Tribunal: TJSP
Processo: 0043411-35.2019.8.26.0000
Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: , com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Arguição não conhecida neste ponto.
III. Cargos em comissão de "Assessor Técnico" e "Chefe de Seção". Cargos questionados que possuem atribuições técnico-burocráticas. Desnecessidade, para o adequado desempenho, da existência de especial vínculo de confiança ou afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado. Descrição genérica das atribuições conferidas às funções impugnadas. Incompatibilidade com o regramento constitucional. Inobservância aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Órgão Especial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidada em sede de repercussão geral, Tema no 1.010.
IV. Arguição procedente, na parte conhecida.
(TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0043411-35.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão Julgador: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
res do Município de Avaré que estabelecem cargos em comissão de "Assessor Jurídico de Licitações", "Assessor Técnico" e "Chefe de Seção".
II. Previsão legal a propósito do cargo comissionado de "Assessor Jurídico de Licitações" já apreciada por este órgão julgador, com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Arguição não conhecida neste ponto.
III. Cargos em comissão de "Assessor Técnico" e "Chefe de Seção". Cargos questionados que possuem atribuições técnico-burocráticas. Desnecessidade, para o adequado desempenho, da existência de especial vínculo de confiança ou afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado. Descrição genérica das atribuições conferidas às funções impugnadas. Incompatibilidade com o regramento constitucional. Inobservância aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Órgão Especial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidada em sede de repercussão geral, Tema no 1.010.
IV. Arguição procedente, na parte conhecida.
(TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível 0043411-35.2019.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Avaré - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 07/02/2020)

Classe/Assunto:

Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Violação aos Princípios Administrativos

Relator(a):

Márcio Bartoli

Comarca:

Avaré

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

07/02/2020

Ementa:

I. Arguição de Inconstitucionalidade. Dispositivos de leis complementares do Município de Avaré que estabelecem cargos em comissão de "Assessor Jurídico de Licitações", "Assessor Técnico" e "Chefe de Seção".
II. Previsão legal a propósito do cargo comissionado de "Assessor Jurídico de Licitações" já apreciada por este órgão julgador, com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Arguição

Ementa:

I. Arguição de Inconstitucionalidade. Dispositivos de leis complementares do Município de Avaré que estabelecem cargos em comissão de "Assessor Jurídico de Licitações", "Assessor Técnico" e "Chefe de Seção".
II. Previsão legal a propósito do cargo comissionado de "Assessor Jurídico de Licitações" já apreciada por este órgão julgador, com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Arguição não conhecida neste ponto.
III. Cargos em comissão de "Assessor Técnico" e "Chefe de Seção". Cargos questionados que possuem atribuições técnico-burocráticas. Desnecessidade, para o adequado desempenho, da existência de especial vínculo de confiança ou afinamento político entre a autoridade nomeante e o agente nomeado. Descrição genérica das atribuições conferidas às funções impugnadas. Incompatibilidade com o regramento constitucional. Inobservância aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Órgão Especial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidada em sede de repercussão geral, Tema no 1.010.
IV. Arguição procedente, na parte conhecida.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000070556
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade Cível no 0043411-35.2019.8.26.0000, da Comarca de Avaré, em que
é suscitante 6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A ARGUIÇÃO PROCEDENTE, NA PARTE
CONHECIDA. V.U. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente), JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO SARTORELLI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA,
ANTONIO
CELSO
AGUILAR
CORTEZ,
ALEX
ZILENOVSKI,
GERALDO
WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES
SIANO, ADEMIR BENEDITO, FRANÇA CARVALHO, LUIS SOARES DE MELLO,
RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES E
FERREIRA RODRIGUES.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0043411-35.2019.8.26.0000 - Avaré - VOTO No 2/15
Arguição
de
inconstitucionalidade
no
0043411-35.2019.8.26.0000
Avaré
Suscitante: 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Interessados: Ministério Público do Estado de
São Paulo e Município de Avaré
41.453
I. Arguição de Inconstitucionalidade. Dispositivos de leis
complementares do Município de Avaré que estabelecem cargos
em comissão de “Assessor Jurídico de Licitações”, “Assessor
Técnico” e “Chefe de Seção”.
II. Previsão legal a propósito do cargo comissionado de “Assessor
Jurídico de Licitações” já apreciada por este órgão julgador, com o
reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Arguição não
conhecida neste ponto.
III. Cargos em comissão de “Assessor Técnico” e “Chefe de
Seção”. Cargos questionados que possuem atribuições técnico-
burocráticas. Desnecessidade, para o adequado desempenho, da
existência de especial vínculo de confiança ou afinamento político
entre a autoridade nomeante e o agente nomeado. Descrição
genérica das atribuições conferidas às funções impugnadas.
Incompatibilidade
com
o
regramento
constitucional.
Inobservância aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos
da Constituição Estadual. Precedentes do Órgão Especial.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidada em sede

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de repercussão geral, Tema no 1.010.
IV. Arguição procedente, na parte conhecida.
1. Trata-se de arguição de inconstitucionalidade
suscitada pela 6a Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça
no
julgamento
da
Remessa
Necessária
no
1006123-79.2017.8.26.0073, da Comarca de Avaré, a fim de dirimir,
em sede de controle difuso, questão acerca da constitucionalidade da
previsão dos cargos em comissão de (i) “Assessor Jurídico de
Licitação”, constante na Lei Complementar Municipal no 96, de 12 de
maio de 2009; (ii) de “Assessor Técnico” e (iii) “Chefe de Seção”,
ambos regulados na Lei Complementar Municipal no 126, de 02 de
junho de 2010, na redação dada pela Lei Complementar Municipal no
127, de 30 de junho de 2010. Consta do acórdão suscitante: “O
Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública
contra o Município da Estância Turística de Avaré, em razão de
contratação de servidores comissionados, amparados pelas Leis
Municipais nos 96/2009 e 126/10, que, conforme se apurou em
inquérito civil, não possuem características de chefia, direção e
assessoramento, e sim exercem funções técnicas e burocráticas, pelo

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que requer o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial das
referidas leis, bem assim a exoneração dos ocupantes dos cargos,
porquanto em total afronta aos artigos 37, incisos II e V, da
Constituição Federal e artigos 115, II, e 144, da Constituição Estadual.
(...) Assim, por vislumbrar a possibilidade de ser declarada a
inconstitucionalidade parcial das Leis Complementares do Município
de Avaré nos 126/10 (anexo III Quadro Pessoal Cargos em Comissão
Assessor Técnico e Chefe de Seção) e parte final do artigo 6o da Lei
Complementar Municipal no 96/2009, no que se refere aos cargos
comissionados (...) , por afronta aos artigo 37, II e V, da Constituição
Federal, e artigos 115, inciso II e 144 da Constituição Estadual, além
da tese fixada no Recurso Extraordinário 1.041.210/SP, Tema 1010,
julgado sob regime de repercussão geral, do Colendo STF e porque,
consoante dispõe o artigo 97 da Constituição Federal, bem assim o
enunciado da Súmula Vinculante 10 do Colendo Supremo Tribunal
Federal,
esta
Câmara
é
incompetente
para
apreciar
a
constitucionalidade das mencionadas leis, cabe a remessa dos autos
ao Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, para a
apreciação da questão prejudicial da constitucionalidade (artigo 193
do Regimento Interno)” fls. 315/328.

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Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça às
fls. 340/349.
2. Inicialmente, no que tange ao cargo de
Assessor Jurídico de Licitações, é caso de não conhecimento
desta arguição, na medida em que já houve pronunciamento
deste Órgão Julgador acerca da inconstitucionalidade da
previsão legal a propósito do referido cargo. Nos autos da Ação
Direta de Inconstitucionalidade no 2118974-35.2018.8.26.0000 decidiu-
se, por votação unânime, pela inconstitucionalidade do cargo de
“Assessor Jurídico de Licitação”, nos moldes previstos na Lei
Complementar no 96/2009, do Município de Avaré, conforme voto
desta
relatoria,
assim
ementado:
“Ação
direta
de
inconstitucionalidade. Cargos de “Procurador Geral, Consultor
Jurídico, Consultor Geral, Assessor Jurídico e Assessor Jurídico de
Licitações”, regulados pelos artigos 5o e 6o e Anexos III, V, VII e VIII
da Lei Complementar no 96 de 12 de maio de 2009, e pelo Anexo III
da Lei Complementar no 126, de 02 de junho de 2010, ambas do
Município de Avaré. Cargo de Procurador Geral do Município.
Provimento comissionado, com nomeação mediante escolha dentre
os ocupantes do cargo de Procurador Jurídico do Município, cargo

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este de natureza efetiva, provido mediante concurso público.
Inconstitucionalidade não verificada. Cargos de 'Assessor Jurídico,
Assessor Jurídico de Licitações e Consultor Geral', de provimento em
comissão. Hipóteses que não configuram função de chefia,
assessoramento e direção. Funções técnicas e atribuições de
representação do Município em juízo. Atividade de advocacia pública.
Inconstitucionalidade. Funções técnicas que exigem o provimento do
cargo mediante concurso público. Cargo de 'Consultor Jurídico', de
provimento em comissão. Ausência de descrição legal das
atribuições. Inconstitucionalidade. Ofensa ao princípio da reserva
legal. Inobservância aos arts. 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e
144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação
parcialmente procedente. Modulação dos efeitos da declaração”.
Diante do pronunciamento anterior sobre a
questão, descabida nova manifestação deste Órgão Especial,
consoante o disposto no parágrafo único do artigo 949 do Código de
Processo Civil de 2015: “Os órgãos fracionários dos tribunais não
submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de
inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou

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do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.
3. Já no que concerne aos cargos de “Assessor
Técnico” e “Chefe de Seção”, é caso de se julgar procedente a
arguição
de
inconstitucionalidade.
Referidos
cargos
estão
previstos no “Anexo III Quadro de Pessoal Cargos em Comissão”,
da Lei Complementar no 126/2010. As atribuições de tais cargos, por
seu turno, constam do anexo “Agentes Públicos e Cargos em
Comissão” (inserido na Lei Complementar no 126/2010 pela Lei
Complementar no 127/2010). De acordo com este último, são
atribuições do ocupante do cargo de 'Assessor': “Opinam sobre
assuntos técnicos e/ou administrativos do Poder Público Municipal,
assessorando na realização das políticas governamentais a nível
municipal e institucional, viabilizando cumprir as diretrizes e
determinações pertinentes a área de atuação, visando atender às
propostas abordadas” fls. 90, textual. As atribuições do cargo de
'Chefe' estão assim descritas: “Dirige todas as atividades da seção,
compreendendo tarefas de supervisão e de iniciativa para tomada de
decisão, exigindo conhecimento de todas as etapas do processo de
execução dos serviços da unidade supervisionada, aliada a
capacidade de gerenciamento das atividades e dos recursos

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humanos, oriente e supervisiona diretamente o trabalho executado
pelos setores subordinados hierarquicamente, coordena a execução
das políticas públicas setoriais. Executas outras tarefas correlatas
determinadas pelo superior imediato” fls. 91, in verbis.
Pela simples leitura das disposições legais que
contemplam as atribuições dos aludidos cargos, verifica-se que estas
são descritas de forma genérica, superficial e padronizada, além de
possuírem cunho eminentemente técnico-burocrático.
Evidente, portanto, que referidos cargos não se
destinam à execução de atividades constitucionalmente relacionadas
a funções de chefia, assessoramento ou direção, tampouco exigem,
para seu adequado desempenho, relação de especial confiança ou
afinamento político entre o agente político nomeador e o servidor
nomeado.
Cabe salientar que a simples inserção de
expressões que atribuam ao cargo funções de “assessoria”, “direção”,
“chefia” ou até mesmo “coordenação” e “supervisão”, não é o
suficiente para, nos termos das exigências constitucionais, caracterizá-
los como de provimento em comissão.

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Diógenes Gasparini leciona: “Os cargos de
provimento em comissão são próprios para direção, comando ou
chefia de certos órgãos, para os quais se necessita de um agente
que sobre ser de confiança da autoridade nomeante, se disponha
a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção
superior
da
Administração.
Também
destinam-se
ao
assessoramento (art. 37, V, da CF). Por essas razões percebe-se
quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante
não pode desfazer-se dessa competência para exonerar os titulares
de tais cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que
surgem quando o nomeado deixa de gozar da sua confiança. A
exoneração, nessas hipóteses, é imprescindível, pois com ela se
aplaca a ira de todos os envolvidos. Mas, por certo, não se pode criar
somente cargos em comissão, pois outras razões existem contra essa
possibilidade. Tal criação, desmedida e descabida, deve ser
obstada, a todo custo, quando a intenção evidente é burlar a
obrigatoriedade do concurso público para o provimento de
cargos efetivos. De sorte que os cargos que não apresentam
aquelas características ou alguma particularidade entre seu rol
de
atribuições,
como
seu
titular
privar
da
intimidade
administrativa da autoridade nomeante (motorista, copeiro),

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devem ser de provimento efetivo, pois de outro modo cremos
que haverá desvio de finalidade na sua criação e, portanto,
possibilidade de sua anulação. Por esses motivos são em menor
número. O Supremo Tribunal Federal, com acerto, tem repelido
não somente a criação de cargos comissionados com
atribuições meramente técnicas (ADIn 3.706, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ, 5ou. 2007), mas também a criação deles em número
superior ao de cargos efetivos existentes no órgão ou entidade
(RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ, 29 jun.
2007)”1 (destacado).
Em referência à jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, assevera Hely Lopes Meirelles: “Cargo em
comissão É o que só admite provimento em caráter provisório. São
declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e
exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). (...) A instituição de
tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário,
pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função,
mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a
livre nomeação e exoneração. Nestas hipóteses, a nomeação,
1 Direito Administrativo, Saraiva: São Paulo, 17a edição, atualizada por Fabício Motta, 2012, pp. 328/329.

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embora livre, fica condicionada à observância dos requisitos previstos
na lei federal, estadual, distrital ou municipal. Neste campo, o
legislador deve ter presente, sempre, advertência e alerta do STF
no sentido de que 'a criação de cargo em comissão em moldes
artificiais e não condizentes com as praxes de nosso
ordenamento jurídico e administrativo só pode ser encarada
como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do
concurso'
ou, por extensão, agora, da exigência de um
percentual mínimo para os servidores de carreira, isto é,
concursado2” (destacado).
4.
Nesse
sentido,
aliás,
consolidou-se
a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao analisar o
tema de repercussão geral no 1.010, firmou a seguinte tese, quanto
à controvérsia relativa aos requisitos constitucionais para a criação de
cargos em comissão (artigo 37, incisos II e V, da Constituição da
República): “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica
para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não
se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou
operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de
2 MEIRELLES, Hely Lopes, ALEIXO, Délcio Balestero, BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito
Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores: São Paulo, 39a edição, 2013, pp. 478/479.

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confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o
número
de
cargos
comissionados
criados
deve
guardar
proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o
número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo
que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar
descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”3
Este também tem sido o entendimento adotado
por este Colegiado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Pretensão que envolve diversos cargos em comissão do Município
de Marabá Paulista Definição legal das atribuições que permite a
análise da regularidade da organização do quadro de pessoal e do
enquadramento da função na exceção de provimento em comissão
Exigência, para afastar a regra do concurso público, de que haja
desempenho de atividades de direção, chefia e assessoramento, com
essencial vínculo de confiança
Nomenclaturas que não são
suficientes para configurar os requisitos da comissão, os quais devem
ser analisados pela natureza do trabalho efetivamente exercido, o que
deve estar previamente instituído na legislação e não pode ser de
caráter geral, técnico e burocrático
Descrição genérica que é
incapaz de configurar a possibilidade da exceção do cargo em
3 Tema no 1.010 - RE 1041210, Rel. Min. Dias Tóffoli.

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comissão
Ofensa ao princípio da legalidade que exige lei em
sentido formal com expressa previsão de todas as atribuições, as
quais devem seguir os parâmetros constitucionais
Tema de
Repercussão Geral do E. STF Afronta ao teor da Constituição em
todos os cargos descritos, exceto o de 'Assessor de Planejamento em
Política Social', cujo rol de funções apresenta o preenchimento dos
requisitos necessários Configuração de inconstitucionalidade, cuja
declaração se faz com modulação de efeitos, devendo a sua eficácia
ter início em 120 dias, contados desta decisão Ação parcialmente
procedente.4”.
E,
ainda:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE (...) CRIAÇÃO DE CARGOS DE
PROVIMENTO EM COMISSÃO, CUJAS ATRIBUIÇÕES NÃO
CORRESPONDEM A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU
ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE
ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU
PROFISSIONAIS,
DISPENSADA,
PARA
SEU
REGULAR
DESEMPENHO,
RELAÇÃO
ESPECIAL
DE
CONFIANÇA

PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO
4 Direta de Inconstitucionalidade 2241957-36.2018.8.26.0000; Relator: Álvaro Passos; Órgão Especial;
Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do Julgamento: 29/05/2019

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TRIBUNAL FEDERAL, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL
VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111 E 115, INCISOS II E V, DA
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO EM 120 (CENTO E VINTE) DIAS CONTADOS DO
JULGAMENTO

PRETENSÃO
PROCEDENTE,
COM
MODULAÇÃO.5”.
De
rigor,
portanto,
a
declaração
de
inconstitucionalidade dos cargos em comissão de “Assessor
Técnico” e “Chefe de Seção”, nos moldes em que previstos na
Lei Complementar no 126/2010, na redação dada pela Lei
Complementar no 127/2010, ambas do Município de Avaré, por
afronta aos artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da
Constituição Paulista.
5. Ante o exposto, por este voto, conhece-se em
parte da arguição de inconstitucionalidade, dando-se provimento à
parte conhecida para declarar a inconstitucionalidade dos cargos
comissionados de “Assessor Técnico” e “Chefe de Seção”, nos
moldes previstos na Lei Complementar no 126/2010, na redação dada
5 Direta de Inconstitucionalidade 2274451-51.2018.8.26.0000; Relator: Francisco Casconi; Órgão Especial;
Tribunal de Justiça de São Paulo; Data do Julgamento: 05/06/2019.

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pela Lei no 127/2010, ambas do Município de Avaré, por afronta aos
artigos 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição
Estadual.
Márcio Bartoli
Relator