Tribunal: TJSP
Processo: 0000864-50.2017.8.26.0549
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Conjunto probatório insuficiente para o reconhecimento da autoria da prática delitiva imputada ao réu – Inexistência de elementos probatórios seguros e suficientes para ilidir a negativa do recorrente e afastar, com segurança, a presunção de inocência que milita em seu favor – Reconhecimento – Responsabilização penal – Impossibilidade – Sentença

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Conjunto probatório insuficiente para o reconhecimento da autoria da prática delitiva imputada ao réu – Inexistência de elementos probatórios seguros e suficientes para ilidir a negativa do recorrente e afastar, com segurança, a presunção de inocência que milita em seu favor – Reconhecimento – Responsabilização penal – Impossibilidade – Sentença reformada para absolver o acusado – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361373
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549, da Comarca de Santa
Rosa de Viterbo, em que é apelante EDSON DONIZETE DE TOLEDO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao recurso
interposto defensivamente, para absolver, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, o réu Edson Donizete de Toledo,
da acusação de ter infringido o disposto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra
este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores GERALDO WOHLERS (Presidente sem
voto), DAMIÃO COGAN E TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 2/14
Voto:
21740 CFF/C
Apelação:
0000864-50.2017.8.26.0549
Comarca:
Santa Rosa de Viterbo
Vara:
Vara Única
Processo:
numeração única
Apelante:
Edson Donizete de Toledo
Apelado:
Ministério Público
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação –
Conjunto
probatório
insuficiente
para
o
reconhecimento da autoria da prática delitiva
imputada ao réu – Inexistência de elementos
probatórios seguros e suficientes para ilidir a
negativa
do
recorrente
e
afastar,
com
segurança, a presunção de inocência que milita
em
seu
favor
–
Reconhecimento
–
Responsabilização penal – Impossibilidade –
Sentença reformada para absolver o acusado –
Recurso provido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Edson Donizete de Toledo foi condenado,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento
de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa mínimos (fls. 240/249).
Apela o réu em busca da absolvição,

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 3/14
sustentando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requer a redução da reprimenda (fls. 255/259).
Em sede de contrarrazões, o Ministério
Público pugnou pela absolvição do apelante (fls. 273/275), contando os
autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo
provimento do reclamo defensivo (fls. 292/305).
É o relatório.
O inconformismo prospera.
A acusação é a de que no dia 13 de
agosto de 2017, por volta das 23h15, o apelante foi surpreendido por
policiais militares, mantendo em depósito, para fins de entrega a consumo
de terceiros, duas porções prensadas de maconha, com peso líquido de
250,780 g, além de cinco porções menores da mesma droga, pesando 7,95
g, substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo narrado na exordial, o acusado
estava exercendo o comércio ilegal de droga e utilizava a própria
residência para armazenar o material tóxico destinado à mercancia. Na
data dos fatos, policiais militares estavam em patrulhamento rotineiro

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 4/14
pelo bairro “Nosso Teto”, quando receberam denúncia de um transeunte,
que não quis se identificar, de que dois indivíduos estava a traficar
entorpecente nas proximidades, identificando-os pelo vulgo “Morte” e
prenome “Marcelo”.
Ainda de acordo com a inicial, os
policiais passaram a diligenciar, visando à localização dos suspeitos e
lograram surpreendê-los na calçada defronte a um imóvel. Neste instante,
ao perceber a aproximação policial, o adolescente identificado como
Jeovane Marcellino da Silva, conhecido por “Morte”, dispensou dois pinos
de cocaína. Ele estava na companhia de Marcelo Guedes, também
adolescente. Ambos foram abordados. Jeovane admitiu a propriedade da
droga e disse que se destinava ao seu consumo pessoal. Também admitiu
que guardava mais entorpecente no interior de sua residência,
autorizando a busca policial. Na sequência, foram localizadas, dentro de
uma gaveta do guarda-roupa do seu quarto, 65 pedras de crack, além de
R$ 15,00 em dinheiro e um telefone celular. O outro adolescente Marcelo
não trazia nada de ilícito consigo. Porém, admitiu que guardava droga em
sua residência, informando que em seu dormitório, no interior de uma
caixa ao lado de sua cama, havia três “trouxinhas” de maconha. Os
policiais militares foram ao local e, franqueada a entrada, apreenderam o
entorpecente no local indicado pelo menor.
A denúncia relata que na residência,

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 5/14
também se achavam presentes o acusado Edson e sua companheira
Regiane Maria da Silva. Como os policiais militares já tinham informações
de que o recorrente estaria envolvido com o tráfico, questionaram se
havia mais entorpecentes na residência, ao que negaram. No entanto,
quando os policiais disseram que fariam buscas no quarto do casal, a
companheira do acusado correu e sentou-se sobre a cama ali existente,
procurando impedir ou dificultar a busca naquele local. Os agentes
públicos perceberam a movimentação suspeita e concentraram a busca
naquela cama, logrando apreender, sob o colchão, dois blocos de maconha
e mais cinco porções menores da mesma droga, ocultados dentro de uma
touca de lã do tipo ninja. Além dos entorpecentes, havia R$ 25,00 em
dinheiro e um telefone celular. O apelante negou a propriedade da droga,
atribuindo-a ao adolescente Marcelo, seu enteado, que confirmou aos
policiais.
Malgrado demonstrada a materialidade
delitiva, os autos não contam com substrato probatório suficiente para
imputar ao acusado, com a segurança necessária, a conduta denunciada.
A prova produzida sob o crivo do
contraditório restou precisamente estratificada na respeitável sentença,
destacando-se os seguintes termos:
“(...) Na fase policial (fls. 42), o acusado ficou em silêncio;
postura que, embora constitucional e legal, não seria esperada por
parte de quem tivesse sido preso injustamente por crime não

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 6/14
cometido.
Na audiência de custódia (mídia digital), o réu negou a posse
da droga em sua casa, alegando que tal droga pudesse ser de um
enteado do réu.
Em Juízo (fls. 213) o réu disse que a droga não era dele, e que,
embora já tivesse sido preso e processado por tráfico de drogas
anteriormente, não guardava qualquer entorpecente em sua casa.
Disse ser pedreiro, ter renda média de R$ 2.200,00 ao mês e
desconhecer a existência de droga em sua casa (em seu quarto).
Embora soubesse que o enteado usasse droga, desconhecia que o
menor traficasse entorpecente. Negou ter forçado o enteado a
assumir a propriedade da droga apreendida, e disse não ter
problemas pessoais com os policiais que o prenderam.
(...)
O policial militar José Valter Augusto (fls. 34 e 208) disse que
foi informado que “Morte” (Jeovane) e Marcelo (enteado do acusado)
traficavam drogas no bairro Nosso teto. Viu os adolescentes a
Jeovane dispensou dois eppendorfs de cocaína, foi abordado e
admitiu a posse da droga; e dentro da casa dele houve a apreensão
de mais 65 pedras de crack. O adolescente Marcelo Guedes, que
estava junto com Jeovane, também foi abordado e admitiu guardar
maconha na casa dele, na Rua Domingos Silva Coelho no 7. Até então
o depoente não sabia que Marcelo era enteado do réu, mas, quando
chegou à casa do menor, constatou que era a mesma casa sobre a
qual havia notícias de que o acusado exercia o tráfico de drogas. Em
buscas na casa, no dormitório de Marcelo, houve a apreensão de três
trouxinhas de maconha. Porém, como o réu Edson Donisete de Toledo
(o réu) estava na sala da casa e apresentou certo nervosismo, e como
a esposa de Edson disfarçou sentando numa cama de casal, o PM
Ronaldo fez buscas nesse dormitório, onde houve a apreensão de dois
blocos e mais cinco trouxinhas de maconha, embalados numa touca
ninja. Diante disso, o acusado foi preso em flagrante, e, no instante
em que foi dada a voz de prisão ao réu, este passou a dizer ao
enteado que o menor teria colocado droga no quarto do acusado; e o

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 7/14
menor, mesmo sem entender, passou a dizer que era dele também a
droga encontrada no quarto do acusado. Informou que as notícias
que o depoente havia recebido acerca da casa do réu foram obtidas
junto a usuários de maconha, que diziam que iam até a casa do réu
comprar essa droga da pessoa do acusado. Informou ainda a
testemunha que, duas ou três semanas da data da audiência judicial,
um vizinho do réu lavrou ocorrência policial em razão de ter
instalado câmera na parte externa de sua casa incomodado com o
fluxo de pessoas que iam à casa do réu, e o réu alegando que o
vizinho estava querendo ver a mulher do acusado, teria ameaçado
quebrar a câmera desse vizinho. O depoente já conhecia o réu de
outras abordagens e denúncia de prática de tráfico de droga. Era
recente, à época, a ocupação daquela casa pelo réu, pois este já
morou em vários locais nesta cidade.
No mesmo sentido foi o testemunho do policial militar
Ronaldo de Souza Orlando (fls. 38 e 209). Confirmou o recebimento
da notícia anônima indicando o tráfico pelos adolescentes; a
abordagem de Jeovanne na posse dos eppendorfs de cocaína e na
guarda das pedras de crack em sua casa; e que, ao depois, o
adolescente Marcelo confessou que guardava três porções de
maconha em sua casa, no seu dormitório, onde essa droga foi
efetivamente apreendida. Logo depois de localizadas as três porções
de maconha no quarto de Marcelo, foi indagado ao réu e a Regiane
(amásia do réu e mãe de Marcelo) se havia mais droga na casa, e eles
negaram; porém, Regiane aparentou certo susto e o réu também
demonstrou estar assustado. Quando o depoente avisou que ia
vistoriar o quarto do casal, Regiane logo entrou no quarto e se sentou
sobre a cama, falando para o depoente revistar o guarda-roupa.
Porém, o depoente revistou o guarda-roupa e nada encontrou, mas
achou estranha a postura de Regiane (que estava sentada à cama e
nervosa). Por isso, o depoente olhou embaixo do colchão e sentiu um
forte cheiro de droga, e, assim que pediu para Regiane se levantar,
feita a busca nessa cama, sob o colchão, localizou um “tijolo” de
maconha e mais cinco trouxinhas de maconha dentro de uma touca
ninja de lã, além de R$ 25,00 em dinheiro e um telefone celular

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Samsung. Diante disso, o depoente deu voz de prisão ao réu Edson; e,
nesse instante, o réu olhou para Regiane e ambos gritaram para o
menor Marcelo, intimidando-o e perguntando por que Marcelo teria
guardado a droga no quarto deles; a partir do que o menor ficou
assustado e acabou assumindo também ser o dono da droga
encontrada no quarto do casal. Mesmo assim, foi cumprida a voz de
prisão do réu e essa ordem de prisão foi ratificada pelo delegado de
polícia.
O adolescente Jeovane Marcellino da Silva, vulgo “Morte” (fls.
38), admitiu apenas a posse das drogas em sua casa, e disse que
essas drogas eram destinadas a seu uso próprio. Não foi inquirido em
Juízo.
Marcelo Guedes, enteado do réu, na fase policial, (fls. 40)
disse ser apenas usuário de maconha, e negou qualquer participação
com os demais fatos. Em Juízo (fls. 211), Marcelo disse que, no dia dos
fatos, foi a Ribeirão Preto e comprou cerca de 400 gramas maconha
por R$ 500,00, usando o dinheiro obtido com a venda de um
videogame e de uma bicicleta. Após, retornou de ônibus para Santa
Rosa, e escondeu a droga; foi para sua casa, e, como lá não havia
ninguém, levou a droga para sua casa e usou a cama (de concreto) do
quarto de sua mãe para picar a droga. Porém, assim que escutou um
barulho, o escondeu a maior parte da droga sob o colchão, e pegou
quatro porções para si; deixando outras três porções no quarto do
depoente, e outras cinco junto com o resto da droga, sob a cama.
Após, foi até a rua e encontrou Jeovane indo para a esquina da casa
dele, e, ao depois, foram os dois adolescentes abordados pela polícia.
Quando abordado, o declarante confessou apenas a posse das três
unidades de maconha que guardava no quarto. Porém, os policiais
também encontraram o resto da droga no quarto da mãe do
declarante. Disse que ia fumar e vender a maconha e que sua mãe
não sabia que o declarante vendia droga. Guardou a droga enrolada
numa touca que ficava na casa do depoente, e usou essa touca para
ocultar o cheiro da droga (a touca ficava na mesinha do computador
e ao lado da cama) e não era touca ninja (mas mera touca normal).
Quando abordado, disse aos policiais que tinha apenas três porções

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 9/14
de maconha em seu quarto (omitindo a existência do resto da droga
no quarto de sua mãe), porque imaginou que os policiais fossem
entrar apenas em seu quarto, haja vista que os policiais somente
entraram na casa de “Morte”, no quarto do adolescente e na sala
(mas não no quarto da avó dele). Admitiu que confessou que a droga
era sua apenas após o policial encontrá-la. Depois dos fatos, o
declarante passou e se submeter a tratamento e acompanhamento
pelo CAPS e CRAS.
A informante Regiane Maria da Silva, amásia do acusado e
mãe do adolescente Marcelo (fls. 210), disse que, no dia dos fatos era
dia dos pais, e o filho Marcelo tinha saído de casa para almoçar com o
pai dele; ficando em casa apenas a declarante e o réu, mas o acusado
estava chateado porque seus filhos não o visitaram. Assim,
declarante e réu saíram à tarde para dar uma volta, por volta das
15h30, e retornaram para casa às 19h30. Após, a declarante
esquentou a comida e comeu com o réu, tomou remédios para o sono
e para a hipertensão, e também deu remédio para o sono para o réu.
Já estava dormindo no quarto e o réu dormindo na sala, quando os
policiais ingressaram em sua casa trazendo Marcelo algemado. A
declarante acordou e foi até o quarto do filho, onde houve a
localização de droga cuja quantidade não se recorda. Após, o policial
revistou a casa e nada encontrou; o PM pediu para revistar o quarto
da depoente, que permitiu. Como estava meio “nervosa”, a declarante
se sentou na cama, pois estava "dopada" de calmante. O policial
revistou o armário do quarto e, depois, revistou o colchão, e sob o
colchão da cama havia uma touca e droga. Quando o policial
encontrou isso, a declarante chorou e se desesperou, pois não
imaginava que o filho estivesse traficando droga, pois apenas sabia
que o filho era viciado em droga. Assim que a droga foi encontrada, a
declarante chamou pelo réu, e o policial o algemou. Disse que a droga
pertencia ao filho Marcelo, porque a declarante havia saído com o
réu no dia dos fatos e porque o menor mesmo confessou que a droga
era dele. Negou que a declarante e o réu tenham gritado com Marcelo
indagando o menor porque ele havia colocado a droga naquele local.
O menor disse que resolveu guardar a droga no quarto da declarante

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 10/14
porque ele teria trazido a droga recentemente e estava usando o
quarto para picar a droga, pois a cama é de cimento e o primeiro
quarto da casa é o da declarante. Vive em união estável com o réu há
oito anos e sabia que o réu já fora preso há muito tempo, também por
“negócio relacionado a droga”; porém, afirmou que, antes de ficar
com o réu, avisou-o de que não aceitaria envolvimento dele com
droga. Edson é pedreiro autônomo e trabalha sozinho. Não sabe onde
seu filho arrumou dinheiro para comprar a droga, mas sumiram
uma bicicleta e um aparelho de videogame deste filho.
A testemunha Adolfo Feitosa da Silva (fls. 212) disse ser
pedreiro e ter trabalhado com o réu na edificação de uma casa em
Ribeirão Preto, pelo prazo de quatro meses, com construção do início
ao fim. Porém, não soube informar onde e em que bairro ficava essa
obra, e não soube precisar onde ficava a pensão onde permaneceu
hospedado naquela cidade durante esse trabalho.
A testemunha Darci Belchior Vito (fls. 214/224 e mídia)
contou que conhece Edson porque sempre trabalhou com ele e,
atualmente, ele está trabalhando de pedreiro e é bom profissional.
Disse que não sabe dizer se Edson tem envolvimento com drogas,
uma vez que somente trabalha com ele. Declarou não conhecer
"morte", mas conhece Marcelo, que é filho da companheira de Edson.
Disse que Edson ainda reside no bairro Nosso Teto junto com Regina
e os filhos dela.” (fls. 241/245).
Como se vê, o acusado refutou a
acusação e a prova acusatória, efetivada sob o crivo do contraditório, não
se mostrou eficiente para imputação invulnerada da autoria delitiva.
Ora, os policiais militares atuantes na
ocorrência asseveraram que o informe anônimo recebido durante
patrulhamento dava conta da prática de tráfico por dois indivíduos,

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 11/14
identificados como Marcelo (enteado do réu) e “Morte” (adolescente
Jeovane), os quais, abordados em via pública, acabaram apontando a
existência e localização de entorpecentes, parte encontrada na casa deste,
parte na residência daquele, não se dando notícia de eventual atividade
ilícita perpetrada pelo apelante (registros audiovisuais apartados).
Ademais, não se pode desprezar que o
adolescente Marcelo, a quem recaía naquela ocasião notícia da prática de
tráfico, assumiu a propriedade dos entorpecentes localizados em sua
residência e, em Juízo, conferiu detalhes de onde e como os adquiriu e o
motivo de ter ocultado a maior parte das drogas sob o colchão da cama de
sua mãe e padrasto, tendo declarado que estes não tinham conhecimento
da existência das drogas.
E nesse passo, não apenas a Defesa, mas
o órgão ministerial, em suas alegações finais e sem sede de contrarrazões,
reforçou que embora a postura da companheira do réu e mãe do
adolescente quando da busca policial pudesse evidenciar, no mínimo, que
estava a ocultar alguma coisa ilícita ou tentava distrair a atenção policial
para outros pontos do cômodo revistado, a fala do adolescente é
contundente e não existe prova de que ele foi influenciado ou coagido
para que assumisse culpa de outrem.
Não se trata aqui de desprezar ou
desacreditar na palavra dos policiais, mas de reconhecer que inexiste

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 12/14
prova absoluta, máxime quando não respaldada de modo a ilidir a
negativa do recorrente corroborada pelas declarações de seu enteado
(que admitiu a propriedade das substâncias ilícitas) e de sua esposa (a
quem o filho também reconheceu ter ocultado os entorpecentes em seu
quarto) e afastar, sem infalibilidade mínima, a presunção de inocência
que milita em seu favor.
Conforme bem antevisto pelo ilustre
preopinante, “... A par disso, são consistentes e ponderáveis os
argumentos tanto de um lado como de outro, o que põe em evidência a
existência de impasse, o que deve levar à absolvição por insuficiência
probatória, em homenagem ao princípio constitucional da presunção
de inocência. Com efeito, sendo possível tanto dizer que há indícios de
que o réu sabia da existência das drogas e, portanto, que seria, no
mínimo, conivente com a prática de conduta que se amolda à figura
típica do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, força reconhecer que
também é plausível admitir que o adolescente pode mesmo ter levado
a droga para casa e usado a base de concreto da cama do casal para
picotar parte dela, ali deixando o restante à revelia de seus
responsáveis, como relatou em seu depoimento” (fls. 304/305).
O sistema penal, não é preciso lembrar,
assenta-se na presunção de inocência, em prestígio ao consagrado
princípio do in dubio pro reo.

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 13/14
Na verdade, e conforme o magistério do
Des. Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, “a sentença condenatória
somente pode vir fundada em provas que conduzem a uma certeza. Até
mesmo a alta probabilidade servirá como fundamento absolutório,
pois teríamos tão-só um juízo de incerteza que nada mais representa
que não a dúvida quanto à realidade” (in “Da prova no Processo Penal”,
1994, pág. 64).
Essa certeza, consoante Heleno Cláudio
Fragoso, “é aqui a conscientia dubitandi secura, de que fala Vico, e não
admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de
caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria (Sauer, Grundlagen
des Prozessrechts, 1929, 75), sob pena de conduzir tão-somente à
íntima convicção, insuficiente. Afirma Sagatini (Teoria delle prove nel
Diritto Giudiziario Penal, 1911, II, 33), que a 'íntima convicção', como
sentimento da certeza, sem o concurso de dados objetivos de
justificação, não é verdadeira e própria certeza, porque, faltando
aqueles dados objetivos de justificação, faltam em nosso espírito as
forças que o induzem a ser certo. No lugar da certeza, temos a simples
crença” (in “Jurisprudência Criminal”, Forense, 1982, no 446).
Aliás, como de há muito é assente na
jurisprudência:
“Existindo situação de dúvida sobre o desenvolvimento dos

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Apelação Criminal no 0000864-50.2017.8.26.0549 - lauda 14/14
fatos delituosos, há de ser declarado o non liquet” (RJTACRIM
57/251)
“Exige a condenação criminal a certeza da autoria do delito
e, se dúvida houver, esta só pode beneficiar o acusado,
impondo-se a absolvição diante de fragilidade do acervo
probatório” (RJTACRIM 46/285)
“Existindo contradições e fragilidade da prova e à falta de
outros elementos seguros de convicção, a melhor solução é a
que reconhece o non liquet, pois é preferível absolver um
culpado a condenar um inocente” (RJTACRIM 43/226)
Nesse contexto probatório, de aspecto
seriamente dúbio, recomendável a adoção do non liquet, com a
consequente exculpação do recorrente.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso interposto defensivamente, para absolver, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, o réu Edson Donizete
de Toledo, da acusação de ter infringido o disposto no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)