Tribunal: TJSP
Processo: 0003563-32.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime. Retificação do cálculo. Sentenciado reincidente comum. Aplicação da Lei no 13.964/2019 por ser mais benéfica. Exigência de cumprimento de 40% da pena imposta por não se tratar de reincidente específico na prática de crime hediondo. Possibilidade. Aplicação de entendimento majoritário desta Col. Segunda Câmara de Direito Criminal, com a ressalva do

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime. Retificação do cálculo. Sentenciado reincidente comum. Aplicação da Lei no 13.964/2019 por ser mais benéfica. Exigência de cumprimento de 40% da pena imposta por não se tratar de reincidente específico na prática de crime hediondo. Possibilidade. Aplicação de entendimento majoritário desta Col. Segunda Câmara de Direito Criminal, com a ressalva do entendimento do relator. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964303
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003563-32.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
JEFFERSON ALMEIDA DE JESUS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao agravo em execução para, ressalvado o posicionamento do
relator, determinar que, no cálculo da pena do agravante, seja considerado o
requisito temporal do inciso V da atual redação do artigo 112 da Lei de
Execução Penal, refazendo-se o cálculo de penas no processo de execução e
comunicando-se, para informação no respectivo prontuário, ao estabelecimento
prisional o teor da presente decisão. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003563-32.2020.8.26.0509 -Voto no 13388
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Voto no 13.388A
Agravo em Execução no 0003563-32.2020.8.26.0509
Comarca: Araçatuba
Agravante: Jefferson Almeida de Jesus
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em execução. Progressão de regime. Retificação
do cálculo. Sentenciado reincidente comum. Aplicação
da Lei no 13.964/2019 por ser mais benéfica. Exigência
de cumprimento de 40% da pena imposta por não se
tratar de reincidente específico na prática de crime
hediondo. Possibilidade. Aplicação de entendimento
majoritário desta Col. Segunda Câmara de Direito
Criminal, com a ressalva do entendimento do relator.
Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto por Jefferson
Almeida de Jesus contra a r. decisão do MM. Juízo de Direito da
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 2a RAJ Comarca de Araçatuba, que indeferiu a retificação
do cálculo, a fim de que fosse aplicado o percentual de 40% para
progressão de regime prisional aos reincidentes não específicos em
crime hediondo (fl. 12).
Alega que com o advento da Lei no 13.964/2019, que alterou o
artigo 112 da Lei de Execução Penal, a exigência do cumprimento de
60% da pena é aplicável somente quanto ao condenado reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, reincidente específico,
conforme inciso VII, do artigo 112 da LEP.
Assim, tendo em vista tratar-se de reincidente simples, deve a Lei

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Agravo de Execução Penal no 0003563-32.2020.8.26.0509 -Voto no 13388
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no 13.964/2019 retroagir ser mais benéfica, aplicando-se o percentual de
40%, previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.
Pleiteia, então, o provimento do recurso para que seja retificado
o cálculo, a fim de que seja aplicado o percentual de 40% para fins de
progressão de regime prisional.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta (fls. 16/20).
A decisão hostilizada foi mantida a fl. 21.
Remetidos os autos a essa instância recursal, a douta
Procuradoria Geral de Justiça ofertou parecer posicionando-se pelo
improvimento do agravo (fls. 33/39).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Não tendo sido aventada quaisquer preliminares, passa-se à
análise do mérito.
Observo que o recurso não comportaria provimento, uma vez
que, no exame do requisito objetivo para progressão de regime no
cumprimento de reprimenda concernente a crime hediondo, a

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interpretação consagrada no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo e do Colendo Superior Tribunal de Justiça é a de que não há
diferenciação entre reincidência comum e reincidência específica.
Com efeito, a Lei n.o 8.072/90 previa em seu artigo 2o, §2o, que a
progressão de regime prisional dos crimes previstos no citado artigo, dar-
se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
Ao uniformizar a aplicação do artigo 2.o, § 2.o, da Lei no
8.072/90, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no
sentido de que, para a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para
progressão de regime, bastava que o sentenciado fosse reincidente.
Confira-se:
(...). 2. Esta Superior Corte de Justiça consolidou
entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes
Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum
ou específica. Assim, havendo reincidência, ao condenado
deverá ser aplicada a fração de 3/5 (três quintos) da pena
cumprida para fins de progressão do regime. 3. Na espécie,
ostentando o paciente a condição de reincidente, deve ser
observado o lapso temporal de 3/5 de pena cumprida para
fins de obtenção da progressão de regime, conforme
determina o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990. 4. Por outro
lado, quanto à alegação de que o crime gerador da
reincidência teria que ser praticado na vigência da Lei n.
11.467/2007, este Tribunal entende que não é necessário
que o crime anterior, ocasionador da reincidência, tenha
sido praticado na vigência da referida Lei. Precedentes. 5.
Habeas corpus não conhecido. (HC 384.492/AL, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017).
Contudo, em 23 de janeiro de 2020, passou a viger a Lei n.o

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13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”. Dentre outras
inovações, a nova Lei alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal,
escalonado os percentuais de tempo de cumprimento de pena exigidos
para a progressão de regime prisional:
“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional.”

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Com base nessa nova redação, o agravante argumenta que
somente do reincidente específico seria exigível o cumprimento de 60%
(sessenta por cento) da pena imposta, ou seja, 3/5 (três quintos) para
progredir de regime prisional. Assim, não sendo ele reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado, deve retroagir a lei, por ser
mais benéfica, aplicando-se o percentual de 40% (quarenta por cento) ou
2/5 (dois quintos), consoante o artigo 112, inciso V, da LEP.
Ocorre que, se a Lei Anticrime passou a prever critérios
diferenciados para sentenciados primários e reincidentes quando antes
limitava-se às frações de 1/6 (um sexto) para os crimes comuns, havendo
essa distinção apenas quando se tratasse dos crimes previstos na Lei no
8.072/90 -, com claro intuito de impor mais rigor às regras de
progressão de regime prisional, seria contraditório prever um lapso mais
benéfico ao condenado por crime hediondo, mas reincidente comum,
aplicando-lhe o mesmo lapso do condenado primário, principalmente
porque a lei anterior não fazia essa diferença entre reincidência comum e
específica para resgatar o lapso de 3/5 (três quintos).
Destaco que a referida interpretação tem tomado forma no Col.
Superior Tribunal de Justiça, conforme a seguinte decisão monocrática:
HABEAS CORPUS No 614566 - PR (2020/0246669-9)
RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA
FONSECA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DO PARANÁ ADVOGADOS : DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ REGINA YURICO
TAKAHASHI - PR013315 IMPETRADO : TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ PACIENTE :
CATIA VALERIA DE SOUZA (PRESO) INTERES. :
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

