Tribunal: TJSP
Processo: 1501068-34.2019.8.26.0360
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279041
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1501068-34.2019.8.26.0360, da Comarca de Mococa, em que é apelante JOSE RICARDO
BATISTUTI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a pena de multa referente ao crime de dano, conceder a detração
para o regime aberto, expedindo-se alvará de soltura clausulado em seu favor. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501068-34.2019.8.26.0360
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Apelação Criminal n. 1501068-34.2019.8.26.0360
Comarca de Mococa 2a Vara Judicial
Apelante: José Ricardo Batistuti
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 46.032
Furto tentado. A habitualidade criminosa do réu impede o
reconhecimento do princípio da insignificância em favor do
réu. Precedente do STJ.
Penas. Crime de dano possui pena de multa não cumulativa,
mas alternativa. Afastamento da multa. Valor do dia-multa
para o furto fixado no mínimo. Inviável a isenção.
Regime semiaberto fixado em razão das reincidências do
réu. Concedida detração para o regime aberto, preenchido o
requisito temporal. Recurso provido em parte.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença que condenou José Ricardo Batistuti a 2 meses e 21
dias de reclusão, a começar no regime semiaberto, 3 meses e
18 dias de detenção, em regime semiaberto, sem prejuízo do

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pagamento de 6 dias multa, como incurso nas penas do art.
155, caput, c.c. art. 14, art. 163, parágrafo único, III; e art. 329,
na forma do art. 69, todos do Cód. Penal (fls. 128/132).
O apelante pede, resumidamente, aplicação do
princípio da insignificância ao furto, revisão da dosimetria,
isenção da multa ou sua redução ao patamar mínimo (fls.
152/159).
Nos autos, além das contrarrazões recursais, temos
ainda o r. parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, que
opina pelo desprovimento, com correção de erro material na
dosimetria da pena (fls. 163/167 e 180/187).
É o relatório.
Voto n. 46.032

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-1-
Consta dos autos que o réu tentou subtrair um botijão
de gás de cozinha do quintal da vítima Jéssica, mas foi por ela
surpreendido e abandonou a res furtiva no local, indo embora e
ingressando na residência vizinha, onde foi surpreendido por
policiais e resistiu à prisão com chutes nos mesmos. Ao ser
posto na viatura, o réu ainda quebrou partes do compartimento
de acrílico da viatura.
-2-
A materialidade e autoria do delito decorrem da
apreensão do botijão de gás de cozinha e da prova oral,
sobretudo palavra da vítima do furto e dos policiais que
narraram a resistência e os danos à viatura policial, ratificados
pelo laudo pericial (fls. 99/103).

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A defesa não discute nos presentes autos o
cometimento dos delitos, apenas pretendendo afastar a
tipicidade da conduta de furto mediante reconhecimento do
crime de bagatela e rever a dosimetria da pena.
-3-
Embora não exista auto de avaliação no processo, é
certo que na época dos fatos o botijão de gás de cozinha valia
aproximadamente R$ 80,00 na data dos fatos, cf. pesquisa no
sítio eletrônico mercado livre, sendo certo que o mesmo se
encontrava quase vazio quando da apreensão, não se anotando
para cálculo do valor da res furtiva o seu conteúdo.
Porém, não é apenas o valor subtraído que é
considerado para determinar a aplicação ou não do princípio da
insignificância.

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O
Supremo
Tribunal
Federal
consagrou
o
entendimento de que, para a aplicação do princípio da
insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da
conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do
agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
(STF, HC n. 84.412-0/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU
19/11/2004).
No caso, a reprovabilidade do comportamento do
agente é socialmente relevante, dado ter cometido mais de um
delito de forma continuada e com invasão de domicílios,
agressão contra policiais e causando danos a patrimônio
público, prejudicando pluralidade de vítimas, o que demonstra
o interesse social existente na punição da prática das infrações
por ele cometidas.
Além disso, o réu é multirreincidente específico em

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furto, além de possuir condenação definitiva por roubo e por
porte de entorpecente para uso (cf. certidão de antecedentes
fl. 28/34).
4. A Terceira Seção do E. STJ, no julgamento do
EREsp n. 221.999/RS, estabeleceu a tese de que a
reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da
insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso
concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é
socialmente recomendável. (cf. RHC 118548/RJ, Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 13/12/2019).
No caso do réu, “sua inclinação para a prática de atos
da mesma tipologia impede o reconhecimento da atipicidade
material da conduta, sob pena de fomentar a habitualidade
criminosa”
(cf.
RHC
118548/RJ,
Ministro
ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, DJe 13/12/2019).

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Em conclusão, a habitualidade não permite a
consideração de ser a medida socialmente recomendável, razão
pela qual não se pode acatar a tese de crime de bagatela.
-4-
Quanto às penas, foram calculadas com critério, ao
fixar a pena base em 1/6 acima do piso pela má-antecedência,
aumentar 1/6 pela reincidência. Foi reduzida a pena de furto
em 1⁄2 pela tentativa, bem considerado o iter criminis
percorrido.
E, por fim, reduziu-se 2/3 de todas as penas pela semi-
imputabilidade do réu atestada pelo laudo de fls. 149/150 c.c.
quesitos de fls. 143/144.
Então se chegou corretamente às penas de reclusão

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de 2 meses e 21 dias e 2 dias multa para o furto; 2 meses e 21
dias de detenção para o dano, sendo de rigor o afastamento
para este delito da pena de multa fixada na sentença porque não
é cumulativa com a privativa de liberdade, mas sim alternativa,
mostrando-se a pena carcerária mais adequada ao caso em
exame; e 27 dias de detenção para a resistência.
-5-
Dada a plurirreincidência do apelante, inviável a
fixação do regime mais brando, nos termos do art. 33 do CP.
O juiz aplicou a Súm. 269/STJ, estabelecendo o
regime intermediário para descontar a pena, muito embora o
réu registre péssimos antecedentes e os crimes de dano e
resistência deixaram entrever a conduta totalmente agressiva
do apelante. E, tratando-se de decisão mais favorável ao réu,

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não pode ser alterada em desfavor do condenado.
-5.1-
CABÍVEL O DETRATOR.
Recentemente, mais uma vez o e. STJ, explicou
minuciosamente a mecânica da detração, confira-se 'in' AREsp
1.005.263, rel. o Min. Ribeiro Dantas, j. 21.2.2019.
A detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, de
competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada, no
momento da prolação do édito condenatório, considerando-se,
apenas, o tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo
processo.
O art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se

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refere ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui
relação com o instituto da progressão de regime, devendo o
juiz sentenciante verificar a possibilidade de se fixar um
regime mais brando de acordo com a detração no caso
concreto. Sendo assim, não há falar em análise dos requisitos
objetivos e subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão
da competência do Juízo de Execuções, prevista no art. 66, III,
b, da Lei n. 7.210/1984.
De igual tom: STJ, AgRg no REsp 1.540.451/DF, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 5/11/2015.
Assim, cabe ao Magistrado sentenciante “descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período
de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação.
Se, com o tempo descontado, à luz do art. 33, § 2o, do Código
Penal, for possível a alteração do regime, poderá o juiz
estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se as

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circunstâncias
do
art.
59
do
Código
Penal
assim
recomendarem” (HC 307.521/SP, Rel. Min. Walter de Almeida
Guilherme - Desembargador Convocado do TJ/SP
DJe
3/12/2014).
Noutras palavras, compete ao Tribunal, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a aferição, tão
somente, do tempo de prisão cautelar do réu, para que se
verificasse a possibilidade de fixação de regime mais brando,
sem falar em qualquer dos índices do art. 112 da LEP.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão deu-
se em 10.9.2019, convertido o flagrante em preventiva no dia
seguinte, mantido preso por 2 meses e 16 dias até a edição da r.
sentença (fl. 173 guia de recolhimento provisório), ou seja
preencheu o requisito temporal para a concessão da detração de
regime.

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Reconheço, portanto, a detração para o regime
aberto.
-6-
Pretende o apelante a isenção da pena de multa.
A estipulação da quantidade de dias-multa não leva
em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a
partir das cominações mínima e máxima abstratamente
previstas para a pena pecuniária, é estabelecida a quantidade de
dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de
liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art.
59 do Cód. Penal (STJ reSP 1243923/AM 6a T. rel. Min.
Sebastião Reis Júnior j. 12.8.2014).
Eventual hipossuficiência econômica não obsta a

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fixação
da
sanção
pecuniária
dentro
dos
patamares
estabelecidos pelo legislador, enquanto liberdade do julgador
(STJ AgRg no AREsp 152151/SP 5a T. rel. Min. Laurita
Vaz j. 5.3.2013).
É o valor da diária da multa que leva em
consideração a possibilidade econômica do réu, dentro dos
limites estabelecidos no Cód. Penal e, no caso dos autos, já foi
fixado referido valor unitário no patamar mínimo, não sendo
possível maior redução.
Para eventual incapacidade dispõe o condenado, na
fase de execução a ser promovida pela Fazenda Pública, dos
embargos e, se vencido, conta ainda com a estrutura de que
trata a Lei de Assistência Judiciária, competindo ao ente
governamental prazo para cobrança do valor.
-7-

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ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, propomos à
turma julgadora que DÊ PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso para afastar a pena de multa referente ao crime de
dano, conceder a detração para o regime aberto, expedindo-se
alvará de soltura clausulado em seu favor.
O relator, COSTABILE E SOLIMENE