Tribunal: TJSP
Processo: 1500408-51.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO NOTURNO (ARTIGO 155, §1o, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade. Comprovadas autoria e materialidade do delito de furto na forma tentada pelo ora apelante, a condenação era mesmo de rigor.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – Possibilidade. Decote dos maus antecedentes atingidos pelo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO NOTURNO (ARTIGO 155, §1o, C/C ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade. Comprovadas autoria e materialidade do delito de furto na forma tentada pelo ora apelante, a condenação era mesmo de rigor.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – Possibilidade. Decote dos maus antecedentes atingidos pelo quinquídio expurgador.
REDUÇÃO DO 'QUANTUM' DE AUMENTO RELATIVO À REINCIDÊNCIA – Aumento de pena em 1/3 (um terço). Existência de apenas uma condenação anterior transitada em julgado. Desproporcionalidade. Redução do patamar para 1/6 (um sexto).
AFASTAMENTO DO REPOUSO NOTURNO – Possibilidade. Majorante prevista no parágrafo 1o, do artigo 155, do Código Penal, que se afasta, eis que o furto foi praticado às 20h, cujo proprietário não estava no local. Somente incide se o local onde foi perpetrada a ação criminosa estiver habitado, onde haja alguém repousando.
REDUÇÃO PELA TENTATIVA – Inviabilidade. Acusado que percorreu praticamente todo o iter criminis. Causa especial de redução da pena corretamente aplicada em um terço.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA – Impossibilidade da concessão da benesse diante da reincidência. Medida socialmente não recomendável, exegese do artigo 44, inciso II, do Código Penal.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332513
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500408-51.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante BENEDITO
CARLOS COSTA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso interposto para reduzir a pena de Benedito Carlos Costa de
Oliveira para 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 07
(sete) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500408-51.2018.8.26.0594 -Voto no 35.696
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Apelação Criminal no 1500408-51.2018.8.26.0594 - Comarca de Bauru
– 1a Vara Criminal
Apelantes
: Benedito Carlos Costa de Oliveira
Apelados
: Ministério Público
TJSP 12a. Câmara Criminal
Voto no 35.696
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TENTATIVA DE FURTO
NOTURNO (ARTIGO 155, §1o, C/C ARTIGO 14, INCISO II,
AMBOS DO CÓDIGO PENAL) RECURSO DEFENSIVO
ABSOLVIÇÃO
Impossibilidade. Comprovadas autoria e
materialidade do delito de furto na forma tentada pelo ora
apelante, a condenação era mesmo de rigor.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL

Possibilidade. Decote dos maus antecedentes atingidos pelo
quinquídio expurgador.
REDUÇÃO DO 'QUANTUM' DE AUMENTO RELATIVO À
REINCIDÊNCIA
Aumento de pena em 1/3 (um terço).
Existência de apenas uma condenação anterior transitada em
julgado. Desproporcionalidade. Redução do patamar para 1/6 (um
sexto).
AFASTAMENTO DO REPOUSO NOTURNO Possibilidade.
Majorante prevista no parágrafo 1o, do artigo 155, do Código
Penal, que se afasta, eis que o furto foi praticado às 20h, cujo
proprietário não estava no local. Somente incide se o local onde
foi perpetrada a ação criminosa estiver habitado, onde haja alguém
repousando.
REDUÇÃO PELA TENTATIVA Inviabilidade. Acusado que
percorreu praticamente todo o iter criminis. Causa especial de
redução da pena corretamente aplicada em um terço.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA Impossibilidade da concessão da
benesse diante da reincidência. Medida socialmente não
recomendável, exegese do artigo 44, inciso II, do Código Penal.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
1 Trata-se de recurso de apelação interposto pela

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defesa de Benedito Carlos Costa de Oliveira, contra a r. sentença datada de 09
de maio de 2019 proferida pela MMa Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Bauru, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu à
pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em
regime semiaberto, e pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no mínimo legal,
pela prática do crime previsto no art. 155, §1o, c/c art. 14, inciso II, ambos do
Código Penal (fls. 161/168).
Inconformada, a defesa recorreu pugnando pela
absolvição por insuficiência probatória, subsidiariamente, pretende o
reconhecimento da insignificância. Por fim, pleiteia a redução da pena, eis
que configurado bis in idem ao proceder aumento na primeira e segunda fase
pela reincidência, além da causa de diminuição em razão da tentativa em grau
máximo e substituição da pena, com fulcro no artigo 44, §3o, do Código Penal
(fls. 185/195).
Em contrarrazões, o Ministério Público sustentou a
manutenção da r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls.
200/205).
A D. Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer
opinou pelo não provimento ao apelo (fls. 220/224).
É o relatório.
2 Consta da denúncia que, aos 13 de novembro de
2018, às 20h00, na Rua Newton Braga 3-63, cidade de Bauru, mediante
rompimento de obstáculo, tentou subtraiu para si, mediante escalada e
rompimento de obstáculo, um roteador, três lâmpadas fluorescentes, duas
saboneteiras, um suporte para banheiro, da residência da vítima Luiz Gino
Farina de Oliveira, cujo crime não se consumou por circunstâncias alheias à
sua vontade.

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Segundo apurado uma testemunha acionou a Polícia
Militar informando que teria alguém na residência do ofendido.
Os policiais cercaram o imóvel e surpreenderam o
denunciado pulando o muro dos fundos.
Observaram que a concertina tinha sido cortada.
A vítima estava trabalhando. Ela foi avisada sobre o
furto e veio imediatamente para sua casa. Lá se deparou com o denunciado já
detido pelos policiais.
O denunciado foi pego com uma bolsa contendo os
objetos furtados (fls. 8) que foram reconhecidos pela vítima.
A denúncia foi oferecida em 29 de novembro de
2018 (fls. 96/97) e recebida em 06 de dezembro de 2018 (fls. 68/69).
O acusado foi citado (fls. 72) e apresentou defesa
prévia (fls. 77/78).
A materialidade do crime está comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 07/10), auto de exibição/apreensão/avaliação e
entrega (fls. 11/12), auto de avaliação (fls. 55/56) e pela prova colhida.
A
autoria
também
restou
suficientemente
demonstrada.
Interrogado em juízo, o réu negou a prática do furto.
Disse que coletava materiais recicláveis em via pública quando foi abordado
por policiais e levado ao local do furto, onde sofreu agressões e testemunhas
o apontaram como autor do delito. Disse que tinha consigo apenas fios,
tomadas e interruptores (sistema audiovisual).
A testemunha de acusação Paulo Sérgio Silvestrini,
policial militar, disse que foi acionado para atender uma ocorrência de
tentativa de furto na Rua Newton Braga, dando conta de que um morador

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havia flagrado uma pessoa desconhecida no interior da residência vizinha.
Chegando ao local fez o cerco e viu o réu pulando o muro da casa,
carregando uma bolsa com peças de banheiro e roteador. Contou que a vítima
reconheceu os bens e, para acessar o imóvel, o réu rompeu a concertina e
forçou uma porta, entretanto, a perícia não constatou marcas no local (sistema
audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento do policial
Cláudio de Oliveira Júnior (sistema audiovisual).
Após detida análise dos autos, vejo que as provas
existentes autorizam afirmar que os fatos descritos na denúncia restaram
suficientemente comprovados, ou seja, que o apelante, efetivamente, foi autor
da infração penal, não obstante a negativa de autoria.
Embora a vítima não tenha sido ouvida em juízo, na
fase policial reconheceu os bens subtraídos, narrando que “na data de hoje o
declarante trabalhava na Faculdade ITE, quando recebeu ligação telefônica de seu
vizinho AUGUSTO perguntando se a vítima estava em sua casa, tendo o mesmo
repondido que não, que estava na fasculdade, do que AUGUSTO lhe disse para
voltar para casa, pois ouviu barulho de vidro quebrado e de gente no interior do
imóvel, tendo o declarante se deslocado para o local pois não havia ninguém em
sua residência; que, ao chegar no local, o declarante já se deparou com o indiciado
BENEDITO CARLOS COSTA DE OLIVEIRA detido por policiais militares,
reconhecendo os itens subtraídos como sendo pertencentes ao seu imóvel, tendo o
indiciado ingressado no local pulando o muro e abrindo uma porta traseira do
imóvel, sem danificá-la, provavelmente usando uma chave de fenda, encontrada em
seu poder” (fls. 05).
Não se olvida que nos crimes contra o patrimônio,
normalmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima possui grande
valor probatório, ainda mais quando aliada a outras provas constantes dos

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autos do processo, formando um alicerce suficiente para sustentar um decreto
condenatório.
Esse também é o entendimento jurisprudencial:
"APELAÇÃO
CRIMINAL
-
ROUBO
-
ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS
-
PALAVRA
DA
VÍTIMA
-
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE AO DELITO DE ROUBO -
DESCLASSIFICAÇÃO - PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - PENA-BASE
EXACERBADA - REDUÇÃO. 1- Restando comprovadas a materialidade e
autoria do delito de roubo, não há como prosperar o pleito absolutório por
insuficiência de provas, pois a palavra da vítima, aliada a outros elementos
de prova, em harmonia com as demais provas colhidas ao longo da
instrução, formam um conjunto mais do que suficiente para ensejar um
decreto condenatório. 2 [...]. 3 [...]. 4 [...]." (TJMG, Apelação Criminal
1.0081.06.004776-8/001 (1) - Relator Des. Antônio Armando dos Anjos,
Julg. 03/08/2010).
"A palavra da vítima, quando se trata de
demonstrar a ocorrência da subtração e do reconhecimento da autoria em
um roubo é de suma valia. Ela é a pessoa que possui contato direto com o
roubador ou com os roubadores". (JUTACRIM 100/250).
Os policiais apesar de não terem presenciado o furto
confirmou que, chegando ao local, viram o réu pular o muro da residência e
em busca pessoal, foram encontrados peças de banheiro e um roteador. Em
contato com a vítima, esta reconheceu os bens subtraídos de sua residência, a

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refutar a alegação defensiva no sentido de que o acusado tinha consigo
somente fios e tomadas encontrados em via pública.
Como é cediço, o testemunho policial é de grande
valia, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de tal condição, salvo na
presença de indícios concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem
eles desafetos do acusado ou quisessem indevidamente prejudicá-lo, o que
não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do presente feito.
In casu, não há dúvida razoável de que os policiais
aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o apelante,
razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado tal depoimento
testemunhal na formação do juízo de condenação e de tipicidade.
A propósito:
(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se
produza
nos
autos,
por
serem
revestidos
de
presunção
de
veracidade(...).TJMS, AC no 2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor
Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS, AC,
no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa,

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Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.
As próprias circunstâncias fazem prova robusta em
desfavor do apelante já que este foi encontrado com os bens subtraídos.
Em casos semelhantes, decidiram os Tribunais:
"Mantém-se a condenação do agente com quem
foram apreendidos os objetos roubados, tendo sido ele reconhecido
pessoalmente pela vítima na fase extrajudicial, havendo confessado
informalmente o roubo para policial militar, não oferecendo um só elemento
probatório acerca da origem da posse da res furtiva'." TJMG, Ap
1.0702.05.236050-1/001, Uberlândia, 4a Câm. Crim., rel. Des. WILLIAM
SILVESTRINI, j. 16/08/2006).
Assim, em que pese todo o empenho levado a efeito
pelo ilustre causídico na defesa do apelante, tem-se que as provas carreadas
não padecem de nenhuma irregularidade, sendo suficientes para permitir a
formação de um Juízo de certeza de que o apelante, efetivamente praticou o
delito pelo qual foi processado e encontra-se condenado, não havendo que
falar em absolvição.
A prova colhida ao longo da instrução, portanto,
evidencia a prática delitiva, estando os depoimentos devidamente coerentes
entre si.
Inviável é assim a observância dos princípios da
presunção de inocência e do in dubio pro reo diante dos elementos
probatórios colhidos que comprovam a autoria e a materialidade do delito de
furto.

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Este é o entendimento jurisprudencial:
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O
PATRIMÔNIO.
FURTO.
Materialidade
e
autoria.
Inequívocas
a
materialidade e a autoria do delito diante da apreensão da res furtiva em
poder do réu, bem como da prova testemunhal colhida no curso da instrução.
Palavra da vítima. Deve ser recepcionada com especial valor para a
elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal
do autor desse tipo de ilícito patrimonial. (...)” (Apelação Crime No
70037642550, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 19/05/2011).
A prova colhida ao longo da instrução comprovou,
portanto, a materialidade e a autoria dos delitos de furto descritos na exordial,
o que impõe a manutenção da condenação, afastando a absolvição nos termos
do artigo 386 e incisos do Código de Processo Penal.
“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO
DA DEFESA
CRIME DE ROUBO PRETENSA ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
FURTO
TENTADO

ALEGADA
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
IMPOSSIBILIDADE
CONJUNTO
PROBATÓRIO SUFICIENTE E HARMÔNICO CONDENAÇÃO MANTIDA
RECURSO IMPROVIDO. Mantém-se a condenação do agente pelo delito
previsto no art. 157, caput CP quando o conjunto probatório mostra-se
coerente e harmônico, sendo suficiente para a ensejar a condenação, não
havendo
se
falar
em
insuficiência
de
provas
[...]” (TJMS
Apelação Criminal n. 2010.026475-3/0000-00 Rel. Des. Manoel Mendes

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10
Carli, julg. 13.12.10).
Reconhecimento do princípio da insignificância
Inviável o pedido de aplicação do princípio da
insignificância.
Muito embora entendesse possível a aplicação do
princípio da insignificância a réus reincidentes, mudei tal entendimento para
me alinhar às recentes decisões dos tribunais superiores.
Compartilho do entendimento de que o referido
princípio deve ser aplicado com reservas, sempre se analisando o crime em
sua inteireza, não devendo a condenação nortear-se pelo valor do bem
jurídico
afetado,
mas
sim,
pelo
comportamento
do
agente
em
desconformidade com a lei.
Não desconheço que o emergente princípio da
insignificância tem tido alguma aplicabilidade em relação a certos e restritos
casos de crimes de furto, em que inexpressivo é o valor da res furtiva, para os
quais uma eventual sanção revela-se flagrantemente desproporcional com o
ato praticado, apresentando-se dispensável ou socialmente irrelevante a
intervenção penal e, ainda, quando há motivação especial visando, em tese, à
aplicação de uma boa política criminal, voltada especialmente para a
recuperação do agente que é surpreendido em seu primeiro deslize na órbita
penal, em busca assim de uma possível e desejável recuperação social.

Entretanto,
para
que
seja
reconhecida
a
insignificância, há que se verificar a existência de alguns requisitos: “(a) a
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade
social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC

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11
84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de
19/11/2004).
Analisado o caso in concreto o que se vê, é que o
recorrente teve acesso ao interior de uma residência, aproveitando-se da
ausência de pessoas, e subtraiu um roteador avaliado em R$ 80,00; 03
lâmpadas avaliadas em R$ 20,00; 02 saboneteiras avaliadas em R$ 20,00 e
um suporte para banheiro de R$ 20,00 (fls. 55/56).
Ainda, a circunstância do réu ser reincidente em
crime contra o patrimônio (condenação anterior transitada em julgado por
roubo), evidencia maior grau de reprovabilidade do comportamento, não se
mostrando suficiente, para o caso, a aplicação do princípio da insignificância.
Neste caso, em particular, a aplicação de referido
princípio, a contumaz na prática delitiva, não serviria para a sua recuperação,
mas sim para o incentivo a novas práticas delitivas, desatendendo, portanto, a
boa política criminal.
Ementa:
REINCIDÊNCIA.
MAIOR
REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ E STF.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É certo que a lei penal não deve
ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social,
razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima
surgem para evitar situações dessa natureza, atuando como instrumentos de
interpretação restrita do tipo penal. 2. Cuidando-se a hipótese de furto
praticado por acusado reincidente, inviável é o reconhecimento do crime
bagatelar, dada a maior reprovabilidade da conduta, visto que a conduta
não é um fato isolado em sua vida. 3. Agravo regimental improvido. (STJ
T5 Quinta Turma Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - AGRAVO

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12
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1515907 MT
2015/00348020 pub. 17/06/2015).
EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE
CONTUMAZ
NA
PRÁTICA
DE
DELITOS.
VALOR
DOS
BENS
SUBTRAÍDOS
QUE
NÃO
PODE
SER
CONSIDERADO
ÍNFIMO.
RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO
STJ E STF. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME
SEMIABERTO. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas
corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida,
segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial,
afigurasse razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual
constrangimento ilegal. 2. O STF já consagrou o entendimento de que, para
a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, de forma
cumulada, os seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do
agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão
jurídica provocada (STF, HC n. 112.378/SP, Segunda Turma, Relator
Ministro Joaquim Barbosa, DJe 18/9/2012). 3. O paciente é contumaz na
prática de delitos, porquanto ostenta condenações com trânsito em julgado,
conforme consignado na sentença e no acórdão. Nesse contexto, a reiteração

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13
no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e
não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a
reclamar a atuação do Direito Penal. Devese enfatizar, por oportuno, que o
princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de
pequenos delitos. Outrossim, o valor dos bens subtraídos, avaliados em R$
200,00 (duzentos reais), não se mostra insignificante, eis que ultrapassa
sobremaneira o patamar de dez por cento do salário mínimo vigente à época
do fato 4. (STJ- HABEAS CORPUS HC 376221SP 2016/0281562-6, T5
Quinta Turma Min. Joel Ilan Paciornik Pub. 05/05/2017).
E, ainda:
EMENTA: VALOR DA RES E REINCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA
INEFICÁCIA DO MEIO EMPREGADO. INOCORRÊNCIA. RECURSO NÃO
PROVIDO. I- Consoante entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, a
condição de reincidente do réu constituiu empeço à aplicação do princípio
da insignificância, dada a maior reprovabilidade da conduta. II
A
vigilância por meios eletrônicos e a utilização de pessoal especializado não
inviabiliza, de forma absoluta, a subtração do patrimônio, não se havendo
falar
em
crime
impossível.
(TJ-MG

Apelação
Criminal
APR
10024151656089001, Rel. Matheus Chaves Jardim, Pub. 19/03/2018).
Da dosimetria da pena
As penas merecem reparos, e foram assim fixadas
(fls. 166/167):
“De acordo com o artigo 59 do Código Penal, a
culpabilidade do réu não merece maior reprovação, pois ficou estrita à prática do

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14
delito.
O
réu
possui
maus
antecedentes
(fl.
124:
processo
no
0012387-24.2006.8.26.0071; fl. 126: processo no 0062966-78.2003.8.26.0071),
além da reincidência a ser considerada em momento oportuno.
Nada foi apurado sobre sua conduta social e sua
personalidade, assim reputo-as em seu favor. O motivo do crime é o comum:
expectativa de lucro fácil a custo da sorte alheia. As circunstâncias e as
consequências do crime não lhes são desfavoráveis. A vítima não apresentou
comportamento relevante que influenciasse na dosimetria.
Destarte, por existir circunstância judicial desfavorável
ao réu (maus antecedentes), fixo a pena no mínimo legal acrescida de 1/6,
resultando em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, presente a agravante da
reincidência (fls. 125/126: processo no 0037951-29.2011.8.26.0071). Assim, majoro
a pena em 1/3, ficando, então, estabelecida no montante de 1 ano, 6 meses e 20 dias
de reclusão e 14 dias-multa.
Na terceira fase, presentes a causa de aumento de pena
contida no artigo 155, § 1o, do Código Penal e a causa de diminuição
consubstanciada na tentativa. A reprimenda, portanto, deve ser aumentada em 1/3
em razão da prática do delito durante o repouso noturno e reduzida em 1/3 pelo
conatus, considerando o iter criminis percorrido, resultando no montante final de 1
ano, 4 meses e 17 dias de reclusão e 14 dias-multa (sistema bifásico para a pena de
multa).
O regime inicial para o cumprimento da sanção deve ser
o semiaberto (artigo 33, § 2o, 'b' e 'c', do Código Penal), considerados os critérios
previstos no artigo 59 do Código Penal e a reincidência do réu.
Finalmente, nos termos do artigo 44, II e III, do Código
Penal, não se revela suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos”.

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15
Da redução da pena-base
Verifico que a pena-base do apelante restou fixada
acima do mínimo legal, aumentada em 1/6 (um sexto), tendo em vista os
maus antecedentes.
Verifica-se
que
os
antecedentes
criminais
mencionados pela magistrada sentenciante no tocante às condenações por
furto (fl. 124: processo no 0012387-24.2006.8.26.0071; fl. 126: processo no
0062966-78.2003.8.26.0071) foram atingidas pelo lapso depurador do artigo
64, inciso I, do Código Penal.
Como é cediço que a Constituição da República, no
rol de garantias fundamentais, traz em seu art. 5o, XLVII, b, a proibição de
pena em caráter perpétuo, em observância aos princípios da humanidade e
racionalidade das penas.
Atento aos referidos princípios e à mencionada
garantia constitucional, o legislador ordinário estabeleceu a já citada regra
inserta no art. 64, I, do CP, para garantir que os efeitos da pena também não
tenham caráter perpétuo. Trata-se de uma tentativa do legislador de evitar que
seja impingido ao condenado um estigma cujos efeitos se perpetuam
eternamente, na contramão da almejada ressocialização.
Nesse sentido, destaca o professor Cezar Roberto
Bitencourt:
Com efeito, sob o império de uma nova ordem
constitucional, e 'constitucionalizando o Direito Penal', somente podem ser
valoradas como 'maus antecedentes' decisões condenatórias irrecorríveis.
Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em
andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valorados como maus
antecedentes. Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a

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16
limitação temporal dos efeitos dos 'maus antecedentes', adotando-se o
parâmetro previsto para os 'efeitos da reincidência' fixado no art. 64 do CP,
em cinco anos, com autorizada analogia. (BITENCOURT, Cezar Roberto -
Tratado de direito penal: Parte Geral - v.1, 17. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012,
p. 856/857).
Nesse sentido.
"Apelação. Artigo 157, § 2o, inciso I, do CP. Autoria
e materialidade bem caracterizadas. Arma branca apreendida. Pedido de
afastamento da majorante, sob a alegação de ausência de demonstração do
potencial de lesividade. Desnecessidade da perícia. Impossibilidade de
confusão com simulacro. Pena-base acima do mínimo legal em razão de
maus antecedentes. Certidão atingida pelo período depurador. Redução da
pena ao piso legal. Tentativa reconhecida. Aplicação do patamar mínimo de
redução diante do 'iter criminis' percorrido. Regime semiaberto. Recurso
parcialmente provido." (TJSP 1a Câmara de Direito Criminal - AC n.
0082145-46.2012.8.26.0050 - Relator: Marco Nahum, j 01/07/2013).
Ainda.
"APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
RECURSO
DEFENSIVO.
PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
POR
FALTA
DE
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
SOBEJAMENTE
COMPROVADAS,
ESPECIALMENTE DIANTE DOS DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E
COERENTES DOS POLICIAIS ATUANTES NA OPERAÇÃO, E DO
USUÁRIO COMPRADOR DO ENTORPECENTE, ALIADOS À APREENSÃO
DE MATERIAL TÓXICO E ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. PRÁTICA DA

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17
MERCANCIA
ILEGAL
EVIDENCIADA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. SAÚDE PÚBLICA COMO BEM JURÍDICO A SER
TUTELADO.
IRRELEVÂNCIA
DA
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REPARAÇÃO
DE OFÍCIO. PRIMEIRA FASE. PROCESSO QUE NÃO PODE SER
CONSIDERADO PARA FINS DE ANTECEDENTES. PRAZO DEPURADOR
SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS TRANSPASSADOS ENTRE O EFETIVO
CUMPRIMENTO DA PENA E A PRÁTICA DE NOVO DELITO. TERCEIRA
FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o,
DA NOVEL LEI DE TÓXICOS. PREENCHIMENTO, PELO RECORRENTE,
DOS REQUISITOS LEGAIS. REDUÇÃO, NO ENTANTO, NO PATAMAR
MÍNIMO (UM SEXTO), A FIM DE QUE A SANÇÃO POSSA,
SUFICIENTEMENTE,
PREVENIR
E
REPRIMIR
A
CONDUTA
CRIMINOSA. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE." (TJSC,
Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.066424-5, de Criciúma, rel. Des.
Tulio Pinheiro, j. 22-02-2011).
Realmente não é crível que os efeitos de uma antiga
condenação possam se propagar por toda a vida do indivíduo de forma a
coibir possíveis benesses da lei, pois se os efeitos da reincidência perduram
por apenas 05 anos após o cumprimento da pena (ou sua extinção), por
aplicação do artigo 64, I, do Código Penal, não seria razoável que os maus
antecedentes pudessem ser considerados por tempo indeterminado.
Afastada,
assim,
a
circunstância
judicial
desfavorável em razão dos maus antecedentes.
Da exasperação da pena pela agravante da

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18
reincidência
No que se refere ao quantum de aumento relativo à
reincidência, a magistrada exasperou a pena em 1/3 (um terço) em razão desta
agravante.
É cediço que o Código Penal não estabelece os
limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de
circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o
patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo que a fração mínima para o aumento em decorrência da
reincidência deve ser de 1/6 (um sexto), sendo que qualquer percentual acima
deste deve ser devidamente fundamentado.
In casu, a exasperação da pena em 1/3 (um terço)
deu-se em razão da reincidência do réu. Contudo, é possível verificar que o
apelante ostenta apenas uma condenação por tentativa de roubo anterior com
trânsito em julgado, capaz de ser contabilizada para fins de reincidência,
evidenciando-se, pois, a desproporcionalidade do aumento da pena somente
com base neste motivo.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
AUMENTO DA PENA EM 1/3. EXISTÊNCIA DE APENAS UMA
CONDENAÇÃO
ANTERIOR.
DESPROPORCIONALIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA
DE
OFÍCIO.
REDUÇÃO
DA
FRAÇÃO
PARA
1/6
E

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19
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO
IMPROVIDO. I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1a Turma do
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956, de
relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5a Turma deste
Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não
mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso ordinário, previsto
nos arts. 105, II, a, da Constituição da República e 30 da Lei n. 8.038/1990,
sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento
constitucional. entendimento desta Corte evoluiu para não mais se admitir o
manejo do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, bem assim
como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Mesmo tratando-se
de reincidência específica, quando baseada apenas em uma única
condenação transitada em julgado, sua fixação não pode dar-se de forma
exacerbada, devendo ser fixada a elevação em 1/6 (um sexto) da pena, diante
da
necessária
observância
dos
princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade. Precedentes. IV - A decisão agravada não merece
reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta
Corte Superior. V - Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC
270.774/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA,
julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS NO
INTERIOR
DE
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL.
DOSIMETRIA.
FIXAÇÃO
DA
PENA-BASE.
ART.
59
DO
CÓDIGO
PENAL.
CULPABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONSIDERAÇÃO
DE FATOS DISTINTOS PARA O AUMENTO DA PENA. MAUS
ANTECEDENTES CONFIGURADOS. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À

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20
SÚMULA
N.o
444
DESTA
CORTE.
INIDONEIDADE
DA
FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA PERSONALIDADE
E CONDUTA SOCIAL. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE EM 03 (TRÊS)
ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO DA
PENA
EM
1/3
(UM
TERÇO).
EXISTÊNCIA
DE
UMA ÚNICA
CONDENAÇÃO ANTERIOR. DESPROPORCIONALIDADE. MAJORANTE
PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.o 11.343/2006. CRIME
COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
VALORAÇÃO NEGATIVA INERENTE À PRÓPRIA CAUSA DE AUMENTO.
FUNDAMENTO
INIDÔNEO.
ORDEM
DE
HABEAS
CORPUS
PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 2. (...) 3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. (...)7. (...)
8. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de
pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à
prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros
razoáveis e proporcionais. 9. As instâncias ordinárias fixaram o patamar de
1/3 (um terço), tão-só em razão da condição de reincidente específico do
Paciente. Contudo, quando se verifica que ostentava ele apenas uma
condenação anterior, capaz de ser contabilizada para fins de reincidência,
evidencia-se a desproporcionalidade do incremento da pena, impondo-se a
sua redução para 1/6 (um sexto). 10. (...) 11. (...) 12. Ordem de habeas
corpus parcialmente concedida, a fim de reformar o acórdão impugnado no
tocante à dosimetria da pena, nos termos explicitados no voto. (HC
275.072/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2013, DJe 03/02/2014).
APELAÇÃO CRIMINAL
FURTO SIMPLES

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PLEITO PELA COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
A
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA

IMPOSSIBILIDADE -PREPONDERÂNCIA DA REFERIDA AGRAVANTE
INTELIGÊNCIA DO ART. 67 DO CP REDUÇÃO DO 'QUANTUM' DE
AUMENTO RELATIVO À REINCIDÊNCIA CABIMENTO - AUMENTO DA
PENA EM 1⁄2 - EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CONDENAÇÃO
ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO DESPROPORCIONALIDADE
REDUÇÃO DO PATAMAR PARA 1/6 RECURSO A QUE SE CONHECE E
NEGA-SE PROVIMENTO. “Mesmo tratando-se de reincidência específica,
quando baseada apenas em uma única condenação transitada em julgado,
sua fixação não pode dar-se de forma exacerbada, devendo ser fixada a
elevação em 1/6 (um sexto) da pena, diante da necessária observância dos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. (AgRg no HC
270.774/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA,
julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014)”.
Do afastamento do repouso noturno
A MM. Juíza sentenciante reconheceu a causa de
aumento prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal, ao fundamento de que
“o delito foi praticado às 20h”.
A simples circunstância do delito de furto ocorrer
durante a noite não é o bastante para a configuração da majorante do repouso
noturno, que exige, ainda, que o local do delito seja habitado e que as pessoas
que ali estejam, no momento do crime, repousando.
Como é da prova, o delito ocorreu em residência
cujo proprietário não estava no local, portanto, não se pode dizer que incide o

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§1o, do artigo 155, do Código Penal, pela ausência dos requisitos
supracitados.
Assim, a decisão dos Tribunais:
"O furto noturno se tipifica quando o agente pratica
a subtração noturna em local habitado, onde haja alguém repousando. Não
há confundir repouso noturno com furto praticado à noite. Assim, não
havendo prova de que alguém esteja repousando no local assaltado, inexiste
regra para agravar-se a pena" (TAMG - AC - Rel. Edelberto Santiago - Bol,
ADV 5.862).
“Predomina em nossos pretórios o entendimento de
que a agravante especial de furto noturno só pode ser reconhecida quando a
ação ocorre em casa habitada, cujos moradores estejam repousando.
Incabível tal reconhecimento por ter sido cometido contra estabelecimento
comercial” (TACRIM-SP AC Rel. Mafra Carbonieri RJD 6/97).
Ainda:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO.
FURTO. REPOUSO NOTURNO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. RÉU COM ANTECEDENTES.
ÓBICE AFASTADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. 1.
Segundo o STF, para a incidência do princípio da insignificância devem
estar presentes os seguintes requisitos objetivos: mínima ofensividade da
conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica
provocada. 2. Sendo a hipótese dos autos de furto simples, sem qualquer

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qualificadora que incremente a reprovabilidade, em si, da conduta delituosa,
tendo sido subtraídos em propriedade rural apenas 30 kg de mandioca, para
consumo próprio, avaliados em torno de R$60,00 (sessenta reais), há de se
reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, apesar de o réu
possuir antecedentes em crimes dessa natureza. 3. Afastada a aplicação da
causa especial de aumento de pena do repouso noturno (Art. 155, § 1o, CPB),
considerando-se que a conduta delituosa ocorreu às 20h e os moradores
estavam saindo para a igreja. Vale dizer, não estavam em repouso noturno.
4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada para absolver o réu.
(Acórdão 1140184, 20171510021349APR, Relator: CRUZ MACEDO,
TJDFT, Revisor: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a TURMA CRIMINAL,
data de julgamento: 22/11/2018, publicado no DJE: 10/12/2018. Pág.:
130/140)
Dessa forma, não há o que se falar na incidência da
causa de aumento referente ao repouso noturno, uma vez que não restou
configurada.
Da redução pela tentativa em seu patamar máximo
É sabido que a escolha da fração de redução das
penas em hipótese de crime tentado não é aleatória, mas vinculada à extensão
dos atos que chegaram a ser praticados pelo agente, ou melhor, pelo iter
criminis percorrido pelo autor do injusto.
Assim é porque o direito pretoriano adotou um
critério prático e objetivo para a determinação do quantum de variação das
reprimendas, reduzindo-as de um a dois terços, segundo previu o legislador, a
depender da maior ou menor proximidade com a consumação do injusto.
A propósito, sobre o critério de aplicação das penas

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na hipótese de crime tentado, leciona Rogério Greco:
"Qual o critério a ser seguido pelo aplicador da lei
a fim de escolher o percentual de diminuição? Como podemos verificar, a
diferença de escolha entre os percentuais terá séria e importante repercussão
quando da aplicação da pena. [...].
O percentual de redução não é meramente opção do
julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que
possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende
a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da
infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto
mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a
redução." (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13a ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2011. p. 260).
No caso em exame, agiu acertadamente a Juíza a
quo ao reduzir a pena em 1/3 (um terço), porque o apelante percorreu toda a
trajetória necessária para a consumação da sua vontade e do crime em tela,
não atingido o resultado final pretendido por circunstâncias alheias à sua
vontade.
O acusado foi detido pelos policiais enquanto
tentava sair do imóvel, ou seja, já estava na posse da res furtiva que haviam
sido retirados.
Assim, estando o réu próximo da consumação, na
fase final do iter criminis, incabível a redução da tentativa no seu grau
máximo, como pretendido pela defesa. Ao contrário, plenamente adequada,
no entanto, a fração de 1/3 (um terço).

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A saber:
APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO TENTADO
- APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 (UM TERÇO) EM
DECORRÊNCIA DA TENTATIVA - CRITÉRIO - ITER CRIMINIS
PERCORRIDO - PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO EM CONSONÂNCIA
COM O CAMINHO PERCORRIDO PELO AGENTE NA PRÁTICA DA
INFRAÇÃO PENAL - DELITO QUE SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO
- FRAÇÃO MANTIDA - REGIME PRISIONAL - INICIALMENTE
FECHADO - ADEQUAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. A teor do art. 14,
parágrafo único, do Código Penal, aplica-se à tentativa a pena prevista para
o crime consumado, mas diminuída de um a dois terços. Segundo
entendimento doutrinário e jurisprudencial, essa diminuição deve levar em
conta o caminho percorrido pelo agente para a prática do crime. Aplica-se
maior redução se o desenvolvimento foi impedido no início da execução, e
menor se o agente aproximou-se da consumação. Na hipótese, considerando-
se que o iter criminis percorrido beirou de muito perto a consumação, só
tendo acontecido em razão do eficaz socorro médico, resulta correta a
redução no patamar mínimo, ou seja, 1/3. Justifica-se a imposição do regime
inicialmente fechado para a execução da pena quando as particularidades do
caso concreto revelam a necessidade de uma repreensão mais severa.
Recurso improvido.(TJMS. Apelação Criminal Ruy Celso Barbosa Florence .
Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. 2a Câmara Criminal. Julgado em
12/11/2012).
Passo a redimensionar a pena.
Na primeira fase fixo a pena-base no mínimo legal,

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ou seja, em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase, reconhecida a reincidência,
procedo ao aumento de 1/6 (um sexto), perfazendo 01 (um) ano e 02 (dois)
meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria, em virtude da
tentativa, nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal, mantenho a
redução em 1/3 (um terço), resultando definitiva a pena em 09 (nove) meses e
10 (dez) dias, e pagamento de 07 (sete) dias-multa.
Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena
tal qual fixado pelo juízo a quo.
O artigo 33, §2°, “c”, do Código Penal, impede ao
condenado reincidente de iniciar o cumprimento da pena igual ou inferior a
quatro anos em regime aberto.
Com efeito, a pena corporal imposta ao apelante é
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão tendo a r. sentença de 1o grau
reconhecido a reincidência.
Embora não se ignore o teor da Súmula n. 269 do
STJ, esta apenas flexibilizou a regra para permitir que o condenado
reincidente, que apresente circunstâncias judiciais favoráveis, inicie o resgate
de sua pena em regime semiaberto quando a legislação determina o fechado.
Contudo, não admitiu que o apenado que insiste em reincidir no crime
cumpra sua pena, desde logo, no regime mais brando.
Nesse sentido, anote-se o enunciado da Súmula no
269, do Superior Tribunal de Justiça, sedimentando que "é admissível a
adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

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Sobre o assunto, colaciona-se:
APELAÇÃO
CRIME
-
FURTO
SIMPLES
-
CONDENAÇÃO - 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS -
IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE
DEMONSTRADAS - 2) SENTENÇA QUE ESTABELECEU REGIME
SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE - PLEITO POR REGIME MAIS BRANDO -
NÃO ACOLHIMENTO - REINCIDÊNCIA QUE IMPEDE A ESCOLHA DE
REGIME ABERTO - RÉU QUE JÁ POSSUI DUAS CONDENAÇÕES
TRANSITADAS EM JULGADO, UMA POR CRIME DE ROUBO
MAJORADO, OUTRA POR CRIME DE FURTO - NEGADO PROVIMENTO
AO RECURSO (TJPR. AP 881.276-8. Rel. Tito Campos de Paula. 4a Câmara
Criminal. Julg. 13.09.2012).
Com o efeito, o simples fato de ser o réu reincidente
já constitui fundamento idôneo para o recrudescimento do regime, por
expressa determinação legal.
Neste sentido é a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. REGIME
PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. ORDEM
DENEGADA. Proíbe-se ao réu reincidente a fixação do regime aberto, em
qualquer caso, e do semiaberto, quando a pena for superior a quatro anos.
Precedentes. Não há óbice à fixação de regime fechado, em face da

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quantidade da pena imposta, superior a quatro anos, e da reincidência do
paciente. Ordem denegada." (STJ, HC 196535/SP, Rel. Min. Gilson Dipp,
Quinta Turma, DJe 11/05/2011).
Da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos
Há dois requisitos estabelecidos no artigo 44, § 3o,
do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos no caso de réu reincidente, quais sejam, que a conduta
seja socialmente recomendável e que não tenha havido reincidência.
Compulsando os autos, verifico que o apelante é
reincidente em crime patrimonial, não se mostrando socialmente
recomendável a substituição.
Incabível, portanto, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.
Este é o entendimento deste Tribunal:
PENAL. APELAÇÃO. ART. 184, § 2o, , DO
CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORORAL. ABSOLVIÇÃO -
ATIPICIDADE DA CONDUTA - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
INTERVENÇÃO
MÍNIMA
E
DA
ADEQUAÇÃO
SOCIAL
-
IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA - POSSIBILIDADE . SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
- RÉU REINCIDENTE - INVIABILIDADE. RECURSO PROVIDO EM
PARTE. A conduta daquele que expõe à venda, com intuito de lucro, obra
artística reproduzida sem autorização do autor, é perniciosa à sociedade,

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pois retira do artista o direito de haver os reflexos econômicos de sua obra,
além de suprimir das produtoras, gravadoras e distribuidoras, o lucro de
suas atividades. Não há falar-se, pois, em adequação social da conduta.
Reconhecida a atenuante da confissão espontânea no bojo da sentença
condenatória, deve-se proceder à redução proporcional da pena na segunda
fase da dosimetria. Em se tratando de réu reincidente, resta inviável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(Acórdão
n.661790,
20100111437357APR,
Relator:
ROMÃO
C.
OLIVEIRA, Revisor: MARIO MACHADO, 1a Turma Criminal, Data de
Julgamento: 07/03/2013, Publicado no DJE: 19/03/2013. Pág.: 194) (grifei).
[...] DOSIMETRIA. SANÇÃO ESTABELECIDA EM
PRIMEIRO
GRAU
QUE
FOI
DETIDAMENTE
ANALISADA
E
JUSTIFICADA. DESNECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. ALMEJADA
SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS
ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL (Apelação Criminal n.
2013.018672-6, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j.
em 24-5-2013).
[...] PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, § 3o, DO CP NÃO
PREENCHIDO.
ACUSADO
REINCIDENTE.
ANÁLISE
DO
CASO
CONCRETO QUE DEMONSTRA QUE A SUBSTITUIÇÃO NÃO SERIA
SUFICIENTE PARA ATINGIR OS FINS DA PENA (Apelação Criminal (Réu
Preso) n. 2012.059576-4, de Itajaí, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. em

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7-5-2013).
PENAL. FURTO QUALIFICADO. DESTRUIÇÃO
OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE
DESFAVORÁVEL
DOS
MOTIVOS,
CIRCUNSTÂNCIAS
E
CONSEQUÊNCIAS
DO
CRIME
AFASTADA.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
PENA
REDUZIDA.
REGIME
PRISIONAL
ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU
REINCIDENTE. 1. Afasta-se a análise desfavorável dos motivos, das
circunstâncias e das consequências do crime quando a fundamentação
utilizada se mostra inidônea para justificar o aumento da pena-base por
esses motivos. 2. Mantém-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento
da pena, se o apelante é reincidente, à luz da alínea “c” do § 2o e § 3o do art.
33 do Código Penal, ainda que a pena aplicada seja inferior a 4 anos. 3.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, bem como a sua suspensão, por não preencher o apelante os
requisitos elencados nos arts. 44 e 77 do Código Penal , mormente por ser
reincidente. 4. Recurso parcialmente provido. (Apelação Criminal APR
20130111088225 DF 0028415-67.2013.8.07.0001 (TJ-DF) Des. Relator:
NILSONI DE FREITAS - 3a Turma Criminal - Julgamento 9 de Outubro de
2014).
Assim como na decisão apelada, nego ao apelante,
que é reincidente específico, a substituição da pena privativa de liberdade
aplicada por restritivas de direitos, também lhe nego a suspensão condicional
da pena, até porque essas medidas não se mostram socialmente
recomendáveis, tudo com supedâneo no disposto no art. 44, II e § 3o, parte

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final; e art. 77, I, ambos do CP.
3 - Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto para reduzir a pena de Benedito Carlos Costa de Oliveira
para 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 07
(sete) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR