Tribunal: TJSP
Processo: 1513499-11.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279061
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1513499-11.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JAILSON JOAO
DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento, porém, revoga a
prisão preventiva com expedição de alvará de soltura clausulado, comunicando-se na
origem aos juízos das condenações anteriores a respeito deste resultado, para adoção ali
do que cabível. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E SOLIMENE
(Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1513499-11.2019.8.26.0228
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Capital 30a Vara Criminal
Apelação n. 1513499-11.2019.8.26.0228
Apelante: Jailson João da Silva
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Voto n. 50.063
Furto de DVD. Rompimento de obstáculo provado em perícia.
Automóvel estacionado na via pública. Apossamento da coisa e
fuga do local. Réu preso pouco depois noutro local. Crime
consumado. Condenação mantida. Dosimetria. Agravamento
moderado na primeira fase de mais 1/6. Maus antecedentes.
Possibilidade. Detração. Prisão em 5.6 e julgamento em 1a
instância no dia 17.9 do mesmo ano, 2019. Lapso curto para
desconto da prisão cautelar. Jurisprudência do STJ. Manutenção
da prisão preventiva. Inviabilidade. Apelo desprovido com
determinação.
Não resignado com a condenação de fls. 149/150, Jailson João da Silva apela para
desclassificar o crime de furto qualificado para a forma tentada, reduzir a básica ao mínimo,
porque maus antecedentes não servem para agravar a pena na 1a fase, como ainda pede a
concessão da detração com abrandamento do regime, vide fls. 160/163.
Nos autos temos as contrarrazões ministeriais (fls. 167/199) e o parecer da Proc. Geral de
Justiça, pelo desprovimento (fls. 220/223).
É o relatório.

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Voto n. 50.063
A vítima, José Rocha de Oliveira, em 5.6.2019, estacionou seu Ford Fiesta de placas FKN
0263 na altura do n. 89 da rua Arcaíba, Itaim Bibi, e foi posto de saúde para receber atendimento.
O apelante, logo após, passava pelo local. Pegou uma quebra e a lançou contra a porta do
automóvel, provocando não só a fratura dos vidros como o disparo do alarme. Não titubeou e
correu a se apoderar de um DVD que ali se achava, avaliado em seiscentos reais.
Saiu correndo, chamando a atenção de policiais, que o prenderam mais adiante.
É reu confesso.
Tanto que, na dosimetria, sua recidiva foi compensada com a admissão da autoria.
A coisa achada em sua mão foi devolvida ao dono, que a reconheceu. E os policiais o
identificaram como sendo autor do desatino.
Nem recorreu da imputação, da autoria ou da materialidade, provada a qualificadora pelo laudo
pericial de fls. 143/144.
Vamos, então, aos seus pleitos.
Não tem razão quando pretende a desclassificação para a forma tentada, eis que as

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testemunhas de acusação deram conta de que ele saiu do local com a 'res furtiva' nas mãos,
sendo preso mais adiante.
O assunto está superado com a edição do tema repetitivo n. 934, 'verbis': “Consuma-se o crime
de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de
perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
A prova oral, na delegacia e em juízo, é no mesmo sentido, como destacado pelo MM Juiz em
sua r. sentença.
Persiste aquela orientação pretoriana. Confira-se no DJe de 3.12.2019, contemporâneo à falta
cometida pelo apelante, 'in' AgRg no AREsp 1.546.170/SP.
Igualmente, o apelante não tem razão quando pretende extrair a cautelosa e usual fração de
mais 1/6, incidente na primeira fase do art. 59 do Cód. Penal, por conta dos péssimos
antecedentes de fls. 90/109 e 117/121.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiço fixou o entendimento de que "condenações
criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência podem
ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais" (EREsp n.
1.688.077/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3a S., DJe 28/8/2019 e, recentemente,
DJe 17.3.2020, o HC 501.144/SP).
A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado
às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão
no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (cf. HC n.

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400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1o/8/2017).
Como aquela adição está bem justificada, aliás, em total consonância com o direito pretoriano
e a prova dos autos, sendo, a propósito, os maus antecedentes sintomas veementes de que ele,
apelante, não pretende se corrigir, remanescem intocados tanto a dimensão temporal da pena
como o seu regime inicial.
Mesmo porque a eleição do regime fechado também ficou explicada, incidente o quanto posto
no art. 33, §3o do Cód. Penal.
Quanto ao pleito de detração penal, de fato, com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz
processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia
cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do
Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da
execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo,
descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.
Feitas aquelas observações, e respondendo ao recurso de apelação, enfrentamos aqui o
pedido de detração.
Considerando a manutenção da pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, mais o pagamento de
11 dias-multa, como, na data do julgamento monocrático não fora atingido o lapso temporal
necessário para detrair da sanção o curto espaço de tempo em queficou preso, do fato (5.6.2019)
até a edição da r. sentença (17.9.2019), não faz jus ao benefício.
Houve decretação de prisão preventiva, mantida na r. sentença e por conta de seus maus

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antecedentes, a pretexto de assim garantir a ordem pública.
Ocorre que, como já amplamente sabido, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, declarou, por maioria de
votos, ser constitucional a norma processual que prevê o trânsito em julgado da condenação,
como condição para o início do cumprimento da pena imposta.
Dotada tal sentença de efeito vinculante e de aplicação imediata, nos termos do art. 102, § 2o,
III, § 2o, tem-se como manifestamente ilegal a determinação do recolhimento provisório do
paciente pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias.
A orientação, como se pode ver em recentíssimo aresto daquela Corte nacional, confira-se o
HC 559.086/SC, DJe 23.3.2020, foi abraçada pelo STJ.
Na medida em que não mais há risco para a instrução e nem para a aplicação da lei penal,
diante, ainda, da recomendação 62 do CNJ, que recomenda adequação nesta fase de
emergência sanitária, não subsistem motivos para manutenção da prisão preventiva.
Existindo outras condenações, ali deverá, se o caso, terá de responder.
Meu voto, pois, nega provimento, porém, revoga a prisão preventiva com expedição de alvará
de soltura clausulado, comunicando-se na origem aos juízos das condenações anteriores a
respeito deste resultado, para adoção ali do que cabível.
COSTABILE E SOLIMENE, relator