Tribunal: TJSP
Processo: 1007179-86.2018.8.26.0664
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
r no 116/2003 - Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei – Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara – Possibilidade de dedução, contudo, que se condiciona à análise de notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados e seus respectivos valores e origens – No caso, as notas fiscais constantes nos autos não discriminam os materiais empregados – Inviabilidade de o Município aferir e efetuar o lançamento com a dedução dos valores referentes aos materiais da base de cálculo – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OCORRÊNCIA – Partes que foram simultaneamente vencedoras e vencidas – Honorários que pertencem ao advogado e não podem ser compensados, nos termos do art. 85, §14o, do Código de Processo Civil de 2015 – Arbitramento que deve considerar o grau de êxito de cada parte – Precedente deste E. Tribunal de Justiça - Fixação nos termos do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil de 2015 – Observância aos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do referido artigo – Aplicação do percentual mínimo, considerando as particularidades do caso - Percentual que deverá incidir sobre o valor dado à causa (R$ 87.000,00) – Verba honorária atualizada que corresponde a aproximadamente R$ 9.116,00 para o procurador das coexecutadas excluídas do polo passivo da execução e R$ 9.116,00 para o procurador do Município.
Sentença reformada – Recurso das embargantes parcialmente provido e recurso do Município provido.
(TJSP; Apelação Cível 1007179-86.2018.8.26.0664; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Votuporanga - SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 06/08/2020; Data de Registro: 07/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Eurípedes Faim

Comarca:

Votuporanga

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

06/08/2020

Data de publicação:

07/08/2020

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – MUNICÍPIO DE VOTUPORANGA - SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONCRETAGEM. Sentença que julgou procedentes os embargos. Recursos interpostos por ambas as partes.
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Processo administrativo que se deu exclusivamente contra a coexecutada Polimix Concreto LTDA, que é a prestadora dos serviços e, portanto, contribuinte

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – MUNICÍPIO DE VOTUPORANGA - SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONCRETAGEM. Sentença que julgou procedentes os embargos. Recursos interpostos por ambas as partes.
ILEGITIMIDADE PASSIVA – Processo administrativo que se deu exclusivamente contra a coexecutada Polimix Concreto LTDA, que é a prestadora dos serviços e, portanto, contribuinte do ISS – Embora as coexecutadas RV Empreendimentos LTDA e Silcar Empreendimentos LTDA. constem nas certidões de dívida ativa, não há nos autos qualquer indicação da sua relação com o fato gerador, a fim de demonstrar a sua legitimidade para responder pelo débito – Inexistência de fundamento para a cobrança das coexecutadas – Ilegitimidade passiva reconhecida - Determinada a exclusão das coexecutadas RV Empreendimentos LTDA e Silcar Empreendimentos LTDA. do polo passivo da execução.
NULIDADE DA CDA – A certidão de dívida ativa deve cumprir as exigências legais previstas nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2o da Lei Federal no 6.830 de 1980 – O cumprimento das exigências legais é essencial para que a parte contrária tenha pleno conhecimento a respeito do crédito que lhe é exigido e possa exercer o direito à ampla defesa – Permitir que o título executivo subsista ainda que eivado de nulidades que impeçam a parte contrária de exercer o direito à ampla defesa seria o mesmo que consentir a existência de processo kafkiano – Na hipótese de a CDA ser nula, há possibilidade de emenda pelo exequente – Inteligência dos artigos 2o, §8o da Lei Federal no 6.830 de 1980, 203 do Código Tributário Nacional e da Súmula no 392 do C. Superior Tribunal de Justiça – Caso a CDA seja substituída por outra que ainda contenha nulidade, a parte contrária poderá opor exceção de pré-executividade ou embargos à execução fiscal para que seu direito à ampla defesa seja respeitado, bem como poderá interpor os recursos cabíveis contra as decisões proferidas pelo d. Juízo a quo – No caso dos autos, as certidões de dívida ativa preenchem todos os requisitos legais – Inocorrência, ademais, de prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório – Precedente deste E. Tribunal de Justiça em caso análogo – Nulidade das certidões de dívida ativa afastada.
BASE DE CÁLCULO - Dedução dos materiais empregados – Possibilidade - Inteligência do art. 7o, §2o, inciso I da Lei Complementar no 116/2003 - Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei – Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara – Possibilidade de dedução, contudo, que se condiciona à análise de notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados e seus respectivos valores e origens – No caso, as notas fiscais constantes nos autos não discriminam os materiais empregados – Inviabilidade de o Município aferir e efetuar o lançamento com a dedução dos valores referentes aos materiais da base de cálculo – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OCORRÊNCIA – Partes que foram simultaneamente vencedoras e vencidas – Honorários que pertencem ao advogado e não podem ser compensados, nos termos do art. 85, §14o, do Código de Processo Civil de 2015 – Arbitramento que deve considerar o grau de êxito de cada parte – Precedente deste E. Tribunal de Justiça - Fixação nos termos do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil de 2015 – Observância aos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do referido artigo – Aplicação do percentual mínimo, considerando as particularidades do caso - Percentual que deverá incidir sobre o valor dado à causa (R$ 87.000,00) – Verba honorária atualizada que corresponde a aproximadamente R$ 9.116,00 para o procurador das coexecutadas excluídas do polo passivo da execução e R$ 9.116,00 para o procurador do Município.
Sentença reformada – Recurso das embargantes parcialmente provido e recurso do Município provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000620691
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1007179-86.2018.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE VOTUPORANGA, são apelados/apelantes POLIMIX
CONCRETO LTDA, SILCAR EMPREENDIMENTO COMERCIO E
PARTICIPAÇÕES LTDA e RV EMPREENDIMENTOS LTDA (INCORPORADA
PELA IRO INDUSTRIA DE RECICLAGEM E COMERCIO DE MATERIAIS DE
CONSTRUÇAO LTDA).
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso das
embargantes e deram provimento ao recurso do Município. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL
DE FELICE (Presidente) e ERBETTA FILHO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1007179-86.2018.8.26.0664 -Voto no
2
VOTO No.: 14356
APELAÇÃO No.: 1007179-86.2018.8.26.0664
COMARCA: VOTUPORANGA
APELANTE/APELADO: MUNICÍPIO DE VOTUPORANGA
APELANTES/APELADAS:
POLIMIX
CONCRETO
LTDA.,
RV
EMPREENDIMENTOS LTDA. (INCORPORADA PELA IRO INDÚSTRIA DE
RECICLAGEM E COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA.) E
SILCAR EMPREENDIMENTOS LTDA.
JUIZ DE 1o GRAU: MAURICIO JOSÉ NOGUEIRA
EMENTA
TRIBUTÁRIO APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL
ISS
MUNICÍPIO DE VOTUPORANGA -
SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL CONCRETAGEM.
Sentença que julgou procedentes os embargos. Recursos
interpostos por ambas as partes.
ILEGITIMIDADE PASSIVA Processo administrativo que se
deu exclusivamente contra a coexecutada Polimix Concreto
LTDA, que é a prestadora dos serviços e, portanto, contribuinte
do ISS
Embora as coexecutadas RV Empreendimentos
LTDA e Silcar Empreendimentos LTDA. constem nas
certidões de dívida ativa, não há nos autos qualquer indicação
da sua relação com o fato gerador, a fim de demonstrar a sua
legitimidade para responder pelo débito
Inexistência de
fundamento para a cobrança das coexecutadas Ilegitimidade
passiva
reconhecida
-
Determinada
a
exclusão
das
coexecutadas
RV
Empreendimentos
LTDA
e
Silcar
Empreendimentos LTDA. do polo passivo da execução.
NULIDADE DA CDA A certidão de dívida ativa deve
cumprir as exigências legais previstas nos artigos 202 do
Código Tributário Nacional e 2o da Lei Federal no 6.830 de
1980 O cumprimento das exigências legais é essencial para
que a parte contrária tenha pleno conhecimento a respeito do
crédito que lhe é exigido e possa exercer o direito à ampla
defesa Permitir que o título executivo subsista ainda que
eivado de nulidades que impeçam a parte contrária de exercer o
direito à ampla defesa seria o mesmo que consentir a existência
de processo kafkiano Na hipótese de a CDA ser nula, há
possibilidade de emenda pelo exequente Inteligência dos
artigos 2o, §8o da Lei Federal no 6.830 de 1980, 203 do Código
Tributário Nacional e da Súmula no 392 do C. Superior
Tribunal de Justiça Caso a CDA seja substituída por outra
que ainda contenha nulidade, a parte contrária poderá opor
exceção de pré-executividade ou embargos à execução fiscal

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para que seu direito à ampla defesa seja respeitado, bem como
poderá interpor os recursos cabíveis contra as decisões
proferidas pelo d. Juízo a quo No caso dos autos, as certidões
de dívida ativa preenchem todos os requisitos legais

Inocorrência, ademais, de prejuízo ao exercício da ampla
defesa e do contraditório Precedente deste E. Tribunal de
Justiça em caso análogo Nulidade das certidões de dívida
ativa afastada.
BASE DE CÁLCULO - Dedução dos materiais empregados
Possibilidade - Inteligência do art. 7o, §2o, inciso I da Lei
Complementar no 116/2003 - Itens 7.02 e 7.05 da lista de
serviços anexa à Lei
Precedentes do Supremo Tribunal
Federal e desta C. Câmara
Possibilidade de dedução,
contudo, que se condiciona à análise de notas fiscais com a
discriminação dos materiais empregados e seus respectivos
valores e origens No caso, as notas fiscais constantes nos
autos não discriminam os materiais empregados Inviabilidade
de o Município aferir e efetuar o lançamento com a dedução
dos valores referentes aos materiais da base de cálculo
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA OCORRÊNCIA Partes
que foram simultaneamente vencedoras e vencidas

Honorários que pertencem ao advogado e não podem ser
compensados, nos termos do art. 85, §14o, do Código de
Processo Civil de 2015 Arbitramento que deve considerar o
grau de êxito de cada parte Precedente deste E. Tribunal de
Justiça - Fixação nos termos do artigo 85, §3o, do Código de
Processo Civil de 2015
Observância aos critérios
estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do referido artigo
Aplicação
do
percentual
mínimo,
considerando
as
particularidades do caso - Percentual que deverá incidir sobre o
valor dado à causa (R$ 87.000,00)
Verba honorária
atualizada que corresponde a aproximadamente R$ 9.116,00
para o procurador das coexecutadas excluídas do polo passivo
da execução e R$ 9.116,00 para o procurador do Município.
Sentença reformada Recurso das embargantes parcialmente
provido e recurso do Município provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por ambas as partes contra a respeitável
sentença de fls. 643/648, cujo relatório se adota e que julgou procedentes os embargos à
execução fiscal opostos por POLIMIX CONCRETO LTDA., RV EMPREENDIMENTOS
LTDA. (INCORPORADA PELA IRO INDÚSTRIA DE RECICLAGEM E COMÉRCIO
DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA.) E SILCAR EMPREENDIMENTOS
LTDA. contra o MUNICÍPIO DE VOTUPORANGA, declarando o direito das embargantes

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de realizarem o recolhimento do ISS somente sobre o valor dos serviços de concretagem,
excluindo da sua base de cálculo o valor dos materiais fornecidos, sem quaisquer restrições.
Em razão da sucumbência, condenou o embargado ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% do valor atualizado da causa.
Nas razões de apelação (fls. 651/655) o Município alega que a atividade de
concretagem não merece tratamento igual ao da construção civil, não sendo possível, no
primeiro caso, a dedução dos materiais empregados na prestação do serviço. Defende que o
valor total dos serviços prestados compõe a base de cálculo do ISS.
Por sua vez, as embargantes alegam em suas razões de apelação (fls. 665/693) que as
certidões de dívida ativa não preenchem os requisitos necessários para o exercício do direito de
defesa. Aduzem que as empresas RV Empreendimentos LTDA. E Silcar Empreendimentos
LTDA não são partes legítimas para comporem o polo passivo da execução fiscal como
corresponsáveis, pois não foram notificadas no processo administrativo. Afirmam que não
pode haver a inscrição do débito em dívida ativa em nome das referidas empresas se elas não
foram incluídas no lançamento. Alegam que, ante o reconhecimento do direito à dedução dos
materiais empregados no serviço de concretagem, a execução fiscal deve ser extinta, pois o ISS
foi retido de forma correta.
Vieram as contrarrazões do Município (fls. 700/704) e não vieram as contrarrazões
das embargantes.
Este é o relatório.
Passa-se a realizar o reexame necessário.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Inicialmente, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva das coexecutadas RV
Empreendimentos LTDA e Silcar Empreendimentos LTDA.
Embora referidas empresas constem nas certidões de dívida ativa como coexecutadas
(fls. 118/311), observa-se que não há nos autos qualquer indicação da sua relação com o fato
gerador, a fim de demonstrar a sua legitimidade para responder pelo débito.
Observa-se que o processo administrativo se deu exclusivamente contra a Polimix
Concreto LTDA., na condição de prestadora dos serviços tributados e, portanto, contribuinte do
ISS (fls. 503/599).
Contudo, a execução fiscal foi ajuizada contra a Polimix, a RV e a Silcar, sem que o
Município tenha indicado a que título as duas últimas executadas estariam sendo cobradas.
Mesmo após o questionamento das embargantes a respeito da legitimidade passiva,
em suas manifestações o Município não logrou demonstrar a legitimidade passiva das

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coexecutadas.
Com isso, não havendo fundamento para a cobrança, deve ser reconhecida a
ilegitimidade passiva das coexecutadas, determinando-se a exclusão da RV Empreendimentos
LTDA e da Silcar Empreendimentos LTDA. do polo passivo da execução fiscal.
DOS REQUISITOS DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
O artigo 202 do Código Tributário Nacional determina que:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade
competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como,
sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a
disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o
crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a
indicação do livro e da folha da inscrição.
O artigo 203 do mesmo Código tem a seguinte redação:
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior,
ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de
cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de
primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao
sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente
poderá versar sobre a parte modificada.
Já o artigo 204 diz:
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e
liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser
ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que
aproveite.
O cumprimento das exigências legais pelo exequente é essencial para que a parte

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contrária tenha pleno conhecimento a respeito do crédito que lhe é exigido e possa exercer o
direito à ampla defesa.
Permitir que o título executivo subsista, ainda que eivado de nulidades que impeçam
o executado de identificar a natureza da cobrança ou os seus fundamentos legais, seria o
mesmo que consentir a existência de processo kafkiano, no qual o protagonista da célebre obra
de Franz Kafka é acusado sem que os motivos lhe sejam revelados. (KAFKA, Franz. O
processo. São Paulo: Companhia das Letras, 2005).
O supracitado processo kafkiano não encontra guarida na ordem constitucional
vigente, como já consignou esse E. Tribunal de Justiça:
É elementar penalidade alguma não poder ser cumprida enquanto de sua
imposição não tiver ciência o infrator. A não ser que se admita o processo
secreto e se aplauda o drama padecido pelo célebre personagem de Franz
Kafka, em completo olvido ao que preceitua o art. 5o, LV, da Constituição da
República.
(TJ/SP,
7a
Câmara
de
Direito
Público,
Apel.
no1034609-08.2015.8.26.0053, Rel. Coimbra Schmidt, J. 06/06/2016, V. U.)
(corpo do acórdão) (grifo nosso)
Assim, os requisitos legais devem ser observados pelo exequente quando da
elaboração da certidão de dívida ativa, sob pena de nulidade do título executivo.
Entretanto, ainda que o exequente não cumpra os requisitos legais, não há que se falar
em extinção da execução fiscal sem que antes seja dada oportunidade de emenda ou
substituição do título executivo, a teor dos artigos 2o, §8o da Lei Federal no 6.830 de 1980, 203
do Código Tributário Nacional e da Súmula no 392 do C. Superior Tribunal de Justiça. Nesse
sentido já decidiu essa C. Câmara:
Execução Fiscal - Imposto Predial Urbano e taxa de expediente - Exercícios
de 2006 a 2008 - Município de Itanhaém - Feito extinto com fundamento
na nulidade da CDA por descumprimento dos requisitos exigidos pelo
artigo 2o, § 5o, da Lei 6830/80 - Oportunidade de emenda ou substituição
do título executivo que deve ser concedida à exequente - Inteligência do
§8o do mesmo dispositivo legal e Súmula no 392 do STJ - Sentença
reformada - Recurso provido. (TJ/SP, 15a Câmara de Direito Público,
Apelação no 0517067-16.2011.8.26.0266, Rel. Rezende Silveira, j.
31/01/2017, V. U.) (grifo nosso)
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - Município de Caraguatatuba - IPTU
do exercício de 2008 - Extinção do feito por nulidade da CDA nos termos do
artigo 267, inciso IV do CPC/1973 - Título executivo que preenche os
requisitos necessários à composição da defesa da parte executada -
Inexistência de ofensa ao contraditório e à ampla defesa - Atendimento aos
requisitos formais constantes dos arts. 202 do CTN e 2o, §5o, da LEF -
Ausência de oportunidade à exequente para substituição dos títulos -
Incidência da Súmula 392 do STJ - Recurso provido. (TJ/SP, 15a Câmara

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de Direito Público, Apelação no 0505201-72.2013.8.26.0126, Rel. Raul de
Felice, j. 21/11/2016, V. U.) (grifo nosso)
Na hipótese de a Fazenda Pública substituir a certidão de dívida ativa por outra que
ainda contenha vícios passíveis de nulidade, o executado poderá opor exceção de pré-
executividade ou embargos à execução fiscal para que seu direito à ampla defesa seja
respeitado.
Caso o d. Juízo a quo entenda pela inexistência de vícios, a parte poderá valer-se dos
recursos de agravo de instrumento ou de apelação, a depender da decisão proferida.
Analisando as certidões de dívida ativa (fls. 118/311), percebe-se o que está sendo
cobrado, com a indicação da origem, natureza do crédito, menção ao dispositivo legal e
informações sobre o cálculo de juros e correção monetária.
Embora não conste nas certidões o número do processo administrativo, verifica-se
que as próprias embargantes juntaram aos autos cópia do referido processo (fls. 503/599).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a existência de vícios formais
torna a certidão nula apenas se causar prejuízo ao direito de ampla defesa, o que não ocorreu no
caso dos autos:
EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. [...]. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO À DEFESA DO EXECUTADO. [...]. 1. A existência de vícios
formais na Certidão de Dívida Ativa apenas leva a sua nulidade se causar
prejuízo ao exercício do direito de ampla defesa. 5. Agravo regimental não
provido. (STJ, AgRg no Ag 1153617/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009, V. U.)
Dessa forma, as certidões de dívida ativa estão em ordem, pois observaram todos os
requisitos previstos em lei, tanto que há menção expressa ao que se esta cobrando e a
legislação aplicável.
DA BASE DE CÁLCULO DO ISS.
O artigo 7o, §2o, inciso I da Lei Complementar no 116/2003 dispõe que não será
incluído na base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador em
determinados serviços:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...]
§2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
(grifo nosso)

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Por sua vez, os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar dispõem:
7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras
de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes,
inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de
produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos
serviços, que fica sujeito ao ICMS).
[...]
7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes,
portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas
pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que
fica sujeito ao ICMS). (grifo nosso)
Da leitura desse dispositivo depreende-se que os materiais produzidos fora do local
da prestação dos serviços elencados nos itens 7.02 e 7.05 não deverão compor a base de cálculo
do ISS, tendo em vista que sobre eles incidirá o ICMS.
Por sua vez, o C. Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido da possibilidade de
dedução dos gastos referentes aos materiais empregados na construção civil da base de cálculo
do ISS:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS
EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9o,
§ 2o, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA
CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 603497,
Rel. Min. Ellen Gracie, J. 04/02/2010, DJe 06/05/2010) (grifo nosso)
Outro não é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
ISS.
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
CONCRETAGEM.
MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJE
16.09.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.
1. O STF, em Recurso Extraordinário em que reconhecida a repercussão
geral (RE 603.497/MG, Rel. Min. ELLEN GRACIE), firmou o entendimento
no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos
materiais empregados na construção civil. 2. Considerando a eficácia
vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando
reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo
entendimento. 3. Agravo regimental do Município de Serra desprovido.
(STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 155.292/ES, Rel. Min. Napoleão

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Apelação Cível no 1007179-86.2018.8.26.0664 -Voto no
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Nunes Maia Filho, J. 16/10/2012, DJe 22/10/2012) (grifo nosso)
Neste sentido já decidiu esta C. Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO EX OFFÍCIO - Mandado de Segurança -
ISS - Serviços de construção civil - Pretendida dedução dos materiais
fornecidos - Possibilidade - Matéria de Repercussão geral - Jurisprudência
do STF que reconhece a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS
dos materiais empregados na construção civil. Inteligência do art. 7o, §2o, I,
da Lei Complementar no 116/03 - Itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços -
Considera-se interposto o recurso oficial - Art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/09 -
Sentença mantida - Recursos improvidos. (TJ/SP, 15a Câmara de Direito
Público, Apelação 0002196-82.2012.8.26.0337, Rel. Eutálio Porto, j.
17/07/2014; V. U.) (grifo nosso)
No caso dos autos, a embargante presta serviços de construção civil referentes à
concretagem, devendo-se excluir da base de cálculo do ISS os valores referentes aos gastos
com materiais empregados na prestação do serviço, conforme orientação vista anteriormente.
Porém, deve-se consignar que a contribuinte precisa especificar e discriminar os
materiais, equipamentos e valores efetivamente empregados na obra, para que a dedução possa
ser efetivada.
Nesse caso, as notas fiscais que constam no processo administrativo (fls. 503/599)
não discriminam os materiais empregados, e a embargante deixou de juntar outros documentos
que especifiquem tais materiais.
Assim, a ausência de discriminação não permite que a Fazenda apure com exatidão
quais foram os materiais empregados na prestação do serviço, impossibilitando a dedução do
valor da base cálculo do ISS.
Nesse sentido, já consignou este E. Tribunal:
ISS - Exercícios de 1998 e 1999 - Município de Taciba - Embargos à
execução fiscal julgados improcedentes - Inocorrência de cerceamento de
defesa - Regularidade do processo administrativo de apuração da dívida -
Possibilidade da dedução, da base de cálculo do ISS relacionado a
serviços de pavimentação asfáltica, dos valores dos materiais
empregados - Inexistência, todavia, de documentação comprobatória
desses valores Admissibilidade da fixação, pelo Município, de alíquota de
8% para os serviços em questão - Recurso não provido. (TJ/SP, Apelação no
9113459-22.2003.8.26.000015a Câmara de Direito Público, Rel. Erbetta
Filho, J. 02/06/2011, V. U.) (grifo nosso)
Apelação. Ação declaratória julgada procedente para excluir da base de
cálculo do ISS os materiais utilizados na prestação dos serviços de
recapeamento, pavimentação asfáltica e melhorias na SP-287. Recurso da

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municipalidade. Possibilidade de exclusão que se condiciona à analise de
notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados e seus
respetivos valores e origens. Inviabilidade de o Município aferir a correção
dos valores pagos ante a falta de provas. Preliminar de cerceamento de
defesa acolhida, ante a existência de requerimento expresso das partes para a
produção de provas. Apelo provido para anular a sentença. (TJ/SP, Apelação
no 0001449-44.2013.8.26.0452, Rel. Ricardo Chimenti, J. 11/12/2014, V. U.)
(grifo nosso)
Portanto, de se destacar que as provas dos autos não possibilitam quantificar o
montante a ser deduzido da base de cálculo do ISS.
Ademais, embora a embargante alegue que os valores cobrados na execução fiscal
referem-se exclusivamente à parcela do ISS que teria incidido sobre o valor os materiais
empregados na obra, não há qualquer indicação nos autos nesse sentido.
Assim, é o caso de se reformar a r. sentença, julgando-se parcialmente procedentes os
embargos, apenas para excluir as coexecutadas RV Empreendimentos LTDA e Silcar
Empreendimentos LTDA do polo passivo da execução fiscal.
Quanto às coexecutadas excluídas da execução, fica mantida a sucumbência tal como
fixada na r. sentença.
No entanto, quanto à Polimix Concreto LTDA., fica invertida a sucumbência.
DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
Verifica-se que as partes foram simultaneamente vencedoras e vencidas, já que houve
os embargos foram julgados parcialmente procedentes. Sobre o assunto, dispõe o Código de
Processo Civil de 2015:
Art. 85. [...] § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm
natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da
legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de
sucumbência parcial. (grifo nosso)
A respeito da vedação da compensação ensina a doutrina:
A compensação, como se sabe, é um modo de extinção do vínculo
obrigacional que tem lugar, nos termos do art. 368 do Código Civil, apenas
“se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra”,
nesse caso, “as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. A
aplicação desse instituto para fins de quantificação dos valores devidos à
título de honorários sucumbenciais nas hipóteses de sucumbência
parcial, no entanto, não só é tecnicamente equivocada, como também é
socialmente injusta. Como visto, de acordo com o art. 23 da Lei n. 8.906/94
e agora também de acordo com o art. 85, §14, do CPC de 2015 os

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honorários de sucumbência pertencem ao advogado da parte vencedora,
logo, nos casos de sucumbência parcial, não haverá aquela necessária
reunião exigida pela lei em uma mesma pessoas das figuras do credor e
do devedor que justifique a extinção das obrigações correspectivas. O
autor, por exemplo, que foi em parte vencido deve honorários para o
advogado do réu, mas ele não é parte legítima (apenas o seu advogado que o
é) para exigir do réu o pagamento dos honorários devidos. Em outras
palavras, na prática, a aplicação do art. 21 do Código de Processo Civil de
1973 nada mais representava do que uma indevida autorização legal
para a disposição de direito alheio. (LUCON, Paulo Henrique dos Santos.
Honorários no Novo Código de Processo Civil e as Súmulas do Superior
Tribunal de Justiça, in COELHO, Marcus Vinícius Furtado e CAMARGO,
Luiz Henrique Volpe Camargo (coord.), Honorários Advocatícios. Salvador:
Jus Podivm, 2015)
Com isso, o arbitramento de honorários nos casos de sucumbência recíproca faz-se
necessário, devendo ser observado o grau de êxito de cada parte em relação aos respectivos
pedidos. Neste sentido, precedente deste E. Tribunal de Justiça:
Apelação Ação de indenização Contrato de transporte coletivo de
passageiros [...] Advogado da autora que, de toda forma, faria jus a
honorários de sucumbência, pela parcela do pedido acolhida, por
aplicação da regra do art. 85, §14, do CPC [...] Sentença parcialmente
reformada, para alteração do termo inicial dos juros de mora e para a
modificação da disciplina das verbas da sucumbência. Dispositivo: Deram
parcial
provimento
à
apelação.
(TJSP,
Apelação
no
1056572-31.2015.8.26.0002, 15a Câmara de Direito Privado, Rel. Ricardo
Pessoa de Mello Belli, j. 26/09/2016, V. U.) (grifo nosso)
Quanto aos honorários de advogado, as regras a serem aplicadas são as previstas no
art. 85 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, começando-se pelo §2o:
Art. 85 § 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo
de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa,
atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu
serviço.
As normas mencionadas são as seguintes:
1.
O grau de zelo do profissional;

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2.
O lugar de prestação do serviço;
3.
A natureza e importância da causa;
4.
O trabalho realizado pelo advogado; e
5.
O tempo exigido para o seu serviço.
Os advogados foram zelosos, porém a Comarca onde litigaram é um lugar adequado,
dotado inclusive de informações via internet, não havendo nada de especial nesse ponto a
justificar uma remuneração maior.
Portanto, a fixação na base mínima é razoável.
Como não houve condenação ou proveito econômico, o percentual incidirá sobre o
valor da causa, que equivale a R$ 87.000,00 (fls. 40).
Como no caso litiga a Fazenda não se aplica o percentual do §2o do art. 85, aplicando-
se o §3o do art. 85 do Código de Processo Civil:
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários
observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes
percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos
até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil)
salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil)
salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação
ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-
mínimos.
O valor da causa não excede o da primeira faixa de valores, contida no inciso I do
artigo 85 do CPC, de forma que o porcentual de 10% deve ser aplicado.
Conclui, então, que os honorários, atualizados, correspondem a aproximadamente R$

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9.116,00.
Assim, condena-se o Município a pagamento de honorários fixados em R$ 9.116,00
para o procurador das coexecutadas excluídas do polo passivo e condena-se a executada
Polimix Concreto LTDA. ao pagamento de honorários fixados em R$ 9.116,00 para o
procurador do Município.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se prestariam à
eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no RMS 18.205/SP,
Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se CONCEDA PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso das embargantes e que se CONCEDA PROVIMENTO ao recurso do Município.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR