Tribunal: TJSP
Processo: 1013526-48.2016.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
Emenda: Ação de obrigação de fazer – Pedido de vaga em UTI – Tratamento iniciado em rede privada as custas do autor, diante da negativa da rede pública – Ressarcimento - Admissibilidade – Precedentes – Sentença de procedência parcial da ação - Recurso de apelação da Fazenda Estadual, recurso adesivo do autor e recurso oficial considerado interposto não providos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357931
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1013526-48.2016.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante/apelado
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados/apelantes
EVANDRO ARAÚJO SANCHES, ROGERIO DE JESUS SANCHES, VINICIUS
ARAÚJO SANCHES, LENI DE OLIVEIRA SANCHES, IZABEL LEONILDA
SANCHES, ROGERIO DE JESUS SANCHES e PRISCILA ARAÚJO SANCHES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., com observação, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1013526-48.2016.8.26.0554 -Voto no 28.099/20
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VOTO No 28.099/20
APELAÇÃO No 1013526-48.2016.8.26.0554
COMARCA: SANTO ANDRÉ
APELANTES/APELADOS:
AUTOR: ROGERIO DE JESUS SANCHES
RÉ: FAZENDA ESTADO DE SÃO PAULO
Emenda: Ação de obrigação de fazer Pedido de vaga em UTI
Tratamento iniciado em rede privada as custas do autor, diante da
negativa da rede pública Ressarcimento - Admissibilidade
Precedentes Sentença de procedência parcial da ação - Recurso
de apelação da Fazenda Estadual, recurso adesivo do autor e
recurso oficial considerado interposto não providos, com
observação.
I Trata-se de ação ordinária ajuizada em face da Fazenda do
Estado, na qual pleiteia-se a transferência do autor, submetido a tratamento
médico em rede hospitalar privada, para centro médico da rede pública, bem
como a recomposição pelos gastos com saúde até então suportados.
A r. sentença de fls. 75/80, cujo relatório se adota, julgou
procedente em parte a ação, condenando a Fazenda do Estado de São Paulo, nos
seguintes termos: “a) a disponibilizar vaga em UTI para o autor em hospital da
rede pública; b) fornecer o tratamento necessário ao quadro clínico do autor,
inclusive mediante sua submissão a procedimento cirúrgico, se o caso; c)
ressarcir o autor pelas despesas hospitalares decorrentes de procedimentos
realizados em estabelecimento particular a partir do dia 13 de junho de 2016 até
o momento da sua transferência para unidade da rede pública (cumprimento do
item 'a' supra)”.
Inconformada
recorre
a
Fazenda
Estadual,
pleiteando
a
improcedência da ação.
Por sua vez, apelam adesivamente os sucessores do autor, para que
a Fazenda do Estado arque integralmente com as despesas hospitalares
suportadas pelo “de cujus”, a partir de sua internação no hospital particular, em
10/06/2016.
Recursos regularmente processados e respondidos.
É o relatório.

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II De início, cumpre ressaltar que após o sentenciamento da ação
foi comunicado nos autos o falecimento do autor (fl. 101), seguindo-se com a
habilitação dos herdeiros (fl. 149).
Considera-se, ademais, interposto o reexame necessário, nos termos
do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto estabelecida em
primeira instância a condenação da Fazenda do Estado, sem anotação da remessa
oficial.
Feitos tais registros, os recursos, “data venia”, não merecem
provimento.
Segundo depreende-se da petição inicial, alega o autor que se
dirigiu em 10/06/2016 ao Hospital e Maternidade Dr. Christóvão da Gama, para
a realização de consulta médica, uma vez que se queixava de constante mal-estar
e tontura, onde foi imediatamente encaminhado à Unidade de Terapia Intensiva
(UTI), após apresentar quadro convulsivo.
Realizados os exames, constatou-se a existência de um tumor
cerebral, sendo necessária sua remoção por cirurgia. O autor, então, solicitou a
sua transferência para algum hospital público, afirmando não possuir condições
de prosseguir o tratamento às próprias expensas.
Referido pedido de transferência foi formalizado apenas no dia
13/06/2016, com o envio dos exames e laudos médicos do requerente para o
Hospital Estadual Mário Covas e Hospital Municipal de Santo André, que,
entretanto, negaram o pedido em razão da inexistência de vagas (fls. 11/13).
Ajuizada a presente ação, o autor foi transferido em 16/06/2016 ao
Hospital Estadual Mário Covas, por força da liminar concedida.
Estabelecidos tais fatos, conforme o artigo 252 do Regimento
Interno desta Corte, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r.
sentença recorrida, no essencial, bem estabeleceu a procedência da ação,
destacando-se do decidido:
(...) De início, refuto a preliminar de falta de interesse de agir, haja vista
que o autor só obteve vaga na rede pública após o ajuizamento da ação e a prolação de

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ordem judicial. Além disso, assinalo que a ação também tem como objeto o ressarcimento
das despesas decorrentes da internação em hospital particular.
Superada essa questão, passo ao exame do mérito.
O pedido é procedente em parte.
Dispõe os artigos 196 e 198 da Constituição Federal, 'in verbis':
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada
e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as
seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de
governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
Assim, a Carta Magna, na Seção II, do Título VII (Da Ordem Social), é
expressa ao determinar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que deve
assegurar o seu acesso de forma universal e igualitária. Além disso, as ações e serviços
públicos de saúde, dentre outras diretrizes, devem observar o atendimento integral, com
prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.
Em reforço, acrescento que a Constituição Federal impõe ao Estado o
dever de prover as condições necessárias ao pleno exercício da cidadania e da dignidade
da pessoa humana, fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1.o), sem
preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação
(artigo 3.o). E ainda, elege como direito fundamental do indivíduo, o seu direito à vida
(artigo 5.o), e na qualidade de garantia social, o direito a saúde (artigo 196).
O direito à saúde foi concebido pelo legislador constituinte como um direito
de todos e dever do Estado que deve garanti-lo, indiscriminadamente, a qualquer
integrante da comunidade, por força da adoção de políticas sociais e econômicas voltadas
para esta finalidade. As ações e serviços de saúde foram consideradas de relevância
pública, tendo a diretriz do atendimento integral como um de seus lastros.
Em consequência, deve o Estado prover as condições necessárias ao pleno
exercício dos direitos à vida e à saúde, sendo irrelevante a maneira como será distribuído
o serviço.
De outra parte, a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as
condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o
funcionamento dos serviços correspondentes, determina que a saúde é um direito

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fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu
pleno exercício (art. 2.o).
Nessa esteira, estabelece o artigo 7.o do mencionado diploma legal:
Art. 7o As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados
ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos
de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princípios: I - universalidade de acesso aos
serviços de saúde em todos os níveis de assistência; II - integralidade de
assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços
preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos
os níveis de complexidade do sistema.
Temos, portanto, que os serviços de saúde são norteados pelos princípios
da universalidade e da integralidade de assistência, o que já seria o bastante para o
acolhimento da pretensão, posto que não é dado ao ente político restringir o acesso do
cidadão ao Sistema Único de Saúde, sobretudo em razão da gravidade da enfermidade que
acomete a impetrante, que exige tratamento contínuo e rigoroso.
Nesse contexto, conclui-se que o direito à saúde, desdobramento imediato
do princípio da dignidade da pessoa humana e intrinsecamente ligado ao direito à vida
(artigos 1.o, III, e 5.o, caput, CF), figura entre os direitos fundamentais e, por conseguinte,
está positivado como direito público subjetivo, razão pela qual se aplica o disposto no
artigo 5o, §1o, da Constituição Federal, segundo o qual “as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”.
Assim, não constitui violação da tripartição de poderes a atuação judicial
no sentido de concretizar o direito à saúde. Pelo contrário, trata-se de simples incidência
do princípio da inafastabilidade da jurisdição, que assegura a toda e qualquer pessoa
socorrer-se do Poder Judiciário para prevenir ou fazer cessar lesão a direito, mormente
quando estão em jogo bens da magnitude da vida e da saúde, que naturalmente ocupam
posição de proeminência quando confrontados com outros, como óbices orçamentários,
administrativos e burocráticos.
Nesse passo, convém assinalar que o caráter programático das regras
inscritas no texto da Carta Política não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. Celso de
Mello).
Igualmente, relevante anotar que a cláusula da “reserva do possível”

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ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada,
pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados
de um sentido de essencial fundamentalidade.
Destarte, a não disponibilização de vaga em UTI para paciente em estado
grave constitui notório ato ilegal, cabendo ao Estado ressarcir o paciente pelas despesas
efetuadas no nosocômio particular, imprescindíveis para manutenção de sua própria vida.
Quanto a tais despesas, faz-se necessário ponderar que a demandada
responde tão somente pelas despesas devidas APÓS O REQUERIMENTO da transferência
para rede pública.
Da documentação carreada aos autos, verifica-se que o autor foi internado
no dia 10 de junho de 2016 (fls. 10 e 14). No entanto, sua transferência para unidade de
saúde da rede pública foi requerida somente no dia 13 de junho de 2016 (fls. 10/13),
momento em que houve a recusa e, consequentemente, o ato ilícito. Nesse passo,
considerando-se que o autor e seus familiares optaram por manter o paciente internado na
rede privada durante os três primeiros dias da internação, período em que não houve
qualquer ilicitude por parte da ré, que sequer tinha ciência do seu estado de saúde, não é
cabível o ressarcimento das despesas realizadas até a formalização do requerimento de
transferência.
Pelo exposto, Pelo exposto, com fundamento no artigo 487, I, do Código de
Processo Civil, julgo o processo com resolução do mérito e acolho o pedido para o fim de
condenar a demandada: a) a disponibilizar vaga em UTI para o autor em hospital da rede
pública; b) fornecer o tratamento necessário ao quadro clínico do autor, inclusive
mediante sua submissão a procedimento cirúrgico, se o caso; c) ressarcir o autor pelas
despesas hospitalares decorrentes de procedimentos realizados em estabelecimento
particular a partir do dia 13 de junho de 2016 até o momento da sua transferência para
unidade da rede pública (cumprimento do item "a" supra) (...)”.
Ademais, em que pesem as razões recursais adesivas dos sucessores
do autor, havendo comprovação nos autos de que o Poder Público foi
comunicado apenas em 13/06/2016 sobre a necessidade da transferência, correta
a determinação da r. sentença ao fixar tal data como termo inicial das despesas a
serem restituídas pela Fazenda do Estado, não se justificando efeito retroativo a
período no qual ignorava a internação e nem sequer havia solicitação de
transferência do paciente.
Por outra lado, inconsistentes as razões de apelação da Fazenda do
Estado, uma vez que o direito/dever prestar assistência à saúde encontra-se

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garantido na Constituição Federal.
Nesse sentido, confira-se a orientação deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER Ressarcimento de despesas médicas -
Internação de paciente em Unidade de Terapia Intensiva (UTI) em Hospital
Particular Ausência de vaga na rede pública de saúde Risco iminente de
morte Cabimento Inteligência dos arts. 196 e 5o da CF Obrigação do
Poder Público de garantir atendimento salutar à saúde da população Dever
do Município em arcar com os custos respectivos - Sentença mantida

Recurso desprovido.” (Apelação no 1000250-81.2014.8.26.0048, Relator Des.
Danilo Panizza, Julgado em 13/09/2016);
“APELAÇÃO. Ressarcimento de despesas hospitalares. Diagnóstico de infarto
grave. Ausência de vaga na UTI do hospital conveniado com a
Municipalidade. Internação emergencial em hospital particular. Legitimidade
passiva da Fazenda Pública por sua imputação normativa. Dever de pagar os
custos hospitalares particulares, que não foram excessivos e eram
absolutamente necessários nas circunstâncias do caso presente. Ilegitimidade
do Hospital conveniado, que poderá ser demandado pelo Município em ação
própria. Falta de interesse de um réu para exigir a condenação solidária de
outro contra o qual não formulara nenhum pedido. RECURSO NÃO
PROVIDO.” (Apelação no 0040254-78.2011.8.26.0309, Relator Des. José Luiz
Germano, julgado em 11/11/2014).
Sobre o ressarcimento dos gastos materiais, quanto aos juros
moratórios e atualização monetária, a fim de evitar incidentes desnecessários na
fase de execução, observo que os juros devem ser computados a partir da citação,
e a correção conta-se da data do efetivo prejuízo, visto que o plenário do Colendo
Supremo Tribunal Federal negou a modulação de efeitos em relação ao Tema
810 (cf. RE no 870.947-RG/SE).
Portanto, segundo depreende-se da orientação firmada no referido
julgado, nas condenações oriundas de relação jurídica não tributária, mantém-se
hígida, em relação ao juros moratórios, a observância do disposto no artigo 1oF
da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09.
Já no tocante à correção monetária deve ser aplicado o Índice de
Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde junho de 2009 em

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diante, para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária devida por ambas as partes, em 5% sobre o montante arbitrado
pelo juízo de origem, com base no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
IV Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento aos recursos,
mantida a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com observação quanto aos consectários legais.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator