Tribunal: TJSP
Processo: 3001129-77.2013.8.26.0472
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Improbidade administrativa – Município de Porto Ferreira – Convênio – Fundação Nacional da Saúde – Funasa – Substituição de rede de abastecimento de água – Alteração do método de execução da obra – Rejeição das contas – Suspensão do repasse de verbas federais e pedido de devolução dos valores adiantados – Reconsideração da Funasa – Aprovação das contas – Ato ilícito

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Improbidade administrativa – Município de Porto Ferreira – Convênio – Fundação Nacional da Saúde – Funasa – Substituição de rede de abastecimento de água – Alteração do método de execução da obra – Rejeição das contas – Suspensão do repasse de verbas federais e pedido de devolução dos valores adiantados – Reconsideração da Funasa – Aprovação das contas – Ato ilícito – Inexistência – Continuidade da obra após concessão do serviço para pessoa jurídica de direito privado – Ilegalidade – Não demonstrada:

- Ausente dano ao erário, não configura improbidade administrativa a mera irregularidade formal decorrente da inobservância, pela Municipalidade, de cláusula contratual que estabelecia a prévia anuência da Funasa como condição para a alteração do método construtivo da obra. Constatação de que a alteração implicou no emprego de melhor técnica e materiais de qualidade superior, em benefício do interesse público.

- Por se tratar de bem reversível, considerando ainda o princípio da continuidade do serviço público, não configura improbidade administrativa o prosseguimento de obra de substituição da rede de abastecimento de água, custeada com dinheiro público, após a concessão do respectivo serviço de saneamento para pessoa jurídica de direito privado.

Inteiro teor:
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Apelação Cível no 3001129-77.2013.8.26.0472
Voto n°23910
Registro: 2020.0000107536
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
3001129-77.2013.8.26.0472, da Comarca de Porto Ferreira, em que são
apelantes
MAURICIO
SPONTON
RASI
(EX-PREFEITO),
EDSON
PUDENCE, ADRIANO RICARDO MARTINS e DRR CONSTRUÇÕES E
COMÉRCIO LTDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento aos
recursos. V. U. (Sustentaram oralmente os Drs. Pedro Eliseu Filho e Edson
Prudence)", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto n°23910
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 3001129-77.2013.8.26.0472
APELANTE: MAURÍCIO SPONTON RASI (E OUTROS)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ PROLATOR: LARISSA BONI VALIERIS
COMARCA: PORTO FERREIRA
VOTO No 23.910
EMENTA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Improbidade administrativa
Município de Porto
Ferreira Convênio Fundação Nacional da Saúde
Funasa Substituição de rede de abastecimento de
água Alteração do método de execução da obra
Rejeição das contas Suspensão do repasse de verbas
federais e pedido de devolução dos valores adiantados
Reconsideração da Funasa Aprovação das contas
Ato ilícito Inexistência Continuidade da obra após
concessão do serviço para pessoa jurídica de direito
privado Ilegalidade Não demonstrada:
- Ausente dano ao erário, não configura improbidade
administrativa
a
mera
irregularidade
formal
decorrente da inobservância, pela Municipalidade, de
cláusula contratual que estabelecia a prévia anuência
da Funasa como condição para a alteração do
método construtivo da obra. Constatação de que a
alteração implicou no emprego de melhor técnica e
materiais de qualidade superior, em benefício do
interesse público.
- Por se tratar de bem reversível, considerando ainda
o princípio da continuidade do serviço público, não
configura
improbidade
administrativa
o
prosseguimento de obra de substituição da rede de
abastecimento de água, custeada com dinheiro
público, após a concessão do respectivo serviço de
saneamento para pessoa jurídica de direito privado.

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RELATÓRIO
Sentença de procedência para condenar os réus nas seguintes sanções:
a) Maurício Sponton Rasi: (i) ressarcimento integral do dano de forma
solidária
com
os
demais
agentes
(R$
R$
931.108,45),
corrigido
monetariamente de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo a partir da data do pagamento e acrescido de juros de 1%
ao mês a partir da data do ajuizamento da ação; (ii) perda da função pública, se
houver; (iii) suspensão dos direitos políticos por 07 anos; (iv) multa de 40% do
valor do dano; (v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de cinco anos.
b) Adriano Ricardo Martins: (i) ressarcimento integral do dano de
forma solidária com os demais agentes (R$ R$ 931.108,45), corrigido
monetariamente de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo a partir da data do pagamento e acrescido de juros de 1%
ao mês a partir da data do ajuizamento da ação; (ii) perda da função pública, se
houver; (iii) suspensão dos direitos políticos por 05 anos; (iv) multa de 20% do
valor do dano; (v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
de cinco anos.
c) Edson Pudence: (i) ressarcimento integral do dano de forma solidária
com os demais agentes (R$ R$ 931.108,45), corrigido monetariamente de
acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a
partir da data do pagamento e acrescido de juros de 1% ao mês a partir da data
do ajuizamento da ação; (ii) perda da função pública, se houver; (iii) suspensão
dos direitos políticos por 05 anos; (iv) multa de 20% do valor do dano; (v)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de

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pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
d) D.R.R. Construções e Comércio Ltda.: (i) ressarcimento integral do
dano (R$ R$ 931.108,45) de forma solidária com os demais agentes, corrigido
monetariamente de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo a partir da data do pagamento e acrescido de juros de 1%
ao mês a partir da data do ajuizamento da ação; (ii) multa de 20% do valor do
dano; (v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
cinco anos.
Também consta do dispositivo da sentença que a multa civil será
revertida em favor do Município de Porto Ferreira ente público prejudicado
pela conduta dos requeridos, nos termos do Art. 18 da Lei 8.429/92 (fls.3700).
Apela Maurício Sponton Rasi, sustentando inicialmente que faz jus à
gratuidade da justiça, pois não tem condições de arcar com o pagamento das
custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio e
o de sua família. Nas razões recursais, alega, preliminarmente, a perda do
objeto da ação e a nulidade do processo. No mérito, sustenta a legalidade da
contratação impugnada, tendo por fundamento a inexistência de vedação legal
ou contratual para que o município execute obras em bens públicos reversíveis,
objeto de concessão à pessoa jurídica de direito privado, com recursos públicos
federais repassados para tal finalidade. O termo de compromisso celebrado
entre o município de Porto Ferreira e a Funasa, que tinha por objeto a
realização de obras de substituição da rede de abastecimento de água, foi
firmado antes da concessão do serviço público de saneamento. Não consta do
contrato de concessão que as obras de substituição das redes de abastecimento
de água previstas no termo de compromisso celebrado com a Funasa seriam de
responsabilidade da concessionária. A rede de abastecimento de água está
definida no contrato de concessão como bem público reversível. Se as obras de
substituição de encanamentos obsoletos não estavam previstas no edital de
licitação nem no Plano de Investimentos e Metas como obrigação da

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concessionária, é equivocada a conclusão da sentença, no sentido de que o
município teria realizado pagamento em duplicidade pelo mesmo serviço. O
item 6.9.2. do contrato de concessão prevê a possibilidade de o município
assumir a realização de obras previstas no plano de metas, configurando-se a
hipótese de revisão do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Como
prefeito, determinou à época a instauração de procedimento administrativo para
apurar se a execução das obras com o recurso da Funasa se enquadraria em
situação contratualmente prevista como de revisão tarifária, o que demonstra a
legalidade de sua conduta e a ausência de dolo ou má-fé. A Funasa manifestou-
se no sentido da possibilidade de utilização de recursos públicos para melhoria
de instalações físicas de serviços de abastecimento de água e esgotamento
sanitário objeto de concessão para entidades privadas. A alteração do plano de
trabalho não causou prejuízo ao erário nem implicou em ofensa aos princípios
da legalidade e eficiência. A sentença ignorou os mais recentes pareceres
técnicos e jurídicos da Funasa, no sentido da lisura da transferência dos
recursos e de que a alteração do plano de trabalho foi mais vantajosa para o
Município. Também ignorou normas que autorizam o uso de recursos públicos
em sistemas de saneamento básico administrados por concessionárias, desde
que exista o devido reequilíbrio econômico-financeiro. O termo de
compromisso foi firmado com a Funasa em 2009 e a concessão dos serviços
públicos de água e esgoto ocorreu somente em 2011, salientando que durante o
processo licitatório houve o receio, por parte da Administração Municipal, de
que impugnações e recursos pudessem atrasar a concessão por vários anos. Não
há prova de dolo ou culpa.
Apelam Edson Pudence e Adriano Ricardo Martins, sustentando,
preliminarmente, cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da
lide e nulidade da sentença por falta de fundamentação. No mérito, afirmam
que não houve pagamento pelos serviços de reposição do mosaico em pedra
portuguesa, considerados de baixa qualidade pela Funasa, tanto que a
contratada propôs ação de cobrança contra a Municipalidade abrangendo
referidos valores. Houve apenas alteração da metodologia de execução da obra,

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mas não do objeto do respectivo contrato. Como servidores lotados no
Departamento de Obras e Serviços Municipais, tinham por competência
supervisionar as obras públicas realizadas diretamente pela Prefeitura e
promover a fiscalização daquelas executadas sob regime de empreitada, sem
qualquer responsabilidade pela concessão do serviço público.
Por fim, apela a DRR Construções e Comércio Ltda., alegando ter sido
contratada pelo município de Porto Ferreira em 4.7.2011 para a execução de
obras voltadas à substituição de rede de abastecimento de água. Um mês
depois, o município de Porto Ferreira firmou contrato com a Foz de Porto
Ferreira S/A para a concessão do serviço de abastecimento de água e esgoto na
cidade. Ao contrário do que sustenta o Ministério Público, não houve
pagamento em duplicidade pelos mesmos serviços, pois as obras que realizou
no Jardim Primavera não estavam inseridas no contrato de concessão como
obrigação da concessionária. Eventual prejuízo deveria ser cobrado da Foz de
Porto Ferreira S/A. Firmado o contrato para a realização das obras, não lhe
restou alternativa senão cumpri-lo. Não houve prejuízo ao erário, pois os
investimentos realizados nas obras retornarão para o município no fim da
concessão. Adotou método e material mais custosos para a execução da obra,
sem alterar o preço inicialmente pactuado. Desconhecia a falta de autorização
da Funasa para a alteração do método de execução da obra. A Funasa concluiu
pela legalidade da aplicação dos recursos e alteração do método de execução da
obra. A falta de cinco tampões de ferro, provavelmente retirados por vândalos,
não constitui motivo para desqualificar uma obra de mais de dois milhões de
reais. Não agiu com dolo ou má-fé. As sanções impostas contrariam os
princípios da razoabilidade de proporcionalidade.
Nas contrarrazões, sustenta o Ministério Público que o réu Maurício,
como delegado de polícia, aufere renda suficiente para arcar com o preparo
recursal. Caso se entenda pela impossibilidade do recolhimento, impõe-se a
aplicação do art.98, pars.5o e 6o, do Código de Processo Civil, que autorizam a
redução do percentual ou o parcelamento das despesas processuais. No tocante
ao mérito recursal, afirma que a aprovação das contas municipais pela Funasa

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não extingue o objeto da ação. As instâncias administrativa e judicial são
independentes entre si. Não houve cerceamento de defesa. A sentença contém
fundamentação adequada. Com a concessão, houve pagamento em duplicidade
pelo mesmo serviço. Edson e Adriano concorreram para a prática do ato de
improbidade, pois, ajustados com Maurício, então prefeito, alteraram o projeto
contido no contrato celebrado com a DRR. Conforme parecer técnico da
Funasa, os itens pagos pela Municipalidade à DRR e certificados como
instalados não foram encontrados nos locais das obras. Os réus causaram
prejuízo ao erário no montante de R$931.108,45.
A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento dos recursos
(fls.3915/3928).

FUNDAMENTOS
1. Preliminares.
1.1. A inicial não se limita à rejeição das contas do convênio firmado
entre a Fundação Nacional de Saúde Funasa e o município de Porto Ferreira
em razão a alteração do método de execução da obra, pois também envolve a
legalidade da utilização de dinheiro público, federal e municipal, para
substituição de rede de abastecimento de água objeto de concessão à pessoa
jurídica de direito privado com fins lucrativos.
Portanto, a posterior aprovação das contas pela Funasa não implicou em
perda do objeto da ação.
1.2. Não houve desconsideração dos pareceres da Funasa, pois consta
da sentença que “a aprovação de contas [pela Funasa] em nada altera a
possibilidade de posterior imputação por improbidade administrativa” e,
ainda, que “há incontroversa independência entre as esferas administrativas e
cível, não sendo a ação proposta em razão da não aprovação de contas pela
Funasa, como quer fazer crer o requerido, mas sim em virtude de inúmeras
irregularidades que chegaram ao conhecimento do parquet” (textual

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fls.3686).
Também consta da sentença que Adriano e Edson agiram, no mínimo,
com negligência diante das ações lesivas praticadas pelo prefeito Maurício nas
contratações do Departamento de Obras; e, ainda, que tinham ciência da
necessidade da anuência da Funasa para a alteração do termo de compromisso
firmado pela Municipalidade.
Assim, não se verifica a negativa de prestação jurisdicional, tampouco
falta de fundamentação da sentença.
1.3. O dano apontado na inicial decorre da reprovação das contas do
convênio pela Funasa, que ensejou, por parte desta, a determinação de
restituição da verba pública federal repassada ao município de Porto Ferreira,
no valor de R$931.108,45.
E tal reprovação tem por fundamento principal a alteração do método de
execução da obra objeto do convênio sem a prévia anuência da fundação
concedente, em desacordo com o termo de compromisso firmado entre as
partes.
A Funasa reconheceu que, embora realizada sem as formalidades
exigidas pelo termo de compromisso, a alteração atendeu ao interesse público e
não alterou o custo da obra.
Logo, desnecessária a realização da perícia para demonstrar a
inexistência de dano.
Nesse ponto, cumpre observar que os réus foram intimados para a
especificação de provas e permaneceram inertes (fls.3570, v.15), portanto não
podem agora alegar cerceamento de defesa, beneficiando-se da própria desídia.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
“PRODUÇÃO DE PROVAS. ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM
PRODUZIDAS.
INTIMAÇÃO.
INÉRCIA
DA
PARTE.
PRECLUSÃO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ.
1. Não há cerceamento de defesa, quando, intimada a parte para especificar

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provas, esta se mantém silente, ocorrendo a preclusão. Assim sendo, não
obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial, entende-
se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se, quando
intimada para a sua especificação. Precedentes: STJ, AgRg no REsp
1.376.551/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
28/06/2013; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.176.094/RS, Rel. Ministro Luis
Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 15/06/2012; STJ, AgRg no Ag
1.014.951/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe de
04/08/2008. Dessa forma, a harmonia entre o acórdão impugnado e a
jurisprudência do STJ atrai a aplicação da Súmula 83 do STJ.
(...)
4. Recurso Especial não conhecido.”
(REsp 1689923/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 19/12/2017)
2. No mérito, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa proposta pelo Ministério Público contra Maurício Sponton Rasi,
Edson Prudence, Adriano Ricardo Martins e D.R.R. Construções e Comércio
Ltda.
Consta da inicial que Maurício, como prefeito municipal de Porto
Ferreira, celebrou com a Funasa o Termo de Compromisso 482/09, tendo por
objeto o repasse de verba pública federal para a substituição de tubos da rede
de abastecimento de água, de amianto para PVC. Em 4.7.11, após regular
licitação, o município de Porto Ferreira contratou a DRR para a substituição
dos encanamentos, ajustando-se o preço de R$2.065.913,58, sendo 90% do
referido valor custeado pela Funasa e 10% pela Municipalidade. Porém, desde
2010 o município promovia licitação, na modalidade concorrência pública, que
culminou com a concessão dos serviços de saneamento e complementares à
Foz de Porto Ferreira S/A, pessoa jurídica de direito privado com fins
lucrativos. O contrato de concessão foi firmado em 4.8.2011, um mês após a
contratação da DRR, e estabelece como serviços delegados de competência
específica da concessionária, dentre outros, as atividades de operação,
construção, ampliação, recuperação, melhoria, conservação e manutenção dos
sistemas físicos, operacionais, organizacionais e gerenciais públicos dos
serviços de saneamento. Assim, conclui o Ministério Público que a

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Municipalidade contratou e pagou por duas vezes pelo mesmo serviço,
causando dano ao erário.
Também consta da inicial que Edson, como diretor do Departamento de
Obras, e Adriano, como Assessor Técnico do mesmo órgão, com a anuência de
Maurício, alteraram o projeto contido no contrato celebrado com a DRR, em
desacordo com a Lei 8.666/93 e com a cláusula 8a do termo de compromisso
firmado com a Funasa, que condicionava qualquer alteração à apresentação de
proposta prévia, devidamente justificada e aprovada. Em razão de tal
irregularidade, a Funasa não aprovou as contas apresentadas pelo município de
Porto Ferreira; determinou a devolução dos recursos aplicados de forma
irregular na consecução do ajuste, no valor de R$931.108,45; e declarou a
Municipalidade inadimplente e negativada junto ao SIAFI, o que impediu
novos repasses de verbas federais, com sério prejuízo ao interesse público.
Por fim, sustenta o autor que itens pagos pela Municipalidade à DRR, e
certificados como instalados, não foram localizados nos locais da obra. Por
outro lado, os itens que existiam demonstravam baixa qualidade, conforme
Parecer Técnico no 98 DIESP, elaborado pela Funasa.
Segundo
o
Ministério
Público,
as
irregularidades
apontadas
configuraram ato de improbidade administrativa tipificado nos arts.10 e 11 da
Lei 8.429/92, por lesão ao erário e ofensa aos princípios da administração
pública.
3. Como visto, são três as irregularidades apontadas pelo Ministério
Público (a) medição de itens não instalados e utilização de materiais de baixa
qualidade na obra; (b) alteração do método construtivo em desacordo com a Lei
8.666/93 e com o termo de compromisso; e (c) utilização de verba pública para
a melhoria de rede de abastecimento de água objeto de concessão à pessoa
jurídica de direito privado com fins lucrativos.
3.1. A certificação de itens não instalados e a baixa qualidade dos
materiais utilizados foram constatadas pela Funasa em visita técnica realizada

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em 22.3.2012, no curso das obras, conforme relatado no Parecer Técnico
98/DIESP, a saber:
“6. As redes não se encontram em operação em virtude da não
execução dos ramais, bem como das interligações ao sistema existente. Foi
verificada baixa qualidade na execução dos serviços de reposição de mosaico
em pedra portuguesa. Em relação à execução das redes, pode ser observada
no registro fotográfico a baixa qualidade na realização das ancoragens. Não
foi possível verificar a compatibilidade da profundidade da rede com os
projetos de reprogramação, em virtude de ainda, os mesmos não terem sido
entregues pela prefeitura.
7. Conforme registro fotográfico, fotos 4, 6 e 7, embora todos os
tampões tenham sido medidos, nesses locais, os mesmos não foram
instalados.”
(textual fls.696/708, v.4)

Contudo, nova vistoria técnica realizada pela Funasa entre os dias 25 e
26.9.2014 concluiu pela inexistência de irregularidade, a saber:
“Diante do exposto acima, informamos que foi possível quantificar
percentual de 41,99% de execução física, porém não houve solicitação pela
Compromitente da alteração do material da rede de distribuição e nem a
aprovação pela Funasa. Contudo, apesar do erro de procedimento
administrativo a alteração ocorreu para material de superior valor e
qualidade, atendendo o projeto e promovendo benefício social à população
deste Município.” (textual fls.2853/2855, v.12)
Tal parecer, mais recente, adotado pelo Tribunal de Contas da União
TCU para a aprovação das contas relativas ao termo de compromisso entre o
município de Porto Ferreira e a Funasa (Acórdão 2695/20191), demonstra que
as irregularidades anteriormente verificadas foram sanadas e que os materiais
utilizados apresentam qualidade superior àqueles inicialmente previstos,
inexistindo, nesse ponto, qualquer indício de prejuízo ao erário ou violação
princípios da administração pública.
3.2. Com relação à alteração do método construtivo, consta que o
município de Porto Ferreira e a Funasa celebraram em novembro de 2009 o
Termo de Compromisso no TC/PAC 482/09, tendo por objeto a execução da
1 https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-
completo/*/PROC%253A02912320151/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOIN
T%20desc/0/%20?uuid=70a00f90-6ba3-11e9-bd49-cbc62c96dce4, acesso em 18.4.2019.

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ação de SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA, detalhado em plano de
trabalho que, após análise e aprovação técnica, foi integrado ao instrumento
mediante termo aditivo (fls.48, v.1).
A cláusula quarta do referido termo, denominada “Da Prestação de
Contas”, dispunha, dentre outros, que:
“d) O (A) compromitente é ciente de que a utilização de recursos em
desconformidade com o presente Termo de Compromisso e com o Plano de
Trabalho ensejará a devolução dos valores repassados devidamente
atualizados, conforme estabelecido nos §§ 1o e 2o do art.6o da Lei 11.578/2007.
Ocorrendo esta hipótese, a Funasa suspenderá a liberação das parcelas
previstas, bem como determinará à instituição financeira oficial o bloqueio
dos saques dos valores da conta vinculada do compromitente, até a
regularização das pendências.” (textual fls.49, v.1)
O plano de trabalho aprovado previa a escavação mecânica de valas,
com retroescavadeira nas ruas e manual nas calçadas, e a instalação de tubos de
PVC em substituição aos de amianto (fls.640/641, v.4).
Contudo, em 19.7.2011, uma semana após o início dos trabalhos, a
contratada (DRR) propôs a alteração do método de execução da obra, de
escavação de vala para o não destrutivo, realizado por meio de máquina
perfuratriz horizontal direcionável, pelo mesmo preço contratado, apontando
como vantagens a não obstrução do tráfego devido à inexistência de valas,
redução do prazo de execução, redução do custo social, precisão na execução
da obra, preservação do meio ambiente em razão da redução do bota-fora com
demolição de passeios e pavimentos e menor risco de danos a outras redes
enterradas (fls.634/635, v.4).
Diante de tal proposta, Adriano, como chefe da Divisão de Serviços
Municipais, solicitou à Divisão de Compras e Licitações a reprogramação do
contrato, para a adoção do método não destrutivo (fls.627/632, v.4).
Somente em 8.11.2011, quando já realizada boa parte dos serviços
contratados, o município de Porto Ferreira solicitou à Funasa a reprogramação
do termo de compromisso (fls.661/664).
Após a ciência da alteração do método construtivo e da concessão do
serviço de água e esgoto do município de Porto Ferreira para pessoa jurídica de

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direito privado com fins lucrativos, a Funasa suspendeu o repasse das demais
parcelas do convênio, o que ensejou a paralisação da obra e a rescisão amigável
do contrato entre a Municipalidade e a DRR (fls.461, v.3).
Em 19.10.2012, por meio do Ofício 1223/2012, a Funasa informou ao
município de Porto Ferreira a não aprovação da prestação de contas parcial do
convênio, motivo pelo qual cobrou a devolução da verba federal repassada, no
montante de R$955.629,93 (fls.588/589, v.3).
Porém, como já exposto no item acima, após vistoria técnica realizada
entre os dias 25 e 26.9.2014, a Funasa alterou seu entendimento, no sentido de
que a alteração do método construtivo consistiu em mero erro de procedimento
(textual fls.2853/2855, v.12).
Nesse ponto, consta da decisão do TCU que:
“22. No novo parecer técnico, o órgão [Funasa] concluiu que a
alteração do método construtivo tradicional para o não destrutivo, embora
efetuada sem prévia autorização da concedente, teria ocasionado o emprego
de material de qualidade superior e sem custos adicional, atendendo ao
projeto e promovendo benefício social à população local. Por essa razão,
passou a aceitar, para fins de cálculo dos serviços realizados, a parcela de
substituição de redes efetuada pelo método não destrutivo, o que resultou no
reconhecimento do emprego de 100% dos recursos repassados (equivalente a
41,99 do total da obra prevista).
23. Inexiste, portanto, débito decorrente de inexecução de serviço que
possa ser imputado à empresa contratada ou ao ex-prefeito. A alteração do
método construtivo sem prévia autorização da concedente pode ser
considerada mera falha formal, caracterizando, quando muito, desvio de
objeto, uma vez que os recursos federais transferidos foram aplicados dentro
da finalidade pactuada e não houve aumento de custo nem redução de
qualidade, como atestado pela Funasa.” (textual
Acórdão TCU no
2695/2019)
Ausente o dano ao erário como concluiu a Funasa e o TCU e
verificado que a alteração do método construtivo teve por único objetivo o
atendimento do interesse público, sem qualquer indício de dolo ou má-fé dos
réus, não se verifica a improbidade administrativa.
3.3. Por fim, a questão da utilização de verba pública em sistema de
abastecimento de água concedido à pessoa jurídica de direito privado com fins

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lucrativos.
Para melhor compreensão da controvérsia, importante esclarecer a
ordem cronológica dos fatos, a saber:
- Em 31.12.2009, o município de Porto Ferreira e a Funasa firmaram
o Termo de Compromisso TC/PAC no 482/09, tendo por objeto a execução da
ação de sistema de abastecimento de água, especificamente a substituição de
rede de abastecimento de água, de tubos de amianto por tubos de PVC
(fls.48/50);
- em 16.4.2010, foi promulgada a Lei Complementar Municipal no
94, que autorizou o Poder Executivo a delegar a prestação dos serviços
públicos de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário (fls.39);
- em 4.7.2011, após regular concorrência pública, o município de
Porto Ferreira firma contrato com a D.R.R Construções e Comércio Ltda. tendo
por objeto a execução de obras e serviços de engenharia para substituição de
redes de abastecimento de água (fls.398/404, v.2);
- em 4.8.2011, foi firmado o contrato de concessão do serviço de
saneamento do município de Porto Ferreira para a Foz de Porto Ferreira S/A
(fls.67/132);
- em 9.9.2011, Maurício Sponton, como prefeito municipal de Porto
Ferreira, informou à concessionária, por meio de ofício, a realização de
substituição de trechos de redes de água em alguns bairros da cidade, através
de recursos obtidos junto ao Governo Federal antes do processo de concessão
dos serviços de água e esgoto e que, em razão dessas obras, seria feito em
momento oportuno o pedido de repactuação visando o reequilíbrio do referido
contrato, conforme Cláusula Sexta do Contrato de Concessão 55/2011 (fls.134)
O Ministério Público sustenta que Maurício contratou, por duas vezes,
e pagou, também por duas vezes, o mesmo serviço, ora com a empresa D.R.R.,
ora com a Foz de Porto Ferreira S.A.; pois, a partir do momento em que a
execução do serviço público de saneamento do Município de Porto Ferreira foi
transferida à iniciativa privada através de contrato de concessão, não
competia mais ao Município “manter em operação e dar manutenção” ao

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sistema de abastecimento de água, objeto do Termo de Compromisso no
482/2009 (textual fls.5).
Tal alegação tem por fundamento as seguintes cláusulas do contrato
de concessão:
3.1. O objeto do presente contrato de concessão é a outorga da
concessão para a prestação dos serviços de saneamento, com exclusividade,
incluindo os serviços complementares a eles relacionados e a sua gestão
comercial em todo o território do município, pelo prazo e condições dispostas
neste contrato de concessão e na legislação aplicável.
(...)
3.2. São serviços delegados de competência específica da
concessionária, observados os termos e condições constantes do Regulamento
do Serviço constantes do Anexo VII do Edital:
(...)
(v) As atividades de operação, construção, ampliação, recuperação,
melhoria, conservação e manutenção dos sistemas físicos, operacionais,
organizacionais e gerenciais públicos dos serviços de saneamento. (textual
fls.80/81)
Por envolver a aplicação de verba federal, a questão foi apreciada
pelo TCU (Processo TC 029.123/2015-1), que, em recente decisão, concluiu
pela regularidade das contas2, a saber:
“24.
Superado este ponto [alteração do método construtivo], resta tratar
da segunda e última falha apontada nos autos, que fora objeto da primeira
citação do ex-prefeito, em solidariedade com o município: transferência à
iniciativa privada, por meio de contrato de concessão, da operação e
manutenção do sistema de abastecimento de água sem anuência da Funasa, em
descumprimento à cláusula contida no Termo de Compromisso 482/2009.
25.
Sobre esse tema, esclareço que, embora à época da celebração e
execução do Termo de Compromisso 482/2009 a própria Funasa considerasse
ilegal a transferência de recursos federais para financiamento de sistemas de
abastecimento de água e de esgotamento sanitário em municípios que
mantivessem contrato de concessão com empresas privadas, tal entendimento
foi superado a partir da decisão proferida no Acórdão 347/2016-Plenário.
26.
Por meio do referido julgado, este Tribunal se manifestou no sentido
de considerar legal a transferência de recursos federais para obras de
esgotamento sanitário a serem incorporadas a contratos de concessão de
serviços públicos celebrados com empresas privadas, desde que satisfeitas
determinadas condições, estabelecidas para assegurar que os bens financiados
pela União não sejam apropriados pelas concessionárias nem onerem as
2 https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-
completo/*/PROC%253A02912320151/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOIN
T%20desc/0/%20?uuid=70a00f90-6ba3-11e9-bd49-cbc62c96dce4, acesso em 18.4.2019.

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tarifas cobradas dos usuários.
27.
Na ocasião, ponderou-se que seria inconveniente obstar aplicação
de recursos federais não onerosos na estrutura física de sistemas geridos por
entidade privada, porque 73% dos municípios brasileiros são atendidos por
prestadoras de serviço de água e esgoto que possuem sócios privados,
inclusive nas regiões com menos acesso a saneamento básico.
28.
Nesse contexto, não faria sentido, pelo simples fato de prestarem os
serviços sob regime de concessão, modelo amparado pelo ordenamento
jurídico vigente, excluir da possibilidade de financiamento com recursos não
onerosos da Funasa diversos municípios que, de acordo com os critérios sócio-
sanitários e epidemiológicos da política nacional de saneamento básico,
estariam enquadrados na clientela da política púbica.
29.
Assim, a partir do entendimento mais atual do TCU sobre a matéria,
ao qual me alinho, afasta-se a premissa que norteou a citação do ex-prefeito e
do ente municipal, no sentido de que o fato de os serviços de abastecimento de
água estarem concedidos à pessoa jurídica de direito privado, por si só, já
ensejaria a imputação de débito aos responsáveis.
30.
Para tanto, na linha do que foi decidido no Acórdão 347/2016-
Plenário, restaria verificar se os recursos oriundos do termo de compromisso
foram apropriados pela concessionária ou oneraram as tarifas cobradas dos
usuários. Isso demandaria a análise da composição dos custos da
concessionária para avaliar se seu cálculo incluiu as mesmas obras
contratadas com a DRR Construções e Comércio Ltda., o que, já adianto, não
foi feito nos presentes autos.
31.
Ocorre que, especificamente no caso em análise, a cronologia dos
fatos termina por tornar desnecessária tal verificação no âmbito deste
Tribunal. Conforme observou o MPTCU, ainda que os serviços em questão
tenham sido considerados nos custos da concessionária, fato que, consoante
explicarei adiante, não restou devidamente comprovado nos autos, não caberia
ao TCU perquirir o dano porventura decorrente desse duplo financiamento.
32.
Tanto no momento da assinatura do termo de compromisso, como na
ocasião em que foram repassados os recursos, ou na data em que foi
contratada a construtora, a exploração dos serviços de abastecimento de água
no município de Porto Ferreira/SP ainda não havia sido concedida à iniciativa
privada. Dessa forma, não há falar em irregularidade na transferência dos
recursos em questão, tampouco em dano ao erário federal, visto que a
assinatura do ajuste, a transferência dos recursos e a contratação da DRR
Construções e Comércio Ltda. se deram de forma regular.
33.
Se confirmado o duplo financiamento dos serviços, o que estará
maculado será o contrato de concessão e, por conseguinte, o prejuízo
decorrente da irregularidade terá sido arcado pelos usuários do serviço, não
pela União. Nesse caso, caberá aos órgãos de controle responsáveis pela
esfera municipal adotarem as medidas necessárias para a solução do
problema, razão pela qual cabe dar ciência desta decisão ao Ministério
Público do Estado de São Paulo, ao Tribunal de Justiça de São Paulo, para
subsidiar a Ação Civil Pública 3001129-77.2013.8.26.0472, e ao Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo.

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34.
De qualquer sorte, por questões de justiça e equidade, a fim de
evitar que as informações compartilhadas por este Tribunal possam, de
alguma forma, levar os referidos órgãos de controle a tirarem conclusões
equivocadas, considero pertinente tecer alguns esclarecimentos no sentido de
enfatizar que, a despeito das afirmações da então Secex-RJ de que teria havido
duplo pagamento de serviços, inexistem nestes autos elementos que comprovem
tal afirmação.
35.
A secretaria instrutora, ao concluir que houve duplo financiando do
empreendimento, não analisou a composição da tarifa do contrato de
concessão. Baseou-se em afirmações contidas nos fundamentos da sentença
proferida no bojo de ação civil pública 3001129-77.2013.8.26.0472, ajuizada
pelo Ministério Público estadual, que versa sobre os mesmos fatos objeto dos
autos.
36.
Nesse ponto, abro um parêntese para ressaltar a impropriedade
desse tipo de análise desprovida de adequada base probatória. Como é cediço,
vige em nosso ordenamento jurídico a independência das instâncias civil,
penal e administrativa, princípio que considero não apenas uma prerrogativa
desta Corte, mas também a obrigação de formarmos nosso juízo a partir da
nossa própria valoração das provas e fatos carreados aos autos.
37.
Se nem a decisão adotada por outras instâncias, em face do
mencionado princípio, tem o condão de vincular o juízo desta Corte de Contas,
tampouco o terão eventuais informações e inferências consignadas na
motivação de decisão proferida em outra esfera. Não se trata de negar a
possibilidade de decisões de outros órgãos serem utilizadas como elemento de
convicção em nossos julgados. O que é inconcebível é tomarmos como verdade
afirmações e conclusões contidas na motivação de sentença judicial como se
essa, por si só, constituísse prova dos fatos que menciona, quando os
elementos dos autos contradizem tais informações. Dito isso, volto a tratar da
correta verificação do suposto dano no presente caso concreto.
38.
A sentença judicial utilizada como parâmetro pela então Secex-RJ,
por sua vez, se baseou nas cláusulas do contrato de concessão e na proposta
da concessionária, que previam de forma genérica a realização de serviços de
“construção, ampliação, recuperação, melhoria, conservação e manutenção
dos sistemas”, bem como a “substituição de redes antigas de abastecimento de
água”, para inferir que teria havido duplicidade de pagamento pelas obras em
questão. O julgador presumiu que os serviços objeto do termo de compromisso
também estariam contemplados no cálculo dos custos das concessionárias,
sem, contudo, verificar se esses custos efetivamente incluíam a realização da
substituição dos mesmos trechos de abastecimento de água objeto do ajuste
com a Funasa.
39.
Não foi feita, portanto, seja por este Tribunal, seja pelo poder
judiciário, a análise da composição tarifária da concessão, de modo a permitir
a efetiva verificação de eventual dano ao erário, decorrente da suposta
inclusão dos mesmos serviços financiados pelo termo de compromisso nos
custos da concessionária.
40.
Assim, acolho a proposta do MPTCU no que diz respeito ao
afastamento do débito e à exclusão do ente Municipal e da DRR Construções e

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Comércio Ltda. da presente relação processual.
41.
Quanto ao ex-prefeito, discordo da proposta de julgar irregulares
suas contas bem como de aplicar-lhe multa. Diante da atual jurisprudência do
TCU sobre o assunto, que desconstituiu a premissa segundo a qual a
concessão dos serviços à pessoa jurídica de direito privado, por si só, já seria
irregular, bem como da ausência de evidências de que os bens resultantes da
aplicação dos recursos federais teriam sido apropriados pelas concessionárias
ou onerado as tarifas cobradas dos usuários, entendo que as contas do
responsável devem ser julgadas regulares com ressalva, dando-se quitação.”
É certo que as decisões dos tribunais de contas não vinculam o Poder
Judiciário. Porém, como a jurisprudência desses tribunais baliza a atuação do
gestor público, não se pode desconsiderá-la, sob pena de instituir a insegurança
jurídica.
Quando da licitação para a concessão do serviço de saneamento, o
consórcio Foz do Brasil apresentou proposta técnica que denota a falta de
informações claras no edital sobre o estado da rede de abastecimento de água, a
saber:
“2.1.3 Atual estado do sistema de abastecimento de água.
(...)
No tocante às redes de distribuição, o Plano Municipal de Saneamento
registra a existência de redes de cimento amianto (o que não foi confirmado
pelos técnicos entrevistados na visita técnica e no esclarecimento da Comissão
Especial de Licitação publicado em 24 de setembro de 2010) e que o sistema
atende 96,8% da população.
(...)
2.2. Intervenções necessárias
2.2.1. Necessidades para regularização do sistema de abastecimento de água:
O Anexo III registra as seguintes necessidades:
a) Diagnóstico detalhado da situação atual do sistema, acompanhado de
projeto básico e executivo;
b) Elaboração de estudo detalhado das intervenções de ampliação,
modernização e reforma do sistema, seguido de projetos de engenharia,
possibilitando o replanejamento das metas de execução das obras;
(...)
e) Verificação, adequação e/ou substituição de redes antigas, com
redimensionamento, de acordo com o diagnóstico detalhado a ser executado
pela licitante” (textual fls.150/152v)
O contrato de concessão também não especifica quais partes da rede de
abastecimento deveriam ser substituídas pela concessionária, dispondo

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genericamente que compete à concessionária as atividades de operação,
construção, ampliação, recuperação, melhoria, conservação e manutenção dos
sistemas físicos, operacionais, organizacionais e gerenciais públicos dos
serviços de saneamento (textual fls.81), sem qualquer menção a quantitativo
ou localização das redes que deveriam ser substituídas.
Em um dos mapas anexo ao edital, obtido na internet3, há uma
relação de seis pontos que apresentam problema com o abastecimento de água,
mas nenhum localizado no Jardim Primavera ou na região Central, onde
realizados os serviços de substituição da rede de abastecimento em questão.
Logo, não há prova de que os serviços de substituição da rede de
abastecimento de água realizados com recursos da Funasa oneraram o contrato
de concessão ou a tarifa praticada no município, conclusão que afasta a
alegação de que o município pagou por duas vezes pela obra.
Também beneficia Maurício a alegação de que a rede de abastecimento
de água está definida no contrato de concessão como bem reversível e que,
portanto, será devolvido ao município após o prazo da concessão, sem qualquer
custo, o que permite concluir que o investimento implicou em melhoria de bem
público, ainda que sob concessão à pessoa jurídica de direito privado.
E não se pode olvidar que se trata de serviço público essencial, motivo
pelo qual deve ser prestado de forma regular, contínua, eficiente e segura, não
se admitindo sua paralisação em razão da alteração de gestão decorrente da
concessão.
Por fim, a cláusula 6.9.2 do contrato de concessão prevê a revisão de
tarifa para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro em razão da
assunção, pelo Poder Concedente, face à obtenção de recursos financeiros, de
eventuais obrigações de investimentos originariamente atribuídas à
Concessionária, nos termos previstos no Edital e Contrato de Concessão.
Nesse ponto, consta que, em 9.9.2011, pouco mais de um mês da assinatura do
contrato de concessão, Maurício, como prefeito municipal de Porto Ferreira,
oficiou à concessionária para informar a realização de substituição de trechos
3 http://www.arpf.com.br/legislacao/visualizar_arquivo/11/anexoiiia-desenhos%281%29-1.pdf,
acesso em 18.4.2019.

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junto ao Governo Federal antes do processo de concessão dos serviços de
água e esgoto e que, em razão dessas obras, seria feito em momento oportuno o
pedido de repactuação visando o reequilíbrio do referido contrato (fls.139).
Portanto,
considerando
que
o TCU
aprovou as contas
da
Municipalidade relativas ao emprego da verba pública federal repassada pela
Funasa, que as obras voltadas à substituição da rede de abastecimento já
estavam em curso quando da concessão do serviço público de saneamento e
que Maurício iniciou procedimento administrativo voltado à eventual
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, em
razão da referida obra, também não se verifica, nesse ponto, a prática de ato de
improbidade administrativa.
Destarte, pelo meu voto, dou provimento aos recursos para julgar a
ação improcedente.
TERESA RAMOS MARQUES
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