Tribunal: TJSP
Processo: 1514094-10.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 241,6 gramas de maconha, 35,7 gramas de cocaína em pó e 4,5 gramas de cocaína sob a forma de "crack" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 241,6 gramas de maconha, 35,7 gramas de cocaína em pó e 4,5 gramas de cocaína sob a forma de "crack" – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Cálculo da Pena – Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade inferior a quatro anos – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Trafico de maior nocividade – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso III, do art. 44, do CP
Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda que o réu seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se "os motivos e as circunstâncias" não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271481
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1514094-10.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante HENRIQUE
CAMARGO RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1514094-10.2019.8.26.0228 -Voto no
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Voto n. 23114
Apelação n. 1514094-10.2019.8.26.0228 São Paulo
Apelante: HENRIQUE CAMARGO RODRIGUES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo 241,6
gramas de maconha, 35,7 gramas de cocaína em pó e 4,5 gramas
de cocaína sob a forma de “crack” Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo substância
estupefaciente Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido de ser
apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06
afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para
início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal

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sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Cálculo da Pena Crime cometido sem violência ou grave ameaça
à pessoa Tráfico de entorpecentes Imposição de privação de
liberdade inferior a quatro anos Conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos Possibilidade, em tese, dada a
inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06 Trafico de maior nocividade Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso III, do art. 44,
do CP
Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições
relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda
que o réu seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de
liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem
violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a
conversão se “os motivos e as circunstâncias” não a indicarem
como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo
legal.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 119/123, prolatada pela MMa.
Juíza Renata William Rached Catelli, cujo relatório ora se adota,
HENRIQUE CAMARGO RODRIGUES foi condenado como incurso no art.
33, caput e §4o, da Lei n. 11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e de 166 dias-multa, à razão de 1/30 do
maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o
recurso em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo as seguintes substâncias
estupefacientes, para fins de tráfico: a) 241,6 gramas de maconha,

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distribuídos em 100 invólucros; b) 35,7 gramas de cocaína em pó, divididos
em 83 pinos; e c) 4,5 gramas de cocaína sob a forma de “crack”,
acondicionados em 37 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido para a
condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o
crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Caso não seja o
entendimento, postula a fixação de regime inicial mais brando e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais
Militares em patrulhamento avistaram Henrique em atitude suspeita, eis que
ele demonstrou nervosismo ao notar a presença dos Milicianos, os quais,
por tal motivo, resolveram abordá-lo.
O acusado tentou fugir, jogando uma pequena bolsa
que trazia consigo no chão, sendo, contudo, perseguido e detido pelos
Policiais. Com o réu, foi encontrada a quantia de R$ 25,00 em dinheiro, uma
porção de cocaína em pó e dois telefones celulares. Na pequena bolsa
estavam os demais entorpecentes acima referidos (sendo que a porção de
cocaína em pó apreendida com o réu era “do mesmo tipo” daquela
encontrada na pequena bolsa).
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente

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demonstrada pelos autos de fls. 20/21, pelo laudo de constatação de fls.
25/29 e pelo exame químico-toxicológico de fls. 92/96. Em que pese a
negativa do réu, que afirmou ser mero usuário, a prova oral (fls. 108/118 e
arquivos digitais) colhida na instrução criminal, que conta com os
depoimentos dos Policiais Militares nos exatos termos acima narrados,
mostrou-se apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o
dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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administrativos em geral.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
No caso em tela, ademais, dúvidas inexistem, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação
da conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28
do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.3
As reprimendas, benevolentemente dosadas no mínimo
legal e reduzidas (apesar da grande quantidade, variedade e espécies de
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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entorpecentes apreendidos) na fração máxima permitida pelo art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/06, fundamentadas em consonância com o sistema
trifásico de aplicação da pena, não comportam qualquer reparo, diante da
lamentável ausência de recurso da Acusação.
Acertou a Magistrada a quo, contudo, na fixação do
regime para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, que deve
ser, de fato, o fechado.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
Não se cogita, ademais, de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Não basta, para a conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições
relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda que o réu
seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça
à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se “os motivos e as
circunstâncias” não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do
mesmo dispositivo legal, como ocorre no caso em comento.

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Ante o exposto, diante da lamentável ausência de apelo
da Acusação, tão somente se nega provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de HENRIQUE CAMARGO RODRIGUES, restando,
pois, mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator