Tribunal: TJSP
Processo: 1024236-73.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Oscild de Lima Júnior
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
r estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e o art. 155, § 2o, inciso XII da Constituição Federal reforça o papel da lei complementar no âmbito do ICMS - As normas gerais relativas ao ICMS, inclusive disposições sobre as operações interestaduais, foram fixadas pela Lei Complementar Federal no 87/96, conhecida como Lei Kandir, em observância aos artigos 146, III e 155, § 2o, XII, da CF - Alíquota interestadual - Estabelecida por resolução do Senado Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF - Não há que se falar em ausência de Lei Complementar que ampare o Convênio ICMS no 93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual - Alíquota fixada por resolução do Senado Federal - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença denegatória da ordem mantida.
Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1024236-73.2019.8.26.0053; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/09/2020; Data de Registro: 18/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Oscild de Lima Júnior

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

17/09/2020

Data de publicação:

18/09/2020

Ementa:
Mandado de segurança – Pretensão de reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, desobrigando a impetrante de recolher o DIFAL – Inadmissibilidade - O art. 146, inciso III da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e o art. 155, § 2o, inciso XII da Constituição Federal reforça o

Ementa:
Mandado de segurança – Pretensão de reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, desobrigando a impetrante de recolher o DIFAL – Inadmissibilidade - O art. 146, inciso III da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e o art. 155, § 2o, inciso XII da Constituição Federal reforça o papel da lei complementar no âmbito do ICMS - As normas gerais relativas ao ICMS, inclusive disposições sobre as operações interestaduais, foram fixadas pela Lei Complementar Federal no 87/96, conhecida como Lei Kandir, em observância aos artigos 146, III e 155, § 2o, XII, da CF - Alíquota interestadual - Estabelecida por resolução do Senado Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF - Não há que se falar em ausência de Lei Complementar que ampare o Convênio ICMS no 93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual - Alíquota fixada por resolução do Senado Federal - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - Sentença denegatória da ordem mantida.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000761591
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Remessa Necessária no 1024236-73.2019.8.26.0053, da Comarca de
São Paulo, em que é apelante LOJAS RENNER S/A e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores RICARDO DIP (Presidente sem voto), AFONSO FARO
JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação / Remessa Necessária No 1024236-73.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 24518
VOTO No 24.518
APELAÇÃO CÍVEL No 1024236-73.2019.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: LOJAS RENNER S/A
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de 1a Instância: Ligia Dal Colleto Bueno
Mandado de segurança
Pretensão de reconhecimento da
inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes,
desobrigando
a
impetrante
de
recolher
o
DIFAL

Inadmissibilidade - O art. 146, inciso III da Constituição Federal
estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais
em matéria de legislação tributária e o art. 155, § 2o, inciso XII da
Constituição Federal reforça o papel da lei complementar no
âmbito do ICMS - As normas gerais relativas ao ICMS, inclusive
disposições sobre as operações interestaduais, foram fixadas pela
Lei Complementar Federal no 87/96, conhecida como Lei Kandir,
em observância aos artigos 146, III e 155, § 2o, XII, da CF -
Alíquota interestadual - Estabelecida por resolução do Senado
Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF -
Não há que se falar em ausência de Lei Complementar que ampare
o Convênio ICMS no 93/2015 para a cobrança da alíquota
interestadual - Alíquota fixada por resolução do Senado Federal -
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo -
Sentença denegatória da ordem mantida.
Recurso desprovido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Lojas Renner S/A contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo
requerendo seja (a) assegurado o direito de não sujeição a penalidade por
deixar de recolher o DIFAL ao Estado de São Paulo relativamente às operações
interestaduais envolvendo a aquisição de mercadorias para uso e consumo
pela IMPETRANTE, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar
nacional regulamentando a cobrança do DIFAL e, posteriormente, (ii) lei
estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei
complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da

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anterioridade de exercício e nonagesimal e (b) reconhecido o crédito relativo
aos valores indevidamente recolhidos do DIFAL ao Estado de São Paulo, nos
últimos 5 anos, corrigidos monetariamente e com a aplicação dos juros de
mora.
A r. sentença de fls. 346/348 denegou a segurança.

Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação
a fls. 362/380 alegando, em síntese, a insuficiência da LC 87/96 e/ou do
Convênio ICMS 93/15 para viabilizar a aplicação da EC 87/15. Cita
precedentes do STF em casos que entende similares. Argumenta a
necessidade da existência de lei complementar para dirimir conflitos de
competência que surgem com a instituição do DIFAL pelas leis ordinárias nos
diversos Estados somente com base no texto constitucional. Sustenta o
reconhecimento pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional da necessidade
de lei complementar para regulamentar a matéria no Parecer PGFN/CAT n.o
1226/2015. Pede, por fim, que reconhecida a inconstitucionalidade da
cobrança do DIFAL seja garantido o direito a escrituração do crédito e/ou a
compensação.
O recurso foi respondido a fls. 385/401 com os
argumentos de que sobre o tema está em trâmite a ADIN 5469 no STF em
que não foi concedida a cautelar; que a Emenda à Constituição 87/2015
alterou o regime de competências tributárias para designar como contribuinte
dos Estados de origem e destino todo aquele que destinar bens ou serviços a
consumidor final não contribuinte, e que ela não cria conflito federativo algum;
que o Convênio ICMS 93/2015 não viola a Constituição Federal.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.

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O art. 155, inciso II e § 2o da Constituição Federal
prevê que:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá
ao seguinte:
[...]
IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa
do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada
pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas
aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação
[...]
VII
-
nas
operações
e
prestações
que
destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do
imposto,
localizado
em
outro
Estado,
adotar-se-á
a
alíquota
interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o
imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado
destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do
imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a)
ao
destinatário,
quando
este
for
contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não
for contribuinte do imposto;
[...]
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do
imposto;

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d) fixar, para efeito de sua cobrança e
definição do estabelecimento responsável, o local das operações
relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas
exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos
mencionados no inciso X, "a";
f) prever casos de manutenção de crédito,
relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o
exterior, de serviços e de mercadorias;
g)
regular
a
forma
como,
mediante
deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes
sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a
sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X,
b;
i) fixar a base de cálculo, de modo que o
montante do imposto a integre, também na importação do exterior de
bem, mercadoria ou serviço.".
Verifica-se que, no caso de operações comerciais
interestaduais, adota-se a alíquota interestadual, cabendo ao Estado onde se
localiza o destinatário da operação, no caso, o Estado de São Paulo, o imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a
alíquota interestadual (Diferencial de Alíquota). Ademais, pela leitura do art.
155, § 2o, inciso IV da Constituição Federal, conclui-se que as alíquotas
aplicáveis às operações interestaduais devem ser definidas por resolução do
Senado Federal.
O art. 146, inciso III da Constituição Federal
estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em
matéria de legislação tributária. E o art. 155, § 2o, inciso XII da Constituição
Federal reforça o papel da lei complementar no âmbito do ICMS.

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As normas gerais relativas ao ICMS, inclusive
disposições sobre as operações interestaduais, foram fixadas pela Lei
Complementar Federal no 87/96, conhecida como Lei Kandir, em observância
aos artigos 146, III e 155, § 2o, XII, da CF.
A
alíquota
interestadual,
foi
estabelecida
por
resolução do Senado Federal no 22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV
da CF.
Portanto, não há que se falar em ausência de Lei
Complementar que ampare o Convênio ICMS no 93/2015 para a cobrança da
alíquota interestadual e que referida alíquota foi fixada por resolução do
Senado Federal.
Destaca-se, por oportuno, o Parecer emitido pela
Procuradoria-Geral da República nos autos da ADI no 5.439/DF, na qual se
discute a constitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS no
93/2015:
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. VENDA DE BENS E
SERVIÇOS
A
CONSUMIDOR
FINAL
NÃO
CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, EM OUTRO ESTADO
DA
FEDERAÇÃO.
EMENDA
CONSTITUCIONAL
87/2015.
EQUIPARAÇÃO,
PARA
EFEITO
DE
ALÍQUOTA INTERESTADUAL, DE CONTRIBUINTE E
NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS. UNIFORMIZAÇÃO DE
PROCEDIMENTOS DE RECOLHIMENTO. CONVÊNIO
ICMS 93/2015. OBSERVÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA E DA LEI COMPLEMENTAR.
1. Devem distribuir-se por prevenção ações de
controle concentrado de constitucionalidade que
possuam
coincidência
parcial
de
objetos,
com
atribuição do processo mais recente ao relator do

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mais antigo, de acordo com o art. 77-B do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
2. A Emenda Constitucional 87/2015 alterou a
sistemática de aplicação de alíquotas apenas nas
operações destinadas a contribuintes do ICMS, para
aplicar alíquota interestadual independentemente de
o destinatário do bem ou serviço, localizado em
outro estado-membro, ser contribuinte do imposto,
de modo a pôr fim à denominada _ guerra fiscal do
e- commerce_(o comércio eletrônico), ou ao menos
mitigá-la.
3. Equiparação do regime de aplicação de alíquotas
interestaduais
de
ICMS
a
consumidores
finais
localizados em outros estados, independentemente
de serem contribuinte do tributo, dispensa nova
regulamentação para alterar a disciplina existente
de
aplicação
de
alíquotas
interestaduais
a
contribuintes do imposto.
4. A reserva constitucional de convênio interestadual
para concessão de isenções, incentivos e benefícios
fiscais de ICMS (CR, art. 155, § 2o, XII, g) não
subtrai a possibilidade de utilizar esse instrumento
para dirimir conflitos de interesses entre entes
federativos acerca da administração do tributo.
5. A cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015,
ao dispor sobre a qual estado é devida a alíquota
interestadual e a quem compete recolher o tributo e
a fórmula de cálculo da exação, não inovou em
aspectos
quantitativos
do
ICMS
(definidos
em
resolução do Senado Federal, leis estaduais e lei
complementar)
nem
extrapolou
os
limites
de
harmonização
da
legislação
nacional
do
ICMS
outorgados a convênios interestaduais, que podem
validamente dispor sobre aspectos instrumentais do
imposto.
6. Parecer por improcedência do pedido.".(g.n.)

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Desse modo, não há que se questionar a cobrança
do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais com base no
Convênio ICMS no 93/2015, vez que as normas gerais do ICMS foram
definidas pela Lei Complementar Federal no 87/96 (Lei Kandir) e a alíquota
interestadual foi estabelecida pela Resolução do Senado Federal no 22/1989,
nos exatos termos da CF.
Nesse sentido são os julgados dessa C. Câmara:
Mandado de Segurança. ICMS. Impetrante que
pretende afastar a obrigação de recolhimento do
"Diferencial
de
Alíquota
de
ICMS"
(DIFAL),
originário de operações interestaduais em que os
destinatários não sejam contribuintes de ICMS.
Alegação
de
inconstitucionalidade,
uma
vez
inexistente lei complementar que regulamente a
Emenda
Constitucional
no
87/2015.
Segurança
denegada. Recurso da impetrante, buscando a
inversão do julgado. Inadmissibilidade. Normas
gerais
relativas
ao
ICMS
hauridas
da
própria
Constituição, fixadas pela Lei Complementar no
87/96 ("Lei Kandir") e alíquota interestadual fixada
por resolução do Senado Federal no 22/1989.
Precedentes. Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1028477-90.2019.8.26.0053;
Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 03/12/2019; Data de Registro:
03/12/2019)
RECURSO
VOLUNTÁRIO
DA
FESP
-
REEXAME
NECESSÁRIO - Mandado de segurança - Alegação de
que o diferencial de alíquota de ICMS estabelecido
pela EC 87/2015, disciplinado no Convênio CONFAZ
93/2015 e na Lei Estadual 15.856/15, não lhe pode
ser exigido, na medida em que a União não editou
Lei
Federal
regulamentadora,
que
deve
obrigatoriamente preceder à Lei Estadual, em estrita
obediência ao art. 146, inciso III, da CF/88 - As
impetrantes vem recolhendo a alíquota do DIFAL
corresponde à diferença entre (i) a alíquota interna
de ICMS neste Estado e (ii) a alíquota interestadual
de ICMS nas operações originárias do Estado do Rio
Grande do Sul e da Bahia, onde estão localizados os

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seus estabelecimentos - Pretensão da concessão de
medida liminar para que não lhe seja aplicado
nenhum tipo de penalidade ou sanção pelo fato de,
com base no art. 151, II do CTN, depositando
judicialmente os valores do DIFAL questionados
nesta ação, relativamente aos meses de apuração de
janeiro de 2018 e seguintes, ficando o impetrado
impedido, exclusivamente em razão dos valores do
DIFAL a serem depositados judicialmente para os
devidos fins - Inadmissibilidade - O art. 146, inciso
III da Constituição Federal estabelece que cabe à lei
complementar
estabelecer
normas
gerais
em
matéria de legislação tributária e o art. 155, § 2o,
inciso XII da Constituição Federal reforça o papel da
lei complementar no âmbito do ICMS - As normas
gerais relativas ao ICMS, inclusive disposições sobre
as operações interestaduais, foram fixadas pela Lei
Complementar Federal no 87/96, conhecida como
Lei Kandir, em observância aos artigos 146, III e
155, § 2o, XII, da CF - Alíquota interestadual -
Estabelecida por resolução do Senado Federal no
22/1989, nos termos do art. 155, II, § 2o, IV da CF -
Não
há
que
se
falar
em
ausência
de
Lei
Complementar que ampare o Convênio ICMS no
93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual -
Alíquota fixada por resolução do Senado Federal -
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo e do E. STJ
Sentença que concedeu a
segurança, reformada Recurso voluntário da FESP
e reexame necessário, providos.
(TJSP; Apelação Cível no 1004807-57.2018.8.26.0053;
Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11a
Câmara
de
Direito
Público;
Data
do
Julgamento:
30/10/2018)
Destarte, de rigor a manutenção da denegação da
ordem.
Para fins de prequestionamento, consigne-se estar o
julgado em consonância com a legislação constitucional e infraconstitucional
mencionada pelas partes.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso, mantida integralmente a r. sentença.

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Eventual recurso que seja apresentado deste julgado
estará sujeito ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta deverá ser
manifestada no momento do oferecimento do referido recurso.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR

Relator