Tribunal: TJSP
Processo: 1001972-79.2018.8.26.0576
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO QUE NEGA PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO. Omissão. Vício configurado. Indispensável dar tratamento à tese relativa à incidência de ICMS na operação de fornecimento, para terceiros, de pré-moldados para execução de obra. A embargante não provou que as estruturas de concreto pré-moldado sobre cuja circulação – já que, inequivocamente,

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO QUE NEGA PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO. Omissão. Vício configurado. Indispensável dar tratamento à tese relativa à incidência de ICMS na operação de fornecimento, para terceiros, de pré-moldados para execução de obra. A embargante não provou que as estruturas de concreto pré-moldado sobre cuja circulação – já que, inequivocamente, produzidas fora do canteiro, ainda que sob encomenda – foram empregadas em obras por ela mesma executadas. A omissão fica corrigida para constar que a produção das estruturas representa uma parcela da cadeia de produção e, por isso, a industrialização do produto, a ser empregado por terceiros na execução de obras, caracteriza a hipótese de incidência do ICMS. Fundamentação integrada, sem modificação do resultado do julgamento da apelação.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000717232
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Cível no 1001972-79.2018.8.26.0576/50000, da Comarca de São
José do Rio Preto, em que é embargante MTECH PREMOLDADOS PROTENDIDOS
LTDA, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Embargos acolhidos por
maioria de votos, sem atribuição de efeito modificativo. Vencido o relator
sorteado, que declara. Designado para o acórdão o 2o juiz, Desembargador
José Maria Câmara Junior.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR, vencedor, ANTONIO CELSO FARIA, vencido, JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível No 1001972-79.2018.8.26.0576/50000 - Voto No 21890
No 2
Voto n. 21890
Embargos de Declaração no 1001972-79.2018.8.26.0576/50000
Comarca: São José do Rio Preto
Embargante: Mtech Premoldados Protendidos Ltda.
Embargada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Relator: Des. Antonio Celso Faria
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPUGNAÇÃO DOS
FUNDAMENTOS
DO
ACÓRDÃO
QUE
NEGA
PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO. Omissão.
Vício configurado. Indispensável dar tratamento à tese
relativa
à
incidência
de
ICMS
na
operação
de
fornecimento, para terceiros, de pré-moldados para
execução de obra. A embargante não provou que as
estruturas de concreto pré-moldado sobre cuja circulação
já que, inequivocamente, produzidas fora do canteiro,
ainda que sob encomenda foram empregadas em obras
por ela mesma executadas. A omissão fica corrigida para
constar que a produção das estruturas representa uma
parcela
da
cadeia
de
produção
e,
por
isso,
a
industrialização do produto, a ser empregado por terceiros
na execução de obras, caracteriza a hipótese de incidência
do ICMS. Fundamentação integrada, sem modificação do
resultado do julgamento da apelação.
RECURSO PROVIDO.
Adoto o mesmo relatório do eminente relator sorteado, que
registrou o seguinte:
Trata-se de embargos de declaração opostos por Mtech
Premoldados Protendidos Ltda. contra Acórdão que negou provimento à
apelação.

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A embargante pediu: a) “a intimação da D. Perita
Judicial para que declare, esclarecendo, de maneira pontual, clara e
objetiva, se a conclusão exposta no Laudo Pericial é no sentido, ou não, de
que a atividade exercida pela ora Embargante se caracteriza, pelas
evidências certificadas in loco, como uma prestação de serviços, em face do
caráter personalíssimo de produção dos materiais pré-moldados”, sic e b)
“saneada a questão fática, após a certa certificação de referido fato pela
D. Perita Judicial, que esta Colenda Câmara, em novo julgamento, corrija
a contradição do decisum, com a consequente e necessária reconsideração
de sua conclusão, aplicando-se, como consequência, e na esteira do já
autorizado pela jurisprudência nacional, os devidos efeitos infringentes, de
maneira a reconhecer o direito da ora Embargante à tributação de suas
atividades como uma prestação de serviços, não se sujeitando à tributação
pelo ICMS, na esteira da jurisprudência deste Egrégio Tribunal e do
Superior Tribunal de Justiça sobre o tema”, sic.
Houve oposição ao julgamento virtual.
A embargada, intimada a se manifestar (fl. 11), afirmou
que (fls. 13/16):
“Constata-se que a parte embargante pretende mesmo é rediscutir
a causa na mesma instância, o que não se admite no ordenamento jurídico
pátrio. É certo que em circunstâncias especialíssimas o acolhimento dos
embargos de declaração tem como consequência lógica a alteração da
decisão, sendo mais comum em casos de erro material. Não é, contudo, a
situação que ora se apresenta, em que a parte manobra os embargos
declaratórios em busca de efeitos meramente infringentes, porque não se
conforma com a decisão, quando o caminho seriam os recursos às
Instâncias Superiores, se cabíveis”, sic.
Acrescento que, na sessão de julgamento, apresentei
divergência em relação ao judicioso voto do eminente Des. Antonio Celso Faria, e
meu entendimento sobre a questão discutida prevaleceu, vindo-me conclusos os
autos na condição relator para acórdão.

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É o relatório.
Considero relevante declinar as razões pelas quais, com o
devido acatamento, dou provimento ao recurso, para integrar a fundamentação do
V. Acórdão embargado, ainda que sem modificação do seu resultado.
A controvérsia resolvida pelo V. Acórdão embargado diz
respeito à incidência de ICMS sobre as operações de fornecimento de estruturas de
concreto pré-moldado, a fim de apurar se há, ou não, ato de mercancia que dá
ensejo à tributação.
O
julgado
confirmou
a
sentença
de
improcedência,
interpretando que a parte não provou o exercício de atividade que se enquadre como
serviço, e não como circulação de mercadoria.
A parte embarga alegando que o laudo pericial foi, na
fundamentação, favorável a seus interesses, embora a conclusão lhe tenha sido
aparentemente prejudicial. Aduz que restou provado que sua atividade se enquadra
como serviço e não como fornecimento de mercadoria, o que basta para a
procedência do pedido. Entende, nesse quadro, que o julgado padece de vício que
dá ensejo à integração por meio de embargos de declaração.
O eminente relator considera que o julgado não comporta
integração.
Pese embora o profundo respeito que tenho pelo eminente
relator e por seu judicioso voto, trata-se de conclusão com a qual não concordo.
Ouso abrir divergência e, para tanto, meu entendimento é o
de que nosso acórdão se ateve detidamente às conclusões do expert sem explicitar o
juízo que foi realizado - de valoração compreensiva e abrangente dos meios de

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prova.
O laudo pericial, no ponto invocado pelo julgado embargado,
considera que há circulação da mercadoria porque as estruturas pré-moldadas, ainda
que executadas sob encomenda, não são fabricadas no local da obra.
Cumpre consignar, de um lado, que o enquadramento de uma
dada operação como circulação de mercadoria e a formulação de juízo sobre a
incidência do tributo são atividades do juízo e não do voluntarioso auxiliar, porque
envolvem juízo de subsunção, enquadramento jurídico e ato de jurisdição.
A tarefa que se espera do expert e que foi, no particular,
satisfatoriamente atendida no caso presente é a elucidação de proposição de fato
complexo, para cuja apreensão o juízo depende de investigações e esclarecimentos
feitos pelo auxiliar.
Mas a ressalva é relevante porque a jurisprudência do STJ
refuta o local da montagem ou fabricação dos pré-moldados como elemento, por si
só, determinante para saber se há, ou não, a incidência do imposto.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. PRÉ-MOLDADOS FABRICADOS
PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA. UTILIZAÇÃO NA OBRA. HIPÓTESE QUE
NÃO CONFIGURA FATO GERADOR DO TRIBUTO. ORIENTAÇÃO
CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Nos termos da jurisprudência, "Este Superior Tribunal de Justiça
firmou orientação de que '[...] não incide o ICMS no fornecimento
de peças pré-moldadas produzidas, mesmo fora do canteiro de
obras, pela empreiteira responsável pela realização da obra
contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria

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apta a caracterizar o fato gerador desse tributo' (AgRg no Ag
1.130.668/SP, Rel.
Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 6/8/2009, DJe
24/8/2009)" (STJ, AgRg no AREsp 836.340/SP, Rel. Ministra DIVA
MALERBI (Desembargadora Convocada do TRF/3a Região), SEGUNDA
TURMA, DJe de 13/04/2016). Em igual sentido: STJ, AgRg no Ag
1.130.668/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe
de 24/08/2009 II.
Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp 366.041/RS, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2016, DJe 26/08/2016).
Não é, portanto, somente o local de fabricação das estruturas
que vai determinar se há, ou não, a incidência do ICMS porque a tônica aqui não
gravita, exclusivamente, em torno da circulação como aspecto essencial da hipótese
de incidência.
É preciso saber, também, se há, ou não, ato de mercancia e
se tais estruturas podem ser qualificadas como mercadoria. E o julgado, a meu ver,
silencia sobre o ponto.
Cumpre integrar a fundamentação para asseverar que a
autora, ora embargante, não provou que as estruturas de concreto pré-moldado
sobre cuja circulação já que, inequivocamente, produzidas fora do canteiro, ainda
que sob encomenda foram empregadas em obras por ela mesma executadas.
Interpreta-se, nesses casos, que a produção das estruturas
representa uma parcela da cadeia de produção. Há, efetivamente, a industrialização
do produto, a ser empregado por terceiros na execução de obras, dando ensejo à
incidência do ICMS. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DOS
VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. NULIDADE NÃO

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CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO DE NORMA CONSTITUCIONAL.
INVIABILIDADE.
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão no
qual a Segunda Turma, entre outras questões, decidiu, de forma
suficientemente motivada, que há incidência de ICMS sobre as
operações controvertidas, pois, na hipótese dos autos, o Tribunal
local constatou que elas consistem no fornecimento de material pré-
moldado fabricado em local diverso para instalação em obras
executadas por terceiros.
2. A questão de fato suscitada da tribuna - de que a discussão na
presente demanda diz respeito à hipótese em que a empresa autora
executa obras de construção civil mediante utilização de pré-
moldados que ela própria confecciona - contraria a moldura fática
dominante na instância ordinária.
3. Com efeito, o acolhimento de sua pretensão pressupõe a
comprovação de que ela efetivamente executou as obras de
construção civil, e não simplesmente forneceu pré-moldados
fabricados fora do local da obra, fato veementemente negado no
acórdão firmado na origem: "(...) a fabricação e posterior
fornecimento de estruturas de concreto pré-moldadas a terceiros
para consumo constitui em etapa na cadeia industrial que
corresponde ao fato gerador do ICMS (...) Finalmente, as notas
fiscais de fl. 194/195 (00125 e 001314) não provam se tratar de
fabricação de pré-moldados para instalação em obra própria"
(1.115-1.120).
4. Tal conclusão decorre da prevalência, no julgamento dos
Embargos Infringentes, do voto vencido na Apelação, no qual as
operações sob julgamento foram assim definidas: "A prova coligida
nos autos dá conta de que as peças pré-moldadas são fabricadas
fora do local da prestação de serviço (...)" (fl. 1.018).
5. Com base nessa premissa, o acórdão ora embargado preconiza,
sem que se constatem quaisquer dos vícios do art. 535, II, do CPC,
que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos serviços fica sujeito ao
ICMS, seja no regime do Decreto-Lei 406/1968, seja no vigente

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da LC 116/2003.
Na mesma linha: AgRg no REsp 1.002.693/RS, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 7/4/2008.
6. Não foi, portanto, a natureza do contrato - se de empreitada
global ou de subempreitada global - que motivou a conclusão
impugnada, mas a circunstância de ter sido apurado que a
tributação alcançou o fornecimento de pré-moldados fabricados
em local diverso para instalação de obras executadas por
terceiros, o que configura obrigação de dar sujeita ao ICMS.
7. A alegação de que o resultado do julgamento teria sido
anunciado no sentido do reconhecimento de violação do art. 535 do
CPC pelo Tribunal a quo não é condizente com os registros
consignados nas notas taquigráficas do julgamento. Ademais, a
Segunda Turma do STJ, ao consultar o representante processual da
parte sobre a persistência do interesse em realizar a sustentação
oral, adota como procedimento a disponibilização da ementa do
acórdão mediante retroprojetor para que o advogado tome
conhecimento do conteúdo do julgado. A dispensa da sustentação
oral se deu por ato livre e consciente do advogado, razão pela qual
não há falar em cerceamento de defesa.
8. Embora a embargante mencione a existência de omissões, fica
evidente o objetivo exclusivo de rediscutir a questão controvertida.
9. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado
para a rediscussão da matéria de mérito, tampouco, ante a ausência
de omissão, obscuridade ou contradição, para o prequestionamento
com vista à interposição de Recurso Extraordinário.
10. Embargos de Declaração rejeitados (EDcl no REsp 1335231/RS,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/08/2014, DJe 25/09/2014).
São dois os fundamentos que, conjugados, determinam a
improcedência do pedido.
A fundamentação, como se vê, deve ser integrada, sem
modificação do resultado do julgamento da apelação.

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No 9
Assim, respeitado o entendimento em sentido contrário, dou
provimento ao recurso pelos fundamentos acima declinados.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator