Tribunal: TJSP
Processo: 1501316-84.2019.8.26.0526
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Conjunto probatório robusto a sustentar a condenação. Teses defensivas afastadas. Penas remodeladas e regime mantido. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000618938
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501316-84.2019.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que é apelante
ADRIANO PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Deram parcial provimento ao recurso para fixar as penas de Adriano
Pereira em 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e o pagamento
de 550 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença.
Comunique-se. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 1501316-84.2019.8.26.0526 SALTO 2/9
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501316-84.2019.8.26.0526
APELANTE: ADRIANO PEREIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SALTO
VOTO No 44.436-4
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Pleito de absolvição
por insuficiência probatória. Conjunto probatório robusto a
sustentar a condenação. Teses defensivas afastadas.
Penas
remodeladas
e
regime
mantido.
Recurso
parcialmente provido.
ADRIANO PEREIRA foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, sendo impostas as penas de 06 anos de
reclusão, em regime fechado, e pagamento de 600 dias-multa, no valor mínimo
legal, negado o apelo em liberdade (fls. 163/172).
Irresignada, apela a defesa pretendendo a absolvição por
insuficiência probatória (fls. 195/199).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 220/222).
A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo improvimento
do recurso defensório (fls. 244/245).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 12 de setembro de 2019, por volta
das 10h09min, na Rua Ápia, no 522, Jardim União, na comarca de Salto/SP,
ADRIANO PEREIRA trazia consigo e guardava para entrega a consumo de
terceiro, 14 porções de crack, com peso aproximado de 2,61g; 05 porções de
cocaína, com peso aproximado de 7,64g; 03 porções de maconha com peso
aproximado de 4,51g; bem como cultivava 15 mudas de plantas da mesma
droga, com peso aproximado de 142,75g, que se constituem em matéria prima

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para a preparação de droga, substâncias entorpecentes que causam
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, o réu ADRIANO encontrava-se no local citado
na posse das porções de drogas acima descritas, prontas para venda, entrega
e fornecimento à terceiros. Além disso, cultivava mudas de “maconha”, que se
constituem em matéria prima para a preparação de droga. Ocorre que guardas
municipais receberam denúncia anônima informando que o réu estaria
realizando o tráfico de drogas no local dos fatos.
De posse destas informações, os agentes policiais se dirigiram ao
local, onde avistaram o réu ADRIANO e Edson Berto Avelino saindo de uma
área verde. Ao perceber a aproximação da guarnição, ADRIANO dispensou
uma sacola. Diante das circunstâncias e verificada a justa causa, foi realizada
a abordagem.
Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o
ADRIANO e Edson. Contudo, verificado o conteúdo da sacola dispensada pelo
réu, constatou-se a existência de 14 porções de crack, 05 porções de cocaína
e 03 porções de maconha. Em buscas pela área verde, local onde ADRIANO
foi avistado saindo, foram encontradas 15 mudas de plantas de maconha
acondicionadas em vasos, as quais aparentavam ter acabado de ser regadas.
Em que pese os argumentos defensivos, fica mantida a
condenação pelo delito de tráfico de drogas, não sendo caso de absolvição ou
desclassificação, eis que a materialidade foi demonstrada pelas provas
colhidas nos autos, como o auto de exibição e apreensão (fls. 05/06), auto de
constatação (fls. 07/08) e laudo de exame químico toxicológico (fls. 86/90), que
concluiu pelo resultado positivo para cocaína e tetrahidrocannabinol.
A autoria também é certa.

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Adriano negou a imputação, alegando perante a autoridade
policial que passava pelo local dos fatos, rumo à casa de sua avó, no imóvel
de n° 522 da rua Apia. Durante o trajeto, havia outro indivíduo caminhando, no
sentido contrário do interrogando. Logo em seguida, o tio do interrogando, ora
testemunha EDSON BERTO AVELINO, veio ao seu encontro, saindo da casa
de sua genitora. Em seguida, chegou no local uma viatura da Guarda
Municipal, em alta velocidade. Aquele indivíduo, desconhecido do interrogando
empreendeu fuga, sentido à área verde, conseguindo se evadir. O
interrogando e seu tio foram abordados pelos Guardas Municipais. Enquanto o
depoente estava com as mãos na parede, obedecendo a ordem dada pelos
agentes, um dos guardas municipais o puxou pelo pescoço, momento em que
se desequilibrou e caiu no chão. Em seguida, chegaram mais dois Guardas
Municipais que o imobilizaram e o algemaram. Alegou desconhecer as drogas
apreendidas, acreditando que foram dispensadas por aquele indivíduo que se
evadiu do local. Depois de aproximadamente 30 ou 40 minutos, chegou uma
viatura do canil. Pode ver que fizeram buscas com auxílio de cachorro na área
verde, porém não sabe dizer se foi encontrado algum entorpecente no local.
Até a chegada do canil, esclarece o depoente que permaneceu algemado, na
companhia de seu tio, sentados na calçada, sob a vigilância de dois guardas
municipais.
Em juízo, manteve a negativa de autoria, alegando que passando
pela rua da casa de sua avó, junto de seu tio, quando a viatura apontou e um
rapaz, que estava nas proximidades, saiu correndo. Alegou ter sido agredido
pelos policiais até que sua família chegou. Disse que os guardas o indagaram
acerca do indivíduo que havia corrido e, como não soube informar, os guardas
o ameaçaram imputar a autoria da traficância. Negou que houvesse drogas
consigo, ou algum pé de maconha plantado por perto. Disse que naquele
bairro, Jardim União, todas as ruas são pontos de tráfico. Informou já ter sido
processado por tráfico em 2013 e por “assalto”, no ano de 2011.
Todavia, sua versão encontra-se dissociada dos demais
elementos coligidos, sendo certo que os depoimentos dos guardas foram

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coerentes e seguros, estando em consonância com os demais elementos
probatórios coligidos.
O guarda municipal Ubiraci José Nates Gimenez relatou que
receberam informação pelo Whatsapp da Guarda Municipal, onde receberam
um vídeo com um rapaz de camiseta do Real Madri, número 7, servia algo a
um motorista do Gol prata, e o qual retribuiu com algo e imediatamente saiu do
local. Constataram que se tratava de movimentação de tráfico na Rua Ápia.
Dirigiram-se ao local e viram o réu, com a camiseta do time, junto com o
Edson, saindo de área verde, paralela à Rua Ápia. Neste momento, o réu teria
dispensado a droga no solo, consistente em 14 porções de crack, 05 porções
de cocaína e 03 porções de maconha. Disse que o réu tentou reagir à
abordagem, mas foi contido, nada mais sendo encontrado com ele nas buscas,
mas que Edson possuía R$12,00. Efetuaram diligências na área verde de onde
o réu e Edson haviam saído, e ali encontraram 15 mudas de maconha,
plantadas em vasos plásticos, que aparentavam terem sido regadas
recentemente. Disse que o réu já havia sido abordado outras vezes no mesmo
local, porém nada fora localizado. Já tinham conhecimento do envolvimento do
réu com o tráfico. Reafirmou que a droga estava nas mãos dele quando
deixava a área verde, vindo a ser dispensada ao solo quando viu os guardas
chegando.
No mesmo sentido foi o depoimento do guarda municipal Robson
Silveira Barbosa.
A testemunha Edson, tio do réu, alegou que estavam em casa,
subindo a rua quando foram abordados pelos guardas. Disse que foram
agredidos e que não havia drogas. Não soube informar se havia plantação de
maconha. Negou terem saído da área verde.
Assim o amplo conjunto probatório revela de forma incontestável
que o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pelas
circunstâncias que o envolve com o ocorrido, seja pela natureza da droga

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apreendida e pela forma como estava acondicionada.
Ademais, a quantidade de entorpecentes apreendidos não se
coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal, nos exatos termos
previstos no § 2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, além dos demais aspectos
supramencionados, o que afasta a tese da desclassificação para o delito de
uso próprio.
E a condição de usuário de drogas não exclui a de traficante,
sendo infelizmente comum a mercancia realizada por usuários com o intuito de
financiar seu vício.
Os guardas foram uníssonos em informar que dirigiram-se ao
local após denúncia da traficância, deparando-se com o réu no local, cujas
características coincidiam com as informadas, observando, inclusive, o
momento em que o réu dispensou as drogas ao notar a presença dos guardas.

Embora o tio do réu tenha afirmado que não foram localizadas
drogas, negando que tivessem saído da área verde, os guardas afirmaram que
o vídeo recebido demonstrava a traficância, sendo certo que o réu estava com
a mesma camisa utilizada pelo indivíduo que aparecia no vídeo.
Cumpre consignar, ainda, que nada há nos autos a descredenciar
os depoimentos dos guardas, mormente porque seus relatos foram coesos e
uníssonos, mesmo porque não teriam motivos para falsamente acusá-lo,
tampouco forjarem provas.
Assim, a condenação do réu pelo delito de tráfico de drogas era
mesmo de rigor.
Passo à dosimetria.
As básicas foram estabelecidas em 05 anos e 06 meses de

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reclusão e 550 dias-multa, acima do patamar mínimo em decorrência da
gravidade de sua conduta, apurado que o réu mantinha, inclusive, plantação
de maconha, o que denota maior reprovabilidade. Todavia, referida conduta
integra o tipo violado, conforme descrito na denúncia, de modo que referida
gravidade foi avaliada pelo legislador ao definir a sanção penal (art. 33, § 1o, II,
da Lei de Drogas). Assim, as penas básicas são fixadas em 5 anos de reclusão
e o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, reconhecida a reincidência específica (fls.
26/28), as penas foram exasperadas em 06 meses e 50 dias-multa, resultando
em 05 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, no piso legal.
Nenhum reparo a ser feito no aumento perpetrado, posto que as
circunstâncias concretas demandam aplicação de fração diferenciada, tratando-
se de reincidência específica, o que enseja a aplicação de critério mais
rigoroso, punindo mais severamente aquele que insiste em reiterar na prática
de delitos de tal natureza.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de
Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher,
simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4o, do art. 33, da
Lei no 11.343/06. In casu, o réu é reincidente específico e foi surpreendido
pelos policiais, após denúncia apontando a traficância exercida por ele,
trazendo consigo, porções de crack, cocaína e maconha, além de manter
mudas de maconha, tudo a demonstrar sua dedicação à comercialização de
substâncias entorpecentes.
Não é caso de substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou sursis, a teor do art. 44 e art. 77, ambos do Código
Penal, tendo em conta o quantum imposto e a reincidência específica.
Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto,

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tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por
ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado que
se dedica ao comércio ilícito de drogas.
O regime inicial fechado é o único adequado em face do Princípio
da Suficiência Penal, tendo em vista a reincidência, mormente porque se trata
de delito de tráfico de entorpecentes, o que enseja maior repressão e
reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas e associação para o tráfico, que se tornaram uma das
grandes pragas modernas a atormentar a sociedade, mormente no Brasil,
antes país de passagem da droga para o exterior, sendo hoje um dos países
com grande número de traficantes, passando a droga a ser utilizada aqui,
sendo exemplo disso que 70% dos processos em julgamento nas sessões
ordinárias dessa E. Câmara, sempre em número superior a 500 feitos, são
referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros
da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser
combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do
regime fechado para o traficante.
Ademais, não pode o julgador ter seu olhar voltado para as
estrelas, mas deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência
com o tráfico destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem
como incrementa roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387,
§2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para
o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o

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presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA
LEI N. 12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES
NOS AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do
entendimento do magistrado que não aplicou a detração prevista
no § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal, por considerar
flagrante a ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar
o comando do referido dispositivo, com base na gravidade
abstrata do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza
a fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código
de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente
permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP,
Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Isso posto, dá-se parcial provimento ao recurso para fixar as
penas de ADRIANO PEREIRA em 5 anos e 6 meses de reclusão, em
regime fechado, e o pagamento de 550 dias-multa, no valor unitário
mínimo, mantida, no mais, a r. sentença. Comunique-se.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator