Tribunal: TJSP
Processo: 0010238-91.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-08
Data de publicação: 2020-01-10

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Insurgência defensiva quanto ao status do sentenciado como reincidente específico em crime hediondo ou equiparado – Decisão que determina a realização de novos cálculos, observada a reincidência específica do sentenciado e não de reincidência específica em crime hediondo – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000000497
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010238-91.2019.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
EDMILSON WATANABE CONCEICAO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento ao recurso, vencida a 2a Juíza que declarará voto., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICO MAÑAS
(Presidente sem voto), ANGÉLICA DE ALMEIDA E PAULO ROSSI.
São Paulo, 7 de janeiro de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo em Execução Penal no 0010238-91.2019.8.26.0041
Voto no 13202
Agravo em Execução Penal
Insurgência
defensiva quanto ao status do sentenciado como
reincidente específico em crime hediondo ou
equiparado Decisão que determina a realização
de novos cálculos, observada a reincidência
específica do sentenciado e não de reincidência
específica em crime hediondo
Recurso
desprovido.
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Edmilson Watanabe
Conceição em face da r. decisão de fl. 33, que converteu pena restritiva de direitos
aplicada em condenação pelo delito previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 em
pena privativa de liberdade, em virtude de condenação superveniente à pena privativa de
liberdade, bem como determinou a retificação dos cálculos de penas, tendo em vista a
qualidade de reincidente específico do sentenciado.
Resignado com a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, o agravante sustenta que, porquanto condenado anteriormente pela prática de
tráfico em sua modalidade privilegiada, não deve ser considerado reincidente específico
em crime hediondo ou equiparado, e que os cálculos em questão devem ser refeitos
observada tal condição (fls. 01/07).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 37/43), anexou-se o juízo de retratação,
negativo (fl. 44).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do agravo
(fls. 52/58).
É o relatório.
O reclamo não comporta acolhimento.

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Segundo consta, o agravante, anteriormente condenado pela prática do
crime previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, veio a cometer outro delito de
tráfico, razão pela qual iniciou-se nova execução criminal.
O douto juízo a quo, então, determinou a retificação do cálculo para
cumprimento das reprimendas, com a observação de que o sentenciado trata-se de
reincidente específico no cometimento do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Está correto. Isso porque, nos termos do inciso V do art. 83 do Código
Penal, “O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado (...), desde que
cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,
prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”
(negritei).
O que se tem por aqui, é que o magistrado determinou a elaboração de
cálculo com a observância da reincidência específica do condenado em crime de tráfico,
e não de reincidência específica em crime hediondo, como sustentado nas razões de
agravo.
Então, diante da explícita vedação legal, mostra-se de todo irrelevante a
discussão a respeito da natureza do chamado “tráfico privilegiado”, ou seja, não cabe,
por aqui, perscrutar se é ou não hediondo.
No citado artigo de lei quis o legislador destacar que, relativamente a este
crime, não se afigura possível a concessão do benefício do livramento. E o crime de
tráfico de drogas, “privilegiado” ou não, não deixa de ser delito de tráfico, pelo que,
então, nada há a ser reparado por aqui.
Mantém-se, pois, a r. sentença combatida.
Assim, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo.
MARCELO GORDO

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Relator

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Voto 40.207
Agravo em Execução n. 0010238-91.2019.8.26.0041 - São Paulo
Execução n. 0010238-91.2019.8.26.0041 - DEECRIM UR1
Agravante - Edmilson Watanabe Conceição
Agravado
- Ministério Público
Declaração de Voto
Com a devida vênia ao entendimento firmado pelo
Relator, eminente desembargador Marcelo Gordo , pelo meu voto, dá-
se provimento ao recurso.
O agravante Edmilson Watanabe Conceição , no
processo n. 0019932-28.2017.8.26.0050, da 3a V. Crim. da Capital-SP,
foi condenado, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à
pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e duzentos e cinquenta dias-multa, substituída a pena
privativa de liberdade, por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, correspondente a um salário mínimo (PEC
0003692-89.2018.8.26.0191).
No processo n. 0008552-71.2018.8.26.0050, da
26a V. Crim. da Capital-SP, foi condenado, como incurso no artigo 33,
§ 4o, da Lei 11.343/06, à pena de cinco anos e dez meses de reclusão,
em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no
valor mínimo unitário (PEC 0010748-41.2018.8.26.0041).
Prevê o artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, que,

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em se tratando de acusado primário, com bons antecedentes, e
evidenciado que não se dedica a atividades criminosas, nem integra
organização criminosa, a pena poderá ser reduzida, de um sexto a dois
terços.
Preenchidos
tais
requisitos,

resulta
pena
privativa de liberdade que, em regra, admite fixação de regime
carcerário aberto e substituição por pena restritiva de direitos.
Também o sursis, a graça, o indulto, a anistia têm aplicação.
Considerada a ausência de violência e de grave
ameaça contra pessoa da conduta, e tendo em vista a necessidade de
observância do princípio da proporcionalidade, o crime de tráfico de
entorpecentes, praticado, nas condições previstas no artigo 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, não guarda natureza hedionda.
Em 23 de junho de 2016, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 118.533-MS, por maioria,
nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, concedeu a
ordem para afastar a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado
de drogas. Consta do v. acórdão:
“7. Pelo que se tem nas normas legais pertinentes,
apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes
definidas no art. 33, caput, e § 1° da Lei n.
11.343/2006
seriam
equiparadas
aos
crimes
hediondos.
8. Na espécie vertente, os Pacientes foram condenados
como incursos no art. 33 , § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
a sete anos e um mês de reclusão, em regime inicial
fechado, e setecentos e dez dias-multa, à razão de
1/30 do salário mínimo a unidade, tendo a sentença
expressamente afastado a incidência, no caso, do
disposto na Lei n. 8.072/1990.

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(...)
A legislação do delito de tráfico de drogas, por exemplo,
apesar de excessivamente apenado quanto ao mínimo
da sanção cominada 5 anos (art. 33, Lei 11.343/06)
prevê a possibilidade de redução da pena, de um sexto
a dois terços, até para abaixo do mínimo, desde que o
agente seja primário e de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas e nem integre
organização criminosa (art. 33, §4o, Lei 11.343/06).
Com efeito, é preciso não perder de vista que todo delito
tem sua singularidade em relação aos demais, quando
nada pelas circunstâncias pessoais do agente e sua
inserção no meio em que praticado o crime.
(...)
No caso do chamado tráfico privilegiado, o que se
decidiu, via legislativa e por decisão de política
criminal, é que tais pessoas devem receber tratamento
distinto daqueles sobre os quais recai o alto juízo de
censura e de punição pelo tráfico de drogas. As
circunstâncias
legais
do
privilégio
demonstram
claramente o menor juízo de reprovação e, em
consequência, de punição de tais pessoas. Não se
pode, então, chancelar-se a tais condutas a nódoa da
hediondez, por exemplo.
(...)
10. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006), portanto, não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido
no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto do privilégio apresenta contornos mais benignos,
menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa. A
própria etiologia do crime privilegiado é incompatível
com a natureza hedionda, pois não se pode ter por
repulsivo, ignóbil, pavoroso, sórdido e provocador de
uma grande indignação moral um delito derivado,
brando e menor, cujo cuidado penal visa beneficiar o
réu e atender à política pública sobre drogas vigente.”
Os crimes apontados, no artigo 33, § 4o, da Lei

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11.343/06, não se submetem ao tratamento destinado ao crime
equiparado a hediondo ou assemelhado.
Por conseguinte, na hipótese dos autos, tem-se a
presença de um único delito tido como hediondo. Inviável, reconhecer a
reincidência específica.
Diante do exposto, pelo meu voto, dá-se
provimento ao agravo para afastar a reincidência.
São Paulo, 07 de janeiro de 2020.
desa. Angélica de Almeida

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MARCELO COUTINHO GORDO
F78397B
5
8
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Votos
ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
F7B9B39
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0010238-91.2019.8.26.0041 e o código de confirmação da tabela acima.