Tribunal: TJSP
Processo: 1003202-76.2019.8.26.0268
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Gratificações de Atividade
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-13
Data de publicação: 2020-12-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – SERVIDOR MUNICIPAL INATIVO – ITAPECERICA DA SERRA – Pretensão de continuar a receber, a partir de 05.03.2015, a gratificação por atividade técnica instituída pela Lei Municipal no 2.112/2010 – Gratificação revogada pela Lei Municipal no 2.146/2010 – Impossibilidade de pagamento da verba após sua revogação por lei posterior – Gratificação devida somente

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – SERVIDOR MUNICIPAL INATIVO – ITAPECERICA DA SERRA – Pretensão de continuar a receber, a partir de 05.03.2015, a gratificação por atividade técnica instituída pela Lei Municipal no 2.112/2010 – Gratificação revogada pela Lei Municipal no 2.146/2010 – Impossibilidade de pagamento da verba após sua revogação por lei posterior – Gratificação devida somente no período de vigência do benefício – Sentença reformada – Reexame necessário e recurso voluntário providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013975
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1003202-76.2019.8.26.0268, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é
apelante PREFEITURA DE ITAPECERICA DA SERRA e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado JOSE DAVID GOMES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 13 de dezembro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1003202-76.2019.8.26.0268 -Voto no 29284
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VOTO No 29.284
APELAÇÃO CÍVEL No 1003202-76.2019.8.26.0268
COMARCA: ITAPECERICA DA SERRA
APELANTE: MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA
APELADO: JOSÉ DAVID GOMES DA SILVA
Juiz(a) prolator(a): Djalma Moreira Gomes Junior
APELAÇÃO CÍVEL
REEXAME NECESSÁRIO

SERVIDOR MUNICIPAL INATIVO – ITAPECERICA DA
SERRA
Pretensão de continuar a receber, a partir de
05.03.2015, a gratificação por atividade técnica instituída
pela Lei Municipal no 2.112/2010 – Gratificação revogada
pela Lei Municipal no 2.146/2010
Impossibilidade de
pagamento da verba após sua revogação por lei posterior
Gratificação devida somente no período de vigência do
benefício
Sentença reformada
Reexame necessário e
recurso voluntário providos.
Trata-se de ação proposta por JOSÉ DAVID
GOMES DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE ITAPECERICA DA SERRA,
em que afirma que foi reconhecido pela Justiça do Trabalho o direito de
receber a gratificação de atividade técnica, prevista na Lei Municipal no
2.112/2010, sendo delimitado o pagamento da gratificação até
04.03.2015, em razão da alteração do regime celetista para estatutário,
em 05.03.2015. Afirma a ilegalidade da conduta do Município e requer o
reestabelecimento do pagamento do benefício a partir de 05.03.2015.
A r. sentença de fls. 1.366/1.372, cujo relatório
é adotado, julgou procedente a ação para declarar o direito da parte
autora ao recebimento da gratificação de atividade técnica, cujo valor
deverá ser cálculo nos termos da Lei Municipal no 2.112/10, devida a
partir da cessação (05/03/2015), incidente sobre 13o, férias e demais
vantagens até a data da demissão do autor, e condenou a Municipalidade
ao pagamento dos valores em atraso, cujo montante deverá ser objeto
de liquidação de sentença.

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Apelação / Remessa Necessária no 1003202-76.2019.8.26.0268 -Voto no 29284
3
Em
razão
da
sucumbência,
condenou
a
Municipalidade ao pagamento das custas e despesas processuais, bem
como de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
condenação, nos termos do art. 85, § 3o do Código de Processo Civil.

O Município interpôs o recurso de apelação de
fls. 1.375/1.415 para alegar, em sede preliminar, a competência da
Justiça do Trabalho para julgar a ação. Ainda preliminarmente, assevera
a prescrição da pretensão da autora, que propôs a ação quase 08 anos
após a revogação dos dispositivos. No mérito afirma a ausência de coisa
julgada formada pela Justiça do Trabalho e ausência de direito adquirido
quanto
ao
regime
dos
servidores
públicos.
Destaca
a
inconstitucionalidade da Lei Municipal no 2.112/2010. Na hipótese de
manutenção da r. sentença, requer a incidência da regra prevista no art.
1o-F da Lei no 9.494/97 para fins de juros.
O
recurso
preenche
os
requisitos
de
tempestividade e regularidade (fl. 1.442), contrarrazões juntadas às fls.
1.419/1.438, sendo recebido em seus regulares efeitos.
Há reexame necessário.
É o relatório.
Inicialmente, deve ser rejeitada a preliminar de
competência da Justiça do Trabalho para o julgamento da ação. O autor
busca satisfazer a sua pretensão somente a partir de 05.03.2015,
quando já em vigor a Lei Complementar Municipal no 31/2015, a qual
transformou o regime jurídico aplicável aos servidores do Município de
Itapecerica da Serra no regime estatutário.
Desse modo, a partir da conversão do regime

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jurídico dos servidores municipais do regime celetista para o estatutário,
os vínculos pertinentes à Administração Pública e os particulares devem
ser apreciados pela Justiça Comum. Neste sentido a jurisprudência do C.
Supremo Tribunal Federal:
“PROCESSUAL
CIVIL
E
CONSTITUCIONAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NA
RECLAMAÇÃO.
DISSÍDIO ENTRE SERVIDOR ESTATUTÁRIO E O
PODER
PÚBLICO.
COMPETÊNCIA.
JUSTIÇA
COMUM. ALEGAÇÃO DE OFENSA À ADI 3.395-
MC. PROCEDÊNCIA. PUBLICAÇÃO DE LEI LOCAL
INSTITUIDORA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO.
QUESTÃO
ESTRANHA
À
RECLAMAÇÃO.
PRECEDENTE. 1. É de competência da Justiça
Comum o processo e julgamento dos dissídios
entre
o
Poder
Público
e
seus
servidores
subordinados a regime jurídico estatutário, a
teor do que decidiu o STF na ADI (MC) 3.395,
Min. Cezar Peluso, DJ de 10.11.06. 2. A
reclamação ajuizada por alegado desrespeito à
ADI 3.395-MC não comporta discussão quanto
à legitimidade formal de lei que instituiu o
regime jurídico dos servidores públicos. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl 5635 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
18/12/2013,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
DJe-034

DIVULG
18-02-2014 PUBLIC 19-02-2014)
“AGRAVO.
RECLAMAÇÃO
CONSTITUCIONAL.
RELAÇÃO JURÍDICA ADMINISTRATIVA ENTRE
SERVIDOR ESTATUTÁRIO E ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. CONTROVÉRSIA CUJA COMPETÊNCIA
PARA APRECIAÇÃO É DA JUSTIÇA COMUM.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
(ART. 114, I, CRFB). PRECEDENTES. 1. O
Plenário do Pretório Excelso já assentou que “o
disposto no art. 114, I, da Constituição da
República, não abrange as causas instauradas
entre o Poder Público e servidor que lhe seja
vinculado por relação jurídico-estatutária” (ADI
3395 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,
Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2006, DJ
10-11-2006 PP-00049 EMENT VOL-02255-02
PP-00274 RDECTRAB v. 14, n. 150, 2007, p.
114-134 RDECTRAB v. 14, n. 152, 2007, p.
226-245).
2.
Por
conseguinte, compete à
Justiça
comum
conhecer
de
causas
que
envolvam controvérsias atinentes à relação
jurídica administrativa existente entre servidor
público estatutário e a Administração Pública.
3. Agravo Regimental provido.” (Rcl 10863

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AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a)
p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em
17/11/2011,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-028
DIVULG
08-02-2012
PUBLIC
09-02-2012)
Igualmente deve ser afastada a preliminar de
prescrição,
uma
vez
que
a
ação
trabalhista
no
1000873-53.2015.5.02.0332, foi proposta pela autora em 02.11.2015,
com a interrupção do prazo prescricional, e transitou em julgado em
13.03.2019, sem que se verifique o exaurimento do prazo quinquenal.
No caso, o autor, servidor público inativo do
Município de Itapecerica da Serra, pretende a percepção de gratificação
instituída pela Lei Municipal no 2.112/2010, a qual dispunha:
“Art. 39 Ficam criadas as Funções Gratificadas
descritas no Anexo V desta Lei, como Quadro
de Funções Gratificadas do Poder Executivo
Municipal.
Art. 40 Ficam criadas as Gratificações de
Atividade Técnica, nos valores das referências
17, 13 e 10 do Anexo V da Lei no 2.000/09, que
passam a integrar o Anexo V desta Lei.
Art. 41 As Gratificações decorrentes do artigo
anterior serão devidas:
I - aos servidores efetivos e ocupantes de
empregos públicos que exerçam suas funções
de acordo com as atribuições definidas no
Anexo V da presente Lei; e
II
-
aos
servidores
que
levando
em
consideração a natureza e a complexidade da
atividade, comprovem experiência ou outros
critérios estabelecidos pelo órgão em que
estiver lotado.
Parágrafo único - Serão extintos na vacância
vinte Cargos de Chefe de Divisão, vinte e um
Cargos de Chefe de Serviço, cinco Cargos de
Chefe de Seção, um Cargo de Assessor de
Departamento,
três
Cargos
de
Assessor
Técnico, um Cargo de Assessor técnico de
Engenharia de Obras e um Cargo de Assessor
da Junta do Serviço Militar, no Anexo I da Lei
2.000/09.”

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Com o advento da Lei Complementar Municipal
no 31/2015, o regime jurídico dos empregados contratados pelo regime
celetista foi alterado para o regime único estatutário, contudo dispôs:
“Art. 7o As vantagens oriundas de adicionais,
gratificações,
indenizações,
retribuições
e
outros direitos vincendos após a publicação da
presente Lei Complementar, quando devidos a
partir da migração para o Regime Jurídico
Único, deverão ser calculados na forma do novo
regime jurídico.”
No
entanto,
referidas
gratificações
foram
expressamente revogadas pelo art. 16 da Lei Municipal no 2.146/2010:
“Art. 16. Ficam revogados os arts. 39 e seu
Anexo V, 40 e 41, incisos I e II e seu parágrafo
único, da Lei no 2.112/10.”
Ademais, conforme é pacífica a jurisprudência
do C. Supremo Tribunal Federal os servidores públicos não possuem
direito adquirido a regime jurídico, já que o vínculo entre servidor e
Administração é de direito público, definido em lei:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
CENSORES.
REPOSICIONAMENTO. DIREITO ADQUIRIDO À
REGIME
JURÍDICO.
INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal,
ao julgar o RE 563.965-RG, da relatoria da
Ministra
Cármen
Lúcia,
reafirmou
a
jurisprudência no sentido de que não há direito
adquirido a regime jurídico, assegurada a
irredutibilidade de vencimentos. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento.”
(RE
489518
AgR,
Relator(a):
ROBERTO
BARROSO,
Primeira
Turma,
julgado
em
22/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-202
DIVULG 07-10-2015 PUBLIC 08-10-2015)
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO
ADQUIRIDO.
REGIME
JURÍDICO.
INEXISTÊNCIA.
1.
A
jurisprudência
desta
Suprema Corte se consolidou no sentido de que

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Apelação / Remessa Necessária no 1003202-76.2019.8.26.0268 -Voto no 29284
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não há direito adquirido a regime jurídico. O
vínculo entre o servidor e a Administração é de
direito público, definido em lei, sendo inviável
invocar esse postulado para tornar imutável o
regime jurídico, ao contrário do que ocorre com
vínculos de natureza contratual, de direito
privado,
este
sim
protegido
contra
modificações posteriores da lei. 2. Agravo
regimental improvido.” (RE 287261/MG, Rel.
Min. Ellen Gracie, j. 28/06/2005, Segunda
Turma)
Destaca-se que nos autos, não há alegação do
autor quanto à redução do valor remuneratório nominal percebido em
virtude da mudança para o regime jurídico estatutário.
Como se observa, o autor foi admitido nos
quadros do Município na função de “Operacional I” em 21.02.1999, sendo
equivalente às funções e atribuições de “auxiliares técnicos em serviço de
obras e serviços municipais referência 13” para fins de percepção da
gratificação, conforme atestado pela Administração à fl. 32. O autor
pediu demissão em 02.09.2019 (fl. 1.327).
Dessa forma, é certo que o servidor possui
direito ao pagamento dos valores relativos à gratificação estatuída pela
Lei Municipal no 2.112/10, somente enquanto esta teve vigência, não
sendo possível o recebimento do benefício após a extinção da vantagem
por lei, e muito menos a partir de 05.03.2015. igualmente, não há
espaço para a pretensão do recebimento da gratificação após ter passado
para a inatividade, pois sequer havia previsão legal neste sentido.
Assim, a jurisprudência deste E. Tribunal de
Justiça:
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Itapecerica
da Serra. Autor pleiteia o recebimento de verba
instituída pela Lei no 2112/10 mesmo após a
sua extinção, em razão do direito adquirido.
Inexistência de direito adquirido ao regime
jurídico. Impossibilidade de pagamento da

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verba após sua extinção por lei posterior

Necessidade
da
Administração
garantir
a
irredutibilidade dos vencimentos. Verba que
possuía caráter genérico
Pagamento dos
reflexos
remuneratório

Possibilidade.
RECURSO PROVIDO EM PARTE, para determinar
o pagamento dos reflexos remuneratórios e
garantir a irredutibilidade dos vencimentos.”
(Apelação Cível 0002331-97.2018.8.26.0268;
Des. Rel. Isabel Cogan; 12a Câmara de Direito
Público; j. 04/06/2019)
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento
ao recurso voluntário do Município e ao reexame necessário para
indeferir o pedido de inicial de declaração do direito e manutenção do
pagamento da gratificação de atividade técnica a partir de 05.03.2015.
Em razão da modificação do julgamento,
condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em
10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3o do Código de
Processo Civil, ressalvados os efeitos da gratuidade de justiça concedida
ao autor.
Eventuais recursos interpostos contra este
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a
discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da
interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora