Tribunal: TJSP
Processo: 1002566-41.2017.8.26.0443
Classe: Apelação Cível / Tratamento Médico-Hospitalar
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-15
Data de publicação: 2020-02-15

Ementa:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO – SAÚDE – "HOME CARE" – Serviço de "home care" que não se confunde com a obrigação do Estado de prestar o necessário atendimento médico em ambiente hospitalar público – Ausente previsão na legislação de regência para o fornecimento de cuidador pelo Poder Público – Precedentes desta 1a Câmara de Direito Público – MEDICAMENTOS E INSUMOS – Dever do Estado –

Ementa:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO – SAÚDE – "HOME CARE" – Serviço de "home care" que não se confunde com a obrigação do Estado de prestar o necessário atendimento médico em ambiente hospitalar público – Ausente previsão na legislação de regência para o fornecimento de cuidador pelo Poder Público – Precedentes desta 1a Câmara de Direito Público – MEDICAMENTOS E INSUMOS – Dever do Estado – Inteligência conjunta dos arts. 6o e 196 e seguintes da CF, e do art. 219 da CESP – REsp no 1.657.156/RJ – Tema 106 do STJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, que somente se aplica aos processos distribuídos após a conclusão de seu julgamento – Inaplicabilidade no presente processo – Sentença parcialmente reformada – Recurso de apelação e reexame necessário parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000100992
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002566-41.2017.8.26.0443, da Comarca de Piedade, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado SEBASTIÃO FERREIRA SANTOS FILHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento
ao recurso de apelação e ao reexame necessário, V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALIENDE RIBEIRO
(Presidente sem voto), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 15 de fevereiro de 2020.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002566-41.2017.8.26.0443 -Voto no 10868
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VOTO No 10868
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO No 1002566-41.2017.8.26.0443
COMARCA: PIEDADE
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SEBASTIÃO FERREIRA SANTOS FILHO
Julgador de Primeiro Grau: Francisca Cristina Müller de Abreu Dall'aglio
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO SAÚDE
“HOME CARE” Serviço de “home care” que não se
confunde com a obrigação do Estado de prestar o
necessário atendimento médico em ambiente hospitalar
público Ausente previsão na legislação de regência para
o fornecimento de cuidador pelo Poder Público

Precedentes desta 1a Câmara de Direito Público

MEDICAMENTOS E INSUMOS Dever do Estado
Inteligência conjunta dos arts. 6o e 196 e seguintes da CF,
e do art. 219 da CESP REsp no 1.657.156/RJ Tema
106 do STJ, julgado sob a sistemática dos recursos
repetitivos, que somente se aplica aos processos
distribuídos após a conclusão de seu julgamento

Inaplicabilidade no presente processo
Sentença
parcialmente reformada Recurso de apelação e reexame
necessário parcialmente providos.
Vistos etc.
Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra a r. sentença (fls. 120/124), prolatada no bojo de
AÇÃO COMUM ajuizada por SEBASTIÃO FERREIRA SANTOS FILHO, que julgou
procedentes os pedidos formulados na inicial para “(...) determinar à ré que providencie o
serviço denominado 'home care' por 12 horas diárias para o controle e manutenção da
enfermidade do autor, até o tempo necessário ao controle e regressão da enfermidade,
arcando com as despesas provenientes desse procedimento e providenciando os insumos
necessários para o efetivo acompanhamento familiar” (fl. 124).
Inconformada, a apelante ofertou suas razões recursais às fls.
130/136, alegando, em síntese, que o Estado de São Paulo não detém estrutura
organizacional para o fornecimento do “home care” pretendido ou mesmo internação em
hospital especializado, notadamente porque referido cuidado competiria ao Município.
Assevera que a pretensão veiculada na presente ação lesa o princípio da isonomia, pois
impede a universalização do direito à saúde. Sustenta que a assistência terapêutica integral
é limitada ao fornecimento de medicamentos e tratamentos previstos nos protocolos
clínicos incorporados ao SUS. Junta jurisprudência. Requer, nestes termos, a reforma da r.
sentença. Junta documentos às fls. 137/155.

O juízo “a quo” certificou a interposição do apelo (fl. 156),
tendo a parte contrária, regularmente intimada, apresentado contrarrazões (fls. 158/160),
nos termos dos arts. 1009 e 1010 do NCPC.

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Parecer da PGJ às fls. 169/170.
É o relatório. DECIDO.
A apelação é tempestiva, conforme os arts. 183 e 1003, § 5o,
do NCPC. O apelante possui legitimidade recursal, nos termos do art. 996 do NCPC.
Quanto ao preparo, observo que os entes públicos gozam de isenção, conforme a previsão
encartada no art. 1007, caput e §1o, do NCPC. Restam, destarte, preenchidos os
pressupostos recursais, de modo que recebo o vertente recurso somente no efeito
devolutivo, em razão do deferimento da liminar, consoante preconiza o art. 1012, caput,
§1o, V, do NCPC (“Art. 1012. A apelação terá efeito suspensivo. §1o Além de outras
hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação
a sentença que: (...) V confirma, concede ou revoga a tutela provisória”).
De início, toma-se por interposta a remessa necessária, nos
termos do art. 496, I, e § 3o, II, do NCPC, pois a sentença profligada julgou procedente
demanda veiculada contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo sem fixar
expressamente o proveito econômico do recorrido (sentença ilíquida). No mais, determina
a Súmula no 490 do STJ que “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da
condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se
aplica a sentenças ilíquidas”.
Cuida-se de ação por meio dos quais se busca, em síntese,
determinar “(...) que a requerida adote, imediatamente e em sua inteireza, de todos os
meios à realização do tratamento domiciliar de forma integral, de que tanto necessita o
requerente, com a presença diária de profissional de medicina, enfermagem e cuidador
treinado, 24 horas por dia, bem como arque com todas as despesas decorrentes desse
procedimento , inclusive com o fornecimento de toda a cesta de materiais, como, por
exemplo, material de higiene, esparadrapo, gazes, faixas, soro fisiológico, luvas,
máscaras, algodão, óleo ozonizado, além de todos os fármacos necessários, consoante
recomendação médica (...)” (fl. 07).
Não desconhecendo a delicada condição de saúde em que se
encontra o autor, tenho que o dever do Estado de custear serviço de “home care” não se
insere entre as obrigações previstas no art. 196 da CF. Observa-se que não se necessita
propriamente de “home care”, serviço realizado por profissionais da saúde fora de um
hospital, mas de cuidador. Isto é, não se nega que o autor necessite de auxílio em
decorrência de seu quadro clínico, porém esse auxílio tem natureza comum, o qual não
precisa ser necessariamente prestado por profissional especializado.
Incumbe ao Estado, por sua vez, a obrigação de prestar o
necessário atendimento médico em ambiente hospitalar público, e não na residência do
necessitado, como se pretende, sob pena de sobreposição do interesse privado de um
cidadão em detrimento da coletividade, de modo a violar o acesso universal e igualitário.
Assim, além de não estar previsto no ordenamento o dever do
Estado de fornecer cuidador, atender o pedido do autor implicaria alocar os já escassos

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recursos públicos de maneira menos eficiente, em detrimento do conjunto daqueles que,
efetivamente, necessitam de tais profissionais. Se fosse o caso da imprescindibilidade de
tais professionais, seria o caso de internação.
Ainda, não há prova inequívoca de que o tratamento através
de “home care” seja mais efetivo que a internação hospitalar, nem tampouco que o “home
care” seja menos oneroso ao erário.
Nesta linha, desta 1a Câmara de Direito Público, a saber:
“APELAÇÃO Ação de obrigação de fazer (cominatória)
Pessoa hipossuficiente, idosa e portadora de sequelas de Acidente
Vascular
Cerebral
(AVC)

Necessidade,
a
rigor,
de
acompanhante ou cuidador, que não se confunde com serviços de
Home Care, de feição médica ou técnica da área de saúde (v.g.
enfermagem), correlata à patologia Sentença de improcedência
da demanda confirmada RECURSO NÃO PROVIDO” (Apelação
no 1000297-60.2016.8.26.0541, 1a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 07/03/2018).
“DIREITO À SAÚDE
Pretensão ao fornecimento de
atendimento domiciliar denominado de "home care" e o
fornecimento de insumos médicos Pessoa acamada e portadora
paralisia cerebral irreversível e incapacitante
Receituário
médico que atesta genericamente que o paciente necessita de
"cuidador para necessidades básicas de saúde"
Serviço de
enfermagem "home care" que não se confunde com cuidador para
auxiliar nas tarefas básicas diárias durante 24 horas -
Administração que tem programa de acompanhamento médico
domiciliar
Sentença mantida
Recurso de apelação não
provido” (Apelação no 1011293-38.2017.8.26.0071, 1a Câmara de
Direito Público, Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j.
25/10/2017).
No mais, no que toca à condenação ao fornecimento de
medicamentos e insumos, a sentença merece prosperar.
Dentro da sistemática constitucional, em especial no que toca
à preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF), valor democrático e
princípio fundamental da República, no qual se integra o direito à saúde (MS 127.279.5/7,
Rel. Alves Bevilacqua), em harmonia com o alcance da preservação da vida e da saúde
humana (arts. 196 e 198, II, da CF), bem como diante da conjugação dos arts. 219 a 222 da
CF, é de rigor conhecer-se que o cidadão que apresente “DIABETES MELLITUS E
CARGIOPATIA ISQUEMICA (CID: E22 I20 I50 H542 S789)” (fl. 02) tem o direito
material de obter do Estado os medicamentos e insumos necessários ao tratamento de suas
patologias, resguardando-se também a teórica não dignidade do não acesso.
O direito à saúde, consoante a previsão dos arts. 6o e 196 e

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seguintes da CF repisado pelo art. 219 da CESP e previsto nos arts. 2o, 6o e 7o da Lei no
8.080/90, encarta direito subjetivo, oponível ao Estado, delimitando prestações positivas,
garantidoras não só do acesso ao sistema público de saúde, mas, também, às medidas
profiláticas ou curativas, necessárias à convalescença dos enfermos. Logo, trata-se de
direito inserto no chamado “mínimo existencial”, cuja garantia é obrigação e
responsabilidade do Estado, mormente à luz do princípio da dignidade da pessoa humana,
fundamento da CF, consoante seu art. 1o, III.
Sobre o tema, vale colacionar a lição de José Afonso da
Silva, in verbis: “É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana
só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelo
princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que,
nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o
estado atual da ciência e médica, independentemente e sua situação econômica, sob pena
de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais. O tema não era de
todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava competência à União
para legislar sobre defesa e proteção da saúde, mas isso tinha sentido de organização
administrativa de combate às endemias e epidemias. Agora é diferente, trata-se de um
direito do homem. (...). A evolução conduziu à concepção da nossa Constituição de 1988
que declara a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção e recuperação,
serviços e ações que são de relevância pública (arts. 196 e 197). A Constituição o submete
ao conceito de seguridade social, cujas ações e meios se destinam, também, a assegurá-lo
e torna-lo eficaz. Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde
comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: 'uma, de
natureza negativa, que consiste no direito de exigir do Estado (ou de terceiros) que se
abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que
significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e
tratamento delas'. Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com a leitura dos
arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo 'que exige prestações de Estado e que
impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas (...), de cujo cumprimento
depende a própria realização do direito', e do qual decorre um especial direito subjetivo
de conteúdo duplo: por um lado, pelo não cumprimento das tarefas estatais para a sua
satisfação, dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, 'a', e
103, §2o) e, por outro lado, o seu não atendimento, in concreto, por falta de
regulamentação, pode abrir pressupostos para a impetração de mandado de injunção (art.
5o, LXXI)”. (in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 5a Edição, Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 1989, p. 271/272)(grifos meus).
A rigor, trata-se de prescrição do art. 196 da CF, que
estabelece, de um lado, o direito subjetivo à saúde, por parte dos administrados, fixando-
lhe o correlato dever de prestação, acometido ao Estado entendido como gênero,
englobando, pois, a União, Estados e Municípios, “ex vi” do art. 23, II, da CF. Nestes
termos, entabula-se a responsabilidade de todos os entes federativos pela adequada oferta
de tratamentos e procedimentos de saúde à população, sob pena de se fazer tábula rasa dos
direitos e mandamentos constitucionais.

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No caso em apreço, o médico que acompanha o quadro
clínico da recorrida houve por bem receitar insumos e medicamentos médicos por entendê-
los adequados à enfermidade que lhe acomete. Não se está a requerer a dispensa de
tratamento médico por mero capricho; o pedido está pautado, isto sim, em documento
médico devidamente colacionado aos autos (fls. 15/17), os quais atestam a real necessidade
do pretendido.
O pedido do recorrido possui amparo legal, e igualmente, há
obrigação legal do Estado em prestá-lo. Vale frisar que o legislador constituinte já elegeu a
saúde e a educação como prioridades da Administração, estabelecendo percentuais
mínimos de gastos nestas áreas. Trata-se simplesmente de cumprimento de norma
constitucionalmente imposta e, portanto, de observância ao princípio da legalidade, de tal
sorte que não há falar-se em interferência entre os Poderes.
Não se olvida que o STJ, na sistemática de julgamento de
recursos repetitivos, nos autos do REsp no 1.657.156/RJ Tema 106, 1a Seção, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, j. 25/04/2018, firmou a tese de que “A concessão dos medicamentos
não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia,
dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento”.
Contudo, tal diretiva, em seus exatos termos, não se aplica ao caso em análise, uma vez que
referida decisão opera seus efeitos para todos os feitos distribuídos após a sua prolação (cf.
trecho do acórdão: “Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe a esta Corte
Superior de Justiça a modulação dos efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927,
inciso III, do CPC/2015), no sentido de que os critérios e requisitos estipulados somente
serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente
julgamento” grifo meu) e este processo foi distribuído em 25/10/2017.
Há nos autos prova da moléstia através do relatório médico,
bem como da necessidade do tratamento representado pela receita do profissional da
medicina, de modo que não há como acolher eventual tese de existência de procedimentos
dispensados pelo Estado ou de outros com efeitos análogos, e que há pretensão de
tratamentos de baixo custo. Lembre-se que o autor é beneficiário da justiça gratuita, o que
demonstra a insuficiência de recurso do demandante para a aquisição dos insumos e
medicamentos.
Em abono a todo o exposto, seguem arrestos desta Egrégia 1a
Câmara de Direito Público. Por todos: “DIREITO À SAÚDE - Fornecimento de
medicamento e realização de cirurgia Pessoa portadora de problemas de saúde -
Imprescindibilidade - Art. 196 da Constituição Federal - Norma constitucional
diretamente aplicável - Obrigação dos entes públicos Necessidade econômica - RECURSO
ADESIVO - Verba honorária mantida Recurso de apelação da FESP e recurso adesivo
da autora não providos, com observação” (Apelação no 1001350-89.2014.8.26.0236, Rel.
Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j. 03/06/2015)(grifo meu); Apelação no
0005413-20.2015.8.26.0664, Rel. Des. Marrey Uint, j. 06/10/2015; Apelação no

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3028584-15.2013.8.26.0602, Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez, j. 14/04/2015;
Apelação no 0001909-86.2013.8.26.0369, Rel. Des. Aliende Ribeiro, j. 26/08/2014.
Assim, também, o entendimento esposado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
O
SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DE PROCESSOS EM
FACE DE RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC) SE
APLICA APENAS OS TRIBUNAIS DE SEGUNDA INSTÂNCIA.
VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC. INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. É DEVER
DO
ESTADO
GARANTIR
O
DIREITO
À
SAÚDE.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS
PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte Especial
firmou entendimento de que o comando legal que determinava a
suspensão do julgamento de processos em face de recurso
repetitivo, os termos do art. 543-C, do CPC, somente é dirigido aos
Tribunais de segunda instância, e não abrange os recursos
especiais já encaminhados ao STJ. 2. Não há que se falar em
omissão no acórdão do Tribunal de origem, porquanto a demanda
foi solucionada com a devida fundamentação, de forma clara e
precisa, ainda que sob ótica diversa daquela almejada pelo Estado-
agravante. Julgamento diverso do pretendido, como na espécie,
não implica ofensa ao art. 535, II do CPC. 3. Este Superior
Tribunal de Justiça tem firmada a jurisprudência de que o
funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade
solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que
qualquer um desses Entes tem legitimidade ad causam para figurar
no polo passivo de demanda que objetiva a garantia de acesso a
medicamentos para o tratamento de problema de saúde. 4. Agravo
Regimental desprovido”. (AgRg no Ag 1231616/SC, Primeira
Turma,
Rel.
Min.
Napoleão
Nunes
Maia
Filho,
j.
24/03/2015)(grifos meus).
“ADMINISTRATIVO.
CONTROLE
JUDICIAL
DE
POLÍTICAS
PÚBLICAS.
POSSIBILIDADE
EM
CASOS
EXCEPCIONAIS DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO
SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DO PDOER PÚBLICO. NÃO
OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO
EXISTENCIAL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. MULTA DIÁRIA.
DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. 1. A
solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não
caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. No podem os direitos
sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo

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de suma importância que o Judiciário atue como órgão
controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar
que o princípio da separação dos poderes, originalmente
concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais,
pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos
direitos sociais, igualmente relevantes. 3. Tratando-se de direito
essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá
empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de
determinada política pública nos planos orçamentários do ente
político, mormente quando não houver comprovação objetiva da
incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. 4. In casu,
não há impedimento jurídico para que a ação, que via assegurar o
fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra a União, tendo
em vista a consolidada jurisprudência do STJ: 'o funcionamento do
Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da
União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer
dessas entidades têm legitimidade passiva ad causam para figurar
no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à
medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros'
(REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ
3.10.2005). 5. Está devidamente comprovada a necessidade
emergencial do uso do medicamento sob enfoque. A utilização
desse remédio pela autora terá duração até o final da sua
gestação, por tratar de substancia mais segura para o bebê. 6. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o bloqueio
de verbas públicas e fixação de multa diária para o
descumprimento de determinação judicial, especialmente nas
hipóteses de fornecimento de medicamentos ou tratamento de
saúde. 7. Recurso especial não provido”. (REsp 1488639/SE,
Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 20/11/2014)(grifos
meus).
Portanto, merece parcial reforma a sentença para afastar a
condenação ao fornecimento de serviços de “home care”.
Por derradeiro, em prestígio à redação do art. 85, §§ 2o, 3o e
11, do NCPC, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 12% sobre o valor da
causa.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária, considera-se prequestionada toda a matéria infraconstitucional e
constitucional, observando a remansosa orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida.
Ante o exposto, o meu voto é pelo PARCIAL
PROVIMENTO do recurso voluntário interposto e do reexame necessário, nos termos
acima detalhados.

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MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator