Tribunal: TJSP
Processo: 0001518-72.2018.8.26.0526
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Péricles Piza
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190454
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001518-72.2018.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que é apelante MURILO
HENRIQUE OLIVEIRA DE AZEVEDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos deram
provimento ao recurso para absolver o réu, vencido o relator sorteado que desprovia
o recurso. Acórdão com o revisor, Des. Péricles Piza.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PÉRICLES PIZA, vencedor, DINIZ FERNANDO, vencido, MÁRCIO BARTOLI
(Presidente).
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
PÉRICLES PIZA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no: 0001518-72.2018.8.26.0526
Apelante: Murilo Henrique Oliveira Azevedo
Apelado: Ministério Público
Comarca: Salto
Voto no 40.025
I - Adoto o Relatório do eminente Desembargador DINIZ
FERNANDO, Relator sorteado:
“Ao relatório da r. sentença de fls. 140/143,
proferida em 06/06/2018, acrescento que a ação penal foi julgada procedente
e o réu MURILO HENRIQUE OLIVEIRA DE AZEVEDO condenado, como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, às reprimendas de 06 anos e 08
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-
multa, no mínimo unitário, negado o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de
Justiça. Conforme razões apresentadas, alega, preliminarmente, violação ao
princípio do contraditório e ampla defesa. No mérito, pugna pela absolvição
por falta de provas e, em caráter subsidiário, pleiteia o abrandamento das
penas, o recurso em liberdade, a detração penal e a justiça gratuita (fls.
176/185).
Após as contrarrazões (fls. 190/193), a d.

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Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento
do recurso (fls. 199/229).
É o relatório”
II - Divirjo, data maxima venia, do Relator sorteado,
Desembargador DINIZ FERNANDO, quanto à responsabilidade criminal do
ora apelante.
Em caráter excepcional, dada as peculiaridades do
caso “sub judice” que justificam o presente entendimento, reconheço
existirem no feito em análise irregularidades de caráter insanável.
Isso porque, conforme se depreende dos autos, a
diligência que culminou com a prisão do ora apelante foi realizada
inteiramente por Guardas Civis Municipais, o que se encontra em total
desconformidade com os ditames previstos em nossa Carta Constitucional.
Estes elementos informativos, colhidos durante a fase inquisitorial, foram
reproduzidos em juízo, constituindo suporte à formação da convicção do juiz
sentenciante em favor da procedência da pretensão punitiva estatal (cf. fls.
sentença de fls. 140/143).
Tais provas, entretanto, não poderiam ser admitidas no
processo nem tampouco oferecer suporte à deflagração da ação penal, uma vez
que ilícitas, nos termos do artigo 5o, inciso LVI da Constituição Federal. Tal

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ilicitude advém da incompetência constitucional das Guardas Civis Municipais
para realizar quaisquer das ações descritas na denúncia, isto é, desempenhar a
função de investigação acerca do suposto cometimento de delitos.
Senão, vejamos.
O processo penal brasileiro, conforme posição majoritária
da doutrina, desenvolve-se, em regra, em duas fases: uma pré-processual,
destinada a apurar a materialidade e autoria de infrações penais e outra,
processual, na qual se busca, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
provar a veracidade dos indícios colhidos na fase anterior.
Embora o artigo 4o do Código de Processo Penal permita
que o primeiro momento da persecução penal, também chamado de
investigação preliminar, seja realizado por autoridades administrativas
incumbidas por lei para esta função, em regra tal investigação desenvolve-se
por meio do Inquérito, presidido pela Polícia Judiciária.
Não se deve olvidar, todavia, que a Carta Magna de nosso
país atribui somente às forças policiais a função de zelar pela segurança
pública, incluindo neste dever a importante missão de apurar e reprimir ilícitos
criminais.
De tal sorte, a Polícia brasileira possui tanto o dever de
investigar o suposto cometimento de delitos (Polícia Judiciária) como a
obrigação de zelar pela paz social (Policiamento Preventivo). Conforme
previsto no artigo 144 da Constituição da República, cabe à Policia Civil

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(âmbito estatal) e à Polícia Federal (âmbito federal) o desempenho do primeiro
papel, de Polícia Judiciária, e às Polícias Militares, a realização da segunda
função, de Polícia Preventiva.
Em nenhum momento a Constituição atribui às
Guardas Municipais o poder de realizar quaisquer atos relacionados à
investigação e persecução de delitos bem como vinculados à manutenção
da paz social. Ao contrário, por expressa previsão constitucional apenas as
forças policiais possuem atribuição para tanto, cabendo às guardas municipais
a função de proteger os bens, serviços e instalações das cidades, nos termos do
art. 144, §8o, CF.
Conforme artigo publicado no Boletim-Jurisprudência do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais1,
“No artigo 144, §8o, o legislador constitucional defere a
possibilidade de criação de guardas municipais e
restringe o âmbito de sua atuação, qual seja: limita-se à
proteção dos bens do Município, serviços e instalações,
consoante dispuser em lei. É certo, pois, que a
Constituição Federal não atribui à Guarda Municipal
tarefas relacionadas à segurança pública, limitando sua
função aos bens e serviços municipais. No exercício das
funções de guarda municipal, estão impedidos de
exercerem função de segurança pública que implique
1 Direito por quem o faz Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in Boletim-Jurisprudência do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Ano 23 no 269. Abril de 2015.

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violação à intimidade, à personalidade, residência,
etc...”(sem grifos no original)
O ilustre constitucionalista José Afonso da Silva esboça
posicionamento no mesmo sentido2. Em suas palavras:
“Os constituintes recusaram várias propostas no sentido
de instituir alguma forma de Polícia Municipal. Com isso, os Municípios não
ficaram com qualquer responsabilidade específica pela segurança pública.
Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que, sendo entidades
estatais, não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa
função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de
segurança, e menos ainda de polícia judiciária. A Constituição apenas lhes
reconheceu a faculdade de constituir Guardas Municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações conforme dispuser a lei. Aí,
certamente, está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do
patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso
especial e bens patrimoniais, mas não é de polícia ostensiva, que é função da
Polícia Militar. Por certo que não lhe cabe qualquer atividade de polícia
judiciária e de apuração de infrações penais que a Constituição atribui com
exclusividade à Polícia Civil (art.144, §4o), sem a possibilidade de delegação
às Guardas Municipais.”
Da ausência de qualquer autorização constitucional
decorre, portanto, a absoluta vedação às guardas dos municípios para realizar
atos típicos das forças policiais.
Não é demais lembrar que a Guarda Municipal, enquanto
2 Afonso da Silva, José. Comentário Contextual à Constituição. 3a ed., São Paulo. Malheiros, 2007,
pp.638/639

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entre da Administração Pública, rege-se pelo princípio da legalidade, conforme
prevê o artigo 37, caput, CF.
Segundo este postulado, nas lições de Maria Sylvia
Zanella di Pietro, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite,
ao contrário do que ocorre no âmbito das relações entre particulares, em que se
aplica o princípio da autonomia da vontade, o qual lhes permite fazer tudo o
que a lei não proíbe. Em decorrência disso, “a Administração Pública não
pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie,
criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela
depende de lei”3
Destarte, são ilegais quaisquer ações relacionadas à
investigação de delitos realizadas pelas Guardas Municipais, bem como,
inconstitucionais, todos os dispositivos legais que objetivem autorizá-la a
desempenhar tal função.
Nesse sentido posicionou-se o Órgão Especial do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo quando do julgamento, em 10 de dezembro
de 2008, de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta em face Lei
13.866/2004, do Município de São Paulo:
“Se, por um lado, a Constituição Federal abre
possibilidade aos Municípios de constituírem "guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei" (art. 144, § 8° -
3 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. - 27. ed. - São Paulo: Atlas, 2014, pp 65.

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regra repetida pelo art. 147 da Constituição Estadual),
por outro, atribui o exercício da segurança pública a
outros órgãos, descritos no mesmo artigo, nos seus
incisos. Esses órgãos são as chamadas polícias que, no
âmbito estadual, são a polícia militar, que atua
preventivamente, e a polícia civil, de caráter repressivo.
Releva notar que a descrição do "caput" do artigo 144
não deixa dúvidas: a segurança pública é exercida para a
preservação da ordem e da incolumidade das pessoas e
patrimônio. (...) Se é certo que (...) em logradouros
públicos poderiam ocorrer conflitos entre cidadãos que
acarretem prejuízo a bens públicos, não se pode olvidar
que a atividade de segurança pública - policiamento
preventivo, mediação de conflitos - não pode ser
exercida pela entidade municipal. A faculdade outorgada
aos municípios de criação de suas guardas não lhes
concede o direito de extrapolar os limites ali impostos, ou
seja, visam unicamente a proteção de seus bens, serviços
e instalações, devendo ser repelida qualquer tentativa de
alargamento desse horizonte, quando mais se constatada
invasão a outras esferas. Constata-se que o inciso ora em
discussão interferiu na administração estadual, ao
determinar atividade de policiamento a órgão municipal e
fazer constar como função dessa corporação a
preservação da ordem pública, situação similar a que já
foi objeto de manifestação do Supremo Tribunal Federal,
no julgamento da ADI 1.182, relator o Ministro Eros
Grau: 'O artigo 144 da Constituição aponta os órgãos
incumbidos do exercício da segurança pública. Resta,
pois, vedada aos Estados-Membros a possibilidade de
estender o rol, que esta Corte já firmou ser numerus
clausus' ". (Processo n. 9034981-58.2007.8.26.0000
Relator(a): Maurício Ferreira Leite; Comarca: São
Paulo; Órgão
julgador:
Órgão
Especial; Data
do
julgamento:
10/12/2008; Data
de
registro:

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05/02/2009; Outros números: 1547430000)
Registram-se ainda, outros precedentes:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
Decreto n° 13.105/2006, do Município de São José do Rio
Preto
-
Atribuições
conferidas
pelos
dispositivos
impugnados são todas relacionadas com o policiamento
ostensivo e com a preservação da ordem e segurança
públicas - Invasão da área constitucionalmente reservada
aos agentes do Estado responsáveis pela ordem pública -
Caracterização - Afronta à Constituição Estadual -
Configuração - Julgada procedente a ação. (Ação Direta
de
Inconstitucionalidade
de
Lei
9028528-76.2009.8.26.0000,
Rei.
Sousa
Lima,
j.
30/09/2009)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei
n° 3.732/91, do Município de Jundiaí, que disciplina
sobre a Guarda Municipal - expressões contidas nos
artigos 2°, II; 9o, i, 10, f e g, 11, b, 65 e 68, " 1 " -
admissibilidade - inteligência dos artigos 139, § V, 141,
144 e 147, da CE - Municípios não possuem nenhuma
especifica responsabilidade pela segurança pública, que
se encontra restrita ao âmbito federal e estadual, cabendo-
lhes tão somente instituir a guarda municipal para zelar
pela proteção de seus bens, serviços e instalações,
conforme dispuser a lei, sem qualquer influência na

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segurança pública - reconhecida a invasão na esfera de
atribuições do Estado - inconstitucionalidade parcial da
lei declarada - ação procedente. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade
de
Lei
n°
9045049-72.2004.8.26.0000,
Rei.
Ruy
Camilo,
j.
2/3/2005).
Mesmo diante de tais argumentos, poder-se-ia, ainda,
argumentar a favor da legalidade das diligências realizadas pelos guardas
municipais. Bastaria, para tanto, afirmar que estes se limitaram a realizar uma
faculdade atribuída a qualquer do povo pelo artigo 301 do Código de Processo
Penal, qual seja, prender as pessoas que sejam encontradas em flagrante delito.
Afirmar-se-ia, então, que os guardas não exerceram função precípua de polícia
investigatória, agindo apenas como qualquer cidadão que presenciasse o
cometimento de um delito.
Tal raciocínio, em tese, é perfeito, configurando, de fato,
grande incoerência que os guardas municipais tivessem menos possibilidades
de agir do que um particular. Todavia, verifica-se que a hipótese vertente dos
autos é diversa, motivo pelo qual resta inaplicável o citado dispositivo.
Infere-se da exordial acusatória que guardas civis
municipais, em patrulhamento de rotina, receberam uma denúncia anônima
informando que o apelante recebeu drogas e guardou parte delas em sua
residência e a outra parte em uma construção próxima de sua casa. Em

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diligências no endereço informado, os agentes avistaram o acusado em frente
ao imóvel e decidiram abordá-lo, localizando em seu poder apenas a quantia
de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais). Ato contínuo, realizaram buscas na
residência do réu, encontrando em seu quarto as porções de entorpecentes
descritas na denúncia. Tal restou confirmado pelos próprios guardas
municipais, tanto em solo policial como em juízo.
Fica claro, portanto, não se tratar de mero flagrante
delito presenciado pelos guardas civis em sua atuação ordinária, o que de
fato lhes conferiria o poder de prender em flagrante o ora acusado, mas
sim de atos típicos de investigação policial cuja competência, segundo a
Carta Magna de nosso país, é privativa dos agentes policiais.
Verifica-se ainda que o açodado agir da Guarda Civil
Municipal no caso “sub judice”, além de constituir exacerbado extrapolar
de suas funções, acabou por prejudicar minuciosas investigações a serem
realizadas pela Policial Civil, constitucionalmente competente para a
função.
Qualquer do povo pode, de fato, dar voz de prisão a
pessoas que estejam a cometer crimes em sua frente. É vedado, no entanto, que
os cidadãos investiguem os indivíduos com quem partilham da vida em
sociedade, bem como lhes é proibido realizar diligências com o fim de
verificar o cometimento de ilícitos criminais. Justamente com o objetivo de

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retirar dos indivíduos o poder de investigar e punir delitos, impedindo assim
que o Direito Penal sucumbisse à mera vingança privada, delegou-se o poder
de punir ao Estado.
Conforme posicionamento esboçado em acórdão proferido
pela Colenda Quarta Câmara de Direito Criminal deste Tribunal:
“É certo que, em ocorrendo um flagrante, podiam eles
prender e apreender pessoa ou coisa, como seria
permitido a qualquer do povo, apresentando, em seguida,
o agente à autoridade policial competente. O que não
podiam fazer era, como o fizeram, em diligência, ir até a
casa dos pacientes, nela adentrar, prendendo-os e
apreendendo o entorpecente, pois, autorizados a tanto,
são os que possuem, no dizer de Guilherme de Souza
Nucci, "a função constitucional de garantir a segurança,
preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do
patrimônio, bem como investigar ou impedir a prática de
crimes: polícia federal, policia rodoviária federal, policia
ferroviária federal, polícias civis, policiais militares e
corpos de bombeiros (art. 144, CF) ." (Código de
Processo Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais,
2002, p. 459). A “guarda municipal" não foi arrolada no
citado dispositivo constitucional. Conforme assinala
Diógenes Gasparini: "As guardas municipais ficaram
fora desse rol e, induvidosamente, sem qualquer
atribuição de segurança pública." (As guardas municipais
na constituição federal de 1988, in RT v. 671, p. 46 e ss).

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Portanto, ao tomarem conhecimento de que os pacientes
mantinham em depósito entorpecente para venda,
deveriam comunicar os fatos à autoridade competente, e
não, agindo como policiais, diligenciar no sentido de
prendê- los, tal como o fizeram” (Processo n.
9014103-88.2002.8.26.0000
Relator(a):
Passos
de
Freitas; Órgão
julgador:
4a
Câmara
de
Direito
Criminal; Data de registro: 26/09/2002; Outros números:
3885423500)
De tal sorte, a diligência realizada pelos Guardas Civis
Municipais, uma vez que invade atribuição constitucionalmente delegada a
outros órgãos de segurança pública, representa ampliação indevida de sua
esfera de atuação. Tal constitui grave ofensa à regra constitucional, uma vez
que, como agente administrativo, regido pela legalidade estrita, falece à
Guarda Civil Municipal autorização para investigar possíveis ilícitos penais.
Da ilegalidade do comportamento dos guardas civis
advém a ilicitude das provas obtidas em consequência das diligências por eles
realizadas.
Nas lições de Aury Lopes Junior4, considera-se prova
ilícita aquela que viola regra de direito material ou a Constituição Federal no
momento de sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre
exterior a este. Ainda conforme o autor, uma vez considerada ilícita, deve ser
4 LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10 ed São Paulo: Saraiva, 2013

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verificada a eventual contaminação que essa prova produziu em outras,
conforme exigência dos artigos 157 e 573, §1o, do CPP. In verbis:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas
do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si
só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova
declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão
judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na
forma dos artigos anteriores, serão renovados ou
retificados.
§ 1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a
dos atos que dele diretamente dependam ou sejam
conseqüência.
§ 2o O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a
que ela se estende.

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Assim, após verificada a exigência acima mencionada,
salvo se ficar inequivocamente demonstrada a independência, as provas
subsequentes devem ser anuladas por derivação.
No caso em comento, é clara a ilegalidade da prova
inicialmente colhida e, de mesma forma, cristalina se mostra a dependência
das demais provas contidas nos autos, as quais, frise-se, não poderiam ser
obtidas sem a realização das diligências iniciais. Isso porque toda a atividade
de investigação e prisão em flagrante, realizada em claro desrespeito ao que
preveem as regras constitucionais, foi reproduzida durante a instrução
criminal, oferecendo, assim, bases à formação da convicção do juiz
sentenciante pela procedência da pretensão punitiva.
Ainda, conforme entendimento desta C. Câmara Criminal,
quando do julgamento da Apelação n 0007989-92.2015.8.26.0564:
“A opção constitucional por um Estado Democrático de
Direito tem sérias implicações na seara processual penal.
Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a
condenação de um indivíduo quando devidamente
observados e respeitados os princípios norteadores da
persecução penal, quando provada sua culpa em juízo
mediante devida observância do devido processo legal. E,
nesse ponto, visto que em causa a liberdade individual,
não cabe cedências nem ponderações” Apelação n

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0007989-92.2015.8.26.0564
Relator(a):
Márcio
Bartoli; Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão
julgador: 1a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 29/02/2016; Data de registro: 02/03/2016)
No caso dos autos, como toda a prova reunida no processo
e que deu sustentação à procedência da acusação, foi obtida mediante infração
a normas de natureza constitucional e processual, essa ilicitude torna o
conjunto probatório inutilizável, decorrendo daí a necessidade de absolvição
dos apelante, sob pena de tonar letra morta a peremptória vedação
constitucional à prova ilícita.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo
para absolver MURILO HENRIQUE OLIVEIRA DE AZEVEDO, nos termos
do artigo 386, VII, CPP, com expedição de alvará de soltura clausulado.

PÉRICLES PIZA
Relator Designado