Tribunal: TJSP
Processo: 1015899-79.2018.8.26.0005
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Itamar Gaino
Órgão colegiado: 21a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
Responsabilidade civil – Declaratória de inexigibilidade de débito c.c indenizatória – Transações realizadas por terceiro –Acesso a cartão de crédito – Golpe do motoboy - Conduta da vítima como causa eficiente do dano - Ausência de conduta preventiva do Banco réu - Falha na prestação de serviços – Concorrência de causas.

1. Como regra, exclui-se a responsabilidade objetiva do banco pelos

Ementa:
Responsabilidade civil – Declaratória de inexigibilidade de débito c.c indenizatória – Transações realizadas por terceiro –Acesso a cartão de crédito – Golpe do motoboy - Conduta da vítima como causa eficiente do dano - Ausência de conduta preventiva do Banco réu - Falha na prestação de serviços – Concorrência de causas.

1. Como regra, exclui-se a responsabilidade objetiva do banco pelos danos sofridos pelo correntista quando as circunstâncias demonstram que este apresentou conduta desencadeadora dos danos, entregando ao agente infrator seu cartão de crédito (art. 14, § 3o, II, do CDC).

2. No entanto, o banco também é responsável se apresentou defeito em seu serviço, deixando de oferecer segurança aos dados sigilosos do correntista e permitindo a realização de compras fora do perfil do consumidor.

3. Situação que configura concorrência de causas, a possibilitar repartição do prejuízo, nos termos do art. 945 do CC, aplicável aos casos que retratam responsabilidade objetiva do agente, em função da teoria do risco da atividade prevista no art. 927, parágrafo único, do mesmo diploma, mas reportam à ocorrência de circunstâncias outras, eficientes para a produção do resultado danoso.

Ação parcialmente procedente. Recurso do réu provido, em parte, para restringir a condenação por danos materiais à metade do valor das operações questionadas. Apelo da autora desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000888954
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1015899-79.2018.8.26.0005, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ITAÚ UNIBANCO S/A, é apelada/apelante PATRICIA DOS SANTOS NUNES
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 21a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso do réu e negaram provimento ao recurso da autora. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ITAMAR GAINO (Presidente), VIRGILIO DE OLIVEIRA JUNIOR E MAIA DA
ROCHA.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
ITAMAR GAINO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1015899-79.2018.8.26.0005
Apelante/Apelado: Itaú Unibanco S/A
Apelado/Apelante: Patricia dos Santos Nunes
Comarca: São Paulo
Voto no 45479
Responsabilidade civil – Declaratória de inexigibilidade de
débito c.c indenizatória – Transações realizadas por
terceiro –Acesso a cartão de crédito – Golpe do motoboy -
Conduta da vítima como causa eficiente do dano -
Ausência de conduta preventiva do Banco réu - Falha na
prestação de serviços – Concorrência de causas.
1. Como regra, exclui-se a responsabilidade objetiva do
banco pelos danos sofridos pelo correntista quando as
circunstâncias demonstram que este apresentou conduta
desencadeadora dos danos, entregando ao agente infrator
seu cartão de crédito (art. 14, § 3o, II, do CDC).
2. No entanto, o banco também é responsável se apresentou
defeito em seu serviço, deixando de oferecer segurança aos
dados sigilosos do correntista e permitindo a realização de
compras fora do perfil do consumidor.
3. Situação que configura concorrência de causas, a
possibilitar repartição do prejuízo, nos termos do art. 945
do CC, aplicável aos casos que retratam responsabilidade
objetiva do agente, em função da teoria do risco da
atividade prevista no art. 927, parágrafo único, do mesmo
diploma, mas reportam à ocorrência de circunstâncias
outras, eficientes para a produção do resultado danoso.
Ação parcialmente procedente. Recurso do réu provido, em
parte, para restringir a condenação por danos materiais à
metade do valor das operações questionadas. Apelo da
autora desprovido.
Trata-se de recurso de apelação apresentado contra a
r. sentença de fls. 340/348, cujo relatório se adota, que julgou procedente a
ação para: a) condenar o réu ao pagamento de danos materiais no importe
de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), corrigidos monetariamente a
partir da primeira transação indevida na conta corrente da autora, todas
acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde a
citação; b) condenar o réu ao pagamento de danos morais no importe de

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R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), corrigidos monetariamente a
partir da data da sentença, com juros de mora de 1% (um por cento) ao
mês, desde a citação. Em razão da maior sucumbência, o réu foi
condenado ao pagamento das custas, despesas processuais e dos
honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da
condenação.
Apela o réu Itáu Unibanco, fls. 350/359, sustentando
que houve culpa exclusiva da autora e que suas alegações não foram
comprovadas. Argumenta que não solicita dados de seus clientes e muito
menos a senha para eventual bloqueio de cartão, não sendo possível
afirmar que, em havendo algum vazamento de informações, ele tenha
partido do banco. Alega que dados pessoais podem ser obtidos por
diversos meios, não sendo caso de falha em seu sistema de segurança.
Sustenta que a má-fé não pode ser presumida e não justifica sua
condenação. Pondera que os fatos ocorreram no dia 21/07/18, mas a
autora apenas lhe deu ciência no dia 23/07, registrando boletim de
ocorrência em 25.07. Argumenta que é um caso típico de ingenuidade da
vítima, que entregou seu cartão a terceiros, munido da senha, pois sem a
mesma nenhum saque ou operação poderiam ser realizados. Afirma que,
havendo culpa exclusiva da vítima e/ou de terceiros, sua responsabilidade
é afastada. Alega que o correntista tem o dever de guarda do cartão e da
senha, e não pode se beneficiar de sua torpeza ou alegar
desconhecimento dos procedimentos de segurança. Sustenta que a ação
foi realizada fora da extensão física de suas instalações, estando
caracterizado o caso fortuito. Argumenta que os fatos narrados não
caracterizam dano moral indenizável, sendo indevida a condenação.
Presentes os requisitos legais, admite-se o recurso.
Contrarrazões às fls. 370/380.
Apela adesivamente a autora, fls. 381/386, requerendo
a majoração da condenação a título de danos morais para R$ 12.000,00
(doze mil reais).
Presentes os requisitos legais, admite-se o recurso.
Contrarrazões às fls. 389/394.
É o relatório.
Narrou a autora que, no dia 21.07.18, recebeu ligação
telefônica avisando a ocorrência de uma possível fraude em seu cartão de
crédito e foi orientada a contatar a central de atendimento do banco réu.
Afirmou, outrossim, que, ao telefonar para o réu, o
atendente confirmou as últimas operações em seu cartão, inclusive a

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transação questionada, convencendo-a da necessidade de inutilizá-lo e
entregá-lo a um portador, que fez a retirada em sua residência.
Entretanto, no primeiro dia útil subsequente, ao entrar
em contato com seu gerente, tomou conhecimento de que havia sido vítima
do “golpe do motoboy”, tendo sido efetuada uma compra e saques em sua
conta bancária.
Acrescentou que solicitou o bloqueio do cartão,
efetuou boletim de ocorrência e requereu o ressarcimento dos valores
retirados da conta e da compra efetuada. Todavia, o réu devolveu apenas o
dinheiro sacado, no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), mas se negou
a cancelar a compra no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), mesmo diante
da contratação de seguro, motivando a propositura de ação para reparação
dos danos materiais e extrapatrimoniais suportados.
Citado, o réu apresentou defesa destacando ter havido
culpa exclusiva da vítima, ausência de perfil de fraude e segurança de seu
sistema. Além disso, negou o dever de prestar as indenizações requeridas
na inicial, fls. 78/98.
Julgada procedente a demanda, ambas as partes
apelaram.
De início, destaca-se que segundo o artigo 14, “caput”,
do Código de Defesa do Consumidor, incidente na espécie (Súmula 297 do
Superior Tribunal de Justiça), deve a instituição financeira, diante de sua
responsabilidade objetiva, reparar os danos causados ao seu correntista
em razão de falha na prestação do serviço.
Ocorre
que
o
seu
§3o,
inciso
II,
exclui
a
responsabilidade objetiva do fornecedor, quando for demonstrada “culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
Desta forma, extraindo-se da própria inicial elementos
que indicam que a autora facilitou aos infratores o acesso a seu cartão
magnético, de ordinário, seria caso de aplicação da excludente de
responsabilidade objetiva, consubstanciada na culpa exclusiva do
correntista, decretando-se a improcedência da demanda.
No entanto, consoante bem ponderou a d. Magistrada
sentenciante, não se pode excluir a possibilidade de que os dados da
autora foram extraídos do âmbito das operações internas do próprio réu,
haja vista que ele mesmo se manifestou a esse respeito, dizendo que:
“cadastros de consumidores são 'subtraídos' por 'rackers' ou vendidos por
empresas no mercado negro”, fl. 80.
Não bastasse, o réu não demonstrou cautela na
liberação da transação impugnada, efetuando, por exemplo, consulta ao
consumidor, sendo certo que a compra questionada, no valor de R$

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2.000,00 (dois mil reais), superou, em muito, o perfil apresentado pela
autora nas faturas dos meses de junho e julho, respectivamente, R$ 425,92
(quatrocentos e vinte e cinco reais e noventa e dois centavos) e R$ 712,69
(setecentos e doze reais e sessenta e nove centavos), anteriores ao
evento.
Assim sendo, é correto concluir que os serviços
bancários não apresentaram a segurança que deles se esperava.
Diante desse cenário, concorrendo para os prejuízos
condutas de ambas as partes, a solução da lide traz à baila a questão da
aplicação do quanto disposto no art. 945 do Código Civil, aos casos que,
como o presente, retratam responsabilidade objetiva e prescindem do
elemento “culpa” citado no mencionado dispositivo.
Assim porque, aquilo que se disseminou na doutrina e
na jurisprudência como “culpa concorrente” há de ser tratado como
“causas concorrentes”, apurando-se a existência de fato exclusivo ou
concorrente da vítima, como fator excludente de responsabilidade ou de
redução do valor da indenização.
Embora o assunto seja polêmico, é certo que a
concorrência de causas também aparece no art. 738 do CC, relativo ao
contrato de transporte e que dispõe o seguinte: “se o prejuízo sofrido pela
pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções
regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização na medida
em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano”.
Tratando-se de contrato de transporte oneroso, o
transportador assume obrigação de resultado, qual seja , levar o passageiro
ileso ao seu destino.
Por essa razão, a responsabilidade do transportador é
objetiva, mas, consoante mencionado, poderá ser atenuada nas hipóteses
em que houver o passageiro, de alguma forma, potencializado o risco,
como apontado no julgamento do REsp. 1210064/ SP, rel. Min. Luis Felipe
Salomão, na Segunga Seção, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC:
“5.3. Há, também, situações em que a responsabilidade
da concessionária é mitigada, importando a redução proporcional do valor
da indenização, quando caracterizada a concorrência de causas, ou seja,
quando a conduta da vítima se mostra adequada e suficiente para a
ocorrência do dano”.
De igual forma, para as hipóteses de relação de
consumo há que se considerar a conduta da vítima.
Yussef Cahali trata da matéria de forma esclarecedora:
“É que, deslocada a questão para o plano da
causalidade, qualquer que seja a qualificação que se pretenda abribuir ao
risco com fundamento da responsablidade objetiva do Estado
risto

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integral, risco administrativo, risco proveito -, aos tribunais se permite a
exclusão ou atenuação daquela responsabilidade quando fatores outros,
voluntários ou não, tiverem prevalecido na causação do dano, provocando
o rompimento do nexo causal, ou apenas concorrendo como causa na
verificação do dano injusto. [...]. Será, portanto, no exame das causas
do dano injusto que se determinam os casos de exclusão ou
atenuação da responsabildiade pública, excluída ou atenuada esta
responsabilidade em função da ausência do nexo de causalidade ou
da
causalidade
concorrente
na
verificação
do
dano
injusto
indenizável”
Conclui-se, então, pela aplicação do mencionado art.
945 do CC ao caso vertente, que retrata responsabilidade objetiva do
agente, a quem se imputa o dano em função da teoria do risco da atividade,
conforme art. 927, parágrafo único, do mesmo diploma; mas envolve outra
causa, eficiente para a produção do resultado danoso, qual seja, a culpa da
vítima.
Segundo o mencionado artigo 945, “Se a vítima tiver
concorrido para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se
em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.
Na prática, é difícil estabelecer essa delimitação, razão
pela qual mostra-se adequada a solução empregada pelo C. Superior
Tribunal de Justiça, que, em casos semelhantes, limitou à metade o
ressarcimento do lesado:
“CIVIL.
AÇÃO
DE
INDENIZAÇÃO.
SAQUE
DE
IMPORTÂNCIA DE CORRENTISTA POR TERCEIRO, COM USO DE
CARTÃO MAGNÉTICO. FALTA DE PRECAUÇÃO DOTITULAR, ALIADA À
NEGLIGÊNCIA DO BANCO EM AUTORIZAR A TRANSFERÊNCIADE
VALORES DA CONTA DE POUPANÇA PARA A CONTA CORRENTE,
SEM ASCAUTELAS DE PRAXE. CONCORRÊNCIA DE CULPAS.
RESSARCIMENTO REDUZIDO ÀMETADE.
I. Situação em que se identifica, com base no voto
médio, a concorrência de culpas da autora e do banco, a primeira por
entregar o cartão e informar senha a pessoa amiga, que permitiu o acesso
a terceiro sobre os dados sigilosos, e do réu por atuar negligentemente
quando da solicitação, pelo fraudador, via telefônica, da transferência de
valores da conta de poupança para a corrente, o que viabilizou a retirada

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subseqüentemente.
II. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente
provido, para condenar o réu a ressarcir à autora metade dos danos
apurados”.
“APELAÇÃO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DNAOS
MORAIS E MATÉRIAS FURTO DE CARTÃO MAGNÉTICO USO DE
SENHA PESSOAL SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RECURSO
LIBERAÇÃO DE CRÉDITOE UTILIZAÇÃO FORA DO PERFIL DE USO
CULPA CONCORRENTE
DEVOLUÇÃO DE METADE DESSES
VALORES SUBSEQUENTE BLOQUEIO DO CARTÃO NÃO EFETIVADO
PELO BANCO
NEGLIGÊNCIA
ESTORNO INTEGRAL DO DÉBITO
POSTERIOR
DANO MORAL
INOCORRÊNCIA
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO”
Portanto, diante da concorrência de causas, a
responsabilidade objetiva do réu deve ser mitigada, de modo a restringir a
restituição à metade do montante requerido a inicial.
No mais, verifica-se que a autora formulou pedido de
indenização a título de danos morais, em virtude do cadastramento de seu
nome perante os órgãos de proteção ao crédito.
De fato, a controvérsia sobre a exigibilidade do débito
descaracteriza a inadimplência da autora, sendo indevido o registro
desabonador em seu nome.
Consigna-se que o confronto das datas das notificações
de apontamento e do aviso de recebimento da citação permite a ilação de
que os registros desabonadores em nome da autora teriam sido
disponibilizados após o réu tomar ciência da presente ação.
Não bastasse, a inscrição do nome da autora nos
cadastros de inadimplentes perdurou até fevereiro de 2019, consoante
informou a própria casa bancária, fls. 285/289.
Os danos morais, nestes casos, são presumidos,
independendo, a rigor, de comprovação específica, pois são de comum
conhecimento os efeitos lesivos da existência de registros negativos em
nome de quem quer que seja, por significarem abalo de crédito e de
privação da confiabilidade perante a comunidade em que o ofendido
desenvolve suas atividades.

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A respeito do tema, colaciona-se, por oportuno, o
escólio de Sérgio Cavalieri Filho: “O dano moral existe in re ipsa; deriva
inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a
ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma
presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras
da experiência comum” (“Programa de Responsabilidade Civil”, 9a edição,
São Paulo: Atlas, 2010, p. 90.)
Em
relação
ao
quantum
indenizatório,
embora
tormentosa a questão de sua fixação, há certos parâmetros consagrados
pela doutrina e pela jurisprudência, como as condições econômicas e
sociais das partes e a intensidade do dano, que devem ser observados na
busca da reparação, oferecendo conforto psicológico à vítima e, ao mesmo
tempo, sancionando o causador do fato, a fim de que evite a reincidência.
Também devem ser atendidos os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade. Eis um precedente esclarecedor:
“Na afixação do dano moral, uma vez que a dor
verdadeiramente não tem preço, deve-se ponderar sobre as condições
socioculturais e econômicas dos envolvidos, grau de culpa, trauma causado
e outros fatores, como o de servir de desestímulo à prática de novo ilícito e
de compensação amenizadora, de modo que a quantia arbitrada não seja
tão irrisória que nada represente e nem tampouco exagerada, que implique
em sacrifício demasiado para uma parte e locupletamento para a outra”.
Diante do contexto fático narrado, conclui-se que o
montante de (R$ R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), sopesadas as
condutas das partes, mostra-se adequado à reparação postulada e não
requer alteração.
Em função do ora decidido, mister reconhecer o
decaimento recíproco e repartir as custas e despesas processuais, devendo
o réu arcar com os honorários advocatícios do patrono da autora, fixados
em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, e a autora pagar
10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor da causa e o da
condenação efetivamente imposta, considerado como o proveito econômico
obtido, em favor do patrono do réu.
Diante do exposto, dá-se provimento, em parte, ao
recurso do réu, para restringir a condenação por danos materiais à metade
do valor da operação questionada e nega-se provimento ao apelo da
autora.
ITAMAR GAINO
Relator

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