Tribunal: TJSP
Processo: 0007430-19.2018.8.26.0019
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas Art. 33, caput e §4o, c.c. art. 40, III, da Lei Antidrogas. Autoria e materialidades bem comprovadas. Tese de erro de tipo afastada. Ré que tentou entrar em presídio, no dia de visitas, com drogas escondidas dentro de uma marmita. Pena mantida. Regime inicial alterado para o aberto. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000182186
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007430-19.2018.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante
PAMELA MARIA RAMOS DE SOUZA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram PARCIAL
PROVIMENTO à apelação interposta por PAMELA MARIA RAMOS DE SOUZA
SILVA, unicamente a fim de alterar o regime inicial de cumprimento de pena
imposto para o aberto, mantida, no todo o mais, a r. sentença recorrida como posta.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007430-19.2018.8.26.0019 -Voto no 12820
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Apelação Criminal no 0007430-19.2018.8.26.0019
Apelante: Pamela Maria Ramos de Souza Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Americana
Voto no 12820
Apelação. Tráfico de drogas Art. 33, caput e §4o, c.c. art.
40, III, da Lei Antidrogas. Autoria e materialidades bem
comprovadas. Tese de erro de tipo afastada. Ré que tentou
entrar em presídio, no dia de visitas, com drogas
escondidas dentro de uma marmita. Pena mantida. Regime
inicial alterado para o aberto. Recurso provido em parte.
Trata-se de apelação interposta por PAMELA MARIA
RAMOS DE SOUZA (fls. 245/253) em face da r. sentença de fls. 216/223 que a
condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei
Antidrogas), impondo-lhe a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) de
reclusão, em regime inicial fechado, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-
multa, fixado seu valor unitário no piso legal.
A denúncia foi oferecida (fls. 119/121), a ré foi devidamente
notificada (fls. 175), apresentou defesa prévia (fls. 161/166), e a denúncia foi
recebida (fls. 122). Foi realizada audiência de instrução e julgamento e sobreveio
sentença, contra a qual o réu se insurge.
Aduz PAMELA que não sabia que havia drogas na
“marmita” que levou ao presídio, pugnando pelo reconhecimento de erro de tipo.
Em contrarrazões o parquet pugnou pelo não provimento do
apelo (fls. 263/264).
O parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não
provimento do recurso (fls. 274/292), e os autos vieram conclusos para julgamento.

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É o relatório.
Consta da inicial acusatória que em 23 de junho de 2018, na
Comarca de Americana, PAMELA MARIA RAMOS DE SOUZA SILVA
escondeu uma porção de maconha (53,6g) em uma “marmita” e tentou entrar com
ela no Centro de Detenção Provisória da Comarca.
Narra-se que após revista a droga foi localizada dentro de um
pudim, e PAMELA foi presa em flagrante por tráfico de drogas.
Denunciada e regularmente processada, ao cabo da instrução
processual penal PAMELA foi condenada, sendo a ela imposta a pena de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixado seu valor unitário no piso legal,
razão pela qual se insurge.
E com parcial razão em seu inconformismo.
A materialidade delitiva restou comprovada por meio do
laudo de fls. 123/125, e a autoria firmou-se cabalmente após a colheita da prova
oral.
Com efeito, o agente penitenciário MARCELO ALVES
DOS SANTOS confirmou a veracidade do articulado na inicial acusatória.
Disse que durante a revista para ingresso de visitantes no
Presídio encontraram maconha em uma marmita levada pela apelante, a qual alegou
iria visitar seu marido e afirmou que a havia pego na entrada da Cadeia, e que
haviam pedido que entregasse, e que não sabia da existência da droga. Salientou que
PAMELA sabia que seria revistada, mas a depender do agente, poderia ou não

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haver revista na marmita (v. mídia de fls. 193).
No mesmo sentido, há o relato da agente ROSIANE
SIQUEIRA, a qual acrescentou que PAMELA não revelou a identidade da suposta
pessoa que havia lhe entregado a marmita, na entrada do Centro de Detenção (v.
mídia de fls. 193).
PAMELA, por sua vez, apresentou versão dos fatos
totalmente inverossímil.
Disse que no dia dos fatos chegou atrasada para a visita e
comprou a marmita na porta da cadeia, achando que teria pudim e que comeriam na
visita. Disse que já havia ido umas sete vezes realizar visitas, sabia que havia
revista, mas não desconfiou que havia drogas no interior do doce (v. mídia de fls.
193).
Sua versão é totalmente inverossímil.
A bem da verdade, não há como supor que terceiro
desconhecido colocaria maconha dentro da marmita a fim de prejudicar a apelante.
Tampouco haveria como tal pessoa saber que PAMELA iria comprar a referida
marmita ou mesmo supor que, caso a droga tivesse por destino terceira pessoa,
efetivamente chegaria ao destinatário sem ao menos que houvesse ciência de
PAMELA acerca da identidade de tal pessoa.
Ademais, conforme bem salientado pela palavra dos agentes
penitenciários, não havia certeza absoluta que a marmita passaria por verificação
por vezes havia revista, outras vezes não de modo que PAMELA arriscou-se, e foi
flagrada na posse de droga, não havendo dúvidas de que incidiu ao menos nos
verbos-núcleo “transportar” e “trazer consigo”.

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Ressalto que a tese de erro de tipo, que corresponde a uma
falsa percepção da realidade e afasta o dolo da conduta, fica expressamente
rechaçada, considerando que é nítida a ciência da apelante acerca da existência da
droga, haja vista a sua explicação totalmente fantasiosa acerca dos fatos.
Era mesmo, portanto, caso de condenação.
Quanto à dosimetria de pena, observo que a pena-base foi
fixada em seu mínimo legal, e assim fica mantida.
Na segunda fase, bem ponderada a atenuante da menoridade
relativa, mas sem reflexos na pena em respeito ao enunciado da Súmula no 231 do C.
STJ.
Na terceira e última etapa, correta a incidência da majorante
do art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas, considerando que os fatos se deram dentro
de Centro de Detenção Provisória, sendo adequado o aumento da pena em 1/6 (um
sexto). Também foi correta e fica mantida a aplicação da redutora do §4o do art. 33
da Lei Antidrogas, pois presentes os requisitos legais, chegando-se a uma pena final
de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) de reclusão, além de 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, insta
salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando
a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o
Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no
sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei
Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min.
Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se
cogitar da aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que,
quanto ao crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime

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inicial de cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”
(STJ, EREsp 1285631/SP, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, 3a Seção, j. 24/10/2012)
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.

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Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do §4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
No caso, o montante de pena aponta para o regime inicial
aberto, o qual fica estabelecido.
Observo, por fim que, em que pese a redução da pena
privativa de liberdade, incabível a conversão dela em pena restritiva de direitos.
Em que pese a recente edição da Resolução no 5 do Senado
Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível
diante das circunstâncias do caso concreto, tendo em vista os efeitos nocivos do
crime de tráfico de entorpecentes, que geram profundas feridas na sociedade atual, e
revelam a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública e o
bem estar social, o que vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do
art. 44, do Código Penal (CP), qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime
indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Desta feita, embora o crime tenha sido praticado sem
violência ou grave ameaça, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à
prevenção e repressão do ilícito penal (art. 44, inciso III, do CP).
A respeito, vale lembrar o entendimento do C. STJ:
“Não parece razoável que o condenado por
tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou
grande porte, seja beneficiado com essa substituição,
porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de

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extrema gravidade e causador de inúmeros males para a
sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo
a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não
raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de
drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já
se transformou” (HC no 203.403/SP, C. 5a Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/06/2011).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO à
apelação interposta por PAMELA MARIA RAMOS DE SOUZA SILVA,
unicamente a fim de alterar o regime inicial de cumprimento de pena imposto para o
aberto, mantida, no todo o mais, a r. sentença recorrida como posta.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena.
Reinaldo Cintra
Relator