Tribunal: TJSP
Processo: 1501546-36.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000808534
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1501546-36.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo,
em que são apelantes MARIO AUGUSTO NIGRO e HENRIQUE
RIBEIRO LOPES DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Rejeitaram a preliminar e deram parcial provimento ao recurso para
reduzir as penas, nos termos que constarão do acórdão. V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Carlos de Paula Gregório - pelo
apelante Mário Augusto Nigro - e usou da palavra o Exmo. Procurador
de Justiça Dr. Francisco José Taddei Cembranelli.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN
CAMPOS.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
POÇAS LEITÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 42.134
APELAÇÃO No 1501546-36.2018 São Paulo
APELANTES:
HENRIQUE RIBEIRO LOPES DE ALMEIDA
MARIO AUGUSTO NIGRO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 243/253, cujo relatório se adota, da
11a Vara Criminal da Comarca da Capital, Henrique Ribeiro Lopes
de Almeida e Mario Augusto Nigro, por infração ao artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06, foram condenados às penas de sete (07) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos (700) dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado,
recorreram
os
réus
arguindo,
preliminarmente, a inépcia da denúncia, a nulidade da sentença e o
direito de recorrer em liberdade. No mérito, requerem a absolvição
sob o argumento de fragilidade probatória. Subsidiariamente,
buscam a desclassificação do fato para as figuras dos artigos 28 ou
33, §3o, ambos da Lei de Drogas, a redução da reprimenda e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
(fls. 300/330 e fls. 359/368).
As contrarrazões encontram-se às fls. 338/348 e fls.

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374/383.
O ilustre Dr. Procurador de Justiça manifestou-se às fls.
393/403.
É O RELATÓRIO.
Os recursos comportam provimento parcial, consoante a
seguir se verá.
Preliminar:
A preliminar de inépcia da denúncia é de total
improcedência.
A exordial não padece de vício algum, descrevendo,
quantum satis, a conduta dos réus com todas as circunstâncias.
Em uma singela leitura, percebe-se que a peça descreve,
com clareza e objetividade, o fato criminoso imputado e suas
possíveis circunstâncias, tal como determina o artigo 41 do Código
de Processo Penal, propiciando, assim, o regular exercício da
ampla defesa do acusado.
A propósito, confira-se o entendimento jurisprudencial do
Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
"Não há que se falar em inépcia da
denúncia desde que esta contenha "quantum satis",

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os
necessários
esclarecimentos
de
forma
a
possibilitar aos acusados conhecimento pleno do
fato delituoso que lhes é imputado, permitindo-lhes
defender-se amplamente e fornecendo ao julgador
elemento para um juízo de valor" (RHC 742/RJ

RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS
1990/0007405-3 - 5a Turma, Relator Ministro Cid
Flaquer Scartezini, J. 28/11/1990, DJ 17/12/1990
P.15387).
"(...) eventual inépcia da denúncia só pode
ser
acolhida
quando
demonstrada
inequívoca
deficiência a impedir a compreensão da acusação,
em flagrante prejuízo à defesa da acusada, ou na
ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art.
43 do CPP" (HC 58.604/SP, Rel. Min. Gilson Dipp.
19.09.06).
No tocante à preliminar da nulidade da sentença, essa
igualmente é improcedente.
Não há que se falar em parcialidade da d. juíza a quo ou

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seu prejulgamento. As ilustres Defesas afirmam ter feito gravações
enquanto estariam fora da sala de audiência, e, neste momento,
supostamente o representante do Ministério Público e a d. Juíza
estariam debatendo sobre o presente caso. Ocorre que, tais
gravações, se existiram, não constam nos autos e, como bem
apontado pelo Doutor Procurador de Justiça: “o que não está nos
autos, não está no mundo; não se verificando, portanto,
parcialidade da Magistrada ao julgar o processo”. E, ainda, mesmo
que assim não fosse, seria necessário perícia em tais supostas
gravações.
Igualmente, não houve nenhuma irregularidade por parte
do Ministério Público em suas alegações finais, vez que se
manifestou pelo seu oferecimento de forma escrita, em oito laudas,
que foram devidamente entregues na data da audiência de
instrução e julgamento. E, ainda, os defensores, que estavam
presentes na referida audiência, não manifestaram qualquer
inconformismo em relação ao ato.
Por fim, quanto ao pedido para aguardar em liberdade o
julgamento das apelações interpostas está ele prejudicado. É que o
recurso dos apelantes já está sendo examinado e será decidido em
breve na sessão de julgamento.

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Rejeitam-se, portanto, as preliminares.
Quanto ao mais, a r. sentença, ao condenar os réus, bem
analisou todo o conjunto probatório produzido que, realmente, os
comprometem.
Materialidade do fato:
Com efeito, a materialidade do fato restou bem
comprovada pelos autos de prisão em flagrante de fls. 01/05, de
exibição e apreensão de fls. 10/11, boletim de ocorrência de fls.
06/09 e laudos de constatação e de exame químico-toxicológico de
fls. 13/15 e fls. 110/112, respectivamente. Assim é que a substância
encontrada e apreendida foi devidamente submetida à perícia,
quando o “expert”, subscritor do laudo identificou-a como sendo
“ecstasy”, entorpecente que causa dependência física ou psíquica.
Autoria:
A autoria é induvidosa.
Os réus, na fase administrativa, quedaram-se silentes. E,
em Juízo, assumiram a propriedade do entorpecente, afirmando
que era destinado ao consumo pessoal.
Todavia, os policiais militares Nivaldo Guirão e Thiago
Nakazawa de Souza asseveraram, em depoimentos harmônicos,

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que durante patrulhamento de rotina, avistaram um carro em alta
velocidade e desrespeitando os semáforos. Sendo assim, foram
abordados. Em revista pessoal localizaram dois (02) aparelhos
celulares e a quantia de R$661,00. Já, em revista no interior do
veículo, encontraram duzentos (200) comprimidos de “ecstasy”.
E não há que se negar validade às palavras dos agentes
públicos, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
A tese defensiva segundo a qual os apelantes foram
apresentados após quatro (04) horas do flagrante, não é de
nenhuma relevância, posto que é sabido que as delegacias se
encontram sempre atribuladas e com diversos flagrantes a serem
lavrados. Aliás, não ocorreu apresentação após quatro (04) horas
da prisão em flagrante!

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Traficância:
Não há dúvida de que os réus transportavam os
entorpecentes apreendidos para o fim de vendê-los ou para servir
ao consumo de terceiros. A grande quantidade da droga duzentos
(200) comprimidos – é mesmo seguro indicativo de que eles
estavam realizando o comércio ilícito.
Por tudo isso, não há de se falar em desclassificação para
o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As circunstâncias
evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o acusado pode,
igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS
(...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.”
(Processo: 1468317/9 Apelação TACRIM Relator:
Cardoso Perpétuo
13a Câmara
Julg.: 31/03/2005

Votação Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J).
Pena e
Regime Prisional:
Todavia, quanto às penas, insta alguma ponderação.
As bases foram fixadas um quinto (1/5) acima do mínimo
legal ante a quantidade de droga apreendida e sua natureza.

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Porém, tal aumento fica reduzido para um sexto (1/6), prevalecendo-
se apenas a quantidade de entorpecente, vez que não há que se
falar em maior lesividade da droga, pois tal circunstância já integra
o próprio tipo penal e não pode ser usada para agravar a pena, não
havendo ainda, neste caso, qualquer prova ou estudo científico que
indique, com segurança, que determinada droga é mais prejudicial
que a outra.
Na segunda fase, correta a majoração de um sexto (1/6),
posto que os apelantes são, comprovadamente, reincidentes.
Demais, não há de se falar em reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea, haja vista que os réus não confessaram a
prática do crime.
Por fim, na derradeira, realmente os apelantes não fazem
jus à aplicação do §4o, do artigo 33 da Lei de Drogas, ante suas
referidas reincidências.
Sendo assim, a pena de cada um finaliza em seis (06)
anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e
oitenta (680) dias-multa.
O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto
acerto, não só por previsão legal
artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07
como,

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também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à
saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar
e social. Tanto é que o delito é equiparado aos hediondos.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o
de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial
fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das

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pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios
das
famílias,
com
gastos
desmesurados
com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de
recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser
preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição
com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro
e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País
e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a
destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.

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Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado. Em
liberdade,
ou
mesmo
em
regime
prisional
mais
ameno,
especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo
o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar
no contrário!
Dessarte, afastadas as preliminares, dá-se provimento

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parcial aos apelos apenas para reduzir as penas dos réus para seis
(06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de reclusão e
seiscentos e oitenta (680) dias-multa, restando mantida, no mais, a
r. sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui
também adotados, e, ainda, nos termos do artigo 252 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator