Tribunal: TJSP
Processo: 0003883-88.2016.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Dano Qualificado
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. DANO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, reconhecimento da inimputabilidade. Descabimento.

1. Absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Materialidade e autoria restaram demonstradas pelos depoimentos dos policiais, pela confissão do acusado, bem como pelo laudo pericial que

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. DANO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, reconhecimento da inimputabilidade. Descabimento.

1. Absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. Materialidade e autoria restaram demonstradas pelos depoimentos dos policiais, pela confissão do acusado, bem como pelo laudo pericial que atestou o dano na viatura policial.

2. Reconhecimento da inimputabilidade. Descabimento. Acusado não foi localizado para a realização de exame de dependência química ou de insanidade mental. O fato de o apelante ser usuário de entorpecentes não configura motivo para a exclusão da culpabilidade penal dele, sendo que para se constatar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade, é imprescindível a realização de exame médico, o que não foi possível, em razão de conduta do próprio acusado.

3. Pena-base. Exasperação em razão de personalidade distorcida pelo fato de danificar veículo oficial. Situação inerente ao tipo, já agravado pela situação. Redução que se impõe.

Parcial provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372935
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003883-88.2016.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante FLÁVIO
AUGUSTO GIMENES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo, apenas para reduzir a pena para 06 (seis) meses de
detenção e 10 (dez) dias-multa, valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença
por seus jurídicos fundamentos.V.U.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado de Prisão para início de
cumprimento da pena, atentando-se ao regime semiaberto - imposto., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003883-88.2016.8.26.0132 -Voto no 17976
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Apelação Criminal no 0003883-88.2016.8.26.0132.
Apelante:
FLÁVIO
AUGUSTO
GIMENES
(Dr.
César
Januário,
Advogado).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito, Dr. Antonio Carlos Pinheiro de Freitas.
Comarca: Catanduva.
VOTO no 17.976.
PENAL. APELAÇÃO. DANO QUALIFICADO.
CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida
absolvição
por
insuficiência
probatória
ou,
subsidiariamente,
reconhecimento
da
inimputabilidade.
Descabimento.
1. Absolvição por insuficiência probatória.
Impossibilidade.
Materialidade
e
autoria
restaram demonstradas pelos depoimentos dos
policiais, pela confissão do acusado, bem como
pelo laudo pericial que atestou o dano na
viatura policial.
2.
Reconhecimento
da
inimputabilidade.
Descabimento. Acusado não foi localizado para
a realização de exame de dependência
química ou de insanidade mental. O fato de o
apelante ser usuário de entorpecentes não
configura
motivo
para
a
exclusão
da
culpabilidade penal dele, sendo que para se
constatar
a
inimputabilidade
ou
semi-
imputabilidade, é imprescindível a realização
de exame médico, o que não foi possível, em
razão de conduta do próprio acusado.
3. Pena-base. Exasperação em razão de

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personalidade distorcida pelo fato de danificar
veículo oficial. Situação inerente ao tipo, já
agravado pela situação. Redução que se
impõe.
Parcial provimento.

VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo acusado FLÁVIO AUGUSTO GIMENES contra sentença
penal condenatória proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da
Comarca de Catanduva (publicada em 29 de outubro de 2018 fls. 204).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 163, parágrafo
único, inciso III, do Código Penal, porque, em 26 de agosto de
2016, por volta das 2h26min, na Rua Bolívia, no 48, Jardim
Brasil, na cidade e Comarca de Catanduva, danificou bem do
patrimônio do Estado, no caso uma viatura da Polícia Militar,
uma vez nela arremessou uma pedra, danificando-a (fls. 01/02 -
recebida a denúncia em 30 de agosto de 2016 fls. 82/83).
De acordo com a denúncia, o apelante,

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conduzindo a motocicleta Honda de cor preta e placa
FDS-6410, arremessou uma pedra na viatura GM/Spin de
placa FPD-1391/SP e número de patrimônio 215058717-C da
Polícia Militar, a qual estava estacionada defronte ao
batalhão.
Os policiais militares diligenciaram e lograram
deter o apelante em sua residência, de onde foi conduzido
ao Plantão Policial.
Após o devido processamento, o apelante
foi condenado, por incurso no artigo 163, parágrafo único,
inciso III, do Código Penal, às penas privativa de liberdade de
07 (sete) meses de detenção, em regime inicial semiaberto,
e de multa, no importe de 11 (onze) diárias, cada qual no piso
legal. Concedido o recurso em liberdade.
Pretende o apelante a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, o reconhecimento
da inimputabilidade (fls. 216/220).

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A sentença transitou em julgado para a
Acusação em 05 de novembro de 2015 (certidão de fls. 212).
Contrarrazões a fls. 224/226, pelo não
provimento
do
recurso,
manifestando-se
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça no mesmo sentido (fls. 235/237).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Em relação à materialidade do delito,
existem, nos autos o laudo pericial da viatura (fls. 32/34) e os
documentos atestando o valor do prejuízo de R$ 500,00
(quinhentos reais) (fls. 183/184), destacando-se a prova oral
realizada durante a instrução, onde a autoria, igualmente,
evidencia-se incontroversa, principalmente pelas declarações
concisas
dos
policiais
militares,
além
da
confissão
extrajudicial do apelante.
Na fase inquisitiva, o apelante confessou a

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prática delitiva, admitindo ter arremessado uma pedra no
veículo oficial pelo fato de alguém também ter jogado uma
pedra em sua residência. Também admitiu ter causado
outros inúmeros danos na cidade de Catanduva, em vários
veículos estacionados na via pública (retrovisores) e, inclusive,
nos prédios da Receita Federal e de uma agência bancária,
isso porque as pessoas mexiam com ele (fls. 09/10). Em Juízo,
tornou-se revel (fls. 138/140).
A testemunha Luiz Ribeiro da Cruz, policial
militar, em Juízo, confirmou os fatos descritos na denúncia.
Disse que após tomar ciência de que, durante a madrugada,
um indivíduo passou defronte da sede da Polícia Militar local
e arremessou uma pedra em uma das viaturas que ali
estavam estacionadas, foi até a residência do apelante, uma
vez que ele já havia praticado vários atos semelhantes
naquela cidade. O recorrente foi localizado e confessou
ter arremessado um tijolo na viatura policial mencionada nos
autos e praticado outros danos na cidade de Catanduva (mídia
audiovisual audiência de fls. 138/140).
A testemunha, Davi Donizeti Alves, policial

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militar, em juízo, confirmou o relato do outro policial,
contando que, ao assumir seu turno de serviço, pela manhã,
tomou conhecimento de que o apelante havia sido o autor
dos fatos narrados nos autos, motivo pelo qual foi até a casa
dele e ele, que ali estava, confessou a autoria delitiva
(mesma mídia audiovisual).
Por perícia, ficou constatado que a viatura
GM/Spin,
de
placa
FPD-1391/SP
da
Polícia
Militar
apresentava: “danos de aspecto recente consistindo de
pequenos amolgamentos na coluna da porta traseira
esquerda e na lateral esquerda traseira, abaixo do vidro
fixo lateral, além de danos na porção inferior desse
vidro.” (fls. 32/34).

Observada a prova colhida, resta avaliar e
motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações
e
requerimentos
da
parte
dentro
do
inconformismo apresentado.
Respeitados
os
argumentos
defensivos,

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forçoso reconhecer que o apelante cometeu o crime de dano
qualificado, conforme descrito pelos policiais militares que o
autuaram.
Foram os policiais coerentes naquilo que
disseram, não havendo como desqualificar suas palavras,
quer pela profissão exercida por eles, quer pela ausência de
animosidade específica contra o apelante, mostrando-se
harmônico seus relatos.
Sobre a idoneidade dos testemunhos de
policiais, colaciona-se os seguintes precedentes:
“Apelação Roubo majorado por emprego de arma de
fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2o, incisos I e
II, do Código Penal - Recurso defensivo Pretendida
absolvição
por
insuficiência
de
provas
Inadmissibilidade Materialidade e autoria delitivas
comprovadas no curso da instrução criminal Réu
confesso - Reconhecido o valor probatório das
declarações das vítimas em crimes patrimoniais
Depoimento prestado por agente policial Validade
- Como qualquer elemento de prova, o testemunho

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prestado por policial militar é submetido ao crivo
do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo
magistrado com a cautela dispensada às demais
provas constantes no processo, para que com
base
em
todas
forme
sua
convicção
e
fundamentadamente exponha as razões de sua
decisão Condenação mantida. Dosimetria Pleito
ministerial para majoração das penas Procedência
Reconhecidas circunstâncias judiciais que resultam
em
um
juízo
especialmente
desfavorável
aos
acusados e demandam a fixação da pena-base acima
do mínimo Segunda fase Réu reincidente Pedido para
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
Procedência - Compensação entre a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência
Possibilidade Fixado o regime fechado para ambos os
réus. Recurso defensivo parcialmente provido e apelo
ministerial provido". (TJ-SP: Apelação Criminal no
0080117-76.2010.8.26.0050, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 25/09/2012, v.u.);
“PENAL
-PROCESSUAL
PENAL
-BUSCA
E
APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E SEQUESTRO
(PET 6.599/BA) -PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -
AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -
VALIDADE DA TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Veículo liberado para uso da autoridade policial em
operações policiais, o que leva a sua manutenção
contínua, afastando a hipótese de deterioração.
2. Bem recebido como suposta forma de pagamento
por participação do investigado em esquema de
fraude a licitações públicas.
3. Organização criminosa cujo modus operandi

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consistia, em tese, na aquisição de veículos em nome
de terceiros a fim de dissimular a ilicitude dos valores
recebidos.
4. A afirmação do investigado à autoridade policial
que o veículo lhe pertencia não se trata de mera
ilação policial desprovida de provas. Nada impede que
na ausência de testemunhas, os policiais que
efetuaram a prisão funcionem como tal.
5. O policial é agente do Estado, responsável pela
segurança pública, legalmente investido no cargo
e que tem a seu favor a presunção de legalidade e
legitimidade nos atos praticados, o que, longe de
desqualificá-lo, torna-o idôneo.
6. A suspeição de qualquer testemunha deve estar
baseada em fatos concretos, não se prestando
para tal meras conjecturas.
7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.).
Consigna-se ainda que, "O depoimento de
policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a
condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o
crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte” (HC
40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
Destaca-se que a confissão do apelante na

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fase inquisitiva, os relatos dos policiais militares, o laudo
pericial (fls. 32/34) e os documentos atestando o valor do
prejuízo de R$ 500,00 (quinhentos reais) (fls. 183/184), são provas
suficientes de que o apelante lançou uma pedra na viatura
policial (patrimônio
do
Estado), danificando-a, cometendo,
portanto, o delito de dano ao patrimônio público que lhe foi
imputado na exordial acusatória.
Quanto ao pleito de reconhecimento de sua
inimputabilidade, não deve prosperar, uma vez que na fase
do artigo 402 do Código de Processo Penal, a douta Defesa
requereu a instauração de incidentes de dependência
químico-toxicológica e de insanidade mental, deferida (fls.
138/140), porém, o apelante, mesmo após tentativa de
condução coercitiva, não compareceu para ser submetido ao
exame pericial (fls. 15/16, 29, 31, 35 e 43 dos autos dependentes processo
no 0001889-88.2017.8.26.0132).
Assim,
não
sendo
localizado
para
a
realização de exame de dependência química ou de
insanidade mental, o fato de o apelante ser usuário de
entorpecentes não configura motivo para a exclusão da

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culpabilidade penal dele, sendo que para se constatar a
inimputabilidade ou semi-imputabilidade, é imprescindível a
realização de exame médico, o que não foi possível.
Bem comprovada, pois, a prática do delito em
exame, razão pela qual não se cogita de absolvição por falta
de provas, como pretendido no recurso interposto.
Passo à análise da dosimetria da pena.
Pena foi assim dosada: “Na primeira fase, levando-
se em conta as personalidade distorcida do acusado, o qual, em total
desrespeito às autoridades constituídas e ao patrimônio do Estado,
danificou uma viatura policial defronte da sede da Batalhão da Polícia Militar
local (sede regional da referida Corporação em Catanduva), fixo a pena-base
em 7 (sete)meses de detenção e 11 (onze) dias-multa, mínima legal
acrescida de 1/6 (um sexto).Na segunda fase, ainda que reincidente o
acusado (processo no 0004207-83.2013.8.26.0132 fls. 96/97), deixo de
aumentar a pena, uma vez que ele confessou espontaneamente a prática do
crime na fase policial, caso em que a agravante genérica da reincidência e a
atenuante genérica da confissão espontânea, ambas preponderantes, de

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compensam. Se a confissão colhida na fase policial foi considerada para
fins de comprovação da autoria delitiva, nada mais justo e óbvio seja ela
levada em consideração, em favor do agente, na dosagem da pena. Neste
ponto, observo que até mesmo a confissão parcial, se utilizada para a
formação do convencimento do julgador, deve ser considerada para fins de
atenuação da pena. Nesse sentido confira-se o teor da Súmula 545 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça: “Quando a confissão for utilizada
para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal”. Quanto à compensação entre
uma agravante preponderante e uma atenuante também preponderante,
ensina Guilherme de Souza Nucci: “Quando uma agravante preponderante
chocar-se com uma atenuante igualmente preponderante, segundo nos
parece, evitando-se soluções contraditórias e ilógicas, deve haver
compensação. A pena-base permanece em seu patamar original, sem
acréscimo ou redução”(Individualização da Pena, GEN/Forense : Rio de
Janeiro, 6.a edição, revista, atualizada e ampliada, 2014, p. 244).A respeito
da possibilidade de compensação entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea, cito as seguintes jurisprudências:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTALEMHABEASCORPUS.DOSIMETRIA.COMPENSAÇÃODAATENU
ANTEDECONFISSÃOESPONTÂNEACOMA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
DECISÃO AGRAVADA EMCONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
STJ. AGRAVOREGIMENTAL DESPROVIDO. I. A decisão agravada, que
concedeu a ordem, de ofício, para reformar o acórdão impugnado,
compensando a atenuante da confissão com a agravante da reincidência,
está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que firmou
entendimento,
a
partir
do
julgamento,
pela
Terceira
Seção,
do
EREsp1.154.752/RS, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, no
sentido de que a atenuante da confissão espontânea e a agravante da
reincidência, por serem ambas preponderantes, devem ser compensadas.
Precedentes do STJ. II. Agravo Regimental improvido” (STJ - AgRg no HC:
242195 DF 2012/0096692-4, Relator: Ministra ASSUSETEMAGALHÃES, Data

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de Julgamento: 15/08/2013, T6 - SEXTATURMA, Data de Publicação: DJe
06/05/2014). “Apelação. Adulteração de sinal identificador de veículo
automotor.
Pleito
almejando
absolvição
por
ausência
de
provas.
Impossibilidade.
Farto
e
suficiente
conjunto
probatório.
Confissão
corroborada
pelas
demais
provas
coligidas.
Condenação
mantida.
Possibilidade de compensação entre a confissão espontânea e a
reincidência, reestabelecendo a pena no patamar mínimo, acertadamente
fixado na primeira etapa de dosimetria. Regime intermediário escorreito.
Parcialmente
provido”
(TJ-SP
-
APL:
00064801820138260655
SP0006480-18.2013.8.26.0655, Relator: Guilherme de Souza Nucci, Data de
Julgamento: 24/05/2016, 16a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:
24/05/2016). “Apelação defensiva. Furto. Pleito almejando a alteração do
regime. Inviabilidade. Sujeito reincidente em delito patrimonial, que ainda
responde a outro feito criminal. Improvido. Apelação ministerial. Furto.
Pedido objetivando a majoração da reprimenda na segunda etapa, ante o
afastamento da compensação entre a reincidência e a confissão.
Inviabilidade. Agravante e atenuante com semelhante preponderância.
Precedentes do STJ. Manutenção da dosimetria. Improvido” (TJ-SP - APL:
00038856720148260281 SP 0003885-67.2014.8.26.0281, Relator: Guilherme
de Souza Nucci, Data de Julgamento: 28/07/2015, 16aCâmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 07/08/2015). “Embriaguez ao volante. Artigo
306 da Lei n 9.503/97. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Condenação mantida. Penas. Maus antecedentes não configurados. Retorno
ao mínimo legal. Compensação entre a confissão e a reincidência mantida.
Confissão
integral
e
irrestrita
que
revela
intenção
de
assumir
responsabilidade por seus atos. Pena totalizada em seis meses de
detenção, dez dias-multa e dois meses de suspensão da habilitação para
dirigir veículo automotor. Apelo defensivo parcialmente provido”(TJ-SP-
APL:00058358020128260411SP000583580.2012.8.26.0411,Relator:Otávio de
Almeida Toledo, Data de Julgamento: 30/06/2015, 16aCâmara de Direito
Criminal, Data de Publicação: 02/07/2015).“Apelação Criminal Tráfico de
entorpecentes Réu reincidente específico Apreensão de 11,40 gramas de

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15
maconha
e
8,20
gramas
de
cocaína
-Pretensão
absolutória
Inadmissibilidade - Materialidade e autoria comprovadas Depoimentos
policiais firmes e coerentes, além da confissão do réu Forma de
acondicionamento das drogas e circunstâncias da apreensão que
comprovam a mercancia realizada Compensação da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea Pena imposta
reduzida
-
Recurso
parcialmente
provido”
(TJ-SP-
APL:00074621720148260196SP0007462-17.2014.8.26.0196,Relator:BorgesPe
reira,Datade Julgamento: 01/12/2015, 16a Câmara de Direito Criminal, Data
de Publicação: 01/12/2015).Observo que o próprio órgão ministerial, a fls.
173, concordou com a compensação entre a reincidência e a confissão
espontânea. Não havendo outras circunstâncias ou causas de modificação
a serem consideradas, torno definitiva a pena em7 (sete) meses de detenção
e 11 (onze) dias-multa. O valor do dia-multa será o equivalente a 1/30 (um
trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (valor fixado pelo
Governo Federal), em virtude da condição financeira do acusado (consta ser
pessoa de baixa condição financeira conforme informações sobre a vida
pregressa de fls. 18/19).O regime inicial de cumprimento da pena, ante a
personalidade distorcida e a reincidência do acusado, será o semiaberto,
compatível e necessário para reprovar e prevenir o crime. Também em razão
da personalidade distorcida e da reincidência do acusado, nego-lhe a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou pela
multa vicariante prevista no art. 44, § 2o, do Código Penal, bem como o
“sursis”. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a acusação contida
nesta ação penal que a Justiça Pública move contra FLÁVIO AUGUSTO
GIMENES, qualificado a fls. 20, para o fim de CONDENÁ-LO como incurso
no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, à pena de 7 (sete) meses
de detenção, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, na
proporção já mencionada. Condeno o acusado, ainda, ao pagamento do
valor equivalente a 100 (cem)“UFESPs” (Lei Estadual no 11.608, de
29/12/2003), observado, no entanto, caso a defesa tenha sido feita por
defensor dativo, o disposto no art. 98, § 3o, do Código de Processo Civil,

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16
aplicado analogicamente (CPP, art. 3o); o art. 12, da Lei no 1.060, de 5 de
fevereiro de 1950, foi expressamente revogado pelo art. 1.072, III, do
Diploma Processual Civil. Concedo ao acusado o direito de recorrer em
liberdade, porque, tendo ele permanecido solto até a presente data, pelo
menos em razão deste processo, não se justifica a decretação da custódia
provisória nesta fase. Deixo de fixar o valor mínimo para reparação de
eventuais danos sofridos pela vítima, porque tal não foi objeto de discussão
nos autos e, portanto, prejudicada ficou a garantia constitucional do
contraditório e da ampla defesa neste ponto, de tal sorte que o art. 387, IV,
do Código de Processo Penal, contraria o disposto no art. 5o, LV, da
Constituição Federal.Com o trânsito em julgado, providenciem-se as
anotações e comunicações de praxe, inclusive à Justiça Eleitoral. A
expedição de mandado de prisão dar-se-á oportunamente. A inscrição do
nome do acusado no rol dos culpados foi abolida pelas Normas de Serviço
da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça deste Estado (art. 372,“caput”).”.
Na primeira etapa, a pena-base do apelante
foi fixada acima do patamar mínimo, de 1/6 (um sexto), em
razão de sua personalidade distorcida, por danificar veículo
oficial. No entanto, a situação é inerente ao próprio tipo, não
justificando o acréscimo imposto. Pena-base reduzida,
portanto, ao mínimo, de 06 (seis) meses e 10 (dez) dias-
multa, no valor unitário mínimo.

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Na
etapa
seguinte,
acertadamente,
reconhecida a agravante da reincidência (certidão de objeto e pé:
processo n° 0004207-83.2013 ameaça trânsito em julgado para o Ministério
Público em 26/08/2015 e para o réu no dia 28/09/2015, fls. 96/97), bem como
a atenuante da confissão, sendo compensadas, resultando a
pena, definitiva, no mínimo previsto e já indicado na primeira
etapa do cálculo, pois ausentes causas de diminuição e
aumento de pena.
Em relação ao regime prisional, com razão a
fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento
da pena, uma vez que se tratando de crime apenado com
detenção e diante da comprovada reincidência do acusado,
impõe-se a fixação de regime inicial mais gravoso para o
cumprimento de pena, in casu, o semiaberto. Ressalta-se
que merece regime mais drástico aquele que, resistindo em
se submeter à ordem legal, evidencia que a reprimenda
anterior não foi suficiente ao cumprimento de suas
finalidades, exatamente nos termos do que dispõe o artigo
33, §§ 2o e 3o do Código Penal.
Ressalto que é vedado, aos reincidentes,
principiarem o cumprimento da reprimenda no regime aberto,

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independente da quantidade de pena aplicada, conforme
entendimento já sedimentado no Colendo Superior Tribunal
de Justiça: “Tratando-se de réu reincidente é vedada a
imposição do regime aberto para o início do desconto de sua
reprimenda.” (STJ: HC 107.849/MG, Sexta Turma, rel. Min.
Jane Silva, j. em 01/07/2008).
Por ser reincidente, surgindo, no caso,
insuficiente
como
reprimenda,
corretamente
não
foi
substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos (artigo 44, II e III do Código Penal), tampouco adequado o
“sursis” (artigo 77, I e II, do mesmo codex).
Percebe-se, então, inviável, a aplicação do
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, porque
indiferente,
para
definição
do
regime
de
início
do
cumprimento da pena, o quantum imposto (personalidade
distorcida e reincidência). Daí que igualmente irrelevante, para tal
fim, eventual tempo de prisão provisória. Deste modo,
questão relativa à progressão de regime deve ser analisada

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pelo Juízo competente, o das Execuções Criminais (artigo 66,
III, b, da Lei 7210/1984), onde se avaliará a presença dos
requisitos legais exigidos, não apresentados nesta ação
penal.
Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível ainda
que por maioria, a prisão depois da decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, necessidade de
manutenção ou mesmo decretação de prisão preventiva,
dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c.
artigo 387, §1o, ambos do Código de Processo Penal. No
caso, estando solto o apelante, não se observa necessidade,
porque ausentes causas legais, de decretação da medida
extrema, restando aguardar o trânsito em julgado para início
de cumprimento da pena.
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para reduzir a
pena para 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-

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multa, valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r.
sentença por seus jurídicos fundamentos.
Transitada
em
julgado,
expeça-se
Mandado de Prisão para início de cumprimento da pena,
atentando-se ao regime semiaberto - imposto.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR