Tribunal: TJSP
Processo: 1500065-61.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o art. 28, do mesmo diploma legal. Traficância caracterizada. Privilégio aplicado de ofício, com alteração do regime inicial para o semiaberto. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000619226
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500065-61.2019.8.26.0613, da Comarca de Mococa, em que é apelante GENTIL
BATISTA DIAS JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso defensivo, a fim de reduzir a pena de GENTIL BATISTA DIAS JUNIOR
para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e
pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, nos termos da
fundamentação delineada, mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida como
posta.V.U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, recomendando-se os réus na prisão em que se encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos os mandados de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e
a guia de recolhimento definitiva.
Ante o regime de cumprimento de pena ora fixado, comunique-se a
presente decisão, de imediato, ao i. juízo sentenciante.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500065-61.2019.8.26.0613
Apelante: GENTIL BATISTA DIAS JUNIOR
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mococa
Voto no 13480
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no
11.343/06. Pedido de absolvição pela insuficiência de
provas.
Impossibilidade.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o
art. 28, do mesmo diploma legal. Traficância caracterizada.
Privilégio aplicado de ofício, com alteração do regime
inicial para o semiaberto. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por GENTIL
BATISTA DIAS JUNIOR em face da r. sentença que julgou a ação procedente,
condenando-o ao cumprimento de pena equivalente a 05 (cinco) anos de reclusão,
no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à
razão menor da lei, pela prática do delito de tráfico de drogas (cf. arts. 33, caput, da
Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 84/88) e recebida às fls.
173/174. O réu foi devidamente citado (fls. 160) e apresentou defesa (fls. 105/112).
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (mídia em apartado), sobrevindo
sentença condenatória (fls. 288/311), contra a qual a defesa se insurge.
Não satisfeita, a defesa pugna pela absolvição diante da
insuficiência de
provas
para
a
reafirmação
do édito condenatório e,
subsidiariamente, a desclassificação delitiva para porte para consumo (fls. 329/338).
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 390/394).

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A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
acolhimento do apelo (fls. 411/414).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 02 de fevereiro de 2019, por
volta de 01h20min, na Estrada vicinal que liga Mococa a São José do Rio Pardo,
município e comarca de Mococa, GENTIL BATISTA DIAS JUNIOR trazia consigo
e transportava, para fins de tráfico, 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido
total de 32,8g, e 02 (duas) porções de cocaína, com peso líquido total de 1,4g,
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apurou-se que, na data acima referida, policiais militares
estavam em operação na cidade de São José do Rio Pardo/SP, quando receberam
denúncia de um popular.
Segundo as informações então recebidas, o denunciado, que
trabalhava em um posto naquela cidade, estaria pegando drogas em São José do Rio
Pardo e as trazendo para Mococa, a fim de vendê-las. O denunciado utilizava, para
tanto, sua motocicleta e se comunicava com os usuários através do aplicativo
WhatsApp.
Os policiais se dirigiram para o local do fato, a fim de
averiguar o ocorrido. Em dado momento, avistaram duas motocicletas vindo sentido
São José do Rio Pardo a Mococa. Em uma delas, estava o réu.
Os policiais, então, ordenaram a parada das motocicletas.

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Em seguida, foi possível perceber que o apelante, ao descer da motocicleta de sua
propriedade, dispensou algo ao chão.
Em revista pessoal, foram apreendidos, em poder do réu, a
quantia em dinheiro de R$ 966,00 (novecentos e sessenta e seis), em notas diversas,
e um celular da marca Iphone. Após averiguação pelo local, foi constado que os
objetos dispensados ao chão tratavam-se das drogas acima descritas.
Tem-se que a materialidade e a autoria do delito restaram
comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/08), boletim de ocorrência
(fls. 10/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), auto de constatação preliminar
(fls. 15/16), autos de exame químico-toxicológico (fls. 128/131 e 164/167) e laudo
pericial (fls. 249/256), além da prova oral colhida.
Era mesmo o caso de recair sobre o incriminado um juízo de
reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem.
Os Policiais Militares Paulo César Marchiotti e Rodrigo
Donizete Ramos informaram, em solo policial, que no dia dos fatos exerciam suas
atividades na operação denominada “Força Total”, na cidade de São José do Rio
Pardo, oportunidade em que receberam uma denúncia de que um indivíduo de nome
GENTIL, funcionário do Posto São Judas, habitualmente transportava drogas de São
José do Rio Pardo para Mococa, sendo que, na data dos fatos, repetiria tal ato.
Declararam que o notificante acrescentou que o requerido utilizava uma motocicleta,
Tornado XR 250, de cor preta, sendo que a traficância era promovida por intermédio
do aplicativo WhatsApp. Relataram que diante da notificação diligenciaram até a
vicinal de São José do Rio Pardo/Mococa, onde permaneceram estacionados no KM
15, oportunidade em que avistaram duas motocicletas trafegando sentido Mococa.
Pontuaram que uma das motocicletas possuía características semelhantes às
mencionadas pelo notificante. Contaram que, nessa ocasião, efetuaram um breve
acompanhamento, sendo que no KM 14 deram ordem de parada. Pontuaram que no

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momento em que o condutor da motocicleta Tornado XR 250, de cor preta, estava
desembarcando do veículo, perceberam que este dispensou algo ao solo.
Mencionaram que submeteram o requerido à revista pessoal, pelo que localizaram a
quantia de R$ 966,00 (novecentos e sessenta e seis reais) em cédulas diversas, bem
como um aparelho de telefonia celular da marca Iphone. Declararam que com José
Ricardo, que acompanhava o requerido na motocicleta, localizaram a quantia de R$
150,00 (cento e cinquenta reais) em cédulas diversas. Contaram que em relação ao
outro motociclista, Guilherme Henrique Giglio Lopes, que conduzia a motocicleta
XRE 300, de cor vermelha, placas OQH 7724, localizaram somente a quantia de R$
14,00 (quatorze reais) e um aparelho de telefonia celular. Explanaram que após
verificarem o material que havia sido dispensado pelo acusado, constataram que se
tratava de duas porções de maconha e dois eppendorfs contendo a substância
conhecida como cocaína. Aduziram que indagaram o réu sobre a denúncia,
oportunidade em que este negou a traficância, afirmando que levava drogas de São
José do Rio Pardo para Mococa, entretanto, somente quando lhe era solicitado.
Acrescentaram que o requerido mostrou as conversas no aplicativo WhatsApp, com
as imagens das drogas. Informaram que indagaram o réu em relação à quantia em
dinheiro localizada, ocasião em que este alegou que se tratava da segunda parcela do
décimo terceiro. Pontuaram que o acusado alegava que teria recebido a referida
parcela na data dos fatos, sendo que nessa oportunidade optaram por entrar em
contato com a Polícia Militar de São José do Rio Pardo, que compareceu ao Posto
São Judas com o intuito de verificar as informações prestadas pelo requerido.
Mencionaram que o responsável pelo estabelecimento no qual o acusado trabalhava
informou que não havia sido efetuado nenhum tipo de pagamento na data dos fatos.
Declararam que durante conversa com José Ricardo este mencionou que conhecia o
réu, bem como que teria ido ao posto em que ele trabalha, na companhia de
Guilherme. Informaram que José Ricardo disse que todos teriam ido até o bairro do
Vale do Redentor, sendo que foi GENTIL quem adquiriu a droga. Asseveraram que
a testemunha José Ricardo contou que estaria na garupa da motocicleta do réu, em
razão do pneu da motocicleta de Guilherme estar furado, oportunidade em que
ocorreu a abordagem policial.

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Em juízo, mencionaram que na data dos fatos estavam em
patrulhamento na cidade de São José do Rio Pardo, ocasião em que receberam a
denúncia anônima de que um indivíduo de nome GENTIL estaria costumeiramente
transportando drogas da cidade de São José do Rio Pardo para Mococa. Declararam
que a denúncia mencionava que o réu utilizava uma motocicleta da marca Tornado,
de cor preta. Pontuaram que diante das informações concedidas diligenciaram até a
vicinal que dá acesso à cidade de Mococa, e aguardaram. Explanaram que avistaram
duas motocicletas, bem como que uma delas apresentava as características
mencionadas pelo notificante. Aduziram que o condutor da motocicleta em questão
dispensou algo ao solo, motivo pelo qual optaram pela abordagem. Asseveraram que
localizaram com o requerido a quantia de R$ 966,00 (novecentos e sessenta e seis
reais), bem como um aparelho de telefonia celular da marca Iphone, e com o sujeito
José Ricardo, que o acompanhava na motocicleta, localizaram a quantia de R$
150,00 (cento e cinquenta reais). Declararam que com o condutor da segunda
motocicleta localizaram a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais). Informaram que ao
verificarem o que o requerido havia dispensado ao solo constataram que se tratava
de dois invólucros de maconha, bem como dois eppendorfs contendo a substância
cocaína. Relataram que o acusado foi notificado da denúncia que lhe foi imputada,
pelo que este alegou que realizava somente o transporte da droga, sendo que as
pessoas solicitavam os entorpecentes pelo aplicativo WhatsApp. Mencionaram que
indagaram o requerido sobre a procedência do dinheiro apreendido, ocasião em que
este teria alegado que a quantia apreendida era referente à segunda parcela de seu
décimo terceiro. Contaram que entraram em contato com o estabelecimento em que
o réu exercia suas atividades laborais, com intuito de questionar se haviam efetuado
o pagamento da parcela informada pelo réu, pelo que foram informados de que não
havia ocorrido nenhum tipo de pagamento.
A propósito, não há, no conjunto probatório apresentado
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis.

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Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente,
sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e
que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre
a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades.
Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento
efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).

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“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.
LATROCÍNIO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
VALIDADE
PROBATÓRIA.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM
JUÍZO.
PRETENSÃO
DE
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS
PARA
A
CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N.o 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
DECISÃO
MANTIDA
PELOS
SEUS
PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são
válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho
prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Infirmar os fundamentos do acórdão
recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em
provas válidas, de modo a pretender a absolvição do
Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável
no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria
o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula
n.o 07 desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg
no AREsp 366258 MG 2013/0249573-0, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, Dje: 11/03/14).
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO
COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO,

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EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À
LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1o
GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155
DO
CPP.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
PROVA
DA
AUTORIA
COLHIDA
EM
JUÍZO.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA
JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR
A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO
DE
PROVA
IDÔNEO.
ILEGALIDADE
NÃO
CONFIGURADA.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col.
Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não
admitir habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada
flagrante
ilegalidade
apta
a
gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem
de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II
- O Eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença
absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na
prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das
vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram
a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos
constantes do inquérito policial, notadamente a confissão
extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155
do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido
que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente
para elidir sua validade para o convencimento acerca da
autoria, quando for corroborada por elementos produzidos

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sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos
policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente
caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu,
demandaria o exame aprofundado de todo conjunto
probatório, como forma de desconstituir as conclusões das
instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação
probatória.
Habeas
corpus
não
conhecido”.
(HC
471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018). (Grifei).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade ao apelante.
A testemunha Guilherme Henrique Giglio Lopes, ouvida
somente em solo policial, disse que conhece o requerido. Contou que foi com seu
colega José Ricardo até o posto São Judas, na cidade de São José do Rio Pardo, com
intuito de encontrar o réu. Informou que por volta das 22h, quando o acusado
encerrou o expediente, retornaram para a cidade de Mococa, sendo que foi em sua
motocicleta da marca XRE 300, de cor vermelha, acompanhado por José Ricardo.
Pontuou que o requerido os acompanhou durante o trajeto, entretanto, conduzindo
outra motocicleta. Declarou que o requerido foi até o bairro do Vale do Redentor,
sendo que nessa ocasião prosseguiram pela vicinal. Relatou que em determinado
momento notou que havia algo de errado com sua motocicleta, ocasião em que pôde

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constatar que o pneu estaria furado, e que optou por estacionar no acostamento.
Aduziu que o réu os alcançou, bem como que ofereceu carona a José Ricardo, pelo
que este aceitou. Mencionou que no município de Mococa, ainda na vicinal, foram
abordados por policiais militares. Explanou que nessa oportunidade localizaram com
ele a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais) e um aparelho de telefonia celular, os
quais não foram apreendidos. Narrou que com o réu localizaram quantia em
dinheiro, porções de droga, bem como um aparelho de telefonia celular. Acrescentou
que com José Ricardo localizaram a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e
um aparelho de telefonia celular. Alegou que teria ido à cidade de São José do Rio
Pardo com intuito de testar sua motocicleta, sendo que havia comprado no dia
anterior aos fatos. Disse que não é usuário de drogas, e que desconhecia o fato do
acusado transportar drogas de São José do Rio Pardo para Mococa.
José Ricardo Buzo, testemunha ouvida somente na fase
inquisitorial, contou que, na data dos fatos, foi até a cidade de São José do Rio Pardo
com Guilherme, com intuito de dar uma volta e ir até o posto em que GENTIL
trabalhava. Relatou que aguardaram o requerido encerrar seu expediente para que
todos pudessem retornar para a cidade de Mococa. Declarou que em determinado
momento o réu seguiu pelo bairro Vale Redentor, ocasião em que a testemunha e
Guilherme prosseguiram pela vicinal. Aduziu que a motocicleta de Guilherme teve o
pneu furado, oportunidade em que estacionaram nas proximidades da Fazenda
Pessegueiro. Informou que o réu os alcançou, ocasião em que lhe concedeu carona.
Asseverou que pouco depois foram abordados por policiais militares, bem como que
localizaram com o acusado dinheiro, drogas e um aparelho de telefonia celular.
Contou que com Guilherme localizaram dinheiro e um aparelho de telefonia celular,
e com a testemunha localizaram R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e um aparelho
de telefonia celular, os quais não foram apreendidos. Alegou não ser usuário de
drogas, bem como que desconhecia o fato de que o requerido transportava drogas.
Victor Goyos de Carvalho, testemunha arrolada pela defesa,

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em juízo, disse que na data dos fatos não haviam efetuado o pagamento mencionado
pelo réu. Informou que o requerido iniciava seu expediente às 14h e encerrava às
22h. Alegou que o réu não apresentava indícios de que promovia a traficância.
Mencionou que o acusado não possuía problemas profissionais, bem como que
atingia as expectativas da empresa. Asseverou, por fim, que o requerido comprava
seda no estabelecimento, motivo pelo qual já desconfiaram.
O réu, em solo policial, afirmou ser usuário de maconha,
bem como que a droga apreendida lhe pertence. Relatou que trabalha na cidade de
São José do Rio Pardo, sendo que seus colegas Guilherme e José Ricardo
compareceram no seu local de trabalho. Pontuou que retornou para a cidade de
Mococa, acompanhado por seus colegas. Alegou que no trajeto o pneu da
motocicleta de Guilherme furou, sendo que, para evitar que esvaziasse rápido, José
Ricardo, que o acompanhava, seguiu em sua motocicleta. Disse que foram
abordados nas proximidades da torre da Claro, ainda na vicinal, ocasião em que
lançou a droga ao solo, por temer a ação dos agentes da lei. Informou que foi
indagado pelos policiais militares, oportunidade em que afirmou que o material
dispensado era maconha, bem como que lhe pertencia. Pontuou que teria
mencionado que adquiriu a droga no bairro Vale Redentor no 04, na cidade de São
José do Rio Pardo. Alegou que desconhece a procedência da droga apreendida.
Acrescentou, por fim, em relação ao dinheiro apreendido, que está juntando desde o
mês de dezembro para pagar a documentação de sua motocicleta.
Em juízo alegou que seus amigos foram até seu trabalho,
oportunidade em que teriam tomado uma cerveja e lhe convidado para ir para a
cidade de Mococa. Mencionou que reside em um imóvel alugado, nas proximidades
do seu trabalho, pelo que disse que tomaria um banho antes. Acrescentou que seus
amigos prosseguiram pela vicinal em outro veículo. Contou que durante seu trajeto
para a cidade Mococa optou por adquirir a droga apreendida, e que após adquirir a
droga retomou o trajeto. Disse que na vicinal observou que o pneu da motocicleta de

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seu amigo Guilherme estava furado, pelo que ofereceu carona para José Ricardo,
que estava de acompanhante na motocicleta em questão. Narrou que avistaram a
viatura policial, a qual deu sinal de parada, ocasião em que optou por dispensar a
droga adquirida. Alegou que os agentes da lei indagaram o que ele havia dispensado
ao solo, oportunidade em que teria afirmado ser usuário de entorpecentes.
Mencionou que foi submetido à revista pessoal, pelo que localizaram também a
quantia em dinheiro apreendida. Negou que a procedência do dinheiro apreendido
seja a traficância, haja vista que seria proveniente da segunda parcela do seu décimo
terceiro. Alegou que os policiais visualizaram a imagem da droga que havia
encaminhado para Guilherme, sendo que este também é usuário. Pontuou que seus
amigos não o acompanharam no momento em que adquiriu a droga. Negou, por fim,
que promovia a traficância entre São José do Rio Pardo e Mococa.
Tem-se, no entanto, que a simplória versão exculpatória não
lhe socorre, pois desprovida de maior sustento no conjunto probante, e que cede, em
sua credibilidade, em face das demais provas jungidas ao feito.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
associados ao modo de apreensão das substâncias entorpecentes e da prisão, fazem
emergir a figura típica do tráfico, já que suficientemente comprovada pelos
elementos de prova, como referido.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
De acordo com esta linha de raciocínio, adequada a
condenação pela traficância, nos termos constantes da exordial acusatória, não

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havendo, pois, que se falar em possível enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas,
tendo em vista que o modo que se deu a prisão e a quantidade de drogas induz
raciocínio absolutamente diverso.
Insta mencionar que o fato de o réu ser usuário de
entorpecentes não traz nenhuma influência para o crime aqui analisado, isto pois, em
grande parte dos casos, a figura do traficante e do usuário se misturam, já que
precisa sustentar o seu vício.
Assim determinada a reprovação penal do recorrente, passa-
se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação, corretamente aplicada a pena
no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, pois ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição
de pena.
Deve ser aplicado o redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas, no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista que o réu é primário e
portador de bons antecedentes, além de não ter sido flagrado com quantidade
significativa de drogas e não haver prova nos autos que comprove a denúncia de que
efetuaria a traficância entre as cidades de Mococa e São José do Rio Pardo,
totalizando, assim, 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena,
insta salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e

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considerando a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em
vista que o Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E.
STF, no sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da
aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao
crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares

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da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena do há
de ser o semiaberto, considerando-se a dimensão da pena corporal (cf. art. 33, §§ 2o
e 3o, do CP).
Por fim, impossível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o quantum de pena aplicado e
demais circunstâncias expostas no artigo 44, do CP.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso defensivo, a fim de reduzir a pena de GENTIL BATISTA DIAS JUNIOR
para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicial
semiaberto, e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, nos
termos da fundamentação delineada, mantendo-se, no mais, a r. decisão recorrida
como posta.

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Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se os réus na prisão em que se
encontram.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos os mandados de prisão, para efetivo cumprimento
da pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Ante o regime de cumprimento de pena ora fixado,
comunique-se a presente decisão, de imediato, ao i. juízo sentenciante.
Reinaldo Cintra
Relator