Tribunal: TJSP
Processo: 2013724-42.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Wanderley José Federighi
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISS – Decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta – Descabimento – Hipótese em que o Município admite estar cobrando a diferença do imposto considerando, para base de cálculo, o preço do serviço, sem o abatimento dos valores que o Tabelionato repassa para o Estado e demais órgãos

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISS – Decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta – Descabimento – Hipótese em que o Município admite estar cobrando a diferença do imposto considerando, para base de cálculo, o preço do serviço, sem o abatimento dos valores que o Tabelionato repassa para o Estado e demais órgãos públicos, bem como defende sua exação - Questão unicamente de direito – Possibilidade de apreciação em sede de exceção de pré-executividade – Serviços notariais, cartorários e de registros – Base de cálculo da qual devem ser excluídos os valores não pertencentes ao delegatário (repasses ao Estado e outros órgãos públicos) – Questão já apreciada pelo Órgão Especial desta Corte, conquanto referente a Município diverso - Decisão reformada, com acolhimento da exceção de pré-executividade e extinção da execução fiscal – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000526275
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2013724-42.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ALDO
NEVES GODINHO FILHO, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente), BURZA NETO E ROBERTO
MARTINS DE SOUZA.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de instrumento n. 2013724-42.2020.8.26.0000.
Agravante: Aldo Neves Godinho Filho.
Agravado: Prefeitura Municipal de São Paulo.
Voto n.31.361.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ISS Decisão
de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-
executividade oposta Descabimento Hipótese em que o
Município admite estar cobrando a diferença do imposto
considerando, para base de cálculo, o preço do serviço, sem
o abatimento dos valores que o Tabelionato repassa para o
Estado e demais órgãos públicos, bem como defende sua
exação - Questão unicamente de direito Possibilidade de
apreciação em sede de exceção de pré-executividade
Serviços notariais, cartorários e de registros
Base de
cálculo da qual devem ser excluídos os valores não
pertencentes ao delegatário (repasses ao Estado e outros
órgãos públicos)
Questão já apreciada pelo Órgão
Especial desta Corte, conquanto referente a Município
diverso - Decisão reformada, com acolhimento da exceção
de pré-executividade e extinção da execução fiscal

Recurso provido.
Vistos.
ALDO NEVES GODINHO FILHO, nos autos da
ação de execução fiscal (proc. n. 1525837-77.2018.8.26.0090, da Vara das
Execuções Fiscais da Comarca da Capital), que lhe move a PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, interpõe recurso de agravo de instrumento, contra
decisão do MM. Juiz de Direito da Vara referida, que, sinteticamente, rejeitou a
exceção de pré-executividade oposta, entendendo que a medida processual cabível
seriam os embargos à execução fiscal. Assevera o desacerto da r. decisão recorrida,
na medida em que sustenta que a matéria não exige dilação probatória e pode ser

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analisada em exceção de pré-executividade, eis que a não incidência de ISS sobre as
parcelas destinadas ao Estado, IPESP, Tribunal de Justiça e SINOREG é questão
pacífica . Afirma que a exigência, pelo Município, de ISS sobre os valores não
destinados ao notário, é ilegal e inconstitucional. Ao término, pugna pela concessão
do efeito suspensivo, e, posteriormente, o provimento do mesmo, para o fim de
acolher a exceção, com imediata extinção da execução fiscal
Foi deferido o efeito suspensivo (fl. 21).
A
Municipalidade
agravada
apresentou
suas
contrarrazões (fls. 30/36), pugnando pela manutenção da r. decisão recorrida.
É o relatório.
Com efeito, entende-se que o presente recurso reúne
condições de prosperar.
Senão, vejamos.
Inicialmente, quanto à alegação de que a celebração de
acordo de parcelamento implicou confissão da dívida, inviabilizando a discussão do
débito, conclui-se que esta não merece acolhimento
Isto, pois é cediço que, não raramente, o contribuinte,
por desconhecimento de eventual ilegitimidade do débito, ou motivado pela
necessidade de manter sua situação de regularidade fiscal, confessa a dívida,
aderindo ao parcelamento.
Assim, a confissão de dívida, para fins de
parcelamento, não possui efeitos absolutos, não podendo reavivar crédito já extinto
ou torná-lo legítimo (REsp no 1.122.027/SP).
Tal entendimento encontra-se pacificado no C.
Superior
Tribunal
de
Justiça:
“TRIBUTÁRIO.
REPETIÇÃO
DO
INDÉBITOPARCELAMENTO.
CONFISSÃO
DE
DÍVIDA.
DISCUSSÃO
JUDICIAL - POSSIBILIDADE.

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“1. A confissão de dívida para fins de parcelamento
dos débitos tributários não impede sua posterior discussão judicial quanto aos
aspectos jurídicos. Os fatos, todavia, somente poderão ser reapreciados se ficar
comprovado vício que acarrete a nulidade do ato jurídico.
“2. Posição consolidada no julgamento do REsp
1.133.027- SP, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. para o acórdão Min. Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, pendente de publicação,
submetido ao regime do art. 543- C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008. Agravo
Regimental desprovido” (AgRg no REsp 1202871 RJ 2010/0135906-0, rel.
MINISTRO CASTRO MEIRA, j. 01/03/2011).
A Lei no 16.097, de 29 de dezembro de 2014, do
Município de São Paulo, que especificamente regula o Programa de Parcelamento
Incentivado (PPI), dispõe, in verbis:
“Art. 3o - A formalização do pedido de ingresso no PPI
2014 implica o reconhecimento dos débitos nele incluídos, ficando condicionada à
desistência de eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao
direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, e da desistência de
eventuais impugnações, defesas e recursos interpostos no âmbito administrativo,
além da comprovação de recolhimento de ônus da sucumbência porventura devidos,
conforme dispuser o regulamento”.
(...)
“Art. 9o - O ingresso no PPI 2014 impõe ao sujeito
passivo a aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas nesta lei
e constitui confissão irrevogável e irretratável da dívida relativa aos débitos nele
incluídos, com reconhecimento expresso da certeza e liquidez do crédito
correspondente, produzindo os efeitos previstos no art. 174, parágrafo único, do
Código Tributário Nacional e no art. 202, inciso VI, do Código Civil”.
Portanto, tendo-se em vista as consequências jurídicas,
administrativas e comerciais advindas de débitos com o Poder Público, não se
mostra razoável e proporcional o entendimento de que a formalização de acordo de
parcelamento com o ente estatal credor inviabilize por completo a possibilidade de

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discutir judicialmente a legitimidade da dívida. Definitivamente, um ato não tem o
condão de excluir o outro, sob pena de nítida deslealdade contratual.
Destarte, conclui-se que a confissão que emerge do
ingresso no PPI qualifica-se unicamente como meio de reconhecimento dos fatos; ou
seja, da existência do crédito, sob o ponto de vista do credor, não podendo ganhar
conotação de validade e legitimidade jurídicas indiscutíveis.
Ademais, de acordo com HUGO DE BRITO
MACHADO, “A celebração de acordo de parcelamento de débitos, com a
confissão de dívida, não afasta direito do contribuinte à discussão judicial da
cobrança, tendo em vista o disposto no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição da
República” (in Comentários do Código Tributário Nacional, vol. III, nota ao artigo
155-A, p. 293).
Isso posto, passa-se à análise da possibilidade ou não
da utilização da exceção de pré-executividade.
Em verdade, admite-se a utilização de tal remédio
processual, oriundo de criação doutrinário-jurisprudencial relativamente recente, em
sede de ação de execução fiscal, independentemente de depósito judicial, desde que
as matérias aduzidas na exceção possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado.
Neste sentido, MANOEL
ÁLVARES, MAURY ÂNGELO BOTTESINI, ODMIR FERNANDES, RICARDO
CUNHA CHIMENTI e CARLOS HENRIQUE ABRÃO entendem, a respeito da
matéria, ser cabível a utilização da exceção de pré-executividade em sede de ação de
execução fiscal:
“Cuidando-se de exceção
de pré-executividade a infirmar o vínculo jurídico e não apenas a certeza e liquidez
da obrigação cartular fiscal, o due process of law pede a análise do ponto
controvertido, independentemente de qualquer garantia do Juízo. Os ditames da
transparência, legalidade e regularidade da inscrição efetivada autorizam a
existência da exceção de pré-executividade” (Lei de Execução Fiscal comentada e
anotada; Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2a edição, 1997, p. 159).
Sobre a matéria, aduz FRANCISCO FERNANDES

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DE ARAÚJO: “...é importante salientar que as matérias argüíveis por meio da
exceção de pré-executividade devem ser daquelas que o Juiz possa conhecer de
ofício, mesmo porque é esse o fato pelo qual fica dispensada a segurança do juízo.
São as chamadas matérias de ordem pública. Contudo, como toda regra existe
alguma exceção, entendemos que matérias como a prescrição e a decadência, em
direitos disponíveis, o excesso de execução, o pagamento, a compensação, a
novação etc., também possam ser argüidas sem a necessidade de oposição de
embargos” (“Exceção de pré-executividade”; artigo, in Revista dos Tribunais, vol.
775, 732-745).
Neste sentido também, a Súmula 393 do C. Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “a exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem
dilação probatória”.
In casu, conforme observa-se nos autos, a própria
Municipalidade, em sua contrarrazões admite estar cobrando a diferença do tributo,
considerando para base de cálculo, o preço do serviço, sem o abatimento dos valores
que o Tabelionato repassa para o Estado e demais órgãos públicos, bem como
defende a exação, razão pela qual afigura-se prescindível qualquer dilação
probatória, situação esta a evidenciar o cabimento da via processual eleita.
Feitas tais observações, passa-se à apreciação da
questão de fundo.
A controvérsia posta sub judice junge-se em saber qual
a correta base de cálculo para se aferir o valor do ISS que deve ser pago por tabelião
de registro de imóvel e anexo, em razão dos serviços por ele prestados; ou seja, se
deve ser considerado o valor bruto do serviço executado ou se deve ser abatido da
base de cálculo o valor apenas cobrado pelo tabelião, mas repassado aos entes da
Administração Pública.
Pois bem.
Dispõe o art. 236, § 2o, da CF, in verbis:
“Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação
de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de

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registro”.
Tais normas gerais restaram constituídas pela Lei no
10.169/2000, que apregoa em seu art. 1o:
“Os Estados e o Distrito Federal fixarão o valor dos
emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro,
observadas as normas desta Lei”.·.
Em São Paulo a questão veio a ser disciplinada através
da Lei Estadual no 11.331/2002, que, por sua vez, estabelece em seu art. 19:
“Os emolumentos correspondem aos custos dos
serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:
I - relativamente aos atos de Notas, de Registro de
Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas
Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:
a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento)
são receitas dos notários e registradores;
b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e
sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são
receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva
fiscalização;
c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete
mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são
contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça
do Estado;
d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove
mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são
destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais
e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias;
e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove
mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são
destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência
da fiscalização dos serviços.”

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Uma simples leitura do dispositivo acima transcrito
nos permite concluir, extreme de dúvidas, que apenas um percentual dos
emolumentos cobrados pelo tabelião de notas e de protesto constitui efetivamente
sua receita; qual seja, 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) sendo, o
restante (37,5% - trinta e sete inteiros e meio por cento), conforme se verifica,
direcionado a outros entes.
Assim sendo, não se afigura escorreito que incidam na
base de cálculo do ISS esses outros valores direcionados a diversos entes, pois
respectivos valores não podem ser compreendidos como receitas auferidas pelo
tabelião.
Logo, deve ser observada a base de cálculo que
corresponda às verbas que efetivamente são receitas do tabelião, ou seja, apenas os
emolumentos em sentido estrito.
Nesta esteira, a expressão “preço do serviço” utilizada
no art. 14-A da Lei Municipal no 13.701/03, com a redação dada pela Lei Municipal
n. 14.865/2008, deve ser interpretada à luz dos rendimentos que, de fato,
caracterizam-se como o retorno econômico do registrador pelo serviço prestado, não
havendo espaço, portanto, para que tal expressão seja interpretada como receita
bruta, uma vez que não devem ser tributados os emolumentos criados pelo Estado
para suportar a manutenção da Administração Pública.
Nesse sentido, vem se pronunciando esta Egrégia
Câmara:
“APELAÇÃO: EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ISSQN - Serviços prestados por tabelião -
Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no julgamento da ADIn no 3089 -
Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não
destinadas ao delegatário - Taxa destinada ao IPESP que não constitui receita do
cartório e deve ser excluída da base de cálculo do imposto - Sentença mantida
Recurso
desprovido”
(Apelação
no
0500919-84.2012.8.26.0268,
Relator
Desembargador Burza Neto, j. 28.01.2016).
“Apelações.
Município
de
São
Paulo.
Ação

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declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária julgada extinta sem
resolução do mérito. Requerente que apela a fim de que o mérito seja apreciado,
com o reconhecimento de que a base de cálculo do ISS não poderia ser a receita
bruta. Município que apela buscando a majoração dos honorários advocatícios.
Irregularidade na adoção da receita bruta como base de cálculo, consoante previsto
no art. 14-A da Lei Municipal n. 13.701/03, com a redação dada pela Lei Municipal
n. 14.865/2008. Cabimento da dedução de valores, incluída a taxa destinada ao
IPESP, que, embora cobrados pelo registrador ou notário, não são receitas suas (art.
19, I e II, da Lei Estadual n. 11.331/2002). Tese nesse sentido já assentada em
incidente de inconstitucionalidade sobre lei similar de município diverso.
Sucumbência recíproca caracterizada em face do provimento parcial do recurso.
Recurso do autor provido em parte. Recurso adesivo interposto pelo município com
a pretensão de se majorar a verba honorária que resta prejudicado” (Apelação no
0023422-59.2011.8.26.0053,
Relator
Desembargador
Ricardo
Chimenti,
j.
10.12.2015).
Ressalte-se, por outro lado, que deve ser dada à
expressão “preço do serviço”, constante da Lei Municipal n. 13.701/03, bem como
da Lei Complementar Federal no 116/2003, interpretação conforme a Constituição,
uma vez que nesta (CF) encontra-se prevista a imunidade recíproca (art. 150, VI,
“a”, CF). Assim, ante a exclusão da competência tributária municipal sobre as
receitas que pertencem às pessoas políticas, em razão da imunidade referida, conclui-
se que somente incide ISS sobre o preço do serviço que corresponde aos valores
pertencentes ao agente delegado. As receitas arrecadadas pelo particular, mas
pertencentes a entes imunes, não sofrem a incidência do respectivo imposto
municipal.
Sobre o assunto, aliás, em caso análogo ao presente,
proveniente da Comarca de Santa Fé do Sul, já se pronunciou em incidente de
inconstitucionalidade o Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal:
“Incidente de inconstitucionalidade - Décima quinta
câmara de direito público - Ação declaratória - Incidência do ISS sobre os serviços
de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e

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Lei Municipal 93/03 - Atividade privada - Receita bruta que não pode servir como a
grandeza do elemento tributário quantitativo - Base de cálculo do ISS que deve ser,
tão somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por
óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes - Artigo 236, caput, da
Constituição Federal - Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar
Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a
Constituição Federal - incidente de inconstitucionalidade procedente” (Arguição de
Inconstitucionalidade n. 0222778-68.2009.8.26.0000; j. 26.05.2010, Rel. Des.
Xavier de Aquino).
Outrossim, nem alegue a Municipalidade agravada a
possibilidade de substituição da CDA, pois, verifica-se que, in casu, não houve um
erro formal ou material, mas uma modificação do lançamento do tributo, cujo valor
será diverso daquele apontado na certidão inicial, ocorrendo, assim, autêntica
inovação do pedido.
Neste sentido, a jurisprudência do STJ:
“Processual Civil e Tributário. Execução Fiscal.
Substituição Ou Emenda da CDA. Impossibilidade. 1. A jurisprudência desta Corte
é assente no sentido da possibilidade de se emendar ou substituir a CDA por erro
material ou formal do título, até a prolação da sentença de embargos, desde que não
implique modificação do sujeito passivo da execução, nos termos da Súmula 392 do
STJ. Tal substituição também não é possível quando os vícios decorrem do
próprio lançamento e/ou da inscrição. 2. Entendimento ratificado pela Primeira
Seção, ao julgar o REsp 1.045.472/BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC. 3. Na
hipótese dos autos, não se poderia simplesmente permitir a substituição da CDA, ao
fundamento da existência de mero erro material no título, pois a aplicação de
fundamentação legal equivocada gera a modificação substancial do próprio
lançamento tributário. 4. Recurso especial não provido”. (Recurso Especial no
1.225.978/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
17.02.2011, v.u. - grifei).
Assim, diante da possibilidade da exclusão, da base de
cálculo do ISS cobrado, de qualquer valor a ser repassado pelo agravante aos entes

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da Administração Pública, impõe-se a reforma da r. decisão para acolher a exceção
de pré-executividade oposta, extinguindo-se, consequentemente, a execução fiscal
em curso, condenando-se à Municipalidade agravada ao pagamento das custas e das
despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, ora fixados em 10%
sobre o valor da causa atualizado até o limite de duzentos salários mínimos (200 x
R$ 954,00) e mais 8% sobre o excedente, nos termos dos incisos I e II do § 3o c/c o
§ 4o, inciso III e § 5o do Código de Processo Civil de 2015.
Para os devidos fins de direito, consideram-se
prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos
litigantes.
Com isto, dá-se provimento ao recurso, nos termos da
fundamentação supra.
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI
Relator.