Tribunal: TJSP
Processo: 1500937-61.2020.8.26.0348
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Estelionato
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000564534
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido
Estrito no 1500937-61.2020.8.26.0348, da Comarca de São Paulo, em que é
recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrida
RUBIA FERREIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Deram provimento ao recurso em sentido estrito proposto pela Justiça
Pública para cassar a decisão recorrida e determinar o prosseguimento da
ação penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO No 1500937-61.2020.8.26.0348 SÃO PAULO 2/11
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO no 1500937-61.2020.8.26.0348
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: RUBIA FERREIRA DOS SANTOS
SÃO PAULO
VOTO No 44076
Recurso em sentido estrito. Estelionato. Lei no 13.964/2019.
“Pacote anticrime”. Artigo 171, do Código Penal. Não
oferecimento pelo Ministério Público de acordo de não
persecução penal. Rejeição da denúncia. Pleito da Justiça
Pública para recebimento da denúncia e prosseguimento da
ação penal. Recurso provido.
RUBIA FERREIRA DOS SANTOS foi denunciada por infração ao
artigo 171, “caput”, do Código Penal e, por sentença de fls. 58/61, o d. Juízo
rejeitou a denúncia em razão da recusa por parte do Ministério Público, quanto
ao acordo de não persecução penal, com fundamento no artigo 395, inciso II,
do Código de Processo Penal.
Irresignada recorre em sentido estrito a Justiça Pública
pretendendo seja cassada a r. decisão que rejeitou a denúncia, com o
prosseguimento do curso da ação penal ou, subsidiariamente, sejam os autos
remetidos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 28-A, §14, do
Código de Processo Penal (fls.67/71).
Foi contrariado o reclamo, pugnando pela manutenção da
decisão, ou, caso não seja este o entendimento, a suspensão condicional do
processo nos termos do artigo 89, da Lei 9.099/90 (fls.76/82) e mantida a
decisão (fls.72).
A douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo provimento do
recurso (fls. 90/97).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 02 de dezembro de 2019, por
volta das 19:00hs, na rua Capote Valente, 39, Pinheiros, cidade e comarca da
Capital, RUBIA FERREIRA DOS SANTOS obteve para si, vantagem ilícita
consistente na quantia total de R$ 599,15 (quinhentos e noventa e nove reais e
quinze centavos), em prejuízo da vítima Amanda Batista Santana, mediante
meio fraudulento.
Segundo apurou-se, na data dos fatos, a vítima resolveu
pesquisar um site com a finalidade de quitar seus débitos referentes à
aquisição de um veículo o qual se encontrava alienado pelo Banco Safra.
A ofendida encontrou o sítio www.safrafinanceira.com.br quando,
após realizar contato com este, recebeu uma mensagem como resposta a
informando que poderia resolver o aludido débito via aplicativo de mensagens
whatsapp.
Nesse cenário, a vítima se comunicou por meio de tal aplicativo
pelo número 11-95847-0405 em que o interlocutor pediu que enviasse seus
dados para que pudesse realizar o pagamento pretendido.
Em seguida, a vítima informou seus dados, ocasião em que foi
gerado um boleto bancário recebido por ela, de sorte que a ofendida efetuou o
pagamento no valor inicialmente descrito constando como favorecida a
denunciada RUBIA, titular da conta no 84132577-5.
Ocorre que, posteriormente, ao analisar melhor a transação a
ofendida percebeu que havia sido vítima de um golpe.
Ouvida em sede policial, RUBIA confirmou ter recebido o referido
valor em sua conta bancária e que dias depois sacou a quantia para seu uso,
mas negou que tal valor seja proveniente de prática delitiva.
A vítima representou (fls. 22).

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A denúncia foi oferecida em 16/04/2020 (fls. 44/45).
O d. Juízo, por decisão de fls. 51, determinou o retorno dos autos
ao Ministério Público, para que oferecesse acordo de não persecução penal,
porque entendeu ser direito subjetivo do réu, nos seguintes termos:
“Vistos.
Cuida-se de denúncia ofertada contra averiguada primária e de
bons antecedentes (fls. 49/50), a quem se imputa delito sem
violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos,
não havendo elementos probatórios que indiquem conduta
criminal habitual, reiterada ou profissional, ou que haja sido
beneficiada, nos últimos 5 anos, em acordo de não persecução
penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.
Dessarte, deixo de receber a denúncia, em razão da incidência
do artigo 28-A do Código de Processo Penal, que prevê, à vista
das condições subjetivas favoráveis da denunciada, eventual
implemento do acordo de não persecução penal.
Frise-se que independentemente da versão prestada na fase
policial, é possível, inclusive após esclarecido dos benefícios
decorrentes, que a denunciada aceite o acordo de não
persecução penal.
Assim, fica instado o Ministério Público a diligenciar para tal fim,
no prazo de 60 dias, por ser direito subjetivo da denunciada, a
quem inclusive assiste, se o caso, a aplicação do artigo 28-A,
§14, do Código de Processo Penal.
À míngua de tal iniciativa, voltem conclusos para análise de
eventual ausência do interesse de agir do autor da ação e, de
consectário, a rejeição da denúncia.
São Paulo, 17 de abril de 2020.”
O Ministério Público, então, anotou que a denunciada não
confessou o delito quando ouvida na fase policial, não sendo sequer o caso de
silêncio, assim, entendendo não preenchido o requisito legal, deixou de
oferecer o acordo de não persecução penal, requerendo o cumprimento do
artigo 28, do Código de Processo Penal, com remessa dos autos à E.
Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 54/56).
O d. Juízo, então, rejeitou a denúncia, nos seguintes termos:
“Vistos.

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RUBIA FERREIRA DOS SANTOS, qualificada nos autos, foi
denunciada como incursa nas regras do artigo 171, caput, do Código
Penal, porque, no dia 2 de dezembro de 2019, por volta das 19h, na rua
Capote Valente, 39, Pinheiros, nesta cidade e comarca de São Paulo,
teria obtido, para si, mediante fraude, vantagem ilícita consistente na
quantia total de R$599,15.
Na cota introdutória de oferecimento da denúncia, de plano, o ilustre
representante do Ministério Público recusou-se a implementar eventual
acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A do Código
de Processo Penal, "sobretudo em razão da ausência de confissão por
parte da denunciada" (fls. 46), posicionamento que tornou a repisar
após ser novamente instado pelo Juízo, após a vinda da certidão de
antecedentes criminais da denunciada (fls. 54/56).
É o relatório.
Decido.
Vislumbra-se ser hipótese de rejeição da denúncia, porquanto ausente
interesse de agir por parte do autor da ação.
A Lei no 13.964/19 inseriu o acordo de não persecução penal (ANPP)
no novel artigo 28-A do Código de Processo Penal.
Trata-se de negócio jurídico pré-processual entabulado entre o
Ministério Público e o investigado, que implica a mitigação do princípio
da obrigatoriedade da ação penal. Se antes o Ministério Público, não
sendo hipótese de arquivamento ou continuidade das diligências,
estava impelido a denunciar (clássica e tradicional visão do processo
penal), a partir de 24 de janeiro de 2020, com a entrada em vigor da
mencionada lei, deve implementar o acordo de não persecução penal,
não podendo se admitir desídia ou omissão do Parquet.
No caso em tela, a denúncia imputa a RUBIA FERREIRA DOS
SANTOS delito cuja pena mínima cominada é inferior a 4 anos, em tese
cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Trata-se, ainda, de
agente primária, não havendo elementos probatórios que indiquem
conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, ou que haja sido
beneficiada, nos últimos 5 anos, em acordo de não persecução penal,
transação penal ou suspensão condicional do processo, consoante se
depreende da pesquisa juntada a fls. 49 e da certidão do Distribuidor
criminal acostada a fls. 50.
Assim, presentes os requisitos objetivos e as condições subjetivas
favoráveis, e evidenciada sua utilidade, notadamente porque a vítima
poderia ser ressarcida do dano material suportado, afora outras
condições eventualmente pactuadas, o acordo de não persecução
penal mostrava-se plenamente viável, bastando que o órgão ministerial
buscasse implementá-lo, consoante previsto na novel legislação,
oportunidade em que, após esclarecido o alcance e consequências da
medida para a denunciada, porventura acordaria em confessar formal e
detalhadamente a prática delitiva.
Nesse ordem de ideias, não é possível acolher a recusa à
implementação do acordo, fundamentada apenas no fato de não haver
confissão formal e circunstanciada da autoria delitiva.
Isto, porque a confissão é um dos termos do acordo. Melhor
esclarecendo, é uma cláusula em si do negócio jurídico bilateral a ser
eventualmente firmado entre o autor da ação penal e a imputada,
negócio jurídico este que busca abreviar o procedimento ou antecipar o
julgamento da causa a partir da admissão de culpabilidade da acusada,
que renuncia ao direito de resistir à pretensão acusatória em troca de

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benefício processual e/ou material.
Daí porque a ausência de confissão da denunciada na fase policial não
é suficiente para afastar o implemento de medidas necessárias para
viabilização do acordo, pois o artigo 28-A do Código de Processo Penal
não se refere apenas à confissão circunscrita na fase inquisitiva.
Portanto, tratando-se de avença que se aperfeiçoa por intermédio de
concessões mútuas, entende-se, por óbvio, que a imputada deva ser
previamente indagada quanto ao interesse em firmar o acordo de não
persecução penal, após o que fará a pretendida admissão de culpa, ato
imprescindível nos termos da lei até porque não há elementos
indicativos nos autos de que ela saiba sobre a existência e implicações
de hipotética convenção.
É evidente, portanto, a assimetria informacional, que prejudica
sobremaneira a denunciada, parte mais vulnerável da embrionária
relação processual-penal, pois em fase pré-processual, na maioria dos
casos, não há defesa técnica que a assista, muitas vezes se limitando a
atuação da Defensoria Pública ao status libertatis do investigado na
audiência de custódia, quando autuado em flagrante. Se este Juízo, ao
arrepio da novel legislação, recebesse a denúncia, lançaria sobre a
investigada o fardo e a estigmatização da persecução penal, em afronta
ao espírito despenalizador da Lei, que inseriu no âmbito da justiça
criminal mais uma ferramenta de solução consensual, absolutamente
consentânea à moderna dogmática penal.
Conquanto haja lacuna a esse respeito nas normas da Corregedoria
Geral de Justiça que disciplinam o acordo de não persecução penal,
entende-se que ainda que a investigada não tenha confessado na fase
policial, seja porque negou, seja porque simplesmente não compareceu
ao órgão de investigação, cabe notificação específica pelo Ministério
Público, a fim de iniciar as tratativas do acordo, para o fim de alcançar,
em contrapartida, a inesfastável confissão formal e detalhada do evento
criminoso. Essa notificação, em fase pré-processual, não se confunde
com a intimação judicial e por certo que o Juízo, em respeito à
imparcialidade, deve manter posição equidistante das partes, não lhe
incumbindo promover acordos no âmbito penal (a exemplo do que já
ocorria com as colaborações premiadas). À vista disso, pode ser a
investigada interpelada por qualquer meio hábil de comunicação,
preferencialmente eletrônico, consoante artigo 6o, § 1o, da Resolução
Conjunta no 20/20 do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais,
segundo o qual, caso não haja resposta ou efetivo contato, apesar da
tentativa, resta autorizada notificação por Diário Oficial do Ministério
Público.
Veja-se que referida solução notificação da investigada por iniciativa
do órgão ministerial também foi adotada pelo E. Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, por intermédio da Portaria Conjunta no 20/PR-
TJMG/2020.
Não se olvida a suspensão temporária, pelo C. Supremo Tribunal
Federal, da vigência do dispositivo que versa sobre a criação do Juízo
de garantia, responsável pela homologação do acordo (3o-B, XVII, do
Código de Processo Penal). Mas tal não afasta a viabilidade do
reconhecimento imediato de norma de natureza penal, benéfica ao
acusado, que não se confunde com dispositivo processual disciplinador
de competência.
In casu, em leitura apriorística e necessariamente desprovida de
qualquer pretensão de vincular de alguma forma o titular da ação penal,

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tem-se que há espaço para proposta de acordo de não persecução
penal, de modo que se entende desnecessário adentrar discussão
sobre sua natureza jurídica (direito subjetivo da investigada ou
faculdade do Ministério Público). E ainda que se acolhesse ter o ANPP
natureza jurídica de faculdade regrada do autor da ação penal, o que
não se confunde com prerrogativa ou arbítrio, o Ministério Público não
fez aqui qualquer menção à ausência de suficiência e necessidade da
medida (critérios abstratos), cingindo-se simplesmente à inexistente
confissão formal e circunstanciada da investigada na fase policial.
A consequência da negativa de implementação do cabível acordo de
não persecução penal à evidência tangencia pressuposto processual,
porquanto o flagrante desrespeito à Lei no 13.964/2019 fere fatalmente
o interesse de agir do autor da ação penal.
Consabido que o interesse processual caracteriza-se pelo binômio
necessidade-adequação.
Necessidade
concreta
da
atividade
jurisdicional e adequação de provimento e procedimentos desejados.
Receber denúncia contra investigada que faz jus ao benefício do ANPP
significaria desprestigiar o princípio da economia processual e penalizar
ainda mais o Poder Judiciário, que está deveras sobrecarregado com
milhões de ações, muitas delas propostas inutilmente, sem a
observância das regras processuais editadas. Implicaria, ainda,
estigmatizar agente a quem se deveria oportunizar, na hipótese,
solução consensual. Teria, outrossim, a daninha consequência de
retirar à vítima eventual e rápido ressarcimento do prejuízo suportado.
E mais: é fazer tabula rasa da política criminal implementada pelo
Legislador, consubstanciada no instituto despenalizador em comento,
que objetiva maior celeridade no enfrentamento de delitos de pequeno
e médio potenciais ofensivos, evitar a superlotação do sistema
carcerário e viabilizar, tanto ao Poder Judiciário quanto ao Ministério
Público, a afluência de forças no combate ao delinquente contumaz, ao
que perpetra infração grave/hedionda e à criminalidade organizada, tão
deletérios à paz social e ao erário.
Diante do exposto, com fundamento no artigo 395, II, do Código de
Processo Penal, REJEITO a denúncia.
P.R.I.C. Em relação aos bens apreendidos, cumpra-se o artigo 123 do
Código de Processo Penal. Façam-se as comunicações; atualize-se o
histórico de partes; levante-se eventual fiança em favor da denunciada;
e, oportunamente, arquivem-se os autos.
São Paulo, 23 de abril de 2020.”
A Lei 13.964/2019 inseriu o artigo 28-A, ao Código de Processo
Penal, disciplinando o acordo de não persecução penal:
“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem
violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o
Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde
que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime,
mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-
lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público
como instrumentos, produto ou proveito do crime;

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III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois
terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade
pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que
tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou
semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1o Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere
o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição
aplicáveis ao caso concreto.
§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais
Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que
indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento
da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou
suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou
praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor
do agressor.”
Assim, pelo que se verifica do acréscimo legislativo, o acordo de
não persecução penal é possível quando o acusado confessa o crime de pena
máxima inferior a quatro anos, praticado sem violência ou grave ameaça.
Com efeito, ausente um dos requisitos objetivos para a proposta
pela Justiça Pública do acordo de não persecução penal, não há como ser
rejeitada a denúncia por este motivo.
Resta claro que não houve confissão da recorrida, que
apresentou versão diversa para justificar o depósito de valor pago através de
boleto bancário, valendo-se do seu direito à não autoincriminação.
A confissão, de acordo com a lei, deve ser formal e circunstancial,
do que se depreende que deve ser uma confissão voluntária, livre, espontânea
e expressa, e não forçada pela proposta de acordo de não persecução penal,
sob pena de se firmar acordos com possíveis inocentes.
O que se pretende evitar é a confissão estruturalmente induzida,

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que ocorre quando o investigado se declara culpado por saber que, se o fizer,
poderá obter um tratamento mais favorável, uma pena mais branda, do que se
fosse a julgamento porque a lei trata o fato de forma mais severa.
Parece-nos evidente que o acordo só poderá ser firmado com
alguém que se declara culpado, não com alguém que se diz inocente.
Com efeito, a recorrida declarou na fase policial: “Compareceu a
esta delegacia, para prestar esclarecimentos acerca do crime de estelionato,
relatado no Boletim de ocorrência 7969/19. Ofertado o conteúdo das
investigações à investigada, disse que reconhece esse valor de R$ 599,15,
que entrou em sua conta 84132577-5 no dia 02/12/2019, do banco NU
Pagamentos AS e sacou dias depois, para seu uso. Disse que além de
operadora de Caixas, atua como “garota de programa” e para evitar
constrangimento aos seus clientes, criou, em 26/10/2019, essa conta nesse
banco para receber pagamentos pelo programa através de boletos e por isso
não sabe dizer de qual cliente foi o depósito e boleto gerado porque nunca são
nominais. Disse que tem o número 11.94904-4622 há dois anos e adquiriu um
recentemente 11.93213-7278. Disse não conhecer o número 11.95847-0405
nem mesmo a pessoa de PERLA DA SILVA RIBEIRO, que consta no cadastro
do chip. Para finalizar, disse que no dia 02/12/2019 estava trabalhando no
mercado Extra Vila Guarani, São Paulo, das 08 às 20. Disse que nenhuma
outra pessoa tem acesso à sua conta nem mesmo empresta para terceiros
fazerem depósitos” (fls.21/22).
Entendemos, pois, que o Juiz não pode preordenar a atuação do
Ministério Público para o oferecimento de acordo de não persecução penal,
quanto mais na hipótese em que não presente um dos requisitos apontados
pela lei.
Anote-se ainda que, de acordo com o artigo 28-A, §14, do Código
de Processo Penal, inserido pela Lei 13.964/2019, “no caso de recusa, por
parte do Ministério Público, em propor acordo de não persecução penal, o

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investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma
do art. 28 deste Código”, o que reforça que a decisão ora impugnada foi
proferida em desacordo também com esta disposição específica.
Assim, justificado pelo Ministério Público expressamente o não
oferecimento do acordo de não persecução penal, poderá ser a recusa, após
provocação do investigado, passível de controle pela Procuradoria Geral de
Justiça.
Em sede de contrarrazões ao presente recurso em sentido estrito,
pleiteou a defesa a manutenção da rejeição da denúncia ou, subsidiariamente,
a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89, da Lei
9.099/95, o que não pode ser acolhido, eis que a questão não foi debatida em
sede de primeiro grau.
Ademais, entendemos que o acordo de não persecução penal,
introduzido pela Lei no 13.964/2019, assim como a suspensão condicional do
processo não constituem direito subjetivo do acusado, sendo o Ministério
Público o legitimado para oferecimento e celebração do acordo com a
investigada, ou da proposta da suspensão do processo.
Assim, a pretensão ministerial deve ser acolhida para cassar a
decisão recorrida.
A teor da Súmula 709, do C. Supremo Tribunal Federal - “Salvo
quando nula a decisão de primeiro grau, o Acórdão que provê o recurso contra
a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela” -, RECEBO A
DENÚNCIA ofertada contra a acusada RUBIA FERREIRA DOS SANTOS, por
infração ao artigo 171, “caput”, do Código Penal, presentes os requisitos legais
e ausentes quaisquer das causas de rejeição liminar previstas no artigo 395,
do Código de processo Penal, devendo os autos retornar ao Juízo de origem
para prosseguimento da ação penal.

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Isso posto, dá-se provimento ao recurso em sentido estrito
proposto pela Justiça Pública para cassar a decisão recorrida e
determinar o prosseguimento da ação penal.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
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