Tribunal: TJSP
Processo: 1501246-10.2019.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996065
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501246-10.2019.8.26.0545, da Comarca de Bragança Paulista, em que é
apelante/apelado WELLINGTON FAGNER LIMA PAULISTA, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVERAM O
APELO do Ministério Público, de modo a reconhecer a causa de aumento
prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, estipulando a reprimenda, agora,
em oito (8) anos e dois (2) meses de reclusão, mais multa de oitocentas e
dezesseis (816) diárias, mantida, no mais, a sentença impugnada, v.u., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501246-10.2019.8.26.0545 -Voto no 17.885
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VOTO no. 17.885
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1501246-10.2019.8.26.0545 (processo digital)
COMARCA: BRAGANÇA PAULISTA 2a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA e WELLINGTON FAGNER LIMA PAULISTA
APELADAS: As mesmas partes
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e
autoria inquestionáveis. Relatos seguros e coesos
dos guardas municipais, que apreenderam razoável
quantidade de cocaína na posse do acusado. Causa
de aumento reconhecida. Condenação mantida.
Pena-base acima do piso diante de circunstância
desfavorável
representada
por
antecedentes
desabonadores, desprezando-se situação negativa
atinente
à
palpável
quantidade
e
acentuada
lesividade do entorpecente apreendido à saúde
pública, vedada revisão do julgado ante o silêncio
da
Justiça
Pública
a
respeito.
Apenamento
benevolente diante da reincidência específica, no
caso inconciliável com o privilégio descrito no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas. Regime prisional fechado
único adequado ao crime de natureza hedionda, a
par da circunstância adversa e recidiva igualmente
colidentes com retiro menos severo. Provimento tão-
só ao apelo da acusação.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 262/270, cujo
relatório
se
adota,
WELLINGTON
FAGNER
LIMA
PAULISTA,
qualificado nos autos, foi condenado a cumprir pena de sete (7) anos
de reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de setecentas (700) diárias, unidade
no piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06,
vedada a interposição de recurso em liberdade.

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Inconformados, apelam a acusação (fls. 278) e a
Defesa (fls. 294), vindo as razões dos reclamos a fls. 262/270 e
294/299. Postula a Justiça Pública o reconhecimento da causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei no. 11.343/06. Por
sua vez, a Defesa almeja a absolvição por fragilidade do quadro
probatório. Subsidiariamente, requer a mitigação da pena-base ao
mínimo legal.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 305/306 e 313/317, tendo a
ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls.
325/331, no caso, pelo provimento tão-só ao apelo da acusação.
É o relatório.
Apenas o recurso do Ministério Público deve vingar.
Com efeito, o réu, na Delegacia, negou a acusação,
alegando que não estava com entorpecentes e apenas caminhava na
via pública, quando avistou os guardas municipais e diversas
pessoas correndo, motivo pelo qual também correu para evitar
confusão. Mencionou já ter sido preso por tráfico de drogas e porte de
arma anteriormente (fls. 09). Em juízo, manteve a negativa,
acrescentando que trabalhava como pintor, não conhecendo os
guardas municipais (fls. 241/244).
Todavia, a negativa, a par de inverossímil e
fantasiosa, acabou isolada.
Nesse tom, corroborando a acusação, narraram os
guardas municipais Diogo dos Santos Dorta e Carlos Henrique da
Silva Lima realizar patrulhamento pelo CDHU, em local conhecido
como ponto de venda de drogas, quando avistaram uma aglomeração
de indivíduos que se evadiram ao perceberem a viatura. Iniciaram
perseguição e visualizaram WELLINGTON dispensando uma sacola
ao chão. O acusado tentou resistir à abordagem, motivo pelo qual foi
preciso o uso de força moderada e algemas para contê-lo. Ao

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verificarem a sacola, constatou-se haver vinte porções de cocaína em
seu interior (fls. 06/07, 152/154 e 161/163).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
havendo capaz de demonstrar animosidade ou intenção deliberada de
prejudicar a denunciada, além do que a lei não faz ressalva alguma
relativa ao valor de versão trazida por policial ou guardas municipais.
Aliás,
esta
Colenda
Corte
Estadual
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, este com citação de vasta
doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em
tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE
MELLO;
RT
816/548;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
993.08.018758-4).
Pondere-se que, ao contrário do alegado pela Defesa,
os guardas municipais não teriam motivo para incriminar o réu
falsamente ou atribuir-lhe a posse de entorpecente em quantidade
superior
àquela
efetivamente
encontrada,
não
se
mostrando
contraditórios os respectivos depoimentos, cuja essência delineia o
tráfico descrito na denúncia de forma clara e indiscutível.
Por sua vez, as testemunhas de defesa Denise
Ferreira e Julio Cesar Claudino de Figueiredo não presenciaram os
fatos e em nada contribuíram, trazendo apenas considerações de
cunho pessoal sobre o acusado que, segundo a primeira, prestou-lhe
serviço de pintura durante seis meses, em 2.019 (fls. 164/166 e
237/240).
Nítido, portanto, o vínculo entre o tóxico e o
denunciado diante dos depoimentos firmes dos guardas, ficando

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clara a autoria do tráfico, consoante quadro probatório que, ao
reverso do sustentado pela Defesa, revela-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a razoável quantidade e a
forma de acondicionamento da substância apreendida (20 porções de
cocaína pesando 19,8g), a par das circunstâncias da abordagem, em
especial a tentativa de fuga perpetrada pelo réu
peculiaridade
própria de traficante almejando se desvencilhar da ação policial ,
reforçam o vil comércio praticado por ele, servindo a fotografia
juntada a fls. 15 para indicar disposição do tóxico condizente com a
proscrita atividade.
A propósito, registre-se que, consoante a literatura
médica e a jurisprudência, a quantidade da substância apreendida
representa, pelo menos, 990 porções “insuportáveis”, ensejando
quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg.
636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia
Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF,
DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), tudo a desvendar a infração penal descrita na denúncia.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Nesse teor, RT's 714/357 e 776/663, bem como a
Apelação
Criminal
apreciada
por
esta
Corte
sob
o
no.
993.08.018758-4, impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de
“viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente
na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de

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substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra a acusada, não podendo o juiz desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido
pela prática e observação do cotidiano, conforme preceituam a
doutrina
e
a
jurisprudência
(JOSÉ
FREDERICO
MARQUES,
Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol.
II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4,
págs. 544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD,
RTJ, 149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105,
16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-

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91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Inegável, também, ter a ação do acusado ocorrido
nas proximidades de escolas, igrejas e estabelecimento hospitalar,
locais especialmente protegidos, consoante laudo a fls. 97/99, daí a
causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso III, da Lei no.
11.343/06, de natureza objetiva.
Como sempre anotaram as Cortes Superiores, “a
simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados
no inciso III do art. 40 da Lei no. 11.343/06 já é motivo suficiente para
a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas
vise os frequentadores desses locais” (STJ, 5a T., HC 236.628/SP,
Relatora Ministra LAURITA VAZ), posicionamento observado de forma
sistemática em outros nupérrimos julgamentos (STJ, HC 359467/SP,
Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
18-8-2016; AgRg no REsp 1582732/MG, Relator Ministro RIBEIRO
DANTAS, julgado 27-4-2017, sem grifo no texto original).
Assim, demonstrada a materialidade, a par de
apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a
providência que se impõe, tendo o julgadora singular fixado a pena-
base um quinto (1/5) acima do mínimo legal, vale dizer, seis (6) anos
de
reclusão,
mais
seiscentos
(600)
dias-multa
em face
de
circunstância
desfavorável
representada
por
antecedente
desabonador.
Mencione-se
que
o
apelante
registra
DUAS
condenações pretéritas e definitivas pela prática de delito idêntico e
posse irregular de arma de fogo com numeração suprimida
(processos
no
0003086-27.2010.8.26.0099
e

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8
0003386-57.2008.8.26.0099 - fls. 54/55), ambas delineadoras da
reincidência, porquanto não atingidas pelo período depurador
previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal (informes a fls.
51/52).
No caso, nada impede considerar uma das decisões
condenatórias anteriores para delinear a circunstância judicial
adversa na primeira fase da individualização do “castigo”, sopesando-
se a remanescente na etapa seguinte ou intermediária, sem se
deparar com violação ao princípio do “ne bis in idem”, algo até mesmo
lógico.
“3- Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4-
Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente
possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma
para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante
da reincidência, inexistindo 'bis in idem'” (STF, HC 99044, Relatora
Ministra ELLEN GRACIE, grifei).
“A existência de condenações anteriores, transitadas
em julgado, pode justificar validamente a elevação da pena-base, no
tocante aos maus antecedentes, conduta social e personalidade, na
primeira fase, e na segunda fase, em razão da reincidência, desde que
diferentes as condenações consideradas” (STJ, HC 167757/RJ,
Relator Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 23-11-2015 grifou-se).
“4. Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi
aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a
determinadas condenações, e, na segunda fase, incidiu a agravante
da reincidência em decorrência de outra condenação diversa” (STJ, HC
359871/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
julgado 27-09-2016).
Julgados
diversos
permeiam
a
remansosa
jurisprudência a respeito (STJ, REsp 736345/RS, Relatora Ministra
Laurita Vaz; HC 79618/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia

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Apelação Criminal no 1501246-10.2019.8.26.0545 -Voto no 17.885
9
Filho; REsp 1.031.249/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima;
HC 165806/MT, Relator Ministro Jorge Mussi; HC 285490/PE,
Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado 06-10-2016).
Por outro lado, o apelante acabou beneficiado, isso
porque a razoável quantidade e a acentuada lesividade do
entorpecente apreendido (cocaína) desnudam dolo exacerbado ou um
plus de reprovabilidade a exigir incremento da basilar, nos termos do
artigo 42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao
agente atingir maior número de usuários, de modo a contribuir
sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de
lares ou famílias.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a

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10
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas
pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifou-se).
Como se assentou recentemente, “1. A natureza da
droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui
fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016,
sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da basilar como, também, denota dedicação a atividade
criminosa
e
integração
a
organização
espúria,
havendo
pronunciamento em tal sentir há pouco externado pelo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado

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11
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Na realidade, simplesmente se equiparou a situação
do acusado à do traficante pilhado com volume módico de
entorpecente dotado de menor lesividade (como, v.g., a maconha),
num
inaceitável
desprezo
aos
princípios
constitucionais
da
razoabilidade, proporcionalidade e individualização do “castigo”,
vedada a revisão do julgado ante a inexistência de impugnação da
acusação a respeito.
Já na segunda etapa da individualização, exasperou-
se a reprimenda de um sexto (1/6) em razão da reincidência
(condenação pretérita e definitiva por delito idêntico
processo no
0003086-27.2010.8.26.0099 a fls. 54), resultando sete (7) anos de
reclusão, mais setecentos (700) dias-multa.
Pontue-se que a reincidência específica evidencia a
necessidade de exasperação mais severa do “castigo” como forma de
desestimular a recalcitrância à emenda ou a persistência na senda do
crime, indicando a agravante não haver WELLINGTON notado as
consequências de seus atos, tanto que voltou a delinquir de maneira
idêntica, impossibilitada a revisão do julgado ante a ausência de
questionamento da Justiça Pública a respeito.
Na derradeira fase do artigo 68 do Código Penal,
exaspera-se a reprimenda de um sexto (1/6) em razão da majorante
prevista no artigo 40, III, da Lei de Tóxico agora reconhecida,
chegando-se ao patamar definitivo de oito (8) anos e dois (2) meses de
reclusão, mais multa de oitocentas e dezesseis (816) diárias, unidade
no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Incogitável a causa de diminuição de pena prevista

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12
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06.
Deixou claro o Superior Tribunal de Justiça que a
quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as
circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior
periculosidade social da ação, obstáculo à incidência da causa de
redução de pena (STJ, HC 182359/RJ).
Igualmente, “A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa
de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art.
33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das
substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a
atividade
criminosa”
(STJ,
HC
350122/SP,
Relator
Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-04-2016, grifei).
Discussão aprofundada da matéria, porém, afigura-
se sem sentido, porquanto se depara com antecedente desabonador
ostentado por agente reincidente específico, delineando a situação
impedimento ao privilégio (artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxico), algo não
prejudicado pelo fato de se sopesar o quadro negativo nas primeira e
segunda
etapas
da
individualização,
mormente
porque
as
circunstâncias adversas refletem ou repercutem em momentos e para
fins distintos, por força de dispositivos legais expressos (artigos 68 do
Código Penal e 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06), nada violando o
princípio ne bis in idem.
“6. Não há bis in idem na consideração da
reincidência para agravar a pena e para impedir a diminuição
específica do art. 33, §4o da Lei no 11.343/2006, pois, aplicada em
fases distintas da dosimetria, gera efeitos diversos, em decorrência de
exigência legal, não ocorrendo, pois, dupla valoração da mesma
circunstância para idêntica finalidade” (STJ, HC 144834/SP, Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 18-10-2016).
Precedente do Supremo Tribunal Federal não destoa:
“Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento

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da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso
não provido” (STF, RE com Agravo 929416/SC, Relator Ministro
MARCO AURÉLIO, julgado 18-11-2015, sem grifo no original).
Quanto
ao
outro
óbice,
tem-se
que
“A
Lei
11.343/2006 veda a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao
réu possuidor de maus antecedentes, não caracterizando bis in idem a
sua valoração concomitante, na primeira fase da dosimetria, para
exasperar a pena-base” (STJ, AgRg no REsp 1605505/SC, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 07-11-2016).
“2. Esta Corte já se manifestou no sentido de permitir
a utilização dos maus antecedentes para majorar a pena-base na
primeira fase da dosimetria e, também, para vedar o reconhecimento
do tráfico privilegiado, não havendo se falar em bis in idem.
Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp 942291/SP, Relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 21-09-2017).
Inconcebíveis, ainda, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis,
providências claramente inadequadas à repressão e prevenção do
delito de natureza hedionda, representando qualquer delas incentivo
à criminalidade, além do que o montante da corporal imposta
(superior a quatro anos de reclusão), a circunstância judicial
desfavorável e a reincidência específica denotam óbices expressos às
benesses (artigos 44, incisos I, II e III, § 3o, segunda parte, e 77,
caput, incisos I e II, ambos do Código Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento da carcerária é o único adequado ao tráfico, sendo
certo que o quadro negativo alhures reportado também colide com
retiro menos severo (artigo 33, § 2o, “b” e § 3o, do Código Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade

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decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
negativa (porte de razoável quantidade de droga dotada de acentuada
nocividade à higidez física ou psíquica da população), a par da
reincidência e do cometimento de infração penal de indiscutíveis
gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC
103011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, 2a T.,
Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe - 27 de 10-02-2011, além
do que, “tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a
pena de reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos
termos do art. 33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação
Criminal no. 0000466-79.2011.8.26.0625, Relator Desembargador
PENTEADO NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifei).

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Remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal corrobora a racional solução, destacando-se que “I
As
alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência
do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na
condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja
pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume,
6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento
de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
Não é demais ponderar que a imposição do regime
inicial fechado e a negativa de substituição da corporal por restritivas
de direitos diante da “natureza altamente nociva de parte das
substâncias
entorpecentes
negociadas
-
cocaína,
substância
causadora de efeitos extremamente deletérios (art. 42 da Lei no
11.343/06)” (HC 335839/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, DJe 19-02-2016, grifei e destaquei) não denotam
constrangimento ilegal, sendo certo que, “6. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a
variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC 352811/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016, grifou-se).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime

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prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG, grifei).
Inúmeros pronunciamentos das Cortes Superiores
não deixam dúvida sobre a sensatez do raciocínio (STJ, AgInt no
TEsp 1590865/RJ, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
julgado 16-08-2016; HC 362598/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 15-09-2016; HC 367048/SP, Relator
Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016; AgRg no HC
325536/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado 06-10-2016;
HC
360552/RS,
Relator
Ministro
JORGE
MUSSI,
julgado
22-11-2016; HC 373853/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO,
julgado 22-11-2016), especialmente do Excelso Pretório (STF, HC
130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado 13-09-2016; HC
136361/DF, julgado 26-10-2016; RHC 122870/AL, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 25-10-2016; HC 138186 AgR/MS, Relator
Ministro EDSON FACHIN, julgado 06-12-2016).
Importante anotar que não ocorre bis in idem
quando a circunstância judicial adversa e a reincidência são
sopesadas para agravar a pena e justificar o retiro mais grave, isso
porque a imposição do regime prisional não se insere no âmbito da
dosimetria, não havendo se falar, portanto, em “dupla punição”.
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVEJO O APELO do
Ministério Público, de modo a reconhecer a causa de aumento
prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas, estipulando a reprimenda,
agora, em oito (8) anos e dois (2) meses de reclusão, mais multa de
oitocentas e dezesseis (816) diárias, mantida, no mais, a sentença
impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)