Tribunal: TJSP
Processo: 0004291-93.2019.8.26.0158
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 7a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Sentenciado que cumpre pena privativa de liberdade em regime semiaberto – Superveniência de condenação que impõe restritivas de direitos – Unificação das penas – Reconversão das restritivas em pena carcerária e fixação do regime mais gravoso – Descabimento – Inteligência dos artigos 76 e 44, § 5o, do Código Penal, e 181, § 1o, letra "e", da LEP - Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000154633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004291-93.2019.8.26.0158, da Comarca de Santos, em que é agravante JERSON DE
LIMA HARAMI NETO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004291-93.2019.8.26.0158 -Voto no 00419
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Agravo em execução n. 0004291-93.2019.8.265.0158
Agravante: Jerson de Lima Harami Neto
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Santos/DEECRIM UR7
Juíza: Carla Milhomens Lopes de Figueiredo Gonçalves de Bonis
Voto no 00419
Agravo em Execução Penal – Sentenciado que cumpre
pena privativa de liberdade em regime semiaberto –
Superveniência de condenação que impõe restritivas de
direitos – Unificação das penas – Reconversão das
restritivas em pena carcerária e fixação do regime mais
gravoso – Descabimento – Inteligência dos artigos 76 e 44,
§ 5o, do Código Penal, e 181, § 1o, letra “e”, da LEP -
Agravo provido.

Vistos.
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Jerson
de Lima Harami Neto, contra a r. decisão de fls. 42 que, em razão da superveniência de
nova condenação ao agravante, que já cumpria pena em regime semiaberto, determinou,
diante da impossibilidade de cumprimento simultâneo, a unificação das reprimendas e a
conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade, fixando o regime semiaberto.
Sustenta, o recorrente, em síntese, a necessidade de reforma
da r. decisão atacada, já que a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, em tal situação, afrontaria o artigo 76 do Código Penal, o qual determina que,
havendo concurso de infrações, deverá ser cumprida primeiramente a mais grave, e, após, a
menos grave.
E não só. Haveria afronta direta, ainda, já que interpretado em
prejuízo do réu, ao disposto no parágrafo 5o do art. 44 do CP, que faculta ao juiz a
conversão da pena restritiva somente quando ao seu cumprimento sobrevenha pena
privativa de liberdade, não o contrário; e ao art. 181, “e”, da LEP, que sujeita a conversão
da restritiva de direitos somente quando sucedida por privativa de liberdade não suspensa.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em

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contraminuta pelo Ministério Público (fls. 64/66).
Mantida a r. decisão pelo MM Juízo de primeiro grau (fls.
68), a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 76/80).
É o relatório.
O recurso deve ser provido.
O agravante, pelo crime descrito nos artigos 155, § 4o, inciso
IV, do Código Penal, 244-b, “caput”, do ECA e 70, “caput”, do Código Penal, praticado
em 18/03/2019, foi condenado em 27/06/2019, a cumprir pena de 02 (dois) anos e 04
meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 26 (vinte e seis)
dias-multa, conforme guia de recolhimento às fls. 10/11 (expedida em 11/09/2019 em
razão do trânsito em julgado em 2/07/2019), substituída, entretanto, “a pena corporal por
duas penas restritivas de direito, ambas consistentes em prestações de serviços à
comunidade, na forma a ser estipulada pelo Juízo das Execuções” (fls. 25).
Apensados o PEC-Dependente 0003913-40.2019.8.26.0158
ao PEC-Principal sob no 0002686-30.2018.8.26.0520 (fls. 40), o D. juízo da execução
verificou, não ser possível a aplicação do artigo 76 do Código Penal ao caso em tela, como
pretende o agravante, vez que incompatíveis o cumprimento da pena restritiva de direitos e
a de privação à liberdade, salientando que:
“(...) na espécie, verifica-se que pode ocorrer a conversão
facultativa da pena restritiva de direitos, quando houver a
incompatibilidade no cumprimento concomitante com a pena privativa
de liberdade, ex vi do artigo 181, § 1o, alínea "e", da Lei de Execução
Penal e artigo 44, § 5o, do Código Penal.
Nesse sentido a melhor jurisprudência:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.
EXECUÇÃO
PENAL.
CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME
SEMIABERTO. NOVA CONDENAÇÃO À PENA DE RECLUSÃO,
CONVERTIDA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.
IMPOSSIBILIDADE
DE
CUMPRIMENTO
SIMULTÂNEO.
CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA
DE LIBERDADE." (STJ HC no 421.608 RS Rel Min REYNALDO

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SOARES da FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017)
Com efeito, uma vez somadas as penas, nos termos do artigo 111
da Lei de Execução Penal, afasta-se a aplicabilidade do artigo 76, do
Código Penal.
Destarte, converto a pena restritiva de direitos imposta ao
executado JERSON DE LIMA HARAMI NETO no PEC no
0003913-40.2019.8.26.0158
(processo
de
origem
no
15700744-35.2019.8.26.0266 - 2a Vara - Foro de Itanhaém, em privativa
de liberdade, pelo mesmo prazo da primeira, nos termos do artigo 181, §
1o, alínea "e", da Lei de Execução Penal, fixando, desde já o regime
semiaberto para o cumprimento da reprimenda” (fls. 42).
Inobstante o respeito à decisão agravada, que de fato encontra
eco em julgados do E. STJ, temos que não consubstanciou a melhor solução para o caso.
Vejamos.
Como explica Norberto Avena: “...De acordo com o art. 44,
§§ 4o e 5o, do Código Penal, a pena restritiva de direitos reconverte-se em privativa de
liberdade quando:
(...) b) Sobrevier condenação por outro crime a pena
privativa de liberdade (art. 44, § 5o, do CP). Trata-se de hipótese facultativa. Assim, se o
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta na nova condenação for incompatível
como prosseguimento da pena restritiva de direitos imposta na condenação anterior,
impõe-se ao juiz efetuar a reconversão.”
Arrematando:
“As causas de reconversão da pena de prestação de serviços
à comunidade em privativa de liberdade encontram-se dispostas no art. 181, § 1o, da LEP.
Ocorrem quando o condenado:
(...e) Sofrer condenação por outro crime à pena privativa de
liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. Ocorre a reconversão quando o
indivíduo que está cumprindo prestação de serviços à comunidade vem a sofrer nova
condenação à pena privativa de liberdade (suspensão condicional da pena). Trata-se de
regra lógica, ficando o executado privado da liberdade, não poderá obviamente cumprir a
prestação de serviços à comunidade. Assim, esta última deve ser reconvertida em pena de

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prisão, para cumprimento cumulativo com pena decorrente da nova sentença.”1
Ou seja, o que a interpretação dos dispositivos legais invocados
pelo agravante permite, sem extensão prejudicial ao réu, é que somente se procede à reconversão
da pena restritiva quando o seu cumprimento se torne inviável diante da superveniência de
condenação a pena privativa de liberdade não suspensa.
No caso tivemos justamente o contrário. O réu cumpria pena
privativa de liberdade e sobreveio a condenação e guia de recolhimento para que cumprisse duas
penas restritivas de direitos que, sendo mais brandas, devem aguardar o momento para que possam
ser cumpridas.
Ressalte-se, ainda, que a hipótese dos autos não se enquadra no art.
44, § 4o, do Código Penal, considerando-se que a conversão em pena privativa de liberdade
ocorreu a despeito da ausência de descumprimento de qualquer restrição ou ocorrência de fato
novo.
Enfim, conclui-se que não há vedação legal à suspensão da pena
restritiva de direitos até que se termine de cumprir a pena privativa de liberdade, uma vez não
caracterizada a hipótese de condenação superveniente mais gravosa.
Nesse
sentido,
inclusive,
é
que
vem
se
manifestando
reiteradamente esta C. 3a Câmara Criminal, confira-se:
AGRAVO EM EXECUÇÃO Impetração visando a reforma da
decisão que converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e fixou o regime
fechado para início do cumprimento das penas POSSIBILIDADE - No concurso de infrações,
executar-se-á primeiramente a pena mais grave - não havia vedação legal à suspensão da pena
restritiva de direitos, posto que não caracterizada a hipótese de condenação superveniente mais
gravosa RECURSO PROVIDO - Agravo7003573-09.2018.8.26.0482, Rel. Ruy A. Leme
Cavalheiro, v.u, j. em 30.04.2019;
AGRAVO EM EXECUÇÃO - Unificação de penas - Conversão de
pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade Impossibilidade - Inexistência de
condenação superveniente à pena cuja execução seja incompatível com a pena restritiva de
direitos imposta Inteligência dos artigos 44, § 5o e 76 do CP, em interpretação sistemática com o
artigo 181 da LEP - Decisão cassada - Recurso de agravo em execução provido Agravo
9000481-52.2019.8.26.0482, Rel. Andrade de Castro, v.u. j. em 30/10/2019.
Desta forma, DOU PROVIMENTO ao agravo em execução penal,
para restabelecer as penas fixadas no PEC dependente 0003913-40.2019.8.26.0158, devendo elas
1 Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal esquematizado.2. ed. rev. E atual. Rio de Janeiro.
Forense. São Paulo: MÉTODO, 2015.

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ficarem suspensas até o término do cumprimento da atual pena privativa de liberdade, já que esta
havia sido imposta anteriormente.
Diante
do
exposto,
DÁ-SE
PROVIMENTO
AO
RECURSO.
XISTO RANGEL
RELATOR