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DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CÁTIA
VALÉRIA DE SOUZA contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná (Agravo em Execução n.
0005345-59.2019.8.16.0098), nos termos da seguinte ementa
(e-STJ,
fls.
8/9):
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
-
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REDUÇÃO DO
TEMPO MÍNIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA
PROGRESSÃO DE REGIME, POR CONDENADA POR
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
REINCIDENTE
NÃO
ESPECÍFICA
EM
CRIMES HEDIONDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO: PEDIDO DE REFORMA PARA MANTER A
EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 3/5 (60%) DA
PENA
-
PROCEDÊNCIA
-
O
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL DOMINANTE, MESMO APÓS A
LEI 13.964/2019 "PACOTE ANTICRIME", É O DE QUE A
FRAÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME, AO
CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO,
AINDA
QUE
REINCIDENTE
GENÉRICO
(NÃO
ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO), É DE 60% (OU
3/5), NÃO HAVENDO QUE SE FALAR QUE A LEI ?
13.964/2019, OPEROU NOVATIO LEGIS IN MELUUS
PARA ABRANDAR O CUMPRIMENTO DA PENA DOS
CONDENADOS PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO
QUE
SÃO
REINCIDENTES
GENÉRICOS.
PRECEDENTES. RECURSO DA DEFESA: PEDIDO DE
PROGRESSÃO DE REGIME COM O CUMPRIMENTO
DE 1/6 DA PENA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA
O
TRÁFICO
-
PROCEDÊNCIA
-
CRIME
NÃO
EQUIPARADO A HEDIONDO E PRATICADO SEM
VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA - LEI ANTERIOR
MAIS BENÉFICA - DECISÃO REFORMADA QUANTO
AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. Nas razões da
impetração, alega que embora o paciente seja reincidente, não
se trata de reincidência específica, impondo-se a aplicação do
lapso de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de
regime. Afirma que, na falta de disciplinamento legal
específico para situações como a da ora paciente, em que a
apenada não é primária, mas também não é reincidente
específica em crime hediondo, deve ser aplicado o princípio
do favor rei para fazer incidir o artigo 112, V, da Lei n.
7.210/19 84, que prevê o cumprimento de 40% (quarenta por
cento) da pena para a progressão de regime. Requer a reforma
da decisão para o fim de restabelecer a fração de 40%
(quarenta por cento) como requisito objetivo para a
progressão de regime. Nesta instância, manifestou-se o

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Ministério Público Federal pela denegação da ordem, em
parecer assim ementado (e-STJ, fl. 58): PENAL E
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME.
REINCIDENTE. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM.
NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 60% DA PENA.
PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o
relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal, por sua
Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o
ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal
própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem,
de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse
entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do
mandamus, que é o instrumento constitucional mais
importante de proteção à liberdade individual do cidadão
ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a
celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido,
confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa
orientação das Cortes Superiores do País: PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO
EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE
ARMA
DE
FOGO.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE
CONVERTIDA
EM
PREVENTIVA.
ALEGADA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO
PRISIONAL.
INOCORRÊNCIA.
SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE
CONCRETA DO PACIENTE. 'MODUS OPERANDI'.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Primeira
Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido
de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo
ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.:
HC n. 109.956/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO,
DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, DJe de 1o/8/2014 e RHC n. 117.268/SP,
Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 13/5/2014). As
Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-
se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar
a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do
recurso adequado (v. g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma,
Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe de 2/9/2014; HC
297.931/MG, Quinta Turma, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
DJe
de
28/8/2014;
HC
n.
293.528/SP,
Sexta
Turma,
Relator
Ministro
NEFI
CORDEIRO, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta

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Turma, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite
mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas
corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio,
situação que implica o não conhecimento da impetração.
Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a
jurisprudência a concessão da ordem de ofício. [...] Habeas
corpus não conhecido. (HC n. 320.818/SP, Relator Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe
27/5/2015). HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO
RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA
ELEITA.
TRÁFICO
INTERNACIONAL
DE
DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
REGIME
INICIAL
FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O
habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia
fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode
ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de
vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como
remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio
jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do
art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de
novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o
instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito
constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso
ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior
Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal
Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente
da Primeira Turma desta Suprema Corte. [...]. (STF, HC n.
113890, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 3/12/2013, DJ 28/2/2014). Assim, de início,
incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso
próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla
defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a
existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser
sanado pela concessão da ordem, de ofício. No caso, busca o
impetrante a reforma da decisão para que seja retificado o
cálculo de pena do paciente, fazendo constar o prazo de 40%
(quarenta por cento) para fins de progressão de regime
prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução
Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019. Sem razão,
contudo, a defesa. São estes os fundamentos do acórdão
recorrido (e-STJ, fls. 17/18): Apesar da atecnia da redação da
Lei n. 13.964/2019, que não previu expressamente uma
fração específica para a progressão de regime dos condenados
pela prática de crimes hediondos e equiparados, que não

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sejam reincidentes específicos, a interpretação literal destes
dispositivos legais não se revela a mais adequada, pois
encontra óbices na própria intenção do legislador, que,
inclusive, alcunhou a lei de "pacote anticrime", com a notória
intenção de tratar com maior rigor legal os criminosos
reincidentes. Este intuito é evidente, como se observa, por
exemplo, da justificativa da apresentação do Projeto de Lei
(PL 10372/2018): Observado o absoluto respeito à dignidade
humana e a vedação a penas cruéis, estabelecidas peia
Constituição (art. 1o, III, e art. 5o, XLVII, "e"), bem como,
com base em bem sucedidas experiências de diversos países
democráticos, são propostas regras mais rigorosas para o
Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP), e ainda o
aumento dos prazos mínimos para progressão de regime no
caso dos crimes hediondos ou assemelhados, bem como dos
crimes cometidos com violência ou grave ameaça, atentando-
se para diferenciara hipótese de reincidência. (...) Ainda, de
acordo com a interpretação histórica do tratamento da
reincidência no Brasil, desde a Lei 11.464/07, que inseriu o
parágrafo 2o, na Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos),
a progressão de regime para o condenado por um crime
hediondo ou equiparado era de 3/5 (60%) - se fosse
reincidente, independentemente se a reincidência era genérica
ou específica, havendo o STJ pacificado este entendimento:
[...] Mesmo após a r. alteração legislativa de 2019, o
entendimento jurisprudencial dominante é o de que a fração
para a progressão de regime ao condenado pela prática de
crime hediondo, que é reincidente genérico (não específico
em crime hediondo), continua sendo a de 60% (ou 3/5), não
havendo que se falar que o "pacote anticrime". Lei n.
13.964/2019, operou novatio legis in mellius para abrandar o
cumprimento da pena dos condenados pela prática de crime
hediondo - que são reincidentes genéricos. Firmou-se nesta
Superior Corte de Justiça o entendimento no sentido de ser
irrelevante que a reincidência seja específica em crime
hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de
regime, pois não deve haver distinção entre as condenações
anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) A
propósito:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 16 DA LEI N.
10.826/2003.
CARÁTER
HEDIONDO
DO
CAPUT,
PARÁGRAFO ÚNICO E INCISOS. REINCIDÊNCIA.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
INSURGÊNCIA
DESPROVIDA. 1. É entendimento deste Superior Tribunal
de Justiça que constatada a reincidência do agente,
independentemente da natureza do crime antecedente, exige-
se o cumprimento de 3/5 da pena do crime hediondo ou

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equiparado, praticado na vigência da legislação em regência,
para efeito de progressão de regime. 2. No caso dos autos, o
crime foi praticado após a edição da Lei n. 13.497/2017, que
não restringiu a natureza hedionda do crime de posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito, do que se depreende
que tal natureza se estende a todas as condutas narradas no
art. 16 da Lei n. 10.826/2003, aplicando-se à progressão de
regime a fração de 3/5, porque hediondo o crime e
reincidente o paciente. 3. "Ao ser qualificado como hediondo
o art. 16 da Lei n. 10.826/2003, também as condutas
equiparadas, e assim previstas no mesmo artigo, devem
receber igual tratamento. Praticado o crime equiparado do
parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, após a
publicação da Lei n. 13.497/2017, que inseriu a qualificação
de hediondez, incide esse tratamento mais gravoso ao fato do
processo" (HC n. 526.916/SP, Relator Ministro NEFI
CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 1°/10/2019, DJe
08/10/2019). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC
n. 460.910/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta
Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 28/11/2019). AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL
QUE INTERFERE NA EXECUÇÃO COMO UM TODO.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO
REINCIDENTE
ESPECÍFICO.
IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. 1. Firmou-se nesta Superior Corte de
Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da
legislação de regência, mostra-se irrelevante que a
reincidência seja específica em crime hediondo para a
aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não
deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por
crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n.
494.404/MS,
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA, Quinta Turma, DJe 20/5/2019). 2. Agravo
regimental improvido. (AgRg no HC n. 521.434/SP, Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado
em 1°/10/2019, DJe 8/10/2019). AGRAVO REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE REGIME. CRIME HEDIONDO.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA
OU
COMUM.IRRELEVÂNCIA. LAPSO TEMPORAL PARA
PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO DE 3/5 EM
RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no
sentido de que a lei dos crimes hediondos não faz distinção
entre a reincidência comum ou específica ao determinar a
fração de 3/5 como lapso temporal para a progressão de
regime, de modo que, unificadas as penas e constatada a

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reincidência, qualquer que seja ela (específica ou comum),
para fins de progressão do regime, deverá ser aplicada a
fração de 3/5 em relação aos crimes hediondos. 2. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.780.929/RO,
Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
julgado em 20/8/2019, DJe 29/8/2019). E, não obstante a
revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, prevalece no
ordenamento jurídico brasileiro o tratamento diferenciado e
mais rigoroso aos crimes hediondos e a eles equiparados,
conforme disposto na Constituição Federal e na Lei de
Execução Penal - Art. 112 -, cuja nova redação é a seguinte:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se
o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por
cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III - 25%
(vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e
o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento)
da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por
exercer o comando, individual ou coletivo, de organização
criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de
constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por
cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento)
da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional. §1o Em todos os casos, o apenado só terá direito
à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária,
comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime
será sempre motivada e precedida de manifestação do
Ministério Público e do defensor, procedimento que também
será adotado na concessão de livramento condicional, indulto
e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas
normas
vigentes.
.........................................................................................
§5o

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Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4o do art. 33
da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. § 6o O
cometimento de falta grave durante a execução da pena
privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da
progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que
o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a
pena remanescente. Como se pode observar, foi mantida a
punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos,
especialmente quando um deles é hediondo ou equiparado,
bem como a exigência do tempo mínimo anteriormente
prevista, inclusive as mesmas frações - apenas convertidas
em porcentagens -, caracterizando verdadeira continuidade
normativo-típica. A LEP afirma ser possível progressão com
o percentual de 40% do cumprimento da reprimenda, apenas,
para as hipóteses de apenado primário, nada mencionando
acerca
de
reincidência
específica
ou
não.
Adotar
entendimento contrário fere os princípios constitucionais: i.
da individualização das penas - que visa garantir a pessoa
condenada criminalmente que sua pena seja individualizada,
levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto; ii. da
isonomia - posto que apenas a reincidência específica geraria
efeitos, quando a regra geral manda que ela agrave a pena de
todos sem distinção do tipo; iii. da proporcionalidade - uma
vez que para crimes menos graves a reincidência geraria
efeitos e para os crimes hediondos e equiparados a
reincidência só acarretaria efeito se específica, sendo
verdadeiro contrassenso. No que concerne a nova redação
dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal, pela Lei n.
13.964/2019 (Pacote Anticrime), veja como, recentemente, se
pronunciou o Ministro FELIX FISCHER, ao apreciar o HC n.
596.572/SP: A jurisprudência desta eg. Corte Superior de
Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente,
uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a
totalidade das penas somadas, não se justificando a
consideração isolada de cada condenação e tampouco a
aplicação de percentuais diferentes para cada uma das
reprimendas. Deve-se recordar que as execuções são
unificadas para fins de cálculos penais como um todo, não
importando sequer as naturezas diferenciadas dos delitos
pelos quais houve a condenação. No presente caso, verifica-
se que o eg. Tribunal de origem determinou fosse observada a
fração própria à reincidência dos crimes hediondos em geral,
de forma bem fundamentada, com a aplicação do atual art.
112, VII, da Lei de Execução Penal, que, tal qual a redação
anterior, não faz qualquer diferenciação entre a reincidência
específica ou não.
Verbis:

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"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
[...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
[...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado [...]"
(grifei) Nesse passo, inclusive, consolidou-se, há muito, neste
eg. Tribunal, o entendimento no sentido de que a condição de
reincidência,
uma
vez
reconhecida,
se
estende
ao
cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser
específica. [...] Por fim, deve-se deixar expressamente
consignado que, no caso em tela, não há falar nem em lei
mais benéfica e nem em, de qualquer forma, prejudicial ao
apenado, tendo em vista que o percentual de 60%
(consagrado hoje pelo denominado "Pacote Anticrime")
corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. (HC n.
596.572/SP, DJe 13/8/2020).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Intimem-se.
Brasília, 24 de setembro de 2020.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

No mesmo sentido, cito outras recentes decisões monocráticas:
HABEAS CORPUS No 601.414 - SP (2020/0189576-8), REL. MIN.
FELIX FISCHER, julgado em 24 de setembro de 2020; HABEAS
CORPUS No 610.809 - SP (2020/0228769-9), REL. MIN. JOEL ILAN
PACIORNIK, julgado em 24 de setembro de 2020; HABEAS CORPUS
No 614.242 - SP (2020/0244704-8) REL. MIN. LAURITA VAZ,
julgado em 21 de setembro de 2020.
É certo que são decisões monocráticas e, tal como ocorre nesta
Colenda Câmara, as interpretações para a aplicação da nova regra penal
podem ser reajustadas quando do julgamento do tema em sede

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colegiada. É inegável, no entanto que, no presente momento, apontam
orientação que, em primeiro lugar, prestigia o maior rigor do legislador
ao editar a Lei n.o 13.964/2019 a fim de impor maior severidade àqueles
que cometem crimes hediondos e, em segundo lugar, porque se cuida de
posicionamento em conformidade com a jurisprudência pacificada no
Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte paulista.
Em consideração, contudo, ao entendimento majoritário desta
Col. Segunda Câmara de Direito Criminal, no sentido de que a Lei
Anticrime
estabeleceu
hipótese
mais
benéfica
ao
sentenciado
reincidente, exigindo o cumprimento de fração inferior a 60% da pena
para progressão de regime, e em observância ao princípio da
colegialidade, indispensável para proporcionar o exercício do
convencimento e da evolução da aplicação do Direito, ressalvo meu
entendimento acima exposto e passo a analisar o mérito do recurso sob o
enfoque do douto posicionamento majoritário desta Câmara de Direito
Criminal.
No caso em análise, o agravante cumpre a pena total de 06 anos e
09 meses e 20 dias de reclusão imposta pela prática do delito de tráfico
de drogas. Realizado cálculo de pena em 13 de maio de 2020, por ser
reincidente em crime doloso, adotou-se a fração de 3/5 (três quintos)
para a progressão de regime prisional do crime hediondo (fls. 06/08),
tendo sido o referido cálculo homologado pelo Juízo a quo.
Insurge-se a Defesa pleiteando a retificação do cálculo, para que
seja adotado o percentual de 40% (2/5), por não se tratar de reincidente
específico, uma vez que a condenação anterior se refere a crime comum

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(roubo simples).
Dessa forma, aplicado o entendimento prevalecente nesta
Egrégia Segunda Câmara de Direito Criminal, no sentido de que a
reincidência em prática de crime hediondo não se confunde com a
reincidência genérica, uma vez que essa última restou excluída da nova
redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, trazida pela Lei no
13.964/2019, será exigível, para a progressão de regime, o lapso de
cumprimento não maior que 40% (quarenta por cento) do total dessa
pena.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo em
execução para, ressalvado o posicionamento do relator, determinar que,
no cálculo da pena do agravante, seja considerado o requisito temporal
do inciso V da atual redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
refazendo-se o cálculo de penas no processo de execução e
comunicando-se, para informação no respectivo prontuário, ao
estabelecimento prisional o teor da presente decisão.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator