Tribunal: TJSP
Processo: 0000293-07.2017.8.26.0573
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pleito de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedido subsidiário de aplicação da causa especial de diminuição de penas prevista no artigo 33, § 4° da Lei no 11.343/06 – Autoria e materialidade bem demonstradas nos autos, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Redutor de penas que não é aplicável na espécie porque

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pleito de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedido subsidiário de aplicação da causa especial de diminuição de penas prevista no artigo 33, § 4° da Lei no 11.343/06 – Autoria e materialidade bem demonstradas nos autos, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Redutor de penas que não é aplicável na espécie porque ausentes os requisitos legais, em particular o referente à dedicação dos agentes a atividades criminosas – Prisão provisória do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão (fls. 10/18). Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000089775
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0000293-07.2017.8.26.0573, da Comarca de São Manuel, em
que é apelante EMERSON LOPES MIRANDA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 13637
Apelação no 0000293-07.2017.8.26.0573
Comarca: SÃO MANUEL 2a VARA
Apelante: EMERSON LOPES MIRANDA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pleito de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas –
Pedido subsidiário de aplicação da causa especial de
diminuição de penas prevista no artigo 33, § 4° da Lei no
11.343/06 – Autoria e materialidade bem demonstradas nos
autos, assim como a destinação das drogas ao mercado
ilícito – Redutor de penas que não é aplicável na espécie
porque ausentes os requisitos legais, em particular o
referente à dedicação dos agentes a atividades criminosas
– Prisão provisória do apelante que fica mantida, nada
obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de
Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019,
ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de
Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no
acordão (fls. 10/18). Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 2a. Vara
da Comarca de São Manuel às fls. 304/308, por meio da qual foi
condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, contra ela se
insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 317, arrazoando o
recurso o seu i. Advogado às fls. 324/329.

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O i. Defensor pleiteia a absolvição do sentenciado, sob o
argumento da insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação
da causa especial de diminuição de penas prevista no § 4° do artigo
33 da Lei no 11.343/06.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 333/334), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls.
385/397).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na sentença
recorrida era a única possível ante a abundância de elementos de
convicção a ele desfavoráveis.
EMERSON LOPES MIRANDA foi processado e condenado às
penas já mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar
descritas na denúncia, “transportava 1.487.190,5g (uma tonelada,
quatrocentos e oitenta e sete quilos, cento e noventa gramas e
quinhentos miligramas) de 'Cannabis sativa L' (maconha), substância
que causa dependência física e psíquica, em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de
terceiras pessoas...” (fl. 1d).
Ainda segundo a denúncia, “em investigações a DISE de

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Botucatu obteve informações acerca de um caminhão baú, placas
DKS-3290, que transportava grande quantidade de maconha oriunda
do estado do Paraná. ( ) Desta feita, na data dos fatos Policiais Civis
efetuaram campana na rodovia e abordaram o caminhão conduzido
por EMERSON, localizando em um compartimento escondido em sua
carroceria 2.179 (duas mil, cento e setenta e nove) porções (tabletes)
de maconha, sobrevindo sua prisão em flagrante. ( )... [O acusado]
tinha pleno conhecimento acerca da abertura e localização do
compartimento 'secreto', inclusive auxiliou os policiais civis a
encontrarem o entorpecente apreendido...” (fls. 1/2d).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
exibição e apreensão de fl. 15 e exame químico-toxicológico de fls.
242/244.
A autoria do delito também ficou provada nos autos.
EMERSON, em juízo (mídia), afirmou que “foi contratado por um
indivíduo que se identificou simplesmente como "Professor", para se
deslocar de ônibus até a cidade de Presidente Prudente/SP, a fim de
consertar o câmbio de um caminhão e trazê-lo, a priori, até a cidade
de Jaú/SP, desconhecendo em que local específico e o seu
destinatário, serviço pelo qual receberia R$1.000,00 (mil reais)... na
cidade de Presidente Prudente foi recebido por um motorista de outro
caminhão que o levou até o local onde se encontrava o veículo a ser
consertado, sendo, no trajeto até a cidade de Jaú/SP, abordado por
policiais que apreenderam a droga no interior de um compartimento
falso... apenas acompanhou a vistoria dos policiais no veículo, sem

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indicar-lhes onde a droga estava homiziada, até porque não sabia de
sua existência” (cf. r. sentença, fls. 304/305).
As circunstâncias em que se deu o fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais
civis que efetuaram a prisão narrado de modo claro como se procedeu
a diligência que redundou na apreensão do entorpecente mencionado
na denúncia.
Nilton Luiz Basseto, um desses policiais, disse em juízo (mídia)
que “recebeu uma informação de que um caminhão com um fundo
falso transportaria uma grande quantidade de entorpecentes para a
região de Botucatu/SP, razão pela qual saíram em diligência e
lograram abordar o réu na condução de um caminhão com
características que coincidiam com as descritas, contendo um fundo
falso cujo acesso se deu com o uso de uma chave de fendas por
indicação do próprio acusado, dentro do qual mais de dois mil
'tabletes' de maconha foram localizados e apreendidos... naquela
ocasião, [EMERSON] informou que foi contratado como mecânico,
pelo valor de R$1.000,00, apenas para conduzir o caminhão da cidade
de Maringá/PR até as proximidades de Bauru/SP ou Jaú/SP, onde
receberia
uma
ligação
com
orientação
para
sua
entrega,
desconhecendo a existência da droga, embora tivesse suspeitado de
algo errado” (cf. r. sentença, fl. 305).
E no mesmo sentido foi o depoimento do policial Alexandre
Bazzo Cunha (mídia), corresponsável pela prisão, tendo ele
acrescentado que “o acusado tinha conhecimento do fundo falso do
caminhão, vez que foi ele próprio que informou o botão que o abria”

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(cf. r. sentença, fl. 305).
Rui de Jesus Miranda, genitor do acusado, informou, em juízo
(mídia), que “seu filho estava desempregado e sobrevivendo de 'bicos'
que fazia na sua companhia, sendo que, certo dia, ambos estavam
trabalhando na casa de sua irmã quando ele recebeu uma ligação
solicitando que... fosse consertar um caminhão na cidade de
Presidente Prudente/SP, o que aceitou, desconhecendo o nome da
pessoa que o contratou, bem como o valor que receberia por esse
serviço. Contudo, após realizar o conserto, o motorista do caminhão
acabou passando mal e o réu então aceitou trazer o veículo até a
cidade de Jaú/SP... [alegou] não ter conhecimento algum do
envolvimento de seu filho com drogas” (cf. r. sentença, fl. 305).
A testemunha Thaiana Carvalho Novaes, também em juízo
(mídia), disse que “o réu ficou cerca de dois ou três dias na cidade de
Presidente Prudente/SP, não sabendo declinar o nome da pessoa que
o contratou, tampouco o valor que ele receberia para consertar o
caminhão e trazê-lo até a cidade de Jaú/SP depois que o seu
motorista passou mal” (cf. r. sentença, fl. 305).
As demais testemunhas de defesa, Rosenilda Miranda Ferreira
e Laercio Lopes de Oliveira (mídia), limitaram-se a atestar os bons
antecedentes do acusado, nada informando sobre os fatos da
denúncia.
Nada emergiu dos autos que indicasse dos mencionados
policiais ânimo de falsa incriminação, razão porque não cabe negar

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valor probatório aos seus depoimentos.
Acerca da credibilidade das palavras dos membros das
corporações de segurança pública, têm os Tribunais Superiores do
país se manifestado repetidamente no seguinte sentido:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC
73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No que concerne aos testemunhos da defesa, não se
mostraram aptos a depreciar o valor das provas acusatórias já
comentadas, até porque relacionados a aspectos exógenos do fato.
As informações prestadas pelo genitor do acusado, Rui de Jesus
Miranda, apenas confirmaram que ele efetivamente rumou na ocasião
para
Presidente
Prudente,
supostamente para consertar um
caminhão, após receber um telefonema. E as prestadas pela
testemunha Thaiana Carvalho Novaes apenas aludem à ida dele para
Pres. Prudente, sem conter qualquer alusão acerca do nome do
suposto contratante do conserto do caminhão e o valor que seria pago
pelo serviço. São informações sem consistência e desprovidas de

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qualquer apoio em outras provas; insuficientes, portanto, para
depreciar a narrativa fática contida na denúncia.
A destinação do entorpecente ao comércio ilícito, por outro lado,
exsurgiu claramente das circunstâncias da prisão, em particular da
quantidade
e
forma
de
acondicionamento
das
substâncias
apreendidas (aproximadamente 1 tonelada e meia de “maconha”,
prensada em porções grandes com formato de “tabletes”).
Em suma, diante desses elementos de convicção é possível
concluir, com tranquilidade, que é inviável o acolhimento do pleito
absolutório deduzido no apelo defensivo.
E também não merece acolhimento o pedido de aplicação da
redução das reprimendas, prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
Antidrogas.
A regra do mencionado § 4o não foi instituída pelo legislador
para atuar como redutora automática das penas correspondentes ao
tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um
espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as
penas correspondentes a esse delito.
Nesse sentido, por exemplo, o seguinte aresto do Pretorio
Excelso [sem destaque no original]:
Constitucional e penal. Agravo regimental no Habeas corpus. HC substitutivo de
recurso ordinário. Inadmissibilidade. Entendimento recente da Turma. Tráfico de entorpecentes.
Progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena. Improcedência: Exigência legal do
cumprimento de 2/5 da pena, se o réu for primário, e de 3/5, se for reincidente. Ausência de error
in judicando que justifique a concessão, ex officio, do writ. 1. A Primeira Turma desta Corte, em
acórdão recente, proferido no HC n. 109.956, decidiu “não mais admitir habeas corpus que tenha
por objetivo substituir o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC)”, não fazendo sentido
qualquer retrocesso. 2. A minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não retirou o
caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, limitando-se, por critérios de
razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em

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contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu
punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior. 3. O reconhecimento da progressão de
regime após o cumprimento de 1/6 da pena, pelo afastamento da hediondez do crime,
desprezando-se as frações de 2/5, se primário, e de 3/5, se reincidente, previstas na Lei de
Drogas, constituirá incentivo a que as pessoas cada vez mais se aventurem no tráfico, ante o
ínfimo tempo em que permanecerão presas. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 114452 AgR,
Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012; e, no mesmo sentido: (HC 121255 SP,
Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 03/06/2014, publicado em DJe-148 DIVULG
31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014)
Com efeito, ante a necessidade de individualização da pena
criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o redutor
previsto no § 4o do aludido artigo 33 fique reservado às situações de
menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o
agente comercializa drogas em pequena quantidade, apenas para
sustentar o próprio vício ou de modo eventual, atuando de modo
pouco incisivo na emancipação da toxicomania, o que não se
vislumbra no caso em apreço.
É dizer, para a concessão do aludido benefício, é imprescindível
examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos previstos no
citado § 4o, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes e a
circunstância de o agente não se dedique à atividades criminosas,
nem integre organização criminosa.
E, a partir dos dados disponíveis nos autos, conclui-se
facilmente que o sentenciado não preenche o último desses requisitos,
haja vista que transportava aproximadamente uma tonelada e meia de
“maconha” no interior de um fundo falso existente no caminhão já
mencionado, algo que, à toda evidência, indica seu envolvimento com
produtores ou grandes fornecedores dessa espécie de droga, os quais
certamente jamais entregariam tamanha partida de entorpecentes

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que poderia ensejar ganho superior a R$29.000.000,001 a pessoas
que não gozassem de sua absoluta confiança.
Por essa razão, e com independência de que não ostente
condenações anteriores em seu histórico de vida, o benefício da
redução de penas deve ser a ele negado pelo fato de as
circunstâncias concretas da prática do crime e demais elementos
probatórios revelarem a dedicação do sentenciado à atividade
criminosa do tráfico de drogas.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime adequado para o cumprimento da pena corporal, deve ser
integralmente repelido o inconformismo do réu.
Por outro lado, a prisão provisória do sentenciado deve ser
mantida.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
1 Alcança-se esta cifra simplesmente mediante o cálculo da quantidade de porções individuais (isto é, cigarros de maconha, ou
“baseados”, “fininhos”, “becks”, “pacaus” etc.) que poderia ser confeccionada com os 1.487,190 g da droga apreendida,
considerando-se que cada porção contém em média apenas, 0,5g de droga (o documento oficial elaborado pela Organização
Mundial de Saúde em 1997 WHO/MSA/PSA/97.4 - English Only - Distr.: General , intitulado “Cannabis: a health perspective and
research agenda” disponível na Internet: http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/63691/1/WHO_MSA_PSA_97.4.pdf , informa
que “uma típica porção contém entre 0,5 e 1.0g matéria vegetal de 'cannabis' que pode variar em teor de THC entre 5 e 150mg (isto
é, tipicamente, entre 1 e 15 por cento)”.

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283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a
ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação
dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava
improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen
Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme. Presidência do
Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN2, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado em
confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o fundamento que até
agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, o apelante
EMERSON LOPES MIRANDA transportava mais de uma tonelada e
meia de “maconha”, que poderia ser distribuída e consumida por
2 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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milhares de pessoas.
Condutas dessa natureza demonstram que a liberdade do
agente implica sério risco à ordem pública, justificando a manutenção
da prisão provisória, tal como decretada e mantida pela d. Magistrada
sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”3, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social4, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura5.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América6, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública7.
3 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
4 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
5 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
6 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
7 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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De fato, a lei norte-americana8 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente9; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)10.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar11,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
8 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
9 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
10 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
11 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES

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BRITTO, julgado em 01/03/201112).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre EMERSON pende
agora uma condenação penal, com a concretização da sua
culpabilidade e quantificação de sua pena corporal a ser iniciada em
regime fechado
, é razoável supor que ele sinta-se agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa sanção, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA13 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
12 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
13 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a

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praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the community”)14.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil15.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
14 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
15 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.

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de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil16.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) para o sentenciado EMERSON LOPES MIRANDA, com
esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
16 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.