Tribunal: TJSP
Processo: 1035422-68.2014.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Troca ou Permuta
Órgão julgador: Natan Zelinschi de Arruda
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Obrigação de fazer. Permuta de terreno com incorporadora para que, edificado o empreendimento, os proprietários-permutantes se tornassem titulares de domínio de unidades autônomas. Edificação que não fora realizada. Ante a não entrega das unidades autônomas, conversão para perdas e danos, observado o valor de mercado por ocasião do prazo estipulado para imissão na posse. Legitimidade passiva

Ementa:
Obrigação de fazer. Permuta de terreno com incorporadora para que, edificado o empreendimento, os proprietários-permutantes se tornassem titulares de domínio de unidades autônomas. Edificação que não fora realizada. Ante a não entrega das unidades autônomas, conversão para perdas e danos, observado o valor de mercado por ocasião do prazo estipulado para imissão na posse. Legitimidade passiva caracterizada. Processo não admite retrocesso. Formalismo exacerbado não pode sobressair. Pretensão de habilitação do crédito dos autores no quadro geral de credores sem suporte. Existência de outros devedores solidários. Multa contratual deve prevalecer, sem embasamento para indenização por lucros cessantes, que não restaram verificados. Danos morais sem consistência. Questão estritamente de direito patrimonial, portanto, disponível. Honorários advocatícios devem observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Alteração para tal fim. Apelo dos autores provido em parte. Recurso dos réus desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000683313
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1035422-68.2014.8.26.0506,
da
Comarca
de
Ribeirão
Preto,
em
que
são
apelantes/apelados ANTONIO ROBERTO D'ANGIERI BASILE e MARIA AMÉLIA
VOLPE D'ANGIERI BASILE, é apelado/apelante JAPEL PARTICIPAÇÃO E
EMPREENDIMENTOS LTDA, Apelados ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO,
ISKANDAR AUDE e SÔNIA ABDUL NOUR AUDE.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento, em parte, ao recurso dos
autores e negaram ao dos requeridos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALCIDES LEOPOLDO (Presidente) e MARCIA DALLA DÉA BARONE.
São Paulo, 6 de agosto de 2020
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1035422-68.2014.8.26.0506 - Ribeirão Preto - VOTO No 2/10
Apelação Cível n.o 1.035.422-68.2014.8.26.0506
Apelantes:
ANTONIO ROBERTO D'ANGIERI BASILE (E OUTRO) E
JAPEL PARTICIPAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA.
Apelados:
ISKANDAR AUDE E OUTROS
Comarca:
RIBEIRÃO PRETO
Voto n.o 45.142
Obrigação
de
fazer.
Permuta
de
terreno
com
incorporadora para que, edificado o empreendimento, os
proprietários-permutantes se tornassem titulares de
domínio de unidades autônomas. Edificação que não fora
realizada. Ante a não entrega das unidades autônomas,
conversão para perdas e danos, observado o valor de
mercado por ocasião do prazo estipulado para imissão na
posse. Legitimidade passiva caracterizada. Processo não
admite retrocesso. Formalismo exacerbado não pode
sobressair. Pretensão de habilitação do crédito dos
autores no quadro geral de credores sem suporte.
Existência
de
outros
devedores
solidários.
Multa
contratual deve prevalecer, sem embasamento para
indenização por lucros cessantes, que não restaram
verificados. Danos morais sem consistência. Questão
estritamente de direito patrimonial, portanto, disponível.
Honorários advocatícios devem observar os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. Alteração para tal fim.
Apelo dos autores provido em parte. Recurso dos réus

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Apelação Cível no 1035422-68.2014.8.26.0506 - Ribeirão Preto - VOTO No 3/10
desprovido.
1. Trata-se de apelações interpostas tempestivamente, com
base na r. sentença de págs. 693/706, aclarada pelos embargos de pág. 823, que
julgou procedente em parte ação de obrigação de fazer, cumulada com
indenização por danos materiais e morais, envolvendo negociação imobiliária
que não se completara.
Alegam os autores que o contratado envolve permuta
imobiliária, pois cederam o terreno para a ré com o escopo de receber em troca
áreas privativa e comum de edificação, além de vagas de garagem, abrangendo
empreendimento que seria inovador, exclusivo e diferenciado, porém,
ultrapassado o prazo, não se dera a conclusão da edificação, havendo
descumprimento contratual pelo polo passivo. Continuando asseveraram que o
inadimplemento trouxe prejuízos, inclusive de receitas de aluguel das salas, e,
ante o cenário desolador, houve a quebra após frustração da recuperação judicial.
A seguir disseram que a sentença afastou o pedido de lucros cessantes, porquanto
reconhecera a natureza exclusivamente moratória da cláusula penal, haja vista
que as perdas e danos já estavam pré-fixadas, transformando em compensatória
sem explicação, apesar da redação não fazer tal referência. Na sequência
transcreveram ementas de acórdão, bem como afirmaram que, se tivessem
recebido as unidades, continuariam a usufruir da renda de aluguel, mas o
inadimplemento obstou o investimento, portanto, deve sobressair a cumulação da
multa com lucros cessantes, pleiteando o prequestionamento da matéria.
Prosseguindo expuseram que os danos morais estão configurados, visto que
superaram o simples aborrecimento, além do que, a imposição dos ônus de
sucumbência apresenta-se equivocada, uma vez que envolve honorários

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sucumbenciais, não sendo normas exclusivas de natureza processual, mas
híbridas ou mistas, logo, devem se ater à data da propositura da ação. No mais
sustentaram que a verba honorária fora fixada com base no valor da condenação,
e não no valor da causa, requerendo, assim, a sua alteração, mesmo porque, o
montante é desproporcional, pois o pedido de lucros cessantes sequer fora
impugnado, sendo o polo ativo sucumbente em parte mínima. Por último,
requereram o provimento do apelo.
A massa falida de Japel Participação e Empreendimentos
Ltda. também apelou aduzindo que é parte ilegítima passiva, haja vista que o
atual administrador judicial fora nomeado para administrar a massa falida após a
destituição do anterior, o que alterou a representação judicial da Japel
Participação e Empreendimentos Ltda. Na sequência alegou que houve fato novo
e superveniente, pois, com a falência, cessa toda a atividade econômica-
empresarial da ré, afetando, assim, a ampla defesa, sobretudo porque, a referida
massa falida não é a mesma pessoa jurídica que Jabali Aude Construções Ltda.,
requerendo o chamamento ao processo desta última. Continuando destacou que
qualquer pagamento de indenização por perdas e danos tem como origem a
relação contratual estabelecida entre os autores e Jabali Aude Construções Ltda.,
havendo, inclusive, garantia dos sócios, portanto, não sendo o empreendimento
entregue, deve ser considerada a cláusula 4a do contrato para identificação de
eventual direito dos requerentes, tomando como parâmetro de indenização o
imóvel referente à matrícula de no 9.212, e não o valor da área a ser construída e
não entregue. A seguir salientou a inexistência do direito à indenização, uma vez
que a requerida já se encontrava em processo de recuperação judicial, não
podendo, assim, ser culpada pelo atraso no empreendimento, uma vez que não
obtivera financiamento para tanto. Prosseguindo asseverou que o caso exige
habilitação de crédito na falência, com a inclusão no quadro geral de credores.

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No mais pleiteou a gratuidade de justiça, ante o regime falimentar existente, bem
como o provimento do recurso, para que seja declarada a ilegitimidade passiva
ou a improcedência da ação.
Os recursos foram contra-arrazoados pelos autores, págs.
885/897, bem como pelos corréus Iskandar Aude e outra, págs. 898/924,
rebatendo integralmente a pretensão dos apelantes.
A douta Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer,
opinando pelo não provimento dos apelos, págs. 938/942.
É o relatório.
2. A r. sentença apelada merece reforma em parte.
O caso em exame envolve permuta de terreno dos autores
com a incorporadora para que, edificado o empreendimento, os proprietários-
permutantes se tornassem titulares de domínio de unidades autônomas.
O contratado entre as partes apresentara a transferência da
posse do imóvel, item V, pág. 337, bem como a entrega das unidades autônomas
no prazo de 33 meses, a contar do registro da incorporação, com prorrogação de
06 meses, porém, isso não ocorrera, uma vez que a celebração se dera em 03 de
agosto de 2007, ao passo que nada existe nos autos sobre a regular edificação do
empreendimento mencionado.
O pactuado está materializado às págs. 334/340, constando
expressamente no item IX, alínea 'd', pág. 340, como cláusula penal a multa de
10% sobre o débito, no caso de os credores irem em busca de prestação
jurisdicional, ou mesmo administrativa, para o cumprimento das obrigações
ajustadas.
Referida
disposição
mostra-se
clara
e
precisa,
consequentemente, regula a pendência existente, mesmo porque, a culpa do polo
passivo pelo descumprimento do avençado é notória, logo, deixara de observar o

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que fora contratado, portanto, teve culpa na não conclusão efetiva do negócio
entabulado, tendo inclusive confessado o ocorrido, como demonstra o item 21
das razões do recurso, pág. 862.
A cláusula penal aludida tem a natureza compensatória, por
conseguinte, caracteriza prefixação de indenização por danos materiais, inclusive
os lucros cessantes e danos emergentes, e até mesmo os honorários advocatícios
contratuais, que sequer foram demonstrados nos autos, não cabendo a pretensão
do polo ativo para ampliação da verba indenizatória de forma suplementar.
A doutrina assim entende:
“As diferenças entre as modalidades compensatória e
moratória da cláusula penal têm especial significação
prática na determinação dos 'efeitos' de uma ou de outra.
Tratando-se de cláusula penal compensatória, não cabe
cumular o pedido de atuação da cláusula com o pedido de
cumprimento da prestação, ou o de indenização por perdas
e danos, porque uma pretensão exclui a outra. Resta bem
evidente, aqui, a função de prefixar as perdas e danos, que
assinalamos ao comentar o art. 408. O credor tem, ao seu
juízo, a alternativa de, ou exigir a cláusula, ou pedir o
cumprimento do contrato, se possível. O que não pode é
pedir uma coisa e outra, o que violaria a cláusula geral do
enriquecimento injustificado.” (TEIXEIRA, Sálvio de
Figueiredo (coord.). Comentários ao Novo Código Civil:
Do inadimplemento das Obrigações. v. 5. t. II. Artigos 389
a 420. Rio de janeiro: Forense, 2004. p. 452).
Ademais, o pleiteado pelos autores abrangendo lucros
cessantes não encontra suporte, haja vista que tais danos seriam hipotéticos sobre

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eventual renda de aluguel.
Cumpre ressaltar que, ante a não conclusão efetiva do que
fora ajustado, as partes devem retornar ao statu quo primitivo, visto que a
permuta realizada pode ser interpretada como parceria, portanto, tem as
peculiaridades
específicas,
não
se
equiparando
à
compra
e
venda,
consequentemente, os proprietários-permutantes, não obstante a iniciativa,
também assumem o risco correspondente.
Quanto aos danos morais, não se vislumbra a sua
ocorrência, porquanto a questão é estritamente de direito patrimonial, portanto,
disponível, envolvendo pessoas que celebraram negócio de valor expressivo, por
conseguinte, eventuais desajustes ou resultados não aguardados configuram o
risco do negócio.
Assim, a susceptibilidade exacerbada do polo ativo é
insuficiente para dar supedâneo à verba reparatória pretendida, conforme
entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Civil. Ação de revisão contratual cumulada com
indenização por dano material e compensação por dano
moral. Construtora. Atraso na entrega de unidade
imobiliária. (...). Dano moral não configurado. (...) 7. A
jurisprudência do STJ vem evoluindo, de maneira
acertada, para permitir que se observe o fato concreto e
suas circunstâncias, afastando o caráter absoluto da
presunção de existência de danos morais indenizáveis. 8. A
compensação por dano moral por atraso em entrega de
unidade imobiliária só será possível em excepcionais
circunstâncias que sejam comprovadas de plano nos autos,
o que não restou configurado.” (REsp no 1641037/SP.

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Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. J.
13-12-2016).
No que tange ao pedido de obrigação de fazer abrangendo a
construção e entrega das unidades autônomas, restou evidenciada a
impossibilidade de cumprimento do que fora avençado, portanto, a conversão em
indenização por perdas e danos está em condições de sobressair.
A apuração será feita em liquidação de sentença, com base
no valor que as salas especificadas nos instrumentos contratuais teriam na data
convencionada para entrega, com o acréscimo de correção monetária até a data
do efetivo pagamento e juros de mora desde o inadimplemento.
Destarte, o polo passivo fica condenado a pagar aos autores
a cláusula penal de 10% sobre o valor do débito e a indenização por perdas e
danos a ser apurada em liquidação de sentença, diante da não possibilidade de
entrega das unidades autônomas nos moldes pactuados, o que se mostra
suficiente para preservar o equilíbrio na relação negocial.
A alegação de ilegitimidade passiva não comporta
acolhimento, haja vista que a ré fora regularmente citada e integrou o feito com
representação processual adequada.
Outrossim, a decretação da falência da empresa apelante
não tem nenhuma relevância no âmbito do processo de conhecimento em relação
à legitimidade, sendo que a manifestação aleatória sobre fato superveniente
interferir na ampla defesa basta para afastar a pretensão do polo passivo para
exclusão da condição de ré.
O
instrumento
de
págs.
334/340
tem
como
permutante/incorporadora Jabali Aude Construções Ltda., e como devedora a
mesma empresa, págs. 341/344, mesmo porque, a Japel Participação e
Empreendimentos Ltda. é a atual denominação da empresa então contratante,

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criada para a construção do empreendimento em foco.
Desta maneira, a empresa ré vem em busca de formalismo
exacerbado com aspecto teleológico de obter a sua exclusão do polo passivo, o
que não pode prevalecer, ressaltando-se que o feito não admite retrocesso,
consequentemente, o chamamento ao processo se mostra incabível.
No mais, a pretensão de habilitação do crédito no quadro
geral de credores da massa falida não está em condições de preponderar,
sobretudo porque, há devedores solidários que não integram a quebra.
A gratuidade de justiça já fora concedida para a massa
falida por ocasião da sentença, ficando mantido o benefício, em decorrência da
falência.
Frise-se que a sentença foi proferida na vigência do novo
Estatuto Processual, por conseguinte, deve ser aplicado na distribuição da
sucumbência, não se admitindo a compensação da verba honorária na hipótese
vertente em que houve sucumbência recíproca.
Relevante destacar que os honorários advocatícios devem
ser fixados em quantia que remunera condizentemente os patronos que
funcionaram no feito, observando-se o desfecho da demanda, e levando-se em
consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Assim, fixa-se a verba honorária em prol dos advogados
dos autores em 11% do valor da condenação, o que observa o disposto no artigo
85, inciso IV c/c §11, do Código de Processo Civil.
Em relação aos honorários advocatícios em favor dos
advogados dos réus, o correspondente a R$ 50.000,00 mostra-se equilibrado,
portanto, adequado em relação ao trabalho realizado pelos patronos.
Quanto aos demais argumentos expendidos, o juiz não está
obrigado a responder quesitos, ou se referir ponto a ponto sobre os textos legais

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adotados quando já tenha apresentado a fundamentação para a decisão.
Por último, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205/SP, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
3. Com base em tais fundamentos, dá-se provimento em
parte ao apelo dos autores e nega-se provimento ao recurso dos réus.
NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA
RELATOR
P294