Tribunal: TJSP
Processo: 2136424-54.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO (RECUPERAÇÃO JUDICIAL) – Decisão judicial que rejeitou a impugnação ofertada, mantendo o valor inicialmente incluído (R$ 3.126.727,79), e na classe de credores quirografários, bem como condenou a instituição financeira impugnante, ora agravante, ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa – Alegação de que a via executiva não

Ementa:
IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO (RECUPERAÇÃO JUDICIAL) – Decisão judicial que rejeitou a impugnação ofertada, mantendo o valor inicialmente incluído (R$ 3.126.727,79), e na classe de credores quirografários, bem como condenou a instituição financeira impugnante, ora agravante, ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa – Alegação de que a via executiva não afasta a condição de crédito extraconcursal, muito menos caracteriza renúncia à garantia fiduciária, e tampouco significa que o credor abriu mão de sua proteção implicitamente, uma vez que tal abdicação precisa ser expressa e formal, o que não ocorreu no presente caso, de modo que deve haver a reclassificação de seu crédito para classe II de garantia real no valor de R$ 2.753.238,02 – Cabimento parcial – Não demonstrado o exaurimento da garantia, com a comprovação de que o tanque se encontra vazio – Hipótese na qual há o detalhamento do objeto da garantia (1.307 m3 de Biodiesel tipo B100 no tanque 5001, com capacidade de 2.600 m3, localizado na av. industrial, n. 360 – Charqueada/SP), de modo que cumprido o disposto no inc. IV do art. 18 da Lei n. 9.514/97, a ser observado nos termos do § 4o do art. 66-B da Lei n. 4.728/65 – Reconhecimento, portanto, tratar-se de crédito extraconcursal – Inexistência de renúncia à garantia no caso concreto – Decisão reformada – Agravo de instrumento parcialmente provido, determinando-se a remessa de cópia ao Ministério Público.

Dispositivo: dá-se parcial provimento ao recurso, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000108432
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2136424-54.2019.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é agravante ITAU
UNIBANCO S/A, é agravado BIOCAPITAL PARTICIPAÇÕES S/A - EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso,
com observação, VU.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) e MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020
RICARDO NEGRÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Instrumento no 2136424-54.2019.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 38.090 2/18
VOTO No
: 38.090 (REC-DIG)
AGRV. No
: 2136424-54.2019.8.26.0000
COMARCA : PIRACICABA
AGTE.
: ITAÚ UNIBANCO S/A
AGDO.
: BIOCAPITAL PARTICIAPÇÕES S/A
(EM RECUP. JUDICIAL)
INTERDO.
: EXCELIA GESTÃO E NEGÓCIOS LTD.
(ADMIN. JUDICIAL)
IMPUGNAÇÃO
DE
CRÉDITO
(RECUPERAÇÃO
JUDICIAL)
Decisão judicial que rejeitou a impugnação
ofertada, mantendo o valor inicialmente incluído (R$
3.126.727,79), e na classe de credores quirografários, bem
como condenou a instituição financeira impugnante, ora
agravante, ao pagamento de custas, despesas e honorários
advocatícios fixados em 10% do valor da causa Alegação de
que a via executiva não afasta a condição de crédito
extraconcursal, muito menos caracteriza renúncia à garantia
fiduciária, e tampouco significa que o credor abriu mão de sua
proteção implicitamente, uma vez que tal abdicação precisa
ser expressa e formal, o que não ocorreu no presente caso, de
modo que deve haver a reclassificação de seu crédito para
classe II de garantia real no valor de R$ 2.753.238,02

Cabimento parcial
Não demonstrado o exaurimento da
garantia, com a comprovação de que o tanque se encontra
vazio Hipótese na qual há o detalhamento do objeto da
garantia (1.307 m3 de Biodiesel tipo B100 no tanque 5001, com
capacidade de 2.600 m3, localizado na av. industrial, n. 360
Charqueada/SP), de modo que cumprido o disposto no inc. IV
do art. 18 da Lei n. 9.514/97, a ser observado nos termos do §
4o do art. 66-B da Lei n. 4.728/65 Reconhecimento, portanto,
tratar-se de crédito extraconcursal Inexistência de renúncia
à garantia no caso concreto Decisão reformada Agravo de
instrumento parcialmente provido, determinando-se a remessa
de cópia ao Ministério Público.
Dispositivo: dá-se parcial provimento ao recurso, com
observação.
Agravo de instrumento interposto por Itaú Unibanco S/A,
dirigido a r. decisão proferida pelo Dr. Maurício Habice, MM. Juiz de Direito
da E. 2a Vara Cível da Comarca de Piracicaba, nos autos do incidente de
impugnação de crédito que promove contra a recuperanda Biocapital
Participações S/A, apenso aos autos da recuperação judicial.
O nobre Magistrado rejeitou a impugnação ofertada, e
condenou a instituição financeira impugnante, ora agravante, ao pagamento
de custas, despesas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da

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Agravo de Instrumento no 2136424-54.2019.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 38.090 3/18
causa.
Entendeu incontroverso tratar-se inicialmente de crédito
detentor de garantia real. Apontou dois pontos que comportariam discussão
capazes de afastar esse predicado: i) exaurimento da garantia; e ii) utilização
da execução comum pela casa bancária, renunciando a garantia real, ainda
que de forma implícita.
Consignou que o entendimento das Câmaras Reservadas
de Direito Empresarial do E. Tribunal de Justiça acolhe a tese esposada pela
administradora Judicial quanto ao crédito tornar-se quirografário nas
hipóteses em que houve o ajuizamento de execução comum pelo credor com
garantia real.
Ponderou que a execução individual proposta deu-se ainda
no ano de 2013, ou seja, antes da recuperação judicial, distribuída em 18 de
julho de 2017, e que em relação ao valor da dívida, deve ser mantido o valor
inicialmente incluído, porque a cédula de crédito bancário assinada continha
cláusula
expressa
de
capitalização
dos
juros
para
a
hipótese
de
inadimplemento, de modo que deve ser mantida na classe de credores
quirografários, pelo valor inicialmente incluído (fl. 30-32).
Inconformada, a casa bancária recorrente interpôs o
presente agravo de instrumento alegando que, para o MM. Juiz a quo , o
simples fato de existir ajuizamento de execução comum pelo credor com
garantia real, significa a renúncia da garantia, ainda que de forma implícita,
culminando na classe de credores quirografários, o que não admite.
Diz que, de um lado, o ajuizamento da execução judicial ou
a busca e apreensão da garantia constitui uma faculdade legal do credor,
mesmo porque, em primeiro lugar, a cédula de crédito emitida pela agravada
se constitui em título líquido, certo e exigível, utilizado diretamente na via
executiva judicial, para satisfação do direito de crédito dela abstraído, e, em
segundo lugar, não obstante esteja a cédula garantida por um contrato de
alienação fiduciária, cabe ao credor a faculdade e a livre escolha da via
processual a ser eleita para a satisfação de seu crédito.
Aduz que, portanto, o modo pelo qual se dará a liquidação
da garantia e satisfação do crédito é opção do agravante, que, por mera
liberalidade, pode dispor de realizar os procedimentos que melhor lhe convir
para perseguir na busca por seu direito, salientando que o E. TJSP já se
manifestou sobre o tema, concluindo pelo inequívoco interesse e direito de o
credor buscar seu crédito por meio de execução fundada em título executivo
extrajudicial ou em busca e apreensão, sendo faculdade e decisão exclusiva do
titular de garantia da alienação fiduciária.
Argui que a via executiva não afasta a condição de crédito

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extraconcursal, muito menos caracteriza renúncia à garantia fiduciária, e
tampouco significa que o credor abriu mão de sua proteção implicitamente,
uma vez que tal abdicação precisa ser expressa e formal, o que não ocorreu no
presente caso, e que está de acordo com o entendimento jurisprudencial.
Assevera que para reforçar que não houve renúncia
expressa ou tácita, indica que na execução efetuou pedido para que ocorra a
penhora do bem dado em alienação fiduciária, em discordância da
recuperanda, que ofereceu outros bens (fl. 161-164), consignando que, não
obstante tenha optado em executar a agravada ao invés de promover a busca e
apreensão dos bens alienados, nada impede que, em sede de execução singular,
pleiteie a constrição dos bens alienados, como ocorrido naquela época,
repisando que não há renúncia.
Consigna que a classificação quirografária do crédito da
casa bancária agravante padece de visceral estigma de injuridicidade, pois o
crédito objeto da garantia por alienação fiduciária não se sujeita aos efeitos da
recuperação judicial, pois oriundo de cédula de crédito bancário, acompanhada
de um instrumento particular de constituição de alienação fiduciária, nos
exatos termos do § 3o do art. 49 da Lei n. 11.101/05, devidamente registrado
antes do ajuizamento da recuperação judicial.
Aponta que, de acordo com a súmula 60 do E. TJSP a
propriedade fiduciária se constitui com o registro do instrumento no cartório
de títulos, o que na espécie aconteceu em 30 de janeiro de 2012, junto ao 1o
Oficial de Registro de Títulos e Documentos de Piracicaba. Pugna pelo
provimento do recurso para reformar a decisão combatida, a fim de constar no
quadro geral de credores, o valor do total do crédito apresentado pelo
agravante de R$ 2.753.238,02, e sua reclassificação para classe II, garantia
real (fl. 1-18).
Preparo em fl. 169-171.
Instada a apresentar contraminuta (fl. 173-174), a
recuperanda agravada apenas se manifestou se opondo ao julgamento virtual
(fl. 178).
Manifestação da administradora judicial alegando que,
conforme comprovado pela recuperanda por meio do ofício n. 30/2018 elaborado
pela ANP, o combustível não mais se encontra armazenado no referido tanque,
de modo que, apesar da formalização legal exigida, o produto em si não existe
mais, de modo que restou comprovado o exaurimento da garantia fiduciária de
1.307 metros cúbicos de Biodiesel tipo B100, e que se o credor fiduciário optar
pelo ajuizamento de ação executiva em detrimento da ação de busca e
apreensão, ele renúncia à garantia fiduciária, tornando-se mero credor
quirografário, conforme entendimento dos Tribunais, e por isso, o recurso deve

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Agravo de Instrumento no 2136424-54.2019.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 38.090 5/18
ser improvido (fl. 180-184).
Parecer da E. Procuradoria de Justiça Cível pelo não
provimento do recurso, diante do entendimento de que diante do ajuizamento
da execução, no caso concreto, houve renúncia da garantia fiduciária (fl.
188-191).
É o relatório.
I DA TEMPESTIVIDADE
O recurso é tempestivo. A r. decisão combatida foi
disponibilizada no Diário da Justiça eletrônico aos 29 de maio de 2019 (fl.
34-35), e considerada publicada no dia seguinte (30/5/2019). Por sua vez,
conforme consulta ao sistema interno deste E. Tribunal, a via digital do agravo
de instrumento foi recebida aos 19 de junho de 2019, dentro, pois, do prazo
legal de quinze dias úteis.
II DOS CONTORNOS DA LIDE
A casa bancária recorrente promoveu incidente de
impugnação de crédito alegando que o crédito de sua titularidade sujeito à
recuperação judicial totaliza R$ 2.753.238,02 (fl. 71) com lastro em cédula de
crédito bancário (fl. 50-69) acompanhada de Instrumento particular de
alienação fiduciária (fl. 72-91), devidamente registrada antes do ajuizamento
da benesse legal (fl. 92), de modo que seu crédito deve permanecer na Classe II
de garantia real, em detrimento do montante de R$ 3.216.727,79 na classe III
de credor quirografário, indicado pela administradora judicial (fl. 19-28).
A
recuperanda
se
manifestou
e
esclarece
que
a
recuperanda lançou como crédito da agravante o montante de R$ 1.336.486,34
na classe II, que foi objeto de divergência administrativa, parcialmente
acolhida, retificando o crédito para R$ 3.216.727,79 na classe III, pois apesar
da formalização da garantia, houve seu esvaziamento, tornando-se inexistente,
e ainda porque o credor deveria ter ajuizado ação de busca e apreensão, e não
execução, e como o fez, abriu mão da garantia vinculada ao contrato (fl.
105-112)
Apresentada manifestação da casa bancária agravante pelo
provimento do incidente (fl. 113-131), e da recuperanda (fl. 125-130 dos autos
originais), sobreveio manifestação da administradora judicial alegando o
exaurimento da Garantia Fiduciária de 1.307 metros cúbicos de Biodiesel tipo
B100, pois não houve substituição do bem dado em garantia, sendo impossível
fazê-lo neste momento, e que o credor fiduciário ao optar pelo ajuizamento de
ação executiva em detrimento da ação de busca e apreensão, ele renuncia à

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garantia fiduciária, de modo que entende que o crédito do banco deve ser
habilitado na classe III pelo montante de R$ 1.988.072,09 (fl. 133-139).
A instituição financeira mais uma vez se manifestou pelo
provimento do incidente (fl. 141-159), e a recuperanda pelo não provimento (fl.
175-178 dos autos originais), sobrevindo a r. decisão combatida.
III DO MÉRITO
O presente recurso versa sobre a renúncia à garantia
existente no contrato firmado com a recuperanda, em razão do ajuizamento de
execução promovida pela agravante.
Razão parcial cabe à casa bancária recorrente.
Embora o i. Juiz singular não tenha deliberado sobre o
mérito do exaurimento da garantia e não há prova nesse sentido, a
administradora judicial afirma ter ocorrido o exaurimento da garantia, tendo
sido a alegação da recuperanda de que o bem dado em garantia não mais se
encontra armazenado no tanque, de modo que houve o exaurimento (fl. 108).
Segundo
a
administrador
judicial
essa
conclusão
decorreria do teor do ofício n. 30/2018, expedido pela ANP, informado que a
empresa encontra-se há mais de um ano sem produzir biodiesel, e caso
pretendesse retomar as operações deveria solicitar nova vistoria (fl. 95-97 dos
autos originais).
Ocorre que a recuperanda não apresentou evidência de que
o tanque (fl. 84) oferecido em garantia em 2011 se encontrava vazio em 2018,
sendo discutível ainda se a recuperanda agravada poderia ser beneficiada de
sua própria torpeza, nos termos do § 2° do art. 66-B da Lei n. 4.728/65,
incidindo, assim, nas penas previstas para o crime descrito no art. 171, § 2o, I,
do Código Penal.
Hipótese na qual, razão cabe à administradora judicial no
sentido de que o crédito de contrato de alienação fiduciária, nos termos do § 3o
do art. 49 da Lei n. 11.101/05, não se sujeita ao procedimento recuperacional
(fl. 184), sendo este o caso dos autos.
O objeto da garantia encontra-se detalhado no contrato
1.307 m3 de Biodiesel tipo B100 no tanque 5001, com capacidade de 2.600 m3,
localizado na av. industrial, n. 360 Charqueada/SP (fl. 84). Cumprido, deste
modo, o disposto no inc. IV do art. 18 da Lei n. 9.514/97, a ser observado ante o
diante do disposto no § 4o do art. 66-B da Lei n. 4.728/65.
“Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no

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Agravo de Instrumento no 2136424-54.2019.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 38.090 7/18
âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em
garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter,
além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice
de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e
encargos. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)”
“[..]”
“§ 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas
móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto
nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de
1997. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)”
“Art. 18. O contrato de cessão fiduciária em garantia opera a
transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos, até
a liquidação da dívida garantida, e conterá, além de outros
elementos, os seguintes:”
“I - o total da dívida ou sua estimativa;”
“II - o local, a data e a forma de pagamento;”
“III - a taxa de juros;”
“IV - a identificação dos direitos creditórios objeto da cessão
fiduciária.”
Consequentemente, o crédito discutido da instituição
financeira goza de privilégio legal à extraconcursalidade, conforme § 3o do art.
49 da Lei n. 11.101/05, e não deve se submeter à recuperação judicial em
andamento.
Assim sendo, resta definir a questão da renúncia e sua
forma.
Acerca desse tema, transcreve-se trecho do REsp n.
1.337.748-SP, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma do
STJ, julgado em 2 de junho de 2016, ao analisar pormenorizadamente, em lide
similar, cujos fundamentos adequam-se à solução da presente lide:
A Lei n. 4.728/65, que regula a cessão fiduciária, estabelece:
Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no
âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em
garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter,
além dos requisitos definidos na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice
de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e
encargos. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

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[...]
§ 3° É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a
cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de
títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em
contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade
fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é
atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora
da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto
da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública
ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo
aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das
despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao
devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da
operação realizada.
[...]
§ 5° Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de
que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da
Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Dessarte, verifica-se que o art. 1.436 do CC/2002 - que trata, em
específico, da extinção do penhor, espécie de garantia real que
recai sobre coisa móvel - é que irá reger, no ponto, a matéria
atinente à extinção da garantia fiduciária.
Nesse passo, prevê o dispositivo, dentre as várias formas de
extinção do penhor, a renúncia, que poderá se dar de forma
expressa (inciso III) ou presumida (§ 1°), verbis :
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e
de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da
coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
§ 1° Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda
particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a
sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por
outra garantia.
§ 2° Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da

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dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Portanto, com a subsunção da norma à espécie, conclui-se que,
em regra, a renúncia à garantia fiduciária deverá ocorrer de
forma expressa pelo credor, cabendo, excepcionalmente, a
presunção de abdicação de tal direito.
É o que leciona a doutrina especializada:
Permite-se ao credor renunciar à garantia, sem com isso
provocar a extinção da obrigação principal. Por importar em
abdicação de direitos, tal renúncia deve ser interpretada
restritivamente (v. art. 114), não admitindo, em regra,
presunção, salvo nas hipóteses enumeradas pelo §1°.
(TEPEDINO, Gustavo. Código civil interpretado conforme a
constituição da república. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2011,
p. 879)
A renúncia à garantia é ato unilateral, independendo de
aceitação. Deve ser expressa. Como se trata de ato de
despojamento de bens, requer plena capacidade de alienar. No
entanto, o art. 1.436, § 1° (antigo art. 803) estabelece três
hipóteses de presunção relativa de renúncia ao penhor.
(VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 501)
E também ao comentar especificamente o art. 66-B, §5°, da Lei
4.728/1965:
Consideram-se causas de extinção da Alienação Fiduciária em
Garantia (artigo, 66-B, § 5°, da Lei n° 4.728/65):
[...]
c) a renúncia do Credor-Fiduciário, presumindo-se tal renúncia
se o Credor consentir na venda particular do bem alienado
fiduciariamente, sem reserva de preço, quando restituir sua
posse ao devedor ou anuindo à substituição por outra garantia;
(RONCONI, Diego Richard. A responsabilidade civil nos
contratos de alienação fiduciária em garantia. Florianópolis:
OAB/SC, 2006, p. 221)
Importante destacar que, em matéria correlata, o STJ pacificou-
se, com base na legislação falimentar anterior, entendendo ser
necessária a renúncia expressa do credor à sua condição
privilegiada.
Nesse sentido:

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COMERCIAL. CONCORDATA PREVENTIVA. EXECUÇÃO.
SUSPENSÃO. CRÉDITO PRIVILEGIADO. GARANTIA REAL.
HABILITAÇÃO.
RENÚNCIA
TÁCITA
INADMISSÍVEL.
NECESSIDADE DE EXPRESSA E FORMAL RENÚNCIA AO
PRIVILÉGIO.
PROSSEGUIMENTO
DA
COBRANÇA.
DECRETO-LEI N. 7.661/45, ART. 17. CC, ART. 759.
I. A mera habilitação do crédito garantido com ônus real na
concordata preventiva não importa em renúncia à sua condição
privilegiada, que há de ser sempre expressa e não tácita, de
modo que é possível ao credor hipotecário prosseguir na
execução.
II. Precedentes do STJ.
III. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 117.110/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2002, DJ
19/08/2002, p. 166)
DIREITO COMERCIAL. CREDOR COM GARANTIA REAL.
CONCORDATA.
HABILITAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
RENÚNCIA
EXPRESSA
À
GARANTIA.
DOUTRINA.
PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
I - Nos termos do art. 147 da Lei de Falências, apenas os
credores quirografários estão sujeitos aos efeitos da concordata.
Destarte, o credor privilegiado, que objetiva ingressar nessa
categoria, deve renunciar ao seu direito de garantia.
II - Na linha de precedente da Turma e da boa doutrina, essa
renúncia há de ser expressa e inequívoca.
(REsp 118.042/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/03/1999, DJ
11/10/1999, p. 72)
Destaque-se que um dos fundamentos para tal embasamento foi
justamente o art. 802, III, do CC/1916 - que também tratava da
extinção do penhor legal -, sendo que, como bem asseverou o
Ministro Sálvio de Figueiredo, a questão, de início, era objeto de
intensa divergência perante os Ministros desta Casa:
Como se vê, apenas os credores quirografários estão sujeitos aos
efeitos da concordata. O credor privilegiado, destarte, para
ingressar nessa categoria, deve necessariamente renunciar ao
seu direito de garantia. A pergunta que fica, portanto, é de que
forma essa renúncia deve ocorrer.
Esta Turma, ao cuidar de caso em que o credor privilegiado

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impugnava sua inclusão como credor quirografário, colecionado
inclusive como paradigma pela recorrente, teve oportunidade de
firmar a tese no sentido de que "a renúncia ao privilégio há de
ser expressa e inequívoca" (REsp n. 16.638-MG, DJ 21.9.92).
Na ocasião do julgamento, o Ministro Athos Gusmão Carneiro,
na qualidade de relator, expressou:
"O credor privilegiado, para ser tido como havendo renunciado
ao privilégio, há de o fazer expressamente, não se podendo
admitir, como no caso em análise, que o mero silêncio do credor
quanto à inclusão de seu crédito deva implicar em renúncia à
vantagem decorrente do art. 17 do D.Lei 413, de 09.01.69,
norma esta portanto realmente contrariado pelo v. aresto
recorrido, e bem assim o art. 147, caput, da Lei falencial. Nesse
sentido, a lição de Miranda Valverde:
"Já que somente os credores quirografários têm qualidade para
se habilitar no processo de concordata preventiva, é claro que as
impugnações dos créditos declarados não poderão ter por base a
classificação deles, e, sim, a sua legitimidade ou importância
(art. 87). Pode, certamente, 0 credor renunciar ao privilégio ou à
garantia real, que assegura o pagamento preferencial do seu
crédito. Tomar-se-á quirografário. A renúncia, porém, há de ser
expressa e só poderá ser feita por quem dispõe do crédito. Nos
casos de representação legal ou de administração de bens
alheios, decidirão as normas que regulam as atribuições do
representante ou administrador e lhe fixam os poderes"
("Comentários à Lei de Falências", vol. II, p. 417, n. 980).
(...).
Ora, como bem alega o recorrente, se mesmo tendo o credor
habilitado seu crédito não se pode disso deduzir renúncia ao
privilégio, com mais razão no caso presente, em que o Banco não
formulou habilitação e pretende a exclusão de seu crédito do rol
dos abrangidos pelo processo concordatário”.
Esse precedente, aliás, se arrimou em julgado do Supremo
Tribunal Federal, também colacionado como divergente pela
recorrente, que se ajusta como uma luva à espécie, verbis :
“Crédito privilegiado. A habilitação, na concordata preventiva,
de credor privilegiado, não importa, por si só, renúncia ao
privilégio, no juízo da falência, negada a concordata. Não se
presume,
por
força
daquela
habilitação,
renúncia
ao
privilégio"(RTJ 81/431).
3. Não se nega, é bem verdade, que no REsp 23.103-RJ, esta
mesma Quarta Turma, por maioria de votos (3x2), sob a

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Agravo de Instrumento no 2136424-54.2019.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 38.090 12/18
relatoria do Ministro Torreão Braz, adotou entendimento
contrário, pela validade da renúncia implícita. Daquele julgado,
colho do voto do Ministro Dias Trindade:
"...entendo que a renúncia à garantia real para se poder
ingressar com pedido falimentar há de ser prévia; não é possivel
ter-se a alegação como renúncia implícita. Assim, dá-se ao
credor uma arma muito mais poderosa, muito mais aviltante
para o devedor do que se ele fosse excutir o seu crédito como
garantia real. Para requerer falência precisava antes declarar
que renunciava ao seu crédito, para então entrar na falência
como credor".
Em que pese ter acompanhado, naquela oportunidade, a douta
maioria, sem tecer considerações, melhor examinando o tema
tenho por bem retomar à primeira orientação, na linha dos
argumentos acima expostos, notadamente sob o fundamento de
que a renúncia em princípio não se presume, devendo ser
interpretada restritivamente.
4. Ademais, é de observar-se
que os créditos do recorrido estão
garantidos
através de alienação fiduciária, penhor real e penhor
de crédito, sendo certo, nos termos do art. 802-III (também
aplicável à alienação fiduciária por força do § 7° do art. 1° do
Decreto-Lei
911/69) que uma das formas de extinção do penhor é
a renúncia do credor à sua garantia.
Washington
de Barros Monteiro, a propósito do tema, leciona:
"Em terceiro lugar, resolve-se o penhor pela renúncia do credor
(art. 802, n. III). O credor pode, evidentemente,
abrir mão da
garantia real outorgada.
Mas só se admite tal desistência
se
civilmente capaz o renunciante,
isto é, se tiver a livre disposição
de seus bens, exigindo-se
ainda que o ato de renúncia se externe
de modo válido em direito, por escrito devidamente
formalizado,

ou por termo nos autos” (Curso de Direito Civil, "Direito das
Coisas", Saraiva, 26a ed., pág. 387).
Outras, outrossim, não são as lições de Marco Aurélio S. Viana
(Curso de Direito Civil, Del Rey, vol. 3, capitulo 27, pág. 299) e
Maria Helena Diniz (Código Civil Anotado, Saraiva, pág. 558).
Em conclusão, de uma forma ou de outra, a renúncia deve ser
expressa.
7. Apesar disso, não se pode olvidar que o penhor e a alienação
fiduciária são espécies diversas de garantia real.
Fábio Ulhoa leciona que:
As garantias reais classificam-se em duas categorias: direitos

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reais de garantia e direitos reais em garantia. A distinção foi
introduzida na doutrina brasileira por Pontes de Miranda, ao
discutir a dação em garantia de direitos reais sobre coisa alheia.
José Carlos Moreira Alves, ao tratar da natureza e estrutura da
alienação fiduciária, recuperou a distinção de Pontes de
Miranda, averbou ter sido inspirada na doutrina alemã e a
estendeu aos direitos reais ditos ilimitados.
Os direitos reais de garantia são o penhor, a hipoteca e a
anticrese; os direitos reais em garantia, por sua vez, são a
alienação fiduciária em garantia e a cessão fiduciária de direitos
creditórios.
Os
direitos
reais
de
garantia
procuram
assegurar
o
cumprimento de obrigação mediante a instituição de um direito
real titulado pelo credor sobre bem da propriedade do devedor.
Por vezes, a posse direta do bem onerado é transmitida ao
titular da garantia real, como no penhor comum; mas em
nenhuma hipótese o devedor deixa de ser o seu proprietário,
podendo até mesmo, se achar interessado, alienar o bem
gravado. A seu turno, nos direitos reais em garantia, o
cumprimento da obrigação é garantido pela transferência do
bem onerado à propriedade do credor. O sujeito ativo da
obrigação garantida passa a titular a propriedade resolúvel do
bem. Aqui, também, por vezes a posse direta do bem onerado é
transmitida ao titular da garantia, como na cessão fiduciária de
direito creditório; por vezes fica em mãos do devedor, na
condição de depositário.
Pois bem, no § 3° do art. 49, a LF disciplina os direitos dos
credores titulares de direito real em garantia, enquanto no § 5°
deste dispositivo são disciplinados os dos titulares de direito real
de garantia.
(COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e
de recuperação de empresas. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.
188)
E conclui:
É relevante a classificação da garantia real numa ou noutra
categoria em vista da forma de sua efetivação. Quando se cuida
de direito real de garantia, a efetivação alcança-se mediante
expropriação judicial do bem (no bojo de execução individual ou
concursal); enquanto a de direito real em garantia faz-se pela
consolidação do bem garantido no patrimônio do credor.
(A trava bancária. Revista do advogado, n. 105, set. 2009, p. 62)
A Quarta Turma também já assentou a diferença dos institutos:

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DIREITO
RECUPERACIONAL
E
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE.
INEXISTÊNCIA.
PLANO
DE
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PENHOR. DIREITO REAL DE
GARANTIA. INCLUSÃO ENTRE AS EXCEÇÕES AOS SEUS
EFEITOS, EM VISTA DO DISPOSTO NOS ARTS. 49, § 3o E 50,
§ 1o, LEI N. 11.101/2005. DESCABIMENTO. ADEQUADA
EXEGESE.
DISPOSITIVOS
QUE
NÃO
IMPEDEM
A
ALIENAÇÃO DE BEM QUE CONSTITUI GARANTIA REAL,
MAS SIM OS DIREITOS REAIS EM GARANTIA, ISTO É,
APENAS AQUELES BENS QUE, ORIGINARIAMENTE DO
DEVEDOR, PASSAM À PROPRIEDADE DO CREDOR. O ART.
59 DA LEI N. 11.101/2005 ESTABELECE QUE O PLANO DE
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL
IMPLICA
NOVAÇÃO
DOS
CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO E OBRIGA O
DEVEDOR E TODOS OS CREDORES A ELE SUJEITOS, SEM
PREJUÍZO DAS GARANTIAS. CONTUDO, LIMITA-SE À
RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL EXISTENTE ENTRE O
CREDOR E O EMPRESÁRIO OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA
EM RECUPERAÇÃO, ALÉM DO SÓCIO SOLIDÁRIO, NÃO
BENEFICIANDO COOBRIGADOS, FIADORES E OBRIGADOS
DE REGRESSO.
1. Por fatores variados, muitas vezes exógenos - como crise
econômica segmentada no setor em que atua o empresário
individual ou sociedade empresária -, pode advir crise
financeira, com quebra do fluxo entre receita e despesa. Nesse
passo, se ainda há viabilidade econômica e convier ao interesse
econômico e social - perspectiva de interesse público que
legitima a intervenção do Judiciário - é possível a homologação
do plano de recuperação judicial da empresa.
2. Com efeito, "[a] função social da empresa exige sua
preservação, mas não a todo custo. A sociedade empresária deve
demonstrar ter meios de cumprir eficazmente tal função,
gerando empregos, honrando seus compromissos e colaborando
com o desenvolvimento da economia, tudo nos termos do art. 47
da Lei no 11.101/05". (AgRg no CC 110250/DF, Rel. Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
SEGUNDA
SEÇÃO,
julgado
em
08/09/2010, DJe 16/09/2010)
3. Os arts. 49 e 50, §1o, da Lei 11.101/2005 não eximem dos
efeitos da recuperação judicial os direitos reais de garantia, mas
sim os direitos reais em garantia, isto é, apenas aqueles bens
que, originariamente do devedor, passam à propriedade do
credor
(propriedade
resolúvel,
desconstituída
com
o
adimplemento da obrigação garantida), cuja efetivação do
direito se faz pela consolidação do bem garantido no patrimônio
deste, e não por expropriação judicial.

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4. Ademais, é bem de ver que os direitos reais de garantia têm
característica de acessoriedade, não subsistindo por si só,
cessando, pois, a sua existência com a extinção da obrigação
garantida. Com efeito, o art. 59 da Lei n. 11.101/2005 estabelece
que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos
anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele
sujeitos.
5. Registre-se que, nessa hipótese, à luz do disposto nos arts. 6o
e 49, § 1o c/c art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005, é relevante
consignar que, evidentemente, a submissão limita-se à relação
jurídica material existente entre o credor e o empresário ou
sociedade empresária em recuperação, além do sócio solidário,
não resultando, conforme expressa ressalva do caput do art. 59
da Lei n. 11.101/2005 em "prejuízo das garantias", de modo que,
se na relação há coobrigados, fiadores e obrigados de regresso,
os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus
direitos e privilégios contra aqueles, não impedindo a
recuperação judicial o curso das execuções, no tocante aos
coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
6. Recurso especial provido para restabelecer a decisão de
primeira instância.
(REsp 1374534/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 05/05/2014)
Nada obstante, como se percebe, foi a própria Lei n° 4.728/1965
que determinou, expressamente, a aplicação do regramento
disposto no art. 1.436 do CC/2002 ao instituto da alienação
fiduciária e da cessão fiduciária em garantia.
8. No presente caso, o acórdão impugnado entendeu que o
recorrido não teria renunciado à garantia fiduciária ao requerer,
em execução, a penhora on line dos ativos financeiros da
recuperanda, uma vez que tal pedido "visou prevenir o juízo de
eventual
insuficiência
da
garantia
contratual",
não
se
pretendendo sua substituição (fl. 584).
Realmente, penso não há falar em renúncia, haja vista que,
desde a inicial da execução, o exequente, ora recorrido, postula,
"com fundamento no art. 615, III do CPC, que sempre permitiu
ao
credor
pleitear
medidas
acautelatórias
urgentes",
o
deferimento liminar da "indisponibilidade dos ativos financeiros
em nome dos devedores, até o limite da dívida" (fl. 175), tendo
prestado os seguintes esclarecimentos sobre as garantias
relativas aos seus empréstimos:
25. Não se imagine que o fato de, aparentemente, o débito
contar com diversas garantias impediria o deferimento da

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medida acautelatória pleiteada no capítulo anterior.
26. O credor, que melhor do que ninguém sabe zelar por seus
próprios interesses, constatou que as garantias do débito não
são, ao menos nesse momento, aptas a assegurar a sua
satisfação.
27. A hipoteca do imóvel é em 3° grau e foi dado em garantia
apenas 50% da fração ideal dele. Além disso, o valor da dívida
da hipoteca de 1° grau é de R$ 35.000.000,00 (cf. doc. 2-C, r. 05
c/c av. 06) e o da hipoteca de 2° grau é de R$ 22.400.000,00 (Cf.
doc. 2-C, r. 07), ambas tendo como credora a Bungue
Fertilizantes
S/A.
O
imóvel,
adquirido
pela
executada
LOTAPAR, em 2001, por R$ 1.100.000,00 (cf. doc. 2-C, r.04), é
manifestamente insuficiente para garantir essas dívidas
milionárias.
28. As ações das empresas BENALCOOL já foram alienadas
pela AGRIHOLDING e parte do preço obtido foi utilizado na
liquidação parcial da dívida com o ora exequente. Já as ações da
EVEREST, também empenhadas ao ora exequente, valem, no
presente momento, muito pouco, seja porque se trata de
empresa pré-operacional, que ainda precisa de pesados
investimentos para começar a produzir, seja, principalmente,
em
virtude
da
sua
periclitante
situação
financeira,
exteriorizada, de modo inquestionável, pela inclusa ficha do
SERASA, que demonstram existirem contra ela nada menos do
que 242 protestos, 17 ações judiciais e 7 pendências financeiras
(doc. 16).
29. Por fim, não qualquer esperança, no curto prazo, de que os
direitos creditórios contra a BUNGUE ALIMENTOS, cedidos
fiduciariamente ao exequente pelas duas últimas executadas,
sejam pagos, pois a BUNGUE já informou ao banco que as
devedoras inadimpliram a obrigação de lhe entregar os produtos
prometidos. Sendo essa entrega que não ocorreu o fato gerador
dos créditos cedidos fiduciariamente, é evidente que a BUNGUE
não efetuará os pagamentos.
30. Assim, considerando que o §1° do art. 655 do CPC não
consagra regra absoluta, como deixa claro o advérbio
"preferencialmente",
nele incluído pela Lei n° 11.382/2006, é
perfeitamente lícito ao credor requerer recaia a penhora - e
também a medida acautelatória que nela se converterá - sobre
bens diversos daqueles dados em garantia, especialmente em
casos como o presente em que se demonstrou que, ao menos por
ora, as garantias não são aptas a garantir a satisfação da dívida.
(Se, no futuro, se constatar que as dívidas garantidas pelas
hipotecas de 1° e 2° graus foram pagas, que a EVEREST
começou a operar e deixou para trás o estado pré-falimentar em

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que se encontra ou que os produtos vendidos à BUNGUE foram
entregues, aí então as garantias serão mais efetivas e o
exequente poderá requerer, caso o juízo ainda não esteja
garantido, que a penhora recaia sobre elas).
(fls. 177-179)
Assim, não se vislumbra renúncia expressa nem tácita da
garantia fiduciária pelo credor, mas sim, em razão das
circunstâncias do caso, como medida acautelatória, pedido de
penhora do ativo até que as garantias fossem devidamente
efetivadas, uma vez que a recorrente (pelo menos ao que se tem
notícia nos autos), até o momento, não entregou o produto
devido à Bunge Alimentos, cujos direitos remuneratórios seriam
devidos, em razão da cessão fiduciária; por isso, sequer é
possível a execução da garantia objeto da cessão fiduciária.
Cumpre salientar também a ementa do recurso especial
mencionado (REsp. 1.337.748-SP):
RECURSO
ESPECIAL.
RECUPERAÇÃO
JUDICIAL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CRÉDITO NÃO
SUJEITO
AOS
EFEITOS
DA
RECUPERAÇÃO
DA
DEVEDORA. ART. 49, § 3°, DA LEI N° 11.101/2005.
EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE PENHORA ON
LINE.
RENÚNCIA
À
GARANTIA
FIDUCIÁRIA.
INOCORRÊNCIA.
1. A norma de regência da recuperação judicial, apesar de
estabelecer que todos os créditos existentes na data do pedido,
ainda que não vencidos, estejam sujeitos à recuperação judicial
(LRE, art. 49, caput), também preconiza, nos §§ 3° e 4° do
dispositivo, as exceções que acabam por conferir tratamento
diferenciado a determinados créditos, normalmente titulados
pelos
bancos,
afastando-os
dos
efeitos
da
recuperação,
justamente visando conferir maior segurança na concessão do
crédito e diminuindo o spread bancário:
2. A renúncia à garantia fiduciária deve ser expressa, cabendo,
excepcionalmente, a presunção da abdicação de tal direito (art.
66-B, § 5°, da Lei 4.728/1965 c/c art. 1.436 do CC/2002).
3. Na hipótese, não houve renúncia expressa nem tácita da
garantia fiduciária pelo credor, mas sim, em razão das
circunstâncias do caso, como medida acautelatória, pedido de
penhora do ativo até que as garantias fossem devidamente
efetivadas.
4. Recurso especial não provido.

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Assim, em que pese o entendimento do i. Julgador singular,
o ajuizamento da execução, e eventual indicação de outro bem a ser penhorado
(não há comprovação neste sentido), teria sido realizado apenas para prevenir
o Juízo da eventual insuficiência da garantia contratual, até porque a
instituição financeira comprovou ter indicado à penhora o bem dado em
garantia em petição datada de 12 de fevereiro de 2014 (fl. 161-164), de modo
que o seu crédito é extraconcursal.
Reconhece-se, portanto, que não houve renúncia à
garantia, com a observação de que, diversamente da pretensão da agravante
de que seu crédito fosse incluído na classe II de garantia real, o crédito
discutido é extraconcursal.
IV DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, com
observação.
Vencidos ambos os litigantes no incidente de impugnação
de crédito, as custas e despesas processuais serão fraternalmente distribuídas,
devendo cada parte pagar ao patrono da parte contrária, verba honorária que
se arbitra em R$ 3.000,00, por equidade.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão
virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos
embargos, nos termos dos artigos 1o e 2o, da Resolução n.o 549/2011, do C.
Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o silêncio como
concordância.

RICARDO NEGRÃO
RELATOR