Tribunal: TJSP
Processo: 1502026-48.2018.8.26.0168
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença condenatória. Ministério Público apela requerendo o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, bem como a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena e a impossibilidade de se substituir a pena corporal por restritiva de direitos. Com razão o órgão acusatório. Materialidade e autoria

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença condenatória. Ministério Público apela requerendo o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, bem como a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena e a impossibilidade de se substituir a pena corporal por restritiva de direitos. Com razão o órgão acusatório. Materialidade e autoria induvidosas. Apelante guardava, trazia consigo e mantinha em depósito 4,15g (quatro gramas e quinze decigramas) de maconha e 14,63g (quatorze gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína, na forma de "crack". Finalidade de mercancia caracterizada. Conjunto probatório robusto para o delito imputado ao réu na denúncia. Acusado confesso. Condenação de rigor. Dosimetria comporta reparo. Basilar aumentada em 1/6 (um sexto). Devidamente justificado o aumento operado na pena-base, em razão da nocividade do entorpecente apreendido. Atenuantes da confissão e da menoridade relativa reconhecidas, porém sem alteração na pena, em respeito à Súmula no 231 do C. STJ. Ausentes requisitos necessários para a incidência do redutor. Embora o acusado seja primário, não há dúvidas de que se dedicava à atividade criminosa de forma regular. Regime fechado proporcional e necessário à hipótese em comento. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602292
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502026-48.2018.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DANILO BARBOSA DOS
SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO no 1502026-48.2018.8.26.0168
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: DANILO BARBOSA DOS SANTOS
Comarca: Dracena
Magistrado(a): Dr(a). Marcos Frazão Frota
Voto no: 8.905
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado.
Sentença condenatória. Ministério Público apela requerendo o
afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, bem como a fixação do regime inicial fechado para o
cumprimento da pena e a impossibilidade de se substituir a pena
corporal por restritiva de direitos. Com razão o órgão acusatório.
Materialidade e autoria induvidosas. Apelante guardava, trazia
consigo e mantinha em depósito 4,15g (quatro gramas e quinze
decigramas) de maconha e 14,63g (quatorze gramas e sessenta e
três centigramas) de cocaína, na forma de “crack”. Finalidade de
mercancia caracterizada. Conjunto probatório robusto para o delito
imputado ao réu na denúncia. Acusado confesso. Condenação de
rigor. Dosimetria comporta reparo. Basilar aumentada em 1/6 (um
sexto). Devidamente justificado o aumento operado na pena-base,
em razão da nocividade do entorpecente apreendido. Atenuantes
da confissão e da menoridade relativa reconhecidas, porém sem
alteração na pena, em respeito à Súmula no 231 do C. STJ.
Ausentes requisitos necessários para a incidência do redutor.
Embora o acusado seja primário, não há dúvidas de que se
dedicava à atividade criminosa de forma regular. Regime fechado
proporcional e necessário à hipótese em comento. Impossibilidade
de substituição por restritiva de direitos. Sentença parcialmente
reformada. Recurso provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo em face da r. sentença, cujo relatório acolho,
publicada em 24 de abril de 2019, na qual o MM. Juízo da 2a Vara Judicial da
Comarca de Dracena condenou o acusado DANILO BARBOSA DOS SANTOS às
penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso, por incurso no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, sendo a pena privativa de liberdade substituída
por duas restritivas direitos, consistentes em: a) prestação de serviços à
comunidade, por igual prazo fixado para a pena corporal; e b) prestação

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pecuniária em favor de instituição beneficente, a ser indicada pelo Juízo de
Execução, no valor de 01 (um) salário-mínimo (fls. 248/255).
Irresignado, o Ministério Público apela, pretendendo o
aumento da pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a fixação do regime inicial fechado e a
impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito (fls. 288/293).
A Defesa, em contrarrazões, almeja a substituição da pena
corporal por restritiva de direitos e a aplicação da suspensão condicional da pena
(fls. 304/313).
Regularmente processado, a douta Procuradoria Geral de
Justiça ofereceu parecer pelo provimento do recurso ministerial (fls. 324/338),
vindo os autos conclusos em 28 de janeiro de 2020.
É o relatório, passo a decidir.
O recurso comporta provimento.
Antes de adentrar ao mérito, insta salientar que os pleitos
defensivos feitos em sede de contrarrazões não serão analisados, porquanto
escoou-se o prazo para interposição de recurso por parte do patrono muito antes
das contrarrazões (fl. 300).
Segundo narra a denúncia, no dia 12 de dezembro de 2018,
por volta das 19h20, na residência localizada na Rua Carlos Gomes, no 994,
Bairro Centro, na cidade e Comarca de Dracena, DANILO BARBOSA DOS
SANTOS trazia consigo, guardava e mantinha em depósito, para fins de entrega
a consumo de terceiros, o equivalente a 14,63g (quatorze gramas e sessenta e
três centigramas) da droga cocaína, consistentes em 137 (cento e trinta e
sete) porções, envoltas com plástico translúcido, fechado por aquecimento,
bem como 4,15g (quatro gramas e quinze centigramas) da droga Cannabis
sativa L, vulgarmente conhecida como “maconha”, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo
o
apurado,
Policiais
Militares
receberam

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informações de que DANILO estaria praticando mercancia ilícita de drogas em
sua residência, em vista do que dirigiram-se até o local, quando, defronte o
imóvel, avistaram o acusado, juntamente com Ana Maria, sendo que, ao perceber
a presença da viatura policial, rapidamente dispensou no chão dois objetos que
trazia consigo. Localizados e apreendidos, constatou tratar-se de 02 (duas)
porções da droga “crack”, bem como, em busca pessoal, foi localizada a quantia
de R$ 70,00 (setenta reais), em dinheiro.
Dizendo morar na residência localizada à frente, os Policiais
para lá se deslocaram, momento em que, em conversa com a pessoa de Rafael
Fernando Santos, irmão do denunciado, localizaram uma porção de maconha,
que revelou massa líquida total de 4,15g (quatro gramas e quinze centigramas),
conforme laudo de constatação provisória de fls. 32/35, e, ao ser indagado,
confessou ser de propriedade de DANILO.
Justificado o ingresso no imóvel, em outra parte foi
encontrada uma embalagem plástica de cor preta, contendo em seu interior 135
(cento e trinta e cinco) invólucros da droga “crack” (mesma droga dispensada
anteriormente pelo acusado), com massa líquida aproximada de 14,63g (quatorze
gramas e sessenta e três centigramas), conforme laudo de constatação provisória
de fls. 27/31, bem como a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais), em notas
diversas, que estavam no interior de uma blusa de propriedade do denunciado.
Juntas, as drogas atingiram o equivalente a 14,63g
(quatorze gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína, em sua forma
solidificada, consistente em 137 (cento e trinta e sete) porções, e 4,15g
(quatro gramas e quinze centigramas) da droga “maconha”.
Em virtude destes fatos, DANILO foi denunciado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Encerrada a instrução, a ação foi
julgada procedente, sendo o réu condenado às penas de 02 (dois) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas direitos,
consistentes em: a) prestação de serviços à comunidade, por igual prazo fixado

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para a pena corporal; e b) prestação pecuniária em favor de instituição
beneficente, a ser indicada pelo Juízo de Execução, no valor de 01 (um) salário-
mínimo.
Por essas razões, insurge-se o membro do Ministério
Público, e com razão.
A materialidade restou comprovada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 04/14), pelo boletim de ocorrência (fls. 15/20), pelo auto de exibição
e apreensão (fls. 21/22), pelo auto de constatação provisória de substância
entorpecente (fls. 31/38), bem como pela prova oral.
A autoria também restou induvidosa, sequer objeto de
recurso.
As testemunhas Marcelo Aparecido Moreira e Gustavo Puga
Lorenzetti, policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, narraram os
fatos em uníssono em ambas as fases da persecução penal, nos termos da
exordial (fls. 10/11 e mídia).
Igualmente, a testemunha presencial Ana Maria da Rocha
Lima, narrou em solo policial que conhecia o réu DANILO, afirmando, inclusive, já
ter comprado “crack” dele anteriormente. No momento da abordagem, havia
comprado dele 02 (duas) pedras de “crack”, pagando pela droga a quantia de R$
20,00 (vinte reais). Em Juízo, confirmou as linhas gerais do depoimento. Contudo,
contrariamente ao relatado na delegacia, disse, em Juízo, que não conhecia o réu
antes da data dos fatos (fl. 12 e mídia).
O réu, DANILO, tanto em solo policial quanto em juízo,
confessou a prática delitiva, assumindo a propriedade dos entorpecentes,
justificando sua venda pelo fato de estar desempregado e passando fome, sendo
esta a única coisa que conseguiu fazer (fls. 14 e mídia).
Pois bem.
Como se percebe, a condenação do apelado pelo delito de
tráfico de drogas era inevitável.
As provas constantes nos autos o incriminam sobremaneira

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e são claras para embasar o decreto condenatório. Tal fato é evidenciado,
inclusive, pela ausência de recurso defensivo.
Em verdade, quem se irresigna é o membro do Ministério
Público, ao requerer a reforma da r. sentença para aumentar as penas, afastar a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos, bem como recrudescer o
regime inicial.
Portanto, bem lançada a condenação, passo à análise da
dosimetria da pena e das teses que lhe são correlatas.
Na primeira fase, consideradas as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-base foi
aumentada em 1/6 (um sexto), perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Aqui, vê-se que o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o recrudescimento da pena-base, em respeito ao princípio da
individualização da pena.
Em outras palavras, não há irregularidade no aumento da
pena-base acima do mínimo, já que justificada de maneira razoável por meio de
dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade
juridicamente vinculada.
O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe que:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas,
considerará,
com
preponderância
sobre
o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”
No caso, o aumento observado na origem está devidamente
fundamentado, considerando-se, sobretudo, a nocividade das substâncias
apreendidas, notadamente o crack, droga esta de alto poder viciante.
Frise-se, inclusive, que a natureza da droga constitui
elemento concreto revelador da gravidade acentuada do delito e da

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periculosidade do agente, indicando a necessidade de resposta estatal mais
contundente.
Diverso do que ocorre com as causas especiais de
aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na
primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-
se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto.
A majoração da pena em 1/6 (um sexto) foi feita de forma
coerente e adequada, mostrando-se tal medida apropriada, suficiente e
compatível com a conduta.
Destaque-se, ainda, que a escolha feita pelo MM.
Magistrado a quo deve ser prestigiada, por estar mais próxima das provas e dos
fatos.
Não se constata, desse modo, qualquer deficiência na
dosimetria da reprimenda nesta primeira etapa.
Na segunda fase, apesar de reconhecidas as atenuantes
referentes à confissão espontânea e à menoridade relativa do réu, a pena não foi
reduzida aquém no mínimo, resultando em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, no piso, em atenção ao disposto na Súmula no 231 do C.
Superior Tribunal de Justiça, que estabelece:
"A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal".
Na terceira fase, o MM Juiz a quo entendeu por bem aplicar
a causa de diminuição estabelecida no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, na
fração de 1/2 (um meio) sob o fundamento de que o réu exercia a mercancia
ilícita como sua principal atividade econômica, sendo a droga comercializa de alto
poder viciante e estupefaciente, estabelecendo a pena final em 02 (dois) ano e 06
(seis) meses de reclusão, e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
no piso.

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Nesse ponto, se insurge o Ministério Público pugnando pelo
afastamento do redutor.
E com razão.
Apesar de o acusado ser primário e não haver notícias de
que integre organização criminosa, o fato é que se dedicava a atividades
criminosas, tendo como “profissão” a venda de entorpecentes.
De início, destaco que o réu não comprovou ocupação lícita.
Inclusive, durante seu interrogatório, admitiu que estava passando por problemas
financeiros, assim, resolveu vender drogas para obter dinheiro.
Além disso, a considerável variedade e diversidade de
entorpecentes encontrados com o acusado denota que ele fazia do comércio
espúrio modo habitual de auferir renda, tendo como profissão a venda de
entorpecentes. Inclusive, foi apreendido valor em espécie não desprezível (R$
130,00
cento e trinta reais) indicando que, realmente, desempenhava a
traficância de modo perene.
Portanto, resta evidente nos autos que DANILO mantinha
sua vida com o dinheiro arrecadado com a mercancia das drogas.
Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
do redutor com as circunstâncias acima expostas, impossível sua incidência, já
que a benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo desmedido,
prestigiando quem efetivamente mereça a redução da pena.
Assim sendo, a pena definitiva fica reestabelecida em 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Outrossim, entendo que deve ser recrudescido o regime
prisional estabelecido no julgado, sendo o semiaberto inadequado para o caso
em apreço.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.

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No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e
hediondez do crime, exigindo tratamento mais rigoroso e severo, devendo ser
submetido ao regime de segregação total até que, paulatinamente, possa ser
reinserido no corpo social.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Da mesma forma, o quantum da pena não autoriza a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, mesmo
que permitisse, tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e à
repreensão do delito, também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo
do Ministério Público, a fim de afastar incidência do redutor, condenando DANILO
BARBOSA DOS SANTOS às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução no
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR