Tribunal: TJSP
Processo: 1500705-08.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que fixou penas restritivas de direitos e regime inicial aberto.
Recurso Defensivo que busca a desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei de Drogas.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante após denúncia anônima – Réu que negou a prática

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que fixou penas restritivas de direitos e regime inicial aberto.
Recurso Defensivo que busca a desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei de Drogas.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – Prisão em flagrante após denúncia anônima – Réu que negou a prática delitiva, afirmando que as drogas cultivadas se destinavam ao consumo próprio – negativa que não prospera – Policiais responsáveis pela ocorrência que esclareceram as circunstâncias da prisão em flagrante do réu, bem como da apreensão das drogas. Apreensão de 203,97 gramas de maconha desidratada, 83,09 gramas de maconha in natura e sementes da mesma droga – Tráfico de drogas delineado pelas circunstâncias do caso concreto – Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas.
Dosimetria – Pena-base fixada no patamar mínimo – Na segunda fase, a reprimenda permaneceu inalterada – Na derradeira etapa, manutenção da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 por ausência de recurso do Ministério Público – Regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos inalterados, por ausência de recurso Ministerial.
Recurso Defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612779
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500705-08.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante JHONATAN
IANACOLI MYSZKOWSKI PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença condenatória por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500705-08.2019.8.26.0567 -Voto no 11.352
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Voto no 11.352
Apelação no 1500705-08.2019.8.26.0567
Comarca: Sorocaba 3a Vara Criminal
Apelante: Jhonatan Ianacoli Myszkowski Pereira
(recurso em liberdade regime aberto)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que fixou penas restritivas
de direitos e regime inicial aberto.
Recurso Defensivo que busca a desclassificação para o crime do
artigo 28, da Lei de Drogas.
Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas Prisão
em flagrante após denúncia anônima Réu que negou a prática
delitiva, afirmando que as drogas cultivadas se destinavam ao
consumo próprio
negativa que não prospera
Policiais
responsáveis pela ocorrência que esclareceram as circunstâncias
da prisão em flagrante do réu, bem como da apreensão das drogas.
Apreensão de 203,97 gramas de maconha desidratada, 83,09
gramas de maconha in natura e sementes da mesma droga
Tráfico de drogas delineado pelas circunstâncias do caso concreto
Desnecessidade de prova da mercancia, diante das diversas
condutas previstas no art. 33, da Lei de Drogas.
Dosimetria Pena-base fixada no patamar mínimo Na segunda
fase, a reprimenda permaneceu inalterada Na derradeira etapa,
manutenção da aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06 por ausência de recurso do
Ministério Público Regime inicial aberto e substituição da pena
por restritivas de direitos inalterados, por ausência de recurso
Ministerial.
Recurso Defensivo improvido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 202/2051, prolatada pela
MMa. Juíza de Direito, Dra. Daniella Camberlingo Querobim, ora adotado, acrescento que
Jhonatan Ianacoli Myszkowski Pereira foi condenado como incurso no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e
ao pagamento de 166 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena
restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e por pena de
1 Fls. 206: publicada em 09/01/2020.

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multa, fixada em 10 dias-multa, no mínimo legal.
Permitido o recurso em liberdade.
Não houve recurso do Ministério Público (certidão às fls.
220).
Inconformado, apelou o acusado. Busca a desclassificação
para o crime previsto no artigo 28, §1o, da Lei 11.343/06. (fls. 212/218)
Processado o recurso, com contrarrazões Ministeriais
(fls. 224/227), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
opinou
desprovimento do apelo Defensivo (fls. 237/239).
É o relatório.
Narra a exordial acusatória que, no dia 24 de abril de 2019,
por volta das 14h00min, na Estrada Aparecida, no 531, Bairro Aparecida, no município de
Araçoiaba da Serra, nesta comarca de Sorocaba, Jhonatan Ianacoli Myszkowski
Pereira3, qualificado às fls. 15/16 e 18/25, preparava, produzia, fabricava e tinha em
depósito, para fins de tráfico e entrega a consumo de terceiros, 235g (duzentos e trinta e
cinco gramas) de Cannabis sativa L desidratada, substância vulgarmente conhecida
3 Fls. 15: 29 anos, em união estável, veterinário, superior completo. Usuário de maconha.
Outros processos criminais:
Proc. 1500170-42.2017.8.26.0602 da 1a Vara Criminal de Sorocaba. Art. 65, caput, da Lei no 9.605/98
(pichar edificação). Data dos fatos: 11/03/2017. Aceita proposta de Transação Penal. Punibilidade extinta em
01/02/2018.

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como maconha, 121g (cento e vinte e um gramas) de Cannabis sativa L “in natura”,
substância popularmente conhecida como maconha, além de 04g (quatro gramas) de
Haxixe, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 07/08 e laudo de constatação
preliminar de fls. 09/10, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e
psíquica, sem autorização legal e regulamentar para tanto.
Consta também do incluso inquérito policial que, nas mesmas
circunstâncias de tempo e lugar, Jhonatan Ianacoli Myszkowski Pereira possuía e guardava
aparelhos, instrumentos e objetos destinados à fabricação, preparação e produção de
maconha, consistentes em sistema organizado de estufas, defensores agrícolas, diversas
plantas de Cannabis sativa L cultivadas e 38 (trinta e oito) sementes desta planta, sem
autorização legal e regulamentar para tanto, conforme laudo pericial de fls. 78/91.
Segundo o apurado, na época dos fatos, no interior de uma
construção com cerca de quarenta metros quadrados localizada na Estrada Aparecida, no
531, Bairro Aparecida, em Araçoiaba da Serra, o denunciado instalou uma estrutura em
forma de estufa para a produção organizada de maconha, havendo, ainda depósito para
armazenamento de insumos e estocagem das drogas.
Ocorre que, na data dos acontecimentos, a Polícia Civil foi
acionada para comparecer ao local dos fatos para apurar denúncia anônima de tráfico de
entorpecentes (fls. 11/14).
Então, comparecendo ao local os fatos, os policiais civis
foram recebidos pelo denunciado, que franqueou a entrada no imóvel, oportunidade em que
os agentes da lei lograram êxito em localizar 235g de maconha desidratada, 121g de
maconha in natura e 04g de Haxixe, além de 38 sementes de maconha e várias plantas
cultivadas de maconha, deparando-se, ainda, com toda a estrutura instalada no local própria
para a produção organizada de maconha, em escala comercial, havendo diversos apetrechos
e insumos destinados à fabricação da droga.

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Diante disso, os entorpecentes localizados foram apreendidos
e submetidos à perícia, cujo laudo restou positivo para “Tetrahidrocanabinnol”, conforme
fls. 09/10 e 53/57. As sementes encontradas também foram apreendidas e foi constatada a
presença de “Tetrahidrocanabinnol” em 10 delas, sendo que as demais não possuíam
concentração detectável face ao tempo de cultivo, conforme laudo de fls. 58/64.
O local dos fatos, por sua vez, foi submetido a exame
pericial, sendo constatado o plantio e cultivo de maconha no interior do imóvel, com a
presença de estrutura organizada de estufa e demais apetrechos destinados à fabricação do
entorpecente, conforme laudo pericial de fls. 78/91.
A quantidade de droga apreendida, bem como a forma de
armazenamento e de acondicionamento da substância pronta para o consumo aliadas à
estrutura organizada em forma de estufa para o plantio de maconha e aos diversos
apetrechos destinados à produção da referida droga, delineiam a prática delitiva do tráfico
ilícito de substâncias entorpecentes por parte do denunciado. (fls. 95/97)
A denúncia foi recebida em 05/09/2019 (fls. 130).
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/04), auto de exibição e
apreensão (fls. 07/08)4, auto de constatação preliminar de drogas (fls. 09/10), cópia de
denúncia anônima (fls. 11/14), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 53/57, 58/64,
152/155 e 156/159), laudo de exame pericial de local (fls. 78/91), bem como pelas demais
provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Interrogado por ocasião de sua prisão em flagrante, o
4 Apreensão de 235 gramas de maconha desidratada; 121 gramas de maconha in natura; 4 gramas de haxixe;
38 sementes de maconha;

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acusado Jhonatan declarou: “que é usuário de entorpecente há aproximadamente dezoito
anos, que para suprir sua dependência teria que adquirir o entorpecente (maconha) em
locais ilícitos, como pontos de tráfico (biqueira); Que, há aproximadamente um ano e
meio teve contato com o entorpecente cultivado em estufa, através de um amigo o qual não
quer declinar o nome; Que, ao consumir o referido entorpecente o interrogando decidiu
por começar a cultivar também; Que, este amigo lhe informou como seria este
procedimento, e o interrogando construiu em uma edícula (casa de caseiro) uma estufa
para cultivo do referido entorpecente, gastando aproximadamente R$ 8.000,00 (oito mil
reais); Que, o interrogando afirma que nunca vendeu ou negociou estes entorpecentes que
cultivava, pois seriam somente para o seu uso, tendo em vista que o interrogando possui
alguns problemas clínicos, crônicos e algumas vezes agudos, estes problemas como
gastrite nervosa causada por ansiedade, enxaqueca e pressão alta, sendo, de acordo com
o interrogando, amenizadas com o consumo do entorpecente; Que, o interrogando tem a
intenção de regularizar esta situação, mediante a salvo conduto para poder cultivar e
consumir medicinalmente este entorpecente.” (fls. 15)
Na fase inquisitiva, o Policial Civil Thales Alamo Lucena
Sales declarou: “em atenção à denúncia anônima recebida, deslocaram-se a Estrada
Aparecida, Km 03, caixa 531, bairro Aparecida neste município; Que, após breve
conversa com o morador do local, o agora indiciado Jhonathan Lanacoli Myszkowski
Pereira, o qual nos franqueou a entrada no endereço registrado, este uma chácara com
uma residência sede; Que, no fundo da propriedade, a aproximadamente duzentos metros
da casa principal estava localizado um outro imóvel de aproximadamente 40 metros
quadrados dividido em três cômodos; Que, em seu interior existe uma estrutura de
produção organizada em forma de estufa em um dos cômodos e também de depósito de
insumos e estocagem de algumas porções de drogas fracionadas em outro; Que, ao
questionar Jhonathan sobre o exposto, este afirmou que cultivava para seu consumo,
sendo assim, corroborando com as informações descritas na denúncia que nos foi enviada,
Jhonathan foi conduzido a esta delegacia de polícia onde, a autoridade policial
determinou o envio de perícia (IC) no local e a elaboração do presente registro; Que, não
foi possível efetuar a desmontagem da referida estufa, pela falta de habilitação técnica

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para o feito, a qual poderia causar risco a estrutura do prédio.” (fls. 05)
No mesmo sentido o depoimento do Guarda Municipal Vitor
Antônio Sartori Junior. (fls. 06)
Às fls. 12/14, consta cópia da denúncia anônima
W190404485, datada de 19/04/2019, com o seguinte relato:
“Bom peguei fotos no celular do meu filho, com fotos de “pé
de maconha” e da droga preparada feita, indaguei o mesmo sobre as fotos e ele me disse
que compra de um vizinho próximo, que esse vizinho tem “muitos” pé de maconha na
casa de baixo da chácara, que eles são a base de luz ventilador e tudo mais. Disse para
meu filho se ele já tinha visto, e ele respondeu que sim, e uma droga se ele diz ser “Skank”
parece uma flor”. (sic fls. 13)
O denunciante informa que o tráfico de drogas seria praticado
com o auxílio de celular e redes sociais, e identifica o denunciado como “Jho Sol”.
Em audiência de custódia realizada em 25/04/2019, foi
concedida a liberdade provisória ao acusado. (fls. 32/34)
Interrogado em juízo, o réu Jhonatan negou a venda de
drogas, dizendo que plantava a maconha para o próprio consumo. Questionado sobre seu
consumo diário da droga, respondeu que “varia muito”, por mês consome cerca de 60
gramas. Faz uso diário de maconha. Consome o “suficiente para sanar seus problemas
diários”. Teve o primeiro contato com a droga aos 11 anos de idade, aos 13 anos, passou a
fumar (maconha) com frequência. Desde então, vem fazendo uso recreativo e medicinal da
“ganja”. Parou algumas vezes de consumir a droga, mas sofre de ansiedade e tem gastrite
desde os 14 anos. Na adolescência passou por psicólogos e psiquiatras, mas os
medicamentos receitados lhe faziam mal. Faz uso medicinal da droga desde os 16 anos.

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Adquiriu o conhecimento para o plantio e cultivo da droga estudando. “Sabe” que a
denúncia anônima foi feita por alguém que conhecia do local em que o acusado cultivava
as drogas, pessoa esta que teve um atrito com a esposa do interrogando. Sobre a estrutura
montada para o cultivo da droga, diz que é uma pessoa muito organizada e sistemática,
portanto, gosta das coisas organizadas. Demorou cerca de três meses para montar esta
estrutura. Além da “ganja”, cultiva pimenta e algumas hortaliças. Nunca vendeu maconha,
haja vista, não ser da sua (do acusado) índole, pois “odeia traficante”. Começou a cultivar
maconha há cerca de 4 anos. Nada tem contra os Policiais que lhe prenderam. (mídia nos
autos)
Sob o crivo do contraditório, o Policial Civil Thales Alamo
Lucena Sales disse que receberam uma denúncia anônima, na qual o denunciante,
provavelmente uma mãe, dizia ter pegado o celular do filho e visto fotos de “pés de
maconha”. Na denúncia, consta que o vizinho do denunciante estava vendendo maconha e
que na casa deste vizinho havia uma plantação da droga. O indivíduo denunciado fora
identificado pelo apelido de “Jho Sol”. Foram até o endereço contido na denúncia
anônima. No local, uma chácara, foram atendidos pelo acusado. Questionado, Jhonatan, a
princípio, negou a informação da denúncia, mas, acabou dizendo que tinha droga para uso
próprio. O depoente, então, pediu para ver a droga e deparou-se com a estrutura montada
para o cultivo da maconha. Sobre a estrutura, descreve que eram três cômodos, sendo que
em um destes havia muitos insumos agrícolas, como adubo. A droga ficava no interior
destes cômodos, com a temperatura controlada por climatizador. O acusado disse que a
plantação era mantida em sociedade com um rapaz, cujo nome o acusado não declinou.
Havia alguns “pés de maconha” em um cômodo e, noutro, bastante maconha já
desidratada, acondicionada em potes. Jhonatan sustentou que a plantação se destinava ao
consumo pessoal dele. Havia desde sementes (de maconha) até haxixe. No local, havia 05
ou 06 “pés de maconha”. Indagado se as drogas estavam fracionadas para venda, respondeu
que estavam acondicionadas em potinhos, semelhantes aos de “papinha de bebê”, os quais
poderiam, assim, ser comercializados. Não foram encontradas anotações relativas ao tráfico
ou balança. Afirma que não foi vistoriada a casa principal, mas tão somente a edícula com
a plantação. (mídia nos autos)

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No mesmo sentido o depoimento do Guarda Municipal Vitor
Antônio Sartori Junior, segundo o qual, a grande quantidade de droga encontrada indicou
que a droga não se destinava apenas ao consumo do acusado. Além de que, parte da droga
estava dividida em porções de tamanhos semelhantes. Afirma que, se a droga fosse
destinada apenas ao consumo do acusado, não haveria necessidade de se fracionar o
entorpecente. (mídia nos autos)
É inquestionável a validade dos depoimentos prestados pelo
Policial e pelo Guarda Municipal. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de
que os agentes públicos não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser
testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não têm
qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados
são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto
probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força
probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em
juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ, 6a
Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j.
16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável
eficácia
probatória,
não
se
podendo

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desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal [...]"
(STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min. Celso de
Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é
harmônico com o conjunto probatório Validade No que
concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário. Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes
Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos
Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito
contido no inciso I, do art. 44, do CP Na hipótese de ter sido
imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma
vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art.
44, do CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal).
Não é crível que os agentes incriminariam o réu de forma
gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo à prática da traficância. Nada
que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam
total credibilidade.
Com efeito, a traficância de drogas restou evidenciada pelos
depoimentos em juízo, que são coesos e harmônicos, e estão de acordo com aqueles
prestados na fase extrajudicial, bem como demais circunstâncias do caso concreto.

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O laudo de fls. 156/159 dá conta da apreensão de 200,48
gramas de maconha. O laudo do exame pericial realizado nas plantas apreendidas no local
(fls. 152/155), indica o peso líquido de 83,09 gramas da mesma droga.
Do laudo de fls. 53/57, verifica-se a fotografia de um pote de
vidro (de “papinha de bebê”) contendo porção de maconha (peso líquido de 3,49 gramas).
Às fls. 58/64, laudo de exame pericial de um total de 40
sementes apreendidas no local, com resultado positivo para a substância proscrita
tetrahidrocannabinol (THC). Em relação às demais sementes concluiu-se “por se
tratarem de frutos, há grande possibilidade de que os mesmos não tenham produzido os
psicoativos em concentrações suficientes para a detecção pelos testes vigentes neste
laboratório.”
O laudo da perícia realizada no local dos fatos descreve (fls.
78/91):
“1) Na área externa à esquerda do imóvel de interesse, um
poste de concreto com um disjuntor e um temporizador analógico.
2) Sistema de exaustão no teto dos cômodos esquerdo e
direito. Foi observado uma abertura circular no forro do teto do cômodo central,
possivelmente para a instalação futura do sistema de ventilação.
3) Vedação de todas as janelas do imóvel com papelão ou
chapa de madeira.
4) Estruturas metálicas, de formato prismático, para suporte
e passagem de fiação, fixadas junto ao teto de cada cômodo, sendo três estruturas
metálicas por cômodo.
5) Área em frente ao banheiro contendo 13 (treze) reatores
para lâmpadas, 2 (duas) caixas de disjuntores e 2 (dois) temporizadores analógicos.
6) Foram encontrados no cômodo à esquerda:

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a) 2 (dois) ventiladores, fixados na parede anterior e
posterior.
b) 1 (um) termômetro analógico situado na região posterior
da parede direita do cômodo, exibindo a temperatura de 33°C (trinta e três graus Celsius)
quando dos exames.
c) 5 (cinco) potes plásticos pequenos contendo terra e uma
planta cada, com características similares à da maconha, de altura mínima de 5 cm
(cinco centímetros) e máxima de 15 cm (quinze centímetros), aproximadamente.
d) 2 (dois) vasos plásticos pretos, contendo terra e planta,
similar à da maconha, de altura de cerca de 30 cm (trinta centímetros), um vaso com a
inscrição “CINDY” e um com a inscrição “BLUE SM”.
e) 7 (sete) potes plásticos pequenos contendo terra, sem
vegetação aparente.
f) 1 (um) pote plástico de tampa amarela contendo água e 2
(duas) plantas com características semelhantes à da maconha. A tampa possuía dois
orifícios por onde a planta transpassava do interior do pote à parte externa.
g) 4 (quatro) refletores de luz suspensos sobre as plantas, os
quais se encontravam ligados no momento dos exames.
7) Foram encontrados no cômodo à direita:
a) Diversos baldes empilhados, vasos e galões de água.
b) Um armário de madeira com seis gavetas contendo: um
dichavador verde; dois potes plásticos folhagens secas similares à da maconha; dois
invólucros plásticos com 5 sementes cada, com a inscrição “Blue” e “Jack”; um invólucro
plástico com 10 sementes e inscrição “J.” ; diversos produtos fertilizantes e defensivos
agrícolas; duas placas de espuma fenólica para plantio;
c) Sobre o armário de madeira citado no item anterior,
diversos potes de vidro contendo inflorescências semelhantes às de maconha.
d) No interior de um envelope pardo: um pacote com a
inscrição “Jack H.”, um adesivo “Jonny Grower” e 10 (dez sementes); um pacote com a

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inscrição “Big Cheese”, um adesivo “Jonny Grower” e 10 (dez sementes);
e) 9 (nove) refletores de luz sobre o piso.
f) Cerca de 20 (vinte) sacos de 8 Kg (oito quilos) cada, de
substrato para plantas “Carolina Soil CSC”.
g) Cerca de 2 (dois) sacos de 25 Kg (vinte e cinco quilos)
cada, de fertilizante “Genesolo”.”
Destaca-se que a alegação de ser o réu mero usuário não tem
o condão de afastar a traficância de drogas, sendo comum a figura do usuário que vende
tóxicos para sustentar o vício.
Como bem ressaltou a r. sentença: “Atente-se que o réu,
durante seu interrogatório em juízo, afirmou que usa em média sessenta gramas maconha
por mês, de forma que seriam necessários muitos meses para o acusado usar a quantidade
de droga apreendida nos autos, considerando aquela que já estava desidratada, aquela
que ainda não estava pronta para o uso (in natura) e aquela que ainda seria cultivada
(sementes).” (fls. 204)
Afasta-se, assim, a possibilidade de desclassificação para o
delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas, como suscitado pela Defesa.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não se faz necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com
essa finalidade, guardar, manter em depósito, semear, cultivar, fornecer, ainda que
gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
É da doutrina de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem

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prova
indiciária
do
malsinado
e
vil
comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo”.
A prisão em flagrante após denúncia anônima, a apreensão
de considerável quantidade de entorpecentes (203,97 gramas de maconha desidratada,
83,09 gramas de maconha in natura), a apreensão de sementes, a grande estrutura montada
para o cultivo do entorpecente, o relato dos Policiais, enfim, as circunstâncias todas em que
ocorreram os fatos deixam evidente a prática do tráfico de drogas.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo, então, a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do
Código Penal, e do art. 42, da Lei de Drogas, a r. sentença fixou a pena-base no mínimo
legal, isto é, em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Na derradeira etapa, a r. sentença concedeu a benesse
prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, e reduziu a pena privativa de liberdade
no máximo de 2/3 (dois terços), resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão, e 166 dias-
multa, no mínimo legal. O que fica mantido, na ausência de recurso Ministerial.
Com relação ao regime prisional, a r. sentença fixou o inicial

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aberto. Igualmente ausente o inconformismo do Ministério Público neste ponto, mantenho
o regime inicial aberto, sob pena de reformatio in pejus.
Entendendo preenchidos os requisitos legais, a r. sentença
substituiu a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos,
consistentes na prestação de serviços à comunidade; e por pena pecuniária fixada em 10
dias-multa, no mínimo legal.
Aqui também, respeitado o posicionamento adotado, data
venia, não seria o caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Sabemos que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de Drogas,
vez que se trata de crime equiparado a hediondo. Nesse sentido, já se decidiu:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição da
reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direito -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98,
direcionada
aos
pequenos
delitos,
oportunizando
ao
condenado uma chance de adequar-se ao meio social sem
que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei 8.072/90,
que visa tratar com maior severidade os apenados por delitos
odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos
-
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98 com a
Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime aos
hediondos, punindo o traficante com maior severidade,
inviabilizando, inclusive, a concessão de benefícios, como a
liberdade provisória e a progressão de regime.” (TJAP) RT
772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução no
05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada

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inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art. 44, da
Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal, em maioria
apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites subjetivos do
decisum.
Não obstante, apesar da suspensão por inconstitucionalidade
do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma lei continua em pleno vigor, o
qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de
suas penas em restritivas de direitos.”
Contudo, à míngua de recurso do Ministério Público, não há
reparos a fazer.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
Defensivo, mantendo íntegra a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora