Tribunal: TJSP
Processo: 1033505-73.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS DO EXECUTADO. INTERESSE E LITISPENDÊNCIA.
1. Cuida-se de recurso de apelação tirado em face de sentença cujo d.prolator, reconhecendo a inexistência de interesse de agir, julgou extinto, sem resolução do mérito, o processo no qual se buscava declaração de nulidade de auto de infração e imposição de multa.
2. Existe, em tese, a possibilidade de cumularem-se

Ementa:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS DO EXECUTADO. INTERESSE E LITISPENDÊNCIA.
1. Cuida-se de recurso de apelação tirado em face de sentença cujo d.prolator, reconhecendo a inexistência de interesse de agir, julgou extinto, sem resolução do mérito, o processo no qual se buscava declaração de nulidade de auto de infração e imposição de multa.
2. Existe, em tese, a possibilidade de cumularem-se as demandas anulatória e executiva, ainda que sujeita a embargos. Inteligência do artigo 38 da Lei no 6.930/1980 e do artigo 55 do Código de Processo Civil. Trata-se de meio heterotópico, admitido em direito.
3. No entanto, a ação anulatória sujeita-se aos filtros da vedação de litispendência e do interesse de agir, de modo que a admissibilidade condiciona-se à compatibilidade com o propósito de serem evitadas decisões conflitantes.
4. No caso concreto, as mesmíssimas causas de pedir foram deduzidas nos embargos à execução fiscal que, por sua vez, já foram inclusive sentenciados após exercício de contraditório, de maneira que, ainda que de forma superveniente, não existe mais interesse de agir no prosseguimento desta ação.
Recuso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000533695
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1033505-73.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SKY
SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA, é apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 29 de junho de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHALER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1033505-73.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/9
Voto n. 36503
Processo no 1033505-73.2018.8.26.0053
Apelante: Sky Serviços de Banda Larga Ltda.
Apelada: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor
Comarca de São Paulo
Juiz Prolator: Sério Serrano Nunes Filho
5a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS DO
EXECUTADO. INTERESSE E LITISPENDÊNCIA.
1. Cuida-se de recurso de apelação tirado em face de sentença cujo
d.prolator, reconhecendo a inexistência de interesse de agir, julgou
extinto, sem resolução do mérito, o processo no qual se buscava
declaração de nulidade de auto de infração e imposição de multa.
2. Existe, em tese, a possibilidade de cumularem-se as demandas
anulatória e executiva, ainda que sujeita a embargos. Inteligência
do artigo 38 da Lei no 6.930/1980 e do artigo 55 do Código de
Processo Civil. Trata-se de meio heterotópico, admitido em
direito.
3. No entanto, a ação anulatória sujeita-se aos filtros da vedação
de litispendência e do interesse de agir, de modo que a
admissibilidade condiciona-se à compatibilidade com o propósito
de serem evitadas decisões conflitantes.
4. No caso concreto, as mesmíssimas causas de pedir foram
deduzidas nos embargos à execução fiscal que, por sua vez, já
foram inclusive sentenciados após exercício de contraditório, de
maneira que, ainda que de forma superveniente, não existe mais
interesse de agir no prosseguimento desta ação.
Recuso desprovido.
Cuida-se de apelação tirada em face da r. sentença
de fls. 517/518 destes autos, que extinguiu o feito sem resolução do
mérito por entender tratar-se de via inadequada para exercer sua
pretensão
vez
que,
uma
vez
ajuizada
execução
fiscal,
o
questionamento da dívida deve ser feito por meio de embargos à
execução.
Alega, em síntese, que a extinção do feito implica
em afronta ao direito de ação e de acesso à justiça. O ajuizamento
da ação anulatória é adequado vez que o que se pretende é anular o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1033505-73.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 3/9
processo administrativo que resultou na aplicação de multa e não
apenas da certidão de dívida ativa. Não há risco de multiplicidade de
decisões ante a distinção das matérias e ação anulatória é meio
previsto em lei. Não há litispendência ante a não coincidência dos
objetos das ações. A ação anulatória é admitida como meio de
defesa heterotópico de acordo com decisões precedentes do TJSP e
do STJ.
O recurso foi respondido a fls. 561/569.
Há oposição ao julgamento virtual (fls. 572).
A D. PGJ opinou pelo provimento recursal (fls.
581/584).
A
fls.
587/589
veio
informação
de
parcial
procedência dos embargos á execução, sobre o que se manifestou a
apelada (fls. 604/605, 67 e 609).
A D. PGJ, alterando seu parecer diante da
informação, opinou pela manutenção da sentença extintiva diante do
julgamento de mérito dos embargos à execução que versavam sobre
o mesmo tema.
É a suma do necessário.
Bem
processado
o
recurso
e
presentes
os
requisitos, passo à análise do mérito.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1033505-73.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 4/9
O recurso não merece provimento.
Isso porque, ante as informações que vieram
posteriormente,
inexiste
interesse
de
agir,
mas
por
fato
superveniente ao ajuizamento da demanda, qual seja, a interposição
e julgamento dos embargos à execução.
Não tem razão a recorrida quando afirma que
inexiste interesse de agir pelo simples fato de existir ação executiva
fiscal passível de embargos do executado.
A análise da questão perpassa pela noção de
litispendência, assim entendida como fenômeno processual que se dá
quanto existe repetição de ações em andamento. A repetição de
ações é reconhecida pela duplicação dos três elementos de
identificação da ação: partes, pedidos e causa de pedir.
Tanto os embargos à execução quanto a ação
declaratória envolvem processo de cognição plena, de maneira que o
juízo aprofunda-se nos fatos, a fim de perquirir os argumentos do
devedor sobre os fatos que cercam o débito, seja do ponto de vista
forma, seja do ponto de vista material.
Veja-se que o artigo 38 da Lei de Execução Fiscal
expressamente elenca a ação declaratória de inexigibilidade de
débito como instrumento do contribuinte para que seja discutida a
relação subjacente à certidão de dívida ativa e, em consequência,
seja exercida defesa em face da pretensão do fisco.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1033505-73.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 5/9
É de se destacar ainda o artigo 55, §2o do Código
de Processo Civil prevê a possibilidade considerar conexas as ações
que discutam o débito e os feitos executivos embasados em títulos
extrajudiciais, o que, naturalmente, atrai conexão dos embargos em
relação àquela.
A
norma
é
complementada
pelo
§3o
do
mencionado artigo que determina a reunião dos feitos exatamente
para que não existam decisões conflitantes, possibilitando o
julgamento conjunto de ambos.
Tais normas, no entanto, apesar de autorizativas,
não se sobrepõe ao pressuposto processual negativo que veda a
litispendência. Por tal motivo, em se tratando de causas idênticas,
ainda que a títulos distintos, não prevalece a norma que autoriza a
conexão, sendo necessário contemporizar as lides nos termos da
normativa processual.
Esses os termos da jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC.
DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
LITISPENDÊNCIA
ENTRE
AÇÃO
ANULATÓRIA
E
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE, SE
RECONHECIDA
A
TRÍPLICE
IDENTIDADE.
QUESTÃO
ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA
SÚMULA 7/STJ.
1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em
que a alegação de ofensa aos art. 535 do CPC se faz de
forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos
pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1033505-73.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 6/9
obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284
do STF.
2. "É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção
desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser
reconhecida a litispendência entre os embargos à
execução e a ação anulatória ou declaratória de
inexistência
do
débito
proposta
anteriormente
ao
ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as
mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a
tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2o, do
CPC." (REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 28/04/2011).
3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de
recurso especial (Súmula 7/STJ).
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp
1439191/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
15/10/2015,
DJe
22/10/2015)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
AÇÃO ANULATÓRIA. LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE ANÁLISE
PELO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM.
CONDENAÇÃO
AO
PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. OFENSA AO ART. 1.022
DO CPC/2015 CONFIGURADA.
1. O Tribunal a quo consignou: "Não se trata de
suspensão
do
feito
e
sim
consubstanciação
da
litispendência,
tendo
em
vista
esta
ação
busca
reconhecimento
da
decadência
do
crédito,
pleito
igualmente veiculado em prévia ação anulatória (fls.
129/132). A recorrente alega que não se trata da mesma
causa de pedir, pois a ação anulatória ataca o lançamento
e esta impugna o título executivo.
Arguição manifestamente improcedente. O pleito de
decadência volta-se contra o próprio lançamento do
crédito e não contra qualquer ato diverso quando da
inscrição do débito. Nesse viés, analogicamente, o STJ
toma como termo a quo do prazo decadencial para
impetração de mandado de segurança o dia em que o
contribuinte toma ciência do lançamento, não a data em
que o débito é inscrito em dívida ativa: (...) Presente,
assim, a tríplice identidade prevista no art. 301, §1° e
§2°, do Código Buzaid (art. 337, §§ 1° e 2°, CPC/2015).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1033505-73.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 7/9
Deveras, nesse sentido situa-se a jurisprudência do
Tribunal da Cidadania, que reconhece a possibilidade de
litispendência entre embargos à execução fiscal e ação
anulatória pretérita:" (fls. 717-718, e-STJ)
2. O acórdão recorrido está em consonância com o
entendimento do STJ, no sentido de que deve ser
reconhecida a litispendência entre os Embargos à
Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de
Inexistência
do
Débito
proposta
anteriormente
ao
ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as
mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a
tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2o, do CPC
( REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 28/04/2011).
3. A verificação da suposta identidade entre os elementos
caracterizadores da presente ação e os daquela com a
qual se alega haver litispendência demanda reexame dos
elementos fático-probatórios dos autos, o que atrai a
incidência da Súmula 7/STJ.
4. Hipótese em que o Tribunal a quo não se pronunciou
acerca do seguinte ponto: quanto a impossibilidade de
condenação do recorrente ao pagamento de honorários
advocatícios no presente caso.
5. Caracteriza-se ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015
quando o Tribunal de origem deixa de se pronunciar
acerca de matéria veiculada pela parte e sobre a qual era
imprescindível manifestação expressa.
6. Recurso Especial parcialmente provido, quanto à
violação do art.
1.022 do CPC/2015, determinando o retorno dos autos à
Corte de origem, para novo julgamento dos Embargos de
Declaração, suprindo a seguinte matéria suscitada na
petição dos Aclaratórios: impossibilidade de condenação
do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios
no presente caso.
(REsp 1804582/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
07/05/2019,
DJe
21/05/2019)
É importante destacar que a admissibilidade da
propositura da ação anulatória na pendência de executivo fiscal tem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1033505-73.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 8/9
como pressupostos não terem sido interpostos os embargos à
execução ou se tratar de fundamentos ou pedidos não coincidentes,
de maneira que fique afastada a litispendência.
No caso concreto, temos que existe sobreposição
de fundamentos de fato e de direito deduzidos na ação declaratória
de nulidade e nos embargos do executado que foram ajuizados
posteriormente.
Ambos
versam
irregularidades
no
processo
administrativo no 0630/15 e no auto de infração no 14727-D8. A
causa de pedir, portanto, é fundamentalmente a mesma, assim
como o pedido, vale dizer, o reconhecimento do mau proceder da
administração.
Já o pedido de ambos é igualmente o mesmo, o
reconhecimento de inexigibilidade da dívida e, alternativamente de
abusividade da multa imposta com eventual redução de seu
montante.
Nenhuma das ações em análise tem qualquer
diferenciação substancial quanto á causa de pedir ou aos pedidos
versados. Some-se a isso a perfeita identidade de partes e completa-
se o quadro de litispendência.
Não escapa ao juízo que os embargos à execução
vieram posteriormente, no entanto, a prolação sentença de mérito,
versando a matéria trazida nestes autos, afasta o interesse da
apelante quanto à análise dos pedidos de declaração de nulidade de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1033505-73.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9/9
fato.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao recurso, mantendo a decisão como lançada.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR