Tribunal: TJSP
Processo: 0006172-90.2010.8.26.0459
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
Improbidade Administrativa – Irregularidades no processo licitatório, modalidade tomada de preços apontadas pelo TCE/SP – Obras de pavimentação asfáltica – O só fato da empresa requerida ter vencido a licitação, sem outras provas, não conduz à conclusão da existência de ato de improbidade administrativa - Falta de demonstração de dolo, má fé ou vantagem indevida dos réus – Não há sequer

Ementa:
Improbidade Administrativa – Irregularidades no processo licitatório, modalidade tomada de preços apontadas pelo TCE/SP – Obras de pavimentação asfáltica – O só fato da empresa requerida ter vencido a licitação, sem outras provas, não conduz à conclusão da existência de ato de improbidade administrativa - Falta de demonstração de dolo, má fé ou vantagem indevida dos réus – Não há sequer alegação de conluio entre os réus – Serviço efetivamente prestado – Sentença de parcial procedência reformada – Recurso da empresa corré provido, aproveitando ao corréu Waldir, nos termos do art. 1.005, CPC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000765123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 0006172-
90.2010.8.26.0459, da Comarca de Pitangueiras, em que são apelantes PORTO
JÚNIOR USINA DE ASFALTO LTDA e WALDIR DE FELICIO, é apelada
PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE PITANGUEIRAS.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, nos termos do art.942 do
CPC, deram provimento ao recurso da empresa Porto Junior Usina de Asfalto Ltda
extensível ao corréu Waldir, para reformar a sentença e julgar improcedente a ação,
vencido o relator, que declara. Acórdão com o 2o juíza. - sustentou oralmente o Dr.
Fábio L. M. Mascarenhas - oab: 174.866/SP", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
LUCIANA BRESCIANI, vencedor, RENATO DELBIANCO, vencido, CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI (Presidente), CARLOS VON ADAMEK E VERA
ANGRISANI.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n° 0006172-90.2010.8.26.0459
Apelante(s):
WALDIR DE FELICIO E PORTO JÚNIOR USINA DE
ASFALTO LTDA.
Apelado(s):
MUNICIPIO DE PITANGUEIRAS
Comarca/Vara: PITANGUEIRAS/1a VARA
Juiz prolator:
ALÉSSIO MARTINS GONÇALVES
VOTO No 26.753
Improbidade Administrativa
Irregularidades no processo
licitatório, modalidade tomada de preços apontadas pelo
TCE/SP Obras de pavimentação asfáltica O só fato da
empresa requerida ter vencido a licitação, sem outras provas,
não conduz à conclusão da existência de ato de improbidade
administrativa - Falta de demonstração de dolo, má fé ou
vantagem indevida dos réus Não há sequer alegação de
conluio entre os réus
Serviço efetivamente prestado

Sentença de parcial procedência reformada
Recurso da
empresa corré provido, aproveitando ao corréu Waldir, nos
termos do art. 1.005, CPC.
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE PITANGUEIRAS em face de WALDIR DE FELÍCIO E
PORTO JÚNIOR USINA DE ASFALTO LTDA. alegando que o primeiro
requerido, na condição de Prefeito do Município de Pitangueiras, contratou
a empresa requerida em 20.04.2004, por meio de licitação, na modalidade
tomada de preços no 06/2004, pelo valor de R$ 523.419,96 para execução
de obras de pavimentação asfáltica de guias, sarjetas e outros serviços
correlatos. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo apontou diversas
irregularidades no processo licitatório, tendo declarado ilegais as despesas
decorrentes da licitação. Requereu o decreto de indisponibilidade de bens
dos réus no valor correspondente ao montante pago pela contratação

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irregular; a declaração de ilegalidade da contratação da empresa requerida,
nulidade do processo licitatório e seus reflexos pecuniários; o
reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa, nos
termos do artigo 10, VIII e IX da Lei 8.429/92, com a condenação nas
sanções previstas no artigo 12, II da mesma lei (quanto ao ressarcimento
integral do dano referiu que seriam todos os valores pagos pela
contratação).
A ação foi julgada parcialmente procedente (fls.
433/443).
O corréu Waldir de Felício e o corréu Porto
Júnior Usina de Asfalto Ltda. interpuseram recurso de apelação (fls.
451/457 verso e fls. 491/506, respectivamente).
Os recursos foram regularmente processados e
contrariado pelo Município de Pitangueiras (fls. 631/635).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 706).
A D. Procuradoria Geral de Justiça apresentou
parecer pelo não conhecimento do recurso do corréu Waldir de Felício e
pelo desprovimento do recurso da empresa requerida (fls. 751/756).
É o relatório.
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo

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MUNICÍPIO DE PITANGUEIRAS em face de WALDIR DE FELÍCIO E
PORTO JÚNIOR USINA DE ASFALTO LTDA. alegando que o primeiro
requerido, na condição de Prefeito do Município de Pitangueiras, contratou
a empresa requerida em 20.04.2004, por meio de licitação, na modalidade
tomada de preços no 06/2004, pelo valor de R$ 523.419,96 para execução
de obras de pavimentação asfáltica de guias, sarjetas e outros serviços
correlatos. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo apontou diversas
irregularidades no processo licitatório, quais sejam: a) o edital não previu a
aceitação de certificado de registro cadastral que não o da própria
municipalidade, restringindo a maior participação de maior número de
licitantes; b) ausência de divulgação do edital em jornal de grande
circulação no Estado, além da ausência das mencionadas datas quando das
publicações “defeituosas”, da primeira e segunda correções do edital da
tomada de preços; não houve reabertura do prazo inicialmente estabelecido
para entrega das propostas; ausência de publicação em tempo hábil dos
atos de homologação e adjudicação, sem oferecimento de prazo recursal
quanto ao julgamento do certame, cujo critério não foi textualmente
definido; c) desvinculação ao instrumento convocatório, já que a licitante
“Porto Junior Usina de Asfalto Ltda” ofereceu contraproposta posterior; d)
não constaram do contrato cláusulas necessárias tais como crédito
orçamentário pelo qual ocorreria a despesas e garantia para a execução do
contrato; e) os termos aditivo são irregulares porque advindos de licitação e
contratos maculados; f) as inúmeras falhas comprometeram a totalidade do
ajuste, tanto que houve paralisação do contrato por falta de recursos
financeiros, sendo que sua retomada não foi esclarecida pelo requerido. Por
conta de todos estes pontos o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo
declarou ilegais as despesas decorrentes da licitação, tomada de preços no

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006/2004. Requereu o decreto de indisponibilidade de bens dos réus no
valor correspondente ao montante pago pela contratação irregular; a
declaração de ilegalidade da contratação da empresa requerida, nulidade do
processo licitatório e seus reflexos pecuniários; o reconhecimento da
prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10, VIII
e IX da Lei 8.429/92, com a condenação nas sanções previstas no artigo
12, II da mesma lei (quanto ao ressarcimento integral do dano referiu que
seriam todos os valores pagos pela contratação).
A ação foi julgada parcialmente procedente (fls.
433/443), nos seguintes termos:
Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE o pedido para: a) declarar nulos o procedimento
licitatório na modalidade tomada de preços no 06/2004, bem como o
respectivo contrato e aditivos; b) decretar a suspensão dos direitos
políticos do requerido Waldir de Felício por 5 (cinco) anos; c) condenar o
requerido Waldir de Felício, então Prefeito Municipal de Pitangueiras, ao
pagamento de multa civil equivalente a 80 (oitenta) vezes o valor da
remuneração percebida no cargo, corrigida monetariamente desde a data
da publicação desta sentença; d) condenar a requerida Porto Júnior
Usina de Asfalto Ltda. à proibição de contratar com o Poder Público e de
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.
O
recurso
da
empresa
apelante
merece

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provimento, aproveitando ao corréu Waldir, nos termos do artigo 1.005 do
Código de Processo Civil.
Não há dúvidas a respeito das irregularidades na
Tomada de Preços 06/2004 (para contração de empresa com mão de obra
especializada através de empreitada por preço global, para execução de
obras de pavimentação asfáltica, guias, sarjetas e outros serviços),
conforme analisado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fls.
15/21).
A petição inicial reproduz as irregularidades
apontadas pelo Tribunal de Contas, atribui responsabilidade ao então
prefeito municipal, “que obteve colaboração da requerida, na
participação da licitação”. E acrescentou “todos os requeridos
concorreram para a ocorrência dos fatos que infringiram os princípios
constitucionais da administração pública...”.
Entretanto, para imputar a alguém ou alguma
empresa a prática de ato de improbidade administrativa e pretender a
condenação nas graves penalidades previstas na Lei 8.429/92 não basta
alegar que a empresa participou da licitação (o só fato de ter participado e
ter vencido, sem outras provas, não pode possibilitar sua condenação),
tampouco que concorreu para os fatos, sem explicitar em que medida teria
ocorrido. Não há sequer alegação de conluio entre o então prefeito e a
empresa que se sagrou vencedora. Diante das irregularidades, o Município
somente indicou o então chefe do Executivo e a empresa vencedora para
comporem o polo passivo, sem incluir, por exemplo, o Secretário

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Municipal responsável ou Presidente da Comissão de Licitação.
Ainda assim, conquanto irregular o procedimento
licitatório, tenho que não há elementos para concluir que houve prática de
ato de improbidade pela empresa que se sagrou vencedora (menor preço
global).
Relevante destacar que embora haja alegação de
falta de divulgação do edital em jornal de grande circulação e que havia
cláusula que restringia a participação de maior número de licitantes,
participaram três empresas, tendo o corréu Porto Júnior Usina de Asfalto
Ltda oferecido a proposta de menor valor global de R$ 523.416,96 (a
segunda colocada apresentou o valor de R$ 587.599,28 e a terceira
colocada o valor de R$ 629.997,71).
Nota-se que com relação ao prazo para conclusão
da obra, de fato a empresa apresentou uma proposta em que constava 150
dias (fls. 97) e no dia seguinte, data do julgamento e classificação das
propostas, apresentou retificação (alegando erro de digitação) para constar
120 dias (fls. 96). Tal erro pode ter decorrido do fato do próprio edital ter
sido retificado (incialmente previa o prazo de 150 dias fls. 42 e depois
alterado para 120 dias fls. 92)
Para configuração dos atos de improbidade
administrativa, em regra, necessária a presença do elemento subjetivo do
dolo. Nesse sentido:

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ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI
8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A
REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE
PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS.
1. "A improbidade administrativa consiste na
ação ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de
moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei"
(Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3a ed. rev. E
atual, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828).
2. Para que se configure a improbidade, devem
estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo
ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais (legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
3. O ato de improbidade, na sua caracterização,
como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza
sancionatória da Lei 8.429/92.
4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias
afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao erário, razão por
que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa.
5. Recursos especiais providos. REsp 654721 /
MT, Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES, Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA , Data do Julgamento 23/06/2009.
No caso em tela não ficou comprovado tenham os
réus agido com dolo.
Arnaldo Rizzardo lembra que o dolo equivale à
vontade livre e consciente dirigida ao resultado ilícito (dolo direto), e,
inclusive, à mera aceitação do risco de produzi-lo (dolo indireto ou
eventual). A vontade visa à consecução do resultado, ou percebe a
provável ocorrência do resultado, e mesmo assim pratica-se a conduta.
Está presente o consentimento do agente com o evento. (in Ação Civil
Pública e Ação de Improbidade Administrativa, Ed. GZ, 2009, p. 504).

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Na lição de Pedro da Silva Dinamarco: ... a lei
visa a alcançar o administrador desonesto, não o inábil. (in Improbidade
Administrativa
questões polêmicas e atuais. Requisitos para a
procedência das Ações por Improbidade. Ed. Malheiros, 2001, p. 334).
Não há mínimo indício (aliás, sequer alegado) de
conluio fraudulento entre os réus. Sequer a individualização das condutas é
demonstrada adequadamente.
Tenho que não estão comprovados o dolo ou má-
fé do réu bem como efetivo prejuízo ao erário ou favorecimento pessoal
indevido, de forma a se evitar a configuração de ímprobas condutas
meramente irregulares, conforme julgamento do Recurso Especial no
1.112.062/SP:
PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
RESPONSABILIZAÇÃO
SOLIDÁRIA
DOS
DEMANDADOS.
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.
AUSÊNCIA.
COGNIÇÃO
DE
MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE DANO AO
ERÁRIO.
APLICAÇÃO
DAS
PENALIDADES.
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA.
1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92
aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às
instituições e notadamente pressupõe atos que: a) importem em
enriquecimento ilícito (art. 9o); b) causem prejuízo ao erário público (art.
10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11)
compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei
8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao

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agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma
interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas
meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto
ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade
administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.
3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato
ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.
4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade
administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a
suspensão de direitos políticos (art. 37, §4o). A probidade administrativa
consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com
honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os
poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem
a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a
improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa
qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada
pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a
outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional
Positivo, 24a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.
5. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério
Público Estadual em face de agente público (Prefeito Municipal) e de
particular contratada para execução de dois serviços para o município, o
primeiro deles para exercer assessoria ministerial no Distrito Federal e, o
segundo, assessoria de imprensa junto à Prefeitura Municipal, sem a
realização do devido processo licitatório; objetivando a condenação dos
demandados, de forma solidária, à restituição à municipalidade dos
prejuízos gerados.
6. In casu, o Juízo de Direito da 1a Vara Cível da
Comarca de Baruerí julgou procedente o pedido, para anular os contratos
números 007/92 e 125/92, firmados sem procedimentos licitatórios, uma
vez que não ensejava, no caso, a dispensa de licitação, condenando os dois
primeiros réus a ressarcir ao erário público com a devolução de todos os
valores gastos na execução do contrato, consoante se infere da sentença
exarada às fls. (fls. 313/320).
7. Deveras, o Tribunal local, revisitando os fatos
que nortearam o ato acoimado de improbidade, excluiu a sanção imposta
pelo juízo singular, por ausência dos elementos subjetivos e objetivos,

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porquanto inocorrente má-fé ou dano ao erário, consoante se infere do
voto condutor à págs. 417/424 dos autos.
8. A ausência de dolo e de dano ao erário
encerra hipótese de rejeição da ação de improbidade. Isto porque o ato de
improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento
subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade
Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a
responsabilidade objetiva. Precedentes: (REsp 654.721/MT, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 01/07/2009; Resp 717.375/PR, DJ
08/05/06; REsp 658.415/RS, 2a Turma, DJ de 3.8.2006, p. 253; REsp
604.151/RS, 1a Turma, DJ de 8.6.2006, p. 121)
9. A admissão do Recurso Especial pela alínea
"c" exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a
demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados,
não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos
paradigmas.Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS,
CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006.
10. O Ministério Público Federal na qualidade de
custos legis, acertadamente assentou: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
SERVIÇOS
DE
ASSESSORIA. CONTRATAÇÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1.A lesão a
princípios administrativos prevista no art. 11 da Lei no 8.429/92 não exige
dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário
público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para
configurar o ato de improbidade. Precedentes do STJ. 2. Ausência de dano
ao patrimônio público reconhecido pelo Tribunal local à luz do acervo da
prova retira ao magistrado tão-somente a possibilidade de condenação ao
ressarcimento; as demais penalidades são, em tese, compatíveis com os
atos de improbidade tipificados no art. 11 da LIA. No caso sub judice, a
pretensão definida na inicial busca a declaração de nulidade dos
contratos e o ressarcimento integral do dano. A primeira parte foi julgada
procedente em primeiro grau e afastado o ressarcimento pela ausência de
dano ao erário. 3. 'Não se conhece do recurso especial pela divergência,
quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão
recorrida' (Súmula no 83/STJ). 4. Parecer pelo não provimento do recurso
especial.
11. Recurso especial desprovido.
A empresa alegou que “o Município deixou de

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efetuar os pagamentos pactuados e de cumprir com outras determinações
contratuais, como por exemplo, a medição dos serviços realizados pela
empresa contratada, razão pela qual a Porto Júnior Usina de Asfalto
Ltda., após diversas tentativas de resolver o problema deixou de efetuar o
serviço” (fls. 222). Referiu que recebeu R$ 220.328,06 (notas fiscais fls.
235/243), quantia inferior, inclusive, aos gastos suportados na prestação do
serviço. Acostou aos autos a notificação que teria sido enviada em
08.09.2004 (fls. 245).
Os argumentos não foram contrariados pelo
Município. Aliás, na inicial o autor sequer refere qual o valor total pago à
empresa, buscando genericamente a condenação em “ressarcimento
integral do dano (compreendendo estes todos os valores pagos pela
contratação)”, mas atribuiu à causa o valor total do contrato (R$
523.419,96).
Inexistente o dolo, má-fé, prejuízo ao erário, ou,
pelo menos, não alegados de forma específica, menos ainda demonstrados
pelo autor, não há que se falar em caracterização de ato de improbidade
administrativa. Ademais, reconhecido na r. sentença a efetiva prestação do
serviço (fls. 440).
Neste sentido, de rigor o provimento do recurso
da empresa apelante.
Embora o corréu Waldir não tenha recolhido o
preparo recursal em razão da alegada hipossuficiência, o que, respeitado

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entendimento em sentido diverso, estava comprovado nos autos, diante dos
documentos que demonstram situação de penúria financeira (conforme
declaração de pobreza com detalhamento do seu patrimônio e dívidas fls.
573, extrato de movimentação bancária e declaração de imposto de renda
fls. 575 e ss.), o provimento do recurso do corréu Porto Júnior Usina de
Asfalto Ltda., a ele aproveita, nos termos do art. 1.005 do Código de
Processo Civil (reconhecida a ausência de conluio entre as partes e com a
efetiva prestação do serviço, não vislumbro possibilidade de manter a
condenação do corréu Waldir).
Aliás, a condenação pecuniária é elevada e, ao
que tudo indica, de improvável o pagamento (sequer conseguiu pagar o
preparo recursal).
Vale destacar que pelas irregularidades (que não
se nega, mas aqui se está a dizer que não levam à conclusão de que houve
improbidade administrativa), o corréu Waldir já foi condenado pelo
TCE/SP (por ser, à época, o responsável pela contratação e por ter
homologado a licitação) ao pagamento de multa de 500 UFESPs (fls. 20
valor que atualmente corresponde a R$ 13.805,00).
Destarte, a r. sentença deve ser reformada para
julgar improcedente o pedido, afastada a condenação em honorários
advocatícios, ausente má-fé do autor, nos termos do artigo 18 da Lei
7.347/85.
Por estes fundamentos, pelo meu voto, dou

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provimento ao recurso da empresa apelante, que aproveita ao corréu
Waldir, nos termos do art. 1.005, CPC.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora designada

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Voto no 16.490
Apelação Cível no 0006172-90.2010.8.26.0459
Apelantes: WALDIR DE FELICIO e PORTO JÚNIOR USINA DE
ASFALTO LTDA.
Apelada: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE PITANGUEIRAS
Interessado: ARLINDO MAGNANI JÚNIOR
Comarca: PITANGUEIRAS
Juiz de 1o Grau: ALÉSSIO MARTINS GONÇALVES
DECLARAÇÃO DE VOTO
Com a devida vênia, ousei divergir da
douta Maioria pelas razões que passo a expor.
Trata-se de apelações interpostas nos
autos
de
ação
civil
pública,
julgada
parcialmente
procedente pela r. sentença de fls. 433/443.
Recorre o corréu Waldir de Felício (fls.
451/457 verso) requerendo a improcedência da demanda.
Também apelou o corréu Porto Júnior Usina
de Asfalto Ltda. (fls. 491/506) pugnando pela inversão do
julgado.
Vieram contrarrazões (fls. 631/635).
A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo
não conhecimento do recurso do corréu Waldir de Felício, e
desprovimento da apelação interposta por Porto Júnior
Usina de Asfalto Ltda. (fls. 751/756).
Houve oposição ao julgamento virtual (fl.
706).

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É o relatório.
1.
Cuida-se
de
ação
civil
pública
ajuizada pelo Município de Pitangueiras em face de WALDIR
DE FELÍCIO e PORTO JÚNIOR USINA DE ASFALTO LTDA., pela
prática de ato de improbidade administrativa, previsto no
artigo 10, inciso VIII, da Lei n.o 8.429/92, consistente
na existência de diversas irregularidades constatadas pelo
Tribunal de Contas do Estado, na contratação da empresa
vencedora
do
certame,
instaurado
para
prestação
de
serviços de pavimentação asfáltica, guias e sarjetas.
A r. sentença houve por bem julgar
parcialmente procedente a pretensão deduzida, condenando
WALDIR DE FELÍCIO e PORTO JÚNIOR USINA DE ASFALTO LTDA.
pela prática de ato de improbidade por violação aos
princípios que regem a Administração Pública, conforme
artigo 10, VIII, da Lei n.o 8.429/92, aplicando-lhes as
penas do artigo 12, incisos II e III do mesmo diploma
legal, afastando, porém, a condenação dos requeridos ao
ressarcimento do pretendido.
2. De início, observa-se que o corréu
Waldir de Felício não juntou, no ato de interposição do
recurso de apelação, o comprovante de pagamento do preparo
recursal, consoante estabelecido pelo artigo 1.007, caput,
do Código de Processo Civil:
Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o
recorrente comprovará, quando exigido pela legislação
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de
remessa e de retorno, sob pena de deserção.
Veja-se, a propósito, a lição trazida a

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lume por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery1
em nota ao art. 511, caput, do Código de Processo
Civil/1973 (correspondente ao art. 1.007, caput, do atual
CPC):
“Art. 511
2. Preparo. É um dos requisitos
extrínsecos
de
admissibilidade
dos
recursos
e
consiste no pagamento prévio das custas relativas ao
processamento do recurso, incluídas as despesas de
porte de remessa e o retorno dos autos. A ausência ou
irregularidade no preparo ocasiona o fenômeno da
preclusão, fazendo com que deva ser aplicada ao
recorrente
a
pena
de
deserção,
que
impede
o
conhecimento do recurso.
É pacífica a jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça pela qual a comprovação do
preparo
recursal
deve
ser
realizada
no
momento
da
interposição do recurso, conforme se infere do julgamento
proferido nos autos Agravo Regimental em Agravo em Recurso
Especial no 90.462/RS, de relatoria do E. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKY, DJe 05.03.2012:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO.
PREPARO.
MOMENTO
DE
COMPROVAÇÃO.
INTERPOSIÇÃO
DO
RECURSO.
PRECEDENTE
DA
CORTE
ESPECIAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
A
QUE
SE
NEGA
PROVIMENTO.”
Registre-se que, instado a promover o
recolhimento das custas relativas ao preparo recursal (fl.
711), o apelante Waldir de Felício quedou-se inerte (fl.
714).
Assim, não estando devidamente comprovado
o recolhimento do preparo no ato da interposição do
1 In Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 13.a
ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013, p. 1011 e 1058.

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recurso nem, tampouco, fazendo jus o apelante à concessão
dos benefícios da assistência judiciária gratuita, de
rigor seja declarada a deserção, impondo-se, via de
consequência, o não conhecimento do recurso de apelação do
corréu Waldir de Felício.
3. O apelo de Porto Júnior Usina de
Asfalto Ltda.
O cerne da questão está em aferir a
legalidade
do
processo
licitatório
instaurado
para
contratação da empresa para prestação de serviços de
pavimentação asfáltica.
Pois bem.
Conforme mencionado na r. sentença, a
prática do ato ímprobo restou devidamente analisada pelo
Tribunal de Contas do Estado, que constatou a ilegalidade
no procedimento licitatório em questão.
A prova colhida, por sua vez, demonstra
que houve restrição à participação de interessados no
certame, uma vez que não houve a devida divulgação do
Edital em jornal de grande circulação no Estado, sendo que
tal fato, ao contrário do que afirma o corréu Waldir de
Felício, restringe, sim, a participação de licitantes, em
franca violação ao disposto no inciso III, do artigo 21,
da Lei no 8.666/1993. Nesse sentido, decidiu o E. Superior
Tribunal de Justiça2.
No tocante à exigência de certificado de
registro
cadastral
apenas
na
Municipalidade
de
Pitangueiras,
nítido
se
mostra
que
essa
exigência
restringe,
ainda
mais,
a
participação
de
outros
interessados na licitação, impedindo que a Administração
2 AgInt no AREsp 771874/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em
15.09.2016.

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possua maior opção de escolha, afrontando, assim, o artigo
3o da Lei de Licitações, que assim dispõe:
Art.
3o
A
licitação
destina-se
a
garantir
a
observância do princípio constitucional da isonomia,
a
seleção
da
proposta
mais
vantajosa
para
a
administração
e
a
promoção
do
desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade,
da
publicidade,
da
probidade
administrativa,
da
vinculação
ao
instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
Quanto à oferta de proposta feita pela
empresa vencedora, em momento inoportuno, também sem razão
os réus, pois, conforme constatado pelo Tribunal de Contas
do Estado (fl. 19), a oferta de contraproposta posterior,
efetuada pelo corréu Porto Júnior Usina de Asfalto Ltda.,
violou o artigo 43, § 3o da Lei no 8.666/1993, que veda a
inclusão posterior de documento ou informação que deveria
constar originariamente da proposta, tendo também tal fato
afrontado o artigo 41 da mesma lei, ao dispor que a
Administração Pública não pode descumprir as normas e
condições
do
edital
ao
qual
se
acha
estritamente
vinculada.
Ainda, consta a ausência de publicação,
em tempo hábil, dos atos de homologação e adjudicação, sem
oferecimento de prazo recursal quanto ao julgamento do
certame, bem como, violação ao artigo 55, incisos V e VI
da Lei de Licitações, ao não constar do contrato cláusula
referente ao crédito orçamentário, pelo qual ocorreria a
despesa e garantia para a execução dos serviços.
Dessa forma, a condenação da apelante

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Porto Júnior Usina de Asfalto Ltda., pela prática de ato
de improbidade administrativa, deve ser mantida, tanto
pela violação ao artigo 10, inciso VIII, da Lei no
8.429/92, como também ao artigo 37, da Constituição
Federal.
Não
foi
à
toa
que
o
legislador
constituinte expressamente mencionou, dentre os pilares
que devem lastrear a Administração Pública, os princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência administrativa, conforme disposto no art. 37,
caput, da Carta Maior:
Art. 37. A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (...).
A improbidade administrativa do ato do
agente público se consuma em três hipóteses: quando houver
enriquecimento
ilícito;
quando
ocorrer
algum
ato
atentatório aos princípios previstos no artigo 37 da
Constituição Federal; ou quando o ato praticado causar
algum prejuízo ao erário.
Sobre o tema, Maria Sylvia Zanella di
Pietro
indica
os
elementos
essenciais
do
ato
administrativo que acarretam as sanções previstas no
artigo 37, § 4.o, da Constituição Federal3, sendo eles:
3 Art. 37. (...). § 4.o Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos,
a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

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“a) Sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no
artigo 1.o da Lei no 8.429/92;
b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que
induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta (arts. 1o e 3o);
c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador
de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo,
prejuízo
para
o
erário
ou
atentado
contra
os
princípios da Administração Pública; o enquadramento
do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três
hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;
d) elemento subjetivo: dolo ou culpa”4.
(grifo nosso).
Assim, ao que se verifica dos autos, as
irregularidades constatadas no procedimento licitatório,
violam, não só o disposto no artigo 10, inciso VIII, como
também
os
princípios
da
legalidade,
moralidade,
impessoalidade e publicidade, tal como preconizado no
artigo 37, caput, da Carta Maior, tipificando a conduta
prevista no art. 11, caput, da Lei n.o 8.429/92:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres
de
honestidade,
imparcialidade,
legalidade,
e
lealdade às instituições, e notadamente:
E nem se diga que uma simples violação de
princípio não seria suficiente a caracterizar o ato
ímprobo, pois, de acordo com Wallace Paiva Martins Júnior5:
“A violação de princípio é o mais grave atentado
cometido contra a Administração Pública, porque é a
4 In Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 24.a ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 833.
5 Cf. MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2.a ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
260.

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completa e subversiva maneira frontal de ofender as
bases orgânicas do complexo administrativo. Grande
utilidade fornece a conceituação do atentado contra
os princípios da Administração Pública como espécie
de improbidade administrativa, na medida em que
inaugura a perspectiva de punição do agente público
pela simples violação de um princípio, para assegurar
a primazia dos valores ontológicos da Administração
Pública, que a experiência mostra tantas e tanta
vezes ofendidos à míngua de qualquer sanção. A
inobservância
dos
princípios
acarreta
agora
responsabilidade, pois o art. 11 censura 'condutas
que não implicam necessariamente locupletamento de
caráter financeiro ou material', conforme pronuncia
Odete Medauar, observado o art. 21, inciso I, da
lei.”
Quanto à alegada “ausência de dolo”, não
se perquire a respeito da ocorrência de boa ou má-fé, mas
apenas
e
tão-somente,
que
o
administrador,
agindo
comissiva ou omissivamente, tenha plena consciência da
ilicitude da conduta de lesar o erário (dolo genérico),
independentemente de ter havido ou não o dano efetivo. E
tal realmente se mostrou evidente.
Nem se diga, ainda, não estar comprovado
o elemento subjetivo na hipótese em exame. Para a
caracterização
do
ilícito
do
artigo
11
da
Lei
de
Improbidade Administrativa basta a demonstração de dolo
lato sensu, ou genérico, de realizar ato que viole os
princípios da Administração Pública, sendo dispensável,
portanto, a presença de dolo específico.
A esse respeito, vale conferir a ementa
do acórdão proferido pela Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no
951.389/SC, de relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe
04.05.2011:

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ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE.
ELEMENTO
SUBJETIVO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE SEM LICITAÇÃO.
ATO
ÍMPROBO
POR
ATENTADO
AOS
PRINCÍPIOS
DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA
EM JULGADO. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES.
1. O Juízo de 1o grau julgou procedente o pedido
deduzido em Ação Civil Pública por entender que os
réus,
ao
realizarem
contratação
de
serviço
de
transporte
sem
licitação,
praticaram
atos
de
improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No
julgamento da Apelação, o Tribunal de origem afastou
o dano ao Erário por ter havido a prestação do
serviço e alterou a capitulação legal da conduta para
o art. 11 da Lei 8.429/1992.
2. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ
(REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessário à
configuração de improbidade administrativa censurada
nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo
genérico de realizar conduta que atente contra os
princípios da Administração Pública, não se exigindo
a presença de dolo específico.
3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei
de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação
de enriquecimento ilícito do administrador público ou
a caracterização de prejuízo ao Erário.
4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A
leitura
do
acórdão
recorrido
evidencia
que
os
recorrentes
participaram
deliberadamente
de
contratação de serviço de transporte prestado ao ente
municipal
à
margem
do
devido
procedimento
licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o
conluio
entre
o
ex-prefeito
municipal
e
os
prestadores de serviço contratados, tendo consignado
que,
em
razão
dos
mesmos
fatos,
eles
foram
criminalmente condenados pela prática do ato doloso
de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei
8.666/1993, com decisão já transitada em julgado.
5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de
Improbidade, porquanto a conduta ofende os princípios
da moralidade administrativa, da legalidade e da
impessoalidade,
todos
informadores
da
regra
da
obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de
bens e serviços à Administração.
(...)
10.
Recurso
Especial
parcialmente
provido
para
reduzir a sanção de proibição de contratar e receber
subsídios públicos e afastar a transmissão mortis
causa da multa civil.
Ainda, vale destacar o seguinte julgado:

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ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE
COMPRAS. BURLA À LEI DE LICITAÇÕES. ART. 11 DA LEI
8.429/1992.
CONFIGURAÇÃO
DO
DOLO
GENÉRICO.
PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. COMINAÇÃO DAS
SANÇÕES. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE
E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa
a
princípios
da
administração
pública
exige
a
demonstração
do
dolo
lato
sensu
ou
genérico.
Precedentes.
2. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992
dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência
desta Corte.
3. Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela
instância de origem enseja reapreciação dos fatos e
da prova, obstado nesta instância especial (Súmula
7/STJ).
4. Recurso especial não provido.
(Recurso Especial no 1.323.503/SC, Segunda Turma,
Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 05.08.2013)
Diante desse quadro, conclui-se pela
existência de violação aos princípios da legalidade,
moralidade e publicidade, além de ofensa direta ao artigo
10, inciso VIII, da Lei n.o 8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art.
1o desta lei, e notadamente:
VIII frustrar a licitude de processo licitatório ou
de processo seletivo para celebração de parcerias com
entidades
sem
fins
lucrativos,
ou
dispensá-los
indevidamente;
Ante tais ponderações, a procedência da
ação deve subsistir.
A
pena
aplicada
pelo
MM.
Juiz
sentenciante ao corréu Posto Júnior Usina de Asfalto Ltda.
(proibição de contratar com o Poder Público e de receber

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benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos) se
alinha com a gravidade da infração cometida, devendo,
portanto, ser mantida.
Ante
tais
ponderações,
impõe-se
a
manutenção da r. sentença.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional aventada, observado
que é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão tenha sido analisada.
Com estes fundamentos, pelo meu voto, não
conhecia o apelo de Waldir de Felício, e negava provimento
ao de Porto Júnior Usina de Asfalto Ltda.
RENATO DELBIANCO
Relator Sorteado, vencido.

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1
14
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Eletrônicos
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
12916D86
15
25
Declarações de
Votos
RENATO DELBIANCO
129EFE91
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0006172-90.2010.8.26.0459 e o código de confirmação da tabela acima.