Tribunal: TJSP
Processo: 1002369-09.2016.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Benedito Antonio Okuno
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL (unidade hoteleira). Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores. Sentença de parcial procedência. Insurgência de ambas as partes. Restituição de valores desembolsados a título de despesas iniciais de condomínio, pois uma cobrança é anterior à conclusão das obras e as demais são posteriores ao deferimento da tutela de urgência.

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL (unidade hoteleira). Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores. Sentença de parcial procedência. Insurgência de ambas as partes. Restituição de valores desembolsados a título de despesas iniciais de condomínio, pois uma cobrança é anterior à conclusão das obras e as demais são posteriores ao deferimento da tutela de urgência. Despesa de verba extra que foi cobrada após o deferimento da tutela também deverá ser restituída. Despesas de capital de giro e de verba extra "pool" adequação da marca foram pagas a terceiros, portanto, as rés são partes ilegítimas. Retenção em favor das rés de 20% do valor efetivamente pago, que se ajusta ao percentual pacificado na jurisprudência. Inaplicabilidade do "pacto do mercado imobiliário", bem como da análise de sua validade, pois atrelado aos contratos celebrados a partir de 1o/jan/2017. Contrato objeto dos autos que foi celebrado em 21/03/2016. Juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão e não da citação, pois não há mora da ré. Precedente do C. STJ. Valor desembolsado a título de sinal que compunha o preço do bem, sendo arras confirmatórias, que não podem ser retidas. RECURSOS DA PARTE AUTORA E DA PARTE RÉ, PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000155969
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002369-09.2016.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que são apelantes/apelados
MARIO AUGUSTO MARTINEZ e TERESA VIRGINIA DANTE MARTINEZ,
são apelados/apelantes THE FLAT MACAÉ EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS SPE LTDA e MOROCÓ DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO
LTDA..
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), ALEXANDRE COELHO E
CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.
São Paulo, 4 de março de 2020.
BENEDITO ANTONIO OKUNO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002369-09.2016.8.26.0286 -Voto no 992 - an
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Apelação Cível no 1002369-09.2016.8.26.0286
Apelante: Teresa Virginia Dante Martinez
Apelados: Mario Augusto Martinez, The Flat Macaé Empreendimentos
Imobiliários Spe Ltda e Morocó Desenvolvimento Imobiliário Ltda.
Comarca: Itu
Voto no 992
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM
IMÓVEL (unidade hoteleira). Ação de rescisão contratual
cumulada com restituição de valores. Sentença de parcial
procedência. Insurgência de ambas as partes. Restituição de
valores desembolsados a título de despesas iniciais de
condomínio, pois uma cobrança é anterior à conclusão das
obras e as demais são posteriores ao deferimento da tutela
de urgência. Despesa de verba extra que foi cobrada após o
deferimento da tutela também deverá ser restituída.
Despesas de capital de giro e de verba extra “pool”
adequação da marca foram pagas a terceiros, portanto, as
rés são partes ilegítimas. Retenção em favor das rés de 20%
do valor efetivamente pago, que se ajusta ao percentual
pacificado na jurisprudência. Inaplicabilidade do “pacto do
mercado imobiliário”, bem como da análise de sua
validade, pois atrelado aos contratos celebrados a partir de
1o/jan/2017. Contrato objeto dos autos que foi celebrado
em 21/03/2016. Juros de mora incidem a partir do trânsito
em julgado da decisão e não da citação, pois não há mora
da ré. Precedente do C. STJ. Valor desembolsado a título
de sinal que compunha o preço do bem, sendo arras
confirmatórias, que não podem ser retidas. RECURSOS
DA
PARTE
AUTORA
E
DA
PARTE
RÉ,
PARCIALMENTE PROVIDOS.

São recursos interpostos pelas partes contra a
sentença lançada na ação de rescisão contratual cumulada com
restituição de valores, ajuizada por Mario Augusto Martinez e Teresa
Virginia Dante Martinez, em face de The Flat Empreendimentos
Imobiliários SPE Ltda e Morocó Desenvolvimento Imobiliário

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Ltda, julgada parcialmente procedente para: a) DECLARAR rescindido
o contrato firmado entre as partes por culpa exclusiva dos requerentes;
b) JULGAR EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO o pedido de
ressarcimento das despesas de corretagem, com fulcro no artigo 487,
inciso II, do Código de Processo Civil; c) JULGAR EXTINTO SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO o pedido de declaração de nulidade da
cobrança das taxas condominiais, com fundamento no artigo 485,
inciso VI, do CPC; d) DECLARAR a nulidade da cláusula oitava do
contrato celebrado para afirmar a legalidade da retenção de 20%
sobre os valores pagos em favor dos requeridos nas hipóteses de
rescisão do contrato por culpa do comprador; e) CONDENAR os
requeridos à devolução para os autores do importe de 80% dos valores
pagos pelos requerentes, devidamente atualizados pela tabela prática
do Tribunal de Justiça, a partir dos desembolsos, e acrescidos de juros
de 1% ao mês, a contar da citação, montante total a ser apurado em
liquidação de sentença. Em face da sucumbência recíproca, condenou
as partes ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, na proporção de
50% para cada parte.” (fls. 396/407).
Embargos de declaração foram opostos pela
parte ré às fls. 410/413 e rejeitados às fls. 414/416.
Os autores recorrem buscando, em suma, a
reforma da sentença quanto à extinção sem julgamento do mérito, no
tocante ao pedido de nulidade da cobrança da taxa de condomínio, pois
os documentos de fls. 139/144 deixam evidente que os boletos são
referentes ao pagamento do condomínio do Edifício The Flat Macaé,

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que inclusive consta como beneficiário.
Aduzem que as taxas extras não foram
estipuladas ou previstas em contrato e por isso ilegais, e as
condominiais devem ser suportadas pelas apeladas até a efetiva entrega
das chaves, pois ilegítima a cobrança de condomínio daquele que está
impossibilitado de usufruir os benefícios do imóvel.
Insurgem-se, ainda, com a aplicação da
sucumbência recíproca, devendo ser carreada integralmente à parte ré;
subsidiariamente, que a sucumbência recíproca seja fixada na proporção
de 75% de condenação para as apeladas e 25% para os ora apelantes,
sem compensação.
Busca a reforma da sentença nos pontos supra
(fls. 421/434).
A parte ré recorre sustentando a validade da
cláusula 8a, que estabelece a retenção de 50% do montante pago, bem
como a retenção integral do valor pago a título de sinal (arras), ante a
pretensão dos autores de rescisão sem justa causa, tendo em vista não se
trata de imóvel destinado à moradia, mas sim de um flat hoteleiro,
comprado com a finalidade de dar lucro.
Ponderam que não é o caso de incidência dos
juros de mora a partir da citação, ante a ausência de mora.
Subsidiariamente, postulam pela aplicação do
Pacto do Mercado Imobiliário, que prevê a retenção de 10% do valor do
contrato acrescido da integralidade do sinal e, caso não admitida, que

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seja majorada a retenção para 30% do valor efetivamente pagos,
acrescidos da totalidade do sinal (fls. 439/456).
Os
recursos,
tempestivos
e
preparados,
ascenderam acompanhados das contrarrazões (fls. 459/467 e 471/479).
É o Relatório.
O
recurso
dos
autores
merece
parcial
provimento.
De fato a sentença, ao reconhecer a
ilegitimidade dos requeridos em relação à nulidade dos valores
cobrados a título de condomínio, levou em consideração, apenas, os
documentos de fls. 135/137, nos quais realmente estão apontadas
despesas de capital de giro e adesão da empresa “E. Hotelaria e Turismo
Ltda”/”Vert Hotéis' e, portanto, trata-se de pessoa jurídica distinta das
rés devendo o pedido de nulidade da cobrança e de reembolso serem
direcionados contra a beneficiária dos pagamentos.
O entendimento supra também deve ser levado
à efeito no que refere às cobranças comprovadas às fls. 144/146, pois se
referem a verba extra “pool” (adequação da marca) que tem como
beneficiário E. Hotelaria e Turismo.
Já no que se refere às cobranças de fls.
139/140, estão discriminadas como “despesas verba extra” e as de fls.
141/143 como “gastos iniciais condomínio Ramada Plaza Macae”, e
nelas consta como beneficiário “Condo Do Edif The Flat Macae Res”,
portanto, a legitimidade para responder por tais despesas é patente,

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devendo apenas ser analisado se é o caso de restituição de tais valores.
De acordo com os documentos dos autos é o
caso de serem restituídos os valores cobrados após o deferimento da
tutela de urgência de fls. 147/151, de 04/04/2016, pois deferida nos
seguintes termos: “DEFIRO a tutela de urgência para determinar que
as requeridas se abstenham de efetuar qualquer cobrança do contrato
celebrado entre as partes (...)”.
Na mesma decisão deixou destacado o
seguinte: “Destaca-se que esta decisão não provoca nenhum prejuízo
para os requeridos, tendo em vista que estão autorizados a vender a
unidade para terceiros em face da expressa manifestação de vontade
dos autores.”
Insta consignar que não foi comprovado o
atraso na entrega das obras, pois o prazo de conclusão da obra era para
30/09/2015 acrescido do prazo de tolerância de 180 dias, portanto, o
prazo final seria 30/03/2016 (fls. 70, cláusula 11.1 e 11.2) e o a
expedição do Auto de Conclusão da Obra (“habite-se”) ocorreu em
18.03.2016.
Tal fato analisado em conjunto com o
documento de fls. 165, juntado pelos autores, afasta a alegação de atraso
na conclusão das obras, pois se trata de informações encaminhadas aos
adquirentes, datada de 14 de abril de 2016, pelo qual justificam o óbice
na abertura do empreendimento que estava previsto para o dia 18 de
abril de 2016, optando por postergar a abertura do empreendimento
para o dia 23 de maio de 2016.

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Tais dados autorizam afirmar que, realmente, a
obra estava concluída na data contratualmente prevista e, somente, a
abertura do empreendimento é que ficou para data posterior, pois
atrelado “à efetiva composição dos recursos financeiros ora em fase de
arrecadação, e assim garantindo plenas condições operacionais” (fls.
165).
Diante de todas as considerações, e em
observação à tutela de urgência deferida e confirmada na sentença, as
cobranças efetuadas após o deferimento da tutela deverão ser
restituídas, portanto, as de fls. 140, 142 e 143 nos valores de R$ 613,65,
R$ 600,74 e R$ 600,74, que deverão ser atualizadas pela Tabela Prática
do TJSP da data de cada desembolso e acrescidas de juros mora de 1%,
a partir da citação.
O valor de R$ 600,74, apontado às fls. 141,
também deverá ser restituído, pois embora anterior ao deferimento da
tutela, refere-se à gastos iniciais do Condomínio, porém tem como
vencimento a data de 15/03/2016, ou seja, anterior à conclusão das
obras, portanto, anterior a entrega das chaves e, por isso não pode ser
carreado aos adquirentes que ainda não tinham a possibilidade de
usufruir do imóvel. O valor deverá ser atualizado nos moldes supra
determinados.
O recurso da parte ré, também merece parcial
provimento, como veremos.
No tocante a retenção de valores para o caso
de rescisão contratual não há como validar a cláusula 8a, que estabelece

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a retenção de 50% dos valores pagos, pois onera em demasia o
adquirente, levando em consideração que a vendedora terá novamente a
unidade à sua disposição para nova comercialização.
Não é o caso também de se aplicar ao caso o
“Pacto do Mercado Imobiliário” como pretende, pois de acordo com o
documento de fls. 352/372, no item 6 (fls. 370), os contratos de
promessa de compra e venda celebrados a partir de 1o de janeiro de
2017 é que deveriam estar rigorosamente adequados ao termo do pacto.
O contrato a que se refere a presente ação foi celebrado em 21/03/2016,
portanto, anterior ao pacto mencionado e, portanto, nem será objeto de
análise a possibilidade de sua aplicação.
A pretensão de majoração da retenção para
30% do valor efetivamente pago não deve ser acolhida, pois o
percentual fixado na sentença de 20% revela-se proporcional e
condizente para suprir eventuais gastos, além de estar dentro do
percentual pacificado na jurisprudência de que a restituição das quantias
pagas deve variar ente 10% e 25%.
Não é o caso de autorizar a retenção do valor
do sinal pretendida pela parte ré, pois, não se trata das arras
penitenciais, conforme disposto no art. 418 do CCB. De acordo com a
forma de pagamento prevista no contrato (fls. 89 item 5, a-1), o valor
desembolsado “no ato”, a título de sinal, compunha o preço do imóvel,
tendo, portanto, caráter confirmatório, e, por isso, não pode ser
determinado sua retenção.

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Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:
“O arrependimento do promitente comprador não
importa em perda das arras se estas forem confirmatórias, admitindo-se, contudo,
a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-
lo pelos prejuízos suportados” (AgRg no AREsp 208.692/ES, 4a Turma,
Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, j. em 18.09.2014).
Neste sentido, em caso análogo esta Câmara já
decidiu:
“APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA
-
RESCISÃO
MOTIVADA
PELOS
COMPROMISSÁRIOS
ADQUIRENTES - RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS COM RETENÇÃO
DE 20% - RECURSO DA RÉ - DESACOLHIMENTO - É abusiva a cláusula
contratual que preveja a perda substancial de valores pagos, estabelecendo a
jurisprudência como razoável a retenção pela promitente vendedora do percentual
de 10% e 25% dos valores pagos - Arras confirmatórias que integram o preço do
bem e que devem ser restituídas com retenção no mesmo percentual - Correção
monetária dos valores a serem restituídos a partir do desembolso, pois se cuidam
de recomposição do poder de compra da moeda e não de acréscimo patrimonial -
Fruição dos lotes pelos adquirentes não provada e o que não constitui fator a ser
indenizado diante da ausência de mora, até então, no cumprimento da obrigação -
Honorários sucumbenciais fixados nos termos do Código de Processo Civil, no
mínimo legal, sem qualquer exagero - NEGARAM PROVIMENTO AO
RECURSO.” (Apelação no 1000972-78.2017.8.26.0382, Rel. Des.
Alexandre Coelho, j. 22/05/2019)
Em relação aos valores desembolsados para a

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aquisição do imóvel e que deverão ser restituídos no percentual de 80%,
quanto a incidência dos juros de mora, assiste razão a parte ré, pois o
entendimento consolidado perante o C. STJ é de que, sobre o montante
a ser devolvido incidem juros de mora a partir do trânsito em julgado da
decisão e não da citação, pois foram os autores que deram causa à
rescisão do contrato.
"Os juros moratórios, na hipótese de
resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa
dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do
trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente
vendedor" (REsp no 1617652/DF, Rel. Mina Nancy Andrighi, j.
26/9/17).
Mantém-se a sucumbência recíproca fixada na
sentença no percentual de 50% para cada parte, pois a parte autora
sucumbiu em parte de seus pedidos (em relação ao percentual de
retenção, comissão de corretagem, valores desembolsados a título de
despesa de capital de giro e verba extra “pool” adequação da marca).
Por esses fundamentos, DOU PARCIAL
PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, nos moldes acima
delineados. Majora-se a verba honorária para 15%.
Benedito Antonio Okuno
Relator