Tribunal: TJSP
Processo: 2141211-92.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal – ICMS – Exceção de pré-executividade - Decisão em exceção de pré-executividade que não processou a apelação por não ser o recurso cabível - Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade - Insurgência da parte agravante que interpôs recurso de apelação fls.108/124 dos autos principais) - Inviabilidade – Cabimento do recurso de Agravo de Instrumento,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal – ICMS – Exceção de pré-executividade - Decisão em exceção de pré-executividade que não processou a apelação por não ser o recurso cabível - Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade - Insurgência da parte agravante que interpôs recurso de apelação fls.108/124 dos autos principais) - Inviabilidade – Cabimento do recurso de Agravo de Instrumento, conforme artigo 1015, Parágrafo único do Código de Processo Civil - Precedente desta Egrégia 11a Câmara de Direito Público - Decisão mantida – Recurso Improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000638928
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2141211-
92.2020.8.26.0000, da Comarca de Rio Claro, em que é agravante ROSANA
CRISTINA GOMES CARDOSO RODRIGUES ALVES ZAMONER, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2141211-92.2020.8.26.0000 RIO CLARO VOTO No 17.872 DE
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11a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2141211-92.2020.8.26.0000
Agravante: Rosana Cristina Gomes Cardoso Rodrigues Alves Zamoner
Agravado: Estado de São Paulo
Interessado: Mineração Caviúna Ltda
Comarca: Rio Claro
Voto no 17.872
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução Fiscal – ICMS
– Exceção de pré-executividade - Decisão em exceção
de pré-executividade que não processou a apelação por
não ser o recurso cabível - Inaplicabilidade do
princípio da fungibilidade - Insurgência da parte
agravante que interpôs recurso de apelação fls.108/124
dos autos principais) - Inviabilidade – Cabimento do
recurso de Agravo de Instrumento, conforme artigo 1015,
Parágrafo único do Código de Processo Civil -
Precedente desta Egrégia 11a Câmara de Direito Público
- Decisão mantida – Recurso Improvido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
ROSANA CRISTINA GOMES CARDOSO RODRIGUES ALVES ZAMONER, em face
da r. decisão proferida nos autos no 1500261-88.2015.8.26.0510, ação Execução
Fiscal - ICMS, proposta pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em
face da MINERACÃO CAVIUNA LTDA, que às fls.127, o juízo a quo, assim decidiu:
“Vistos. Deixo de processar o recurso de fls. 108/124,

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2141211-92.2020.8.26.0000 RIO CLARO VOTO No 17.872 DE
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porquanto não sendo sentença o pronunciamento judicial
atacado (fls. 98/105), a apelação se afigura inadequada.
Destarte, prossiga-se conforme constou da decisão de
fls.98/105. Oportunamente, nova conclusão. Int.”
Alega a agravante, em síntese, que a r. decisão acolheu
a exceção de pré-executividade, arbitrou os honorários sucumbenciais em um “valor
irrisório de R$ 5.000,00, assim a agravante interpôs Recurso de Apelação,
pretendendo a reforma da r. decisão que arbitrou os honorários sucumbenciais. Aduz
que a decisão agravada tem caráter terminativo do feito, sendo assim, passível de
Apelação. Requer a agravante o provimento do presente recurso, para processar e
julgar a apelação interposta no que tange ao arbitramento dos honorários
advocatícios.
Negado efeito ativo o recurso foi recebido sem efeito
suspensivo às fls.159.
Contraminuta às fls.166/175.
É O RELATÓRIO.
O recurso não comporta provimento.
In casu, a lei expressamente determina qual a forma de
impugnação da decisão que rejeita ou acolhe parcialmente a exceção de pré-
executividade, ante o prosseguimento da execução, conforme disposto no artigo
1015, parágrafo único do Código de Processo Civil in verbis: “Art. 1.015. Cabe agravo
de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: Parágrafo
único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias
proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença,
no processo de execução e no processo de inventário”. Grifo nosso.

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Nesse contexto, em que pese às alegações da
agravante, não vislumbro no caso em tela a possibilidade aventada de recebimento do
recurso de apelação de decisão que acolheu a exceção de pré-executividade em
curso, sendo impugnável por meio de Agravo de Instrumento, incabível na espécie o
recurso de apelação, assim, não há como aplicar o princípio da fungibilidade recursal,
ao caso sub judice.
Dessa forma, quando o erro na interposição do recurso é
grosseiro, pois não derivado de dúvida objetiva, como é o caso dos autos, não se
aplica o princípio da fungibilidade.
Trata-se, portanto, de erro grosseiro na interposição, não
havendo como aproveitar o recurso interposto por eventual aplicação do princípio da
fungibilidade como pretendido pela agravante.
Nesse sentido o entendimento desta 11a Câmara de
Direito Público:
“Agravo de Instrumento. Decisão que não recebe recurso
de apelação, interposto contra decisão que rejeitara
exceção de pré-executividade. Decisão de natureza
interlocutória, tanto que não põe fim à execução fiscal, a
desafiar, portanto, agravo de instrumento, não apelação.
Inviável a aplicação do princípio da fungibilidade.
Recurso improvido". (Agravo de Instrumento no
2048678-27.2014.8.26.0000; Des. Rel. Aroldo Viotti;
órgão julgador 11a Câmara de Direito Público; data
do julgamento 15/04/2014).
Portanto,
a
r.
decisão
ora
agravada,
merece
prevalecer in totum por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2141211-92.2020.8.26.0000 RIO CLARO VOTO No 17.872 DE
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Consigne-se que, para fins de prequestionamento, estar
o julgado em consonância com os dispositivos legais e constitucionais mencionados
nas razões recursais.
Em sede de recurso de agravo de instrumento, não cabe
adentrar em questões que não foram abarcadas pela decisão agravada.
A matéria de fundo do agravo encerra-se nos limites
processuais ora apreciados.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
MARCELO L THEODÓSIO

Relator