Tribunal: TJSP
Processo: 1004772-35.2019.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO CONTRATUAL – IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE PREÇO FECHADO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA RÉ – REJEIÇÃO – Ainda que inadimplente, é direito do adquirente a restituição das quantias pagas, que não é afastado pela ocorrência de leilão extrajudicial - Inaplicabilidade do art. 63 da Lei 4.591/64, cuja incidência se restringe às

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO CONTRATUAL – IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE PREÇO FECHADO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA RÉ – REJEIÇÃO – Ainda que inadimplente, é direito do adquirente a restituição das quantias pagas, que não é afastado pela ocorrência de leilão extrajudicial - Inaplicabilidade do art. 63 da Lei 4.591/64, cuja incidência se restringe às hipóteses de construção a preço de custo – Devida a devolução parcial das quantias pagas - Abusividade da cláusula contratual que prevê descontos excessivos para o caso de rescisão contratual por culpa do adquirente - Caso concreto que demonstra ser razoável a retenção no percentual de 20% dos valores pagos a título de indenização pelas despesas geradas, segundo entendimento do STJ e precedentes desta C. Câmara –– Inaplicabilidade da Lei 13.786/2018 aos contratos firmados antes da sua vigência – Correção monetária incide desde cada desembolso para efetiva recomposição da moeda - Litigância de má-fé da ré inocorrente - Não caracterizado o abuso do direito de litigar - Sentença mantida - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035859
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004772-35.2019.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que , são apelados TG SÃO
PAULO EMPREENDIMENTOS IMBILIÁRIOS S.A e HILDA RIBEIRO DE
MACENA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER E SALLES
ROSSI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
ALEXANDRE COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004772-35.2019.8.26.0224 -Voto no 16734/asc
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APELAÇÃO no 1004772-35.2019.8.26.0224
APELANTE: TG SÃO PAULO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIO S.A
APELANTE: HILDA RIBEIRO DE MACENA
Voto 16734/asc
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
RESOLUÇÃO
CONTRATUAL

IMÓVEL
EM
CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE PREÇO FECHADO
PARCIAL PROCEDÊNCIA INCONFORMISMO DA RÉ
REJEIÇÃO Ainda que inadimplente, é direito do adquirente
a restituição das quantias pagas, que não é afastado pela
ocorrência de leilão extrajudicial - Inaplicabilidade do art. 63
da Lei 4.591/64, cuja incidência se restringe às hipóteses de
construção a preço de custo Devida a devolução parcial das
quantias pagas - Abusividade da cláusula contratual que prevê
descontos excessivos para o caso de rescisão contratual por
culpa do adquirente - Caso concreto que demonstra ser razoável
a retenção no percentual de 20% dos valores pagos a título de
indenização pelas despesas geradas, segundo entendimento do
STJ e precedentes desta C. Câmara
Inaplicabilidade da Lei
13.786/2018 aos contratos firmados antes da sua vigência
Correção monetária incide desde cada desembolso para efetiva
recomposição da moeda - Litigância de má-fé da ré inocorrente
- Não caracterizado o abuso do direito de litigar - Sentença
mantida - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta pela ré contra a respeitável
sentença de fls. 209/213, cujo relatório ora se adota, que julgou procedente em parte a ação de
resolução contratual com restituição de valores, proposta pelo comprador em face da
vendedora, para condená-la a restituir os valores pagos pela autora, no importe de R$79.649,70,
ressalvada a retenção de 20% do total apurado a título de despesas administrativas, devendo as
prestações serem corrigidas monetariamente desde cada desembolso e devolvidas em uma
única parcela, com juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado. Em razão da
sucumbência, a ré foi condenada a pagar custas processuais e honorários advocatícios, fixados
em 10% sobre o valor da condenação.

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A apelante busca a reforma da r. sentença, alegando, em
síntese: i) impossibilidade de restituição de valores pagos, tendo em vista que o contrato já foi
rescindido e submetido à sistemática da venda em leilão extrajudicial, conforme art. 63 da Lei
4.591/64, providenciada a prévia notificação, conforme opção da vendedora prevista em
contrato para o caso de inadimplemento do preço pelo comprador; ii) adjudicação do imóvel,
sem que houvesse saldo para devolução ao comprador, nos termos da lei, o que causou
prejuízos à vendedora; iii) demora de quase dois anos do comprador para reclamar a resolução
do contrato com restituição de quantias; iv) subsidiariamente, aplicabilidade do percentual de
retenção previsto na cláusula penal estabelecida em contrato ou a retenção de 50%, ou ainda
25%, conforme a nova lei do distrato eis que se trata de patrimônio de afetação; v)
impossibilidade de incidência da correção monetária desde o desembolso, devendo ser aplicada
a súmula 43 do STJ.
Foram apresentadas contrarrazões.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso é
recebido no duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput do CPC.
Versa a demanda sobre pedido de resolução contratual com
restituição dos valores pagos pela autora, envolvendo o instrumento particular de promessa de
compra e venda de imóvel em fase de construção, firmado pelas partes em 02/02/2014.
Segundo consta, a autora deixou de pagar as parcelas do preço
do imóvel, tendo sido constituída em mora, que não foi purgada, de modo que o imóvel foi
levado a leilão público, nos termos do art. 63, da Lei 4.591/64. Não tendo havido licitantes, o
imóvel foi adjudicado em favor da ré apelante, sem que houvesse saldo a ser restituído à
consumidora.
Respeitado o inconformismo da ré, o recurso não merece
provimento, pois inadmissível a rescisão do contrato sem devolução dos valores pagos pela
compradora, em decorrência da realização de leilão extrajudicial e adjudicação do imóvel pela
incorporadora.
A incidência da sistemática do art. 63, da Lei 4.591/64 é
cabível apenas nos contratos firmados sob o regime de administração a preço de custo,
tratando-se o presente caso de negócio sob regime de preço fechado, de modo que se
impõe a devolução parcial dos valores pagos pelo preço do imóvel.

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Vale observar que, na incorporação contratada pelo regime de
administração, ao incorporador cabe a promoção do empreendimento com administração da sua
execução, enquanto a responsabilidade pelo custo integral da obra fica a cargo dos adquirentes
das unidades condominiais (art. 58 da Lei 4.591/64). Em razão disso, há previsão de um
sistema especial para o caso de inadimplência de algum dos adquirentes, por meio de leilão
extrajudicial, com vistas à proteção da massa condominial, dando-se poderes à Comissão de
Representantes do Condomínio.
Sobre o tema, convém trazer ensinamento de Caio Mário da
Silva Pereira1:
Uma vez verificada a mora, por não ter o adquirente acudido à intimação
para que venha emendá-la, a Comissão de Representantes ficará
autorizada, desde logo e de pleno direito, a efetuar a pública venda em
leilão anunciado na forma do contrato, dos direitos do adquirente, assim da
parte construída, como da fração ideal, caso em que o arrematante se sub-
rogará nos direitos e nas obrigações, quanto ao contrato de construção. (...)
Apurado o preço da adjudicação ou adjudicação, deduzir-se-lhe-ão o
débito, os honorários de advogado, a percentagem relativa à comissão (5%)
e à multa (10%) em benefício do condomínio, bem como despesas, inclusive
com publicações. O remanescente eventual, será então restituído ao
adquirente faltoso. Se é justo que não compartilhe ele das vantagens nem da
multa e comissão instituída em favor do condomínio, não poderá este, por
outro lado, locupletar-se à sua custa, retendo a valorização dos direitos do
inadimplente.
E o autor continua:
Estando, todavia, em jogo, afora o interesse do construtor e do adquirente
em mora, todo o conjunto dos candidatos às demais unidades autônomas, a
lei instituiu, então, este sistema que é peculiar ao caso, e criou a técnica das
vendas em leilão, por autoridade da Comissão de Representantes,
investindo-a dos necessários poderes irrevogáveis para levar a efeito a
operação, em todas as suas fases.
Logo, o disposto no art. 63, da Lei de Incorporação,
somente se aplica aos casos de construção a preço de custo ou por administração, em que
a obra é custeada pelos próprios adquirentes, que se tornam condôminos, e não pela
incorporadora. E não há dúvidas de que o caso em questão não se caracteriza por esta
espécie de contratação, pois é dos autos que a obra ficou inteiramente a cargo da
incorporadora ré.
Assim, na espécie, inaplicável a sistemática da venda do
imóvel por leilão extrajudicial, de modo que o leilão realizado não pode afastar o direito do
adquirente à restituição dos valores pagos.
1 Condomínio e Incorporações, 12a ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2016.

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Nesse sentido:
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA Pedido de resolução do
contrato por impossibilidade econômica do adquirente, com consequente
devolução de parte dos valores pagos Contrato resolvido no curso da
demanda, por iniciativa da incorporadora, por força do leilão extrajudicial
promovido com base no art. 63 da Lei n. 4.591/64 Partes que não discutem
a extinção do contrato, mas sim os seus efeitos, em especial a restituição de
parte das parcelas do preço pagas Sentença que se limitou a condenar a
empreendedora à devolução de 90% dos valores adimplidos pelo
requerente Insurgência da ré que merece parcial acolhida Cabível a
restituição de parte dos valores pagos pelo autor, pois não houve
construção por administração/a preço de custo no caso concreto
Inviabilidade de no curso de ação de resolução judicial do contrato, por
iniciativa do adquirente, a alienante promover a resolução extrajudicial,
como estratégia para furtar-se à devolução de parte do preço Todavia, o
percentual de devolução fixado pela sentença revela-se ligeiramente
superior ao usualmente fixado por este Tribunal de Justiça, e por isso deve
ser reduzido para 80% das quantias adimplidas Correção das parcelas a
partir de cada desembolso Recurso parcialmente provido” (Apelação
1124920-98.2015.8.26.0100; Relator (a): Francisco Loureiro; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 39a Vara
Cível; Data do Julgamento: 01/03/2018; Data de Registro: 01/03/2018).
CONTRATO Compromisso de compra e venda Resolução Devolução de
partes dos valores pagos Cabimento Interesse de agir verificado Leilão
extrajudicial levado a efeito que não afasta o direito de restituição das
quantias pagas Hipótese de construção por empreitada Inaplicabilidade do
art. 63 e parágrafos da Lei 4.591/64, que somente se aplica aos casos de
construção a preço de custo ou por administração, em que a obra é
custeada pelos próprios condôminos e não pela incorporadora, como na
presente hipótese Restituição parcial dos valores desembolsados para
pagamento do preço Parcela de devolução de 80% que, no caso, revela-se
razoável
Sentença
mantida
Recurso
desprovido.
(Apelação
1000992-27.2018.8.26.0320; Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
01/03/2018).
Por tudo isso, cabível estender à autora o direito reconhecido
para o compromissário comprador de imóvel, à resolução do contrato, com restituição das
quantias pagas, nos termos da súmula 543 do C. STJ2 e súmula 01 deste E. TJSP3.
E admitido o direito de o adquirente recuperar o dinheiro pago,
2 Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de
Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o
comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe
31/08/2015).
3 Súmula 1: “O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e
reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.

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é de se contrapor que ao contratar, ela gerou despesas ao vendedor, relativas às operações de
venda, publicidade etc, donde se aplicar de percentual do valor exatamente para recompor o
patrimônio da parte que adimpliu o contrato e que, ipso facto, não pode ser prejudicada (artigo
475, do Código Civil).
Sobre o valor de restituição, o C. Superior Tribunal de Justiça4
vem admitindo a flutuação da retenção entre os valores de 10% e 25% dos valores pagos,
deixando claro que o percentual a ser retido será avaliado conforme as peculiaridades do caso
concreto.
No caso dos autos, nada há que justifique a retenção no
percentual máximo ou mínimo da flutuação delimitada pela jurisprudência, motivo pelo
qual deve ser mantida a sentença que fixou o percentual de 20% sobre as quantias até
então pagas pelo adquirente, considerando as recentes decisões desta C. Câmara em casos
similares5.
A cláusula contratual que estabelece percentuais escalonados
de retenção é de fato abusiva, pois estabelece descontos excessivos, o que não se admite nos
termos da legislação consumerista.
E cumpre observar a inaplicabilidade da Lei 13.786/2018,
vigente a partir de 27/12/2018, que alterou a Lei 4.591/64, acerca das regras sobre resolução do
contrato por inadimplemento do adquirente, na medida em que os novos dispositivos não
devem atingir os contratos firmados antes de sua vigência. 6
Mesmo porque, os dispositivos alterados pela nova lei exigem
adequações à redação das cláusulas contratuais, especialmente sobre a efetivação das
consequências do desfazimento do contrato, que deve contar com anuência prévia e específica
do adquirente a esse respeito, mediante assinatura junto às respectivas cláusulas, que deverão
4 AgRg no AREsp 600.887/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
19/05/2015, DJe 22/06/2015
5 Apelação no 4007118-48.2013.8.26.0019, relator Des. Silvério da Silva, j. 09/05/2017; Apelação no
0000665-11.2013.8.26.0115, relator Des. Salles Rossi, j. 26/04/2017.
6 STJ, Questão de ordem no REsp 1498484, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. 27/03/2019.

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ser redigidas conforme o disposto no § 4o do art. 54 da Lei 8.078/90.7
Tendo sido o contrato firmado antes do advento dessa lei, os
requisitos por ela impostos não foram observados pela incorporadora e, portanto, não é possível
sua aplicação imediata aos casos negociados antes da sua vigência.
Por tudo isso, vale notar que a incidência de retenção do
percentual de 20% sobre as quantias pagas pelo preço do imóvel não caracteriza valor
excessivo, ao contrário, configura montante proporcional e adequado ao caso dos autos,
além de encontrar respaldo na legislação e na jurisprudência.
Também acertada a fixação da correção monetária sobre o
valor de restituição desde o desembolso de cada parcela, pois definida para a real recomposição
do valor da moeda, conforme entendimento dominante e súmula 43 do STJ.
Daí porque nenhum reparo merece a sentença.
E como a ré foi vencida em grau de recurso, deve pagar mais
5% sobre o valor da condenação, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85 § 11,
do CPC.
Por derradeiro, no que diz respeito ao pedido formulado em
contrarrazões de condenação da ré à litigância de má-fé, bem é de se ver que não restou
suficientemente demonstrado que houve abuso do direito de litigar.
7 “ Art. 35-A. Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de
unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária serão iniciados por quadro-resumo, que
deverá conter: [...]
VI - as consequências do desfazimento do contrato, seja por meio de distrato, seja por meio de resolução
contratual motivada por inadimplemento de obrigação do adquirente ou do incorporador, com destaque
negritado para as penalidades aplicáveis e para os prazos para devolução de valores ao adquirente; [...]
§ 2o A efetivação das consequências do desfazimento do contrato, referidas no inciso VI do caput deste
artigo, dependerá de anuência prévia e específica do adquirente a seu respeito, mediante assinatura junto
a essas cláusulas, que deverão ser redigidas conforme o disposto no § 4o do art. 54 da Lei no 8.078, de 11
de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).”

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Sobre o tema, cumpre transcrever o seguinte trecho elucidativo
acerca do entendimento aplicável.
“Não se pode desconhecer que o direito processual civil,
plasmado que é de normas regentes do dever de lealdade, de veracidade e
de cooperação das partes como juiz (arts. 5o, 6o, e 77, do CPC/2015), tem
que ser dotado de instrumentos capazes de inibir e sancionar
adequadamente ao litigante que descumpre com seus deveres, utilizando-se
do processo para fins escusos, notadamente para postergar a aplicação do
direito objetivo. A repressão à litigância de má-fé, por isso, representa uma
barreira àquele que, tendo pouco ou nenhuma chance de êxito, a ponto de
não poder deduzir alegações razoáveis, passe a se valer do processo de
modo procrastinatório, retardando a outorga da prestação jurisdicional, ou
até mesmo tentando, com tal procedimento, negociar um acordo mais
vantajoso para si. Aquele que, sabendo não ter razão, se sita tentado a
abusar dos meios processuais, tem na incidência de sanções processuais um
verdadeiro freio.” (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil/
Teresa Arruda Alvim Wambier ... [et al.], coordenadores - São Paulo :
Revista dos Tribunais, 2015, - pag. 285/286).
A dedução de alegações infundadas ou mesmo a repetição de
teses, por si só, não configura ato atentatório à dignidade de justiça ou qualquer outra hipótese
de abuso do direito de litigar, pois não verificada a intenção de se valer do processo para fins
espúrios ou mero objetivo procrastinatório.
Por fim, com o intuito de se evitar a necessidade de oposição de
embargos declaratórios para o específico fim de prequestionamento, como forma de se
viabilizar a interposição de recursos nas instâncias superiores, fica, desde logo, prequestionada
toda a matéria apontada, seja ela constitucional ou infraconstitucional e até mesmo infralegal,
na medida em que houve a análise e consequente decisão em relação a todas as questões
controvertidas, ressaltando que há muito já se pacificou o entendimento de que não está o
colegiado obrigado a apreciar individualmente cada um dos dispositivos legais suscitados pelas
partes, competindo a estas, no mais, observar o disposto no artigo 1026, §2o do CPC.
Caso ainda assim sejam opostos embargos de declaração contra
o acórdão, estes serão julgados virtualmente, a bem da eficiência, salvo se a parte embargante
manifestar expressa oposição na própria petição de interposição
Ante
o
exposto,
pelo
presente
voto,
NEGA-SE
PROVIMENTO à apelação.
ALEXANDRE COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)