Tribunal: TJSP
Processo: 3005144-68.2013.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ricardo Feitosa
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO – INADMISSIBILIDADE, À EXCEÇÃO DAS OPERAÇÕES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000992905
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
3005144-68.2013.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante ULLIAN
ESQUADRIAS METÁLICAS LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "V.U. Negaram provimento ao apelo da
Fazenda do Estado e acolheram em parte o recurso da autora, para condenar a ré a
devolver-lhe as importâncias indevidamente exigidas em virtude da inclusão na
base de cálculo do ICMS das mercadorias dadas em bonificação sob o regime
próprio a contar de 09 de setembro de 2013, com correção monetária a partir de
cada recolhimento pelos índices da Tabela Prática desta Corte e juros moratórios
desde o trânsito em julgado pela taxa SELIC, que não poderá ser cumulada com
nenhum outro índice a contar de então.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E
PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
RICARDO FEITOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 37.157
APELAÇÃO CÍVEL No 3005144-68.2013.8.26.0576
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO E ULLIAN ESQUADRIAS
METÁLICAS LTDA.
TRIBUTÁRIO
ICMS
MERCADORIAS DADAS
EM BONIFICAÇÃO
INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO
INADMISSIBILIDADE, À EXCEÇÃO
DAS
OPERAÇÕES
DE
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA

AÇÃO
DECLARATÓRIA
CUMULADA COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Cuida-se de ação ordinária movida por Ullian Esquadrias
Metálicas Ltda. contra a Fazenda do Estado, julgada parcialmente
procedente pela r. sentença de fls. 1.568/1.571, “para reconhecer o direito
da parte autora de excluir da base de cálculo do ICMS os valores
relativos às mercadorias dadas em bonificação.”
A Fazenda apelou, buscando a improcedência integral,
sustentando em que suma que a inclusão das bonificações na base de
cálculo do ICMS é consentânea com a visão sistêmica que se deve ter
das normas tributárias, tendo por escopo evitar inúmeras fraudes, mais

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propriamente simulação de vendas, não restando dúvidas que pela
legislação complementar e estadual a entrega de tais bonificações
constitui fato gerador do tributo.
A autora, de seu turno, apresentou recurso adesivo,
buscando total procedência para que as bonificações sejam excluídas da
base de cálculo do ICMS, também nas operações de substituição
tributária, com devolução do tributo indevidamente exigido, observados os
prazos prescricionais nos moldes do REsp 801.098, através do
procedimento
estabelecido
no
art.
63,
inciso
V,
do
RICMS.
Subsidiariamente postula a restituição do indébito tributário através de
precatório.
Recursos regularmente processados, com respostas, a da
Fazenda contendo preliminar de ilegitimidade ativa de parte.

É o relatório.
A preliminar suscitada pelo ente público confunde-se com o
mérito e assim será resolvida, anotado que os inconformismos serão
examinados em conjunto.
Na parte em que acolheu a pretensão inicial, a decisão
monocrática não merece reparo, pois em perfeita correspondência com a
posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria
no julgamento do Recurso Especial no 1.111.156-SP, relator o Ministro
Humberto Martins, que redundou na edição da Súmula 457, de acordo
com a qual “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se
incluem na base de cálculo do ICMS”.
Mas a mesma Corte Superior, a partir do julgamento dos
Embargos de Divergência em Recurso Especial no 715.255, relatora a

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Ministra Eliana Calmon, ressalvou de tal entendimento as operações
mercantis sob regime da substituição tributária, ao fundamente de não
haver garantia de que o benefício seria estendido até o fim da cadeia, ou
seja, até o consumidor final.
De rigor, da mesma forma, a restituição do tributo
indevidamente exigido sob o regime próprio nos cinco anos anteriores ao
ajuizamento da ação, conforme o que for apurado em execução, prazo
prescricional a ser observado nas demandas propostas após o período de
“vocatio legis” da Lei Complementar no 118/2005, conforme delimitado
pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 566.621-RS,
relator a Ministra Ellen Gracie.
Importante, aqui, mencionar a desnecessidade de prova da
não repercussão para autorizar a devolução, pelas exatas razões
expendidas no Recurso Especial no 1.366.622-SP, relator o Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho:
“4. Em tese e normalmente, os tributos ditos indiretos, como
o são o ICMS e o IPI, ou seja aqueles que, por sua própria natureza
comportam
a
transferência
do
encargo
financeiro,
são
feitos
obrigatoriamente para repercutir; consequentemente, no caso de
repetição ou compensação, exige-se a prova da não repercussão, para
se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou
efetivamente o pagamento da exação.
5. Todavia, a configuração dessa repercussão jurídica, acha-
se condicionada à verificação de alguns fatores, principalmente que o
negócio jurídico bilateral configure fato gerador do gravame repercutido, e
que este gravame esteja embutido no preço e destacado na nota fiscal
respectiva; dest'arte, seguindo essa linha de raciocínio, se a mercadoria
foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de

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qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide
qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou
essa Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do
art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não
repercussão para permitir o creditamento ou a repetição.”
Por fim, não é caso de autorizar a concessão da
compensação, almejada pela autora.
Como registrou com propriedade o Desembargador Souza
Meirelles na Apelação no 0131153-56.2007.8.26.0053, “consabido que a
compensação, em matéria tributária, nos termos do art. 170 do CTN,
depende de lei específica que regulamente suas condições e
garantias, não bastando à sua autorização a mera existência
concomitante de dívidas e créditos recíprocos entre Fisco e contribuinte,
diferindo, portanto, do instituto previsto no art. 368 do CC.
Ocorre que inexiste no Estado de São Paulo, quanto ao
ICMS, lei permissiva de compensação entre créditos e débitos do
imposto, o que, de per si, desautoriza a sua realização.
Vale destacar que os comandos legais invocados pelos
requerentes a fim de fundamentar o pedido de compensação,
contrariamente ao por eles defendido, não autorizam tal modalidade de
extinção de obrigações.
Realmente, o art. 63 e incisos do RICMS/2000 (Decreto
Estadual no 45.490/2000), assim como a Portaria CAT no 83/91, não
tratam da possibilidade de compensação entre créditos decorrentes da
cobrança indevida do ICMS, senão disciplinam a possibilidade de
aproveitamento de créditos escriturais.

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Ora, sabido que, a fim de operacionalizar comercialmente o
princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, segundo o qual
se deve compensar o tributo devido em determinada operação de saída
com o montante pago a este título nos negócios pretéritos, cabe ao
contribuinte proceder à escrituração contábil de seus créditos de imposto,
decorrentes da entrada de mercadorias no estabelecimento, e seus
débitos, devidos na saída.
No entanto, esses créditos, a serem abatidos dos débitos de
ICMS em cálculo que levará ao valor do imposto devido pelo contribuinte
em determinado período de apuração, não representam um direito a
receber prestação pecuniária do Estado. Traduzem-se, como visto, em
ativos escriturais, oponíveis apenas para abatimento do total de ICMS
devido pelo contribuinte em operações de saída.
Já os valores a serem repetidos aos requerentes, ora
reconhecidos,
constituem
créditos
na
acepção
pura
do
termo,
representando direito a recebimento de valores, não estando, por isto,
abarcados na legislação invocada pelos requerentes, que trata da
compensação tão-apenas como consequência da não-cumulatividade.
Portanto, não há mesmo legislação estadual a autorizar a
compensação pretendida, o que impede seu deferimento, por óbice do
art. 170 do CTN.”
Em tais condições, nega-se provimento ao apelo da
Fazenda do Estado e acolhe-se em parte o recurso da autora, para
condenar a ré a devolver-lhe as importâncias indevidamente exigidas em
virtude da inclusão na base de cálculo do ICMS das mercadorias dadas
em bonificação sob o regime próprio a contar de 09 de setembro de 2013,
com correção monetária a partir de cada recolhimento pelos índices da
Tabela Prática desta Corte e juros moratórios desde o trânsito em julgado

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pela taxa SELIC, que não poderá ser cumulada com nenhum outro índice
a contar de então.
RICARDO FEITOSA
RELATOR