Tribunal: TJSP
Processo: 1065015-58.2016.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-18
Data de publicação: 2020-07-18

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de rescisão contratual. Ausência de registro da garantia que torna inaplicável Lei no. 9.514/97. Inteligência da Súmula no 60 desta Corte. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção de parte do preço. Possibilidade. Súmula no. 1 deste E. Tribunal de Justiça. Pretensão de fixação da retenção em 10% do montante pago. Patamar que se compatibiliza

Ementa:
APELAÇÃO. Ação de rescisão contratual. Ausência de registro da garantia que torna inaplicável Lei no. 9.514/97. Inteligência da Súmula no 60 desta Corte. Resilição unilateral pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção de parte do preço. Possibilidade. Súmula no. 1 deste E. Tribunal de Justiça. Pretensão de fixação da retenção em 10% do montante pago. Patamar que se compatibiliza com o percentual adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por esta 9a Câmara de Direito Privado. Base de cálculo para a retenção que é o dos valores efetivamente pagos e não o valor do contrato. Correção monetária incidente desde a data do desembolso. Juros de mora. Trânsito em julgado. Decisão prolatada nos autos do REsp. no. 1.740.911/DF, julgado em sede de recurso repetitivo. Taxa de fruição. Possibilidade por decorrer da posse do bem. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
Registro: 2020.0000547340
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1065015-58.2016.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes
MARCOS LEONICIO VILELA (JUSTIÇA GRATUITA) e SUELI MARIA PEREIRA
VILELA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
DAMHA - IPIGUÁ I - SPE LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 18 de julho de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
Voto no 1523
Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São José do Rio Preto
Apelantes: Marcos Leonicio Vilela e Sueli Maria Pereira Vilela
Apelado: Empreendimentos Imobiliários Damha - Ipiguá I - Spe Ltda
Juiz: Paulo Sérgio Romero Vicente Rodrigues
APELAÇÃO. Ação de rescisão contratual. Ausência de
registro da garantia que torna inaplicável Lei no. 9.514/97.
Inteligência da Súmula no 60 desta Corte. Resilição unilateral
pelo comprador. Restituição dos valores pagos com retenção
de parte do preço. Possibilidade. Súmula no. 1 deste E.
Tribunal de Justiça. Pretensão de fixação da retenção em 10%
do montante pago. Patamar que se compatibiliza com o
percentual adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por
esta 9a Câmara de Direito Privado. Base de cálculo para a
retenção que é o dos valores efetivamente pagos e não o valor
do contrato. Correção monetária incidente desde a data do
desembolso. Juros de mora. Trânsito em julgado. Decisão
prolatada nos autos do REsp. no. 1.740.911/DF, julgado em
sede de recurso repetitivo. Taxa de fruição. Possibilidade por
decorrer da posse do bem. Sentença reformada. Recurso
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls.
184/187, que julgou improcedentes os pedidos da petição inicial, com a condenação dos
autores ao pagamento das verbas de sucumbência.

A parte autora, ora apelante, recorre sustentando a aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor ao contrato objeto da demanda, impossibilitando a perda
total das parcelas pagas, bem como a possibilidade de resilição unilateral. Pleiteia, assim,
pela reforma do julgado com a condenação da apelada à restituição do valor
correspondente a 90% dos valores pagos.
Recurso regularmente processado, isento de preparo (fls. 52) e com
contrarrazões (fls. 220/246).

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Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.
É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso comporta provimento.
A primeira questão a ser analisa é a submissão da lide à Lei no
9.514/97, em razão do “Termo de Ajuste para Assinatura do Instrumento de Alienação
Fiduciária do Imóvel em Garantia” que estabelece o pacto adjeto de Alienação Fiduciária
do bem.
De efeito, o que se extrai da análise do referido documento acessório
do contrato principal, notadamente de sua cláusula II.1, é apenas a previsão de alienação
fiduciária futura, no momento da lavratura da escritura definitiva de venda e compra em
favor dos autores, inexistindo demonstração nos autos de sua ocorrência, o que torna
incontroversa a ausência do registro, requisito necessário para aperfeiçoamento da garantia
e efetivação da cláusula de alienação fiduciária.
Esse é o entendimento que se extraí da Sumula no 60 desta C. Corte:
“A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no
registro de títulos e documentos do domicílio do devedor.”
Assim, inaplicável à espécie a Lei no 9.514/97, submetendo-se a lide à
norma geral, notadamente ao Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido já decidiu esta C. Corte:

