Tribunal: TJSP
Processo: 1500864-81.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271701
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500864-81.2018.8.26.0535, da Comarca de Santa Isabel, em que é apelante ALAN
BARBOSA ROCHA RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação
unânime,deram parcial provimento ao recurso para absolver o Apelante do crime de
associação para o tráfico, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal; reduzir a pena do tráfico a 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez)
dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias/multa, no mínimo legal;
substituir a pena corporal por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, na forma acima delineada; e fixar o regime
prisional aberto para a hipótese de reconversão, mantida no mais a sentença. Expeça-
se alvará de soltura clausulado.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente sem voto), ALEX ZILENOVSKI E COSTABILE E SOLIMENE.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 1500864-81.2018.8.26.0535.
Apelante: Alan Barbosa Rocha Rodrigues.
Apelado: Ministério Público.
1a Vara da Comarca de Santa Isabel.
Voto no 40.449 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 191/198
(corrigida às fls. 230/231) acrescenta-se que o Juízo da 1a Vara da Comarca de
Santa Isabel condenou Alan Barbosa Rocha Rodrigues a cumprir penas de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e a pagar 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias/multa, no piso, e de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e a pagar 816
(oitocentos e dezesseis) dias/multa, no piso, por infração, respectivamente, aos
artigos 33, “caput”, e 35, ambos c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei no
11.343/06.
Inconformado, o réu recorre em busca de reforma de
decisão. Preliminarmente pretende a nulidade da sentença, por ofensa ao princípio
da identidade física do juiz, porque a sentença foi proferida por magistrado diverso
daquele que presidiu a instrução, redundando em várias omissões e contradições; a
concessão da justiça gratuita; e o direito de aguardar o julgamento do recurso em
liberdade. No mérito insiste na absolvição, por insuficiência de provas, porque é
usuário e não traficante, e a pequena quantidade de droga (“maconha”) era para uso
pessoal; justificou a origem do dinheiro; a testemunha Guilherme não confirmou em
juízo que tenha comprado droga com ele; os policiais não presenciaram atos de
comércio; e não possui relação alguma com a menor Bruna. Quanto à associação
para o tráfico, aponta contradição nos relatos dos policiais; não houve prévia
investigação após a citada denúncia anônima; e nada de ilícito foi apreendido na sua

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casa. Enfim, não há prova segura da estabilidade e permanência. Subsidiariamente
pretende a desclassificação da imputação para o artigo 28, da Lei Antidrogas, pois
não há prova de que a “maconha” apreendida com ele se destinasse ao tráfico; a
redução da pena, considerando a menoridade relativa; o reconhecimento do
privilégio; o afastamento da causa de aumento de pena, porque sequer constou na
denúncia; a substituição da pena corporal por restritiva de direitos; a fixação do
regime prisional aberto; e a redução da multa.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento parcial, sugerindo a absolvição relativamente ao
crime de associação e a redução da pena no que diz respeito ao tráfico.
É o relatório.
O Apelante foi denunciado como incurso nas sanções dos
artigos 33, “caput”, e 35, ambos da Lei no 11.343/06, porque em data não
especificada, mas anterior à tarde de 04 de dezembro de 2018, em Santa Isabel,
associou-se à menor Bruna Medeiros Santana para o fim de praticar, ainda que não
reiteradamente, o crime de tráfico de drogas. E na tarde de 04 de dezembro de 2018,
por volta das 15:45 horas, na Rua Japão, n° 276, Vila Guilherme, em Santa Isabel,
ele guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 10 (dez) invólucros plásticos de
“maconha”, pesando 17,9g (dezessete gramas e nove decigramas), 82 (oitenta e
dois) invólucros contendo “crack”, pesando 19,7g (dezenove gramas e sete
decigramas), 11 invólucros plásticos contendo cocaína, pesando 17,1g (dezessete
gramas e um decigrama) e 04 (quatro) trouxinhas de “maconha”, pesando 8,4g
(oito gramas e quatro decigramas), substâncias entorpecentes e que causam
dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
De acordo com a denúncia, o Apelante, em conjunto com

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a menor Bruna, trazia consigo substâncias entorpecentes para traficância, com ponto
de venda à Rua Japão, n° 276, Vila Guilherme, local conhecido pela grande
concentração de usuários. A menor Bruna, namorada do Apelante, era responsável
por guardar e ter em depósito grande quantidade de substância entorpecente,
enquanto o acusado distribuía as drogas aos compradores em pequenas quantidades,
recebendo os valores. Policiais militares foram informados a respeito, estiveram no
local e viram o Apelante na via pública, em atitude ansiosa e suspeita. Realizada a
abordagem e revista pessoal, em poder dele foram encontradas 04 (quatro)
trouxinhas de “maconha” e a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais). No mesmo
local também foram abordados os menores Lucas Henrique Pereira de Paula e
Guilherme da Silva Oliveira, os quais confirmaram ter adquirido entorpecente do
Apelante, que comercializava drogas no local.
Prossegue a exordial narrando que no mesmo endereço,
informados a respeito das características de uma mulher que também traficava, os
policiais abordaram a menor Bruna, encontrando em poder dela 10 (dez) invólucros
de “maconha” e as porções de “crack” e cocaína já mencionadas. Indagada, ela
delatou o namorado, dizendo que as drogas pertenciam a ele.
A preliminar de nulidade por afronta ao princípio da
identidade física do juiz não se sustenta e deve ser afastada.
A Dra. Patrícia Cotrim Valério, titular da 1a Vara da
Comarca de Santa Isabel, se encontrava de férias regulamentares no período de 10 a
24 de julho de 2019 (fls. 280), e como o réu estava preso, naturalmente o feito foi
sentenciado pelo juiz substituto, Dr. Sérgio Ludovico Martins.
Não há nada de irregular nisso. Houve, isto sim,
preocupação com a rápida e eficaz solução do litígio.

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E conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“não houve violação ao princípio da identidade física do juiz, uma vez que o
magistrado que presidiu a audiência estava afastado por motivo legal (férias,
licença, remoção, convocação, nova designação para juízo diverso) na data da
conclusão da sentença, não estando vinculado ao processo, motivo pelo qual a
sentença foi proferida pelo juiz de direito, titular ou substituto. (...) 6. Agravo
regimental a que se nega provimento” (AgRg no AREsp 989.843/MT, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 22/09/2017).
Também não é caso de conceder ao Apelante o direito de
recorrer em liberdade, pois a decretação da custódia cautelar foi fundamentada a
contento na sentença recorrida, ele permaneceu preso durante o processo e não se
pode olvidar da condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico, no
regime inicial fechado.
A materialidade delitiva está consubstanciada no
boletim de ocorrência (fls. 05/08), no auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), nos
laudos de constatação de caráter provisório (fls. 34/36 e 37/40) e os definitivos dos
entorpecentes (fls. 75/77 e 78/80). O perito atestou o peso líquido das drogas: 04
(quatro) porções de “maconha” com peso líquido de 5,3g (cinco gramas e três
decigramas), 11 (onze) porções de cocaína com peso líquido de 7,1g (sete gramas
e um decigrama), 82 (oitenta e duas) porções de “crack” com peso líquido de
19,7g (dezenove gramas e sete decigramas), e 10 (dez) porções de “maconha” com
peso líquido de 14,2g (quatorze gramas e dois decigramas).
O Apelante permaneceu calado na fase extrajudicial, e
em juízo negou o tráfico. Disse que é costureiro, ganhando aproximadamente
novecentos reais por mês. É usuário de “maconha”. Negou ter vendido drogas aos
menores Lucas e Guilherme. Havia acabado de receber a quantia de R$ 140,00
(cento e quarenta reais) de um trabalho que realizou, esteve no local, foi até a
biqueira e comprou quatro trouxinhas de “maconha”, pagando cinco reais cada uma.

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Recebeu o troco, e foi abordado no momento em que atravessava a rua. Não soube
dizer o nome do traficante. Por fim, negou ter namorada.
A menor Bruna permaneceu calada na fase extrajudicial
(fls. 11).
O menor Guilherme da Silva Oliveira declarou na fase
extrajudicial que esteve no local com o colega Lucas para comprar “maconha”, por
serem usuários. Lucas pagou o valor de cinco reais para o indivíduo cujo nome não
soube precisar e houve a abordagem policial. A porção de “maconha” ainda não
estava com Lucas. Presenciou quando os policiais abordaram o vendedor,
encontrando drogas com ele. Não presenciou a abordagem da menor Bruna, a quem
viu apenas na delegacia (fls. 10).
Em juízo, contudo, ele passou a negar conhecer o
Apelante. Disse que foi conduzido ao distrito policial com o acusado, mas em
viaturas diferentes. Negou ter comprado “maconha” com ele. Esteve no local com o
amigo Lucas para adquirir droga, mas não chegaram a pegar a “maconha”. Recorda-
se de ter sido apreendida pouca quantidade de entorpecente com o Apelante.
Estavam aguardando o traficante. Por fim, disse que não sabia se era o Apelante
quem estava vendendo, porque não chegou a pegar nada.
Os policiais militares Djanir Pinto Alves e Marcelo de
Carvalho, por sua vez, afirmaram na fase extrajudicial que receberam denúncia
anônima a respeito do tráfico de drogas no local, efetuaram diligência e viram o
Apelante. Em revista pessoal, encontraram com ele a quantia de R$ 120,00 (cento e
vinte reais), no bolso traseiro da calça, e quatro trouxinhas de “maconha” no bolso
dianteiro. No local também abordaram os menores Guilherme e Lucas, tendo este
confirmado que pagou dez reais para o Apelante, mas não chegou a receber o
entorpecente, por causa da abordagem. Durante a abordagem viram a menor Bruna

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no interior de um bar, mas até aquele momento não havia ligação dela com os fatos.
Os menores e o Apelante foram conduzidos ao distrito policial, onde foram
recebidas novas denúncias apontando uma menor de cabelos vermelhos. Realizada a
abordagem da menor Bruna, encontraram no bolso da blusa dela 82 pedras de
“crack”, 10 porções de “maconha” e 11 de cocaína.
Em juízo o policial Marcelo acrescentou que já conhecia
o Apelante de abordagens anteriores; ele confessou a prática do tráfico no local;
durante a abordagem, enquanto esperavam a documentação de um dos averiguados,
surgiu nova denúncia indicando que a menor Bruna portava o restante das drogas e
saiu do bar sem que percebessem. Então ela foi abordada e revelou que as drogas
pertenciam ao namorado, ora Apelante, o que também foi por ele confirmado. A
menor Bruna não estava com o Apelante no momento da abordagem, não a viu
traficando, mas no mínimo ela guardava as drogas para ele.
E o policial Djanir disse em juízo que não conhecia o
Apelante. Confirmou que a menor Bruna foi abordada posteriormente, e que ela
guardava os entorpecentes para o Apelante. Também confirmou a confissão
informal do Apelante, inclusive da propriedade das drogas apreendidas com a
menor, e a palavra dos menores, no sentido de que entregaram dez reais para o
Apelante a fim de adquirir droga, mas não chegaram a receber a “maconha”. Por
fim, confirmou que a menor Bruna e o Apelante eram namorados.
Há prova suficiente, portanto, para manter a condenação
pelo tráfico.
A versão exculpatória do Apelante ficou isolada no
conjunto probatório, pois em que pese o menor Guilherme tenha alterado sua versão
em juízo, o que ele havia dito na delegacia foi confirmado em contraditório pelo
relato seguro e convergente dos policiais militares. E não há nada de concreto nos

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autos a indicar que os policiais tivessem a deliberada intenção de prejudicá-lo. No
mais, o menor Guilherme admitiu em juízo que ele e Lucas estiveram no local para
comprar droga, mas não chegaram a pegar a “maconha”, porque os policiais
apareceram. E no final do depoimento disse que não sabia se era o Apelante quem
estava vendendo, mas não havia mais ninguém ali além dele.
A tese desclassificatória também não vinga, porque o
Apelante portava as quatro porções de “maconha”, mas com a menor foi apreendida
quantidade mais apreciável de drogas, de três espécies distintas e prontas para
venda, cuja propriedade também era dele, segundo revelação que a jovem fez aos
policiais.
A associação, contudo, não está bem evidenciada, pois
não houve campana, investigação prévia, e não foi produzida prova da estabilidade e
permanência. A existência de denúncia anônima de que a menor estava guardando o
restante das drogas para o Apelante e a informação de que eram namorados não são
suficientes para caracterizar o delito autônomo, que exige bem mais que mera
coautoria para a sua caracterização.
Mantida a condenação apenas pelo tráfico, as penas
merecem reparo.
A
básica
permaneceu
no
mínimo
legal,
e
o
reconhecimento da menoridade relativa ficou sem efeito prático, por força de
entendimento sumulado.
Em seguida, reconhecida a causa de aumento de pena do
envolvimento da menor Bruna, fica mantido o percentual de 1/6, valendo destacar
que a conduta foi devidamente descrita na denúncia, embora não tenha sido
especificado o artigo correspondente. E o réu se defende do fato narrado na peça

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vestibular e não da sua tipificação legal. No mais, o tráfico também visava os
menores Guilherme e Lucas.
Afastada a associação, e considerando que a pena-base
permaneceu no mínimo legal, pela inexistência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, ou seja, o Apelante é primário e não ostenta maus antecedentes, é
caso de reconhecer o privilégio, até porque dos autos não consta que ele integrasse
organização criminosa ou que se dedicasse às atividades criminosas. A propósito,
tenho entendido que atividade criminosa, aqui, deve ser interpretada como atividade
outra, pois a se admitir de forma diversa, praticamente nenhum agente acusado da
prática de tráfico seria alcançado pelo favor legal.
E considerando a quantidade total de drogas apreendidas
46,3g (quarenta e seis gramas e três decigramas) aplico a fração máxima, com
o que a sanção se concretiza em um ano, onze meses e dez dias de reclusão e 194
dias/multa, no piso.
O regime prisional também deve ser abrandado, pois o
Apelante é primário, está sendo beneficiado com o reconhecimento do tráfico
privilegiado, a pena ficou abaixo de quatro anos de reclusão, e o fato de o tráfico de
drogas ser equiparado a crime hediondo não inviabiliza a fixação do regime aberto,
pois o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo
2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/90 com a redação dada pela Lei no 11.404/06,
concluindo que ele contraria a Constituição Federal, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena (HC no 111.840, rel. Min. Dias
Toffoli).
Aliás, a Suprema Corte afastou o caráter hediondo do
chamado tráfico privilegiado: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI

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N.
8.072/90
AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não
se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e §
1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se
estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4.
Ordem concedida” (Pleno, HC no 118.533, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016
grifos da reprodução).
E a pena corporal deve ser substituída por restritivas de
direitos, pois o Colendo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
do artigo 44, da Lei Antidrogas, concluindo que contraria a Constituição Federal,
especificamente no que diz respeito ao princípio da individualização da pena
(Habeas Corpus no 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). E reconheceu repercussão
geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário com Agravo ARE 663.261 ,
reafirmando a inconstitucionalidade das expressões “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” e “vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos” constantes dos artigos 33, parágrafo 4o, e 44, respectivamente, ambos da
Lei Antidrogas.
A privação de liberdade, então, fica substituída por duas
penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária.
A prestação pecuniária consiste na entrega de cestas
básicas à entidade assistencial do local da infração, no valor total de um salário

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mínimo, considerado o salário vigente na data do efetivo cumprimento.
Por fim, o pagamento das custas e despesas processuais,
a princípio, é devido por imposição legal.
O artigo 12, da Lei no 1.060/50, contudo, estabelece que
em caso de pobreza o pagamento pode ser suspenso enquanto perdurar tal estado,
por um período de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita.
A questão deverá ser apreciada pelo Juízo da Execução
Criminal, por ser a fase adequada para aferir a real situação financeira do acusado.
Finalmente, o registro de que a condenação pela multa é
impositiva. Eventual isenção, redução, parcelamento ou outras questões do gênero
também deverão ser analisados pelo Juízo da Execução Criminal.
Ante o exposto, pelo meu voto dá-se parcial
provimento ao recurso para absolver o Apelante do crime de associação para o
tráfico, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;
reduzir a pena do tráfico a 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e 194 (cento e noventa e quatro) dias/multa, no mínimo legal; substituir a pena
corporal por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, na forma acima delineada; e fixar o regime prisional aberto
para a hipótese de reconversão, mantida no mais a sentença. Expeça-se alvará de
soltura clausulado.
FRANCISCO ORLANDO
Relator