisões Normativas CAT
nos 01/91 e 01/2001 e nas respostas às Consultas nos 186/91
e 603/2001 desta Consultoria Tributária, indaga sobre a
possibilidade
de
se
creditar,
inclusive
extemporaneamente, do valor do ICMS que onera as
aquisições de energia elétrica utilizada nos setores
industriais que possui dentro do seu estabelecimento, tais
como padaria, confeitaria, “rotisserie” e açougue, onde é
realizado o corte dos frios e carnes para posterior
acondicionamento em embalagens com sua marca, bem
como para iluminação de ambientes de comercialização e

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estoques e nas máquinas e aparelhos que armazenam suas
mercadorias.
2.
Disciplina
o
artigo
1o
das
Disposições
Transitórias
do
RICMS,
aprovado
pelo
Decreto
45.490/2000, na redação do Decreto 47.649/03, que o
crédito do imposto com relação à entrada de energia
elétrica, ocorrida a partir de 1o de janeiro de 2001 até 31
de dezembro de 2006, somente será efetuado relativamente
quando:
a) for objeto de operação de saída de energia
elétrica;
b) for consumida em processo de industrialização;
c) seu consumo resultar em operação de saída ou
prestação para o exterior, na proporção destas sobre as
saídas ou prestações totais.
3. Por sua vez, determina o artigo 4o do mesmo
diploma legal que, para efeito de aplicação da legislação
do imposto, considera-se industrialização qualquer
operação que modifique a natureza, o funcionamento, o
acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto
ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:
a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto
intermediário, resulte na obtenção de espécie nova
(transformação);
b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou,
de qualquer forma, alteração do funcionamento, da
utilização, do acabamento ou da aparência do produto
(beneficiamento);

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c) que consista na reunião de produtos, peças ou
partes e de que resulte um novo produto ou unidade
autônoma (montagem);
d) a que importe em alteração da apresentação do
produto pela colocação de embalagem, ainda que em
substituição à original, salvo quando a embalagem
aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria
(acondicionamento ou reacondicionamento);
e) a que, executada sobre o produto usado ou partes
remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o
renove ou restaure para utilização (renovação ou
recondicionamento).
4. Considerando, então, que apenas confere direito de
crédito de ICMS a energia elétrica despendida em
operações de efetiva industrialização promovidas pela
consulente, analisemos cada item questionado:
- panificação e confeitaria: entendidos como o local
físico onde se realiza a fabricação de pães e doces, ou seja,
o setor de transformação de insumos em produtos
acabados, o crédito pode ser admitido;
- açougue e corte de frios: a admissão do crédito é
dependente do acondicionamento em embalagem de
apresentação, assim entendida aquela que objetive
valorizar o produto em razão da qualidade do material
nele empregado, da perfeição do seu acabamento ou da
sua utilidade adicional; não satisfaz este requisito a
mercadoria
(carne
ou
frios)
meramente
cortada,
sobreposta a uma bandeja, tendo como envoltório um

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plástico PVC, com etiqueta contendo seu peso e preço,
ainda que contenha o nome do estabelecimento comercial
ou sua marca;
- “rotisserie”: abstemo-nos de manifestação sobre
essa
atividade
específica
porque
não
temos
um
detalhamento do processo e, sendo assim, a consulente
pode retornar com nova petição de consulta sobre este
item, pormenorizando os procedimentos realizados;
- iluminação: apenas admite-se o crédito de ICMS
da energia elétrica despendida na área onde se realiza o
processo de industrialização;
- refrigeração: admite-se o crédito de ICMS pela
energia elétrica consumida em fase de industrialização ou
em momento anterior, ou seja, na refrigeração dos
insumos dos quais resultará um produto industrializado;
uma vez que o produto estiver pronto, não há que se falar
mais em
industrialização
e
sua conservação em
geladeiras é inerente à atividade comercial; a energia
despendida na refrigeração de produtos acabados não
confere o direito de crédito.
5. Isso posto, esclarecemos que o crédito, se
admitido,
poderá
ser
lançado,
inclusive
extemporaneamente, por seu valor nominal, conforme
preceitua o artigo 61, § 2o, do RICMS/00, observado o
prazo de prescrição qüinqüenal, conforme preceitua o
artigo 61, § 3o e nos termos do artigo 65, ambos do
RICMS/00.
6. Para a correta mensuração da energia elétrica

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consumida apenas no setor fabril, a Consulente deverá
estabelecer um rateio, da forma prevista na Nota 5 do
subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001, cuja
leitura recomendamos, ressaltando que a comprovação do
rateio é de responsabilidade da consulente.”
A intelecção conjunta desses preceitos permite
concluir
com
segurança
que,
excetuando
o
setor
de
padaria/confeitaria,
o
emprego
de
energia
elétrica
em
supermercados não se destinaria à confecção, à modificação da
natureza ou da finalidade do produto, ou ao aperfeiçoamento deste
para consumo.
Apoia esse entendimento a conceituação dada
pelo legislador a processo de industrialização. Eis o que
estabelecem os artigos 46, parágrafo único, do CTN, 4o do Decreto
federal no 7.212/2010, que trata do Imposto sobre Produtos
Industrializados e 4o do RICMS:
Código Tributário Nacional
“Artigo 46. O imposto, de competência da União,
sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
(...)
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto,
considera-se industrializado o produto que tenha sido

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submetido a qualquer operação que lhe modifique a
natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o
consumo.” (grifamos)
Decreto no 7.212/2010
“Artigo 4o. Caracteriza industrialização qualquer
operação que modifique a natureza, o funcionamento, o
acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto,
ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:
I - a que, exercida sobre matérias-primas ou
produtos intermediários, importe na obtenção de espécie
nova (transformação);
II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de
qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o
acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);
III - a que consista na reunião de produtos, peças ou
partes e de que resulte um novo produto ou unidade
autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal
(montagem);
IV - a que importe em alterar a apresentação do
produto, pela colocação da embalagem, ainda que em
substituição da original, salvo quando a embalagem
colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria
(acondicionamento ou reacondicionamento); ou
V - a que, exercida sobre produto usado ou parte
remanescente de produto deteriorado ou inutilizado,
renove ou restaure o produto para utilização (renovação

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ou recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar
a operação como industrialização, o processo utilizado
para obtenção do produto e a localização e condições das
instalações ou equipamentos empregados.” (grifamos)
RICMS
“Artigo 4o. Para efeito de aplicação da legislação do
imposto, considera-se:
I
-
industrialização,
qualquer
operação
que
modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a
apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe
para consumo, tal como:
a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto
intermediário, resulte na obtenção de espécie nova
(transformação);
b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou,
de qualquer forma, alteração do funcionamento, da
utilização, do acabamento ou da aparência do produto
(beneficiamento);
c) que consista na reunião de produtos, peças ou
partes e de que resulte um novo produto ou unidade
autônoma (montagem);
d) a que importe em alteração da apresentação do
produto pela colocação de embalagem, ainda que em
substituição à original, salvo quando a embalagem
aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria

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(acondicionamento ou reacondicionamento);
e) a que, executada sobre o produto usado ou partes
remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o
renove ou restaure para utilização.” (grifamos)

Com efeito. O corte, o acondicionamento em
embalagens para transporte pelo consumidor final e a refrigeração
de carnes, peixes ou embutidos não lhes altera a natureza ou a
finalidade ou os aperfeiçoa para o consumo.
Quanto às atividades desenvolvidas no setor de
restaurante/cozinha, envolvendo “o preparo de produtos alimentares,
não acondicionados em embalagem de apresentação”, o preparo de
refrigerantes, à base de extrato concentrado, por meio de máquinas,
automáticas ou não, em restaurantes, bares e estabelecimentos similares,
para venda direta a consumidor” e “a moagem de café torrado, realizada
por estabelecimento comercial varejista como atividade acessória” estão
expressamente excluídas do conceito de industrialização (artigo 5o
do Decreto federal no 7.212/2010).
Porém, não se pode cogitar de que as atividades
desenvolvidas pela embargante no setor de padaria/confeitaria -
que seriam abrangidas pela operação denominada 'produção' e que
autorizariam, em tese, o aproveitamento de créditos - subsumir-se-
iam ao conceito legal de industrialização, pois não restou
comprovado o detalhamento de suas etapas, nem foi informado se o

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resultado final seria alteração na natureza, na apresentação ou na
finalidade do artigo oferecido ao consumidor.
De qualquer modo, as atividades listadas no
laudo - refrigeração, congelamento e armazenagem - não se
enquadrariam no conceito de industrialização, posicionamento
consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de
repetitivos:
“As atividades de panificação e de congelamento de
produtos perecíveis por supermercado não configuram
processo de industrialização de alimentos, por força das
normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto
4.544/2002),
razão
pela
qual
inexiste
direito
ao
creditamento do ICMS pago na entrada da energia
elétrica consumida no estabelecimento comercial. (...)
Consectariamente, a entrada de energia elétrica no
estabelecimento, que não for objeto de operação de saída
de energia elétrica, que não for consumida no processo de
industrialização e cujo consumo não resulta em operação
de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará
direito ao creditamento de ICMS a partir de 1o.01.2011.
In casu, contudo, o estabelecimento comercial
(supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal
fundada em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que
considerou indevido o creditamento de ICMS pago na
entrada de energia elétrica consumida nas atividades de

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panificação e congelamento de produtos perecíveis.
Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente,
consiste na 'comercialização de produtos manufaturados,
semi-manufaturados,
ou
in
natura,
nacionais
ou
estrangeiros, de todo e qualquer gênero e espécie, natureza
ou qualidade, desde que não vedada por lei, bem como a
industrialização e processamento de produtos por conta
própria ou de terceiros', tendo sido confirmado, pelo
Tribunal de origem, que o supermercado, em alguns
setores, realiza atividades tendentes à transformação de
matéria-prima
e
ao
aperfeiçoamento
de
produtos
destinados ao consumo.
A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao
creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a
energia elétrica 'no processo de industrialização', 'ex vi'
do disposto no artigo 33, II, 'b', da Lei Complementar
87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de
embargos de divergência interpostos por estabelecimento
industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto
Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008). (...)
Nada
obstante,
as
normas
previstas
no
Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002) afastam a
caracterização
das
atividades
de
panificação
e
congelamento de alimentos como industriais. (...)
O regulamento do IPI, em seu artigo 6o, incisos I e II,
esclarece que embalagem de apresentação não se confunde
com o acondicionamento para transporte do produto.
Conseqüentemente, a atividade de panificação,

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desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como
'processo de industrialização', à luz do disposto no artigo
46, do CTN, em virtude da exceção prevista no artigo 5o,
inciso I, alínea 'a', do Decreto 4.544/2002, que se apresenta
como legislação tributária hígida.
A atividade de congelamento de alimentos, por seu
turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo
4o, do regulamento citado. (...)
A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC,
não resta configurada, quando o Tribunal de origem,
prestigiando
o
princípio
do
livre
convencimento
motivado
do
julgador,
considera
desnecessária
a
produção de prova, sob o fundamento de que 'a atividade
desenvolvida pela apelante não pode ser considerada
como industrial para efeito de creditamento, porquanto
ainda
que
se
vislumbre,
em
alguns
setores,
a
transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de
produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui
caráter
secundário
no
plano
empresarial,
focado,
essencialmente, na comercialização de bens de consumo.'”
(REsp no 1.117.139/RJ, 1a S., rel. Min. Luiz Fux, j. em
25.11.2009).
O referido “decisum” se adequa ao caso concreto,
por cuidar de hipótese idêntica à presente, especialmente
considerando que os fatos imponíveis foram praticados muito antes
do advento da Decisão Normativa CAT no 1/2007.

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Para mais, bem observou o I. Des. Francisco
Bianco que “não há falar na utilização e aplicação da energia elétrica
consumida no processo de industrialização. Aliás, é inquestionável que a
referida energia, no caso concreto, caracteriza elemento auxiliar do processo
de conservação e distribuição das mercadorias, nos respectivos centros de
distribuição” (Apelação no 0006511-98.2012.8.26.0032, 5a Câmara de
Direito Público, j. em 13.3.2018).
À
vista
desse
cenário,
a
conduta
da
Administração não refletiria desrespeito aos princípios da
confiança, da isonomia e da não cumulatividade, sendo válido,
destarte, o auto de infração impugnado.
No mesmo sentido são os julgados desta Corte
Estadual: Apelação no 1000743-63.2014.8.26.0014, 2a Câmara de
Direito Público, rel. Des. Cláudio Augusto Pedrassi, j. em 30.1.2018;
Apelação no 1001238-73.2015.8.26.0014, 7a Câmara de Direito
Público, rel. Des. Eduardo Gouvêa, j. em 27.11.2017; Apelação no
1001831-39.2014.8.26.0014, 13a Câmara de Direito Público, rel. Des.
Borelli
Thomaz,
j.
em
8.11.2017;
Apelação
no
0013035-64.2012.8.26.0565, 6a Câmara de Direito Público, rel. Des.
Leme
de
Campos,
j.
em
9.10.2017;
Apelação
no
0103588-63.2013.8.26.0100, 13a Câmara de Direito Público, rel. Des.
Ferraz
de
Arruda,
j.
em
20.9.2017;
Apelação
no
0126270-46.2012.8.26.0100, 5a Câmara de Direito Público, rel. Des.

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Nogueira Diefenthaler, j. em 13.7.2017, entre outros.
III. O AIIM é válido, pois não se origina de
simples presunção, mas, sim, do confronto entre situações concretas
e a legislação em vigor.
O agente tributário procedeu à análise dos
registros documentais pertinentes ao creditamento fornecidos pela
própria embargante, verificou in loco as atividades realizadas no
estabelecimento e cotejou-as com as normas de regência; e, a partir
dessa sistemática, revelou-se a infração tributária que, por sua vez,
ensejou a lavratura do AIIM nos exatos termos do artigo 1421 do
CTN.
IV. A multa, resultante da ilicitude da conduta da
embargante, não representa distorção abusiva ou confiscatória,
tendo sido estipulada em 100% sobre o crédito indevidamente
escriturado, por força de norma estadual específica; tampouco
desrespeita a salvaguarda inerente à capacidade contributiva.
Reforça a convicção a diretriz traçada pelo
Supremo Tribunal Federal no sentido de que o valor da multa não
1 “Artigo 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar
a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,
calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena
de responsabilidade funcional.”

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excedente ao do tributo atende aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade:
“Esta Corte firmou entendimento no sentido de que
são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do
valor do tributo devido. Precedentes.”
(AgR no RE no 657.372, 2a T., rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. em 28.5.2013);
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu,
em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias
que ultrapassem o percentual de 100% (ADI 1075 MC,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ
de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR
GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). Assim, não
possui caráter confiscatório multa moratória aplicada
com base na legislação pertinente no percentual de 40%
da obrigação tributária.”
(AgR no RE no 400.927, 2a T., rel. Min. Teori
Zavascki, j. em 4.6.2013);
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO

ALEGADA
VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150,
INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CARÁTER
SUPOSTAMENTE
CONFISCATÓRIO
DA
MULTA
TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI CONSIDERAÇÕES
EM TORNO DA PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE
CONFISCATORIEDADE DO TRIBUTO
CLÁUSULA
VEDATÓRIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO MATERIAL
AO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E
QUE
TAMBÉM
SE
ESTENDE
ÀS
MULTAS
DE
NATUREZA
FISCAL

PRECEDENTES

INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL DA NOÇÃO DE
EFEITO
CONFISCATÓRIO

DOUTRINA

PERCENTUAL
DE
25%
SOBRE
O
VALOR
DA
OPERAÇÃO “QUANTUM” DA MULTA TRIBUTÁRIA
QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO
PRINCIPAL

EFEITO
CONFISCATÓRIO
CONFIGURADO

OFENSA
ÀS
CLÁUSULAS

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CONSTITUCIONAIS
QUE
IMPÕEM
AO
PODER
PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE
PRIVADA, DE RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA
E PROFISSIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO
DA RAZOABILIDADE”
(AgR no RE no 754.554, 2a T., rel. Min. Celso de
Mello, j. em 22.10.2013);
“Surge inconstitucional multa cujo valor é superior
ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 551/RJ Pleno, relator ministro
Ilmar Galvão e Recurso Extraordinário no 582.461/SP
Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão
Geral.”
(AgR no RE no 833.106, 1a T., rel. Min. Marco
Aurélio, j. em 25.11.2014).
“A multa punitiva é aplicada em situações nas quais
se verifica o descumprimento voluntário da obrigação
tributária prevista na legislação pertinente. Trata-se da
sanção prevista para coibir a prática de ilícitos
tributários. Nessas circunstâncias, conferindo especial
relevo ao caráter pedagógico da sanção, que visa
desestimular a burla à atuação da Administração
tributária, deve ser reconhecida a possibilidade de
aplicação da multa em percentuais mais rigorosos. Nesses
casos, a Corte vem adotando como limite o valor devido
pela obrigação principal.”
(AgR-segundo no RE no 602.686, 1a T., rel. Min.
Roberto Barroso, j. em 9.12.2014. Da mesma relatoria: AgR
no AI no 838.302, 1a T., j. em 25.2.2014)
Tanto que, corretamente, foram afastadas as
demais multas, situação em que seria ultrapassado o percentual de
100% do valor do imposto devido.
V. O AIIM, porém, comporta reforma no tocante

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ao cômputo dos juros de mora.
Com efeito, segundo dispunha o artigo 96 da Lei
no 6.374/89, na redação que lhe foi conferida pela Lei no 13.918/09,
válida quando do inadimplemento do ICMS, sobre o valor do
imposto em atraso incidiria juros de mora à taxa de 0,13% (treze
décimos por cento) ao dia (§ 1o), fixados e exigidos “na data do
pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia” (§ 2o), podendo ser
reduzidos “por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como
parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com
recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil” (§ 4o). Porém,
“em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser
inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia
SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente” (§ 5o).
Ora, não se controverte, à luz da Constituição
Federal, sobre a competência concorrente dos Estados para legislar
sobre direito tributário e financeiro; contudo, não lhes é dado
estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União
na cobrança dos seus créditos.
É o que ocorre na hipótese, eis que a taxa de
0,13% a.d., para os juros de mora incidentes sobre os créditos
tributários, fixada na lei estadual, ultrapassa, em muito, o patamar
de 1% a.m., estabelecido no artigo 161, § 1o, do Código Tributário
Nacional, e a previsão, por exemplo, para a Taxa SELIC.

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E, justamente por tratar-se de competência
legislativa concorrente, não se pode admitir que o ente estadual
utilize, para a compensação da mora no pagamento dos créditos
tributários, índices e taxas superiores àqueles adotados pela União.
A questão ora examinada foi soberanamente
tratada pelo Órgão Especial desta Corte, em 27.2.2013, no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
relatado
pelo
Des.
Paulo
Dimas
Mascaretti:
“Na esteira dos julgados do Pretório Excelso
aludidos linhas atrás, que os Estados podem estabelecer
os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais; mas por
se tratar de um campo de competência concorrente, a que
se refere o artigo 24 da Constituição Federal, não poderão
eles
estabelecer
índices
e
taxas
superiores
aos
estabelecidos pela União na cobrança dos seus créditos.
Aliás, no que toca à correção monetária, alguns
Ministros do Supremo Tribunal Federal cogitaram de
situar a matéria na esfera do direito monetário, que nem
sequer admitiria competência legislativa suplementar dos
Estados e do Distrito Federal.
Em suma, pela razão formal, é manifesta a
invalidade de taxas superiores à Selic definidas na lei
estadual vigente.
(...)
É de se ponderar, contudo, a possibilidade de
acolhimento
parcial
da
arguição,
para
conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância
com o julgado precedente do Egrégio Supremo Tribunal
Federal na ADI n° 442. (...)
Não se discute a possibilidade dos Estados
legislarem sobre os índices de correção monetária e as

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taxas de juros incidentes sobre os seus créditos fiscais (v.
art. 24, inciso I, da CF).
A legislação paulista pode então ser considerada
compatível com a Constituição Federal, desde que a taxa
de juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União.
O artigo 96, no qual se centra a controvérsia,
estabelece juros de mora de 0,13% como um teto,
comportando redução por ato do Secretário até o
patamar da taxa Selic.
Possível então sustentar que a taxa de 0,13%, ou
outra inferior até o patamar da Selic, somente poderá ser
exigida do contribuinte, mediante ato do Secretário da
Fazenda, se não exceder o que é computado para os
créditos tributários federais; assim, diante da previsão do
§ 5o do artigo 96 da Lei n° 6.374/89, com a redação dada
pela Lei n° 13.918/09, a taxa de juros exigível' não poderá
ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente' ou seja, aplica-se, até eventual
alteração da atual legislação federal, a taxa Selic; declara-
se, portanto, a inconstitucionalidade da interpretação e
aplicação que vêm sendo dada pelo Fisco Estadual às
normas em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de
modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o); é, aliás, o que ocorreu no
julgamento da citada ADI n° 442.”
No sentido que aqui se decide são os inúmeros
precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, dentre eles:
“RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP
REEXAME
NECESSÁRIO - Embargos à Execução Fiscal Alegação
de que possui crédito de precatório devido pela
embargada que deve ser compensado; reclama da
desproporcionalidade da multa e inconstitucionalidade
na aplicação dos juros moratórios com a Taxa Selic e
taxa instituída pela Lei no 13.918/08, assim, as CDAs que

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aparelham a execução são nulas, impondo-se a extinção
do processo executivo. Juros moratórios estipulados pela
Lei no 13.918/2009 - Incidência afastada pelo Colendo
Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo, de relatoria do Des. Paulo Dimas Mascaretti na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000, j. em 27/02/2013 - Atualização
do débito fiscal limitada à taxa Selic - O afastamento dos
juros previstos pela Lei Estadual no 13.918/09 não tem o
condão de suspender a exigibilidade da integralidade do
débito. Sentença que julgou parcialmente procedentes os
embargos, mantida - Recurso voluntário da FESP,
improvido Reexame necessário, improvido.”
(Apelação no 0006796-78.2012.8.26.0101, 11a Câmara de
Direito Público, rel. Des. MARCELO L THEODÓSIO, j. em
09.05.2017);
“APELAÇÃO CÍVEL ICMS Ação visando a nulidade
de CDAs ou o recálculo da dívida tributária para afastar
a aplicação da Lei n. 13.918/2009 aos juros

Aplicabilidade da taxa Selic, conforme Arguição de
inconstitucionalidade no 170909-61.8.26.0000, analisada
pelo Órgão Especial - Sentença parcialmente reformada
Desnecessidade de nulidade dos títulos diante da
possibilidade do recálculo do débito tributário - Recurso
parcialmente provido.”
(Apelação no 1004664-56.2016.8.26.0597, 7a Câmara de
Direito Público, rel. Des. EDUARDO GOUVÊA, j. em
17.04.2017);
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
EMBARGOS À
EXECUÇÃO JUROS DE MORA EXIGIDOS PELA FESP
LEI ESTADUAL No 13.918/2009 Preliminar rejeitada
A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da
multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos
tributos federais (SELIC), conforme decisão do Órgão
Especial em arguição de inconstitucionalidade Devida
apenas a exclusão dos juros em excesso cobrados.
Sentença
mantida.
ÔNUS
SUCUMBENCIAIS

Sucumbência recíproca evidenciada Artigo 21 do Código
de Processo Civil Decisão mantida. Recurso voluntário

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e reexame necessário não providos.”
(Apelação no 0002105-67.2014.8.26.0063, 8a Câmara de
Direito Público, rel. Des. LEONEL COSTA, j. em
22.03.2017).
Havendo expressa previsão legal do termo inicial
do cômputo dos juros de mora, in casu, o artigo 565, inciso I, alínea
“c”, do RICMS, deve ser esta data utilizada para cálculo da correção
do débito. Nesse sentido:
“Remessa necessária e apelações. Embargos à execução
fiscal. ICMS. AIIM lavrado por creditamento indevido a
título de ressarcimento de ICMS retido a maior, em
operações sujeitas ao regime de substituição tributária,
porque não comprovada a origem e a legitimidade dos
créditos apropriados. Arquivo magnético de controle de
estoques não apresentado, em conformidade com a
Portaria CAT no 17/99 e alterações posteriores. Perícia
técnica que não comprovou o crédito glosado pela
fiscalização. Aproveitamento irregular de crédito de
ICMS pela embargante. Higidez do AIIM. Legalidade da
multa fixada, nos termos do artigo 527, inciso II, alínea j,
do RICMS. Termo inicial de cômputo dos juros de mora
nos termos do artigo 565, inciso I, letra 'c' do RICMS, pelo
qual, em se tratando de creditamento indevido, os juros
moratórios são contados a partir do mês no qual for
desconsiderada a importância creditada. Exclusão dos
juros de mora fixados acima da taxa SELIC devida.
Entendimento em conformidade com o julgamento da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000 do E. Órgão Especial desta
Corte. Honorários sucumbenciais fixados de acordo com
os parâmetros da lei. Sentença reformada em parte.
Recurso da empresa não provido. Recurso oficial e recurso
voluntário da Fazenda Estadual providos em parte.”
(Apelação no 1000475-72.2015.8.26.0014, rel. Des. Paola
Lorena, j. em 18.02.2020)

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VI. Os recursos comportam parcial provimento: o
da Fazenda do Estado para que o cômputo dos juros de mora sobre
o débito siga a regra do artigo 565, inciso I, alínea “c”, do RICMS; e
o da Companhia Brasileira de Distribuição para que os juros de
mora sejam limitado à Taxa SELIC.
VII. Isto posto, dá-se parcial provimento aos
recursos.
VIII. Eventual insurgência apresentada em face
deste acórdão estará sujeita a julgamento virtual, nos termos da
Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça, ressaltando-se que as partes poderão, no
momento da apresentação do recurso, opor-se à forma do
julgamento ou manifestar interesse no preparo de memoriais. No
silêncio, privilegiando-se o princípio da celeridade processual,
prosseguir-se-á com o julgamento virtual, na forma dos §§ 1o a 3o do
artigo 1o da referida Resolução.
José Jarbas de Aguiar Gomes
Relator