Tribunal: TJSP
Processo: 1027289-87.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
r no 350/99) que adota o salário base como base de cálculo da hora extra. Arguições de Inconstitucionalidade n. 0044311- 96.2011.8.26.0000 e n. 0091659-13.2011.8.26.0000.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. REJEITADA A REMESSA NECESSÁRIA.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1027289-87.2019.8.26.0562; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 31/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

José Maria Câmara Junior

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

31/03/2020

Data de publicação:

31/03/2020

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SANTOS. HORA EXTRA. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo para apuração do valor da hora trabalha em sobrejornada deve ser o montante que o servidor recebe pelo trabalho em jornada ordinária. A Constituição Federal determina que o valor da hora extra deve partir do montante pago a título de remuneração, a fim

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SANTOS. HORA EXTRA. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo para apuração do valor da hora trabalha em sobrejornada deve ser o montante que o servidor recebe pelo trabalho em jornada ordinária. A Constituição Federal determina que o valor da hora extra deve partir do montante pago a título de remuneração, a fim de que a contraprestação pela sobrejornada seja efetivamente superior em 50%, no mínimo, ao valor pago em condições normais. É inconstitucional a norma da legislação municipal (art 3o da Lei Complementar no 350/99) que adota o salário base como base de cálculo da hora extra. Arguições de Inconstitucionalidade n. 0044311- 96.2011.8.26.0000 e n. 0091659-13.2011.8.26.0000.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. REJEITADA A REMESSA NECESSÁRIA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000228138
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Remessa Necessária no 1027289-87.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos,
em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é apelada MARTA CRISTINA ROMA MARQUES DE MORAES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso e rejeitaram a remessa
necessária. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL
NOGUEIRA E LEONEL COSTA.
São Paulo, 31 de março de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1027289-87.2019.8.26.0562 - no 20915
2
No 20915
Apelação no 1027289-87.2019.8.26.0562
Assunto: Hora extra
Apelante: Município de Santos
Apelado: Marta Cristina Roma Marques de Moraes
Comarca: Santos
Relator: José Maria Câmara Junior
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO
E
REMESSA
NECESSÁRIA.
PROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO
MEDIATO.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
SANTOS.
HORA EXTRA. BASE DE CÁLCULO. A base de
cálculo para apuração do valor da hora trabalha em
sobrejornada deve ser o montante que o servidor recebe
pelo trabalho em jornada ordinária. A Constituição
Federal determina que o valor da hora extra deve partir
do montante pago a título de remuneração, a fim de que
a contraprestação pela sobrejornada seja efetivamente
superior em 50%, no mínimo, ao valor pago em
condições normais. É inconstitucional a norma da
legislação municipal (art 3o da Lei Complementar no
350/99) que adota o salário base como base de cálculo
da hora extra. Arguições de Inconstitucionalidade n.
0044311-
96.2011.8.26.0000
e
n.
0091659-13.2011.8.26.0000.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO.
REJEITADA A REMESSA NECESSÁRIA.
MUNICÍPIO DE SANTOS, inconformado com a r. sentença de
fls. 38/42, que julgou procedente o pedido mediato, interpôs recurso de
apelação aduzindo, em suma, (i) a limitação da base de cálculo da gratificação
por serviços extraordinários ao salário base do servidor; (ii) a proibição
constitucional para que haja incidência de uma gratificação sobre outra, o que
impede a integração de acréscimos salariais à base de cálculo da hora extra; (iii)
a aplicação da legislação municipal, que estabelece o salário base como base de

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cálculo da hora extra.
Com contrarrazões da autora (fls. 62/67), o recurso foi
regularmente processado.
Foi determinada a remessa necessária.
E o relatório.
A apelada ajuizou ação objetivando a condenação do
Município a proceder à modificação da forma de apuração do valor das horas
trabalhadas em sobrejornada (horas extras), alegando, em suma, que devem ser
incluídas as verbas que integram os seus vencimentos, não se limitando ao valor
do salário base, como entende o Município.
O juízo a quo julgou procedente o pedido.
O Município apela, alegando que a verba em questão tem
natureza de gratificação, e não de adicional, motivo pelo qual não deve sofrer a
incidência de outras verbas salariais, nem integrar os respectivos cálculos.
Em suma, dado que o réu calcula as horas extras sobre o
salário base do servidor, interessa saber se as vantagens pessoais devem integrar
a base de cálculo.
Como cediço, o pagamento do aludido acréscimo salarial
está previsto no inciso XVI do art. 7o da CF/88, aplicável aos servidores por força
do art. 39, §3o do mesmo diploma.
Essa a redação normativa:
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)

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§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII,
XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o
exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
Como se vê, há imposição constitucional para que a
contraprestação pecuniária pela hora de jornada extraordinária seja pelo menos
50% superior ao valor pago ordinariamente.
Nada sugere que a base de cálculo do benefício possa ser
apenas uma diminuta parcela da contraprestação.
Ao contrário, a norma constitucional expressamente
assegura o pagamento com acréscimo de 50% sobre o valor da “remuneração”,
isto é, do valor que o empregador efetivamente paga ao empregado pelo trabalho
em jornada ordinária.
Não tem relevância, nesse quadro, o nomem iuris
empregado pela Administração para a contraprestação devida pela jornada
extraordinária se adicional ou gratificação porque o núcleo do direito
assentado na Constituição Federal considera a necessidade de que o valor pago
seja pelo menos 50% superior ao montante que o empregado ou servidor, como
no caso presente recebe pela jornada ordinária.
Ainda, cumpre assinalar que, contrariamente ao que alega
o Município, a questão não se resolve à luz da norma contida no art. 37, inciso
XIV, da CF/88 porquanto aqui não se discute acréscimo salarial decorrente do
cargo, de qualidade pessoal do servidor ou das condições de trabalho. A hora
extra não qualifica vantagem salarial, mas remuneração decorrente do fato de
que o servidor foi chamado a trabalhar em jornada superior àquela estabelecida
pela legislação para o seu cargo.
E, para estes casos, a CF/88 reserva norma específica,
impondo que a remuneração e se trata de remuneração pura e simples, pelo
trabalho realizado
deve ser superior àquela ordinariamente paga ao

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trabalhador.
Por isso, é mesmo inconstitucional a norma contida no art.
3o, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal n° 350/99, que adota o
salário base como base de cálculo da hora extra, como reconheceu o Colendo
Órgão Especial desta Corte. Nesse sentido:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar no
350/99, de Santos. Determinação de que, na remuneração de
horas extras, seja adota, como base de cálculo, o padrão de
vencimentos dos servidores públicos. Inconstitucionalidade
material - Incompatibilidade com os artigos 7", XVI e 39, § 3o, da
Constituição Federal Argüição de inconstitucionalidade julgada
procedente - Determinação de retorno dos autos à Colenda
Câmara suscitante, para prosseguir o julgamento da apelação
cível (TJSP, Arguição de Inconstitucionalidade n. 0044311-
96.2011.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Carlos de
Carvalho, j. 17.08.2011).
Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo único, da
Lei Complementar n° 350/99, do Município de Santos que
determina sejam calculadas as horas extras sobre o salário base
do
servidor.
Inconstitucionalidade
material.
Ocorrência.
Acolhimento do presente incidente com remessa dos autos ao
órgão fracionário para apreciação da apelação interposta (TJSP,
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.
0091659-13.2011.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Reis
Kuntz, j. 03.08.2011).
Como se percebe, o pedido é mesmo procedente.
Nos termos dos § 11 do artigo 85 do Código de Processo
Civil, em razão da sucumbência recursal, fixo os honorários em 20% sobre o valor
da condenação.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso e rejeito a
remessa necessária.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator