Tribunal: TJSP
Processo: 2000504-74.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente preso em flagrante por policiais na posse de 17 pedras de 'crack' (1,05g) e 5 porções de cocaína (3,58g) – Decisão de conversão do flagrante em prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e

Ementa:

Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente preso em flagrante por policiais na posse de 17 pedras de 'crack' (1,05g) e 5 porções de cocaína (3,58g) – Decisão de conversão do flagrante em prisão preventiva adequadamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública – Presença dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e indício suficiente de autoria – Substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie, pois claramente insuficiente para impedir a reiteração de práticas delitivas (especialmente o tráfico de entorpecentes) – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000163916
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2000504-74.2020.8.26.0000, da Comarca de Franca, em que é
impetrante ANTONIO ROBERTO SOARES e Paciente FERNANDO
HENRIQUE GOMES DOS REIS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto),
REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2000504-74.2020.8.26.0000
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Voto no 14865
Habeas Corpus no 2000504-74.2020.8.26.0000
Comarca: Franca
Impetrante: Dr. Antônio Roberto Soares
Paciente: FERNANDO HENRIQUE GOMES DOS REIS
Habeas corpus
Tráfico de entorpecentes
Paciente
preso em flagrante por policiais na posse de 17 pedras de
'crack' (1,05g) e 5 porções de cocaína (3,58g) Decisão de
conversão
do
flagrante
em
prisão
preventiva
adequadamente fundamentada na necessidade de garantia
da ordem pública Presença dos requisitos legais previstos
no art. 312 do CPP relativos à prova da existência do fato e
indício suficiente de autoria Substituição da custódia por
medidas cautelares diversas da prisão inviável na espécie,
pois claramente insuficiente para impedir a reiteração de
práticas delitivas (especialmente o tráfico de entorpecentes)
Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
pelo i. Advogado Dr. Antônio Roberto Soares a favor de FERNANDO
HENRIQUE GOMES DOS REIS, sob a alegação de que ele estaria
sofrendo coação ilegal por ato do MM. Juiz de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Franca, consistente na conversão de sua
prisão em flagrante em preventiva nos autos do Processo no
1500357-61.2019.8.26.0608.

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Alega o i. Advogado, em síntese, que a prisão preventiva não se
justifica, uma vez que não estão presentes os requisitos do art. 312 do
CPP. Afirma, mais, que o paciente é “primário, menor de 21 anos à
época dos fatos e foi preso com porções ínfimas de drogas...” (fl. 6).
Ressalta, ainda, que a decisão judicial que decretou a ordem prisional
não se reveste de adequada fundamentação.
Ante tais argumentos, postula liminarmente a concessão da
ordem a fim de que esta Corte determine a revogação da custódia
provisória de FERNANDO HENRIQUE. Subsidiariamente, requer sua
substituição por medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do
CPP).
A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 62/66.
O writ foi regularmente processado, com a juntada das
informações de estilo (fls. 68/69).
O parecer da Egrégia Procuradoria de Justiça de Habeas
Corpus e Mandados de Segurança Criminais é pela denegação (fls.
73/75).
É o breve relatório.
A ordem deve ser denegada.
FERNANDO HENRIQUE foi denunciado por violação ao art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06. Segundo a denúncia, ele foi surpreendido

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e preso por policiais, em via pública, na posse de 17 pedras de crack
(1,05g) e 5 porções de cocaína (3,58g), para fins de venda e entrega a
consumo de terceiros (e-SAJ). Conduzido à audiência judicial de
custódia, o d. Juízo de Primeiro Grau decretou sua prisão preventiva,
sob os seguintes fundamentos (fls. 20/25):
“(...) não é o caso de concessão de liberdade provisória, uma vez que não se afigura,
de plano, a presença de nenhuma causa de exclusão da punibilidade ou da culpabilidade nas
condutas, estando, assim, presentes o requisito previsto no artigo 312 do Código de Processo
Penal. De igual forma, não há que se falar em arbitramento de fiança ou aplicação de medidas
cautelares. E mais, a Lei no 8.072, de 25.07.1990, determina que o tráfico de entorpecentes,
delito equiparado a crime hediondo, é insuscetível de fiança (artigo 2o, inciso II, pela redação
dada pela Lei no 11.464/07). No caso concreto, deve será acolhida a manifestação do
representante do Ministério Público, convertendo-se a prisão em flagrante em prisão preventiva,
na forma do artigo 310, inciso II, da Lei no 12.403/11, uma vez que há indícios suficientes de
autoria e materialidade delitivas, consistentes no auto de prisão em flagrante delito, em que foram
ouvidos policiais militares, além do boletim de ocorrência, laudo pericial de constatação
provisória, verificando-se, mesmo em sede de cognição rasa, a presença dos requisitos para a
conversão da prisão em flagrante em preventiva, na forma do artigo 310, inciso II, da Lei no
12.403/11, com a necessidade de estancamento da mercancia proscrita narrada nos autos. Em
prol da ordem pública, deve-se verificar que o(a) autuado(a) estaria na posse de razoável
quantidade de droga, consistente em 17 pedras de 'crack,' pesando 1,05 gramas, além de 05
porções de cocaína, com peso de 3,58 gramas, bem como R$ 16,00 em dinheiro, tudo a
recomendar sua custódia, com o fim de estancamento da atividade criminosa. Ressalte-se que o
autuado ostenta condenação pendente por tráfico de drogas e foi beneficiado com a liberdade
provisória em 13/12/2018, voltando a incidir na prática da mercancia espúria. Por último, o crime
previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é punido com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos (artigo 313, I, CPP). Assim, nos termos da Lei no 12.403/2011, que deu
nova redação ao disposto no artigo 310 do Código de Processo Penal, converto a prisão em
flagrante em preventiva de FERNANDO HENRIQUE GOMES DOS REIS (...).”

Tal decisão, bem motivada, deve prevalecer.
Conforme se observa, ao converter em preventiva a prisão em
flagrante de FERNANDO HENRIQUE, o d. Juízo de Primeiro Grau
fundamentou a sua imprescindibilidade na necessidade de proteção
da ordem pública, destacando a especial gravidade da conduta do
paciente que foi surpreendido por policiais na posse de 17 pedras de
crack (1,05g) e 5 porções de cocaína (3,58g), evidenciando intensa
atividade de comercialização ilícita. Some-se a isso, ainda, o fato de
que as drogas apreendidas são de altíssimo poder lesivo à saúde
(cocaína e crack) e o paciente estava em liberdade provisória antes de
ser preso novamente, pelo mesmo delito (tráfico de entorpecentes).

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Muito embora o conceito “ordem pública” seja muitas vezes
adjetivado de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com
o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas
cautelares em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na
exigência
de
resposta
estatal
mais
efetiva
relativamente
a
determinada espécie de crime, numa dada conjuntura3.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública5.
De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
1 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
2 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
3 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
4 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
5 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
6 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.

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ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)8.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar9, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
7 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
8 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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7
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)", constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487710).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que há
10 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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8
fortíssimos indícios de prática pelo agente de crime sobre o qual pesa
a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o
tráfico de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da
violência urbana nas últimas décadas), não merece acatamento a
afirmação trazida pelo Impetrante de que a prisão cautelar decretada
contra o paciente não está lastreada em razões fático-jurídicas válidas
e consistentes.
Considerando-se, pois, as características do fato, bem assim a
presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de
autoria, é forçoso convir que a custódia cautelar não é ilegal ou
abusiva, não sendo possível cogitar-se da concessão de liberdade
provisória ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão (art.
319 do CPP), alternativas essas que seriam claramente insuficientes
para evitar que o agente volte a perpetrar crime semelhante ao que
lhe foi imputado na denúncia.
Frise-se, por fim, que a jurisprudência já assentou o
entendimento de que “a existência de condições pessoais favoráveis,
tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e
residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a
custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de
ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida
extrema, como ocorre na hipótese em tela” (STJ HC no 459.347
GO, 6a Turma, Min. HUMBERTO MARTINS, 18.8.2018)11, o que
depende, sempre, da constatação da ausência dos requisitos do artigo
312 do Código de Proc. Penal.
11 Outras decisões: STF, HC 88662, Relator Min. EROS GRAU, 2a T, j. 5/09/2006, DJ 29/09/2006; STJ, RHC no 16.789, Rel. Min.
ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 15/02/2005, DJ 21/03/2005.

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Em suma, não se vislumbra o constrangimento ilegal propalado
na impetração.
Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
Relator