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Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
“APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA
DE IMÓVEL. Sentença de Improcedência. Inconformismo da parte autora.
Acolhimento. Não há prova do aperfeiçoamento da garantia, isto é do
registro, e, por isso, inaplicável a Lei no. 9.514/97. Garantido o direito à
rescisão. Sumula 01 desta Egrégia Corte. Ação procedente, com a
devolução à parte autora do montante de 80% dos valores pagos,
acrescidos de correção monetária desde o desembolso e juros de mora, a
partir do trânsito em julgado, tendo em vista que o distrato ocorreu a
pedido dos adquirentes. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO.”
(Apelação Cível 1004384-58.2018.8.26.0066; Rel. Des.: Silvia Maria
Facchina Esposito Martinez; 10a Câmara de Direito Privado - TJSP; j.
30/07/2019)
Ademais, esta C. Câmara, em caso similar, já se posicionou no sentido
que, não se tratando de hipótese de rescisão por inadimplemento do comprador, é possível
a rescisão por iniciativa deste, bem como a observância dos princípios estabelecidos no
Código de Defesa do consumidor, por se tratar de relação de consumo:
“APELAÇÃO
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
AÇÃO
RESCISÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE DANOS MORAIS -
Responsabilidade civil por atraso na entrega de imóvel- Sentença que
julgou procedente, em parte, o pedido Apelação da requerida SP-19
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS Alegação de que por tratar-se de
"contrato particular de compra e venda de imóvel, com pacto de alienação
fiduciária em garantia de pagamento e outras avenças", deve prevalecer as
disposições legais da Lei no 9.514/97 e não os ditames do Código de Defesa
do Consumidor Não acolhimento - Tratando-se de contrato de compra e
venda com pacto adjeto de alienação fiduciária, é de rigor que se
harmonize as prescrições do CDC com o procedimento previsto na Lei no
9.514/97 (Lei da Alienação Fiduciária), que, no art. 26 prevê que: "vencida
e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o
fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do

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imóvel em nome do fiduciário" Tal dispositivo legal diz respeito às
hipóteses em que o adquirente deixa de pagar prestação, constituindo-se em
mora, contudo não é este o caso dos autos, uma vez que o autor busca
rescisão contratual após quitação integral do preço - Entendimento
jurisprudencial consolidado no sentido de que se deve afastar, nos casos
semelhantes ao dos autos, a aplicação do art. 26, da Lei 9.514/97,
permitindo que o adquirente seja ressarcido dos valores de quem tem
direito, sem que tenha que aguardar a tramitação do procedimento previsto
na Lei de Alienação Fiduciária (...)”
( Apelação Cível 1002225-06.2016.8.26.0037; Rel. Des.: Costa Netto; 9a
Câmara de Direito Privado - TJSP; j. 21/03/2017)
Trata-se de demanda em que pretendem, os autores, a rescisão do
contrato, em razão de dificuldades financeiras, tendo efetuado o pagamento do montante
total de R$32.478,76 (trinta e dois mil, quatrocentos e setenta e oito reais e setenta e seis
centavos), pretendendo a devolução de 90% dos valores pagos.
A Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça estabelece que “o
compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do
contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de
administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o
valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
Com a impossibilidade de continuidade do negócio e com o pedido de
resilição unilateral, é certo que as partes devem ser retornadas ao estado anterior ao da
contratação, assegurando-se a indenização a parte prejudicada que não deu causa ao
desfazimento.
O C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado no sentido
de que a retenção é lícita dentre de parâmetros entre 10 e 25%, devendo a quantia recair
sobre os montantes pagos e não sobre o valor do negócio:

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Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
“O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte que, em
caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do
promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e
25% dos valores pagos” (AgInt no AgRg no AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL No 816.434 DF, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 27 de setembro de 2016).
É, ainda, nesse sentido o posicionamento desta C. 9a Câmara de
Direito Privado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO CUMULADA
COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a resilição,
com a restituição integral dos valores pagos, imputando culpa às rés pela
não obtenção no financiamento para a quitação do saldo devedor -
Descabimento, na medida em que as rés não têm qualquer ingerência sobre
as exigências do agente financeiro, responsável pela análise das condições
financeiras dos compromissários compradores - Desarrazoada a alegação
de que as rés garantiram que o crédito seria concedido aos autores -
Possibilidade de resilição do contrato com a restituição parcial dos valores
pagos pela compra e venda - Súmula 01-TJSP - Retenção em favor da ré
fixada em 20%, que se mostra razoável - Precedentes jurisprudenciais deste
e. TJSP e do c. STJ - Danos morais não configurados - Considerando que a
ré não praticou qualquer ato ilícito capaz de ensejar o dever de reparação,
descabe-se falar em indenização por danos morais - Sentença mantida -
Honorários recursais devidos - RECURSO DESPROVIDO” (AP. n.
1009014-90.2019.8.26.0562, Rel. Angela Lopes, julgado em 10 de dezembro
de 2019).
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES - Autores que pleiteiam a
desistência do negócio - Possibilidade de resilição do contrato com a

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restituição de valores pagos, com retenção de percentual em favor da
compromissária vendedora - Súmula 01-TJSP - Ré que invoca a aplicação
de cláusula que, na prática, reduz a restituição à quantia irrisória, em
afronta ao art. 51, II e IV, do CDC - Retenção em favor da ré fixada em
10% sobre os valores pagos pelos autores, que se mostra razoável - Com a
resilição do contrato, não há que se falar em retenção das arras, uma vez
que a retenção de parte das parcelas pagas já se destina a recompor os
prejuízos suportados pela ré - Arras confirmatórias - Precedentes
jurisprudenciais - Indenização pelo tempo de fruição que não é devida no
caso em tela - Ausência de prova, pela ré, da posse definitiva do lote pelos
autores - Pedido da ré de aplicação imediata da Lei no 13.786/2018, que
disciplina a resolução dos contratos imobiliários - Impossibilidade -
Dispositivos legais que regem apenas atos praticados a partir de sua
vigência - Observância ao art. 5o, XXXVI da Constituição Federal e art. 6o,
§ 1o, da LINDB - Sentença reformada apenas para constar que os juros de
mora sobre os valores devidos pela ré aos autores incidem a partir do
trânsito em julgado - Tese consolidada no REsp 1.740.911-DF, julgado pelo
rito dos recursos repetitivos - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”
(AP. n. 1050058-81.2018.8.26.0576, Rel. Angela Lopes, julgado em 19 de
dezembro de 2019).
“Apelação cível. Compra e venda de imóvel com cláusula de alienação
fiduciária. Consolidação da propriedade em favor da ré. Pedido de
devolução dos valores pagos. Alegação de dificuldades financeiras em
permanecer no negócio jurídico. Sentença de improcedência. Alienação
fiduciária. Existência de pacto acessório de alienação fiduciária em
garantia não impede o desfazimento do negócio jurídico. Confusão entre
credora fiduciária e alienante. Situação que evidencia o intuito de burlar o
direito dos adquirentes de desfazer o negócio jurídico. Impossibilidade.
Considerada natureza jurídica de compromisso de compra e venda do
imóvel. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 1, 2 e
3 desta Corte de Justiça. Devolução das parcelas pagas. Aplicação dos
princípios da equidade e da boa-fé que regem as relações de consumo, bem
como o do equilíbrio contratual. Interpretação dos artigos 51 e 53 do

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Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
Código de Defesa do Consumidor. Retenção de 10% dos valores pagos
adequados para cobrir as despesas de administração, publicidade e outras
inerentes à contratação. Alteração da r. sentença para determinar que a ré
devolva aos autores 90% dos valores pagos Sucumbência invertida.
Resultado.
Recurso
provido
parcialmente”
(AP.
n.
1007775-16.2018.8.26.0100, Rel. Edson Luiz de Queiroz, julgado em 19 de
dezembro de 2019).
Vê-se, portanto, que o percentual indicado pela parte autora, de
devolução do montante correspondente a 90% das parcelas pagas, se encontra em
consonância com o referido entendimento jurisprudencial, ao passo que não demonstrou, a
parte autora, a insuficiência do montante para fazer frente às despesas administrativas
indicadas na contestação (gastos administrativos, de propaganda e despesas de comissão de
corretagem).
Logo, o valor pago como entrada deve ser considerado nos 90% dos
valores pagos a serem restituídos pelos autores/apelados, de sorte que sua retenção pelo
vendedor colocaria o consumidor em posição de excessiva desvantagem, servindo os 10%
de retenção, como já dito, para indenização pelos gastos suportados.
E, nos termos da Súmula no 2 deste E. Tribunal de Justiça, “a
devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel
deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a
aquisição”.
A correção monetária deve incidir desde a data do desembolso, como
efeito necessário para o restabelecimento do status quo ante, pois não representa qualquer
acréscimo, mas apenas adequação do valor ao tempo, com a recomposição de seu poder
aquisitivo.
Porquanto didático, transcrevo trecho da ementa do voto exarado pelo

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Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
Min. Luiz Fux no julgamento do REsp 870.947-SE, objeto do tema 810, pelo C. Superior
Tribunal Federal:
“(...) 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder
aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela
inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem
valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A
inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de
preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal
(cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94;
DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia . São Paulo:
McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia.
São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).(...)”
(REsp no 870.947-SE; Rel. Min. Luiz Fux; Superior Tribunal Federal; j.
20/09/2017)
Os juros de mora devem fluir a partir do trânsito em julgado, nos
termos do entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo:
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores
à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por
iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal
convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da
decisão” (REsp. n. 1.740.911/DF, Relator Maria Isabel Gallotti, julgado em
14 de agosto de 2019).
A tese fixada no referido julgado define a natureza constitutiva da
sentença que substitui a cláusula contratual, limitando a retenção de valores, afastando a
mora pretérita do vendedor:

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Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
“A sentença que substitui cláusula contratual, sob esse aspecto, tem
claramente natureza constitutiva, com efeitos ex nunc, isto é, a partir da formação da nova
obrigação pelo título judicial. A parte condenatória da sentença - restituição dos valores
pagos após a revisão da cláusula penal - somente poderá ser liquidada após a
modificação, pela decisão judicial, da cláusula questionada.
Os juros de mora relativos à restituição das parcelas pagas, em
consequência, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão, porquanto
inexiste mora anterior do promitente vendedor.
Somente a partir do trânsito em julgado da decisão, portanto, é que
poderiam incidir os juros de mora. Antes disso, não há que se falar em mora da vendedora
se a rescisão do contrato se deu por culpa dos compradores com pedido de restituição de
valores em desconformidade do que fora pactuado.”
No que tange ao pedido responsabilização pela taxa de fruição, a
sanção pela utilização do bem se mostra compatível por ter a finalidade justa de remunerar
o vendedor pela posse privada que foi exercida com exclusividade pelo comprador que, em
razão do inadimplemento, deve ser indenizada.
O percentual pretendido de 0,1 por dia de ocupação, entretanto, se
mostra elevado, na medida em que é cobrada cumulativamente com a retenção de
autorizada neste julgado, bem como é superior ao arbitrado em casos análogos para taxa de
ocupação, de modo que fica fixado em 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel
desde a data da posse ao comprador até a efetiva restituição do bem.
Nesse sentido:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE - RESILIÇÃO
CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO NA POSSE - Inadimplência
das prestações contratuais que não é negada pelos réus,

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Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
compromissários compradores, que autoriza a resilição do contrato e
a retomada do imóvel pelas compromissárias vendedoras - Sentença
de procedência, com a condenação dos réus, ainda, ao pagamento de
taxa de ocupação pelo período compreendido entre a inadimplência e
a reintegração na posse - Recurso dos réus limitado à redução do
percentual devido a este título - Cabimento - Indenização equivalente
a 0,5% ao mês, calculada sobre o valor contratual atualizado do
imóvel - Sentença reformada - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
(Apelação Cível 1001621-35.2016.8.26.0299; Rel. Des. Angela
Lopes; 9a Câmara de Direito Privado - TJSP; j.19/12/2019).
Assim, fica reformada a r. sentença.
Para fins de incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil,
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é o de que há requisitos
cumulativos sem os quais não deve ensejar a respectiva majoração. São eles: decisão
recorrida proferida na vigência do Código de Processo Civil atual, o recurso não ser
conhecido integralmente ou desprovido em decisão monocrática ou colegiado e preexistir
condenação ao pagamento de honorários desde o juízo de origem:
"3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do
art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou
pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (AgInt
nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt no
REsp 1731129/SP, 4a Turma, rel. Min. Marco Buzzi, j. 17.12.2019).

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Apelação Cível no 1065015-58.2016.8.26.0576
"3. Não estão presentes os requisitos cumulativos necessários para a
majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do
CPC/2015 (cf. AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt
no REsp 1824326/RJ, 3a Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.
17.2.2020).
Ante o resultado do julgamento do recurso, a apelada arcará com o
pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes
fixados em 10% do valor da condenação (artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil).
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de declaração
para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do Supremo
Tribunal Federal).
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator