Tribunal: TJSP
Processo: 1500166-09.2019.8.26.0578
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Associação ao Tráfico – Organização criminosa – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência dos réus – Autoria e materialidade comprovadas – Inteligência do art. 33, "caput" da Lei no 11.343/2006 c.c. o art. 40, VI, LA – Mercancia demonstrada – Organização criminosa – Autoria e materialidade comprovadas – Delito de associação para o

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Associação ao Tráfico – Organização criminosa – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência dos réus – Autoria e materialidade comprovadas – Inteligência do art. 33, "caput" da Lei no 11.343/2006 c.c. o art. 40, VI, LA – Mercancia demonstrada – Organização criminosa – Autoria e materialidade comprovadas – Delito de associação para o tráfico que fica absorvido pelo de organização criminosa – Princípio da consunção - Dosimetria: Matheus Tavares Paranhos Pedroso - Tráfico de drogas - Pena-base elevada, na fração de 1/5, em razão da natureza dos entorpecentes – Inviabilidade – Respeitado o entendimento do d. sentenciante, a pena-base incide no mínimo legal, pois embora o crack seja realmente muito viciante foi apreendido em módica quantidade – Segunda fase – Reconhecimento da confissão espontânea e menoridade relativa do acusado, compensando-a com a reincidência específica – Terceira fase – Presença da causa de aumento elencada no art. 40, VI, da Lei de Drogas, na fração de 1/6 - Redutor que não tem aplicação na espécie, vez que não preenchidos os requisitos constantes do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Entorpecentes – Réu reincidente e que integra organização criminosa. Organização criminosa – Primeira fase – Pena-base fixada no mínimo legal – Segunda fase – Reincidência que prepondera sobre a menoridade relativa (1/6) – Terceira fase – Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena. Regime fechado que fica mantido – Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 2o, alínea "a", CP – Dosimetria: Antônio Jose Gonçalves Junior - Tráfico de drogas - Pena-base fixada acima do mínimo legal (6 anos e 10 meses) em razão da natureza dos entorpecentes e maus antecedentes – Inviabilidade – Respeitado o entendimento do d. sentenciante, a pena-base deve ser fixada apenas 1/6 acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes, pois embora a cocaína seja realmente muito viciante foi apreendida em módica quantidade – Segunda fase – Reconhecimento da reincidência específica – Terceira fase – Presença da causa de aumento elencada no art. 40, VI, da Lei de Drogas, na fração de 1/6 - Redutor que não tem aplicação na espécie, vez que não preenchidos os requisitos constantes do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Entorpecentes. Organização criminosa – Primeira fase – Pena-base fixada acima mínimo legal (1/6) – Segunda fase – Reconhecimento da agravante da reincidência (1/6) – Terceira fase – Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena. Regime fechado - Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 2o, alínea "a", CP – Pleito de redução ou exclusão da multa que se mostra indevido – Recursos providos em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786095
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500166-09.2019.8.26.0578, da Comarca de Ourinhos, em que são apelantes
ANTONIO JOSE GONCALVES JUNIOR e MATHEUS TAVARES PARANHOS
PEDROSO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
2
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578
Apelante: Matheus Tavares Paranhos Pedroso
Apelante: Antônio Jose Gonçalves Junior
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ourinhos
Juiz de Direito: Dr. Flavio Augusto Reinert
Voto no 2.175
Ação Penal Tráfico de Drogas Associação ao Tráfico
Organização
criminosa

Sentença
condenatória

Apreensão de cocaína Insurgência dos réus Autoria e
materialidade comprovadas
Inteligência do art. 33,
“caput” da Lei no 11.343/2006 c.c. o art. 40, VI, LA
Mercancia demonstrada Organização criminosa Autoria
e materialidade comprovadas Delito de associação para o
tráfico que fica absorvido pelo de organização criminosa
Princípio da consunção - Dosimetria: Matheus Tavares
Paranhos Pedroso - Tráfico de drogas - Pena-base elevada,
na fração de 1/5, em razão da natureza dos entorpecentes –
Inviabilidade
–
Respeitado
o
entendimento
do
d.
sentenciante, a pena-base incide no mínimo legal, pois
embora o crack seja realmente muito viciante foi apreendido
em módica quantidade Segunda fase Reconhecimento da
confissão espontânea e menoridade relativa do acusado,
compensando-a com a reincidência específica Terceira
fase Presença da causa de aumento elencada no art. 40, VI,
da Lei de Drogas, na fração de 1/6 - Redutor que não tem
aplicação na espécie, vez que não preenchidos os requisitos
constantes do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de
Entorpecentes Réu reincidente e que integra organização
criminosa. Organização criminosa Primeira fase Pena-
base fixada no mínimo legal Segunda fase Reincidência
que prepondera sobre a menoridade relativa (1/6) Terceira
fase Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena.
Regime fechado que fica mantido Dicção do disposto no
art. 33, parágrafo 2o, alínea “a”, CP Dosimetria: Antônio
Jose Gonçalves Junior - Tráfico de drogas - Pena-base
fixada acima do mínimo legal (6 anos e 10 meses) em razão
da natureza dos entorpecentes e maus antecedentes

Inviabilidade

Respeitado
o
entendimento
do
d.
sentenciante, a pena-base deve ser fixada apenas 1/6 acima
do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes, pois
embora a cocaína seja realmente muito viciante foi
apreendida em módica quantidade
Segunda fase –
Reconhecimento da reincidência específica Terceira fase –
Presença da causa de aumento elencada no art. 40, VI, da
Lei de Drogas, na fração de 1/6 - Redutor que não tem
aplicação na espécie, vez que não preenchidos os requisitos
constantes do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
3
Entorpecentes. Organização criminosa Primeira fase –
Pena-base fixada acima mínimo legal (1/6) Segunda fase
Reconhecimento da agravante da reincidência (1/6)

Terceira fase Ausentes causas de aumento ou diminuição
da pena. Regime fechado - Dicção do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, alínea “a”, CP Pleito de redução ou exclusão
da multa que se mostra indevido Recursos providos em
parte.
Vistos
Ao relatório de fls. 251/257 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente em parte a ação penal para condenar os réus Matheus Tavares
Paranhos Pedroso como incurso no art. 33, caput e art. 35, caput, ambos da Lei no.
11.343/06 e no art. 2o, caput, da Lei no 12.850/03, na forma do art. 69, do Código
Penal, às penas de 14 (quatorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime
inicial fechado e ao pagamento de 1.663 dias-multa, no valor unitário mínimo legal;
e, Antônio José Gonçalves Junior como incurso no 33, caput e art. 35, caput,
ambos da Lei no. 11.343/06 e no art. 2o, caput, da Lei no. 12.850/03, na forma do art.
69, do Código Penal às penas de 19 (dezenove) anos, 5 (cinco) meses e 21 (vinte)
dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 2.183 dias-multa, no
valor unitário mínimo legal.
O réu Matheus Tavares Paranhos Pedroso interpôs
recurso de apelação (fls. 345/352), buscando a reforma em parte do r. decisório. Em
relação ao crime de organização criminosa, requer a improcedência da ação, com
fulcro no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal. No tocante ao tráfico,
pleiteia a fixação da pena-base no piso e o afastamento da causa de aumento prevista
no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Quanto à associação para o tráfico, postula a
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da menoridade e o
afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06.
De seu turno, o réu Antônio Jose Gonçalves Junior
interpôs recurso de apelação (fls. 361/372), buscando a reforma em parte do r.
decisório, sob alegação de insuficiência do quadro probatório. Subsidiariamente,
pede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
4
art. 33 da Lei de Drogas, aplicação das penas-bases nos respectivos patamares
mínimos, redução da multa e abrandamento do regime de cumprimento da pena.
Contrarrazões (fls. 382/391).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial
provimento dos recursos dos réus para absorver o delito de associação ao tráfico pelo
de organização criminosa (fls. 398/411).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que, no início do ano de 2019, até
o dia 17 de abril, na Rua Lauro Zimmerman no 300, Jardim Itamaraty, na cidade e
comarca de Ourinhos, os acusados Matheus Tavares Paranhos Pedroso e Antônio
Jose Gonçalves Junior integraram pessoalmente organização criminosa autointitulada
“Primeiro Comando da Capital” (PCC), por meio de divisão de tarefas e com o
objetivo de obter, diretamente, vantagem de natureza econômica, mediante a prática
de tráfico de drogas e associação para esse fim, infrações penais cujas penas máximas
são superiores a quatro anos.
Consta, ainda, que, nas mesmas condições de tempo e
local, os réus e a adolescente Maria Eduarda Oliveira Agustinho associaram-se para o
fim de praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas.
Consta, também, que, no dia 17 de abril de 2019, por
volta das 11h, na Rua Padre Bento no 153, Jardim Itamaraty, na cidade e comarca de
Ourinhos, os acusados e as adolescentes Maria Eduarda Oliveira Agustinho e
Geovana Lopes Chagas, traziam consigo e transportavam, para entrega a consumo e
comércio, 30 (trinta) porções de crack, totalizando 4,22g (quatro gramas e vinte e
dois centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Consta, por fim, que na mesma data, poucas horas
depois, na Rua Lauro Zimmerman no 300, Jardim Itamaraty, na cidade e comarca de
Ourinhos, os réus guardavam e tinham em depósito, para entrega a consumo e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
5
comércio, 02 (duas) pedras de crack, totalizando 0,67g (sessenta e sete centigramas),
sem autorização e em desacordo com disposição legal e regulamentar.
A materialidade dos crimes restou devidamente
comprovada, conforme se verifica pelo boletins de ocorrências (fls. 11/15 e 55/60),
auto de exibição e apreensão (fls. 16/18), laudos de constatação provisória (fls.
23/24), auto de depósito (fls. 25/26), relatório de investigação com transcrição de
conversas interceptadas e degravadas (fls. 132/150), mídia audiovisual (fls. 155),
bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína,
constante da Lista das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria
SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 129/130).
Analisando-se os autos, verifica-se que a r. sentença de
1o Grau apresenta-se suficientemente motivada; examinou detidamente o conjunto
probatório. Assim, seus fundamentos, quanto à demonstração dos fatos e a imputação
de autoria, são ratificados e acolhidos como parte integrante deste Acórdão, nos
termos do artigo 2521, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
A autoria também foi demonstrada pelos depoimentos
dos policiais civis.
No interrogatório, o réu Matheus Tavares Paranhos
Pedroso confessou parcialmente os fatos narrados na denúncia, admitindo o crime de
tráfico de drogas, mas, negando os delitos de associação ao tráfico e, ainda, de
organização criminosa.
O réu Antônio Jose Gonçalves Junior, por sua vez,
negou a prática dos crimes. Relata que no dia dos fatos, a adolescente Maria Eduarda
apareceu para busca-lo, pois havia sido convidado por Mateus para consumir
entorpecentes em sua residência e que, no momento, em que estavam chegando ao
Itamaraty foram abordados pelos policiais. Desse que não tinha conhecimento das
drogas encontradas no veículo, inclusive porque a polícia “apareceu” com os
entorpecentes após revistarem o veículo. Nega que tenha se associado ao acusado
Mateus e, ainda, que tenha relação com o “PCC”. Em resposta às perguntas
formuladas, alega que o vídeo retrata apenas uma briga, pois havia discutido com o
1 RITJSP - Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
6
filho do “Cidinho” e, em virtude de ter sido agredido com dois socos, resolveu
chamar seus amigos e revidar.
Colocado isso, verifica-se que os depoimentos dos
policiais civis, de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na
denúncia e reconhecida na sentença.
Como de costume, os réus que não têm o dever de dizer
a verdade podem afirmar quaisquer coisas. O mesmo não ocorrendo quanto aos
policiais, testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando
não inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja
militar ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ,
na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação
investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia
com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa.
Destaca-se que ante o recebimento de diversas notícias
acerca da mercancia ilícita exercida pelo acusado Matheus, vulgo “Matelzinho” ou
“MT”, bem como de sua atuação como “representante” dos interesses da organização
criminosa “PCC” Primeiro Comenda da Capital, foram realizadas diligências e
determinada a interceptação de seu aparelho de telefonia móvel (Processo no
0001588-21.2019.8.26.0408).
Assim, no relatório das investigações policiais, por
meio das interceptações telefônicas, também foi identificado como participante do
esquema criminoso, o réu Antônio, vulgo “Toninho” ou “ET”, o qual era responsável
pela comercialização dos entorpecentes no Bairro Itajubí e, ainda, pela cobrança de
dívidas, servindo como executor de ordens repassadas por Matheus e outros
integrantes da facção criminosa. Não custa acrescentar que o vídeo encartado aos
autos (constante do aparelho de telefonia celular) comprova que por determinação de
Matheus, o réu Antonio e outros integrantes da organização criminosa, agrediram um

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
7
terceiro.
Desta forma, pelas conversas interceptadas, constata-se
que Antonio era o responsável pela venda das substâncias tóxicas, bem como pela
respectiva cobrança, em obediência às ordens de Matheus (fls. 138/150), tanto que no
dia dos fatos, os réus foram abordados transportando os entorpecentes apreendidos.
Desse modo, a versão ofertada pelo acusado Antonio de
que havia sido convidado para consumir drogas em companhia do réu Matheus e das
menores não convence!
Anote-se que a alegação de Antonio de que a polícia
“apareceu” com os entorpecentes após revistarem o veículo, se trata de mera
exculpatória, pois diante do robusto conjunto probatório alçado ao bojo dos autos,
não se entrevê nenhuma intenção deliberada, por parte dos agentes de segurança em
acusar o réu leviana e injustamente, de sorte que suas declarações servem como fonte
segura de prova.
Portanto, a notícia recebida acerca da prática delitiva,
somadas as diligências realizadas, por meio de campanas e interceptações
telefônicas, evidenciam a intenção de tráfico do réu Antonio, nos termos do art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006.
Em suma, o delito de tráfico de drogas cometido pelos
acusados Matheus e Antonio restou devidamente comprovado nos autos.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que aos réus é imputada a
conduta de trazer consigo e transportar para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime
já estava configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
8
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Cumpre
salientar
que,
exaustivamente,
as
interceptações telefônicas comprovaram que, os acusados, não só aderiram à facção,
como passaram a promovê-la e a financiá-la na região de Ourinhos. Consigne-se que
o réu Matheus se apresentava como membro do PCC (JET da facção), possuindo
como atribuições a compra e venda de entorpecentes junto a traficantes maiores
intermediação de conflitantes entre os integrantes da própria organização,
manutenção de documentos escritos contendo a contabilidade da narcotraficância,
registros de números telefônicos de outros participantes, viagens a outros Municípios
e Capital do Estado para a mercancia ilícita e solução de outros interesses do PCC.
Assim, o réu Matheus mantinha um forte esquema para
a comercialização das drogas, as quais eram realizadas com o apoio de Antonio, que
efetuava cobranças de dívidas e, ainda, executava às ordens ditadas pelos integrantes
da organização.
Não custa acrescentar que o vídeo contido no aparelho
de telefonia celular comprova que Matheus e integrantes da facção se reuniram para
julgar um terceiro, de alcunha “Cidinho”, em decorrência de uma briga na região de
atuação de Antonio. Assim, após julga-lo, Antonio em companhia de outros
indivíduos, executaram a sanção, agredindo e golpeando referida pessoa, sem
qualquer reação.
Além do mais, a adolescente Maria Eduarda de Oliveira
Agustinho, também participava do esquema, tendo em vista que era a responsável
por embalar as drogas, bem como transportar Matheus para as reuniões com outros
criminosos e, ainda, retirar os tóxicos escondidos de determinados locais. Também
restou demonstrado que Maria Eduarda recrutava outras adolescentes para a venda

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
9
dos entorpecentes aos usuários.
Apenas para que não pairem dúvidas, ressalta-se que no
processo supramencionado, em que foram autorizadas as interceptações telefônicas,
foram transcritas as conversas necessárias para a comprovação do crime de
organização criminosa, sendo desnecessária a transcrição de todo o contexto, pois “o
entendimento predominante nos
Tribunais Superiores é no sentido da
desnecessidade de transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das
comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos
interceptados. Precedentes do STJ e do STF” (AgRg no AREsp 567.805/SC, Rel.
Min. Jorge Mussi, 5a Turma, DJe 07/03/2018).
Colocado isso, não se desconhece que o crime de
organização criminosa e delito de associação ao tráfico são autônomos e possuem
características distintas, residindo no fato de a associação ser destinada
exclusivamente às práticas dos artigo 33 e 34, ambos da mesma Lei Especial, de
forma reiterada ou não, exigindo a presença de duas ou mais pessoas, enquanto o
crime especial de organização criminosa exige a presença de quatro pessoas ou mais,
com objetivo de praticarem crimes, de indeterminada quantidade ou espécie.
No caso em testilha, constata-se que a associação para
o tráfico de drogas era apenas uma das atividades desenvolvidas pela
organização criminosa, cumprindo destacar que a facção também atua em outros
ramos, tal como o mercado de armas, inclusive porque acrescenta ao seu núcleo
armamentos e munições diversas, as quais são utilizadas pelos seus integrantes para a
prática de outros delitos, principalmente os de natureza patrimonial, com o intuito de
beneficiar a organização.
Assim, tem-se que a condenação dos réus, nos moldes
do art. 2o, da Lei no 12.850/13, se mostra devida, pois comprovado que o grupo
formado pelos acusados e por outros indivíduos atuava de forma estruturada e
ordenada, com divisão de tarefas e com o objetivo de obter vantagem com a prática
de delitos cujas reprimendas são superiores a quatro anos.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, o delito
elencado no art. 35 da Lei no 11.343/06 não pode ser mantido, tendo em vista que o
crime de maior amplitude, no caso, a organização criminosa, absorve a associação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
10
para o tráfico.
Desse modo, por ser mais ampla a descrição do
crime de organização criminosa, tendo em vista que o agrupamento era voltado
para a prática da traficância e também de outros crimes, tem-se que referido
delito absorve o crime de associação ao tráfico, em observância ao princípio da
consunção.
Segundo Aníbal Bruno “O fato definido em uma lei ou
disposição de lei pode estar compreendido no fato previsto em outra, de sentido
mais amplo. Então, essa disposição mais larga que vem aplicar-se à hipótese. É o
princípio da consunção. Pode ocorre isso quando o fato previsto em uma norma
figura como elemento constitutivo do tipo delituoso definido em outra, conduta
inicial, meio para realiza-lo ou parte do todo que ele representa” (Direito Penal
Parte Geral, 3a edição, Forense, p. 262).
Nesse sentido:
0013769-76.2016.8.26.0564
Classe/Assunto: Associação para a Produção e
Tráfico e Condutas Afins
Relator(a): Willian Campos
Comarca: São Bernardo do Campo
Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Data do julgamento: 19/09/2019
Data de publicação: 20/09/2019
Ementa: ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
LEI No
12.850/2013 RÉUS DIEGO, ROBERTO SOUZA e
RODSON
TRINTADE
INTEGRANTES
DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CADA QUAL COM
FUNÇÃO
ESTABELECIDA

PRÁTICA
DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NO CONTEXTO
DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, QUE FAZIA DO
TRÁFICO MAIS UMA DAS SUAS ATIVIDADES
CRIMINOSAS,
ENSEJANDO,
PORTANTO,
A
ABSORÇÃO
DESTE
DELITO

PARCIAL
PROVIMENTO DOS APELOS.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
11
E ainda “embora não se ignore a inequívoca
comprovação de que tais agentes, ao menos ao tempo dos fatos apurados, (a)
eram integrantes de organização criminosa mais precisamente da facção criminosa
identificada como Primeiro Comando da Capital (PCC) , e que (b) se associaram
entre si, com os outros corréus e terceiros indivíduos que não foram denunciados
na presente ação penal, para praticar o tráfico de entorpecentes, a análise dos
autos mostra que o primeiro delito (organização criminosa), em razão de sua maior
abrangência, absorveu o segundo (associação para o tráfico)”
(Apelação no
1006127-63.2018.8.26.0047, Rel. Mario Devienne Ferraz, julg. 10/09/2020).
Portanto, o delito de associação para o tráfico fica
absorvido pelo de organização criminosa, nos moldes do art. 2o, caput, da Lei no
12.850/03.
Passa-se, agora, à dosimetria das reprimendas:
Matheus Tavares Paranhos Pedroso
Tráfico de drogas
Na primeira fase, o d. magistrado, fixou a pena-base
acima do mínimo legal, considerando a preponderância do art. 42 da Lei de
Entorpecentes sobre o disposto no art. 59 do Código Penal.
Assim, a pena-base foi majorada, em razão da natureza
nociva dos entorpecentes (crack), na fração de 1/5, atingindo 6 (seis) anos de
reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, cumpre
salientar que, embora as substâncias apreendidas possuam alto poder deletério,
verifica-se que a quantidade (4,89 gramas de crack), não se mostra expressiva a
ponto de justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta
Colenda Câmara de Justiça: “A basal foi fixada acima do mínimo legal em 06 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa com fundamento na quantidade de
entorpecentes apreendidos. Contudo, pese parte do narcótico apreendido seja
altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em variedade ou
quantidade extraordinária, a justificar implemento daquela ordem, como dispõem os

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
12
artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido
em hipótese tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção retroage ao assoalho da
cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa”
(Apelação no 0039438-53.2018.8.26.0050, Rel. Marcelo Gordo, julg. em
20/06/2020).
Desse modo, a pena-base fica estabelecida no mínimo
legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, o d. Magistrado corretamente
compensou
a
agravante
da
reincidência
específica
(Processo
no
0002420-70.2018.8.26.0026 - fls. 74) com a atenuante da confissão espontânea e da
menoridade relativa.
Na terceira fase, o d. magistrado reconheceu a causa de
aumento contida no inciso VI, do art. 40 da Lei de Drogas, tendo em vista que a
prática delitiva envolveu a adolescente Maria Eduarda, a qual possuía várias funções,
como exemplo: embalar as drogas, transportar Matheus para as reuniões com outros
criminosos, retirar os tóxicos escondidos de determinados locais e, ainda, recrutar
outras adolescentes para a venda dos entorpecentes aos usuários.
Segundo preleciona Renato Brasileiro de Lima “Como
o inciso VI do art. 40 faz uso das expressões “sua prática envolver ou visar a
atingir”, entende-se que a majorante sob estudo deve ser aplicada não apenas
quando o traficante visar a tais pessoas, como, por exemplo, na hipótese de alguém
que vende drogas para adolescentes nas imediações de uma escola, como também
nas hipóteses em que qualquer um dos crimes dos arts. 33 a 37 for praticado em
concurso eventual de agentes ou em associação criminosa com alguma pessoa que
tenha diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Em
outras palavras, quando tais pessoas figurarem como vítimas do delito ou como
coautoras ou partícipes, há de ser aplicada a referida causa de aumento de pena”
(Legislação Criminal Especial Comentada, Editora JusPODIVM, 5a edição, p.
1.067).
Assim, a pena deve ser majorada, na fração de 1/6,
resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado e 583 dias-multa.
Ainda, na terceira fase, como se sabe, é necessário o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
13
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário,
de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar
organização criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é reincidente
específico e, além do mais, integra organização criminosa, o que obsta a concessão
do redutor.
Logo, a pena resulta em 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Organização criminosa
Na primeira fase, o d. magistrado, considerando as
circunstâncias enumeradas no art. 59 do Código Penal, fixou a pena-base no mínimo
legal, isto é, em 03 anos de reclusão e 10 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, o réu Matheus Tavares
Paranhos Pedroso é reincidente (Processo no 0002420-70.2018.8.26.0026 - fls. 74),
mas por outro lado era menor de 21 anos à época do crime. Nos termos do artigo 67
do Código Penal, no concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve se
aproximar das circunstâncias preponderantes, como é o caso da reincidência. Assim,
como a reincidência prepondera sobre a menoridade relativa, o juiz corretamente
aumentou a reprimenda de Matheus no patamar de 1/6 (um sexto) para alcançar
reprimendas de 3 anos e 6 meses dias de reclusão, além de 11 dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria da pena, não havendo
causas de aumento ou de diminuição, à míngua de outras circunstâncias, a pena foi
tornada definitiva.
Logo, a reprimenda resulta mesmo em 03 (três) anos
e 06 (seis) meses de reclusão, no regime fechado e 11 (onze) dias-multa.
Verificado o concurso material, nos termos do artigo
69 do Código Penal, as penas devem ser somadas, totalizando, em definitivo, 9
(nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 594 dias-multa.
No caso, não há que se falar em regime aberto ou
semiaberto, devendo a pena ser cumprida, pelo menos de início, em regime fechado.
Anote-se que o regime fechado fica mantido em razão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
14
da reincidência do réu que, já condenado anteriormente pela prática do mesmo delito,
não se mostrou ressocializado.
Além do mais, não se cogita de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I
e II, do Código Penal.
Antônio Jose Gonçalves Junior
Tráfico de drogas
Na primeira fase, o d. magistrado, fixou a pena-base
acima do mínimo legal, considerando a preponderância do art. 42 da Lei de
Entorpecentes sobre o disposto no art. 59 do Código Penal.
Assim, a pena-base foi majorada, em razão da natureza
nociva dos entorpecentes (crack) e dos maus antecedentes (Processo no
0000716-55.2009.8.26.0408 - fls. 62), atingindo 6 (seis) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, cumpre
salientar que, embora as substâncias apreendidas possuam alto poder deletério,
verifica-se que a quantidade (4,89 gramas de crack), não se mostra expressiva a
ponto de justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta
Colenda Câmara de Justiça: “A basal foi fixada acima do mínimo legal em 06 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa com fundamento na quantidade de
entorpecentes apreendidos. Contudo, pese parte do narcótico apreendido seja
altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em variedade ou
quantidade extraordinária, a justificar implemento daquela ordem, como dispõem os
artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido
em hipótese tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção retroage ao assoalho da
cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa”
(Apelação no 0039438-53.2018.8.26.0050, Rel. Marcelo Gordo, julg. em
20/06/2020).
Desse modo, a pena-base deve ser majorada em apenas
1/6, em razão dos maus antecedentes, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
15
e 583 dias-multa.
Na segunda fase, o d. sentenciante ante a reincidência
específica do réu (processo no 0006134-03.2011.8.26.0408 - fls. 63) majorou a
reprimenda em 1/3. Contudo, não há razão para que a fração de aumento, a conta da
reincidência específica, seja superior ao patamar de 1/5 (um quinto), corriquiramente
utilizado quando se trata de uma única agravante, como é o caso dos autos.
Sendo assim, opera-se o incremento de 1/5 na segunda
fase, para perfazer uma reprimenda de 7 (sete) anos de reclusão e 699 dias-multa.
Na terceira fase, o d. magistrado reconheceu a causa de
aumento contida no inciso VI, do art. 40 da Lei de Drogas, tendo em vista que a
prática delitiva envolveu a adolescente Maria Eduarda Oliveira Agustinho, como já
mencionado.
Assim, a pena deve ser majorada, na fração de 1/6,
resultando em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime fechado e 815
dias-multa.
Ainda na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário,
de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar
organização criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é reincidente
específico e, além do mais, integra organização criminosa, o que obsta a concessão
do redutor.
Logo, a pena resulta em 08 (oito) anos e 02 (dois)
meses de reclusão e 815 (oitocentos e quinze) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Organização criminosa
Na primeira fase da dosimetria, com fundamento no art.
59, do Código Penal, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 1/6 (um
sexto),
por
conta
dos
maus
antecedentes
(referente
ao
Processo
no
0000716-55.2009.8.26.0408 fls. 62), resultando em 3 anos e 6 meses de reclusão e
11 dias-multa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
16
Na segunda fase, o d. sentenciante ante a reincidência
do réu (processo no 0006134-03.2011.8.26.0408 - fls. 63), majorou a reprimenda em
1/6, resultando em 04 anos e 01 mês de reclusão e 12 dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria da pena, não havendo
causas de aumento ou de diminuição, à míngua de outras circunstâncias, a pena foi
tornada definitiva.
Logo, a reprimenda resulta mesmo em 04 anos e 01
mês de reclusão, no regime fechado e 12 dias-multa.
Verificado o concurso material, nos termos do artigo
69 do Código Penal, as penas devem ser somadas, totalizando, em definitivo, em
12 (doze) anos e 03 (três) meses reclusão, em regime fechado, e 827 (oitocentos e
vinte sete) dias-multa.
No caso, não há que se falar em regime aberto ou
semiaberto, devendo a pena ser cumprida, pelo menos de início, em regime fechado.
Anote-se que o regime fechado fica mantido em razão
da reincidência do réu que, já condenado anteriormente pela prática do mesmo delito,
não se mostrou ressocializado.
Além do mais, não se cogita de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I
e II, do Código Penal.
Com relação à multa imposta descabe o pleito redução
ou exclusão da multa, na medida em que é imposta a todos os que infringem a lei,
não somente ao acusado.
Acerca da questão posta, no trecho do v. aresto
proferido pelo ínclito Des. César Augusto Andrade de Castro constou expressamente
que “No momento do cálculo da pena, deve o julgador observar as especificidades
do caso concreto, bem como a personalidade do agente, procedendo da forma
determinada no artigo 68 do Código Penal, como forma de garantir que a pena
aplicada seja adequada às hipóteses verificadas, em estrita observância aos
princípios constitucionais invocados. Por outro lado, eventual impossibilidade de
seu pagamento por motivo de insolvência deverá ser analisada, inicialmente, pelo
juízo da execução (artigos 50 e 51 do Código Penal e artigos 168 e 169 da Lei de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500166-09.2019.8.26.0578 -Voto no 2.175
17
Execução Penal)” (Apelação no 0000480-77.2017.8.26.0617).
Além do mais, não há inconstitucionalidade na
imposição da pena de multa, tendo em vista que sua previsão visa dar maior efeito
intimidativo, eis que trata de delito de extrema gravidade.
Anote-se que o legislador tratou de forma mais rígida a
fixação dos limites mínimo e máximo da multa prevista na Lei no 11.343/2006,
levando-se em conta, também, a inegável rentabilidade do comércio de
entorpecentes.
Nesse sentido: “No que concerne à pena de multa, não
obstante os argumentos da Defensoria Pública, tenho que o dispositivo afeto à
sanção pecuniária não é inconstitucional. Com efeito, optou o legislador por
reprimir de maneira mais severa a prática do tráfico de drogas, delito de extrema
gravidade, equiparado a hediondo e que assola a sociedade, comprometendo o
desenvolvimento sadio, principalmente dos jovens, indivíduos em formação e, por
isso, reconhecidamente mais vulneráveis à ação dos traficantes. A pena pecuniária,
inegavelmente elevada, atende ao comando constitucional que diferenciou o crime
de tráfico de drogas dos demais delitos não equiparados aos hediondos, daí porque,
tem-se como insustentável a tese de desproporcionalidade aventada. Por outro lado,
forçoso concluir que a multa em patamar elevado, estabelecida pelo legislador, tem
a finalidade profícua de desestruturar financeiramente o traficante indivíduo que,
notoriamente, movimenta vultosas quantias em dinheiro evitando, assim, a formação
de capital circulante e inviabilizando a reiteração criminosa” (Apelação no
0007575-45.2015.8.26.0451, 10a Câmara, Rel. Rachid Vaz de Almeida).
Em suma, acolho parcialmente os recursos dos réus
para afastar o crime de associação ao tráfico e redimensionar o quantum das
reprimendas, nos termos referidos.
Em face do exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos dos réus.
XISTO RANGEL
RELATOR