Tribunal: TJSP
Processo: 2073396-78.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
Mandado de Segurança. Decreto Estadual no 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei 13.979/20. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Inaplicabilidade da Súmula 266 do STF. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Atividade acessória à essencial de transporte de cargas,

Ementa:
Mandado de Segurança. Decreto Estadual no 64.881/20. Ato administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei 13.979/20. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese. Inaplicabilidade da Súmula 266 do STF. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Atividade acessória à essencial de transporte de cargas, enquadrando-se pois no artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto 64.881/20, c.c. 3o, § 1o, XXII, e § 2o do Decreto no 10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte. Direito líquido e certo violado (CF, art. 5o, LXIX). Segurança concedida, com determinação quanto às providências necessárias de natureza higiênica e sanitária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000595668
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível no
2073396-78.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante BIFE DE
TIRA CHURRASCARIA EIRELI, são impetrados GOVERNADOR DO ESTADO DE
SÃO PAULO e PREFEITO MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, CONCEDERAM A SEGURANÇA.
VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. MÁRCIO BÁRTOLI (COM DECLARAÇÃO),
FERREIRA RODRIGUES (COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO
(COM DECLARAÇÃO), ANTONIO CARLOS MALHEIROS, PÉRICLES PIZA,
FERRAZ DE ARRUDA, ALEX ZILENOVSKI, CLÁUDIO GODOY, MOREIRA
VIEGAS E LUIZ ANTONIO DE GODOY. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO
VENCEDOR OS EXMOS. SRS. DES. EVARISTO DOS SANTOS E JOÃO CARLOS
SALETTI.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE,
TORRES DE CARVALHO, LUIZ ANTONIO DE GODOY, LUIS SOARES DE
MELLO, RICARDO ANAFE, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI,
RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES
SIANO E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
SOARES LEVADA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Mandado de Segurança Cível Processo no 2073396-78.2020.8.26.0000
Relator(a): SOARES LEVADA
Órgão Julgador: Órgão Especial
IMPETRANTE: BIFE DE TIRA CHURRASCARIA EIRELI
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: PREFEITO MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU
VOTO no 40697
Mandado de Segurança. Decreto Estadual no 64.881/20. Ato
administrativo de aplicação e incidência concreta da Lei
13.979/20. Afastamento da arguição de se tratar de lei em tese.
Inaplicabilidade da Súmula 266 do STF. Estabelecimento à
beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e
sanitários a caminhoneiros e viajantes. Atividade acessória à
essencial de transporte de cargas, enquadrando-se pois no
artigo 2o, § 1o, item 6, do Decreto 64.881/20, c.c. 3o, § 1o, XXII,
e § 2o do Decreto no 10.282/2020. Suporte indispensável a esse
transporte. Direito líquido e certo violado (CF, art. 5o, LXIX).
Segurança
concedida,
com
determinação
quanto
às
providências necessárias de natureza higiênica e sanitária.

Visto.
1. “BIFE DE TIRA”CHURRASCARIA EIRELI impetra
Mandado de Segurança Preventivo com pedido de liminar contra o Governador do
Estado de São Paulo e Prefeito Municipal da Estância Turística de Itu, alegando ser
estabelecimento de fornecimento de alimentos e apoio a transportadores de cargas em
geral, atividade acessória à essencial de transporte de cargas, pleiteando pois, após tecer
considerações diversas sobre seu direito líquido e certo a funcionar fornecendo almoços,
lanches e jantares no local, liminar nesse sentido. Enfatiza ser localizada na beira da
SP-75, estrada de grande movimento no interior paulista, e portanto de grande
importância para suporte aos caminhoneiros. Compromete-se a cumprir rigorosamente

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todos os procedimentos de segurança e controle sanitários, que enumera, e os que
vierem a ser criados.
2. Concedida a liminar, ofereceram informações o Prefeito do
Município de Itu (fl. 66/69), a autoridade coatora, Governador do Estado (fl. 72/84), e o
Ministério Público (fl. 87/96), todos defendendo a legalidade das restrições às
atividades da Impetrante, tendo ainda o órgão ministerial levantado a carência
processual por se estar de ataque a ato normativo abstrato a lei em tese, incidindo na
Súmula 266 do STF.
É o relatório.
Fundamento e decido.
3. Inicialmente, e sempre com o respeito devido ao culto e
zeloso representante ministerial, Dr. Wallace Paiva Martins Júnior, não se trata de
mandado de segurança contra ato normativo em tese, inaplicável ao caso concreto a
Súmula 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
4. Não se trata de lei que ainda não incidiu e está sendo
discutida sob o aspecto da inconstitucionalidade formal ou material, exclusivamente, na
causa de pedir. Ao contrário, esta ataca efeitos concretos alegadamente nocivos e que
caracterizariam o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” das alegações da
Impetrante.
5. Calha como luva a lição de Alice Saldanha Villar, baseada em
sólida doutrina: “Por fim, importa registrar que se admite mandado de segurança contra
lei ou decreto de efeitos concretos, assim entendidos aqueles que “trazem em si mesmos
o resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de urbanização,
as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as
que concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas individuais, os
decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros

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dessa espécie” (Cf. Meirelles, Hely Lopes, “apud” Mendes, Gilmar Ferreira e outros;
Curso de Direito Constitucional”, 4a ed., São Paulo, Saraiva; 2009, p. 579) (https:
//alice.jusbrasil.com.br/artigos/239804248/a-vedação-do-cabimento-de-mandado-de-
segurança-contra-lei-em-tese).
6. No mesmo sentido a lição objetiva e clara de Eurico Ferraresi
(“Do Mandado de Segurança”, Edit. Forense, Rio, 2010, p. 13) falando do MS
preventivo e lei em tese:
“A Súmula no 266 da jurisprudência dominante do STF assevera que “não
cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Claro que o mandado de segurança não tem a
característica de um processo objetivo, isto é, de mecanismo de controle abstrato da constitucionalidade
de leis ou atos normativos. Ademais, sabe-se que a norma jurídica é dotada das características de
generalidade e abstração, não ferindo especificamente ninguém.
Porém, sempre que a lei prejudique a situação perfeitamente individualizada
de determinada pessoa ou determinado grupo, permite-se o manejo da segurança. De fato, se, por
exemplo, determinado ato, ao ser posto em prática, atingir a esfera jurídica do impetrante, torna-se
cabível o mandado de segurança preventivo” (MS no 9.410/DF, relatora Min. Eliana Calmon, Primeira
Seção, j. em 14.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 113).
7. E em artigo específico sobre a impetração do MS e a lei em
tese, ensina Vitório Garcia Marini:
“Conceitualmente, lei em tese é toda lei observada em seu aspecto puramente
material (lei material), portanto genérica e abstrata, que dá comandos sem definir (individualizar,
nominar) em seu suporte fático quais os destinatários. É a lei em sua acepção mais costumeira, na qual
não se preordenam os destinatários da prescrição normativa ou da sanção contida na norma, porque o
legislador, ao não vislumbrar a necessidade de explicitar na lei o nome dos destinatários, deixa essa etapa
para o fenômeno da incidência em concreto da lei (sua aplicação).”
E continua, explicitando:

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“A incidência se dá a partir da formalização de um ato administrativo editado
por autoridade administrativa (art. 1o, “caput”, da Lei no 12.016/2009) que, na função tipicamente
executiva, aplica (executa) a lei em concreto, ocasionando, consequentemente, a lesão ao direito líquido e
certo (note-se, o direito de alguém não é lesado pela lei em si, mas sim pelo ato administrativo que aplica
a lei em concreto (...))” (“A lei em tese e a lei de efeitos concretos na impetração coletiva:
definições a partir da teoria da norma jurídica de Norberto Bobbio”; Revista da Assejur,
pp. 25 e 38).
8. E a incidência se dá, no caso concreto, quando o Decreto
Estadual 64.881, de 22 de março de 2020, impõe concretamente os efeitos gerais e
abstratos da lei federal no 13.979/20 (e o Decreto Estadual no 64.994, de 28 de maio de
2.020, ao instituir o Plano São Paulo aprofundou e minudenciou esses efeitos concretos,
em cada região do Estado), o que caracteriza o ato administrativo capaz de ferir o direito
líquido e certo do Impetrante, pois como ensina Maria Silvia Zanella di Pietro, “O
decreto só pode ser considerado ato administrativo propriamente dito quando tem efeito
concreto. O decreto geral é ato normativo, semelhante, quanto ao conteúdo e quanto aos
efeitos, à lei” (“Direito Administrativo”, 10a ed., Atlas, São Paulo, 1999, p. 192). Com o
devido respeito, os decretos questionados na impetração atingem em cheio a esfera
jurídica do Impetrante, concreta e não abstratamente.
9. Não se trata de norma abstrata de conduta a hipótese dos
autos, portanto. No âmbito do quanto autorizado pela Lei 13.979/20, o Decreto Estadual
no 64.881, de 22 de março de 2020 gerou e continua gerando efeitos nocivos concretos
àqueles por ele atingidos, no caso, restaurantes, na suspensão de consumo local pessoal,
ressalvados os serviços de entrega (“delivery”) e entrega no local (“drive thru”). Tem-
se, pois, por rejeitada a alegação de ausência de interesse processual.
10. No mérito, reiteram-se os argumentos concessivos da
medida liminar, a fl. 52/54:
“A Impetrante encontra-se às margens de rodovia estadual de grande
movimento e, assim, ao fornecer almoços, jantares e lanches a seus clientes, o faz em sua grande maioria
a viajantes e a motoristas caminhoneiros transportadores de cargas. A SP-75 notoriamente liga Sorocaba,
Itu, Salto, Indaiatuba e Campinas, com 77,6 Km de extensão (dados conferidos por mim na Wikipedia e

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no site da DERSA) recebendo várias denominações, entre elas Rodovia Santos Dumont. Está desse modo
entre grandes cidades do interior paulista e pode ser considerada como atividade acessória à essencial de
transporte e entrega de cargas em geral”, enquadrando-se pois no artigo 3o, § 1o, XXII, e § 2o do Decreto
10.282/20; confira-se:
“Art. 3o. As medidas previstas na Lei no 13.979, de 2020, deverão
resguardar o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e atividades essenciais a que se refere o
§1o. § 1o.
São serviços públicos e atividades essenciais aqueles indispensáveis ao
atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não
atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população, tais como: (...)
XXII transporte e entrega de cargas em geral.
§ 2o. Também são consideradas essenciais as atividades acessórias, de
suporte e a disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas ao exercício e ao
funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais.”(grifei)
A atividade de fornecimento de alimentos, parada para descanso,
combustível e uso de sanitários inegavelmente configura suporte às atividades essenciais de transporte de
cargas, como também se julgou liminarmente no MS no 0013191-20.2020.8.26.0000, relator neste Órgão
Especial o eminente Des. Moacir Peres, adotado que em tais situações estão bem caracterizados tanto o
“fumus boni iuris”como o “periculum in mora”.
Em face do exposto, concede-se a liminar para autorizar o funcionamento do
estabelecimento Impetrante com o fornecimento de refeições para consumo no local, além do uso dos
sanitários pelos caminhoneiros e demais viajantes.
Deverá a Impetrante seguir rigorosamente todas as normas de higiene e
segurança mandadas observar pelas autoridades sanitárias estaduais e de Itu, com atendimento como
proposto limitado a 30% de sua lotação, ou no máximo 90 (noventa) pessoas, com afastamento mínimo
de um metro entre as mesas, uso de máscaras obrigatórias pelos empregados, além do uso de álcool gel a
70% e todas as medidas de higienização frequente das cadeiras e mesas e providências tendentes a evitar
aglomerações no local.”
11. Fica esclarecido, assim, que a violação no caso concreto ao
direito líquido e certo da Impetrante à retomada integral de suas atividades não se
encontra na abusividade ou ilegalidade do Decreto no 64.881/2020 e sim no
enquadramento não reconhecido pela autoridade coatora da essencialidade de suas
atividades, enquanto suporte imprescindível e indispensável ao essencial transporte de
cargas. Suas atividades, em suma, enquadram-se não no artigo 2o, II, e sim no artigo 2o,
§ 1o, item 6, do Decreto 64.881/2020, que remete ao artigo 3o, § 1o, XXII e § 2o do
Decreto no 10.282, de 20 de março de 2020, ao estabelecer como essenciais as
atividades de “transporte e entrega de cargas em geral”, bem como suas atividades

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acessórias e de suporte a esse transporte e entrega. No item 5 anterior estão expressos os
respectivos textos normativos.
12. Em suma, as atividades da Impetrante, por serem exercidas
às margens de rodovia de grande movimento de transporte de cargas, o que é fato
incontroverso, são de suporte indispensável ao transporte de cargas e portanto,
essenciais e, em consequência, sobre elas não incidem as restrições do artigo 2o, II, do
Decreto 64.881/2020, e sim o artigo 2o, § 1o, item 6 do mesmo Decreto, c.c. artigo 3o, §
1o, XXII e § 2o do Decreto no 10.282/2020. Direito líquido e certo, ao fim e ao cabo, a
funcionar plenamente, determinado que se tomem todas as medidas de prevenção
elencadas na inicial da impetração, além daquelas que frisei a fl. 54, quando da ocasião
da concessão da liminar.
13. Concede-se a segurança, conforme o artigo 5o, inciso LXIX,
da Constituição Federal, com determinação. Oficie-se às autoridades coatoras. Intimem-
se.
SOARES LEVADA
Desembargador Relator

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Voto no 35.122
Mandado de Segurança Cível no 2073396-78.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Impetrante: BIFE DE TIRA CHURRASCARIA EIRELI
Impetrados: Governador do Estado de São Paulo e Prefeito Municipal da
Estância Turística de Itu
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
MANDADO DE SEGURANÇA. Medidas de quarentena
decorrente da pandemia do COVID-19. Restaurante situado às
margens
de
rodovia.
Pretensão
de
obter
ordem
para
funcionamento do estabelecimento sem as restrições do Decreto
Estadual n. 64.881/2020.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. Impetração contra lei em
tese. Ato normativo que estabelece regras abrangentes de
quarentena para todo Estado de São Paulo - com suspensão
geral dos serviços e atividades não essenciais durante a pandemia
do COVID-19, ou seja, é dotado de ampla generalidade e
abstração, daí porque - possuindo conteúdo tipicamente
normativo - sua validade não pode ser impugnada por meio de
mandado de segurança, conforme enunciado da Súmula 266 do
Supremo Tribunal Federal.
Posicionamento que se adota, mesmo diante do argumento
referente aos efeitos concretos da norma, pois o próprio STF já
decidiu que “a circunstância de serem produzidos efeitos pelo
ato normativo não é suficiente para legitimar a via do
mandado de segurança para contestar diretamente sua
validade” (STF, AgRg no MS 31.647, Rel. Min. Roberto Barroso,
Pleno, j. 21/08/2017).
ILEGITIMIDADE DE PARTE. Mesmo que se admitisse a
impetração do mandado de segurança para questionar norma
genérica e abstrata, com base nos seus efeitos concretos, ainda
assim o processo haveria de ser extinto, sem resolução do mérito,
por outro fundamento (a ilegitimidade de parte). É que se a
impetrante não está impugnando a validade do decreto, mas
apenas os atos (ou possíveis atos) destinados a dar aplicação
concreta à norma, ou seja, caso esteja se referindo ao receio de
sofrer autuação, cassação de licença e encerramento das

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atividades, por causa do ato normativo, então deveria impetrar a
ordem em face da autoridade com competência para impor (e
eventualmente desfazer) essas penalidades, e não contra a
autoridade que editou a norma genérica e abstrata (Governador).
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é
premissa básica do mandado de segurança que a legitimidade
daquele que figura no polo passivo da impetração é definida
por sua capacidade de desfazer o ato inquinado de ilegalidade”
(AgRg no RMS 59.605/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 26/05/2020). 1
FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. E mesmo que fosse
possível a impetração do mandado de segurança para questionar
norma genérica e abstrata, com base nos seus efeitos concretos,
e ainda que se admitisse a legitimidade do Governador do
Estado para compor o polo passivo, mesmo assim a ação
haveria de ser extinta por um terceiro fundamento (falta de
interesse processual). É que o artigo 2o, § 1o, do Decreto no 64.881,
de 22 de março de 2020 (com as alterações introduzidas pelo
Decreto no 64.975, de 13 de maio de 2020), no seu item 6, já
excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais) “as
demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o
inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de
abril de 2020), que considera essenciais as “atividades de
comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação,
repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres,
destinadas a assegurar o transporte e as atividades de
logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e
estradas”.
É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual orientação
contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência
do Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas a inicial do
presente mandado de segurança não se refere a eventual
orientação contrária da Secretaria, o que significa que a
pretensão da empresa, na verdade, é obter um salvo conduto para
evitar autuação de seu estabelecimento (por eventual
entendimento contrário da fiscalização). Mas, como já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça, ao se referir ao mandado de
1 A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ perfilhou o entendimento de que, em se tratando de mandado de
segurança que ataca ato normativo de efeitos concretos, a parte passiva legítima será a autoridade a quem compete a
aplicação concreta da norma (RMS 21.183/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 26.06.2007,
DJ 02.08.2007; REsp 599.705/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18.08.2005, DJ 07.11.2005; RMS
15.258/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 23.11.2004, DJ 14.02.2005; RMS 15.898/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.06.2003, DJ 23.06.2003; AgRg no Ag 438766/MT, Rel. Ministro Paulo
Medina, Primeira Turma, julgado em 04.02.2003, DJ 17.02.2003; e REsp 293821/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 23.10.2001, DJ 18.02.2002).

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segurança, “a garantia constitucional pressupõe direito líquido
e certo, de um lado, e ilegalidade ou abuso de poder, cometido
por autoridade, de outro (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete
Magalhães, j. 12/02/2019). Ou seja, não basta a existência de
direito líquido e certo; é necessário que exista também um ato
ilegal da autoridade impetrada, o que não é o caso.
Segurança denegada, com extinção do processo, sem resolução
do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de
Processo Civil, revogada a liminar.
A presente divergência propõe a extinção do processo, sem
resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo
Civil, por três fundamentos distintos, o principal deles referente à inadmissibilidade
de impetração de mandado de segurança contra lei em tese.
É que o questionado Decreto Estadual no 64.881, de 22 de
março de 2020, longe de constituir um mero ato administrativo, estabelece regras
abrangentes de quarentena para todo Estado de São Paulo - com suspensão geral dos
serviços e atividades não essenciais durante a pandemia do COVID-19, ou seja, é
dotado de ampla generalidade e abstração, daí porque - possuindo conteúdo
tipicamente normativo - sua validade ou aplicação não pode ser impugnada por meio
de mandado de segurança, conforme enunciado da Súmula 266 do Supremo Tribunal
Federal (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).
Não se trata de diploma legal que possa ser equiparado, por
exemplo, ao Decreto expropriatório, ou ao Decreto que suspende nomeação de
candidatos aprovados em concurso público, porque tais atos são específicos, e têm
destinatários determinados, podendo ser considerados de natureza administrativa,
passíveis, em princípio, de impugnação pela via mandamental.
Já o Decreto 64.881/2020, ao contrário, possui os atributos da
impessoalidade, generalidade e abstração, ou seja, foi editado em caráter
normativo, em contexto envolvendo situação emergencial para assegurar proteção à
saúde, em termos gerais, diante da propagação do COVID-19, daí sua caracterização
como norma de conduta (sobre isolamento social), impossível de ser questionada por
meio de mandado de segurança (Súmula 266/STF).
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“A orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça
é no sentido do não cabimento de mandado de segurança
impetrado contra ato oficial expedido no exercício do poder
regulamentar estatal, por se enquadrar na categoria de lei em

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tese...” (AgInt no RMS 61592/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, j. 21/11/2019).
É o que também tem decidido o Supremo Tribunal Federal:
“O remédio constitucional do mandado de segurança é
direcionado ao ataque de ato administrativo. Assim, considera-se
o mandado de segurança "contra lei em tese" quando pretende-se
com o mandamus atacar ato normativo de caráter geral e
abstrato, não necessariamente lei. Nesse sentido: MS 32012, AgR,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG
30-08-2016, PUBLIC 31-08-2016; MS 31647, AgR, Relator(a):
Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO. DJe-221, DIVULG
27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a):
Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017
PUBLIC 23-03-2017.
“Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do
mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados
aqueles como as leis ou os seus equivalentes constitucionais
que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm
alcance
genérico
e
que
disciplinam
hipóteses
neles
abstratamente previstas. Súmula 266/STF. Precedentes” (STF,
Embargo de Declaração em Mandado de Segurança no
28.293/DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, j.
18/12/2013).
É o posicionamento que tenho adotado, mesmo diante do
argumento referente aos efeitos concretos da norma, pois o próprio STF já decidiu que
“a circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente
para legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua
validade” (STF, AgRg no MS 31.647, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j.
21/08/2017).
E, nesses casos da pandemia, se os mandados de segurança
tem sido impetrados contra a autoridade que editou o Decreto (e estabeleceu a
quarentena), então tudo indica que o inconformismo está relacionado diretamente à
validade desse ato normativo; e somente de forma reflexa e indireta aos seus efeitos
concretos, daí a incidência da referida Súmula 266 do STF, conforme também já
decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal:

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“A norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais
ofensas ao impetrante meramente indiretas, descaracterizando
coação possível de ser amparada pela via do mandado de
segurança” (MS 34.432-AgR/DF, Relator o Ministro Luiz
Fux, Plenário, DJ 23.3.2017).
De qualquer forma, mesmo que se admitisse a impetração do
mandado de segurança diretamente em face da norma genérica e abstrata, com base
nos seus efeitos concretos, ainda assim o processo haveria de ser extinto, sem resolução
do mérito, por outro fundamento (a ilegitimidade de parte).
É que se a impetrante não está impugnando a validade do
decreto, mas apenas os atos destinados a dar aplicação concreta à norma, ou seja, caso
esteja se referindo ao receio de sofrer autuação, cassação de licença e encerramento das
atividades, por causa do ato normativo, então deveria impetrar a ordem em face da
autoridade com competência para impor (e eventualmente desfazer) essas
penalidades, e não contra a autoridade que editou a norma genérica e abstrata.
Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é
premissa básica do mandado de segurança que a legitimidade daquele que figura
no polo passivo da impetração é definida por sua capacidade de desfazer o ato
inquinado de ilegalidade” (AgRg no RMS 59.605/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 26/05/2020).
Vale dizer, “a autoridade coatora, para fins de mandado
de segurança, é a que tem poderes para praticar, corrigir ou desfazer o ato
impugnado, ou ainda, aquela que dispõe de meios para executar a ordem emanada
caso seja concedida a segurança" (REsp n. 1.471.852/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, j.
13/03/20152).
E ainda:
“Para efeito de definição da legitimidade passiva ad causam no
mandado de segurança, autoridade coatora é aquele que pratica
o ato vergastado e que detém, por isso mesmo, capacidade para
seu desfazimento” (AgRg no RMS 39.566/SC, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013).
“Autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas consequências administrativas” (AgRg no
REsp 113.014/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
2 Decisão monocrática confirmada pela Primeira Turma do STJ em sede de Agravo Regimental, em 06/02/2018).

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TURMA, julgado em 22/05/2001, DJ 25/06/2001, p. 213).
“A legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade
que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou
aquele que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva” (MS
n. 14.189/DF, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, j.
08/05/2013).
“Em sede de mandado de segurança, "a autoridade coatora é
aquela que ordena a prática do ato impugnado ou se abstém de
realizá-lo. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
firmou entendimento no sentido de que, havendo erro na
indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo
sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições
da ação, sendo vedada a substituição do pólo passivo da relação
processual" (AgRg no Ag 428.178/MG, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJ de 20/6/2005).
No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meireles
(Mandado de Segurança e ações constitucionais. 34a ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.
33).
“Para fins de impetração de mandado de segurança, entende-se
por Autoridade "a pessoa física investida de poder de decisão
dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma
legal"
Ainda no âmbito doutrinário, Cassio Scarpinella Bueno
define autoridade coatora como sendo “a pessoa que ordena a prática concreta ou
abstenção impugnáveis. Não quem fixa as diretrizes genéricas para a produção dos atos
individuais” (Mandado de Segurança, 5a edição, São Paulo, 2009, p. 23).
O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou sobre
o tema, reconhecendo que os atos tipicamente normativos “não se expõem ao controle
jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair,
unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver
nas leis” (MS n. 32.809-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/08/2014).
No presente caso, o único ato que o Governador do Estado,
nessa questão, poderia desfazer ou corrigir seria o próprio Decreto Estadual, o que
(i) confirma a hipótese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese;
(ii) ou, no mínimo, estabelece duas possibilidades (com iguais consequências): (a) ou o
impetrante está impugnando a validade da norma, e então seria caso de extinção do
processo, por falta de interesse processual, por estar configurada hipótese de mandado
de segurança contra lei em tese; (b) ou o impetrante está se insurgindo (ainda que

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indiretamente) contra os efeitos concretos da norma, e então seria caso de extinção do
processo, por ilegitimidade de parte, já que não consta que seja do Governador do
Estado a atribuição de aplicar tais efeitos concretos, mediante autuação, imposição de
multas e fechamento de estabelecimentos comerciais nos 645 municípios do Estado.
Sob esse aspecto, aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento no sentido de que “o Chefe do Poder Executivo, em qualquer das esferas, não
pode ser apontado como autoridade coatora em todas as ações mandamentais, visto que a
estrutura administrativa é organizada de forma a que cada qual tenha um cargo e este as
atribuições e responsáveis diretos por seus atos” (RMS 11.595, Rel. Min. José Delgado, j.
05/04/2001).
Além disso, se admitido que impetrações dessa natureza
(envolvendo a quarentena instituída por ato normativo) sejam dirigidas diretamente ao
Governador do Estado, o exame desses mandados de segurança (por força do artigo
74, inciso III, da Constituição Estadual) ficaria concentrado perante este Órgão
Especial, que precisaria decidir questões (típicas das Varas da Fazenda Pública)
relacionadas à abertura ou fechamento de estabelecimentos (mesmo que fosse de um
simples microempreendedor individual) em todos os 645 municípios do Estado,
enquanto a estrutura do Poder Judiciário, na verdade, e por questão de eficiência, é
organizada para atender os jurisdicionados com base no quadro de divisão judiciária do
Estado, conforme legislação própria.
Quanto à questão dos restaurantes situados à margem de
rodovias, existe mais uma particularidade.
É que o artigo 2o, § 1o, do Decreto no 64.881, de 22 de março
de 2020, com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de 13 de maio de
2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-las essenciais) “as
demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do Decreto Federal no 10.282,
de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso XLIV (acrescido pelo Decreto Federal
n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que considera essenciais as “atividades de comércio
de bens e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene,
comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e
congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de
todos os tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”.
É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas a inicial do presente mandado de
segurança sequer se refere a eventual orientação contrária da Secretaria, o que
significa que a pretensão da empresa, na verdade, é obter um salvo conduto para evitar
autuação de seu estabelecimento (por eventual entendimento contrário da
fiscalização).

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Observo, sob esse aspecto, que a concessão de segurança não
depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas também (e principalmente)
de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é identificado no caso, em razão da
exclusão da restrição, e da inexistência de prova pré-constituída sobre orientação
contrária da Secretaria da Saúde3. Aliás, se houvesse essa orientação contrária, a
impetração não poderia ser dirigida ao Governador do Estado, e sim ao
Secretário.
Ante o exposto, pelo meu voto, julgava extinto o processo,
sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo
Civil, denegando-se a segurança, com fundamento no art. 6o, § 5o, e no art. 10, ambos
da Lei no 12.016/2009.
FERREIRA RODRIGUES
Desembargador
3 Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “a garantia constitucional pressupõe direito líquido e certo, de um lado, e
ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade, de outro (RMS n. 51.486, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 12/02/2019).

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MS no 2.073.396-78.2020.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.225
Impte. BIFE DE TIRA CHURRASCARIA EIRELI
Impdos. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
Rel. Des. SOARES LEVADA Voto no 40.697
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
1.
Relatório já nos autos.
2.
Afasto a carência. Concedo a segurança.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa atuante no
ramo de 'restaurante e similares' localizada as margens da Rodovia Archimedes
Lammoglia, s/no, km 26, Bairro Chácara São João, no município de Itu/SP, contra
o Governador do Estado de São Paulo e o Prefeito Municipal de Itu, para que possa
retomar o exercício de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no
Estado.
O i. Relator, entendeu tratar-se de serviço essencial e propõe a concessão
da ordem.
Apresentaram-se as seguintes divergências:
Os i. Desembargadores MÁRCIO BARTOLI e LUÍS SOARES DE
MELO entendem ser o caso de se denegar a ordem, por se tratar de incabível
impetração contra lei em tese.
O i. Desembargador FERREIRA RODRIGUES também propõe a
denegação da ordem por entender que além da descabida impetração contra lei em tese,
ausentes a legitimidade passiva do Sr. Governador do Estado e o interesse de agir.
Contudo, acompanho o i. Relator na concessão da ordem e, em
acréscimo aos judiciosos fundamentos apresentados por Sua Excelência julgo oportuno
tecer algumas considerações.
a) Quanto à ilegitimidade passiva.

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O i. Des. FERREIRA RODRIGUES entende ausente a legitimidade do
Exmo. Sr. Governador do Estado para figurar no polo passivo da impetração por não
deter competência para desfazer atos concretos (autuação, cassação de licença e
encerramento das atividades) decorrentes da aplicação da norma.
Contudo, a meu ver, sem razão.
Impetração volta-se contra determinação emanada pelo Exmo. Sr.
Governador do Estado de São Paulo por meio do Decreto no 64.881, de 22.03.2020
(fls. 27/29) ao suspender o consumo local em bares e restaurantes durante a quarentena
decretada no Estado de São Paulo (fl. 28), como se depreende da inicial do mandamus:
“O Decreto Estadual dispõe que são atividades essenciais os serviços
de entrega 'delivery' de restaurantes. Porém essa regulamentação nitidamente
não levou em consideração os restaurantes que ficam as margens das rodovias,
que não podem contar com um sistema 'delivery'.”
“Tem-se de forma evidente que o inciso II do artigo 2o do decreto
64.881 de 22 de março de 2020 editado pelo Governador do Estado de São
Paulo foi claramente desproporcional e sem qualquer razoabilidade ao, de
forma genérica, impedir o consumo local em restaurantes, sem distinguir a
situação de restaurantes situados no centro das cidades e os restaurantes
situados nas margens das rodovias, que prestam serviços totalmente distintos.”
(...)
“Por esse motivo, faz-se necessária a intervenção do Poder Judiciário
para apreciar o caráter injusto ou arbitrário do ato praticado pelo Governador
do Estado de São Paulo.”
“A proporcionalidade e razoabilidade que deixaram de ser observadas
na medida adotada pelo Decreto Estadual está interferindo na esfera do
fornecimento dos alimentos dos cidadãos, principalmente por conta da
suspensão de serviço local, cuja situação seria melhor analisada pelos
municípios, por meio de decreto municipal, que é capaz de analisar, in loco, os
prejuízos e vantagens que as medidas de contenção podem proporcionar.”
(grifei fls. 09/10).
Constitui objeto da impetração:
“a) a concessão, LIMINARMENTE, inaldita altera pars, da tutela
antecipada concedendo à impetrante a segurança para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, servindo refeições no local, aos clientes
que necessitarem, e, após, mandar notificar as autoridades coatoras para que,
no prazo legal, prestem informações.”
“b) Com ou sem as informações, decorrido o prazo das autoridades
coatoras, sejam autos remetidos ao Ministério Público para oferecimento de
parecer, e ao final seja julgado procedente o presente writ of mandamus,

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concedendo ao impetrante a segurança acima requerida.” (grifei fl. 16).
Impetração volta-se contra efeito concreto de norma editada pelo Exmo.
Sr. Governador do Estado de São Paulo.
Inequívoca a legitimidade dessa autoridade para figurar no polo passivo
da impetração. O ato questionado suspensão do consumo local em restaurante foi
por ele determinado e eventual correção somente poderá ser por ele praticada.
Ressaltem-se inúmeros julgamentos, lembrados pelo I. Des. MOACIR
PERES, deste C. Órgão Especial, em que o Sr. Governador não só não invocou falta
dessa condição da ação como assumiu para si a resposta às impetrações dos concursados
classificados visando, pela via mandamental, contra o Decreto Estadual que as obstou, a
nomeação e posse em cargos para os quais concorreram e foram classificados.
De ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Governador, portanto, não há
falar.
b) Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível mandado
de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais
qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e
abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de
segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados
a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por

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eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.
(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).

No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.

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08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o
significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a
denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da
Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de Direito
Constitucional” 2017 12a edição Ed. Saraiva p. 455/456).

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Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2012 Ed. Revista dos Tribunais p. 690)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.” (grifei -
“Processo Constitucional Brasileiro” 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 483).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
c) Concedo a ordem.

A fim de conter a propagação do COVID-19 decretou-se, por meio do
Decreto no 64.881, de 22.03.20, a quarentena no Estado de São Paulo com restrições de
atividades, dentre elas as desenvolvidas pelo ora impetrante [“Artigo 2o Para o fim de
que cuida o artigo 1o deste decreto, fica suspenso:” (...) “II o consumo local em
bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega
('delivery') e 'drive thru'.” fl. 28].
Ressalte-se, todavia, que esses serviços - comercialização de refeições e

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também no fornecimento de serviços de primeira necessidade - são imprescindíveis aos
motoristas de caminhões e transportadores de cargas no atual cenário, circunstância,
aliás reconhecida pelo Ministério da Agricultura segundo a Portaria no 116, de
29.03.20.

Posteriormente, o fornecimento de alimentação, em conjunto com outros
serviços de apoio ao transporte rodoviário nacional, passou a ser tratada também
como “essencial”, de acordo com o inciso XLIV do § 1o do artigo 3o do Decreto
Federal no 10.282/20, com a redação atualizada pelo Decreto no 10.329, de 28 de abril
de 2020 (“XLIV - atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e assistência
técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o
transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas;”).

Nesse contexto, faltaria à impetrante interesse de agir na modalidade
necessidade, posto que a atividade por ela exercida está amparada pelo Decreto Federal
no 10.282/20.
Todavia, ressalvando meu entendimento pessoal, curvo-me a posição da
douta maioria para reconhecer a violação ao direito líquido e certo da impetrante
exatamente pela existência de norma federal considerando a sua atividade como
essencial - e conceder a ordem.
Nesse sentido:

“... a atividade desempenhada pela agravante pode ser caracterizada
como acessória a serviço considerado essencial (transporte intermunicipal e/ou
interestadual de cargas diversas, muitas delas ligadas ao insumo e regular
abastecimento da população em geral e de instituições públicas e privadas que
também desempenham atividades elementares), tal como disposto no §2o1 , do
artigo
3o,
do
Decreto
Federal
no
10.282/2020...” (ARg no
2067327-30.2020.8.26.0000/50000
d.m.
de
27.04.2020

Rel.
Des. FRANCISCO CASCONI).
Somem-se a esses as oportunas considerações de I. Desembargadores que
enfrentaram a questão:
“3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.
O estabelecimento da impetrante está localizado em rodovia, mais
precisamente à beira da Rodovia Anhanguera, s/no, KM 194, Jardim do Bosque, na
Cidade de Leme (fls. 16), tendo como “atividade econômica principal”: “restaurantes
e similares” e, como “atividades econômicas secundárias”, “lanchonetes, casas de
chá, de sucos e similares”, “comércio varejista de mercadorias em geral, com

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predominância de produtos alimentícios minimercados, mercearias e armazéns”.
A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e
comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo Governo
Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode fornecer refeições no
próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que anexos serviços auxiliares de
higiene, por exemplo.
Estabelecimentos
como
esses,
se
não
definidos
na
norma
regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo que
servem de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento da população
em geral, não apenas a da localidade em que situados.
Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de
insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças,
insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o transporte de
pessoas ligadas a esses serviços e de doentes, além dos serviços de segurança, nas
estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o seu livre exercício. E
servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para atender necessidades naturais
ou de urgência e de apoio para um sem número de pessoas e profissionais, como
policiais rodoviários e de suporte de socorro nas rodovias.
Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas e
bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e atuação não
foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de segurança tendentes
a evitar o contágio pelo novo coronavírus.
Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e,
portanto, não dizem respeito a interesses propriamente locais, mas interestadual e,
mesmo, nacional, como de conhecimento comum.
Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei
Federal no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (“Dispõe sobre as medidas para
enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional
decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”), editou o Decreto no
10.282, de 20 de março de 2020, “para definir os serviços públicos e as atividades
essenciais.
Esse diploma dispõe em seu artigo 3o, § 1o, inciso XLIV, serem
essenciais as
“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de carga e
de pessoas em rodovias e estradas; (Incluído pelo Decreto no10.329/de 2020)”
sublinhei.
De sua vez, a Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, invocada pela impetrante,
“dispõe sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados essenciais”
por esse Ministério.
O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar

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“(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de
alimentos e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança
alimentar da população brasileira enquanto perdurar o estado de
calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19” (fls. 52).
Daí dispor, no que interessa à solução deste caso:
“Art. 1o. São considerados essenciais à cadeia produtiva
de alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os
seguintes produtos, serviços e atividades:
“(...)
“XVII
postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima
para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de
estradas e rodovias de todo o país.
“Art. 2o. Todas as atividades devem considerar
rigorosamente as diretrizes de segurança mínima estabelecidas para
conter o avanço do COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde,
bem como as prescrições previstas no Regulamento Sanitário
Internacional Anexo ao Decreto no 10.212, de 30 de janeiro de 2020,
definidos na 58a Assembleia Mundial de Saúde.
Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais,
e se aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de
proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19.
Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual,
que tem por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas,
esse desiderato pode ser harmonizado com o outro, também relevante, de
garantir o pleno abastecimento da população e do apoio às atividades
essenciais que dependem do transporte pelas estradas e rodovias, objeto do
decreto federal e de aludida Portaria ministerial.
Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição
relacionadas pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao
longo das rodovias e estradas, acompanhados ou complementados com serviços
outros, como os de alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de
todos quantos viajam, que a norma federal menciona expressamente.
Rodovias, como a em que situada a impetrante, não servem
apenas ao território do Estado de São Paulo, senão como elos de ligação aos
demais Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica
deste Estado e de sua produção industrial e agropecuária.
4. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à
União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ...
XII “previdência social, proteção e defesa da saúde”.
O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União
para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos
Estados”, sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)

