Tribunal: TJSP
Processo: 1500048-36.2018.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. . Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação do réu Fernando fundado na confissão informal do corréu Sérgio e nos depoimentos contraditórios dos policiais. Pleitos subsidiários da defesa do réu Fernando: a) fixação da pena base no mínimo legal; b) aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 em sua fração máxima.

Ementa:

APELAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. . Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação do réu Fernando fundado na confissão informal do corréu Sérgio e nos depoimentos contraditórios dos policiais. Pleitos subsidiários da defesa do réu Fernando: a) fixação da pena base no mínimo legal; b) aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 em sua fração máxima. Condenação do réu Sérgio fundada nos depoimento constraditórios dos policiais. Pleitos Subsidiários da defesa do réu Sérgio: a) desclassificação da conduta para aquela prevista pelo artigo 28 da Lei de Drogas; b) fixação da pena base no mínimo legal; c) aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 em sua fração máxima; d) afastamento da causa especial de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei de Drogas; e) fixação de regime prisional diverso do fechado; f)substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 1. Condenação do réu Sérgio em relação ao crime de tráfico de drogas mantida. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Réu confesso. 2. Absolvição do réu Fernando em relação ao crime de tráfico de drogas. Fragilidade das provas. 3. Absolvição do réu Fernando pelo tráfico fragiliza a tese de existência de vínculo associativo entre acusados. Inexistência de provas da permanência e estabilidade. Consequente absolvição do acusado Sérgio. 4. Dosimetria que merece reparos. Cabimento da aplicação do redutor previsto pela artigo 33, §4o, da Lei de Drogas. 5. Fixação do regime aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Determinada a expedição de alvarás de soltura clausulados. 7. Recurso da defesa do réu Fernando conhecido e provido. 8. Recurso da defesa do réu Sérgio conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000173754
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500048-36.2018.8.26.0556, da Comarca de Araraquara, em que são apelantes
FERNANDO CAMARGO e SERGIO ROBERTO CORREA DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, com determinação, por maioria de votos, vencido o E.
Desembargador Camargo Aranha, que declara.
Em relação ao réu Fernando e, da pena ao final imposta ao réu Sérgio,
revogado a prisão preventiva de ambos e determina-se a imediata expedição de
alvará de soltura clausulado., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 10 de março de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500048-36.2018.8.26.0556
Apelantes: Fernando Camargo e Sergio Roberto Correa dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araraquara
Voto no 128
APELAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. .
Pleito absolutório por insuficiência de provas. Condenação do
réu Fernando fundado na confissão informal do corréu Sérgio e
nos
depoimentos
contraditórios
dos
policiais.
Pleitos
subsidiários da defesa do réu Fernando: a) fixação da pena base
no mínimo legal; b) aplicação do redutor previsto no artigo 33,
§4o, da Lei no 11.343/06 em sua fração máxima. Condenação
do réu Sérgio fundada nos depoimento constraditórios dos
policiais. Pleitos Subsidiários da defesa do réu Sérgio: a)
desclassificação da conduta para aquela prevista pelo artigo 28
da Lei de Drogas; b) fixação da pena base no mínimo legal; c)
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06 em sua fração máxima; d) afastamento da causa
especial de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei de
Drogas; e) fixação de regime prisional diverso do fechado;
f)substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. 1. Condenação do réu Sérgio em relação ao crime de
tráfico de drogas mantida. Prova da materialidade e de autoria.
Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade
que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido
contrário. Réu confesso. 2. Absolvição do réu Fernando em
relação ao crime de tráfico de drogas. Fragilidade das provas.
3. Absolvição do réu Fernando pelo tráfico fragiliza a tese de
existência de vínculo associativo entre acusados. Inexistência
de provas da permanência e estabilidade. Consequente
absolvição do acusado Sérgio. 4. Dosimetria que merece
reparos. Cabimento da aplicação do redutor previsto pela artigo
33, §4o, da Lei de Drogas. 5. Fixação do regime aberto com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. 6. Determinada a expedição de alvarás de soltura
clausulados. 7. Recurso da defesa do réu Fernando conhecido e
provido. 8. Recurso da defesa do réu Sérgio conhecido e

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parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, em favor de
FERNANDO CAMARGO e SÉRGIO ROBERTO CORRÊA DOS SANTOS contra
a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Carlos Eduardo Zanini Maciel da 2a
Vara do Foro de Araraquara, que, julgando procedente a pretensão deduzida na
denúncia, condenou o primeiro à pena 11 anos e 08 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 1749 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e, o
segundo, à pena de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 1399 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, ambos pela prática do
crime previsto nos artigos 33, caput, e 35, caput, combinados com o artigo 40, III, todos
da Lei no 11.343/06 (fls. 302/315).
A defesa do réu Fernando pugna pela reforma da r. sentença com a
absolvição do réu, invocando, para tanto, a insuficiência probatória. Alega que a
sentença foi baseada, única e exclusivamente, na suposta confissão informal do corréu
Sérgio. Aduz, ainda, que os policiais apresentaram depoimentos contraditórios. No que
tange a condenação pelo delito previsto no artigo 35, caput, da Lei de Drogas, alega que
não foi demonstrada a estabilidade e permanência temporal da associação, não restando,
dessa forma, configurado o delito. Subsidiariamente, requer a fixação da pena base no
mínimo legal, vez que ausentes circunstancias judiciais desfavoráveis. Nesse sentido,
aduz que a quantidade de entorpecente apreendido não era excessiva. Requer, por fim, a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 em sua fração
máxima (fls. 331/361).
A defesa do réu Sérgio pugna pela reforma da r. sentença com a
absolvição do réu, invocando, para tanto, a insuficiência probatória. Alega que os
depoimentos prestados pelos policiais foram contraditórios. No que tange ao delito
previsto pelo artigo 35, da Lei no 11.343/06, aduz que não restou demonstrada a
associação do acusado com outros agentes e, tampouco, a permanência e estabilidade da

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suposta associação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para aquela
prevista pelo artigo 28 da Lei de Drogas, vez que não restou comprovada a finalidade de
tráfico. Requer, ainda, a fixação da pena base no mínimo legal, a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06 em sua fração máxima, o afastamento da
causa especial de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei de Drogas, a fixação de
regime prisional diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (fls. 391/421).
Contrarrazoado os recursos (fls. 424/435), a Douta Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra da Exma. Wania Roberta Gnipper Cirillo Reis, opinou pelo
seu não provimento (fls. 454/459).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal.
Os recursos devem ser admitidos.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. Os
recursos são cabíveis, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foram interpostos tempestivamente observando as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui legitimidade e
interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso daquele
obtido em sentença.
II Da apelação interposta pela defesa dos réus Fernando Camargo e Sérgio Roberto
II.1 - Dos fatos provados
Os apelantes foram condenados porque, em data anterior a 18 de agosto

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de 2018, em período e local incerto, na cidade de Araraquara, associaram-se para o fim
de praticarem, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33,
caput e § 1o, e 34 da Lei de Drogas. Consta, ainda, que no dia 18 de agosto de 2018, por
volta das 10:40 horas, na Avenida Eduardo Cândido Santana, 455, Parque Residencial
São Paulo, na cidade de Araraquara/SP, os réus traziam consigo e mantinham em
depósito, para consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 487,32 gramas de maconha, embalados em 54 invólucros de
plástico transparente, 32,34 gramas de cocaína, embalados em 94 microtubos plásticos
do tipo eppendorfs, 392,30 gramas de cocaína, embalados em 07 invólucros de plástico
translúcido, e, por fim, 20,79 gramas de cocaína, embalados em 03 invólucros de
plástico translúcido. O comércio espúrio era realizado nas imediações da Igreja
Evangélica "Ministério Ebenezer Obra e Restauração".
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais militares foram
acionados, via COPOM, para cumprimento de mandado de prisão de indivíduo ainda
não identificado. Ao chegarem no local indicado, visualizaram os réus Fernando e
Sérgio. De início, procederam a abordagem de Fernando. Realizada a busca pessoal,
nada de ilícito foi encontrado em seu poder. Contudo, após identificação criminal,
constataram que o acusado possuía mandado de prisão em seu desfavor pela prática do
crime de tráfico de drogas. Em seguida, realizaram a abordagem de Sérgio, com ele
encontrando 03 porções de maconha e 07 invólucros contendo cocaína, além da quantia
de R$10,00 (dez reais). Indagado, Sérgio confessou que realizava o tráfico de drogas no
local e que trabalhava para Fernando. Sua função era armazenar em sua casa os
entorpecentes de Fernando, bem como prepara-las para o comércio. Diante dos relatos
ofertados por Sérgio, os policiais se dirigiram até sua residência, local em que
encontraram o restante das drogas, bem como certa quantia em dinheiro, invólucros
plásticos vazios, um caderno com anotações de venda de drogas e uma balança de
precisão.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
01). Submetidos os réus à audiência de custódia, foram as prisões em flagrante
convertidas em preventiva (fls. 58/65).

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II.1.1 - Do crime de tráfico de drogas
II.1.1.1 – Da responsabilidade penal do réu Sérgio Roberto
A materialidade foi demonstrada. As substâncias foram submetidas a
exame de constatação o qual apurou sinais positivos para cocaína e maconha (fls.
35/46). O resultado preliminar foi confirmado, ao final, com a juntada do laudo de
exame químico toxicológico definitivo (fls. 91/103).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do réu Sérgio com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, convergem os depoimentos prestados pelos policiais
militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado.
Em juízo, o policial militar Luiz Gustavo confirmou os relatos ofertados
em sede preliminar. Realizava patrulhamento, momento em que foi acionado, via
COPOM, para comparecer em determinado endereço a fim de realizar a abordagem de
um indivíduo possivelmente procurado pela Justiça. De posse das características físicas
repassadas, dirigiu-se ao local indicado. Lá chegando, visualizou Fernando, o qual,
montado em uma bicicleta no meio da via pública, conversava com uma mulher,
posteriormente identificada como sua tia. Próximos a eles, sentado, estava Sérgio, que
demonstrou nervosismo ao ver a guarnição. Diante das suspeitas, realizou,
primeiramente, a abordagem de Fernando. Feita a busca pessoal, nada de ilícito foi
encontrado em sua posse. Contudo, ao consultar o documento exibido pelo réu,
constatou que havia um mandado de prisão expedido em seu desfavor pela prática do
crime de tráfico de drogas. Em seguida, procedeu à abordagem de Sérgio, com quem
localizou 03 porções de maconha, 07 invólucros contendo cocaína e a quantia de
R$10,00 (dez reais). Indagado, Sérgio confessou que realizava o tráfico de drogas no
local, indicando a presença de mais entorpecentes em sua residência, que ficava a um
quarteirão de distância. Chegando no imóvel indicado, adentrou na casa com Sérgio, ao
passo que o policial Hemerson Silva, permaneceu do lado de fora na contenção do

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acusado Fernando. No interior da residência, localizou o restante das drogas
apreendidas, certa quantia em dinheiro, um caderno com anotações do tráfico e
petrechos utilizados na prática do comércio ilegal de drogas. Indagado novamente,
Sérgio confessou que os entorpecentes pertenciam ao acusado Fernando e que recebia
a quantia de R$300,00 (trezentos reais) para guardar as drogas em sua residência e
prepara-las para o comércio.
Tais relatos foram confirmados pelo policial Hemerson Silva que,
contudo, não se recordou de estar o réu Fernando conversando com uma mulher no
momento da abordagem.
Os relatos, note-se, são convergentes. Não há contradições. Não há, dessa
forma, motivos para que a prova oral seja desconsiderada.
A condição de policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do
valor probatório. Afinal, o modelo processual nacional não se filiou ao modelo da prova
tarifada no qual os meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a
legislação filou-se ao princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao
julgador avaliar, com liberdade, as provas. A partir do exame, deve expor,
fundamentadamente, as razões de seu convencimento.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas policiais. Ademais, os relatos são
coincidentes. Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da
convicção a respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de questão já
superada na jurisprudência:
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu
no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam
suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao
reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a

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esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o
afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara
fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ (STJ - HC
n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, j.
02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de
Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais
provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa
demonstrar sua imprestabilidade (STJ - HC n.o 404.514-PE,
Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma, j. 06/03/2018)
De qualquer modo, o réu confessou os fatos. Em sede policial, o réu
Sérgio relatou que guardava o entorpecente em sua residência a pedido de um indivíduo
de alcunha "Tico", parente de Fernando. Estava nessa prática havia duas semanas.
Recebia o valor de R$300,00 (trezentos reais) por semana para tal mister. Era o
responsável pela venda da droga no local. Quando a polícia chegou, Fernando estava
conversando com a tia Ana Maria, mãe de "Tico". Por fim, relatou que não ter amizade
com Fernando.
Em juízo, confirmou a prática do tráfico de drogas. Disse que no dia dos
fatos, estava no local realizando o comércio do entorpecente, momento em que
visualizou a chegada da Polícia Militar. Viu os policiais abordarem Fernando, que
conversava com a tia alguns metros a frente. Permaneceu sentado até ser também
abordado. Esclareceu que comprava os entorpecentes de pessoa que não soube declinar
o nome revendendo-os em seguida. Relatou que realizava o comércio da droga há cerca
de duas semanas. Alegou, por fim, desconhecer a pessoa de Fernando.
A condenação, dessa forma, era medida de rigor.
II.1.1.2 – Da absolvição do réu Fernando Camargo

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Conforme os relatos ofertados pelos policiais militares, responsáveis pela
detenção do acusado, ambos dirigiram-se ao endereço indicado após receberem notícias,
via COPOM, dando conta da existência de indivíduo procurado pela Justiça na
localidade. Ao chegarem no local, visualizaram o réu na via pública. Estivesse ele
sozinho, como declarou o policial Hemerson, ou acompanhado da tia, conforme exposto
pelo policial Luiz Gustavo, fato é que em poder dele nada de ilícito foi encontrado e,
tampouco, foram vislumbrados atos que evidenciassem o seu envolvimento com o
corréu Sérgio e com o tráfico de drogas no local.
Em sede preliminar, o réu Fernando permaneceu em silêncio. Em juízo,
negou envolvimento com o tráfico de drogas. No dia dos fatos, estava na rua
conversando com sua tia, momento em que os policiais militares chegaram. Foi
abordado e colocado na viatura. Viu quando Sérgio, que estava sentado próximo ao
local, foi abordado pelos policiais. Esclareceu conhecer o acusado Sérgio apenas de
vista. Por fim, confirmou que estava sendo procurado pela Justiça em razão da prática
do crime de tráfico de entorpecente no ano de 2015.
Tais relatos, foram corroborados pela testemunha arrolada pela defesa,
Ana Maria, tia do réu Fernando, que declarou estar presente no momento da prisão do
acusado. Estava andando pelo bairro, momento em que encontrou Fernando.
Conversaram por alguns minutos e, ao se despedirem, visualizou o réu ser abordado
pelos policiais. Esclareceu ter visto o acusado Sérgio sentado a alguns metros do local.
Desceu e foi avisar a esposa de Fernando acerca do ocorrido.
A testemunha Luci Helena disse que estava limpando seu quintal,
momento em que visualizou o acusado Fernando conversando com a tia Ana Maria
defronte ao seu portão. Viu o momento em que os dois se despediram e, em seguida, a
abordagem de Fernando. Confirmou que Sérgio estava sentado há alguns metros do
local.
Dessa forma, restariam os relatos informais supostamente prestados pelo
corréu Sérgio apontando o envolvimento de Fernando no tráfico de drogas. Tais

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relatos, contudo, foram contrariados pelas negativas do acusado expostas tanto em sede
policial quanto em juízo. De mais a mais, em juízo, Sérgio afastou o envolvimento de
Fernando no tráfico por ele realizado. O cenário assim desenhado tornou frágil a
afirmação da responsabilidade de Fernando pelos fatos imputados.
Assim, as negativas apresentadas por Fernando devem prevalecer. O réu
negou o envolvimento no tráfico em todas as oportunidades em que foi ouvido,
desvinculando-se das drogas que foram apreendidas.
A absolvição, portanto, é medida de rigor.
Nunca é por demais lembrar envolver a persecução penal uma atividade
de reconstrução histórica que é materializada pela instrução. Durante esta fase, aos
sujeitos parciais assiste o direito de trazerem ao processo os elementos probatórios
reputados necessários à demonstração de suas teses. A bem da verdade, almejam
estruturar, na mente do julgador, um estado subjetivo, que, todavia, pode ser variável
entre a dúvida, a certeza positiva e a certeza negativa. As duas primeiras tornam a
absolvição imperiosa. A dúvida pela incerteza, sempre favorável ao acusado, sobre a
ocorrência do fato material ou de sua autoria. A certeza negativa, por sua vez, pela
convicção segura de que a conduta imputada na denúncia não ocorreu ou de não ter o
réu qualquer vínculo com ela. Diante de tal quadro, somente a certeza positiva quanto
ao fato e a autoria pode dar azo à prolação de uma sentença condenatória. Nesse sentido
digno de nota é o magistério de Nicola Malatesta1:
...não sendo a certeza senão a percepção da realidade
indubitável, como a crível o é da realidade possível, segue-se
que a certeza, por sua vez, inclui a credibilidade. O certo não
pode deixar de ser crível; é o próprio axioma dos lógicos,
transferido do mundo da realidade para o do conhecimento.
(...) Relativamente a um fato, o espírito pode encontrar-se no
estado de ignorância, ausência de qualquer conhecimento; no
estado de dúvida em sentido restrito, ou seja, de conhecimento
alternativo, incluindo igualmente o sim e o não; no estado de
probabilidade, prevalência do conhecimento afirmativo; no
1 A lógica das provas em matéria criminal. V.1, Bookseller, 1996, pp. 64-65.

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estado de certeza, conhecimento afirmativo triunfante. A
dúvida e a probabilidade não são, muitas vezes, senão duas
etapas para se passar das escuras regiões da ignorância à
região luminosa da certeza. (...) Nas noções que demos sobre a
certeza e a probabilidade, vimos que a certeza não tem mais
motivos divergentes da crença, dignos de serem considerados;
que a probabilidade, ao mesmo tempo com maiores motivos
convergentes à crença, tem menores motivos divergentes da
crença, dignos todos de serem considerados. Pois bem,
senhores, quando há paridade entre os motivos convergentes e
divergentes, dá-se a dúvida em sentido específico que
chamamos de mera credibilidade.
II.1.2 - Da absolvição dos réus pelo crime de associação ao tráfico
O afastamento da responsabilidade do réu Fernando, por si, já afastaria a
viabilidade da imputação da associação. Por outro lado, não há elementos que indiquem
a associação de Sérgio com terceiras pessoas. Não há referência ao envolvimento de
outras pessoas que tenham compartilhado esforços com Sérgio de modo a caracterizar
um vínculo permanente e estável nos termos tipificados pelo artigo 35 da Lei 11.343/06.
Aqui igualmente a absolvição é de rigor.
II.2 Da qualificação jurídico-penal
II.2.1 – Do réu Sérgio Roberto
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33
da Lei no 11.343/2006. A expressiva quantidade de entorpecente apreendido, ou seja,
487,32 gramas de maconha, embalados em 54 invólucros de plástico transparente, 32,34
gramas de cocaína, embalados em 94 microtubos plásticos do tipo eppendorfs, 392,30
gramas de cocaína, embalados em 07 invólucros de plástico translúcido, e, por fim,
20,79 gramas de cocaína, embalados em 03 invólucros de plástico translúcido, a forma
de acondicionamento, ou seja, já embaladas e prontas para o comércio ilegal, a
apreensão de dinheiro em poder do acusado, os relatos ofertados pelos policiais e que
foram confirmados pelo réu em seu interrogatório judicial, e, finalmente, o encontro de

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objetos tipicamente utilizados para a confecção da droga, bem como um caderno com
anotações acerca da contabilidade do tráfico, tornam certa a destinação que seria dada à
droga.
Nesse contexto, não há como sustentar-se definição jurídica diversa
daquela proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
II.3 - Da Dosimetria da pena
Na primeira fase da dosimetria, agiu bem o i. Magistrado em fixar a pena
base em acima do mínimo legal e com o acréscimo de 1/5, em razão da expressiva
quantidade e da variedade das drogas apreendidas, restando a pena em 06 anos de
reclusão e ao pagamento de 600 dias-multa. Não há reparos.
Na segunda etapa, reconhecida a presença da atenuante da confissão
espontânea, foi a pena reduzida no patamar de 1/6, retornando a pena em seu limite
mínimo. Não há reparos.
Na terceira fase, o i. Magistrado reconheceu a presença da causa especial
de aumento de pena prevista pelo artigo 40, III, da Lei de Drogas, majorando a pena em
1/6, obtendo-se a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-
multa. Os documentos de fls. 173/175 demonstram que nas proximidades havia uma
Igreja envagélica, o que é suficiente para conferir ao fato maior reprovabilidade. Afinal,
a majorante é de índole objetiva, prescindindo-se, portanto, da análise da intenção do
agente. Ou seja, basta a proximidade do local do tráfico com certos estabelecimentos
para se reconhecer o maior perigo a que estão expostos os seus frequentadores. Nesse
sentido, converge a jurisprudência:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS.
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA

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PRIVATIVA DE LIBERDADE. ESGOTAMENTO DAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. CAUSA DE
AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS.
PRÁTICA
DO
DELITO
NAS
IMEDIAÇÕES
DE
ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARACTERIZAÇÃO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO
CONHECIDO. (...) 3. A simples constatação de que o delito
de tráfico está sendo praticado nas imediações de
estabelecimento de ensino, "por si só, justifica a imposição
da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei
11.343/2006, sendo prescindível a prova de que o acusado
tinha como "público-alvo" os frequentadores desses locais
(HC 480.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL E NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO
ART. 40, III, DA LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO
DE PENA. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE
ESTABELECIMENTO
DE
ENSINO.
MAJORANTE
OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. É pacífico neste Tribunal o entendimento
de que a majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
no 11.343/06 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da
análise da intenção do agente criminoso em comercializar
entorpecentes diretamente com os alunos do estabelecimento
educacional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no REsp 1346137/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
10/06/2014, DJe 27/06/2014).
"[...] 4. Para a incidência da majorante prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 é desnecessária a efetiva
comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo
suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais
próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos,
diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade
criminosa da narcotraficância. Na espécie, o paciente foi
flagrado praticando condutas descritas no art. 33, caput, da
Lei n.o 11.343/06 nas imediações de estabelecimento de
ensino, restando plenamente justificada a aplicação da causa

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de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de
Drogas." (HC 407.487/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017,
DJe 15/12/2017).
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO-CABIMENTO.
RESSALVA
DO
ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
PLEITO
DE
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4.o, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS LEGAIS
NÃO
PREENCHIDOS.
CRIME
PRATICADO
NAS
IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA
PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.o 11.343/06.
RESPONSABILIDADE
PENAL
OBJETIVA.
INEXISTÊNCIA.
PERIGO
ABSTRATO.
ORDEM
DE
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. (...) 6. Incide a causa
de aumento de pena constante do art. 40, inciso III, da Lei
de Tóxicos quando o crime tiver sido praticado nos locais
designados no aludido dispositivo. A pena é elevada
exclusivamente em função do lugar do cometimento da
infração, tendo em vista a exposição de pessoas ao risco
inerente à atividade criminosa. 7. A jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça firmou-se no sentido de que a simples
prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no
inciso III do art. 40 da Lei n.o 11.343/06 já é motivo suficiente
para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico
de drogas vise os frequentadores desses locais. 8. Ordem de
habeas corpus não conhecida. (STJ - HC 236.628/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
11/03/2014, DJe 26/03/2014).
Por fim, ao afastar a aplicação da causa de diminuição, o i. Magistrado
reconheceu a incompatibilidade do tráfico privilegiado com a figura da associação
criminosa, bem como o registro de maus antecedentes por parte do corréu Fernando.
O afastamento da imputação relativa à associação criminosa, contudo,
afasta a manutenção daquele fundamento. Por outro lado, cuidando-se de condição
pessoal, os antecedentes de Fernando não servem para impedir a aplicação do redutor a

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Sérgio. É certo que as circunstâncias que cercaram o caso indicam um envolvimento em
atividades criminosas. Afinal, para além da quantidade expressiva de drogas, foram
encontrados petrechos e instrumentos utilizados para a produção de drogas, assim como
anotações de suposta contabilidade. No entanto, tais aspectos não foram considerados
pelo i. Magistrado como causa de decidir, o que impede a inovação em sede recursal sob
pena de violação das garantias da ampla defesa, do contraditório e da própria cláusula
do devido processo. Assim, a aplicação da causa de diminuição é medida imperiosa.
Com relação à fração de diminuição, considerando, as circunstâncias
que cercaram os fatos e, especialmente, a presença de cocaína, a redução é aplicada pela
metade, obtendo-se, assim, a pena final de 02 anos e 11 meses de reclusão e ao
pagamento de 291 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
No mais, tendo em vista tratar-se de réu primário, sem maus
antecedentes, e, diante da aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo
33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, forçoso a concessão da substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação de regime aberto.
Afirmada a figura do tráfico privilegiado, resta afastada a equiparação do
crime aos crimes hediondos, conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal
quando do julgamento do HC 118.533/MS. Nesse quadro, a fixação do regime aberto e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se cabível.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO
DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO.
PACIENTE PRIMÁRIA. MINORANTE DO § 4o APLICADA
NO MÁXIMO. PENA FINAL: 1 ANO E 8 MESES.
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDAS RESTRITIVAS
DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Considerando a
primariedade da paciente, a inexistência de circunstância
judicial negativa, a aplicação da minorante do § 4o no
patamar máximo e a natureza da droga apreendida, mostra-
se cabível a fixação do regime aberto e a substituição da
pena por restritivas de direitos. Tendo sido proferida em

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consonância com a jurisprudência pacificada no Superior
Tribunal de Justiça - STJ sobre o tema em debate, a decisão
agravada
deve
ser
mantida
pelos
seus
próprios
fundamentos. 2. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
17/06/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO E
NEGATIVA
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
REFERÊNCIAS GENÉRICAS ACERCA DA GRAVIDADE
DO DELITO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE
ENTORPECENTES.
FUNDAMENTOS
INIDÔNEOS.
PACIENTE PRIMÁRIO, COM ANÁLISE FAVORÁVEL DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CONDENADO A PENA
NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) 3. A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS
pelo
STF,
declarando
incidentalmente
a
parcial
inconstitucionalidade do § 4o do art. 33 e do art. 44, ambos
da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena
passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico
de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no
art. 44 do Código Penal. 4. Hipótese em que o regime
prisional foi recrudescido e a substituição da pena foi
negada com base em referências genéricas acerca da
gravidade do delito, além da quantidade dos entorpecentes
apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos autos
(9,1g de cocaína e 33,3g de maconha). 5. O quantum da
condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade e
a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao
paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade no regime aberto e ter sua pena substituída por
medidas restritivas de direitos, a teor do disposto nos arts.
33, §§ 2o e 3o, e 44, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime
inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente deferida,
bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das
Execuções Criminais. (STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019).

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(...) VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA
EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. (...) 7.
Possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, notadamente diante do entendimento
firmado pela Suprema Corte na hipótese do preenchimento
dos requisitos legais (HC n. 105.779, Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 22/2/2011; HC n. 97.500,
Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 25/6/2010; e RHC
n. 109.374, Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe
6/12/2011). 8. No julgamento do HC n. 97.256/RS da
Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da
parte final do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, que
posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado
Federal, por meio da Resolução n. 5/2012, passando a
admitir o benefício da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do
CP. Na hipótese, observo que o paciente preenche os
requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, na medida
em que não é reincidente em crime doloso e as
circunstâncias judiciais o favorecem (HC n 487.684/SP,
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 11/3/2019).
9. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp
1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019).
Dessa forma, reconheço preenchidos os requisitos previstos pelo artigo
44, do Código Penal, razão pela qual substituo a pena privativa por duas penas
restritivas de direito, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade, os quais serão
especificados pelo juízo da execução, e a prestação pecuniária no valor de um salário
mínimo a entidades assistenciais, recaindo, preferencialmente, a entidades voltadas a
reabilitação de dependentes químicos.
A pena de multa é cumulativa e, portanto, não é atingida pela
substituição.
III. Do Voto

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Ante o exposto, pelo meu voto, conheço dos recursos e, no mérito: a)
dou provimento ao recurso interposto pela defesa do réu Fernando, para absolvê-lo
dos delitos previstos pelos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, VII, do Código Penal; b) dou parcial provimento ao
recurso interposto pela defesa do réu Sérgio, para absolvê-lo da imputação da prática do
delito previsto pelo artigo 35, caput, da Lei no 11.343/06, com com fundamento no
artigo 386, VII, do Código Penal e para aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4o, da
Lei de Drogas, no patamar de 1/2, readequando a reprimenda para 02 anos e 11 meses
de reclusão e ao pagamento de 291 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06. Substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
consistentes na prestação de serviços à comunidade, os quais serão especificados pelo
juízo da execução, e a prestação pecuniária no valor de um salário mínimo a entidades
assistenciais, recaindo, preferencialmente, a entidades voltadas a reabilitação de
dependentes químicos, mantendo-se, no mais, a r. Sentença.
Conforme se verifica do Sistema da Vara de Execuções Criminais –
SIVEC, os réus estão presos cautelarmente em virtude do presente feito.
Dessa forma, diante do decreto absolutório em relação ao réu Fernando
e, da pena ao final imposta ao réu Sérgio, revogo a prisão preventiva de ambos e
determino a imediata expedição de alvará de soltura clausulado.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Declaração de Voto no: 27650
Apelação no: 1500048-36.2018.8.26.0556
Comarca: Araraquara
Apelantes: Fernando Camargo e Sergio Roberto Correa dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Declaração de voto divergente.
Data maxima venia, ouso divergir da douta maioria no
que tange à manutenção da majorante do artigo 40, inciso III, da lei
11.343/06.
FERNANDO CAMARGO e SERGIO ROBERTO
CORREA DOS SANTOS foram condenados porque no dia 18 de agosto
de 2018, por volta das 10h40min, nas proximidades da Igreja Evangélica
Ministério Ebenezer Obra e Restauração, agindo em concurso e com
unidade de desígnios, traziam consigo e mantinham em depósito, para
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, 54 porções de maconha, com peso líquido de 487,32
gramas; 424,64 gramas de cocaína, parte fracionada em 94 eppendorfs,

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parte embalada em 7 invólucros de plástico translúcido; e, por fim, 3
porções não fracionadas de crack, com peso líquido de 20,79 gramas.
Respeitosamente, acerca da causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da lei no 11.343/06, entendo não existir
campo para sua incidência, que tem sua razão de ser na maior gravidade da
conduta daquele que se vale dos locais ali indicados como facilitador para
a comercialização e a disseminação do uso de drogas.
Na espécie, o fato de o apelante ter sido flagrado
próximo a uma igreja, por si só, não justifica a incidência dessa causa de
aumento, se em nenhum momento os autos demonstram que o sentenciado
lá se posicionou estrategicamente para incrementar suas vendas.
Com efeito, apesar da existência de uma forte corrente
jurisprudencial no sentido de que referida majorante é de natureza objetiva,
entendo que sua aplicação deve ser analisada caso a caso, sob pena de
aplicação a todos os casos de tráfico de drogas em meio urbano, mormente
porque poucos os endereços da cidade que distam desse tipo de local.
Assim, afastada referida majorante, a pena totaliza 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso.
Com esta divergência, estou de acordo com o insigne
Relator quanto às demais questões apreciadas em seu respeitável voto.
Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA PARCIAL

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PROVIMENTO EM MAIOR EXTENSÃO ao recurso para afastar a
majorante prevista no artigo 40, inciso III, da lei 11.343/06 e, em
consequência, readequar as penas em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
CAMARGO ARANHA FILHO
REVISOR

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MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
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19
21
Declarações
de Votos
ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
1017CEE1
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1500048-36.2018.8.26.0556 e o código de confirmação da tabela acima.