Tribunal: TJSP
Processo: 1003259-82.2018.8.26.0348
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Remessa Necessária. Recurso de Apelação. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento de medicamento para tratamento de Diabete Mellitus tipo II. Pedido julgado procedente na origem. Pretensão de reforma. Não cabimento. Medicamentos que não são padronizados pelo SUS. Tema 106. Observância dos requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que

Ementa:
Remessa Necessária. Recurso de Apelação. Ação de obrigação de fazer. Fornecimento de medicamento para tratamento de Diabete Mellitus tipo II. Pedido julgado procedente na origem. Pretensão de reforma. Não cabimento. Medicamentos que não são padronizados pelo SUS. Tema 106. Observância dos requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade do medicamento. Comprovação da hipossuficiência financeira para custear o seu tratamento e de registro na ANVISA. Sentença mantida. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650670
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1003259-82.2018.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em
que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO e Apelante ESTADO DE SÃO PAULO,
sendo apelado LENON JARDEL NASCIMENTO DE SOUSA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento aos recursos. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1003259-82.2018.8.26.0348 - Voto no 4295
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Apelação no: 1003259-82.2018.8.26.0348
Recorrente/Apelante: Juízo Ex Officio e Estado de São Paulo
Recorrido/Apelado: Lenon Jardel Nascimento de Sousa
Comarca: Mauá
Voto no 4295

Remessa Necessária. Recurso de Apelação. Ação de
obrigação de fazer. Fornecimento de medicamento
para tratamento de Diabete Mellitus tipo II. Pedido
julgado procedente na origem. Pretensão de reforma.
Não
cabimento.
Medicamentos
que
não são
padronizados pelo SUS. Tema 106. Observância dos
requisitos. Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade do
medicamento.
Comprovação
da
hipossuficiência
financeira para custear o seu tratamento e de registro
na ANVISA. Sentença mantida. Recursos improvidos.

Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação
inter-posto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra a r.
sentença de fls. 157/160, proferida em ação de obrigação de fazer para
fornecimento de medicamento proposta por Lenon Jardel Nascimento de
Sousa em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, pela qual
foi julgada procedente o pedido, condenou o réu a fornecer: Insulina
Glargina (25 unidades ao dia), Insulina Lispro (5 unidades em cada
refeição), Dapagliflozina
(1 compri-mido
ao
dia)
e Metformina (3
comprimidos ao dia), além dos insumos (150 tiras de reagentes, 150
lancetas e 120 agulhas para testes).

O autor foi diagnosticado com Diabetes Mellitus tipo II. Em
razão de sua condição de saúde e da inexistência de outras formas tera-
pêuticas, foi-lhe prescrito os medicamentos: Insulina Glargina (25 unidades

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ao dia), Insulina Lispro (5 unidades em cada refeição), Dapagliflozina (1
compri-mido ao dia) e Metformina (3 comprimidos ao dia), além dos
insumos (150 tiras de reagentes, 150 lancetas e 120 agulhas para testes).

Ante a negativa da Administração Pública em fornecer a
terapêutica prescrita, o autor propôs a presente ação, postulando a
conde-nação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao
fornecimento do medicamento, nos moldes prescritos.

O MM. Juízo a quo entendeu por bem julgar procedente
a ação para impor ao Poder Público a obrigação de fornecer a
medicação pleiteada, nos moldes prescritos.

Inconformada com o conteúdo do provimento jurisdicional
de primeiro grau, apela a Fazenda Pública do Estado, aduzindo em
síntese, a falta de preenchimento de um dos requisitos do tema 106, qual
seja, prova de que todos os demais medicamentos da listagem do SUS
não obtiveram sucesso na terapêutica pretendida.

Contrarrazões às fls. 185/190.

É o relatório.

Lenon Jardel Nascimento de Sousa propôs a presente ação
com pedido de liminar, afirmando estar acometido Diabetes Mellitus tipo
II. Para tratamento da moléstia, necessita do medicamento Insulina
Glargina (25 unidades ao dia), Insulina Lispro (5 unidades em cada
refeição),
Dapagliflozina (1 comprimido
ao
dia)
e Metformina (3
comprimidos ao dia), além dos insumos (150 tiras de reagentes, 150
lancetas e 120 agulhas para testes), sendo que somente a metformina
está prevista na listagem do SUS.

Alegou o
autor ser
pessoa
pobre,
sem
condições
econômicas para arcar com o custo de aquisição contínua do

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medicamento. Afirmou mais que a ré não o entrega administrativamente,
razão
pela
qual postulou
a sua condenação ao
fornecimento do
medicamento, na forma e quanti-dade prescritas pelo médico.

De início, consigne-se que o direito à saúde é o direito-meio
que assegura um bem maior: a vida. Tem o autor, por conseguinte, o
direito de receber do Estado os tratamentos de saúde necessários à
sobrevivência digna, porque assim garante a Constituição Federal/88
(artigo 196).

Sob essa ótica, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justiça já consolidaram entendimento de que o recebimento
de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o
requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que
demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com
recursos próprios.

Ainda de acordo com essas Cortes Superiores, existe obriga-
ção solidária entre Municípios, Estados e União, concernente à prestação
específica de fornecimento de medicamento, e que, em ações desta
natureza, há hipótese excepcional de formação de litisconsórcio passivo
facultativo, porque não se pode opor obstáculo inútil ao cidadão que
busca garantir seu direito fundamental à saúde.

Sobre o tema, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal
nos embargos de declaração interpostos no RE 855.178-SE deve ser
interpretada no sentido de assegurar ao ente federativo demandado o
direito de reaver os valores despendidos com o custeio de tratamentos e
medicamentos que, de acordo com a repartição de competências
realizada no âmbito do SUS, competiria a outro ente federativo. A
propósito, destaque-se a redação da tese firmada pelo STF no julgamento
do Tema 793:

Os entes da federação, em decorrência da competência

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comum, são solidariamente responsáveis nas demandas
prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios
constitucionais
de
descentralização
e
hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento
conforme as regras de repartição de competências e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus
financeiro.

Nessa linha, o precedente jurisdicional em questão não
pode ser invocado para obstar o direito daquele que postula o
fornecimento
de
tratamentos/medicamentos
pelo
Poder
Público,
notadamente porque, con-forme amplamente ressaltado no julgamento
que deu origem à tese1, a responsabilidade dos entes federativos é
solidária e o demandante tem a faculdade de litigar contra qualquer um
destes, isolada ou conjuntamente.

Por tais razões, e com base no inciso II, do artigo 23, da
CF/88, compete a todos os entes federativos, de forma solidária, assegurar
à população o amplo acesso à saúde.

Vale ainda destacar que inexiste a exigência de que a
prescrição do medicamento seja realizada por médico da rede pública,
uma vez que o serviço médico não constitui monopólio estatal, estando
aberto à iniciativa privada, embora sujeita a controle do poder público
(inteligência do artigo 199 da CF/88). Nesse sentido, confira-se o julgado:
TJSP; Apelação 4004226-60.2013.8.26.0604; Relator: José Luiz Gavião de
Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Sumaré -
1a Vara Cível; Data do Julgamento: 01/12/2015; Data de Registro:
01/12/2015.

1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO
MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos
deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser
composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF Plenário. RE 855178 Rel. Min. Luiz
Fux. DJE 16/03/2015 ATA No 15/2015 - DJE no 50, divulgado em 13/03/2015)
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria,
reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso
e Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.

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Noutro giro, não há que se cogitar a indevida intromissão
do Poder Judiciário, tampouco a ausência de previsão orçamentária, seja
porque compete à justiça assegurar o exercício de direito constitucional-
mente previsto, seja porque, tratando-se de direito fundamental, não há
como negar ao contribuinte o acesso à prestação de serviço público
essencial.

Para que o ente estatal possa ser compelido a fornecer o
medicamento à parte autora, todavia, é imprescindível que se verifique,
além da necessidade desta em relação ao medicamento pleiteado, a
pre-sença dos três requisitos estabelecidos no julgamento do REsp no
1657156/RJ (Tema 106), afetado ao rito dos recursos especiais repetitivos
(art. 1.036 do CPC).

É fato que, tendo sido o recurso em questão julgado depois
da propositura da ação ora em julgamento, não é obrigatória a
aplicação da tese fixada. Pode-se dizer que a aplicação do Tema 106,
somente seria obrigatória nos processos distribuídos a partir da conclusão
do julgamento do REsp 1.657.156/RJ (25/04/2018), ao qual o tema está
atrelado.
Não
é,
contudo,
vedada
a
exigência
dos
requisitos
estabelecidos na tese aos pro-cessos distribuídos anteriormente, como
parâmetros a serem observados para a obrigação a ser imposta ao
Estado.

Nessa linha, em se considerando que a obrigação estatal
prevista no artigo 196 da Constituição Federal corresponde a um direito
destinado a todos, é razoável alguma restrição/limitação ao fornecimento
de medicamentos/tratamentos aos nacionais, em se considerando que os
recursos dos entes estatais são limitados, dependem de arrecadação e
devem ser suficientes para o atendimento de toda a comunidade, assim
como de todas as necessidades da administração.

Assim, resta apreciar o atendimento, pela parte apelada,
dos requisitos delineados pelo STJ no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, sob

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o rito dos recursos repetitivos, quanto ao Tema 106.

No referido julgamento, decidiu o STJ que o Estado deve
fornecer
medicamentos/tratamentos
não
incorporados
em
atos
normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os requisitos
que seguem: (I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado
e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o trata-mento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do medicamento,
observados os usos autorizados pela agência.

Sobre o tema, importa consignar que o Superior Tribunal de
Justiça acolheu os embargos de declaração opostos no REsp 1657156-
RJ para incluir no terceiro requisito relativo ao registro do medicamento
na ANVISA - a necessidade de se observar os usos autorizados pela
agência. Com isso, a Corte abordou o chamado “uso off label” dos
medicamentos, compreendido como a prescrição de determinado
fármaco para fim diverso daquele que consta da sua bula.

No caso, o E. Superior Tribunal de Justiça entendeu por
bem inadmitir, em regra, o fornecimento de medicamentos para
uso off label. Excepcionalmente, contudo, será possível que o paciente
exija medica-mento para uso fora da bula, desde que este tenha sido
expressamente autorizado pela ANVISA.

Ainda no âmbito dos embargos de declaração, a Corte
modulou os efeitos da tese firmada, para determinar que os requisitos
acima
elencados só
serão
obrigatórios em
relação aos
processos
distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou
seja, 4/5/2018.

No caso concreto desses autos, foi apresentado relatório

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médico indicativo da falta de adaptação aos fármacos fornecidos pelo
SUS:

Informo que o paciente Lenon Jardel Nascimento de Souza fez
uso da insulina NPH Humana há +/- 3 anos, e não se adaptou a
ela, com resultado insatisfatório do controle glicêmico, inclusive
com episódios de hipoglicemia, que melhorou com o uso da
insulina Glargina, insulina Lispro e Dapagliflozina de 10mg(sic.
fls. 84 e 87).

O relatório acostado aos autos bem delineou a imprescindi-
bilidade
do
medicamento
postulado,
assim
como
atendeu
às
formalidades previstas pelo Enunciado no 152 da Primeira Jornada de
Direito da Saúde do CNJ, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça como
parâmetro de adequação para esse tipo de documento.

A incapacidade financeira do demandante para arcar
com o custo do medicamento prescrito está demonstrada, mormente
no que tange à concessão da gratuidade de justiça (fls. 34/35).

Por outro lado, a autoridade impetrada admite não forne-
cer o que foi postulado, o que afasta eventual falta de prova da
negativa do Estado. E, com relação ao registro na ANVISA, o
medicamento postulado possui a aprovação da agência, inclusive
para o fim prescrito. Nessa linha, todos os requisitos fixados pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 106 foram preenchidos pelo
impetrante.

Assim, tem-se que a r. sentença de primeiro grau
merece ser mantida, tal qual prolatada. Os honorários advocatícios
devem ser majorados para 11% do valor atualizado da causa, conforme
2 Enunciado 15: As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento
indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação
Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da
substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de
prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica.

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disposto no art. 85, §11, do CPC.

Pelo exposto, nego provimento aos recursos voluntário e
de ofício.

PAOLA LORENA
Relatora