Tribunal: TJSP
Processo: 2019710-74.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Antonio Carlos Malheiros
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
r no 61, de 20 de janeiro de 2005, do Município de Itanhaém, dispõe sobre a organização, estrutura administrativa, quadro de pessoal da Câmara Municipal, e dá outras providências e dos arts. 49 e 52 dos Anexos V e VI da Lei Complementar no 91, de 12 de setembro de 2008 sobre a reestruturação e a reforma administrativa da Câmara Municipal, e dá outras providências, respectivamente – Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual – Ação procedente.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2019710-74.2020.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos Malheiros; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 05/08/2020; Data de Registro: 07/08/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Antonio Carlos Malheiros

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

05/08/2020

Data de publicação:

07/08/2020

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar no 61, de 20 de janeiro de 2005, do Município de Itanhaém, dispõe sobre a organização, estrutura administrativa, quadro de pessoal da Câmara Municipal, e dá outras providências e dos arts. 49 e 52 dos Anexos V e VI da Lei Complementar no 91, de 12 de setembro de 2008 sobre a reestruturação e a reforma administrativa da Câmara Municipal, e dá

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar no 61, de 20 de janeiro de 2005, do Município de Itanhaém, dispõe sobre a organização, estrutura administrativa, quadro de pessoal da Câmara Municipal, e dá outras providências e dos arts. 49 e 52 dos Anexos V e VI da Lei Complementar no 91, de 12 de setembro de 2008 sobre a reestruturação e a reforma administrativa da Câmara Municipal, e dá outras providências, respectivamente – Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual – Ação procedente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000620585
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de
Inconstitucionalidade no 2019710-74.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ITANHAÉM e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE
ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY,
SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE E XAVIER DE AQUINO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Direta de Inconstitucionalidade no 2019710-74.2020.8.26.0000
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réus: Prefeito do Município de Itanhaém e Presidente da Câmara Municipal de
Itanhaém
Comarca: São Paulo
Voto no 41.316
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei
Complementar no 61, de 20 de janeiro de 2005, do Município
de
Itanhaém,
dispõe
sobre
a
organização,
estrutura
administrativa, quadro de pessoal da Câmara Municipal, e dá
outras providências e dos arts. 49 e 52 dos Anexos V e VI da
Lei Complementar no 91, de 12 de setembro de 2008 sobre a
reestruturação e a reforma administrativa da Câmara
Municipal, e dá outras providências, respectivamente – Cargo
de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais
diversos – Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da
Constituição Estadual – Ação procedente.
Trata-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade
proposta
pelo
Procurador
Geral de Justiça objetivando a declaração de
inconstitucionalidade em face da Lei Complementar
no 61, de 20 de janeiro de 2005, do Município de
Itanhaém, dispõe sobre a organização, estrutura
administrativa,
quadro
de
pessoal
da
Câmara
Municipal, e dá outras providências e dos arts. 49
e 52 dos Anexos V e VI da Lei Complementar no 91,
de 12 de setembro de 2008 sobre a reestruturação e
a reforma administrativa da Câmara Municipal, e dá
outras providências, respectivamente.

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Alega
que
a
norma
mencionada
contraria o disposto os artigos 115, incisos I, II
e V e 144 da Constituição Estadual, e, art. 5o,
§1o, art.24, § 2o, 1 do mesmo Diploma legal, sob o
fundamento de que referida norma contraria os
princípios
constitucionais
que
as
normas
insculpem.
Inexiste pedido de liminar.
Vieram
informações
pela
Câmara
Municipal
(fls.
388/400.),
e
da
Prefeitura
Municipal (fls.373/385).
Citada, a Senhora Procuradora Geral
do Estado deixou de apresentar manifestação (cert.
às fls. 371).
A d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pela procedência da ação (fls. 403/407).
É o relatório.
Dispensa-se a transcrição da Lei
Complementar no 61, de 20 de janeiro de 2005, do
Município de Itanhaém, por ter conteúdo extenso e
pela petição inicial já descrever os cargos
discutidos na presente ação.
No mérito, procede a ação.

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A contratação de pessoal no serviço
público envolve aspectos que vão, desde o direito
civil, até ao administrativo, com fundamentos
constitucionais.
No direito público a vinculação ao
princípio da legalidade é norma inderrogável,
alçada ao foro constitucional (artigo 37, "caput",
da CF/88) e os requisitos do ato jurídico,
mormente
o
da
prescritibilidade
legal,
são
inarredáveis, devendo estar presentes em todos os
contratos celebrados pela Administração Pública,
portanto, tem-se que toda e qualquer contratação
só poderá ser feita no serviço público se obedecer
a cláusulas previstas legalmente, mormente aquelas
de cunho constitucional.
A investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração.
Essa é a redação do inciso II, do
artigo 37, da Constituição Federal, que veda o
ingresso no serviço público que não seja sob a

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modalidade de concurso público.
No entanto, em relação aos cargos em
comissão e funções de confiança, o inciso V, do
art. 37, do Texto Constitucional traz a seguinte
redação:
V
as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a
serem
preenchidos
por
servidores
de
carreira,
nos
casos,
condições
e
percentuais
mínimos
previstos
em
lei,
destinam-se
apenas
às
atribuições
de
direção, chefia e assessoramento;
Segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO:
"...os cargos de provimento em comissão
(cujo provimento dispensa concurso público)
são
aqueles
vocacionados
para
serem
ocupados em caráter transitório por pessoa
de confiança da autoridade competente para
preenchê-los, a qual também pode exonerar
“ad nutum”, isto é, livremente, quem os
esteja titularizando" (Curso de Direito
Administrativo, pág. 269, Malheiros,
14a edição).

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Dessa
forma,
necessário
se
faz
diferenciar os cargos comissionados das funções de
confiança.
Cargo
comissionado
ou
cargo
em
comissão é aquele preenchido por servidores de
carreira
nos
casos,
condições
e
percentuais
mínimos previstos em lei. Também, poderá ser
preenchido por terceiros não efetivos no serviço
público;
Já a função de confiança ou função
comissionada é aquele cujo preenchimento só se dá
aos servidores efetivos. É de livre nomeação e
exoneração pela autoridade competente.
Deve-se
destacar
que
ambas
são
destinadas para exercer função de direção, chefia
e assessoramento.
Traçada a premissa acima, temos que
no exame dos autos, os cargos discriminados na
legislação
do
Município
de
Itanhaém,
ora
guerreada, não se coadunam aos requisitos dos
cargos de livre nomeação.
Isto porque, as funções elencadas
retratam apenas funções técnicas, burocráticas,
operacionais e profissionais, que não exigem
especial
relação
de
confiança
e
devem
ser

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preenchidas por servidores públicos investidos em
cargo de provimento efetivo.
Dessa
forma,
é
de
rigor
a
observância do disposto no art. 115, incisos II e
V, da Constituição Estadual que determina a
realização de concurso público para o provimento
de cargos, inclusive de natureza dos que aqui se
questionam.
Ademais,
observa-se
da
norma
guerreada que, o cargo de Diretor Geral, além de
se ocupar de tarefas típicas de gestão de pessoas,
como o antigo, ampliou suas atribuições para
também envolver a gestão de bens, arquivos e
documentos,
evidenciando
que
se
destina
ao
desempenho
de
atividades
profissionais,
burocráticas
ou
técnicas,
que
prescindem
de
relação de especial confiança, da maneira como
foram
descritas
suas
atribuições,
o
que
caracteriza a transposição de servidores públicos
lato sensu admitidos para um determinado cargo
público, isolado, para outro cujas atribuições são
diversas, sem submissão à prévia aprovação em
concurso público de provas e títulos em igualdade
de condições.
Portanto,
cumpre
declarar,

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inconstitucionalidade dos dispositivos a seguir
mencionados, que dispõem sobre a criação de cargos
do Município de Itanhaém, com efeito, “ex nunc”,
impondo-se, entretanto, a modulação dos efeitos do
julgado, por razões de segurança jurídica, diante
da necessidade de implantação de nova estrutura
administrativa no Município só terá eficácia no
prazo de 120 dias, contados a partir desta data.
Ante o exposto, julga-se procedente
a ação, para declarar inconstitucionalidade Lei
Complementar no 61, de 20 de janeiro de 2005, do
Município de Itanhaém.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
Relator