Tribunal: TJSP
Processo: 1002941-86.2016.8.26.0472
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ministério Público que, após irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no bojo de contrato firmado pelo Serviço de Água e Esgoto de Porto Ferreira (SAEF) com o Consórcio SCS/Actaris "visando maximizar as medições dos volumes de água fornecido pelo CONTRATANTE aos consumidores, com

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ministério Público que, após irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no bojo de contrato firmado pelo Serviço de Água e Esgoto de Porto Ferreira (SAEF) com o Consórcio SCS/Actaris "visando maximizar as medições dos volumes de água fornecido pelo CONTRATANTE aos consumidores, com fornecimento e montagem de equipamentos, peças, acessórios e serviços necessários", objetivou a condenação pela prática de atos de improbidade administrativa do referido Consórcio e dos superintendentes responsáveis pela contratação – Não comprovação do elemento subjetivo com que teriam atuado os apelados - Irregularidades que caracterizam má gestão do dinheiro público e falta de técnica, mas não desonestidade ou má-fé dos corréus, elemento subjetivo que qualifica a ilegalidade administrativa como improbidade (que, em casos deste jaez, se infere da pretensa falta de prestação dos serviços contratados ou de eventual conluio fraudulento no certame licitatório ou na relação contratual) – Sentença que julgou os pedidos improcedentes que merece subsistir – Apelação e remessa necessária não providas.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000045686
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1002941-86.2016.8.26.0472, da Comarca de Porto Ferreira, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, são apelados SEBASTIÃO CAMILO DO NASCIMENTO e SOCIEDADE
CIVIL DE SANEAMENTO LTDA..
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso e a remessa
necessária. V. U. - Sustentaram oralmente os Drs.Evandro José Carniato - OAB/SP -
339.047 e Elbert Estevam Ribeiro - OAB/SP - 343.284.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS
RIHL.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1002941-86.2016.8.26.0472 - Porto Ferreira - VOTO No 10652 2/13
VOTO No 10652
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA No 1002941-86.2016.8.26.0472
COMARCA: PORTO FERREIRA
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: MAURICIO SPONTON RASI, GILBERTO LUÍS RIBEIRO,
RENATO VICENTE DE PAULA, SEBASTIÃO CAMILO DO NASCIMENTO e
CONSÓRCIO SCS/ACTARIS
Julgador de Primeiro Grau: Valdemar Bragheto Junqueira
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Ministério Público que, após
irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo no bojo de contrato firmado pelo
Serviço de Água e Esgoto de Porto Ferreira (SAEF) com
o Consórcio SCS/Actaris “visando maximizar as medições
dos volumes de água fornecido pelo CONTRATANTE
aos consumidores, com fornecimento e montagem de
equipamentos, peças, acessórios e serviços necessários”,
objetivou a condenação pela prática de atos de
improbidade administrativa do referido Consórcio e dos
superintendentes responsáveis pela contratação
Não
comprovação do elemento subjetivo com que teriam
atuado os apelados - Irregularidades que caracterizam
má gestão do dinheiro público e falta de técnica, mas não
desonestidade ou má-fé dos corréus, elemento subjetivo
que
qualifica
a
ilegalidade
administrativa
como
improbidade (que, em casos deste jaez, se infere da
pretensa falta de prestação dos serviços contratados ou de
eventual conluio fraudulento no certame licitatório ou na
relação contratual)
Sentença que julgou os pedidos
improcedentes que merece subsistir Apelação e remessa
necessária não providas.
Vistos etc.
Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra MAURICIO
SPONTON RASI, GILBERTO LUÍS RIBEIRO, RENATO VICENTE DE PAULA,
SEBASTIÃO CAMILO DO NASCIMENTO e CONSÓRCIO SCS/ACTARIS
(constituído pelas empresas SCS SANEAMENTO E TECNOLOGIA LTDA e
ACTARIS LTDA), objetivando a condenação dos corréus pela prática de atos de

