Tribunal: TJSP
Processo: 1501917-36.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
TRÁFICO. Condutas de guardar e trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, 13 gramas de cocaína em pó e 2,3kg de maconha. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Negativa de posse do entorpecente. Alegação de flagrante forjado. Versão confirmada por testemunha presencial, cujo depoimento apresentou inconsistências. Credibilidade abalada. Prevalência da palavra dos

Ementa:
TRÁFICO. Condutas de guardar e trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, 13 gramas de cocaína em pó e 2,3kg de maconha. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Negativa de posse do entorpecente. Alegação de flagrante forjado. Versão confirmada por testemunha presencial, cujo depoimento apresentou inconsistências. Credibilidade abalada. Prevalência da palavra dos policiais militares que efetuaram a apreensão da droga em poder do réu JOÃO e no bagageiro do carro de RAFAEL. Condenação mantida. Natureza, diversidade, quantidade e modo de acondicionamento. Elementos indicativos da traficância. PENA. Majoração da base em 1/3 fundada na natureza e quantidade apreendida. Afastamento porque já consideradas para obstar o reconhecimento do privilégio. Precedentes do STJ e do STF. Redução ao mínimo legal. Incidência da atenuante da menoridade em favor do corréu JOÃO sem repercussão no cálculo. Observância da súmula no 231 do STJ. Concretização em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Fixação do regime semiaberto em favor de JOÃO e manutenção do fechado em desfavor de RAFAEL, que possui condenação definitiva por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao delito objeto deste feito.
CORRUPÇÃO ATIVA. Oferecimento, como vantagem indevida, de arma e carro aos policiais para deixarem de realizar a prisão em flagrante por tráfico. Imputação não comprovada por prova idônea. Fato não lembrado pelo PM Denis em juízo. Depoimento contraditório do PM Rodrigo quanto ao objeto da oferta. Insuficiência de prova. Absolvição fundada no artigo 386, inciso VII, do CPP. Provimento parcial dos apelos defensivos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035259
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501917-36.2019.8.26.0544, da Comarca de Caieiras, em que são apelantes
RAFAEL SANTOS DA SILVA e JOAO GUILHERME DA SILVA PEREIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento aos apelos defensivos a fim de, com fulcro no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver RAFAEL SANTOS DA
SILVA e JOÃO GUILHERME DA SILVA PEREIRA da imputação de
corrupção ativa, bem como reduzir a pena do tráfico para 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, mantido o regime inicial
fechado em desfavor de RAFAEL e fixado o intermediário em favor de JOÃO
GUILHERME. V. U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501917-36.2019.8.26.0544
Comarca: CAIEIRAS
Apelantes: RAFAEL SANTOS DA SILVA e JOÃO GUILHERME DA
SILVA PEREIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO n° 39.373
TRÁFICO. Condutas de guardar e trazer consigo, para
fornecimento a consumo de terceiros, 13 gramas de cocaína
em pó e 2,3kg de maconha. Configuração. Materialidade e
autoria demonstradas. Negativa de posse do entorpecente.
Alegação de flagrante forjado. Versão confirmada por
testemunha
presencial,
cujo
depoimento
apresentou
inconsistências. Credibilidade abalada. Prevalência da
palavra dos policiais militares que efetuaram a apreensão da
droga em poder do réu JOÃO e no bagageiro do carro de
RAFAEL. Condenação mantida. Natureza, diversidade,
quantidade e modo de acondicionamento. Elementos
indicativos da traficância. PENA. Majoração da base em 1/3
fundada na natureza e quantidade apreendida. Afastamento
porque já consideradas para obstar o reconhecimento do
privilégio. Precedentes do STJ e do STF. Redução ao
mínimo legal. Incidência da atenuante da menoridade em
favor do corréu JOÃO sem repercussão no cálculo.
Observância da súmula no 231 do STJ. Concretização em 5
anos de reclusão e 500 dias-multa. Fixação do regime
semiaberto em favor de JOÃO e manutenção do fechado em
desfavor de RAFAEL, que possui condenação definitiva por
fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao
delito objeto deste feito.
CORRUPÇÃO ATIVA. Oferecimento, como vantagem
indevida, de arma e carro aos policiais para deixarem de
realizar a prisão em flagrante por tráfico. Imputação não
comprovada por prova idônea. Fato não lembrado pelo PM
Denis em juízo. Depoimento contraditório do PM Rodrigo
quanto ao objeto da oferta. Insuficiência de prova.
Absolvição fundada no artigo 386, inciso VII, do CPP.
Provimento parcial dos apelos defensivos.
1. RAFAEL SANTOS DA SILVA (RG n° 38.807.716 e
71.768.173-7-SSP/SP) e JOÃO GUILHERME DA SILVA PEREIRA (RG no
38.033.556-SSP/SP) foram condenados, pela r. sentença de fls. 357/362, cujo
relatório se adota, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 e

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artigo 333, caput, do Código Penal, reconhecido concurso material, às penas
de 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais
670 (seiscentos e setenta) dias-multa, no mínimo legal, porque, no dia 13 de
agosto de 2019, por volta das 17h30, na rua Joaquim Lino Maia, defronte ao
no 100, comarca de Caieiras, traziam consigo e guardavam, para
fornecimento a consumo de terceiros, 42 invólucros plásticos contendo 13,4
gramas de cocaína em pó, bem como 36 papelotes e 2 tijolos de maconha com
peso total de 2,3kg. Consta, ainda, que, logo em seguida à abordagem e
apreensão do entorpecente, ofereceram aos policiais militares vantagem
indevida, consistente numa pistola calibre 380 e no veículo Hyunda/Tucson,
placas EQM-1836, a fim de impedir a prisão em flagrante.
Inconformados, recorreram, presos, pugnando pela
reforma do julgado.
JOÃO
GUILHERME,
representado
por
Defensor
constituído, insiste na absolvição por insuficiência de provas. Invocando a
ocorrência de flagrante forjado, nega a posse do entorpecente e a corrupção
ativa. Sustenta que sua versão foi corroborada por uma testemunha
presencial, infirmando, desse modo, a imputação inicial, fundada
exclusivamente nos depoimentos parciais e pouco confiáveis dos policiais
militares, os quais, durante a abordagem, embora fardados, encontravam-se
sem a etiqueta de identificação, a revelar a irregularidade da abordagem e o
intuito de prejudicar os acusados. Subsidiariamente, pleiteia a redução da
pena-base e a incidência da atenuante da menoridade relativa, bem como o
reconhecimento da causa de diminuição do privilégio, eis que atendidos
todos os requisitos legais (fls. 365/372).
RAFAEL, por sua vez, em razões também subscritas
por Defensor constituído, pleiteia a absolvição fundada na fragilidade do

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conjunto probatório, invocando os mesmos argumentos apresentados pelo
corréu. A respeito do crime de corrupção ativa, alega que o policial Denis,
em juízo, não se recordou da oferta supostamente feita pelos réus, o que
confirma a negativa de autoria. Subsidiariamente, requer a redução da pena-
base indevidamente elevada com base na quantidade de entorpecente e o
reconhecimento do tráfico privilegiado, inclusive porque a justificativa para
obstá-lo a natureza e a quantidade de entorpecente foi considerada para
a elevação da pena-base, configurando-se, assim, indevido bis in idem. Busca,
também, a fixação de regime mais brando que o fechado e a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, prequestiona os
artigos 155 do Código de Processo Penal e o artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 (fls. 378/391).
Os
recursos
foram
contrariados
(fls.
410/414),
manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito
pelo Dr. Thales Cezar de Oliveira, pelo provimento parcial do apelo de
JOÃO GUILHERME, apenas para reconhecer-lhe a atenuante da menoridade
relativa (fls. 434/442).
É o relatório.
2. Procede, em parte, a insurgência defensiva.
RAFAEL e JOÃO GUILHERME foram condenados
porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, traziam
consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, 42 porções de cocaína e
outras 36 de maconha
que se encontravam em poder do corréu JOÃO
,
bem como guardavam, para o mesmo fim, 2 tijolos de maconha no bagageiro
do “Hyundai/Tucson”, veículo utilizado por RAFAEL.
Foram condenados, ainda, por oferecerem aos policiais

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responsáveis
pela
apreensão
do
entorpecente,
vantagem
indevida,
consistente numa pistola que seria levada ao local por outro indivíduo e
no próprio automóvel onde parte da maconha foi apreendida, com o objetivo
de impedir a prisão em flagrante.
Conduzidos à delegacia, optaram por silenciar quando
interrogados pela autoridade policial. Em juízo, negaram a prática dos
delitos imputados.
RAFAEL afirmou que já foi usuário de maconha e
cocaína, mas havia largado o consumo de entorpecente. Sobre os fatos, negou
a posse da droga afirmando que jogava bilhar no bar situado no local com o
corréu JOÃO, quando chegaram os policiais da ROTA perguntando quem
tinha passagem pela polícia. Foi colocado de lado, junto com JOÃO, porque
admitiu que já fora processado por tráfico. Os policiais permaneceram no
local das 15h30 às 21 horas, mas nada encontraram em poder do
interrogando nem com o corréu. Sobre o veículo, disse que pertencia à sua
esposa, ainda financiado. Durante a revista pessoal, apreenderam seu celular,
R$72,00 e a chave do carro, estacionado a cerca de 30 metros. Não
acompanhou a busca efetuada no automóvel. Disse, por fim, que os policiais
exigiram uma pistola para livrá-lo da prisão (fls. 167/168).
JOÃO GUILHERME apresentou versão convergente.
Alegou que se estava no bar em companhia de RAFAEL, onde encontraram
Felipe e Robson, amigos do corréu. Os policiais chegaram e efetuaram a
abordagem. Nega terem tentado se evadir e que estava com alguma sacola na
mão. Nenhuma droga foi encontrada em seu poder. Consigo foi apreendido
apenas o telefone celular. No carro de RAFAEL, distante cerca de 50 metros,
os policiais disseram ter encontrado maconha, o que não seria verdade,
embora não tenha acompanhado a busca ali realizada. Referiu, também, que

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os policiais haviam retirado a etiqueta de identificação da farda e exigiram
uma arma de fogo a RAFAEL para livrá-lo da prisão. Não presenciou
RAFAEL oferecendo alguma vantagem aos policiais. Só tomou contato com a
droga quando chegou ao distrito policial (fls. 169/170).
Ao contrário do alegado nas razões recursais, a prova é
robusta o bastante para justificar a condenação dos réus pela prática do
tráfico.
A materialidade é incontroversa, comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 5/10), boletim de ocorrência (fls. 11/14), auto de
exibição e apreensão (fls. 15/17) e laudos de fls. 20/22, 106/017 e 109/111, que
registram a arrecadação das substâncias na quantidade apontada na inicial.
A autoria do tráfico, embora negada pelos réus, restou
suficientemente demonstrada pela palavra dos policiais militares Rodrigo
Moreira e Denis do Nascimento, responsáveis pela apreensão de 36 porções
de maconha e 42 invólucros contendo cocaína em poder de JOÃO, bem como
2 tijolos de maconha no bagageiro do veículo utilizado por RAFAEL.
Os dois policiais, de modo convergente, relataram que,
em patrulhamento pelo local, avistaram os réus. Ao perceberem a
aproximação da viatura, tentaram se evadir, sendo que JOÃO carregava,
numa das mãos, uma sacola plástica. Após breve perseguição, detiveram
ambos e verificaram que JOÃO trazia consigo, além de R$24,00 e um celular,
as porções de maconha e cocaína. Em poder de RAFAEL apreenderam um
celular, R$72,00 e a chave do “Tucson”, onde, estacionado nas imediações,
encontraram, no porta-malas, os dois tijolos de maconha.
A negativa dos apelantes, invocando a ocorrência de
desvio por parte dos policiais que teriam, segundo suas versões, forjado o
flagrante , a despeito de encontrar respaldo no depoimento da testemunha

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Felipe da Silva, amigo dos réus, não convence. Seu relato a respeito dos fatos
que supostamente teria presenciado, na verdade, apresenta-se inconsistente e
com algumas contradições, desprovido de credibilidade. Disse a testemunha,
inicialmente, que os policiais chegaram e realizaram a abordagem já em
poder dos tijolos de maconha, mas se contradisse afirmando, depois, que a
droga foi trazida em outro momento. Afirmou, também, ter presenciado a
revista pessoal nos acusados, o que foi por ele mesmo desmentido. Ao final,
a testemunha acabou reconhecendo não ter acompanhado a revista feita nos
réus nem a busca no automóvel, o que desacredita, sobremaneira, o teor do
seu depoimento.
As demais testemunhas não presenciaram os fatos.
A questão que se coloca, enfim, é se as drogas
apresentadas pelos policiais na delegacia foram realmente encontradas em
poder dos acusados ou se, conforme alegado, nada traziam consigo, embora
estivessem no local da abordagem e submetidos à revista pessoal.
Duas versões emergem dos autos: a acusatória, fundada
na palavra dos policiais, e a defensiva, invocada pelos apelantes, no sentido
de que não praticavam o tráfico e nenhuma substância entorpecente foi
encontrada em poder de ambos.
No caso, há de prevalecer a versão acusatória.
Os relatos dos policiais, pelo menos em relação ao
tráfico, são convergentes e nada existe a revelar que teriam interesse na falsa
incriminação dos acusados, que se sequer os conheciam.
Nesse aspecto, não há qualquer evidência de que
tenham distorcido a realidade dos fatos, agindo com ilegalidade ou abuso de
poder, no propósito de prejudicá-los através de falsa imputação.
Assim, a idoneidade dos testemunhos dos agentes da

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lei, colhidos mediante compromisso de falar a verdade, somente poderia ser
questionada caso houvesse sinais de injusta incriminação, mediante
falseamento da verdade, o que não se verifica na espécie.
Diferente, todavia, ocorre em relação à segunda
imputação.
Os indícios que serviram de base para a instauração da
ação penal pelo delito de corrupção ativa não se converteram, no decorrer da
instrução criminal, em elementos robustos que conduzam à certeza da
autoria e justifiquem a condenação.
À luz do princípio da presunção de inocência, a autoria
deve ser demonstrada por prova idônea, por elementos de convicção que
excluam a probabilidade de erro. No caso, o titular da ação penal não se
desincumbiu do ônus de provar o alegado na inicial, respeitante à infração ao
artigo 333 do Código Penal.
Embora os policiais, por ocasião da lavratura do auto
de flagrante, tenham afirmado que os réus lhes ofereceram uma pistola e o
próprio “Tucson” para não efetuarem a prisão, em juízo não confirmaram a
imputação com a mesma firmeza.
Durante a instrução, o policial Rodrigo referiu, perante
a autoridade judiciária, que os réus ofereceram “dinheiro”, sendo que
RAFAEL, particularmente, ainda teria oferecido o próprio automóvel.
Denis, seu colega da farda, por sua vez, quando do seu
depoimento, não se recordou do oferecimento de vantagem por parte dos
acusados.
A discrepância havida no depoimento de Rodrigo,
quanto à especificação da própria vantagem indevida
na polícia disse
“arma” e, em juízo, “dinheiro”
retira-lhe a credibilidade, necessária para

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fundar a condenação pela corrupção ativa. Nesse sentido, considerando a
própria natureza do bem supostamente oferecido por RAFAEL, que sequer
estava em seu nome, torna ainda menos crível a ocorrência do delito conexo
ao tráfico, este sim, cabalmente demonstrado.
Enfim, à vista da prova produzida, perfeitamente
configurado o tráfico de entorpecente, resultado da conjugação dos
depoimentos dos policiais com as circunstâncias da prisão, a natureza, a
diversidade, a quantidade e o modo de acondicionamento do entorpecente, a
revelar a fragilidade da versão defensiva, tornando, bem por isso, inviável a
pretendida absolvição.
Acrescente-se, de outro lado, não se tratar de conduta
isolada da parte do corréu RAFAEL. Por tráfico privilegiado praticado em
maio de 2017, na comarca de Cajamar, foi ele condenado, conforme
certificado a fls. 53/54, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime
intermediário, mais 250 dias-multa, por trazer consigo e transportar, no
veículo que conduzia, 435 gramas de cocaína; 1,8 kg de maconha e 67 gramas
de crack, decisão que transitou em julgado para a Defesa e para o
MINISTÉRIO PÚBLICO, respectivamente, nos dias 13 e 19 de outubro de
2020
Processo no 0000929-60.2017.8.26.0544
, conforme informação
atualizada junto ao e-SAJ.
Suficiente, pois, o conjunto probatório para concluir-se
pela procedência parcial da ação penal, já que absolvidos os apelantes da
imputação de corrupção ativa com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal.
Necessário, ainda, o ajuste da reprimenda.
As penas decorrentes da condenação por tráfico
comportam alteração. A consideração da natureza e da quantidade de

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entorpecente apreendido, na primeira e na terceira fase da dosagem, para o
fim de elevar a pena-base e, posteriormente, obstar a incidência da causa de
diminuição do artigo 33, § 4o, da lei de regência, evidencia indevido bis in
idem.
Conforme vem decidindo esta colenda Câmara, na
esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, em observância ao
princípio do ne bis in idem, veda-se a consideração de uma mesma
circunstância para agravar a situação do acusado: a quantidade de
entorpecente, se já levada em conta na primeira etapa do cálculo, como
circunstância judicial, prevista no artigo 42 da Lei no 11.343/06, não pode ser
levada em conta na terceira para obstar o privilégio ou mesmo modular a
incidência da respectiva causa de diminuição, e vice-versa.
Nesse sentido é o entendimento consagrado no
Superior Tribunal de Justiça:
“Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira
etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo
modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando
indevido bis in idem” (AgRg nos EDcl no HC no 582.914/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 13 de outubro de 2020, VU).
Diferente não é o posicionamento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal: “1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki,
por maioria de votos, consolidou o entendimento de que 'configura ilegítimo bis in
idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a
pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a
ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006).
Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir,

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alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)'.
2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas
tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em
contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF” (HC no 141.420,
Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o de fevereiro de 2019).
Seguindo a mesma diretriz:
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da
droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da
reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira
fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes”
(ED no AgrR no RHC no 187.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 19 de
outubro de 2020).
É
a
hipótese
tratada,
inclusive,
no
Recurso
Extraordinário no 666.334-AM, com Repercussão Geral, no qual o Pretório
Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade e da
natureza da droga tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/2006 (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ de 6 de maio de 2014).
Alinhado ao entendimento suprarreferido, mantenho o
impedimento ao privilégio e afasto o acréscimo de 1/3 efetuado na primeira
fase do cálculo, reduzindo, desse modo, a pena-base ao mínimo legal, 5 anos
de reclusão e 500 dias-multa, no piso, assim mantida por ausência de outras
circunstâncias, à exceção da atenuante da menoridade relativa do corréu
JOÃO, que incide sem repercussão no resultado conforme entendimento
consagrado na súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Justifica-se a redução operada, inclusive, porque a

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sentença fundou o acréscimo inicial no artigo 42 da lei especial, não nos maus
antecedentes decorrentes da condenação pretérita, certificada a fls. 53/54,
cujo trânsito em julgado ainda não havia sido anotado e, por isso, não era
realidade nesses autos.
Fixo, derradeiramente, em favor do corréu JOÃO, o
regime semiaberto, autorizado pelo artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código
Penal, eis que, além de menor de 21 anos, primário e sem antecedentes
criminais, a pena concretizada é inferior a 8 anos de reclusão.
Mantenho, contudo, o inicial fechado em desfavor de
RAFAEL por já ostentar condenação definitiva por tráfico, praticado antes,
mas com trânsito em julgado posterior ao crime objeto deste feito, o que
configura circunstância judicial desfavorável, conforme jurisprudência do
STJ
HC no 557.839/ES, 5a Turma, Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 10.06.2020.
Assim, com fundamento no artigo 33, § 3o, do mesmo código, recomendável
maior rigor na punição desse apelante, necessário à prevenção e repressão
pelo delito praticado.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento
aos apelos defensivos a fim de, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal, absolver RAFAEL SANTOS DA SILVA e JOÃO
GUILHERME DA SILVA PEREIRA da imputação de corrupção ativa, bem
como reduzir a pena do tráfico para 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no piso, mantido o regime inicial fechado em
desfavor de RAFAEL e fixado o intermediário em favor de JOÃO
GUILHERME.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator