Tribunal: TJSP
Processo: 0002421-12.2018.8.26.0590
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Preliminares afastadas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Penas readequadas - Regime inicial semiaberto que se impõe – Recurso defensivo não provido e apelo ministerial provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000680176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0002421-12.2018.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante
HENRIQUE LUIZ PERES DE MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por unanimidade,
afastaram as preliminares e negaram provimento ao recurso defensivo. Por
maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso ministerial para fixar o
regime semiaberto para início de cumprimento de pena, vencida a 3a Juíza,
Des. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que fixava o regime fechado.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA
ALVES BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0002421-12.2018.8.26.0590 SÃO VICENTE VOTO No 21.135 2/17

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0002421-12.2018.8.26.0590 SÃO VICENTE VOTO No 21.135 3/17
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0002421-12.2018 - São Vicente
Apelante/Apelado: Henrique Luiz Peres de Melo/Ministério Público do Estado
de São Paulo
voto no 21.135
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas Preliminares
afastadas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas -
Decisão condenatória que se impõe
Impossibilidade de
absolvição ou desclassificação Penas readequadas - Regime
inicial semiaberto que se impõe
Recurso defensivo não
provido e apelo ministerial provido em parte.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 200/205, cujo relatório se adota, que
julgou procedente a denúncia para condenar HENRIQUE LUIZ
PERES DE MELO, devidamente qualificado nos autos do processo,
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
ao cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
no regime inicial aberto, mais o pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no mínimo valor legal.
Pretendem, com os presentes recursos (fls.
214/221 e 244/258), a reforma da r. sentença recorrida. Por um
lado, o Ministério Público do Estado pugna pela imposição do
regime inicial fechado ou semiaberto, a modificação da fração
utilizada para aplicar o redutor inserto no artigo 33, § 4o da Lei de

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Drogas para a mínima e o afastamento da substituição da
reprimenda corporal por restritiva de direitos. O apelante, a seu
turno, almeja, em sede preliminar, a nulidade do processo, em
razão da inconstitucionalidade do interrogatório realizado por
videoconferência e por ofensa ao artigo 226 do Código de Processo
Penal. No mérito, pretende pela aplicação da causa de diminuição
da pena no patamar máximo.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 263/268 e
271/278, vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta
Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo provimento da
insurgência ministerial e pelo não provimento do recurso defensivo
(fls. 290/311).
É o relatório.
Afastadas
as
preliminares,
o
recurso
ministerial merece parcial provimento e o apelo defensivo não
comporta provimento.
Primeiramente,
rejeita-se
a
preliminar
arguida pela defesa quanto à nulidade do interrogatório realizado
por videoconferência.
Isso porque, referido ato processual, no caso

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em concreto, foi realizado em consonância com o disposto no artigo
185, parágrafos 2o a 6o, do Código de Processo Penal.
Ressalte-se que foi disponibilizado aparato
técnico para a comunicação entre o apelante e seu advogado, nos
termos do artigo 185, parágrafo 5o, do Código de Processo Penal,
bem como teve a oportunidade de reperguntas às testemunhas,
estando resguardados as garantias constitucionais da ampla defesa
e do contraditório.
Vale mencionar que o Colendo Superior
Tribunal de Justiça já manifestou o entendimento de que “o
interrogatório realizado por videoconferência, em tempo real, não
viola o princípio do devido processo legal e seus consectários. Para
que seja declarada a nulidade do ato, mister a demonstração do
prejuízo nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal”
(STJ, HC no 34.020/SP, Rel. Min. Paulo Medina, 6a Turma, j. em
15.09.2005).
Corroborando tal posicionamento, assim se
manifestou esta Colenda 15a Câmara Criminal:
“Preliminar. Nulidade. Inocorrência. Interrogatório do
réu Cleidson realizado mediante videoconferência.
Possibilidade.
Ofendidos
que
revelaram
ter
interesse em prestar declarações na ausência desse
acusado. Hipótese prevista no artigo 185, §2o, III, do
Código de Processo Penal. Outrossim, inexistência
de demonstração de prejuízo a esse sentenciado,

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ao qual assegurada entrevista com o defensor.
Arguição preliminar desacolhida. Roubo majorado
pelo emprego de arma de fogo e concurso de
pessoas. Sólidas provas de caráter material e da
autoria. Relatos seguros dos ofendidos que se
ajustam
aos
demais
demonstrativos
colhidos.
Negativa
de
autoria
pelo
acusado
Cleidson
dissociada
desse
conjunto
probatório.
Reconhecimento pessoal que é de consideração.
Critérios estabelecidos no artigo 226 do Código de
Processo Penal que, se possível, devem ser
observados. Comprovada, ainda, a causa especial
de aumento de pena prevista no inciso I do
parágrafo 2o do artigo 157 do Código Penal.
Desnecessidade de apreensão ou perícia para
constatação dessa majorante. Concurso formal
evidenciado.
Condenação
de
rigor.
Sentença
mantida. Pena e regime corretamente dosados.
Recurso
improvido,
portanto”
(Apelação
no
0056617-15.2011.8.26.0577, Rel. Encinas Manfré, j.
em 11.09.2014).
Em relação a preliminar de nulidade da
prova produzida, a nobre defesa no recurso de apelação faz
referência a caso de roubo e não sobre os acontecimentos que
envolvem a condenação em primeiro grau do recorrente,
confundindo, portanto, com outro caso.
Superadas as preliminares, passa-se a
análise do mérito.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 3 de março de 2018,

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por volta das 22h, na Avenida Sambaiatuba, 320, Vila Jóquei Clube,
nesta cidade de São Vicente, trazia consigo, transportava e
guardava 125 (cento e vinte e cinco) porções de maconha, pesando
cerca de 665g (seiscentos e sessenta e cinco gramas), fazendo-o
em autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consoante apurado, no dia dos fatos,
policiais militares estavam em patrulhamento de rotina, quando
avistaram o veículo Corsa Sedan, cor prata, DDG-1906.
O recorrente, que se encontrava no banco
dianteiro do passageiro, ao visualizar a viatura policial apresentou
nervosismo, motivando a abordagem, ocasião em que, em revista
no condutor, Jorge Luiz Castilho, nada de ilícito foi encontrado.
Contudo, em poder do insurgente localizaram as 125 (cento e vinte
e cinco) porções de maconha, além da quantia de R$ 40,00
(quarenta reais).
Questionados, Jorge Luiz disse que efetuava
“corrida particular” para o acusado, desconhecendo a existência
das drogas, enquanto o réu negou a propriedade dos entorpecentes
(cf. fls. 66/69).
Com efeito, os depoimentos prestados pelas
testemunhas, tanto perante a autoridade policial como em Juízo

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(fls. 03, 05 e cf. mídia digital), foram suficientes para atestar a
prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria.
Além disso, a materialidade do crime previsto no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, restou comprovada nos autos pelo boletim de
ocorrência de fls. 10/12, auto de exibição e apreensão de fls. 13,
laudo de constatação de fls. 33/35 e pelo laudo positivo do exame
químico-toxicológico de fls. 90/91.
O apelante, interrogado, negou a prática
delitiva. Disse que acionou o motorista para levá-lo até a “biquinha”,
quando foram abordados por policiais (cf. mídia digital).
Os policiais militares que efetuaram a prisão
do recorrente, em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre
si, afirmaram que, no dia e hora descritos na exordial acusatória,
estavam realizando patrulhamento de rotina quando visualizaram o
recorrente dentro de um veículo, demonstrando nervosismo com a
presença da viatura. Assim, realizaram a abordagem e descobriram
que se tratava de um “uber” e, com o réu, passageiro, foi localizada
as porções de droga apreendidas (cf. mídia digital).
As declarações dos policiais que atenderam
a ocorrência têm valor relevante e merecem total credibilidade. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no
sentido de que agentes públicos, tais como policiais

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militares, civis e agentes penitenciários não são
apenas pela função que ocupam suspeitos como
testemunhas em processo criminal. Pelo contrário,
por serem agentes públicos investidos em cargos
cujas
atribuições
se
ligam
umbilical
e
essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer
interesse
em
prejudicar
inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP

Apelação
no
0014391-63.2013.8.26.0176,
4a
Câmara Criminal, Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma
j. 10-5-2011).”
A testemunha Jorge Luis Castilho, motorista
de uber, disse que foi acionado pelo acusado para levá-lo até a
praia. Durante o trajeto, foram abordados por policiais. Não
presenciou a revista do acusado (cf. mídia digital).
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do
apelante, pela quantidade e pela natureza do entorpecente
apreendido (maconha), bem como a forma como estava
acondicionado, era evidente a destinação para entrega a consumo

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de terceiros.
Não se faz necessário, portanto, que o
agente seja surpreendido comercializando entorpecente, já que os
métodos a serem observados para caracterização do tráfico devem
considerar a natureza, a quantidade de substância apreendida, o
local e as condições em que se desenvolveram a ação criminosa.
Assim, a conduta do insurgente subsumiu
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” e
“guardar” substância entorpecente, “sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Dessa
forma,
é
de
rigor
manter
a
condenação
do
recorrente,
como
incurso
no
artigo
supramencionado da Lei de Drogas, não havendo que se falar em
insuficiência probatória. Também não há que se falar, na espécie,
na desclassificação do crime, sendo irrelevante o fato de o
insurgente ser usuário de drogas, condição que não é incompatível
com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como
meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação no
01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).

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Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, mantém-se a pena-base no
patamar mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, a
teor do artigo 59 do Código Penal c.c. artigo 42 da Lei de Drogas,
pois ausentes circunstâncias judiciais negativas.
Na segunda etapa, ausentes agravantes e
atenuantes.
Na terceira e derradeira etapa, muito embora
entendo não ser aplicável ao caso concreto o redutor previsto no §
4o do artigo 33 da Lei de Drogas, à mingua de insurgência
ministerial requerendo seu afastamento, modifico a fração para a
requerida pelo i. Promotor de Justiça (1/6), por entender mais
adequado ao caso concreto, em razão da grande quantidade de
maconha apreendida com o insurgente (665g).
Assim, fixa-se, em definitivo, as penas de 04
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 416
(quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor mínimo legal.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,

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não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se
pese a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda
do agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser
considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior

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Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a
crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de

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tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam
em conta elementos como o envolvimento ocasional e a não
reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real

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sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim,
considerando-se
a
unidade
do
Direito, bem como as alterações legislativas recentes, deve-se
lançar mão da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico
privilegiado como crime comum, de maneira que o regime mais
adequado no contexto dos presentes autos, de acordo com os
parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o
semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da

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substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo
regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu
e quantidade de drogas que não se mostra
excessiva. Inexistência de prova nos autos de que o
apelado se dedique a atividades criminosas ou de
que pertença a organização voltada à prática de
delitos.
Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento da reprimenda que não comporta
reparos. Negado provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no 1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema
/ SP, Rel. Leme Garcia, 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgado em 09 de março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, em razão da modificação da

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reprimenda, de rigor, afastá-la nos termos da proibição contida no
artigo 44, do Código Penal.
Assim sendo afastadas as preliminares, dá-
se parcial provimento ao recurso ministerial, modificando a
reprimenda e impondo o regime inicial semiaberto, e nega-se
provimento ao apelo interposto pela defesa, mantendo-se, no mais,
nos termos em que proferida, a r. sentença de primeiro grau, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator