Tribunal: TJSP
Processo: 3003530-63.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – Decreto no 64.213/19 que revogou o § 3o do art. 41, Anexo I, do RICMS, que permitia a manutenção do crédito do ICMS relativo às mercadorias agropecuárias beneficiadas com a isenção – Divergência quanto à aplicação do princípio da anterioridade no caso de revogação de benefício fiscal – Inaplicabilidade da vedação prevista no § 2o do artigo 7o da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – Decreto no 64.213/19 que revogou o § 3o do art. 41, Anexo I, do RICMS, que permitia a manutenção do crédito do ICMS relativo às mercadorias agropecuárias beneficiadas com a isenção – Divergência quanto à aplicação do princípio da anterioridade no caso de revogação de benefício fiscal – Inaplicabilidade da vedação prevista no § 2o do artigo 7o da Lei no 12.016/2009 - Presentes os requisitos do "periculum in mora" e do "fumus boni iuris" – Decisão mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618368
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3003530-63.2020.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada MAKAF COMERCIO DE CEREAIS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3003530-63.2020.8.26.0000 -Voto no 28429
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VOTO No 28.429
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3003530-63.2020.8.26.0000
COMARCA: MARÍLIA
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: MAKAF COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA.
INTERESSADO: DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIO DA
SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO EM MARÍLIA/SP
Juiz de 1a Instância: Walmir Idalêncio dos Santos Cruz
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

MANDADO
DE
SEGURANÇA Decreto no 64.213/19 que revogou o § 3o do art.
41, Anexo I, do RICMS, que permitia a manutenção do crédito do
ICMS relativo às mercadorias agropecuárias beneficiadas com a
isenção
Divergência quanto à aplicação do princípio da
anterioridade no caso de revogação de benefício fiscal

Inaplicabilidade da vedação prevista no § 2o do artigo 7o da Lei no
12.016/2009 - Presentes os requisitos do “periculum in mora” e do
“fumus boni iuris” Decisão mantida Recurso desprovido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
efeito suspensivo, interposto pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO contra a decisão de fls. 47/48 dos autos do Mandado de Segurança
impetrado por MAKAF COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA. contra ato do DELEGADO
DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO
ESTADO EM MARÍLIA/SP, que deferiu a liminar para suspender os efeitos do
Decreto Estadual no 64.213/19 em relação à impetrante, com os efeitos daí
decorrentes, até o julgamento de mérito, ao argumento de que a vedação à
apropriação do crédito de ICMS, no tocante às mercadorias beneficiadas com a
isenção do artigo 41, do Anexo I, do RICMS/SP, traduz aumento imediato e
indireto da carga tributária para o contribuinte, devendo observar o princípio
da anterioridade estatuído no artigo 150, III, “b” e “c”, da Constituição da
República; e que a respeito do tema o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
“não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade
nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de

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benefícios fiscais” (RE 1053254/RS).
Alega a agravante, em síntese, que a decisão
agravada não observou o art. 7o, § 2o da Lei no 12.016/2009 e não analisou
as normas tributárias de regência da revogação de isenção e benesses fiscais
incondicionadas, havendo risco de dano reverso para a Fazenda Pública; que a
impetração visa atacar de forma direta e frontal o Decreto Estadual no
64.213/2019, inexistindo qualquer ato comissivo ou omissivo da autoridade
impetrada; que a Súmula 266 do STF estabelece que “não cabe mandado de
segurança contra lei em tese”, devendo ser decretada a extinção do processo,
sem resolução de mérito; que o Convênio ICMS 100/97, recentemente
prorrogado pelo Convênio ICMS 28/2019, prevê a redução de base de cálculo
nas operações interestaduais ou a isenção do imposto nas operações internas
com insumos agropecuários; que o Convênio ICMS 28/2019 estabeleceu
expressamente a revogação da isenção para o Estado de São Paulo,
autorizando a exigir o estorno do crédito relativo às operações isentas na
origem; que o Decreto no 64.213/2019 ratificou a revogação da isenção
(benefício de aproveitamento de crédito, mesmo com isenção na origem),
fazendo valor a previsão do art. 155, § 2o, II, da CF; que o impetrante não
tem direito adquirido à isenção e o Supremo Tribunal Federal já firmou
entendimento de que “o princípio constitucional da anualidade não se aplica à
revogação de isenção do ICM” (Súmula 615); que não há falar em ofensa aos
princípios da anualidade, anterioridade e legalidade na hipótese de revogação
do benefício de manutenção do crédito de ICMS, que possui eficácia imediata;
que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 564.225/RS
está isolada do entendimento sedimentado naquela Corte; e que o Decreto
Estadual no 64.213/2019 é perfeitamente válido e eficaz, pois editado de
acordo com os Convênios do ICMS no 100/97 e 28/2019, normas primárias de
hierarquia legal, não se aplicando o princípio da anterioridade.

Com tais argumentos, pede a concessão de efeito
suspensivo e o provimento do recurso, para que seja reformada a decisão
agravada.

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Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (fls.
21/24).
É o relatório.
Tem-se dos autos que a agravada impetrou mandado
de segurança visando suspender os efeitos do Decreto Estadual no 64.213/19
em relação à impetrante, não se sujeitando à nova regra relativa ao estorno
dos créditos de ICMS relativos a operações com insumos agropecuários (art.
41, XVI, do Anexo I, do RICMS) e impedir a autuação pela manutenção dos
créditos e a negativa de emissão de Certidão Negativa de Débitos ou Certidão
Positiva de Débitos com Efeito de Negativa, bem como a adoção de quaisquer
medidas restritivas com a finalidade de sancionar a impetrante por débitos que
guardem relação com objeto do mandamus, até o seu julgamento (fls. 1/23
dos autos principais).
O inciso III do artigo 7o da Lei no 12.016/2009,
dispõe que ao despachar a inicial do Mandado de Segurança o Juiz ordenará
que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o
fundamento e dele puder resultar ineficácia da medida, caso concedida
posteriormente.
Ainda, consignando em seu § 2o que:
não será concedida liminar que tenha por objeto a
compensação de créditos tributários, a entrega de
mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificação
ou
equiparação
de
servidores
públicos e a concessão de aumento ou a extensão de
vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
No caso dos autos, é certo que a medida liminar
requerida, visando a suspensão dos efeitos do Decreto Estadual no 64.213/19
em relação à impetrante até o julgamento de mérito, não importará em

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compensação de créditos tributários ou a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, de modo que a hipótese não se amolda às exceções
contidas no § 2o do artigo 7o da Lei no 12.016/09.
O fumus boni juris está presente, eis que Decreto
Estadual no 64.213/19 revogou o direito à manutenção dos créditos de ICMS
relativos às operações com insumos agrícolas beneficiadas pela isenção fiscal
(art. 41, § 3o, do Anexo I, do RICMS), com efeitos imediatos a partir de sua
publicação (01/05/2019), o que viola, em tese, o princípio da anterioridade
tributária anual e nonagesimal (art. 150 da Constituição Federal).
Presente, também, se acha o periculum in mora,
uma vez que a obrigação de estornar o crédito de ICMS relativo aos insumos
beneficiados pela isenção conferida pelo art. 41 do RICMS/SP enseja o
aumento da carga tributária incidente sobre tais operações.
Portanto, os requisitos do fumus boni juris e do
periculum in mora se acham presentes, vislumbrando-se a possibilidade de
lesão grave ou de difícil reparação, caso a medida seja alcançada somente no
julgamento do mérito da ação mandamental.
Por outro lado, não se vislumbra a presença do
periculum in mora reverso, já que se ao final for constatada a regularidade da
aplicação imediata das alterações previstas no Decreto Estadual no
64.2013/2019, a obrigação de estorno dos créditos de ICMS poderá ser
exigida da impetrante.
Dessa
forma,
merece
ser
mantida
a
decisão
recorrida.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.

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Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora