Tribunal: TJSP
Processo: 1005380-84.2018.8.26.0477
Classe: Remessa Necessária Cível / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Luís Francisco Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – Auxiliar de enfermagem – Sexta-parte – Cálculo sobre a integralidade dos vencimentos – Exclusão das vantagens "eventuais", dos quinquênios (incidência recíproca), bem como outras verbas sem incidência por expressa disposição legal – Inteligência dos artigos 37, XIV, da CF/88 e 115, XVI, da CE – Precedentes – Sentenciante que afastou da base de cálculo do adicional

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – Auxiliar de enfermagem – Sexta-parte – Cálculo sobre a integralidade dos vencimentos – Exclusão das vantagens "eventuais", dos quinquênios (incidência recíproca), bem como outras verbas sem incidência por expressa disposição legal – Inteligência dos artigos 37, XIV, da CF/88 e 115, XVI, da CE – Precedentes – Sentenciante que afastou da base de cálculo do adicional temporal as vantagens "concedidas a partir da vigência da EC no 19/98", o que não foi impugnado pela autora – Cálculo dos encargos incidentes sobre os atrasados que deve observar o critério definido tanto pelo STF quanto pelo STJ nos temas de repercussão geral no 810 e recursos repetitivos no 905 – Verba honorária a ser arbitrada em liquidação, na forma do art. 85, § 4o, II, do novo CPC – Procedência parcial da pretensão formulada na inicial – Reexame necessário parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1005380-84.2018.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é recorrida SUELI RANDO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1005380-84.2018.8.26.0477 -Voto no 26715*
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VOTO No: 26715
REEXAME NECESÁRIO No: 100530-84.2018.8.26.0477
COMARCA: Praia Grande
APTE.: Juízo ex officio (reexame necessário)
APDA. : Sueli Rando
INT. : Estado de São Paulo
Juiz: Alexandre das Neves
SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – Auxiliar de
enfermagem
–
Sexta-parte
–
Cálculo
sobre
a
integralidade dos vencimentos – Exclusão das vantagens
“eventuais”, dos quinquênios (incidência recíproca), bem
como outras verbas sem incidência por expressa
disposição legal – Inteligência dos artigos 37, XIV, da
CF/88 e 115, XVI, da CE – Precedentes – Sentenciante
que afastou da base de cálculo do adicional temporal as
vantagens “concedidas a partir da vigência da EC no
19/98”, o que não foi impugnado pela autora – Cálculo
dos encargos incidentes sobre os atrasados que deve
observar o critério definido tanto pelo STF quanto pelo
STJ nos temas de repercussão geral no 810 e recursos
repetitivos no 905 – Verba honorária a ser arbitrada em
liquidação, na forma do art. 85, § 4o, II, do novo CPC –
Procedência parcial da pretensão formulada na inicial –
Reexame necessário parcialmente provido.
Reexame necessário da sentença de fls. 71/76 que julgou
procedente ação de procedimento comum ajuizada por servidora pública em face do
Estado de São Paulo entendendo que “a sexta-parte deve ser calculada sobre os
vencimentos integrais, compreendendo todas as gratificações percebidas pelos
servidores, salvo as eventuais (aquelas cuja percepção depende de circunstâncias
ocasionais, a exemplo das horas extras, diárias, auxílio alimentação, auxílio
transporte, auxílio funeral, ajudas de custo de cunho indenizatório, abono de
permanência e as vantagens que foram extintas), bem como as vantagens concedidas
a partir da vigência da EC no 19/98”, condenando o réu “a recalcular os valores dos
vencimentos da autora devidos a título de sexta-parte (...) bem como efetuar o[s]
pagamento[s] da sexta-parte vencidos e não pagos da forma como devida,
respeitando-se a prescrição quinquenal”, fixando que os atrasados devem ser
corrigidos monetariamente “a partir da data em que deveria ter ocorrido o pagamento
do adicional” e acrescidos de juros moratórios “desde a citação (...) com base no
artigo 1o-F [da] Lei 9494/97, com a redação da Lei no 11.960/09, ou o que vier a ser
decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema de Repercussão
Geral no 810”, arbitrando verba honorária de R$ 2.000,00, na forma do art. 85, § 8o,

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do novo Código de Processo Civil – CPC.
Ausente recurso das partes, o feito foi remetido a este
Tribunal por força do disposto no art. 496 do novo CPC e no Enunciado no 490 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ (fls. 85).
É o relatório.
A autora é servidora pública estadual (auxiliar de
enfermagem – fls. 16) que, em abril/2018 (fls. 01), ajuizou ação de procedimento
comum pedindo o pagamento da sexta-parte sobre “os vencimentos integrais” (fls.
01/12), invocando o disposto no art. 129 da Constituição Estadual – CE, assim
redigido:
“Art. 129 – Ao servidor público estadual é assegurado o
percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por
qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem com a sexta-parte dos vencimentos
integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos
vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta
Constituição”.
A norma acima transcrita refere-se a “adicional por tempo de
serviço” e “sexta-parte dos vencimentos integrais”, discutindo-se, então, o alcance da
expressão “vencimentos integrais” ali utilizada.
Na petição inicial a requerente defendeu que a sexta-parte
deve incidir sobre “todas as gratificações e adicionais recebid[o]s” (fls. 05), ou seja,
sustentou que a base de cálculo do adicional temporal deve incluir “TODAS AS
VERBAS E PARCELAS REMUNERADAS E PAGAS A QUALQUER TÍTULO
AO SERVIDOR” (em especial fls. 05, com caixa alta e negrito no original), critério
que, ao final, não foi acolhido pelo sentenciante, entendendo que “a sexta-parte deve
ser calculada sobre os vencimentos integrais, compreendendo todas as gratificações
percebidas pelos servidores, salvo as eventuais (aquelas cuja percepção depende de
circunstâncias ocasionais, a exemplo das horas extras, diárias, auxílio alimentação,
auxílio transporte, auxílio funeral, ajudas de custo de cunho indenizatório, abono de
permanência e as vantagens que foram extintas), bem como as vantagens concedidas
a partir da vigência da EC no 19/98” (em especial fls. 75, com sublinhado meu).
Assim, não obstante a parte dispositiva da sentença indicar a

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procedência do pleito inicial (fls. 75), é certo que houve o acolhimento parcial do
pedido formulado, pois foram afastadas da base de cálculo da sexta-parte as
vantagens eventuais e aquelas “concedidas a partir da vigência da EC no 19/98”, o
que não foi objeto de impugnação pelas partes.
Nesta fase, ausente recurso de apelação da autora, a análise
fica restrita ao capítulo desfavorável à Fazenda Pública, ressaltando que em
contestação só houve discussão quanto a possibilidade de inclusão na base de cálculo
da sexta-parte das verbas denominadas como “gratificação executiva” e “piso salarial-
reajuste complementar” (em especial fls. 29/32).
Com efeito, se algumas vantagens têm caráter transitório,
decorrem de situação específica e, portanto, não são incorporáveis ou ainda não estão
incorporadas (falta algum requisito legal), inviável o cálculo de benefício
incorporável, logo, definitivo, sobre referidas vantagens, as quais deixariam de ser
transitórias, pois seus reflexos estariam definitivamente incorporados.
A
irredutibilidade
dos
vencimentos,
assegurada
constitucionalmente (art. 37, XV da Constituição Federal – CF/88), diz respeito “ao
padrão de cada cargo, emprego ou função e às vantagens pecuniárias já
incorporadas; não abrange as vantagens transitórias, somente devidas em razão de
trabalho que está sendo executado em condições especiais; cessado este, suspende-
se o pagamento do acréscimo, correspondente ao cargo, emprego ou função” (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2007, p. 565).
Deste modo, a sexta-parte deve ser calculada sobre o salário-
base (padrão) somado às vantagens incorporadas, excluindo 1) as vantagens
“eventuais”, 2) os quinquênios (incidência recíproca), 3) bem como outras verbas
sem incidência por expressa disposição legal, por força dos artigos 37, XIV, da
CF/88 (na redação dada pela Emenda Constitucional – EC no 19/98) e 115, XVI, da
CE, tendo em vista a natureza das verbas consideradas.
Essa é a interpretação constante da Uniformização de
Jurisprudência no 193.485-1/6-03 deste Tribunal (julgada em 1996), uma vez que o
julgado é claro no sentido de excluir da base de cálculo dos quinquênios e da sexta-
parte as vantagens adicionais “eventuais”; agora, com os dispositivos constitucionais
citados, torna-se indevido, também, o cálculo chamado efeito “cascata” ou “repique”,

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restrição posterior à referida uniformização.
A interpretação acima exposta é consolidada e prevalecente
neste Colegiado (v.g. AP 1012525-71.2019.8.26.0053, rel. Dr. Marcos Pimentel
Tamassia, j. 24/10/2020, AP no 1005093-98.2019.8.26.0053, rel. Des. Vicente de
Abreu Amadei, j. 13/10/2020 e AP no 1030839-76.2019.8.26.0405, rel. Des. Rubens
Rihl, j. 25/09/2020), anotando que neste feito não se questiona a regularidade do
pagamento dos quinquênios.
Deste modo, o critério de cálculo a ser adotado para a sexta-
parte é o acima exposto, afastando-se igualmente a incidência do adicional temporal
sobre as vantagens “concedidas a partir da vigência da EC no 19/98” diante do
decidido pelo sentenciante, sem impugnação pela parte interessada, ressaltando que,
ao contrário do defendido em contestação, devem ser incluídas na base de cálculo da
sexta-parte as verbas denominadas como “gratificação executiva” e “piso salarial-
reajuste complementar”
No tocante à “gratificação executiva”, observo que o
benefício foi criado pela Lei Complementar – LC n° 797/95, enquanto que a LC no
802/95 somente foi editada para o fim de estender aquela vantagem a outras classes
de servidores, mantendo-se, todavia, o seu caráter de reajuste remuneratório e
genérico, diante do previsto no art. 7o, I e II, da LC no 797/95, o que foi reconhecido,
inclusive, por este Tribunal no Enunciado no 35 desta Seção de Direito Público: “A
GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA DA LEI COMPLEMENTAR No 797/1995 TEM
CARÁTER GENÉRICO.” (DJE de 29/11/12, p. 9).
Da mesma forma, a verba identificada como “piso salaria-
reajuste complementar” tem natureza genérica e configura, de forma clara, um
“aumento disfarçado”, por isso, também integra a base de cálculo do adicional por
tempo de serviço (nessa direção: AP no 1005765-60.2016.8.26.0361, j. 21/10/2019 e
AP no 1013762-25.2017.8.26.0405, j. 06/12/2018, ambas de minha relatoria).
Em resumo, embora não com a amplitude pretendida pela
autora (fls. 01/12), os benefícios genéricos e incorporados são considerados na base
de cálculo da sexta-parte, ressalvadas as restrições expostas e aquela definida pelo
sentenciante, o que torna o pedido parcialmente procedente, destacando que o
recálculo deve ser objeto de liquidação, considerando cada uma das verbas que

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compõem a remuneração da requerente, na forma determinada acima.
As diferenças em atraso deverão ser quitadas com correção
monetária desde o inadimplemento, bem como juros de mora a partir da citação, nos
termos do art. 240 do novo Código de Processo Civil – CPC, respeitada a prescrição
quinquenal.
Os índices a serem aplicado aos encargos foram objeto de
ampla discussão no Supremo Tribunal Federal – STF, nos autos do RExtr. no
870.947-SE, rel. Min. Luiz Fux (vencido), julgado, agora em definitivo, em
03/10/2019, com repercussão geral (tema no 810), bem como, anteriormente, pelo
Superior Tribunal de Justiça – STJ nos autos do REsp. no 1.495.146-MG, rel. Min.
Mauro Campbell Marques, j. 22/02/2018, pelo rito dos recursos repetitivos (tema no
905).
Pacificada a questão específica pelos Tribunais Superiores,
fica determinado que, no caso concreto, o cálculo da correção monetária e dos juros
de mora deve observar o critério definido tanto pelo STF quanto pelo STJ nos temas
de repercussão geral no 810 e recursos repetitivos no 905, qual seja, correção
monetária pelo IPCA-E e juros de mora na forma da Lei no 11.960/09.
Sucumbente em maior parte (art. 86, parágrafo único, do
novo CPC), o réu responde pelas custas e despesas processuais, incluindo verba
honorária que, em se tratando de condenação ilíquida, será arbitrada somente na fase
de liquidação, na forma do art. 85, § 4o, II, do novo CPC.
Para efeito de prequestionamento anoto que não houve
violação ou negativa de vigência a qualquer dispositivo de Lei ou da Constituição
Federal, especialmente às normas invocadas pelo apelante em suas razões recursais,
destacada a desnecessidade de indicação explícita aos artigos mencionados (nesse
sentido: RSTJ 15/233, 30/341, 64/183).
Ante o exposto, meu voto é pelo provimento parcial do
reexame necessário, para o fim de julgar a ação parcialmente procedente, nos termos
acima delimitados.
Luís Francisco Aguilar Cortez
Relator