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Exercem a União, os Estados em matéria de proteção e defesa da
saúde, portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar
do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal
(ADPF 672), de 8 de abril último, reproduzida às fls. 197/206. Vale transcrever:
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no
tocante à organização do abastecimento alimentar, a Constituição
Federal consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a
existência de competência administrativa comum entre União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.
“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto
constitucional
prevê
competência
concorrente
entre
União
e
Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde;
permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a
possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que
couber, desde que haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada
a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art.
198, CF, e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a consequente
descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos
financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às
atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei
8.080/1990)” fls. 204/205.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional,
superando os interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ
FUX nos autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o
seguinte trecho, interessante à solução deste caso:
“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o
acréscimo de interpretação conforme o dispositivo da Lei n.
13.979/2020, foi reafirmada a competência concorrente entre os entes
federativos para a adoção de medidas no combate à pandemia da
Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:
“SAÚDE CRISE CORONAVÍRUS MEDIDA
PROVISÓRIA

PROVIDÊNCIAS

LEGITIMAÇÃO
CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e
necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências
no campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da
legitimação concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios”. (ADI 6.341/DF MC, Rel. Min. Marco Aurélio,
decisão monocrática, DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do
Eminente Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de
2020, na medida cautelar deferida ad referendum no julgamento da

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ADPF 672, in verbis:
“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca
de eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à
saúde pública com perigo de lesão irreparável, CONCEDO
PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do
Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do
RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23,
II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na
aplicação
da
Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE
DOS
GOVERNOS
ESTADUAIS
E
DISTRITAL
E
SUPLEMENTAR
DOS
GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas
atribuições e no âmbito de seus respectivos territórios, para a
adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente
permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de
distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais
e
à
circulação
de
pessoas,
entre
outras;
INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE ATO
FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da
COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas
restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada
ato normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá
ser analisada individualmente.
Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
Como se verifica, as decisões acima mencionadas
reafirmam a competência concorrente entre os todos os entes federados
para a adoção de medidas para a preservação da saúde pública e para o
combate à pandemia da COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art.
23 da Constituição Federal, in verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da
proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).
Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão
paradigma não afirmou a existência de hierarquia entre os entes
federativos na matéria. Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que
todos os entes federativos, em seus limites territoriais e de acordo com

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particularidades identificadas pelas respectivas autoridades, adotem
medidas de obstaculização ao contágio”.
Malgrado
não
haja
hierarquia,
examinada
a
norma
constitucional sob o enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna,
posto nesse caso comum a competência da União e entes federados, a mesma
competência já é concorrente sob o ângulo do igualmente incidente artigo 24,
IX, no que concerne às regras gerais que digam respeito aos interesses de todos
os Estados federados, como sucede os serviços de transporte pelas estradas, e
os meios neles existentes, a dar suporte aos mesmos serviços.
O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e
viajantes se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene
e repouso durante as viagens que fazem justamente no interesse da população,
com o transporte de cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da
população das cidades, sobretudo de gêneros alimentícios.Ÿ (Des. JOÃO
CARLOS SALETTI Declaração de voto vencedor no MS no 2.070.296-18.20
- p.m.v. - j. de 29.07.20).
“Quanto à questão dos restaurantes situados à
margem de rodovias, existe mais uma particularidade.
É que o artigo 2o, § 1o, do Decreto no 64.881, de 22
de março de 2020, com as alterações introduzidas pelo Decreto no 64.975, de
13 de maio de 2020, no seu item 6, já excluiu do rol de restrições (por considerá-
las essenciais) “as demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do
Decreto Federal no 10.282, de 20 de março de 2020”, o que inclui o inciso
XLIV (acrescido pelo Decreto Federal n. 10.329, de 28 de abril de 2020), que
considera essenciais as “atividades de comércio de bens e serviços, incluídas
aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização,
manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres,
destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os
tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas”.
É certo que o Decreto Estadual ressalva “eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de Contingência do
Coronavirus, da Secretaria da Saúde”, mas a inicial do presente mandado de
segurança sequer se refere a eventual orientação contrária da Secretaria, o
que significa que a pretensão da empresa, na verdade, é obter um salvo conduto
para evitar autuação de seu estabelecimento (por eventual entendimento
contrário da fiscalização).
Observo, sob esse aspecto, que a concessão de
segurança não depende apenas da existência de direito líquido e certo, mas
também (e principalmente) de alguma hipótese de ilegalidade, o que não é
identificado no caso, em razão da exclusão da restrição, e da inexistência de
prova pré-constituída sobre orientação contrária da Secretaria da Saúde2.

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Aliás, se houvesse essa orientação contrária, a impetração não poderia ser
dirigida ao Governador do Estado, e sim ao Secretário.”
(Des. FERREIRA RODRIGUES - Declaração de voto vencido neste feito).
“A ordem deve ser concedida.
Restou demonstrado nos autos que a impetrante é sociedade
empresarial que tem como objeto social “o ramo de: Bar, Restaurante e
Churrascaria” (fls. 15), servindo refeições a viajantes, inclusive a
caminhoneiros, que trafegam pela Rodovia Dutra, às margens da qual se
localiza.
A atividade dos postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para
caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias
de todo o país foi considerada essencial à cadeia produtiva de alimentos,
bebidas e insumos agropecuários pela Portaria do Ministério da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento n, 116, de 26 de março de 2020, nos seguintes
termos:
PORTARIA No 116, DE 26 DE MARÇO DE 2020
Dispõe sobre os serviços, as atividades e os produtos considerados
essenciais pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento
para o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e
bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da
população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública
decorrente da pandemia da COVID-19.
A MINISTRA DE ESTADO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E
ABASTECIMENTO, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87,
inciso II, da Constituição, tendo em vista o disposto na Lei no 8.171 de
1991, na Lei no 13.979 de 2020 e no Decreto no 10.282, de 2020, e
Considerando o Decreto Legislativo no 6, de 20 de março de 2020, do
Congresso Nacional, que reconhece o estado de calamidade pública,
decorrente da pandemia causada pelo vírus Covid-19;
Considerando as medidas emergenciais e temporárias de prevenção ao
contágio do vírus Covid-19, determinadas no âmbito da União, Estados,
Municípios e Distrito Federal, nos termos da Lei no 13.979/20;
Considerando que eventuais medidas restritivas adotadas devem
resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e
atividades essenciais, nos termos do art. 3.o, §§ 8o e 9o, da Lei n.o
13.979/2020;
Considerando que os serviços públicos e as atividades essenciais foram
expressamente listados no art. 3.o do Decreto n.o 10.282/2020, como
sendo aqueles indispensáveis ao atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não
atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança

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da população;
Considerando a regra contida no art. 3.o, § 2.o, do Decreto 10.282/2020,
que classifica como essenciais as atividades acessórias, de suporte e a
disponibilização dos insumos necessários a cadeia produtiva relativas
ao exercício e ao funcionamento dos serviços públicos e das atividades
essenciais; e
Considerando os inúmeros relatos de dificuldades enfrentadas em alguns
elos da cadeia, resolve:
Art. 1o São considerados essenciais à cadeia produtiva de alimentos,
bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes produtos,
serviços e atividades:
[...]
XVIII - postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais
para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e
para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o
país.
Reforçando a autorização ao funcionamento de estabelecimentos
dessa natureza, foi editado, em 28 de abril de 2020, o Decreto Federal n.
10.329, que, alterando o Decreto Federal n. 10.282, de 20 de março de 2020,
incluiu entre as atividades essenciais as “de comércio de bens e serviços,
incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização,
manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniências e congêneres,
destinadas a assegurar o transporte e as atividades de logísticas de todos os
tipos de carga e de pessoas em rodovias e estradas” (artigo 3o, § 1o, inciso
LXIV).
Ressalte-se que os atos normativos acima transcritos autorizam
mais que o simples fornecimento de refeição a caminhoneiros e viajantes para
consumo em outro local. Permitem a utilização do espaço do estabelecimento
para alimentação, repouso e higiene dessas pessoas, o que inclui utilização de
sanitários, ocupação de mesas, cadeiras e outros móveis similares e realização
de refeições no local. Se assim não fosse, a portaria e o decreto não se
refeririam a “pouso”, “limpeza”, “higiene” e “descanso”.
E não se poderia argumentar que esses atos normativos federais
são inaplicáveis ao caso em análise, ante a autonomia estadual para
regulamentar o tema, reconhecida pelo E. STF ao apreciar a Medida cautelar
na ação direta de inconstitucionalidade n. 6.341 em 15 de abril deste ano.
De fato, o Estado de São Paulo editou diversos atos normativos a
fim de regulamentar as medidas de enfrentamento à pandemia do Covid-19.
O próprio Decreto Estadual n. 64.881, de 23 de março deste ano,
ao decretar a medida de quarentena no Estado e definir os moldes da restrição
de atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou propagação do
coronarívus (artigo 1o), excepcionou diversas atividades, às quais não se aplica
a suspensão de funcionamento, dentre as quais “demais atividades relacionadas
no § 1o do artigo 3o do Decreto federal no 10.282, de 20 de março de 2020”

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(artigo 2o, § 1o, 6).
O dispositivo regulamentar estadual elenca cinco atividades
consideradas essenciais, mas inclui norma de remissão a decreto federal que,
atualmente, arrola mais cinquenta e sete. Daí se evidencia que a legislação
estadual, nessa seara, não pode ser considerada isoladamente, e que a própria
definição de quais atividades estão ou não suspensas depende da análise dos
atos normativos estaduais em conjunto com os federais.
E, no caso, a atividade desempenhada pela empresa impetrante é
considerada essencial, e o funcionamento dos estabelecimentos que a prestam é
autorizado.
Assim, faz jus a impetrante a ver observada a legislação federal
no que toca à consideração da atividade que exerce como essencial, excluindo-
a da suspensão de funcionamento, razão pela qual, reconhecido o direito
líquido e certo a ser tutelado, deve mesmo ser concedida a segurança.
Saliente-se, finalmente, que, caso a legislação ora mencionada
seja alterada a fim de endurecer as medidas restritivas decorrentes da
quarentena, a existência do direito líquido e certo ao funcionamento do
estabelecimento da impetrante deverá ser reavaliada.
(MS no 0.013.191-20-20 Rel. Des. MOACIR PERES - p.m.v. - j. de
05.08.20).
Assim, por esses fundamentos, aqui adotados como razão de decidir,
prevalecendo o princípio da especificidade, da encampação, ou ambos, impõe-se
conceder a segurança para permitir à impetrante a continuidade da prestação de seus
serviços, observadas as regras sanitárias impostas para prevenção da propagação do
COVID 19, pelos setores competentes.
Acompanho o i. Relator na concessão da ordem.
Custas na forma da lei.

Descabidos honorários (art. 25, da Lei no 12.016, de 07.08.09, Súmula
no 502 do STF e Súmula no 105 do STJ).

3. Afasto a carêmcia. Concedo a ordem.

EVARISTO DOS SANTOS
Desembargador
(assinado eletronicamente)

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Mandado de Segurança no
2073396-78.2020.8.26.0000
São Paulo
Impetrante: Bife de Tira Churrascaria EIRELI
Impetrados: Governador do Estado de São
Paulo e Prefeito do Município de Itu
Declaração de voto divergente 42.236
1. Adotado o relatório constante do voto do E.
Relator, ouso divergir da posição exposta por Sua Excelência, por
entender que o presente mandado de segurança não se trata da via
adequada para o questionamento do ato normativo editado pelo
Governador do Estado de São Paulo.
2. A presente ação mandamental versa sobre o

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inconformismo da impetrante, pessoa jurídica atuante no ramo
alimentício, com os termos do Decreto Estadual n° 64.881/20,
através do qual a autoridade impetrada decretou “medida de
quarentena no Estado de São Paulo, consistente em restrição de
atividades de maneira a evitar a possível contaminação ou
propagação do coronavírus”.
Em suma, a principal tese veiculada na
impetração sustenta que, por exercer atividade acessória a outras
classificadas como essenciais pelo Decreto Federal n° 10.820/20, a
impetrante faria jus a permanecer com seu estabelecimento em
regular funcionamento, mesmo durante o período de pandemia e na
vigência das medidas restritivas relativas ao regime de quarentena,
oferecendo, inclusive, refeições para consumo local em suas
dependências.
Todavia, diante de tal narrativa, resta evidente,
desde logo, que o presente mandado de segurança, muito embora
fundamentado em violação a suposto direito líquido e certo da
impetrante, não indica qualquer ato, específico e concreto,
atribuível ao Governador do Estado. Limita-se, em verdade, a

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impugnar, de forma meramente analítica, o teor da norma de
caráter geral e abstrato editada pela autoridade estadual, sendo
clara, por conseguinte, a inadequação da ação mandamental para
tal finalidade.
3. Com efeito, a Súmula n° 266 do Supremo
Tribunal Federal, estabelece: “Não cabe mandado de segurança
contra lei em tese”. Acerca do verbete, pontua José Antonio
Remédio: “Lei em tese, no sentido da súmula, corresponde a
qualquer regra jurídica, abstrata, genérica e impessoal,
abrangendo dispositivos da Constituição, leis complementares, leis
ordinárias, medidas provisórias, decretos normativos, resoluções
administrativas e quaisquer regulamentos normativos. (...) Se o
decreto consubstancia ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança; todavia, se o
decreto tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo sem
operatividade
imediata,
necessitando,
para
sua
individualização, da expedição de ato administrativo, então
contra ele não cabe mandado de segurança, já que admiti-lo

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seria admitir a segurança contra lei em tese (...)4”.
4. Ainda sobre a matéria, confira-se recente
julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal: “MANDADO
DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO COATOR. DECRETO
FEDERAL 10.003/2019. CONANDA. QUESTIONAMENTO DE ATO
NORMATIVO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DO PLEITO NA VIA
MANDAMENTAL. SÚMULA 266 STF. ADPF 622. ART. 10, CAPUT,
DA LEI 12.016/2009. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO. 1. A
Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal estabelece que “Não
cabe mandado de segurança contra lei em tese.” 2. In casu, a
impetração se volta contra contra ato normativo de caráter
geral e abstrato (Decreto 10.003/2009), por meio do qual o
Presidente da República alterou a estrutura e a composição do
Conselho Nacional da Criança e do Adolescente (CONANDA).
3. Consectariamente, o alcance geral da norma impugnada
torna eventuais ofensas aos impetrantes meramente reflexas,
4 Mandado de segurança individual e coletivo 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2011, págs.
308/309 - destacado.

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descaracterizando coação possível de ser amparada pela via
do mandado de segurança. Contra esse ato normativo já há,
inclusive, Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) no âmbito desta Suprema Corte. 4. Ex positis, EXTINGO
o presente mandado de segurança, sem resolução de mérito, com
fulcro no art. 10, caput, da Lei 12.016/2009. Prejudicado o pleito de
medida liminar.” (MS 36684, Relator: Luiz Fux, Tribunal Pleno,
julgado em 22/06/2020).
5. Com o mesmo entendimento, tem decido de
este Órgão Especial de forma reiterada, inclusive em casos de
mandados de segurança impetrados contra o mesmo decreto
estadual e em hipóteses relativas a outras normas instituidoras
de medidas restritivas no contexto da atual pandemia da
COVID-19: “MANDADO DE SEGURANÇA. Decreto no 64.881/20,
do Estado de São Paulo (com as prorrogações determinadas
pelos Decretos Estaduais nos 64.920/20, 64.946/20 e 64.967/20).
Município que alega estar a norma executiva estadual a cercear
seu direito de regulamentar o comércio no âmbito da Edilidade, a
despeito da política sanitária estadual para combater a pandemia

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de coronavírus (COVID-19). Uso indevido do "mandamus" para
questionamento
de
ato
normativo
estadual
em
tese.
Inexistência de direito líquido e certo (concreto), violado ou
passível de potencial desrespeito. Carência de interesse
processual,
na
modalidade
"interesse-adequação".
Precedentes do STF e desta Corte. SEGURANÇA DENEGADA
(art. 6o, § 5o, Lei no 12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC).” (TJSP;
Mandado de Segurança Cível 2106870-40.2020.8.26.0000; Relator:
Beretta da Silveira; Órgão Especial; Data do Julgamento:
24/06/2020).
Igualmente: “MANDADO DE SEGURANÇA
IMPETRADO CONTRA O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO
PAULO - DECRETO ESTADUAL No 64.959, DE 04 DE MAIO DE
2020, QUE 'DISPÕE SOBRE O USO GERAL E OBRIGATÓRIO
DE MÁSCARAS DE PROTEÇÃO FACIAL NO CONTEXTO DA
PANDEMIA DA COVID-19 E DÁ MEDIDAS CORRELATAS' -
NORMAS
IMPESSOAIS,
DIRECIONADAS
A
TODOS
INDISTINTAMENTE, DE PREVENÇÃO À DISSEMINAÇÃO DO
NOVO CORONAVÍRUS (SARS-COV-2) - PRETENSÃO DE

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COMBATER LEI EM TESE - ATO NORMATIVO DOTADO DE
GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO - SÚMULA No 266 DO E.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA - PROCESSO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO, COM FULCRO NO ARTIGO 485, INCISO VI, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMBINADO COM O ARTIGO
6o, § 5o, DA LEI No 12.016/2009". "O mandado de segurança não
se
qualifica
como
sucedâneo
da
ação
direta
de
inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado como instrumento
de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos
normativos em geral”. (TJSP; Mandado de Segurança Cível
2088410-05.2020.8.26.0000; Relator: Renato Sartorelli; Órgão
Especial; Data do Julgamento: 01/07/2020).
No mesmo sentido, confiram-se, dentre outros
numerosos julgados, os seguintes: (i) Mandado de Segurança Cível
2122884-02.2020.8.26.0000; Relator: Renato Sartorelli; Órgão
Julgador: Órgão Especial; Data do Julgamento: 01/07/2020; (ii)
Mandado de Segurança Cível 2113948-85.2020.8.26.0000; Relator:
Renato Sartorelli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Data do

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Julgamento: 01/07/2020; (iii) Mandado de Segurança Cível
0019880-80.2020.8.26.0000;
Relator:
Claudio
Godoy;
Órgão
Especial; Data do Julgamento: 02/07/2020; (iv) Mandado de
Segurança Cível 0019582-88.2020.8.26.0000; Relator: Ferraz de
Arruda; Órgão Especial; Data do Julgamento: 30/06/2020; e (v)
Mandado de Segurança Cível 2146966-97.2020.8.26.0000; Relator:
Ferreira Rodrigues; Órgão Especial; Data do Julgamento:
30/06/2020.
6. Por tais fundamentos e considerado o
entendimento majoritário da Suprema Corte e deste Colegiado
sobre o tema, peço licença para discordar da conclusão adotada
pelo E. Relator, justamente por entender que a solução da presente
controvérsia demanda o exame de ato normativo desprovido de
efeitos concretos imediatos. Trata-se, como visto, de norma que
regulamenta, de forma genérica e abstrata, aplicável a todo e
qualquer estabelecimento eventualmente enquadrado em seus
termos, as medidas restritivas de caráter sanitário a serem
adotadas durante a vigência do estado de quarentena em âmbito
estadual.

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Não é cabível, portanto, a impetração de
mandado de segurança contra seus termos, nem mesmo sob o
argumento
de
que
a
autoridade
impetrada
não
teria
reconhecido
a
“essencialidade”
das
atividades
desempenhadas pela impetrante, sobretudo porque tal análise
está igualmente atrelada ao questionamento da norma em tese.
7. Nessa mesma linha de entendimento, nem
se diga que a aplicação do ato normativo impugnado seria capaz de
produzir efeitos concretos, o que, portanto, demonstraria a
adequação do mandado de segurança. A geração de efeitos
concretos em razão da preexistência de norma impessoal, abstrata
e genérica é característica inerente à sua própria edição e de sua
posterior aplicação aos casos concretos. Dessa forma, inviável
cogitar-se do cabimento da presente ação por tal motivo, visto que
eventual ofensa a direito líquido e certo da impetrante se daria de
forma meramente indireta ou reflexa5.
8. De mais a mais, como bem observado pelo
E. Des. Ferreira Rodrigues em seu voto, ainda que se admita o
5 MS 34432 AgR, Relator: Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017.

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cabimento do mandado de segurança e passe-se ao exame da
suposta violação ao direito líquido e certo da impetrante de oferecer
refeições para consumo local em seu estabelecimento, verifica-se
que suas atividades foram excluídas do rol proibitivo contido no
artigo 2°, itens I e II, do ato normativo impugnado, de modo que não
subsistiria qualquer ilegalidade a ser sanada na presente via.
Com efeito, da leitura conjugada do artigo 2°,
§1°, item 06, do Decreto Estadual n° 64.881/20, em sua atual
redação, e do artigo 3°, §1°, inciso XLIV, do Decreto Federal n°
10.282/20, na redação dada pelo Decreto n° 10.329/20, nota-se que
não há mais proibição relacionada ao atendimento presencial ou ao
consumo local no que se refere às “atividades de comércio de bens
e serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza,
higiene, comercialização, manutenção e assistência técnica
automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas a
assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos
de carga e de pessoas em rodovias e estradas”.
Inexiste, ainda, qualquer comprovação nos
autos de que o Centro de Contingência do Coronavírus, da

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Secretaria Estadual da Saúde, tenha emitido orientação contrária a
tal permissivo, presumindo-se, então, que atualmente a impetrante
não encontra obstáculos regulamentares para permanecer em
funcionamento.
9. Sendo patente o descabimento da ação
mandamental, e inexistindo dúvida de que, ainda que admitida a
adequação da via eleita, não haveria ilegalidade a ser sanada no
caso em tela, entendo ser o caso de extinguir-se o processo, sem
resolução do mérito, por manifesta ausência de interesse
processual, com a consequente denegação da segurança.
10. Ante o exposto, por este voto, julga-se
extinto o feito, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo
485, inciso VI, do Código de Processo Civil, denegando-se a
segurança, nos termos artigo 6°, §5°, da Lei 12.016/09.
Márcio Bartoli

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MANDADO DE SEGURANÇA no 2073396-78.2020.8.26.0000
IMPETRANTE -
BIFE DE TIRA CHURRASCARIA EIRELI.
IMPETRADOS -
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITO
MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU.
DECLARAÇÃO DE VOTO No 31.971
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração por
empresa que tem como “atividade econômica principal” a de
“restaurantes e similares”, impedida de fornecer alimentos
para consumo no próprio estabelecimento pelo art. 2o, I,
Decreto 64.881, de 22/3/2020, do Governo do Estado de São
Paulo (e sucessivas prorrogações de vigência) Pretensão de
que seja concedida a ordem “para autorizar o funcionamento
do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes
que necessitarem”
Cabimento e adequação da ação
mandamental, posto não se dirigir à disposição do decreto, mas
contra seus efeitos concretos, de impedir a venda de alimentos
no local CABIMENTO da ordem Inaplicabilidade, ao caso,
da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”

Distinção, necessária, entre “lei em tese, como norma de
conduta, não atacável por mandado de segurança (STF, Súmula
266)”, e “leis e decretos de efeitos concretos” “passíveis de
mandado de segurança, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos” “Aplicação da
Súmula 266” que, na atualidade, “não pode significar senão a
firme convicção de que mandado de segurança não é ação
judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se
converter”
Doutrina e jurisprudência
Cabimento da
impetração, portanto Hipótese em que a empresa comerciante
foi compelida, com a só edição e vigência do decreto estadual, a
deixar de fornecer alimentos para consumo no local, não
pretendendo a declaração de nulidade da norma Preliminar

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de descabimento da impetração, rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA Direito líquido e
certo atingido por ato de autoridade
Demonstração

Estabelecimento situado à beira de rodovia (Rodovia
Archimedes Lammoglia, Km 26, Município de Itu ), em que
exerce as atividades descritas Permissão de funcionamento,
nesses termos, pelo art. 3o, § 1o, inciso XLIV, do Decreto
Federal no 10.282, de 20 de março de 2020 (inciso XLVI
introduzido pelo Decreto no 10.329, de 28.4.2020) Norma de
caráter nacional, aplicável, portanto, no território do Estado, e
que excepciona da restrição de funcionamento as “atividades
de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas de
alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização,
manutenção e assistência técnica automotivas, de conveniência
e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as
atividades logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas”
Rodovias e estradas que não se
restringem ao território dos Estados, senão constituem vias de
ligação entre as Unidades da Federação Exceção da norma
federal, de caráter geral, que prevalece sobre a local, dado seu
caráter nacional Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que
contém semelhante permissão (art. 1o, XVII), objetivando “o
pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos e
bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança
alimentar da população brasileira enquanto perdurar o estado
de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19”
Atividades de suporte aos serviços essenciais cujo pleno
funcionamento é assegurado também pelos decretos estaduais, e
que objetivam o abastecimento da população, os serviços de
segurança e os de saúde pública Direito líquido e certo da
impetrante, violado Segurança concedida.
Preliminar de inadequação da via eleita, rejeitada,
segurança concedida.
1. Segundo o relatório procedido pelo eminente Relator sorteado,
Desembargador SOARES LEVADA,
“1. “BIFE DE TIRA” CHURRASCARIA EIRELI impetra
Mandado de Segurança Preventivo com pedido de liminar contra o Governador

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do Estado de São Paulo e Prefeito Municipal da Estância Turística de Itu,
alegando ser estabelecimento de fornecimento de alimentos e apoio a
transportadores de cargas em geral, atividade acessória à essencial de
transporte de cargas, pleiteando pois, após tecer considerações diversas sobre
seu direito líquido e certo a funcionar fornecendo almoços, lanches e jantares
no local, liminar nesse sentido. Enfatiza ser localizada na beira da SP-75,
estrada de grande movimento no interior paulista, e portanto de grande
importância para suporte aos caminhoneiros. Compromete-se a cumprir
rigorosamente todos os procedimentos de segurança e controle sanitários, que
enumera, e os que vierem a ser criados.
2. Concedida a liminar, ofereceram informações o
Prefeito do Município de Itu (fl. 66/69), a autoridade coatora, Governador do
Estado (fl. 72/84), e o Ministério Público (fl. 87/96), todos defendendo a
legalidade das restrições às atividades da Impetrante, tendo ainda o órgão
ministerial levantado a carência processual por se estar de ataque a ato
normativo abstrato a lei em tese, incidindo na Súmula 266 do STF.”
2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO LEI EM TESE
Segundo a Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, “não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Ensinam HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”, Malheiros
Editores, São Paulo, 37a edição, 2016, pp.41/42):
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável
por mandado de segurança (STF, Súmula 266) pela óbvia razão de que não
lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da
norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede
que na sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do
mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tornam passíveis
de mandado de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por “leis e decretos de efeitos concretos” entendem-se aqueles
que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis
que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que
criam Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais,
as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que
desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros
dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos
concretos, revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências

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administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
Examinando o tema respeitante à literalidade do enunciado da Súmula no
266 do C. Supremo Tribunal Federal, e trazendo anotações de jurisprudência e doutrina,
ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Lei do Mandado de Segurança

Comentada artigo por artigo”, 2a edição atualizada/2019, Editora Forense, páginas
31/37):
“9.1.Mandado de segurança preventivo e lei em tese
“Numa visão positivista, o STF consolidou sua jurisprudência,
sumulando o entendimento de que “não cabe mandado de segurança contra lei
em tese” (Súmula no 266). A literalidade com que esse enunciado tem sido
utilizado, frequentemente, pelos Tribunais é bom que se diga acaba por
reduzir ou amesquinhar a garantia fundamental de que o acesso à tutela
jurisdicional é assegurado tanto para os casos de lesão como para os de ameaça
a direito subjetivo (CF, art. 5o, XXXV).
“A Súmula no 266 não merece censura, desde que a
compreensão de seu alcance seja feita de forma coerente com a função
constitucional da jurisdição. De fato, se a ação de mandado de segurança foi
instituída, na matriz constitucional, como remédio jurisdicional destinado a
“proteger direito subjetivo”, não é mesmo possível utilizar aquele writ diante
de simples norma de lei abstrata e genérica. É que se a lei ainda não incidiu no
plano fático, “não se pode cogitar de direito subjetivo”6: ex facto ius oritur.
Logo, a lei que ainda não incidiu não pode ter entrado no campo do direito
subjetivo, e, por si só, não pode se apresentar como objeto de ataque por meio
de mandado de segurança, como é óbvio”.
No entanto, mais adiante, assinala e adverte:
“É tradicional o entendimento na doutrina e na jurisprudência de
que o ato violador do direito que desafia mandado de segurança não se localiza
nos diplomas normativos (leis, decretos, regulamentos etc.), mas na aplicação
da norma ilegal ou inconstitucional. Por isso, reitera-se com frequência a
afirmação de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, ou
6 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo. Revista Dialética de Direito
Processual, n. 118, p. 47.

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qualquer outro ato que seja realmente normativo7.
“Ressalva-se, porém, o caso de ato normativo de efeitos
concretos, hipótese em que sua incidência é imediata sobre a situação concreta
do impetrante, o qual não tem como deixar de cumprir, desde logo, o
mandamento legal. A propósito do tema, está consolidado na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça “o entendimento de que é cabível o mandado de
segurança impetrado em face de efeitos concretos decorrentes diretamente de
ato normativo”8, efeitos esses que, na prática, equivalem a resultados de
verdadeiros atos administrativos; por isso é que podem ser impugnados
pelo writ, se atingem direitos subjetivos líquidos e certos9. Sobre a matéria, são
7 É firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese” (Súmula no 266 do STF). “Descabe mandado de segurança para promover
declaração de inconstitucionalidade de lei” (STJ, 4a T., RMS 11.484/MG, Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, ac. 18.05.2006, DJU 26.06.2006, p. 147). No entanto, é de observar-se que se a
lei inconstitucional for daquelas que geram efeitos concretos, é possível o mandado de segurança,
não para simplesmente declarar a inconstitucionalidade, mas para fazer cessar ou impedir os efeitos
ilícitos da lei. A inconstitucionalidade funcionará como causa petendi, e não como objeto da ação
mandamental.
8 STJ, 1a T, AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 26.10.2010, DJe
08.11.2010. No mesmo sentido: STJ, 2a T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac.
03.05.2011, DJe 19.09.2011.
9 Em caso de lei local que considerou fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de uma filial para outra da mesma empresa, o Supremo Tribunal Federal admitiu a procedência do
mandado de segurança, com o seguinte enunciado: “I. Mandado de segurança: admissibilidade. Não
se caracteriza o 'mandado de segurança contra lei em tese', se como reconheceu no caso o acórdão
recorrido , a norma legal questionada é de 'eficácia concreta, direta e imediata', capaz, assim, de
lesar direito líquido e certo do impetrante” (STF, 1a T., AI 271.528 AgR/PA, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, ac. 14.11.2006, DJU 07.12.2006, p. 44, RT 859/166). Ainda sobre ICMS, o STJ decidiu,
adotando a mesma tese do Supremo Tribunal Federal, também a propósito de inovação legislativa
em matéria de ICMS, que “as leis e decretos autoaplicáveis, (...) não se confundem com a lei em
tese, regra abstrata de conduta, não atacável por mandado de segurança” (STJ, 2a T., EDcl no REsp
40.055/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac.08.05.1997, DJU 09.06.1997, p. 25.494).

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abundantes os precedentes10, e farta a lição doutrinária” (op. e lc. cit.).
Diz-se que a impetrante do mandado de segurança não faz jus à
segurança se não violado concretamente no exercício de seu direito de abrir o
estabelecimento e de praticar os atos de comércio de conformidade com seu objeto
social e a autorização administrativa que obteve.
A concreção da ameaça ou da lesão ao exercício desse direito, todavia,
está na imposição do Decreto do Senhor Governador do Estado de que não funcione,
não venda alimentos e bebidas no local, senão mediante o sistema delivery, sob pena de
sofrer as sanções administrativas pertinentes, o que inclui ordem de cessação de
atividades. O efeito concreto reside justamente aí, caracterizando ofensa ao direito
líquido e certo do comerciante.
Daí a asserção do mesmo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, com
suporte na doutrina de HUGO BRITO MACHADO, no sentido de que
“(...) Não é a notificação ou o aviso expedido pela autoridade
que configurariam a ameaça de lesão ao direito subjetivo do contribuinte. É a
circunstância de encontrar-se ele dentro do quadro fático sobre o qual a taxação
ilegal ou inconstitucional obrigatoriamente incidirá que o legitima à tutela do
mandado de segurança preventivo.
“É da maior relevância a correta lição de HUGO DE BRITO
MACHADO sobre a distinção necessária entre mandado de segurança
contra lei em tese e mandado de segurança preventivo.11 In verbis:
““Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas
abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são
10 STJ, 2a T., REsp 710.211/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 18.10.2007, DJU 31.10.2007, p. 306;
STJ, 2a T., RMS 24.608/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 21.10.2008, DJe 21.11.2008; STJ, 1a T.,
REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008; STJ, 2a T., REsp
1.017.381/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 27.05.2008, DJe 06.06.2008; STJ, 1a T., RMS
20.031/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 17.05.2007, DJU 04.06.2007, p. 298; STJ, 2a T., REsp
503.676/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 17.06.2004, DJU 18.10.2004, p. 220.
11 A distinção foi bem elucidada no voto do Ministro César Asfor Rocha, no MS 3696/DF: “o
mandado de segurança preventivo não se confunde com o mandado de segurança contra lei em tese.
Neste, pede-se a segurança quando inexistente a situação fática necessária a incidência da lei
autorizadora da prática do ato tido como ilegal. Naquele evidencia-se a configuração da situação de
fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal, dispondo o impetrante de justo receio,
autorizador do mandado de segurança preventivo, de que o ato venha a ser praticado. O writ é
preventivo porque busca, obviamente, evitar a prática de ato lesivo ao direito, conquanto
pressuponha situação concreta ameaçada de lesão” (STJ, 1a Seção, MS 3.696/DF, Rel. Min Cesar
Asfor Rocha, ac. 13.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.095).

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incapazes de acarretar lesão a direito individual'12. Na verdade, porém, a
lei deixa de ser em tese no momento em que incide”13.
“E quando uma lei incide? Seria preciso ato concreto de
aplicação da lei por parte da autoridade coatora para que a respectiva
incidência ocorresse e a ameaça de lesão justificasse o cabimento do mandado
de segurança preventivo? É claro que não. O “justo receio” que a Lei no
12.016, art. 1o, toma como fundamento justificador do mandado de segurança
preventivo nem sempre reclama ato concreto da autoridade coatora. Explica,
ainda, HUGO DE BRITO MACHADO, com maestria, que uma lei incide:
““no momento em que ocorrem os fatos na mesma
descritos (g.n.), e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua
aplicação (g.n.). Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu
suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no plano
concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de
segurança contra lei que não incidiu. De outro modo, diz-se que há
impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja con?gurada a
situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como
ilegal, contra o qual se pede a segurança”14.
“Segundo o princípio da legalidade, que condiciona a
Administração, a lei, em regra, não pode deixar de ser observada e aplicada
pelos seus agentes. Daí configurar-se o “justo receio” do particular de que a
norma havida como ilegal venha a ser aplicada sobre ele, já que o suporte
fático suficiente para a incidência já existe15.
“O que autoriza o mandado de segurança preventivo não é
apenas o sentido que uma norma legal possa ter abstratamente, mas aquela que
a autoridade pode adotar diante dos elementos fáticos que, in concreto, lhe
permitem interpretar os atos praticados pelo impetrante. “Não é o ato de aplicar
a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei possa ser
12 SCHMIDT JÚNIOR, Roberto Eurico. Mandado de segurança. Curitiba: Juruá, 1993, p. 41.
13 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo, cit., p. 42.
14 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., loc. cit.
15 Especialmente em direito tributário, em que a atividade administrativa de lançamento “é vinculada
e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”, as leis novas quase sempre justificam o
recurso do contribuinte ao mandado de segurança preventivo, se se encontra na situação fática sobre
a qual a lei nova incide, gerando possibilidade de cobrança indevida do tributo inovado, de
imediato. “Em tais situações, é viável a impetração de mandado de segurança preventivo. Não terá o
contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é necessária a ocorrência de ameaça
desse cobrança” (MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 45).

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considerada já no plano concreto”16.
“Quando a lei, por sua própria força, tem o potencial de produzir
efeitos diretos e imediatos em relação ao impetrante, como o de impor-lhe
proibições ou encargos já exigíveis na sua situação fática atual, cabível será o
mandamus preventivo para combater o “potencial lesivo do ato normativo lei
ou decreto que se pretende atacar”17.” (op. e lc. cit.). (negritei)
Não é possível, nessa circunstância, aplicar a Súmula 266 do C. Supremo
Tribunal Federal por insurgir-se a impetração contra o efeito concreto de não exercício
da venda de alimentos para consumo no local, porque os atos (os decretos sucederam-
se uns aos outros e se repetiram após o Decreto Federal no 10.329, de 28 de abril de
2020) produziram o efeito concreto impeditivo da atividade. É preciso, pois, examinar
se houve ofensa a direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de
poder.
Nesse passo, adverte o Professor ANDRÉ RAMOS TAVARES que,
“na atualidade, a aplicação da Súmula 266 não pode significar
senão a firma convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de
controle abstrato das leis nem nela pode se converter. Não há nenhum outro
sentido admissível para Súmula em apreço. Todas as demais compreensões e
aplicações dessa Súmula, aquelas que lhe amesquinham o traçado
constitucional de garantia fundamental, devem ser rechaçadas pelo Judiciário
(guardião que é, no Brasil, da própria Constituição)” (Manual do NOVO
16NEVES,FernandoC.Queiroz.Mandadodesegurançapreventivo.In:ALVIM,EduardoArruda
et
al
(coords.). O novo mandado de segurança. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 185. É preciso, porém,
que o mandado preventivo se volte contra fatos certos, ainda que não consumados, pois tal
modalidade de writ não se destina a obter “provimento genérico aplicável a todos os casos futuros
de mesma espécie” (STJ, 2a T., REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac.
14.06.2011, DJe 21.06.2011). No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp. 1.594.374/ GO, Rel. Min.
Herman Benjamin, ac. 20.04.2017, DJe 05.05.2017.
17 FUX, Luiz. Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 43-44.

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MANDADO DE SEGURANÇA, Forense, 2009, p. 116). (sublinhei).
É bem de ver que a norma é o próprio ato de administração proibitivo da
venda de alimentos para o consumo no local, assim produzindo efeito imediato e
concreto. Não há de ser esperado que o agente público autue ou, no limite de atuação,
feche forçadamente o estabelecimento, agravando a situação de constrangimento.
A propósito, acórdão de relatoria do Ministro CARLOS VELLOSO, no
julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 24.266-7 (j.
07.10.2003), assim ementado, admitiu o mandado de segurança se, como na hipótese, o
ato normativo produziu efeito concreto:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI
EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.
I Se o ato normativo consubstancia ato administrativo, assim
de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança. Todavia, se o ato
lei, medida provisória, regulamento tem efeito normativo, genérico, por
isso mesmo sem operatividade imediata, necessitando, para a sua
individualização, da expedição de ato administrativo, então contra ele não cabe
mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra
lei em tese: Súmula 266-STF.
II Segurança não conhecida.”
No voto condutor desse julgamento, o Ministro CARLOS VELOSO
mencionou outro julgado da Colenda Suprema Corte, também de sua relatoria (MS
24.177/DF, DJ 13.9.2002), ressaltando:
“No meu voto, invoquei o decidido nos MMSS 21.126/DF e
21.274/DF, nos quais sustentei que, se o ato normativo consubstancia ato
administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de
segurança. Todavia, se o ato tem efeito normativo, genérico, por isso mesmo
sem operatividade imediata, necessitando, para a sua individualização, da
expedição de ato administrativo, contra ele não cabe mandado de segurança, já
que, admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese, o que é
repelido pela doutrina e pela jurisprudência (Súmula 266-STF). Essa a tese que
sustento de longa data, em votos e trabalhos de doutrina, como se pode ver, por
exemplo, do meu artigo, “Mandado de Segurança”, na RDP 55/333.”
Tem-se referido v. aresto do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do Ag. Reg. no MANDADO DE SEGURANÇA 31.647 (sessão virtual
de 11 a 18 de agosto de 2017), relatado pelo Ministro ROBERTO BARROSO,
representativo de reafirmação do verbete da Súmula 266, como de fato é, e assim

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ementado:
“Ementa: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO
NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e
abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República
promoveu alterações na regulamentação do IPI.
2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese
(Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo
qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação
de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso
condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime
(CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, § 2o)”.
Sucede que a reafirmação procedida distingue expressamente o mandado
de segurança que exerce pretensão de nulidade da norma enfocada, de outras em que se
combate os efeitos por ela concretizados. Transcrevo parte do voto do Ministro
ROBERTO BARROSO, aqui interessante:
“2. Argumenta a agravante que a ação mandamental não estaria
direcionada contra o Decreto 7.742/2012, mas contra seus efeitos.
3. Esse argumento não convence por duas razões.
4. Em primeiro lugar, basta que se leia a petição inicial para
verificar que o pedido deduzido é o de “pronúncia dos vícios de validade
apontados acima e o cancelamento dos efeitos do ato administrativo referente à
'republicação' do Decreto n. 7.742/2012 no D.O.U. De 04/06/2012” (doc. 2, fl.
23).
5. Pronúncia de nulidade de um ato normativo como pedido
principal é providência que somente se obtém pela via do controle concentrado
de constitucionalidade. Incabível o uso de mandado de segurança para essa
finalidade.
6. Em segundo lugar, a circunstância de serem produzidos
efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de
segurança para contestar diretamente sua validade. Todo ato normativo produz,
em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de
nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de
determinado efeito concreto decorrente do ato normativo, mas o
reconhecimento da nulidade do próprio ato”.

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Portanto, no caso em julgamento, com o sempre e maior respeito, o
argumento de descaber a via do mandado de segurança não procede, porquanto os atos
impugnados, expedidos pelo senhor Governador do Estado e senhor Prefeito do
Município de Itu produziram efeitos concretos e prejudiciais aos interesses da
impetrante, segundo sustentado.
Se o ato produz efeitos concretos, imediatos e permanentes, há de
reconhecer revestir-se de efeitos concretos, imediatos, e não simplesmente (malgrado
relevante e de alcance geral) do caráter de abstração, porque atinge a todos quantos
estão impedidos de exercer o comércio em toda a plenitude, está evidenciado o uso
adequado da via escolhida, a do mandado de segurança.
Embora a norma em questão seja aplicável a todos os cidadãos, os que
moram e trabalham no Estado de São Paulo (no caso do Decreto Estadual e na Cidade
de Itu o decreto do Prefeito daquele Município) e às pessoas jurídicas aqui
estabelecidas, gera efeitos concretos individualizados e funciona como verdadeiro ato
administrativo aplicável a cada uma das pessoas às quais dirigida, considerada a
situação em que se encontrem.
De resto, não se confunda a admissibilidade da via mandamental com a
existência efetiva, demonstrada, do direito líquido e certo alegado pela pessoa
impetrante, porquanto essa questão há de ser levada em consideração em cada caso
concreto. Isso é inevitável. Compete ao Poder Judiciário, em qualquer de suas
instâncias, entregar a cada qual o que de direito, atento a que o processo há de servir,
efetivamente, como instrumento de sua atividade, na forma da Constituição Federal e da
lei.
Destarte, admissível a impetração, dados os efeitos concretos da norma
atacada, não se aplicando à hipótese o óbice da Súmula 266 do C. Supremo Tribunal
Federal.
3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.
Advirto de início, para a compreensão deste voto, que também espanco a
ideia de substituir-se o Juiz ao Administrador na definição do que seja essencial do que
não seja, para não autorizar ou não permitir abertura e funcionamento de cada uma das
atividades das inúmeras exercidas pela sociedade.
Assentado, portanto, competir ao Administrador, em seu juízo de
conveniência e oportunidade fundado em elementos técnicos e científicos, definir o que
seja essencial, para vedar ou excluir tudo o mais (nem especificado nas normas que se
vem expedindo), cabe saber se o estabelecimento explorado pela impetrante se encaixa
ou não na permissão legal e, assim autorizado a funcionar.

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4. O estabelecimento da impetrante está localizado em rodovia, mais
precisamente à beira da Rodovia Archimedes Lammoglia, s/no, Km 26, Bairro Chácara
São João, no Município de Itu (fls. 2, 19 e 22), tendo como “atividade econômica
principal”: “restaurantes e similares”.
A impetrante não está proibida de exercer sua atividade de serviços e
comércio de alimentos, desde que observadas as regras determinadas pelo Governo
Estadual, e no enquadramento em que se encontra. Mas não pode fornecer refeições no
próprio local de funcionamento de seu restaurante, a que anexos serviços auxiliares de
higiene, por exemplo.
Estabelecimentos
como
esses,
se
não
definidos
na
norma
regulamentadora estadual como prestadores de serviços essenciais, por certo que servem
de apoio ou de suporte a serviços essenciais, tais o abastecimento da população em
geral, não apenas a da localidade em que situados, mas também a de todo o Estado e das
demais unidades da federação.
Estradas veiculam meios de abastecimento não só de alimentos e de
insumos à sua produção e distribuição, senão também de equipamentos e peças,
insumos de natureza médica e laboratorial ligados à saúde das pessoas, o transporte de
indivíduos e profissionais ligados a esses serviços e de doentes, além dos serviços de
segurança, nas estradas ou fora delas, mas que reclamam o trânsito para o seu livre
exercício. E servem, os mesmos estabelecimentos, muitas vezes, para atender
necessidades naturais ou de urgência e de apoio para um sem número de pessoas e
profissionais, como policiais rodoviários e de suporte de socorro nas rodovias.
Enfim, estradas servem de meio de locomoção e transporte de pessoas e
bens essenciais a infinidade de serviços essenciais, cujo funcionamento e atuação não
foi nem pode ser interrompido, em que pesem todas as medidas de segurança tendentes
a evitar o contágio pelo novo coronavírus.
Por outro lado, rodovias e estradas servem de ligação entre estados e,
portanto, não dizem respeito a interesses propriamente locais, mas interestadual e,
mesmo, nacional, como de conhecimento comum.
Não por outro motivo, o Governo Federal, regulamentando a Lei Federal
no 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (“Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da
emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus
responsável pelo surto de 2019”), editou o Decreto no 10.282, de 20 de março de 2020,
“para definir os serviços públicos e as atividades essenciais”.
Esse diploma dispõe em seu artigo 3o, § 1o, inciso XLIV (incluído pelo
Decreto no 10.329, de 28 de abril de 2020), serem essenciais as

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“atividades de comércio de bens e serviços, incluídas aquelas
de alimentação, repouso, limpeza, higiene, comercialização, manutenção e
assistência técnica automotivas, de conveniência e congêneres, destinadas
a assegurar o transporte e as atividades logísticas de todos os tipos de
carga e de pessoas em rodovias e estradas;” sublinhei.

De sua vez, a Portaria no 116, de 26 de março de 2020, do Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento, “dispõe sobre os serviços, as atividades e os
produtos considerados essenciais” por esse Ministério.
O objetivo do diploma, como está em sua ementa, é assegurar
“(...) o pleno funcionamento das cadeias produtivas de alimentos
e bebidas, para assegurar o abastecimento e a segurança alimentar da
população brasileira enquanto perdurar o estado de calamidade pública
decorrente da pandemia da COVID-19”.
Daí dispor, no que interessa à solução deste caso:
“Art. 1o. São considerados essenciais à cadeia produtiva de
alimentos, bebidas e insumos agropecuários, dentre outros, os seguintes
produtos, serviços e atividades:
“(...)
“XVII
postos de gasolina, restaurantes, lojas de
conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima
para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e
rodovias de todo o país.
“Art. 2o. Todas as atividades devem considerar rigorosamente as
diretrizes de segurança mínima estabelecidas para conter o avanço do
COVID-19 apresentadas pelo Ministério da Saúde, bem como as prescrições
previstas no Regulamento Sanitário Internacional Anexo ao Decreto no 10.212,
de 30 de janeiro de 2020, definidos na 58a Assembleia Mundial de Saúde.
Esses diplomas convivem com as normas estaduais e municipais, e se
aplicam à hipótese vertente, servindo, uns e outros, ao mesmo desiderato de
proporcionar meios tendentes ao combate eficaz ao avanço da COVID-19.
Sem embargo da elevação de propósitos do Governo Estadual, que tem
por premissa primeira do combate à COVID-19 a preservação de vidas, esse desiderato
pode e deve ser harmonizado com o outro, também relevante, de garantir o pleno

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abastecimento da população e do apoio às atividades essenciais que dependem do
transporte pelas estradas e rodovias, objeto do decreto federal e de aludida Portaria
ministerial.
Postos de combustíveis estão entre as exceções à restrição relacionadas
pelos Decretos federal, estadual e municipal em análise. São, ao longo das rodovias e
estradas, acompanhados ou complementados com serviços outros, como os de
alimentação, pequeno comércio, higiene e descanso, de todos quantos viajam, que a
norma federal menciona expressamente.
Rodovias, como a em que situada a impetrante, não servem apenas aos
viventes no território do Estado de São Paulo, senão como meios de ligação com os
demais Estados da Federação, especialmente em virtude da situação geográfica deste
Estado e de sua produção industrial e agropecuária.
5. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII “previdência
social, proteção e defesa da saúde”.
O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”,
sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a
eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)
Exercem a União e os Estados, em matéria de proteção e defesa da saúde,
portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar do Ministro
ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal (ADPF 672), de 8 de
abril último. Vale transcrever:
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no tocante à
organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal consagra, nos
termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência
administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional
prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para
legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos Municípios,
nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação
federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo,
ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do Sistema de
Saúde (art. 198, CF, e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a consequente
descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos
financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às
atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei

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8.080/1990)”.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os
interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX nos
autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o seguinte trecho,
interessante à solução deste caso:
“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o acréscimo de
interpretação conforme o dispositivo da Lei n. 13.979/2020, foi reafirmada a
competência concorrente entre os entes federativos para a adoção de medidas
no combate à pandemia da Covid-19, conforme se observa da seguinte ementa:
“SAÚDE
CRISE
CORONAVÍRUS
MEDIDA
PROVISÓRIA

PROVIDÊNCIAS

LEGITIMAÇÃO
CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e
necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências no
campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação
concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
(ADI 6.341/DF MC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática,
DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do Eminente
Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de 2020, na medida
cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF 672, in verbis:
“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca de
eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à saúde
pública
com
perigo
de
lesão
irreparável,
CONCEDO
PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do Plenário
desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do RISTF, para
DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII;
30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHECENDO
E
ASSEGURANDO
O
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E
SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual no
exercício de suas atribuições e no âmbito de seus respectivos
territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas
legalmente permitidas durante a pandemia, tais como, a imposição de

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distanciamento/isolamento
social,
quarentena,
suspensão
de
atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à
circulação de pessoas, entre outras; INDEPENDENTEMENTE DE
SUPERVENIENCIA
DE
ATO
FEDERAL
EM
SENTIDO
CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO
para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional,
caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada ato
normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá ser
analisada individualmente. (sublinhei)
Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam a
competência concorrente entre os todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia da
COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição Federal, in
verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção
e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).
Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão paradigma
não afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos na matéria.
Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes federativos, em
seus limites territoriais e de acordo com particularidades identificadas pelas
respectivas autoridades, adotem medidas de obstaculização ao contágio”.
Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob o
enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso comum a
competência da União e entes federados, a mesma competência já é concorrente sob o
ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que concerne às regras gerais que
digam respeito aos interesses de todos os Estados federados, como sucede com os
serviços de transporte pelas estradas, e os meios neles existentes, a dar suporte aos

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mesmos serviços.
O que a impetrante propugna é possibilitar que caminhoneiros e viajantes
se utilizem também do restaurante e dos serviços auxiliares de higiene e repouso
durante as viagens que fazem justamente no interesse da população, com o transporte de
cargas e alimentos, com que mantido o abastecimento da população das cidades,
sobretudo de gêneros alimentícios.
6. Acham-se presentes, portanto, o fumus boni iuris, especialmente tendo
em vista o disposto nos diplomas referidos, e o periculum in mora, emanado da
suspensão das atividades comerciais e de serviços prestados pela impetrante, com
consequentes prejuízos, se não irreparáveis, de difícil reparação. A tanto se soma o não
atendimento do interesse da população em que seja assegurado o pleno abastecimento.
Em caso análogo, este C. Órgão Especial, por decisão proferida pelo
eminente
Desembargador
MOACIR
PERES,
no
Mandado
de
Segurança
0013191-20.2020.8.26.0000 (decisão de 31.03.2020), impetrado por empresa que
exerce atividade análoga à da impetrante, em face do Governador do Estado de São
Paulo, foi concedida a medida liminar nos termos seguintes:
“3. Por entender relevantes os fundamentos do pedido liminar
(fumus boni iuris), tendo em conta o teor do disposto na Portaria do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março
de 2020, e considerando o potencial prejuízo decorrente da suspensão das
atividades da impetrante, com eventual lesão irreparável ou de difícil
reparação (periculum in mora), concedo a liminar, para autorizar o
funcionamento do estabelecimento, com o fornecimento de refeições
para consumo no local, além da utilização de sanitários pelos
caminhoneiros e viajantes.”
7. Em suma, superada a preliminar de descabimento do writ, no mérito,
acompanho o voto do eminente Relator para conceder a segurança, tornada definitiva a
liminar.
8. Ante o exposto, afasto a preliminar e concedo a segurança, tornada
definitiva a liminar.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Desembargador
assinado digitalmente

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Voto n.o 55.909
Mandado de Segurança no 2073396-78.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: Órgão Especial
Impetrante: Bife de Tira Churrascaria Eireli
Impetrados: Governador do Estado de São Paulo e Prefeito
Municipal da Estância Turística de Itu
Declaração de Voto Vencido
Mandado de Segurança. Pretendida suspensão de
aplicabilidade de Decreto Estadual a fim de
permitir
o
pleno
funcionamento
do
estabelecimento do impetrante durante surto
pandêmico de Covid-19, tomadas medidas de
prevenção, por entender tratar-se de atividade
essencial de suporte a serviço de transporte de
cargas. Impossibilidade. Ato da autoridade coatora
não demonstrado. Inconformismo a Decreto
Estadual que não caracteriza direito líquido e certo
oponível a ato administrativo de autoridade. Ato
normativo de vinculação universal. Inviabilidade
da decretação de sua invalidade por mandado de
segurança. Lei em tese. Súmula no 266 do e.
Supremo Tribunal Federal. Situação que, se
acolhida, colocaria o impetrante em situação
anômala aos demais de sua classe. Risco de
antinomia e insegurança jurídica. Inviabilidade da

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pretensão por 'mandamus'. Prestação de serviço,
ademais, permitida por sistema de entrega.
Ausência de vedação plena ao exercício da
atividade comercial. Decreto Federal n° 10.329/20,
ademais, a inscrever o serviço do impetrante em rol
de serviços essenciais. Circunstância reconhecida
por novel Decreto Estadual n° 64.975/20. Carência
de interesse do impetrante. Elementos a determinar
extinção do 'writ' sem conhecimento de mérito.
Inteligência do art. 485, VI, do Código de Processo
Civil, c.c. art. 6o, § 5o, e art. 10, ambos da Lei no
12.016/09. Declaração de voto vencido, divergente
ao do eminente relator sorteado, pelo que se
denegava a segurança, com extinção do processo,
prejudicado o exame meritório.
Visto.
Adoto o relatório constante do voto elaborado
pelo
eminente
relator
sorteado,
divergindo,
todavia,
de
seu
entendimento.
O e. relator sorteado, Des. Soares Levada,
propõe a concessão da segurança para permitir o pleno funcionamento
do estabelecimento do impetrante durante surto pandêmico de
Covid-19, tomadas medidas de prevenção, por entender tratar-se de

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atividade essencial de suporte a serviço de transporte de cargas.
Entende o e. relator que o Decreto Estadual no
64.881, de 22 de março de 2020, “gerou e continua gerando efeitos
nocivos concretos àqueles por ele atingidos”, consubstanciando-se em
ato das autoridades coatoras, o Exmo. Governador do Estado de São
Paulo e o Exmo. Prefeito da municipalidade de Itu, que tolhem direito
líquido e certo do impetrante.
Ouso divergir do voto do e. relator sorteado,
entretanto.
Data venia e respeitosamente.
Verdade que se vivencia episódio notável e
único na História Mundial, perante surto pandêmico que realça o
agravamento econômico enfrentado por todos os entes federativos e
absolutamente todos os indivíduos, não apenas brasileiros, afetando os
fluxos econômicos e produtivos, além das contas públicas de forma
inédita.
Entrementes, a situação, por exótica, demanda
enfrentamentos e esforços tampouco vivenciados, senão em momentos
de severo sacrifício de uma geração.
E a respeito é que se editou o Decreto no
64.881/20, a estabelecer que:
“Artigo 2o - Para o fim de que cuida o artigo 1o deste
decreto, fica suspenso:
I
-
o
atendimento
presencial
ao
público
em
estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços,
especialmente em casas noturnas, “shopping centers”,
galerias e estabelecimentos congêneres, academias e
centros de ginástica, ressalvadas as atividades internas;
II - o consumo local em bares, restaurantes, padarias e
supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega

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(“delivery”) e “drive thru”.
§ 1o - O disposto no “caput” deste artigo não se aplica a
estabelecimentos que tenham por objeto atividades
essenciais, na seguinte conformidade:
1. saúde: hospitais, clínicas, farmácias, lavanderias e
serviços de limpeza e hotéis;
2. alimentação: supermercados e congêneres, bem como os
serviços de entrega (“delivery”) e “drive thru” de bares,
restaurantes e padarias;
3. abastecimento: transportadoras, postos de combustíveis
e derivados, armazéns, oficinas de veículos automotores e
bancas de jornal;
4. segurança: serviços de segurança privada;
5. comunicação social: meios de comunicação social,
inclusive eletrônica, executada por empresas jornalísticas
e de radiofusão sonora e de sons e imagens;
6. demais atividades relacionadas no § 1o do artigo 3o do
Decreto federal no 10.282, de 20 de março de 2020.”.
Que se aplica a todos os estabelecimentos
elencados nos incisos I e II do art. 2o do referido Decreto, não
apenas o do impetrante.
De modo que o impetrante não logra descrever
qual o ato daquele Exmo. Governador ou do Exmo. Prefeito que lhe teria
tolhido direito líquido e certo.
E isso se dá porque se está a buscar a
invalidação de uma norma e não um ato administrativo de uma
autoridade coatora, 'data venia'.
Até
mesmo
porque,
ao
se
conceder
o
mandamus ao impetrante sua situação se desenharia de forma anômala
perante o ordenamento jurídico, em que um estabelecimento estaria
autorizado a violar um decreto aplicável a todos os demais comerciantes
em situação análoga, senão idêntica.
O que implicaria antinomia a não apenas ferir o

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princípio da isonomia como a privar o sistema legal de segurança
jurídica, data venia.
De modo que o presente mandamus, em
verdade e no fundo, postula pedido autônomo de declaração de
inconstitucionalidade da norma.
O que é de todo inaceitável, data venia.
A demonstrar a inadequação da via eleita.
Conforme já há muito enuncia a Súmula n.o
266, da E. Corte Suprema: “Não cabe mandado de segurança contra lei
em tese.”.
Confira-se, a esse respeito, precedente do C.
Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"Atacando
o
próprio
ato
normativo,
ao
fundamento de sua inconstitucionalidade, a
impetrante deduz pretensão que, se atendida,
produziria
efeitos
semelhantes
aos
que
decorreriam de sentença de procedência em ação
direta de inconstitucionalidade, ou seja, efeitos,
não apenas para a situação concreta e sim 'erga
omnes', atingindo todas as demais situações
possíveis
de
ser
alcançadas
pelo
Decreto
atacado. Embora se admita, em mandado de
segurança, invocar a inconstitucionalidade da
norma como fundamento para um pedido (=
controle incidental de constitucionalidade), nele
não
se
admite
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade (ainda que sob pretexto de
ser incidental), constitua, ela própria, um pedido
autônomo, tal como aqui formulado na inicial"
(RMS 21.271/PA, r. Min. Teori Albino Zavascki, 1a
Turma, DJ de 11.set.2006).
Assim, o presente caso de monstra que o 'writ'
busca
declaração
de
inconstitucionalidade
da
norma,
não
demonstrando, como necessário, a existência de nenhum efeito
concreto em relação a seus substituídos processuais.

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Há de registrar também que o Decreto objeto da
impetração contém preceitos genéricos e abstratos, direcionando-se aos
estabelecimentos comerciais como um todo, e não unicamente ao
substituído processual, e não contém, ainda, preceitos proibitivos, mas
tão-somente, normas que determinam um facere, qual seja, a
obediência à suspensão do atendimento presencial.
De sorte a reforçar a argumentação de que o
“mandamus” está a atacar lei em tese, verdadeiramente.
Em caso símile, de forma lúcida e didática,
assim se pronunciou o brilhante Min. Teori Albino Zavascki, à época
ainda no Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Sra. Ministra Presidente, não se pode confundir
a força vinculativa da lei, e esta todas as leis têm,
com
os
efeitos
concretos.
Evidentemente,
enquanto não for declarada inconstitucional, a lei
tem força vinculante universal, mas isso não quer
dizer que ela produz um efeito concreto. O efeito
concreto é aquele que atinge, imediatamente, e
individualmente, uma situação jurídica de uma
pessoa determinada, numa relação jurídica
estabelecida em geral entre o administrado e a
Administração.
No caso, a lei vai produzir efeitos numa relação
jurídica que se estabelece entre empregador e
empregado, e não entre a empresa e o Estado.
Não estamos diante de um ato administrativo. A
lei de efeito concreto é aquela que produz um ato
administrativo concreto. Não é o caso. Aqui se
trata de caso clássico de mandado de segurança
contra lei em tese, que faz efeito do controle de
constitucionalidade. Alega-se aqui um vício no
processo legislativo. Ataca-se a própria lei em
tese”. (Primeira Turma, Recurso Especial em
Mandado de Segurança n.o 24.719 PR, r. Min.
Denise Arruda, j. 26.mai.2009, v.u.).
Assim,
as
presentes
circunstâncias
lhe
asseguram direito líquido e certo, in casu.
De outro turno, cumpre destacar que o mesmo

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decreto possibilita o atendimento em sistema de entrega, de modo
que em momento algum o funcionamento se vê plenamente obstado.
Não fosse bastante, a questão se vê ainda
superada pelo superveniente Decreto Federal n° 10.329/20, a
estabelecer como essenciais as atividades de “comércio de bens e
serviços, incluídas aquelas de alimentação, repouso, limpeza, higiene,
comercialização, manutenção e assistência técnica automotivas, de
conveniência e congêneres, destinadas a assegurar o transporte e as
atividades de logísticas de todos os tipos de carga e de pessoas em
rodovias e estradas”, as quais foram igualmente consideradas
essenciais pelo novel Decreto Estadual no 64.975/20, em seu art. 2o, §
1°,que lhe é posterior.
A evidenciar que o impetrante, para além de
ingressar por via inadequada, carece de interesse.
De modo que, por todos os ângulos que se
analise a questão, de rigor a extinção do presente writ, prejudicado o
exame de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de
Processo Civil.
É por isso, enfim, respeitosamente ao relator
sorteado, divirjo para denegar a segurança, com fulcro no art. 6o, §
5o, e no art. 10, ambos da Lei no 12.016/09, restando, porém, vencido,
conforme ora declaro.
LUIS SOARES DE MELLO
Vice-Presidente

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg.
inicial
Pg.
final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
CLAUDIO ANTONIO SOARES LEVADA
11C26947
8
14
Declarações
de Votos
FERNANDO ANTONIO FERREIRA
RODRIGUES
11C58D34
15
29
Declarações
de Votos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
11F00235
30
40
Declarações
de Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
DD89C93
41
56
Declarações
de Votos
JOAO CARLOS SALETTI
11D770CB
57
63
Declarações
de Votos
LUIS SOARES DE MELLO NETO
11EC8429
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2073396-78.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.