Tribunal: TJSP
Processo: 0002028-53.2017.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Apelação Criminal - Tráfico de entorpecentes – Sentença condenatória – Pretensão à absolvição por insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas - Credibilidade do relato dos agentes de segurança. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Fixação de regime mais brando. Não colhimento - Impossibilidade de

Ementa:
Apelação Criminal - Tráfico de entorpecentes – Sentença condenatória – Pretensão à absolvição por insuficiência de provas. Materialidade e autoria comprovadas - Credibilidade do relato dos agentes de segurança. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Fixação de regime mais brando. Não colhimento - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e da suspensão condicional da pena. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272602
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002028-53.2017.8.26.0548, da Comarca de Paulínia, em que é apelante TALES DOS
SANTOS BISPO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E POÇAS
LEITÃO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002028-53.2017.8.26.0548 -Voto no
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VOTO No 21075
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0002028-53.2017.8.26.0548
Apelante: Tales dos Santos Bispo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Paulínia
Apelação Criminal - Tráfico de entorpecentes
Sentença
condenatória Pretensão à absolvição por insuficiência de provas.
Materialidade e autoria comprovadas - Credibilidade do relato dos
agentes de segurança. Depoimentos em harmonia com o conjunto
probatório. Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas.
Impossibilidade. Fixação de regime mais brando. Não colhimento
- Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos e da suspensão condicional da pena.
Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Tales dos Santos Bispo
contra a r. sentença (pp. 252/258) que julgou parcialmente procedente a ação penal para
condenar o apelante, como incurso no artigo 33 da Lei n. 11343/06, à pena privativa de
liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, cada qual no valor legal mínimo, em regime inicial fechado; e absolver, de maneira
imprópria, Leandro Rodrigues de Oliveira, porque inimputável, com fundamento no artigo
386, inciso VI, do Código de Processo Penal c.c. artigo 26, caput, do Código Penal, e
imponho-lhe medida de segurança de internação, pelo prazo mínimo de 01 (um) ano, de
acordo com o artigo 96, inciso I, c.c. artigo 97, caput, ambos do Código Penal, ficando
consignado, ante expressa previsão legal, que a internação perdurará enquanto não for
averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade (Código Penal, artigo
97,§ 1o).
O apelante, em suas razões recursais (pp. 269/276), pugnou por sua
absolvição, sustentando que não existiriam nos autos elementos sólidos quanto à
materialidade e autoria a corroborar o decreto condenatório. Subsidiariamente, pleiteou a

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desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas. No mais, requereu
a suspensão condicional da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso interposto e ofertada contrarrazões
(pp. 286/290) a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do
apelo (pp. 306/311).
É o relatório.
Infere-se dos autos que Tales dos Santos Bispo e Leandro Rodrigues de
Oliveira foram denunciados como incursos no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, porque
no dia 17 de agosto de 2017, por volta das 19h52, na Avenida Regina Basseto Bordignon,
no445, Bairro São José, na cidade e Comarca de Paulínia, os denunciados, previamente
ajustados, com unidade de desígnios e propósitos, venderam e guardavam, para
fornecimento ao consumo de terceiros, drogas, consistentes em 07 microtubos contendo
cocaína, com peso aproximado 20g, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, guardas municipais realizavam patrulhamento pela
via pública, quando avistaram o apelante, Leandro e a testemunha Sidnei em atitude
suspeita, pois observaram uma movimentação entre eles com a entrega de alguma coisa.
Realizada a abordagem, com a testemunha Sidnei os agentes
localizaram um eppendorf contendo cocaína.
Indagado, disse que havia comprado dos denunciados, entregando
R$10,00 a Tales, sendo que Leandro havia saído para buscar a droga, voltou e a entregou.
Tales confessou que havia vendido a droga para Sidnei e indicou um
muro próximo, onde guardavam os entorpecentes. No local, dentro de um tijolo, os
agentes localizaram mais 07 eppendorfs contendo cocaína. Com Tales ainda foi
encontrada a quantia de R$83,00, em dinheiro. Com Leandro nada foi localizado.
Assim, após o regular trâmite processual, foi o apelante condenado pela
prática do crime de tráfico de entorpecentes previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, em sentença contra a qual se insurge por meio deste apelo.
Inicialmente, no tocante a alegação de absolvição sob o argumento de
que não existiria prova suficiente para o decreto condenatório, registre-se que o conjunto
probatório é cristalino apontando a materialidade e a autoria do crime.

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A prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios materiais
daí decorrentes vêm comprovados por meio do auto de prisão em flagrante (pp. 06),
boletim de ocorrência (pp. 13/15), auto de exibição e apreensão (pp. 16/17), laudo de
exame químico-toxicológico (pp. 18/19 e 53/55) e auto de reconhecimento de pessoa (pp.
20).
Por sua vez, a autoria delitiva, igualmente, é inconteste, tendo em vista as
declarações prestadas pelos guardas municipais Aleksander Maviega (pp. 07 e 209/212) e
Pablo de Souza (pp. 09 e 200/203) que prenderam em flagrante o apelante.
Os guardas municipais relataram, tanto em solo policial quanto em juízo,
que estavam em patrulhamento no local dos fatos quando avistaram o apelante com mais
dois indivíduos (Leandro e Sidnei) em atitude suspeita. Após abordagem, encontraram com
a testemunha Sidnei uma porção de cocaína sendo certo que o mesmo informou ter
comprado o entorpecente de Leandro e Tales. Ainda durante a abordagem o apelante
confessou estar traficando drogas e apontou o local onde escondia os entorpecentes
destinados a venda.
Nesse ponto, convém salientar que o fato de as testemunhas serem
agentes de segurança não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de
confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos.
Nessa linha de raciocínio, colaciona-se precedente do Superior Tribunal
de Justiça:
“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
USO.
REEXAME
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
CREDIBILIDADE.
SUPERVENIÊNCIA
DO
TRÂNSITO
EM
JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL (...) 3. Mostra-
se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de
entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a
jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o
crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime
quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5. Habeas corpus não
conhecido” (HC 262.582/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em
10.3.2016, DJe 17.3.2016).

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Os guardas apresentaram versões coerentes, claras, narraram os fatos com
precisão, informando de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante do recorrente.
Ademais, não se observa nenhuma discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, não havendo qualquer indício que demonstre intenção dos depoentes em
incriminar injustamente o acusado.
Por sua vez, o apelante, em solo policial (pp. 11), confessou com
detalhes estar traficando drogas e, em juízo (pp. 213/217 mídia), negou a prática delitiva
afirmando ser usuário de drogas e que no dia dos fatos estaria comprando drogas de
Leandro quando os guardas municipais apareceram o forçando a assumir prática delitiva.
Contudo, a versão prestada pelo apelante não convence, eis que isoladas
dos demais elementos de provas.
Cumpre observar que as palavras dos guardas municipais vão ao
encontro dos relatos prestados pela testemunha Sidnei (pp. 20) e Leandro Rodrigues de
Oliveira (pp. 218/222).
Assim, os relatos dos guardas municipais são válidos e devem ser
avaliados como qualquer depoimento, merecendo credibilidade como elemento apto à
formação da convicção do magistrado.
Outrossim, importa registrar que o núcleo do tipo penal previsto no art.
33, caput, da Lei no 11.343/06, é misto e alternativo, sendo verificado o enquadramento na
conduta delituosa a prática de qualquer deles, sendo certo que para a consumação da
prática criminosa do tráfico de entorpecentes não se perquire se ocorreu ou não a efetiva
venda.
Enfim, considerando que os elementos fático-probatórios são
contundentes em demonstrar que o apelante trazia consigo e tinham em depósito
substância ilícita sem autorização legal e com propósito econômico, não há como acolher
a pretensão desclassificatória, considerando-se a elevada quantidade de porções de
entorpecentes e de dinheiro apreendida revelando a intensidade do comércio ilícito que
estava sendo praticado.
Desse modo, havendo elementos suficientes nos autos a indicarem que o
apelante praticava a conduta do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, inviável, também, a
desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da referida lei, já que

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eventual vício por parte do réu não afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no
indigitado dispositivo legal, especialmente porque nada impedia que ele consumisse drogas
e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realizasse atos de
traficância.
Confira-se, neste norte, a jurisprudência desta E. Corte de Justiça:
“Apelação Criminal - Tráfico ilícito - Apreensão de onze porções de maconha -
Recurso da defesa - Pleitos de absolvição por insuficiência de provas ou de
desclassificação da imputação para a rubrica do artigo 28, da Lei no 11.343/06
Inadmissibilidade - Materialidade, autoria e culpabilidade, demonstradas - Testemunhos
de policiais militares, seguros e sem contradições - Circunstâncias da prisão e denúncia
anônima denotam o destino comercial do material ilícito apreendido - Condição de
usuário ou dependente que não exclui a conduta típica relativa ao tráfico - Crime
caracterizado - Penas fixadas com parcimônia - Apelante beneficiado com a aplicação
do redutor do §4o do artigo 33, da Lei de Drogas e com o reconhecimento de sua
condição de semimputável - Regime (fechado), único adequado, in casu - Reprimenda
julgada extinta pelo cumprimento, ante o tempo que perdurou a prisão cautelar - Apelo
não provido” (Apelação no 0000497-36.2016.8.26.0363, 5a Câmara Criminal, Rel. Des.
Juvenal Duarte, j. 09/11/2017)
Logo, possível condição de usuário em nada inviabiliza a condenação
pelo delito de tráfico de drogas, pois não há incompatibilidade entre as condutas, motivo
pelo qual se repele a tese de desclassificação
Por conseguinte, a procedência da ação, era de rigor, nos termos da r.
sentença impugnada.
Passa-se ao exame da dosimetria das penas e do respectivo regime inicial
de cumprimento.
Na primeira fase, afere-se que o juízo de primeiro grau, com base nas
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, fixou a pena-base no
mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa no mínimo
legal.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e presente a
atenuante da menoridade relativa, a pena manteve-se inalterada consoante entendimento
exposto na Súmula 231 do E. STJ.
Na última fase, ausentes causa de aumento, o MM. Juiz a quo entendeu
aplicável o benefício do §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, em razão da primariedade e

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bons antecedentes do apelante, bem como por não haver provas de que ele se dedicasse a
organizações criminosas.
Dessa forma, a reprimenda foi reduzida em 2/3, alcançando-se 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
No que diz respeito ao pleito defensivo de fixação de regime menos
gravoso, tem-se que o reclamo não comporta provimento.
Deste modo, considerando-se a natureza e quantidade de droga
apreendida, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal e as
preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006, entende-se adequado o regime fechado
fixado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Sabe-se que o crime de tráfico de drogas traz consigo diversos reflexos
sociais danosos, a conduta é grave, assim, o regime imposto deve-se pesar forte no intuito
de garantir a prevenção especial e geral da pena, com intuito de evitar a reincidência dos
réus, prevenir terceiros das consequências da incursão sobre essa conduta e penalizar o
acusado pelos seus atos, atendendo assim as funções sociais da pena educativa, preventiva
e retributiva, entendendo-se, portanto, inadequado o regime aberto para o início de
cumprimento da pena privativa de liberdade.
Por fim, inviável a aplicação dos benefícios de substituição da pena
corporal por restritiva de direitos e de suspensão condicional da pena, previstos,
respectivamente, nos artigos 44 e 77 do Código de Penal.
Embora o quantum de pena aplicada possa permitir a substituição de
pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou, até mesmo a suspensão condicional
da pena, entendo incabível, por não ser recomendável, pois não preenchido o critério legal
previsto no inciso III do artigo 44 e inciso II do artigo 77 ambos do Código Penal.
Na presente hipótese, as circunstâncias do caso concreto, demonstram
que a substituição não seja suficiente, notadamente, levando-se em conta que o réu trazia
com ele droga de alto potencial nocivo (cocaína) destinada a venda. Referida substituição
só estimularia a prática do delito por ausência de punição adequada, não sendo, portanto,
medida socialmente recomendável.
Portanto, tais benesses se mostram incompatíveis com o delito de tráfico
de drogas, crime de natureza grave, flagelo mundial, que vem causando intranquilidade à
população ordeira.

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Diante de tais considerações, nega-se provimento ao recurso de apelação
interposto, mantendo-se a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Cláudio Marques relator