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improbidade administrativa.
O Parquet afirmou que: após representação formulada pelo
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, foi instaurado inquérito civil para apurar
eventuais irregularidades na contratação do Consórcio SCS/Actaris pelo Serviço de Água e
Esgoto de Porto Ferreira; no âmbito da relação contratual, competia ao Consórcio
empreender ações voltadas à otimização do volume faturado e consequente aumento de
receita, bem como prestar serviços de troca e reparação de medidores e/ou cavaletes; a
licitação foi aberta sem prévio estudo de viabilidade do projeto; o contrato foi celebrado
por 60 meses, mas 50% do objeto dele podia ser realizado em apenas 5 meses; a Assessoria
de Engenharia do TCE-SP afirmou que o modelo de remuneração adotado era inadequado.
Aduz ter sido apurado em sindicância que: a autarquia
contava com pessoal qualificado para realizar as tarefas de hidrometria; os serviços
prestados pelo consórcio tiveram que ser refeitos em aproximadamente 1.000 residências;
nenhum software especial foi utilizado, tampouco foi desenvolvido qualquer estudo
específico para justificar a remuneração devida à contratada; o valor estimado seria
suficiente para adquirir 100.000 hidrômetros novos, tendo sido instalados 8.213 aparelhos,
o que representa 50% dos equipamentos existentes na municipalidade; não havia
possibilidade de prejuízo à contratada, uma vez que auferia percentual fixo, de forma que o
ônus da inadimplência foi totalmente suportado pela autarquia; houve inadimplência de
62% dos usuários, o que gerou danos ao SAEF, pois teve que remeter 17,81% de sua
receita ao Consórcio SCS/Actaris; a contratação realizada pelo SAEF redundou em dano
ao erário, tendo em vista que, para verificar a quantia devida ao consórcio, considerou-se o
valor faturado (medido), e não o arrecadado, ao que o percentual de lucro não decorreu do
“efetivamente auferido”, assumindo a autarquia despesas sem o correspondente aumento
de receitas, de modo que as medições resultaram em dívida para a autarquia no montante
de R$ 717.541,45.
Concluiu o órgão ministerial que: foram celebrados 5 termos
aditivos, os quais, além de não reverterem o panorama negativo, foram julgados irregulares
pelo TCE-SP; ao final do contrato, a autarquia pagou ao consórcio o equivalente a R$
3.577.877,96; o prefeito Mauricio Sponton Rasi foi notificado pelo TCE-SP em
03.11.2009 para tomar as providências cabíveis, mas nada fez.
Pediu, nessa conformidade, o reconhecimento: (a) da prática
de ato de improbidade previsto no artigo 11, caput e inciso II, da Lei no 8.429/92,
condenando-se MAURÍCIO SPONTON RASI, na medida de sua culpabilidade, às sanções
estabelecidas pelo artigo 12, inciso III, da Lei no 8.429/92, quais sejam, ressarcimento
integral do dano, no valor de R$ 3.577.877,96, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor
do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos

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fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; (b) da prática dos atos de
improbidade previstos nos artigos 10, caput e incisos I, VIII e XII, e 11, caput, ambos da
Lei no 8.429/92, condenando-se GILBERTO LUIS RIBEIRO, RENATO VICENTE DE
PAULA, SEBASTIÃO CAMILO DO NASCIMENTO, CONSÓRCIO SCS/ACTARIS
(SCS SANEAMENTO E TECNOLOGIA LTDA. e ACTARIS LTDA.) à sanção de
ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 3.577.877,96; e (c) da obrigação de
indenizar os cofres públicos a título de dano moral coletivo, aventando a fixação de 20%
do valor do prejuízo patrimonial.
A r. sentença, de fls. 1659/1668, havia julgado: (a) extinto o
processo sem resolução do mérito em relação a Gilberto, Sebastião e Renato, por inépcia
da inicial, em virtude da falta de especificação das pretensas condutas ímprobas em que
cada um dos réus teria incorrido; e (b) liminarmente improcedente o pedido em relação aos
corréus Maurício e Consórcio SCR/Actaris, pela ausência de ato de improbidade
administrativa. Determinou-se, por fim, a remessa necessária, por aplicação analógica do
artigo 19 da Lei de Ação Popular (fls. 1668).

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de
apelação (fls. 1676/1704), pleiteando, basicamente, a reforma da sentença, com vistas a
que a inicial fosse recebida.
Sobreveio, então, o acórdão de fls. 1794/1808, que deu
parcial provimento ao apelo interposto pelo Parquet, anulando a sentença “no que toca ao
julgamento proferido em relação aos corréus GILBERTO LUÍS RIBEIRO, RENATO
VICENTE DE PAULA, SEBASTIÃO CAMILO DO NASCIMENTO e CONSÓRCIO
SCS/ACTARIS, a fim de que, antes de proceder ao juízo de admissibilidade da petição
inicial, franqueie-se ao Ministério Público a possibilidade de aditar a inicial para
discriminar as imputações das respectivas condutas ímprobas específicas pretensamente
praticadas por estes demandados, alinhando elementos sólidos que apontem a existência
de indícios quanto à tipicidade das condutas (inclusive o elemento subjetivo, consistente
na má-fé, na desonestidade) e à viabilidade da acusação, nos termos do artigo 321, caput,
do CPC/2015.” (fl. 1808).
Após o aditamento da petição inicial pelo Ministério Público,
e tendo o processo transcorrido em seus regulares termos, o MM. Juízo de primeiro grau
proferiu a sentença de fls. 2166/2175, julgando os pedidos improcedentes, sob o
fundamento de que não houve a comprovação de que os requeridos atuaram com dolo ou
culpa na prática de qualquer ato reputado ímprobo. No mais, consignou que “para a
configuração dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art.
10, da Lei 8.429/1992), é indispensável a comprovação de efetivo prejuízo aos cofres
públicos. As cifras do TCE, apresentadas com a inicial, por si só, não comprovam o dano

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ao erário e o Ministério Público, instado a especificar provas, pediu o julgamento
antecipado. Assim, o dano ao erário não foi comprovado e os pedidos estão sendo
julgados improcedentes também por esse motivo” (fls. 2174/2175).
Apela o Ministério Público (fls. 2180/2200), aduzindo, em
essência, que os requeridos Gilberto, Luis Roberto, Renato e Sebastião, ex-
superintendentes do SAEF, foram os responsáveis pela contratação e pela manutenção dos
serviços junto à requerida Consórcio SCS/Actaris, os quais causaram danos ao erário
público. De acordo com a tese exposta pelo Parquet, o SAEF, por meio de seu então
superintendente Sebastião, procedeu à abertura de certame licitatório sem realizar prévio
estudo sobre a viabilidade do projeto. Além disso, o SAEF, ainda na pessoa do
superintendente Sebastião, celebrou o contrato com o Consórcio SCS/Actaris, pelo prazo
de 60 meses, sendo que a contratada poderia executar metade do objeto contratual em
apenas 5 meses. Tal contratação, de acordo com o apelante, teve como testemunha o
apelado Gilberto. Adiante, afirma o Ministério Público que o TCE, por meio de sua
assessoria de engenharia, havia emitido parecer desfavorável aos aspectos técnicos do
contrato, explanando que o modelo de remuneração adotado era de difícil controle.
Apontaram-se, no mais, outras irregularidades, que causaram danos ao erário; no ponto,
sustenta o apelante que a dívida para a autarquia representou o montante de R$ 717.541,45.
Nada obstante o exposto, o Parquet afirmou que o SAEF, por meio dos superintendentes
Gilberto e Renato, celebrou 5 (cinco) termos aditivos do contrato, os quais não reverteram
o panorama negativo anteriormente apontado e, igualmente, foram julgados irregulares
pelo TCE. Nesse contexto, asseverou o apelante: “patente, portanto, a prática de
improbidade administrativa por parte dos requeridos GILBERTO, RENATO e
SEBASTIÃO, sucessivos superintendentes do SAEF e responsáveis pela licitação, contrato
e seguidos aditivos, conforme alhures mencionados, que, visando legitimar fraudes e
alterações no contrato licitatório celebrado ao arrepio da lei entre o Serviço de Agua e
Esgoto de Porto Ferreira/SP (SAEF) e o CONSÓRCIO SCS/ACTARIS, frustraram não
apenas a licitude do procedimento licitatório, mas também facilitaram a incorporação ao
patrimônio de pessoas jurídicas de verbas integrantes do acervo patrimonial da
autarquia, concorrendo para que terceiros se enriquecessem ilicitamente, bem como
ofenderam princípios constitucionais da administração pública” (fls. 2187/2188).
Caracterizando a conduta ímproba de cada um dos apelados, o Ministério Público sustenta,
no mais, que eles devem ser condenados tanto no ressarcimento ao erário, quanto no
pagamento de danos morais coletivos, decorrentes das condutas narradas. Requer, assim, a
reforma do julgado de primeiro grau.
SCS
SANEAMENTO
E
TECNOLOGIA
LTDA
apresentou contrarrazões às fls. 2218/2229.
SEBASTIÃO CAMILO DO NASCIMENTO, a seu turno,
ofertou contrarrazões às fls. 2230/2241.

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A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às fls.
2347/2357.
É o relatório. DECIDO.
A apelação é tempestiva, o Ministério Público do Estado de
São Paulo goza de isenção legal (artigo 1.007, § 1o, do CPC/2015), e os demais requisitos
de admissibilidade estão preenchidos, de forma que recebo o recurso no duplo efeito, nos
moldes do artigo 1012, caput, do CPC/2015.
De saída, rejeito o pedido voltado à concessão da gratuidade
de justiça, formulado em sede de contrarrazões por Sebastião Camilo.
O pleito já fora apreciado no julgamento do Agravo de
Instrumento no 2175581-34.2019.8.26.0000, em 16.10.2019. Na ocasião, assentou-se que
os rendimentos de Sebastião eram suficientes para afastar a condição de miserabilidade
narrada, não subsistindo razão para concessão da benesse.
Na ausência de elementos que indiquem ter sido alterada a
situação financeira do apelado, não há motivo para que seja concedida a gratuidade
pleiteada.
Superado este aspecto, ingresso na análise do mérito.

Extrai-se dos autos que em 06.02.2003, o Serviço de Água e
Esgoto de Porto Ferreira (SAEF) contratou o Consórcio SCS/Actaris “visando maximizar
as medições dos volumes de água fornecido pelo CONTRATANTE aos consumidores, com
fornecimento e montagem de equipamentos, peças, acessórios e serviços necessários” (fls.
61/72).

Narra o Ministério Público do Estado de São Paulo que, de
acordo com o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, “(...) o ajuste realizado pelo
SAEF não pode ser caracterizado como não oneroso à vista do critério previsto para
remuneração, baseado no ganho efetivo estabelecido mediante fórmula contida na Alínea
B, do Edital. (...) a contrapartida da SAEF implicava na real redução de sua receita, tendo
em vista a transferência de parte da arrecadação da tarifa de água à contratada, durante
60 meses, ainda que 50% das trocas de medidores tivessem lugar nos primeiros meses do
ajuste. (...) inadequadamente planejados, estratégia e procedimento resultaram sérios
danos à Autarquia: por um lado a inadimplência dos consumidores, por outro - em
consequência - o débito perante a contratada, que em junho de 2005 (diga-se, ainda na
metade da vigência contratual) correspondia à cifra de R$ 717.541,45 (consoante dados

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extraídos do Anexo I do termo aditivo - fls. 839) [...] Não foi possível localizar nos autos
qualquer estudo prévio de viabilidade, contendo expectativa de ganho e aumento de
faturamento e, por outro lado, tendo em conta os serviços pretendidos e o risco de
potencial inadimplemento, a eventual possibilidade de comprometimento das receitas
atuais e futuras ou, ainda, que o estabelecimento de determinado prazo contratual era
realmente imprescindível para a justa remuneração da contratada [...] Subsistem, ainda,
sem esclarecimentos adequados, o comprometimento das exigências de capital mínimo e
garantia da proposta, formuladas com base no valor orçado de R$ 4.500.000,00 que,
segundo informações do atual dirigente (fls. 793), sequer seria atingido, bem como a
fixação de 60 meses para remuneração da contratada (...) Ante todo exposto, acolho
conclusão oferecida por SDG, e voto pela irregularidade da licitação do contrato, do
termo aditivo e das despesas decorrentes. Ao final, apurou-se que o SAEF pagou ao
consórcio, em decorrência do contrato celebrado e dos termos aditivos, o equivalente a R$
3.577.877,96.” (fls. 5/7).
Na emenda à petição inicial, visando a delimitar as condutas
dos apelados, o Ministério Público alega que Gilberto, Renato e Sebastião praticaram atos
ímprobos durante o período em que foram superintendentes do SAEF.
Nesse sentido, aduz que Sebastião foi o responsável pela
assinatura do Contrato de Prestação de Serviços no 005/03 (fls. 61/92), e Gilberto e Renato
teriam assinado os termos aditivos (fl. 131 e fls. 149/149, 165, 200 e 215,
respectivamente), também como superintendentes/contratantes. De acordo com a tese
exposta pelo apelante, as irregularidades eram numerosas e explícitas, a evidenciar o dolo
com que teriam atuado os três apelados. Dessa forma, em essência, a assinatura do contrato
e os sucessivos aditamentos contratuais visaram a legitimar fraudes e alterações no âmbito
da avença firmada entre o SAEF e o Consórcio SCS/Actaris, de modo que os apelados
“frustraram não apenas a licitude do procedimento licitatório, mas também facilitaram a
incorporação ao patrimônio de pessoas jurídicas de verbas integrantes do acervo
patrimonial da autarquia, concorrendo para que terceiros se enriquecessem ilicitamente,
bem como ofenderam princípios constitucionais da administração pública” (fl. 1862).
Relativamente à conduta ímproba levada a cabo pelo
Consórcio SCS/Actaris, aduz o Parquet que o fato de ter se beneficiado de verba pública já
ensejaria sua inclusão no polo passivo da presente demanda. Em abono, alega que o
Consórcio praticou ato de improbidade porque assinou o contato de prestação de serviços
em tela, o qual teria se consubstanciado em instrumento de locupletamento de dinheiro
público, conforme decisões prolatadas pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE).
Em que pese as teses lançadas pelo Ministério Público, a r.
sentença de fls. 2166/2175 houve por bem julgar os pedidos improcedentes. Consignou o
Exmo. Magistrado, na oportunidade, que não houve comprovação, nos autos, do elemento

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subjetivo vinculado às condutas reputadas ímprobas, tampouco do efetivo dano ao erário.
Conquanto se reconheça o esforço argumentativo do
apelante, a r. sentença não comporta reparos, haja vista que, consoante consignado no
julgado adversado, o Ministério Público não comprovou que os apelados atuaram dolosa
ou culposamente na prática dos atos tidos como ímprobos.
Como é cediço, improbidade não é sinônimo de mera
ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, pela má-fé,
pela falta de probidade no desempenho da função pública, o que se verifica quando a
conduta reputada ilegal, animada pela má-intenção do administrador público, fere
princípios da Administração Pública. É a má-fé que aparta a inabilidade, ou mesmo a
incompetência do agente público, da improbidade administrativa.
Não é de se imputar aos atos oriundos da inabilidade do
administrador, desvestidos de desonestidade, a pecha de ímprobos, sob o risco de se
incorrer em condenação injusta e desafinada com o espírito da LIA, diploma que se
preordena tão somente a punir o agente desonesto, e não o inábil.
Significa dizer que a configuração de ato ímprobo reclama,
necessariamente, a demonstração do elemento subjetivo do envolvido, traduzido em dolo
ou culpa, conforme a capitulação legal. Trata-se, a rigor, da vedação à responsabilidade
objetiva sancionatória. Nos dizeres de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
“O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou
dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato
ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou
dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente e
presença de um comportamento desonesto. A quantidade de
leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias
torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio
de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas
admitem diferentes interpretações e são aplicadas por
servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso
mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso,
pesquisa de intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-
se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que
podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera
administrativa. A própria severidade das sanções previstas
na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de
punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por
apresentarem consequências danosas para o patrimônio

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público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios
indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das
medidas previstas na lei exige observância do princípio da
razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre
meios e fins.
(...)
A responsabilidade objetiva, além de ser admissível somente
quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico
brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade do agente
público, a começar pela própria norma contida no artigo 37,
§ 6o, da Constituição, que consagra a responsabilidade
objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mas
preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador
do dano.
(...)
No caso da lei de improbidade, a presença do elemento
subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo
primordial do legislador constituinte o de assegurar a
probidade, a moralidade, a honestidade dentro da
Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se
pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como
a suspensão dos direitos políticos e a perda da função
pública.” (Direito Administrativo, 20a edição, São Paulo:
Atlas, 2007, p. 762). (Negritei).
Sob essa ótica, não basta que o Parquet acene com
irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no bojo de
contrato firmado pelo Serviço de Água e Esgoto de Porto Ferreira (SAEF) com o
Consórcio SCS/Actaris “visando maximizar as medições dos volumes de água fornecido
pelo CONTRATANTE aos consumidores, com fornecimento e montagem de equipamentos,
peças, acessórios e serviços necessários” (fls. 61), imputando, ao final, aos ex-
superintendentes da autarquia municipal e ao contratado a prática de atos de improbidade
administrativa.
Inequivocamente, tais irregularidades caracterizam má gestão
do dinheiro público e falta de técnica. Mas, tanto da peça inicial, quanto da emenda
apresentada às fls. 1856/1876, não é possível concluir que, na espécie, os réus atuaram de
maneira desonesta ou de má-fé, elemento subjetivo que qualifica a ilegalidade
administrativa como improbidade que, em casos deste jaez, se infere da pretensa falta de
prestação dos serviços contratados ou de eventual conluio fraudulento no certame
licitatório ou na relação contratual.

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Com o fito de caracterizar a prática de atos de improbidade
pelo requerido Sebastião, o Ministério Público assevera que, na condição de
superintendente do SAEF, o réu teria aberto licitação sem realizar estudo prévio acerca da
viabilidade do projeto, além de que o procedimento licitatório teria se desenvolvido sem
qualquer planilha orçamentária. Em essência, a contratação com o Consórcio SCS/Actaris,
levada a cabo por Sebastião, teria causado prejuízos ao erário, uma vez que mal planejada
e escorada em estratégias inadequadas.
Não aponta o apelante, porém, o dolo com que teria atuado
Sebastião na contratação que, alegadamente, causou danos ao erário, tampouco houve a
comprovação de que o réu teria violado algum princípio da Administração Pública
dolosamente. Na realidade, pelo que se extrai dos autos, as irregularidades apontadas pelo
TCE traduzem inabilidade do administrador - não a prática de algum dos atos insculpidos
na Lei no 8.429/92.
De outra banda, o Ministério Público sustenta que os réus
Gilberto e Renato praticaram atos de improbidade administrativa porque, na condição de
superintendentes, assinaram aditamentos contratuais com o Consórcio SCS/Actaris,
mesmo diante das irregularidades já apontadas pelo TCE. Nessa esteira, afirma o Parquet
que os aditamentos tiveram nítido objetivo de aumentar os valores da tarifa média
ponderada e alterar a composição dos percentuais das empresas consorciadas, em manobra
que causou prejuízos ao erário.
Ocorre que, analisando os aditamentos contratuais, não é
possível concluir pela prática de atos de improbidade pelos referidos réus.
De acordo com a decisão do TCE de fls. 51/54, o 1o Termo
Aditivo ao contrato foi assinado em 1o.04.2004, pelo então superintendente Gilberto, e
cuidou de alterar, basicamente, o “valor da tarifa média ponderada estabelecida na
cláusula 2a, item 2.1., que compõe a fórmula de remuneração dos atuais R$ 0,92 para
1,6773, a partir da referência 01/2004, permanecendo todas as demais cláusulas
inalteradas” (fl. 131). O 2o Termo Aditivo ao contrato, por sua vez, é datado de 1o.02.2006
e foi assinado pelo superintendente Renato, visando à alteração formalidades do contrato,
como a composição, liderança e representação do consórcio, além de ter avençado,
também, aspectos relativos aos pagamentos a serem feitos às empresas consorciadas. O 3o
Termo Aditivo, de 18.04.2006, e o 5o Termo Aditivo, de 29.09.2006 ambos assinados
por Renato -, cuidaram apenas de alterar os percentuais das empresas consorciadas. A seu
turno, o 4o Termo Aditivo, assinado em 25.09.2006 também pelo requerido Renato -,
alterou a tarifa média do contrato.
Compulsando a decisão do TCE que julgou irregulares os
aditivos em tela (fls. 51/54), tem-se que, relativamente aos termos 1 e 4, a Corte de Contas

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considerou que não havia elementos que demonstrassem a viabilidade e fixação de
percentual para os reajustes de que neles constavam, além de que não havia “autorização,
do cadastro dos responsáveis e dos Termos de Ciência e Notificação” (fl. 52). No que toca
aos termos 2, 3 e 5, que veiculavam apenas alterações formais, a decisão pela
irregularidade se deveu à acessoriedade com relação à licitação e ao contrato anteriormente
firmado; considerou o TCE, assim, que “pela aplicabilidade do princípio da
acessoriedade, (...) a matéria em análise já nasceu eivada de vícios, ou seja, contaminada
pelo negócio principal, independente das circunstâncias de celebração dos instrumentos
em questão” (fl. 53).
De todo o exposto, não há como atribuir aos réus Renato e
Gilberto a prática de atos de improbidade administrativa tão somente pelo fato de que,
enquanto superintendentes do SAEF, assinaram termos aditivos ao contrato firmado com o
Consórcio apelado. Além da ausência de elementos que concretamente indiquem que das
assinaturas dos aludidos termos sobrevieram prejuízos ao erário, não restou comprovado o
elemento subjetivo (dolo ou culpa) com que teriam atuado os então gestores do SAEF.
No ponto, impende destacar que Renato responsável pela
assinatura de 4 (quatro) dos 5 (cinco) termos aditivos encomendou parecer jurídico da
Procuradoria de Porto Ferreira (fls. 1454/1458), que, instada a se manifesta quanto às
irregularidades apontadas no contrato com o consórcio, posicionou-se no sentido de ser
possível a revisão e a revogação - da decisão que havia reconhecido vícios no contrato. O
fato de Renato solicitar à Procuradoria Municipal a confecção de um parecer jurídico sobre
o caso reforça, na esteira do já exposto, a ausência de dolo ou culpa na prática de qualquer
ato reputado ímprobo pelo apelante.
Da mesma forma, com relação à pratica de atos de
improbidade pelo Consórcio SCS/Actaris, o Paquet o incluiu no polo passivo desta ação
tão somente por ter sido vencedor do certame licitatório e subsequentemente contratado
pela SAEF, tendo sido remunerado com dinheiro público para a prestação dos serviços.
Não houve, porém, tanto na peça vestibular, quanto na emenda à inicial, imputação de
conduta específica ao consórcio e/ou às empresas que o integraram.
No ponto, andou bem o Magistrado sentenciante ao anotar
que “o contrato e os aditamentos não eram manifestamente gravosos para a autarquia e
claramente vantajosos para a contratada a ponto de se considerar que a mera aceitação
de seus termos seja ato de improbidade administrativa doloso ou gravemente culposo por
parte da empresa” (fl. 2174).
Tanto é assim que, em ação de cobrança ajuizada pelo
Consórcio contra a autarquia, no contexto da suspensão dos pagamentos pelo SAEF, o
autor teve seus pedidos julgados procedentes, tendo o Tribunal de Justiça (Apelação no

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0002000-03.2009.8.26.0472, 10a Câmara de Direito Público, rel. Des. Antonio Celso
Aguilar Cortez, j. 06.06.2016) assim consignado:
“Segundo consta dos autos, a Primeira Câmara do TCE
julgou irregular o contrato ante a metodologia de cálculo da
remuneração da contratada, o prazo de cumprimento da
obrigação, inadequação de planejamento, estratégia e
procedimento e ausência de estudo prévio de viabilidade (fls.
124/125).
Não
obstante,
mesmo
reconhecida
a
irregularidade da licitação, na falta de prova de má fé da
empresa contratada os serviços prestados devem ser pagos
(cf. Ap. n. 14779-5, 24.03.98, 3a Câm., TJSP, rel. Des.
Márcio Bonilha). Também já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça que, “ainda que o contrato realizado com a
Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia
licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o
pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos
decorrentes da administração, desde que comprovados,
ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado
concorrido para a nulidade” (AgRg no Ag 1056922/RS T2
Min. relator Mauro Campbell Marques, DJe 11.03.2009).”.
Ressalte-se, no mais, que a falta de comprovação do dolo
com que teriam atuado os réus guarda particular relevância no caso em apreço. É que,
recentemente, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “são imprescritíveis as
ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de
Improbidade Administrativa” (STF, Tema 897, RE 852475, rel. Min. Alexandre de
Moraes). No caso, portanto, para que houvesse a condenação dos réus, sequer bastaria a
demonstração da atuação culposa; era imperioso que o Ministério Público demonstrasse
que os apelados atuaram dolosamente no contexto dos fatos narrados nos autos.
Em suma, posto que bem fundamentada ao afastar a
configuração de atos de improbidade administrativa, a r. sentença não comporta reparos.

Por fim, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.

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presente recurso voluntário e à remessa necessária.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator