Tribunal: TJSP
Processo: 1023552-27.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário
Órgão julgador: Renato Delbianco
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
ção de aposentadoria e pensão, nos termos do art. 129, da Constituição Estadual de São Paulo – Impossibilidade – Vínculo jurídico firmado com base na CLT – Regime contratual ao qual não se aplicam os adicionais temporais incidentes sobre os vencimentos dos servidores estatutários – Impossibilidade de obtenção simultânea, pelo servidor, de vantagens de dois regimes distintos: estatutário e celetista – Precedentes deste E. TJSP – Sentença de improcedência mantida – Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1023552-27.2014.8.26.0053; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data de Registro: 21/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário

Relator(a):

Renato Delbianco

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

2a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

21/07/2020

Data de publicação:

21/07/2020

Ementa:
APELAÇÃO – Aposentados e pensionistas da extinta Fepasa – Pretensão ao recebimento do adicional de sexta-parte a ser calculado sobre seus vencimentos integrais, complementação de aposentadoria e pensão, nos termos do art. 129, da Constituição Estadual de São Paulo – Impossibilidade – Vínculo jurídico firmado com base na CLT – Regime contratual ao qual não se aplicam os adicionais temporais

Ementa:
APELAÇÃO – Aposentados e pensionistas da extinta Fepasa – Pretensão ao recebimento do adicional de sexta-parte a ser calculado sobre seus vencimentos integrais, complementação de aposentadoria e pensão, nos termos do art. 129, da Constituição Estadual de São Paulo – Impossibilidade – Vínculo jurídico firmado com base na CLT – Regime contratual ao qual não se aplicam os adicionais temporais incidentes sobre os vencimentos dos servidores estatutários – Impossibilidade de obtenção simultânea, pelo servidor, de vantagens de dois regimes distintos: estatutário e celetista – Precedentes deste E. TJSP – Sentença de improcedência mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023552-27.2014.8.26.0053
R
Registro: 2020.0000556920
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1023552-27.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ALZIRA
RODRIGUES AZEVEDO, ELAINE GOMES DA CONCEIÇÃO REVOREDO, EUNICE
MARIA DE SOUZA GONÇALVES, JOSÉ ADALBERTO TERRA, MARIA HELENA
LEITE, MARIA NOEMIA ADÃO RAYMUNDO, MARIA ORMINDA OSTAN DE
CAMPOS, ZENEIDE NUNES DOS SANTOS e ASTRID GOMES ZANELLA, é apelado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
RENATO DELBIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023552-27.2014.8.26.0053
R
Voto no 17.620
Apelação Cível no 1023552-27.2014.8.26.0053
Apelantes : ALZIRA RODRIGUES AZEVEDO e OUTROS
Apelado
: ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca
: SÃO PAULO
Juiz de 1o Grau: JOSÉ GOMES JARDIM NETO
APELAÇÃO Aposentados e pensionistas da extinta Fepasa
Pretensão ao recebimento do adicional de sexta-parte a ser
calculado sobre seus vencimentos integrais, complementação de
aposentadoria e pensão, nos termos do art. 129, da Constituição
Estadual de São Paulo
Impossibilidade
Vínculo jurídico
firmado com base na CLT Regime contratual ao qual não se
aplicam os adicionais temporais incidentes sobre os vencimentos
dos servidores estatutários
Impossibilidade de obtenção
simultânea, pelo servidor, de vantagens de dois regimes distintos:
estatutário e celetista Precedentes deste E. TJSP Sentença de
improcedência mantida Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta nos autos
da ação que visava à condenação da ré a pagar aos autores,
aposentados e pensionistas da extinta FEPASA, a vantagem
denominada “sexta-parte”, tendo como base de cálculo seus
vencimentos integrais, julgada improcedente pela r. sentença
de fls. 196/198.
Apelam
os
autores
(fls.
203/220),
requerendo a reforma da r. sentença.
O recurso recebeu resposta (fls. 223/258).
Não há oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Cuida-se de ação proposta por aposentados e
pensionistas da FEPASA visando ao reconhecimento do direito
ao adicional sexta-parte, a ser calculado sobre seus

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023552-27.2014.8.26.0053
R
vencimentos integrais.
A r. sentença reconheceu a prescrição do
fundo de direito e, ainda que assim não fosse, rejeitou o
pedido dos autores, pois não são servidores públicos.
Conquanto não se vislumbre na hipótese a
prescrição do fundo de direito, a ação era mesmo de ser
julgada improcedente.
Da análise dos autos, verifica-se que as
cópias das Carteiras de Trabalho e Previdência Social dos
autores e instituidores das pensões, acostadas à inicial, dão
conta de que o vínculo havido entre eles e a extinta FEPASA
tinha natureza celetista e, em assim sendo, inviável se torna
a obtenção de benefícios e vantagens, tais como quinquênios,
sexta-parte, etc., próprios do regime estatutário, não se lhe
aplicando as disposições do art. 129 da Constituição do
Estado de São Paulo1.
Com efeito, a norma inscrita no art. 129 da
Constituição Estadual assegura ao servidor público estadual,
vantagens pecuniárias decorrentes do tempo de serviço, o que
não se discute.
Contudo,
o
caso
em
exame
trata
de
empregados públicos, com relação de trabalho regida pelas
normas da CLT, ao qual não se aplicam as regras do regime
estatutário.
Insta salientar que os ex-ferroviários se
sujeitavam ao regime especial de trabalho previsto no
Estatuto
dos Ferroviários,
instituído pelo Decreto no
35.530/59, que lhes assegurava o adicional por tempo de
serviço, nos termos dos artigos 70, I, 76 e 78.
1 Artigo 129. Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço,
concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos
integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os
efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023552-27.2014.8.26.0053
R
Contudo, a partir da instituição da FEPASA
Ferrovia Paulista S/A, nos termos da Lei no 10.410/77,
propôs-se novo contrato de trabalho aos ferroviários, segundo
o
qual
o
empregado
passaria
a
receber
o
“salário
compreensivo” que é a soma das vantagens e direitos
patrimoniais, decorrentes de cláusulas contratuais, leis e
decretos.
Nesse sentido, o art. 8o, e parágrafo
único, da Lei Estadual no 10.410/77 estabelece:
“Art. 8o:
A Fepasa poderá contratar qualquer servidor que tenha
sido posto à sua disposição para prestação de serviços
pelo
regime
da
legislação
trabalhista,
ficando
suspensa, pela duração do contrato, a sua vinculação ao
regime jurídico a que estiver sujeito, contado o seu
tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Parágrafo único
A contratação, nas condições deste
artigo, implicará no afastamento do servidor, com
prejuízo dos vencimentos e demais vantagens do cargo
que exercer no quadro especial a que pertence.”
Sob essa perspectiva, acolher a pretensão
dos autores seria o mesmo que ferir de morte o princípio da
isonomia, não sendo possível ao servidor, a obtenção
simultânea de vantagens próprias de dois sistemas distintos,
consoante decidiu a C. 7.a Câmara de Direito Público desta
Corte
nos
autos
da
Apelação
Cível
n.o
0044373-11.2010.8.26.0053, julgada em 02.04.2012:
“O art. 129 da Constituição Estadual não dá guarida à
pretensão repelida por consignar normas relativas aos
servidores públicos; qualidade esta que não detinham os
extintos.
Com efeito, como funcionário não se considera todo e
qualquer servidor público. E funcionário o titular de
cargo, admitido por concurso público em caráter efetivo
e sujeito a regime jurídico de natureza jurídico-
administrativa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023552-27.2014.8.26.0053
R
Funcionário é espécie do gênero servidor, a exemplo do
ocupante de função-atividade e do empregado público:
servidor admitido sob o regime trabalhista comum, quem
vem a ser o empregado público. Assim, enquanto o
funcionário não tem FGTS, o empregado tem. De outra
banda, enquanto o funcionário tem direito ao benefício
da sexta-parte, o empregado não tem, pois a vantagem
não está prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.
Regimes distintos, tratamentos distintos. É corolário
da isonomia tratar desigualmente os desiguais.
Conquanto servidores públicos, os apelantes não eram
funcionários.
Dessarte, a não ser que se admita a possibilidade de
criação de regime híbrido, não previsto em lei, com a
somatória única das vantagens e um e outro, a pretensão
não poderia vingar. Como ao Judiciário não compete
legislar,
mostra-se
inviável
a
mescla
pretendida
mediante ato jurisdicional”.
Nessa linha de raciocínio, não há falar em
direito
ao
percebimento de
sexta-parte
pelos autores,
porquanto tratam-se de empregados públicos.
Esse entendimento foi referendado por este
E. Tribunal, como se vê nos julgados abaixo colacionados:
APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA EXTINTA FEPASA. Sexta-
parte. Pretensão de incidência do benefício sobre os
vencimentos integrais. Inadmissibilidade. Vantagem que
é
conferida
apenas
aos
servidores
públicos
estatutários. Hipótese em que os empregados públicos
estão sujeitos ao regime da CLT. Improcedência da ação
mantida. Recurso conhecido e não provido.
(TJSP 2a Câmara de Direito Público Apelação Cível
no 0021492-35.2013.8.26.0053 Rel. Des. Vera Angrisani
J. 23.08.2017 V.U.)
PRESCRIÇÃO. Ferroviários. Complementação de pensões e
aposentadorias. Aplicação do mesmo regime aplicável às
relações sucessivas ou de execução diferida. Súmula no
85 do STJ. Prescrição quinquenal que só atinge as
parcelas e não o direito à revisão do benefício
previdenciário. Prejudicial de mérito afastada.
PREVIDENCIÁRIO.
Ferroviários.
Aposentados
e
pensionistas.
Pretensão
ao
restabelecimento
do
adicional
por
tempo
de
serviço.
Sexta-parte.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023552-27.2014.8.26.0053
R
Impossibilidade. Adesão ao “contratão”, previsto na Lei
Estadual
n.
10.410/71,
que
integrou
ao
salário
compreensivo todas as vantagens adquiridas pelos ex-
ferroviários, incluindo as gratificações por tempo de
serviço. Ausência de ofensa aos princípios da isonomia
e da irredutibilidade de vencimentos. Novo regime
jurídico que impede a aplicação de vantagens do regime
anterior.
Ademais,
inaplicável
o
art.
129
da
Constituição Estadual, pois tal dispositivo se refere a
servidores públicos e não àqueles submetidos a contrato
de trabalho. Precedentes. Sentença de improcedência
mantida. Recurso desprovido.
(TJSP 2a Câmara de Direito Público Apelação Cível
no 0005485-70.2010.8.26.0053 Rel. Des. Carlos Augusto
Pedrassi J. 08.08.2017 V.U.)
APOSENTADOS DA EXTINTA FEPASA. ADMISSÃO SOB O REGIME DA
CLT. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL POR TEMPO DE
SERVIÇO
(QUINQUÊNIO)
SOBRE
A
CPOMPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA. BENEFÍCIO PROPRIAMENTE ESTATUTÁRIO QUE
NÃO
É
ADQUIRIDO
PELOS
EMPREGADOS
PÚBLICOS.
A
RESPONSABILIDADE DA FAZENDA ESTADUAL É LIMITADA AO
PAGAMENTO DAS COMPLEMENTAÇÕES. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE
DIREITO
AFASTADA.
IMPROCEDÊNCIA
MANTIDA.
RECURSO
DESPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.
(TJSP 13a Câmara de Direito Público Apelação Cível
no 0035510-61.2013.8.26.0053
Rel. Des. Ferraz de
Arruda J. 21.01.2015).
Sob essa perspectiva, a improcedência da
demanda é medida que se impõe.
Para fins do disposto no art. 85, § 11, do
Código de Processo Civil (quantificação dos honorários na
fase recursal), majoro a verba honorária para 11% do valor
dado à causa, observada a gratuidade de justiça concedida
(fls. 137).
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional aventada, observado que
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais,
bastando que a questão tenha sido analisada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1023552-27.2014.8.26.0053
R
Ante tais ponderações, pelo meu voto, nego
provimento ao recurso.
RENATO DELBIANCO
Relator