Tribunal: TJSP
Processo: 0003890-74.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Execução Penal – Sentenciado primário – Condenação pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 – Cálculo de pena para fins de livramento condicional – Delitos equiparados aos crimes hediondos
São equiparados a hediondos, nos termos do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 e do art. 5o, XLIII, da CF, os crimes de tortura, de terrorismo e de "tráfico ilícito de entorpecentes e

Ementa:

Execução Penal – Sentenciado primário – Condenação pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 – Cálculo de pena para fins de livramento condicional – Delitos equiparados aos crimes hediondos
São equiparados a hediondos, nos termos do art. 2o da Lei n. 8.072/1990 e do art. 5o, XLIII, da CF, os crimes de tortura, de terrorismo e de "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". Cumpre observar que esta última expressão não se restringe, contudo, ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devendo abranger, antes, todos os crimes previstos no Capítulo II, do Título IV, do mesmo diploma legal.
Destaque-se não constar em nenhum dos tipos penais ali previstos qualquer rubrica referente ao "tráfico de entorpecentes" ou à conduta de "traficar", cuja menção é efetuada apenas na denominação do Título IV, de mencionada Lei n. 11.343/2006, que versa a "repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas".
A melhor interpretação do texto legal deve ser no sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico.
No que concerne ao benefício do livramento condicional, deve prevalecer a regra especial do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual a fração mínima de cumprimento da pena é de 2/3.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001046213
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Execução Penal no 0003890-74.2020.8.26.0509, da Comarca de
Araçatuba, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO, é agravado JOSE SERGIO DA SILVA BARBOSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, nos termos que
constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0003890-74.2020.8.26.0509 - ARAÇATUBA - 2
Voto No 25584
Agravo de Execução Penal No 0003890-74.2020.8.26.0509
Comarca: Araçatuba
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Jose Sergio da Silva Barbosa
Execução Penal
Sentenciado primário

Condenação pelos crimes previstos nos arts. 33 e
35 da Lei n. 11.343/2006
Cálculo de pena para
fins
de
livramento
condicional

Delitos
equiparados aos crimes hediondos
São equiparados a hediondos, nos termos do art. 2o
da Lei n. 8.072/1990 e do art. 5o, XLIII, da CF, os
crimes de tortura, de terrorismo e de “tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins”. Cumpre observar que
esta última expressão não se restringe, contudo, ao
tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
devendo abranger, antes, todos os crimes previstos
no Capítulo II, do Título IV, do mesmo diploma legal.
Destaque-se não constar em nenhum dos tipos
penais ali previstos qualquer rubrica referente ao
“tráfico de entorpecentes” ou à conduta de “traficar”,
cuja menção é efetuada apenas na denominação do
Título IV, de mencionada Lei n. 11.343/2006, que
versa a “repressão à produção não autorizada e ao
tráfico ilícito de drogas”.
A melhor interpretação do texto legal deve ser no
sentido de serem todas as condutas ali descritas
espécies, ou modalidades, diversas de um mesmo
gênero, tráfico.
No que concerne ao benefício do livramento
condicional, deve prevalecer a regra especial do art.
44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, segundo
o qual a fração mínima de cumprimento da pena é de
2/3.
Vistos,
Trata-se de agravo em execução interposto pela i.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0003890-74.2020.8.26.0509 - ARAÇATUBA - 3
Promotora de Justiça contra a r. decisão copiada a fls. 46, do MM.
Juiz Fernando Baldi Marchetti, da Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal da Comarca de Araçatuba (“DEECRIM
2a RAJ”), que, nos autos da execução n. 0008264-24.2016.8.26.0041,
referente ao sentenciado JOSÉ SÉRGIO DA SILVA BARBOSA,
homologou cálculo de penas de fls. 43/45, no qual constou que o
lapso da reprimenda pelo crime de associação para o tráfico, a ser
cumprido para fins de livramento condicional, seria de 1/2.
A Acusação almeja a retificação do cálculo, a fim
de que seja elaborado novo cálculo de penas para fins de livramento
condicional, com a determinação do cumprimento de 2/3 também da
pena relativa ao delito de associação para o tráfico de entorpecentes.
Processado o agravo e mantida a r. decisão
recorrida (fls. 57), manifestou-se a D. Procuradoria Geral de Justiça
pelo seu provimento.
É o Relatório.
O agravo comporta acolhimento.
Consoante a Ficha do Réu encartada aos autos
(fls. 43/45), o sentenciado, que é primário, cumpre pena de 13 anos,
06 meses e 04 dias de reclusão, pelos crimes previstos nos art. 33 e
35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06.
No cálculo impugnado, restaram estabelecidas,
para fins de livramento condicional, as frações de 2/3, com relação ao
crime de tráfico de entorpecentes, e de 1/3, com relação ao delito de
associação para o tráfico (fls. 43/45).
Cabe
primeiramente
ressaltar
que
são

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0003890-74.2020.8.26.0509 - ARAÇATUBA - 4
equiparados a hediondos, nos termos do art. 2o da Lei n. 8.072/19901
e do art. 5o, XLIII, da CF,2 os crimes de tortura, de terrorismo e de
“tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”.
Deve-se observar ser entendimento da maioria
dos integrantes desta Colenda 9a Câmara Criminal não se restringir
esta última expressão, contudo, ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/2006, abrangendo, antes, todos os crimes previstos no
Capítulo II, do Título IV, do mesmo diploma legal.
Destaque-se não constar em nenhum dos tipos
penais ali previstos qualquer rubrica referente ao “tráfico de
entorpecentes” ou à conduta de “traficar”, cuja menção é efetuada
apenas na denominação do Título IV, de mencionada Lei n.
11.343/2006, que versa a “repressão à produção não autorizada e ao
tráfico ilícito de drogas”.
A mesma lei confere, ademais, idêntico tratamento
a todas as condutas previstas nos arts. 33, caput, e § 1o, e 34 a 37, na
medida em que veda a conversão da pena privativa de liberdade
decorrente de tais crimes em restritivas de direitos, bem como proíbe
a concessão de sursis, e o deferimento de graça, indulto e anistia.
A melhor interpretação do texto legal deve ser no
sentido de serem todas as condutas ali descritas espécies, ou
modalidades, diversas de um mesmo gênero, tráfico. Todas elas se
submetem, pois, às restrições referentes aos crimes hediondos ou a
1 art. 2o da Lei n. 8.072/1990: Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e
indulto; II fiança.
2 art. 5o, inc. XLIII, da CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores
e os que, podendo evitá-los, se omitirem; [...].

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0003890-74.2020.8.26.0509 - ARAÇATUBA - 5
estes equiparados.
Não há, com efeito, diferença ontológica entre as
condutas previstas, por exemplo, no art. 33, caput, e 35 do diploma
legal em tela, não havendo motivo para criar tratamento jurídico
diverso e menos rigoroso às ações tipificadas no segundo dispositivo
legal.
De qualquer modo, independentemente de ser a
associação para o tráfico considerada crime equiparado a hediondo,
ou não, no que concerne ao benefício do livramento condicional, deve
efetivamente prevalecer a regra especial do art. 44, parágrafo único,
da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual a fração mínima de
cumprimento da pena é de 2/3.
Nesse sentido:
Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de
Recurso Especial
Inviabilidade
Via inadequada

Execução
Associação para o tráfico
Lapso para
obtenção do livramento condicional
2/3
Condição
objetiva
Art. 44, parágrafo único, da Lei n.
11.343/2006
Inexistência de flagrante ilegalidade

Writ não conhecido
[...]
2. Segundo entendimento firmado por esta Corte Superior,
"Na condenação pelo crime de associação para o tráfico,
perpetrado sob a égide da Lei 11.343/2006, faz-se
necessário o desconto de 2/3 da pena para obtenção do
livramento
condicional,
(ressalvados
os
casos
de
reincidência específica), em que há vedação", conforme
estabelecido pelo artigo 44, parágrafo único, de tal diploma
normativo (HC 292.882/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 05/08/2014,
DJe 18/08/2014). Na mesma linha: AgRg no REsp
1484138/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
Sexta Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 15/6/2015; HC
311.642/RJ,
Rel.
Ministro
ERICSON
MARANHO
-
Desembargador Convocado do TJ/SP-, Sexta Turma,
julgado em 16/4/2015, DJe 29/4/2015.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL No 0003890-74.2020.8.26.0509 - ARAÇATUBA - 6
3. Na hipótese vertente, entendeu o Tribunal a quo, na
esteira da jurisprudência consolidada por esta Corte, que a
Lei Antidrogas é especial e se sobrepõe à norma geral do
artigo 83 do Código Penal, devendo ela ser aplicada,
exigindo-se, assim, o requisito de 2/3 (dois terços) para o
benefício de livramento condicional e não 1/3 (um terço),
conforme pleiteado pelo apenado.
4.
Tendo
em
vista,
portanto,
a
inexistência
de
constrangimento ilegal e que se trata de habeas corpus
substitutivo de recurso especial, não merece ser conhecido
o writ.3
Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo em
execução interposto pelo Ministério Público, para retificar o cálculo de
pena de José Sérgio da Silva Barbosa, nos termos acima narrados.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator
3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus no 324250/RJ (2015/0116802-8).
Impetrante: Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Paciente: Rafael Luiz Porto.
Impetrado: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca. 5a Turma. Votação unânime. Brasília, 01 de Setembro de 2015. Diário da Justiça
Eletrônico. 08 Setembro 2015. Revista Eletrônica de Jurisprudência. Disponível em: <
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial
=1436896&num_registro=201501168028&data=20150908&formato=PDF>. Acesso em: 12
Nov. 2015.