Tribunal: TJSP
Processo: 2208185-14.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Plantão Judicial - 2o Grau
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade na prisão em flagrante decorrente de atuação de guardas municipais. Inocorrência. Embora a atribuição da Guarda Civil Municipal não seja voltada essencialmente para segurança pública, como o são as Polícias Civis e Militares, isso não é suficiente para retirar dela a função de órgão destinado à proteção social cujo objetivo, ainda que seja de

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade na prisão em flagrante decorrente de atuação de guardas municipais. Inocorrência. Embora a atribuição da Guarda Civil Municipal não seja voltada essencialmente para segurança pública, como o são as Polícias Civis e Militares, isso não é suficiente para retirar dela a função de órgão destinado à proteção social cujo objetivo, ainda que seja de maneira indireta, insere-se na manutenção da paz pública, incluindo-se impedir e reprimir a prática de crimes. Dessa forma, ao que se tem, o caso dos autos se tratou de constatação fortuita de situação de flagrância, a qual, aliás, se encontra facultada, nessas condições, a qualquer cidadão e, com mais razão, à própria Guarda Civil Metropolitana consoante determina o artigo 301 do Código de Processo Penal. Pretendida a revogação da prisão preventiva do paciente. Impossibilidade. Decisão bem fundamentada. Presentes os requisitos autorizadores previstos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. Paciente que se envolveu em diversos atos infracionais durante sua adolescência e, muito embora tenha atingido a maioridade penal em março do corrente ano, ainda assim, já se envolveu em quatro eventos delituosos, inclusive sendo denunciado pelo tráfico de drogas. Segregação cautelar que é necessária para resguardo da ordem pública e para se evitar a reiteração delitiva. Ausência de constrangimento ilegal configurado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786125
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2208185-14.2020.8.26.0000, da Comarca de Sertãozinho, em que é paciente JULIO
CESAR FERNANDES MAFALDA e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MMJD DA VARA PLANTÃO -
RIBEIRÃO PRETO - FORO PLANTÃO - 41a CJ - RIBEIRÃO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2208185-14.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Impetrado: MM. Juízo do Foro Plantão da Comarca de Ribeirão Preto-SP
Paciente: Julio Cesar Fernandes Mafalda
Voto 2190
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de nulidade na
prisão em flagrante decorrente de atuação de guardas
municipais. Inocorrência. Embora a atribuição da Guarda
Civil Municipal não seja voltada essencialmente para
segurança pública, como o são as Polícias Civis e Militares,
isso não é suficiente para retirar dela a função de órgão
destinado à proteção social cujo objetivo, ainda que seja de
maneira indireta, insere-se na manutenção da paz pública,
incluindo-se impedir e reprimir a prática de crimes. Dessa
forma, ao que se tem, o caso dos autos se tratou de
constatação fortuita de situação de flagrância, a qual, aliás,
se encontra facultada, nessas condições, a qualquer cidadão
e, com mais razão, à própria Guarda Civil Metropolitana
consoante determina o artigo 301 do Código de Processo
Penal. Pretendida a revogação da prisão preventiva do
paciente. Impossibilidade. Decisão bem fundamentada.
Presentes os requisitos autorizadores previstos nos arts. 312
e 313 do Código de Processo Penal. Paciente que se
envolveu em diversos atos infracionais durante sua
adolescência e, muito embora tenha atingido a maioridade
penal em março do corrente ano, ainda assim, já se envolveu
em quatro eventos delituosos, inclusive sendo denunciado
pelo tráfico de drogas. Segregação cautelar que é necessária
para resguardo da ordem pública e para se evitar a reiteração
delitiva. Ausência de constrangimento ilegal configurado.
Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor do paciente
Julio Cesar Fernandes Mafalda, alegando constrangimento ilegal por parte do
MM. Juízo do Foro Plantão da Comarca de Ribeirão Preto/SP
O paciente foi preso em flagrante no dia 29 de agosto de
2020 por supostamente ter infrigido o artigo 33, caput, da Lei n°11.343/2006, tendo o
Douto Magistrado a quo optado pela decretação de sua prisão preventiva.
Preliminarmente, sustenta, a impetrante, que o auto de

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prisão em flagrante do paciente estaria eivado de nulidade em razão da usurpação do
papel de polícia civil/militar pela guarda civil municipal, a qual decidiu realizar típica
atividade investigatória.
No mais, argumenta que o decreto cautelar foi proferido
com fundamentação inidônea e carente de elementos que concretos que o justifiquem,
estando em desacordo com os requisitos previstos nos arts. 312 e 313 do Código de
Processo Penal.
Além disso, aduz que a prisão preventiva do paciente
seria desproporcional, violando o princípio da homogeneidade, haja vista que, em caso
de eventual condenação, o paciente certamente cumprirá pena em regime menos
gravoso, sobretudo diante de sua primariedade e da baixa quantidade de entorpecentes
apreendidos com o paciente.
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja
reconhecida a nulidade da prisão em flagrante, sendo revogada a prisão preventiva do
paciente, postulando, já como medida liminar, o imediato alvará de soltura em seu
favor, com a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, nos
termos do art. 319 do Código de Processo Penal.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 48/56.
Prestadas as informações pela apontada autoridade
coatora (fls. 64/65), o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela
denegação da ordem impetrada (fls. 68/73).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
De acordo com a tese acusatória (fls. 93/95):
“Relata o incluso inquérito policial que, no dia 29 de
agosto de 2019, por volta das 17horas e 30 minutos, nas imediações do numeral 444,
da Rua Vitório Polegato, nesta cidade e Comarca de Sertãozinho, JULIO CESAR
FERNANDES MAFALDA (qualificado às fls. 04 e 11) trazia consigo, para fins de
venda e entrega a consumo de terceiros, vinte e cinco (25) porções da droga
vulgarmente conhecida como maconha, totalizando 28,20 gramas (fls.84/85), e mais
dois (02) eppendorfs contendo cocaína, num total de 0,7 gramas (fls.14 e 86/88)
substâncias ilícitas e causadoras de dependência física e psíquica, fazendo-o sem

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autorização legal. Segundo o apurado, na data e local dos fatos, ponto bastante
conhecido pela prática do tráfico de drogas, o acusado, postava-se em pé, a espera de
usuários de drogas, trazendo consigo toda a droga acima descrita; o fazendo
desprovido de autorização legal. Contudo, com a aproximação da Guarda Civil
Municipal e pressentindo seria abordado por eles, empreendeu fuga na tentativa de
evitá-la; ao assim proceder, livrou-se de algumas porções de maconha, localizadas e
apreendidas em seguida. Abordado, tinha consigo 08 porções de maconha e 02
eppendorfs de cocaína, guardados na sua cueca. Apreendida a droga, folhas 14,
foram periciadas, cujos laudos estão fls. 84/85 e 86/88. A forma em que disposta toda
a droga, o local em que detido, ponto de venda de drogas, bem como o
comportamento evasivo com a chegada do policiamento, somados a confissão do
acusado, indicam e mensuram que estava cometendo o delito que ora se denúncia.”
Preso em flagrante, o paciente teve sua prisão preventiva
decretada sob o fundamento de resguardo da ordem pública, vide decisão de fls. 38/41,
senão veja-se:
“Os elementos de prova até agora colhidos, portanto,
autorizam concluir, numa análise inicial, que realmente o autuado praticava o tráfico,
em vista da confissão do autuado e da quantidade de entorpecente apreendido.
Observo que o tráfico de drogas é de gravidade social elevada, notadamenteem razão
de suas sérias consequências, tão nefasto à saúde pública e à sociedade. Isso porque
arrebata vidas do seio familiar, causa danos à saúde pública, e afeta a psicologia de
toda a sociedade. É o consumo de psicotrópicos que corrompe o indivíduo
socialmente são, aliciando-o para o cometimento de delitos contra o patrimônio,
delitos domésticos, em evolução criminosa até culminar com crimes contra o bem
constitucional vida, bem como responsável pela desestruturação de muitas famílias.
Assim, a prisão preventiva do autuado é medida imprescindível como forma da
preservação da ordem pública, visando principalmente impedir que prossiga na
atividade ilícita. Deste modo, impõe-se a neutralização do autuado para o resguardo
da ordem pública.”
Pois bem.
De proêmio, compulsando os autos, destaco que, a
princípio, não vislumbro ilegalidade na prisão em flagrante do paciente efetuada

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pelos guardas municipais. Com base no apurado, os agentes municipais estavam em
patrulhamento de rotina na via pública, a qual era conhecida como ponto de tráfico
de drogas, momento em que visualizaram o paciente, que ao perceber a presença dos
agentes, empreendeu fuga, sendo detido em sequência. Embora a atribuição da
Guarda Civil Municipal não seja voltada essencialmente para segurança pública,
como o são as Polícias Civis e Militares, isso não é suficiente para retirar dela a
função de órgão destinado à proteção social cujo objetivo, ainda que seja de maneira
indireta, insere-se na manutenção da paz pública, incluindo-se impedir e reprimir a
prática de crimes. Dessa forma, ao que se tem, tratou-se de constatação fortuita de
situação de flagrância, a qual, aliás, se encontra facultada, nessas condições, a
qualquer cidadão e, com mais razão, à própria Guarda Civil Metropolitana consoante
determina o artigo 301 do Código de Processo Penal.
Assim já decidiu o e. STJ:
“Nos termos do artigo 301 do Código de Processo
Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que
inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não
havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes” (RHC
94.061/SP, j. 19/04/2018).
Por igual sorte, da análise perfunctória da decisão que
decretou a prisão preventiva do paciente não decorre nenhuma irregularidade formal,
tendo sido apresentadas justificativas concretas para a segregação cautelar do paciente,
razão pela qual a reputo como devidamente fundamentada e atendendo ao quanto
exigido pelo art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 315 do Código de Processo
Penal.
A princípio não se mostra ilegal o fato de a apontada
autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal, trata-se de
autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda
que mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323,
II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de
04.05.2011, ao vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for

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preso por tráfico de drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe
repetir, no art. 5o, XLIII, da Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código
de Processo Penal, admite a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos
punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a
princípio, é o caso dos autos; (3) e que a mera ausência de violência ou grave ameaça
contra a pessoa não retira do tráfico de drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal,
trata-se de conduta que, como já dito, compromete a ordem pública, pois atinge
potencialmente número elevado de pessoas e fomenta a prática de delitos mais
graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a presença dos requisitos da
custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo então indiferente,
para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de
Votos, manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no
11.343/06, que proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos
casos de tráfico de drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e
insuscetível de fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade
de, em tais casos, observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em
análise, conceder referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de
liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de
aspectos concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de
liberdade provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático

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do caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo, pela natureza da infração e pelo trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a
regra é pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por
tráfico de entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz,
salvo demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem
pública.
Afinal, tráfico de drogas é tráfico drogas, que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade
intrínseca e categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos
crimes hediondos) como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso
concreto), que foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se
limitou a recorrer a impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso
concreto com suas particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e
particularidades) invocar como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da
ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:
a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere
no auto de exibição e apreensão de fl. 14 e laudo de fl. 17 (todas dos autos originais)
(positivo para maconha e cocaína);
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência de fls. 11/13
e depoimentos de fls. 02/03 (fls. dos autos originais) a implicar o paciente na prática
da conduta);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois como bem apontado pela Douta Procuradoria
Geral de Justiça em seu prestimoso parecer: “o paciente completou a maioridade
penal em março desse ano e em curto tempo já se envolveu em 04 fatos delituosos,
conforme se verifica na certidão de fls. 21 dos autos principais: foi denunciado em
22.07.2020 por tráfico de entorpecentes e possui outros três inquéritos policiais em

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andamento na comarca de Sertãozinho. Não obstante, o paciente se envolveu em
diversos atos infracionais durante sua adolescência, conforme extensa certidão
juntada às fls. 26/29.”
Sendo assim, a manutenção da prisão preventiva do
paciente é medida que se impõe, mormente para resguardo da ordem pública e para
se evitar a reiteração delitiva, não havendo como garantir, neste momento, que o
paciente, caso solto, não voltará a delinquir ou de que não vá fugir.
Aliás, nesse contexto soa paradoxal acreditar que o
paciente pudesse se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a
permanecer em seu endereço, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício
da liberdade provisória. Ora, se o paciente aparentemente não obedece nem as mais
comezinhas regras de convívio social, ainda mais em tempos de pandemia,
trabalhando em desfavor da saúde pública, por qual razão deveríamos crer que, posto
em liberdade, e revigorado com a sensação de impunidade, ele permaneceria quieto
em casa, obediente às recomendações da justiça e agora também da autoridade
sanitária?
Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento
benevolente se veja estimulado a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais
cuidado apenas para não ser pego.
E como dito, a existência de predicados pessoais
favoráveis não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE
AUTORIA.
ANÁLISE
FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE
CONVERTIDO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DA
DROGA APREENDIDA. 22 KG DE MACONHA.
RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES

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PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO EM
PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...)
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que
as condições favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando
devidamente fundamentada. 5. Inaplicável medida
cautelar
alternativa
quando
as
circunstâncias
evidenciam que as providências menos gravosas seriam
insuficientes para a manutenção da ordem pública.
Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em
parte e, nesta extensão, desprovido - (STJ - RHC
98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
No mais, ressalta-se que o juízo que ora se realiza não
se vincula à culpabilidade do agente, sendo inoportuno, no aspecto, adiantar
considerações sobre desrespeito à homogeneidade em razão de incerto e futuro
benefício que pudesse levar a regime de pena mais brando que o fechado.
Inclusive é assim que vem decidindo o Colendo STJ:
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
FUNDAMENTAÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA.
GRAVIDADE
CONCRETA.
REITERAÇÃO
DELITIVA.
PERICULOSIDADE.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
OCORRÊNCIA.
RECURSO
DESPROVIDO. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o
resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos fatos
delituosos, cifrada na quantidade e variedade da droga apreendida (144 gramas de
maconha, 50 gramas de cocaína e 7,6 gramas de crack). O juízo de primeiro grau
destacou, ainda, que os acusados "possuem registros anteriores por tráfico e atos
infracionais", bem como "o autuado Cléber possui registros anteriores por fatos
graves como roubo", tudo a conferir lastro de legitimidade à medida extrema. 2.

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Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão,
porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 3. "Impossível asseverar
ofensa ao 'princípio da homogeneidade das medidas cautelares' em relação à
possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão
visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da
reprimenda em regime diverso do fechado (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe
27/09/2016). 4. Recurso desprovido”. (RHC 91944/MG - Rel. Ministra Maria
Thereza De Assis Moura, Sexta Turma j. 07/12/2017, p. DJe 15/12/2017).
Ante o exposto, razoável, assim, que a análise fique a
critério do magistrado de origem, ao cabo de mais aprofundado exame dos elementos
de convicção.
Dessa forma, DENEGO A ORDEM impetrada em favor
do paciente JULIO CESAR FERNANDES MAFALDA.
XISTO RANGEL
RELATOR