Tribunal: TJSP
Processo: 1004031-57.2018.8.26.0441
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – Considerado interposto, nos termos do artigo 496, I, do CPC.
PRELIMINARES – Cerceamento de defesa e falta de interesse de agir.
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – Autor portador de diabetes mellitus – MEDICAMENTOS PADRONIZADOS PELO SUS - Necessidade de tratamento – Não obtenção junto ao Poder Público – Ausência de condições financeiras para custeá-los, sem prejuízo da

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – Considerado interposto, nos termos do artigo 496, I, do CPC.
PRELIMINARES – Cerceamento de defesa e falta de interesse de agir.
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – Autor portador de diabetes mellitus – MEDICAMENTOS PADRONIZADOS PELO SUS - Necessidade de tratamento – Não obtenção junto ao Poder Público – Ausência de condições financeiras para custeá-los, sem prejuízo da subsistência familiar – O Artigo 196 da Constituição Federal é norma de eficácia imediata e assegura a todo cidadão o direito à saúde, como dever do Estado – MEDICAMENTOS NÃO PADRONIZADOS – Julgamento do REsp no 1.657.156/RJ com modulação de efeitos – Aplicação - Não cumprimento dos requisitos – Sentença de procedência – Reforma parcial da sentença – Reexame necessário e recursos do Estado de São Paulo e do Município de Peruíbe parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001013050
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004031-57.2018.8.26.0441, da Comarca de Peruíbe, em que são apelantes ESTADO DE
SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE PERUIBE, é apelado CHRISTOFFER
OLIVEIRA DOS SANTOS.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004031-57.2018.8.26.0441 - Peruíbe - VOTO No 30.339 - 2/10
VOTO No 30.339
COMARCA: PERUÍBE
APELAÇÃO CÍVEL No 1004031-57.2018.8.26.0441
APELANTES: ESTADO DE SÃO PAULO E MUNICÍPIO DE PERUÍBE
APELADO: CHRISTOFFER OLIVEIRA DOS SANTOS
Juiz de 1a instância: Anderson José Borges da Mota
REEXAME NECESSÁRIO Considerado interposto, nos termos
do artigo 496, I, do CPC.
PRELIMINARES Cerceamento de defesa e falta de interesse de
agir.
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA Autor portador de
diabetes mellitus MEDICAMENTOS PADRONIZADOS PELO
SUS - Necessidade de tratamento Não obtenção junto ao Poder
Público Ausência de condições financeiras para custeá-los, sem
prejuízo da subsistência familiar O Artigo 196 da Constituição
Federal é norma de eficácia imediata e assegura a todo cidadão o
direito à saúde, como dever do Estado MEDICAMENTOS NÃO
PADRONIZADOS Julgamento do REsp no 1.657.156/RJ com
modulação de efeitos
Aplicação - Não cumprimento dos
requisitos
Sentença de procedência
Reforma parcial da
sentença Reexame necessário e recursos do Estado de São Paulo
e do Município de Peruíbe parcialmente providos.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Christoffer Oliveira dos
Santos em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo e da Fazenda
Pública do Município de Peruíbe, alegando ser portador de diabetes mellitus
tipo 1, razão pela qual necessita das insulinas Lantus e Humalog, além dos
aplicadores necessários, não fornecidos pelo Poder Público. Entretanto, não
possui condições financeiras para adquiri-los. Requer, inclusive em sede de
antecipação da tutela, o fornecimento dos aludidos medicamentos (fls.
01/13).
A r. sentença (fls. 78/81) julgou procedente o pedido, tornando
definitiva a tutela de urgência concedida às fls. 27/29, a fim de impor aos

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requeridos MUNICÍPIO DE PERUÍBE e ESTADO DE SÃO PAULO o
dever de fornecer ao autor os medicamentos pleiteados ou genéricos com o
mesmo princípio ativo e que seja comprovadamente eficaz ao tratamento,
indicado no receituário constante dos autos, por tempo indeterminado e de
maneira ininterrupta, enquanto persistir a requisição clínica, isso sob a
cominação de multa diária de R$ 500,00. Pela sucumbência, condenou os
réus ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa, nos termos do artigo 85, §
2o, do Código de Processo Civil.
O Município interpôs embargos declaratórios (fls. 90/94), os
quais foram rejeitados (fls. 100/101).
Inconformados, apelam os réus.
A Fazenda Estadual sustenta que a sentença deve ser
parcialmente reformada, no que tange ao fornecimento da insulina glargina
(Lantus), não incorporada pelo SUS. Afirma que os requisitos exigidos pelo
Tema 106 não foram preenchidos. Requer a redução da multa diária ao
patamar de R$100,00 (cem reais) por dia, limitada a 30 (trinta) dias (fls.
95/99).
O Município alega, preliminarmente, que a sentença é nula por
falta de fundamentação, cerceamento de defesa e falta de interesse
processual. No mérito, aduz que nunca negou o fornecimento pretendido. O
acolhimento do pedido implica em ofensa ao princípio da impessoalidade. As
insulinas pleiteadas devem ser substituídas por equivalentes terapêuticos
padronizados pelo SUS. Aplicação do tema 106. Cabe ao Estado de São
Paulo o fornecimento de medicamento de alto custo.

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O autor apresentou contrarrazões (fls. 119/121).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls. 128).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos (fls. 131/136).
Foi oportunizada ao autor a comprovação da ineficácia, para o
tratamento da moléstia que o acomete, dos fármacos fornecidos pelo SUS
(fls. 141 e 147).
É o relatório.
Inicialmente, dá-se por interposto o reexame necessário em
observância ao artigo 496, I, do Código de Processo Civil.
Também insta observar que a r. sentença recorrida preenche
adequadamente os requisitos dos incisos I, II e III, do artigo 489, do Código
de Processo Civil, restando, portanto, rechaçada a aplicação do parágrafo 1o,
do referido artigo ao caso em apreço.
No mais, não prospera a alegação de cerceamento de defesa,
porquanto a dilação probatória, na hipótese dos autos, era totalmente
desnecessária.
Assim sendo, o julgamento antecipado da lide era mesmo de
rigor, não havendo, neste aspecto, qualquer hipótese de cerceamento de
defesa ou de ofensa ao princípio do contraditório.
O Magistrado é o destinatário da prova, razão pela qual a lei lhe
confere o poder de julgar antecipadamente o pedido, proferindo sentença com
resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras

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provas (artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil).
Assim decidiu o Pretório Excelso:
“A necessidade da produção de prova em audiência há de ficar
evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique
cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos
decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o
convencimento do magistrado” (RE n.o 101.171-SP, RTJ
115/7879).
No mesmo sentido, citam Theotônio Negrão et alii:
“Em princípio, cabe ao tribunal de segundo grau, sopesando os
termos do contraditório e os elementos probatórios contidos no
processo, decidir se há ou não necessidade de produzir prova em
audiência. Inexistência de questão federal” (STJ 4.a T., Ag.
2.472-AgRg, Min. Athos Carneiro, j. 21.8.90, DJU 17.9.90) (in
Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 42.a
ed. atualizada e reformulada. São Paulo: Saraiva, 2010, pp.
438/439).
Por fim, é evidente o interesse de agir do autor, que comprovou
ser hipossuficiente (fls. 15 e 17), e necessitar dos medicamentos pleiteados na
inicial (fls. 18/19), não disponíveis na rede pública, vendo-se obrigado a
socorrer-se do Judiciário para conseguir a tutela pretendida.
Com efeito, o interesse processual não está vinculado à
demonstração de que houve, efetivamente, a recusa do Poder Público em
fornecer o tratamento pleiteado.

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Anote-se ainda que não há nenhuma exigência de que, para se
postular em juízo, seja necessário, antes, ter-se percorrido todas as instâncias
administrativas e, nestas, não se ter logrado êxito. Portanto, ainda que o
recorrido não tivesse veiculado pedido ao ente público, possui interesse
processual em adquirir o tratamento que lhe é necessário na presente
demanda.
Superada a matéria preliminar, passa-se ao mérito.
Dispõe o artigo 196 da Constituição Federal que a saúde é direito
de todos e dever do Estado. Deve, nestas condições, ser assegurada pelo
Poder Público, razão pela qual incabível a negativa de fornecimento de
medicamentos essenciais ao tratamento do autor.
Este dispositivo constitucional configura norma de eficácia
imediata e assegura a todo cidadão o direito à saúde, como dever do Estado,
independentemente de edição de qualquer ato normativo inferior para
legitimar a observância ao direito subjetivo custodiado.
Portanto, o direito à saúde não se limita apenas ao aspecto
hospitalar, mas também ao fornecimento, pelo Poder Público, da terapia e
respectivo remédio ao necessitado. Trata-se de uma garantia constitucional,
cabendo ao Estado observar as normas instituídas pela Carta Magna e
garantir ao cidadão o amplo acesso à saúde, inclusive com o fornecimento do
medicamento de que necessita o doente.
Ocorre que, no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ (Tema no
106), julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, editou-se a seguinte
tese:

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Tema n.o 106
A concessão dos medicamentos não
incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência (Tese definida no
acórdão dos embargos de declaração publicado no DJe de
21/9/2018).
Modulação de efeitos:
“Modulam-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os
requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa
somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018” (trecho do
acórdão dos embargos de declaração publicado no DJe de
21/9/2018).
Logo, considerando que a ação foi ajuizada em 18/12/2018,
aplicável a tese firmada no referido julgado, em relação ao medicamento não
padronizado pleiteado, qual seja, insulina glargina.

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A despeito das alegações do apelado na petição de fls. 144/145,
não estão atendidos, na hipótese vertente, os requisitos mencionados alhures.
Os documentos acostados às fls. 18/19 não comprovam a
ineficácia dos fármacos padronizados, para o tratamento da diabetes que
acomete o autor.
Em outras palavras, o autor não comprovou que já fez uso dos
medicamentos fornecidos pelo Poder Público, para tal doença.
Note-se que o autor não juntou qualquer relatório médico
informando outros tratamentos aos quais teria se submetido.
Assim, diante da não comprovação da ineficácia dos
medicamentos disponibilizados pelo SUS, conclui-se que os requisitos
relacionados no Tema n.o 106 foram descumpridos.
Confiram-se o precedente desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
DIREITO
À
SAÚDE.
Disponibilização do medicamento Xultophy (Insulina Degludeca
+ Liraglutina) para tratamento de Diabetes Mellitus. Sentença
que julgou o pedido procedente. Mérito. Direito à saúde, que é
dever do Estado (art. 196 da Constituição Federal). Direito à vida
e à dignidade da pessoa humana que não podem ser suplantados
pela omissão ou pela conduta abusiva da administração pública.
Medicamento não incorporado à lista do RENAME. Feito
distribuído em 19/12/2018. Necessidade de aplicação, ao caso
concreto, do decidido pelo C. STJ, nos autos do RESp 1.657.156-

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Apelação Cível no 1004031-57.2018.8.26.0441 - Peruíbe - VOTO No 30.339 - 9/10
RJ, julgado sob o rito de recursos repetitivos (tema 106 do STJ),
que trata de medicamentos não constantes da lista do SUS.
Autora que não cumpre todos os requisitos estabelecidos pelo
tema 106 do STJ, o que impede a determinação, pelo Poder
Judiciário, de fornecimento dos medicamentos pelo Poder
Público. Reforma da r. sentença. Inversão do julgado.
Honorários sucumbenciais devidos pela parte autora, observada
a gratuidade da justiça. RECURSOS DE APELAÇÃO E
REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (Apelação Cível
1029682-05.2018.8.26.0405; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi
Silva; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de
Osasco - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/06/2019; Data de Registro: 14/06/2019)
Quanto à insulina lispro (Humalog), convém observar que é
padronizada, não se aplicando, portanto, o Tema 106.
Nesse contexto, o acolhimento do pedido inicial quanto à
insulina lispro era mesmo de rigor, notadamente por se tratar de caso que
envolve questão de saúde, devendo o julgado ser mantido nesse aspecto.
Quanto à multa diária fixada pelo MM. Juiz a quo, é preciso
lembrar que sua imposição à Fazenda Pública é plenamente possível, porque
tal medida não foi vedada pelo ordenamento jurídico, fato que se verificaria
apenas na hipótese de concessão de privilégio legal às pessoas jurídicas de
direito público. O Estado deve, como o particular, sujeitar-se às normas que
edita. As exceções que o beneficiem devem constar expressamente em lei, o
que não ocorre na espécie.

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Apelação Cível no 1004031-57.2018.8.26.0441 - Peruíbe - VOTO No 30.339 - 10/10
Revelando-se imprescindível a necessidade de se lançar mão de
instrumento eficaz que possa impelir o Poder Público ao cumprimento da
decisão judicial, não há empecilho para que o Poder Judiciário se valha dessa
faculdade. Além do mais, é sabido que o juiz, a qualquer momento e de
ofício, pode fixar multa para compelir a parte ao cumprimento da obrigação.
Esta faculdade, aplicada também em face da Fazenda, lhe é conferida tal qual
um instrumento de coerção, para impor ao devedor o cumprimento da
obrigação, por força de determinação legal, dando plena efetividade ao
processo. Essa deliberação coaduna-se com os princípios que regem o direito
administrativo, em especial o da moralidade e da legalidade, sendo certo que,
do Poder Público, é esperado cumprir a lei, e não se esquivar dos seus
deveres. Com fundamento nas razões acima mencionadas, mantém-se a multa
diária fixada pelo MM. Juiz de Direito a quo, inclusive quanto ao seu volume,
eis que razoável.
Assim, reforma-se parcialmente a sentença (fls. 78/81) para
julgar parcialmente procedente o pedido e determinar que os réus
providenciem a entrega tão somente da insulina lispro e dos aplicadores
necessários, nos termos já definidos pelo MM. Juiz na primeira instância.
Ante a sucumbência recíproca, o autor arcará com honorários advocatícios
fixados em R$ 1.500,00 para cada réu, com observação quanto à concessão
da gratuidade da justiça às fls. 28. Os réus arcarão com honorários em favor
do patrono do autor no valor de R$ 1.500,00, para cada um. Custa ex lege.
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao reexame
necessário e aos recursos do Estado de São Paulo e do Município de Peruibe.

OSVALDO DE OLIVEIRA
**
Relator