Tribunal: TJSP
Processo: 0001722-37.2018.8.26.0326
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, c.c. art. 40, VI, da Lei no 11.343/06. Defesa de Ivan aduz a nulidade do feito pela inépcia da denúncia e ilegalidade da prisão. Quanto ao mérito, ambos pugnam pela absolvição ante a insuficiência de provas. Caio pleiteia, ainda, a desclassificação delitiva para porte para consumo. Preliminares afastadas. Crime permanente. Materialidade e

Ementa:
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, c.c. art. 40, VI, da Lei no 11.343/06. Defesa de Ivan aduz a nulidade do feito pela inépcia da denúncia e ilegalidade da prisão. Quanto ao mérito, ambos pugnam pela absolvição ante a insuficiência de provas. Caio pleiteia, ainda, a desclassificação delitiva para porte para consumo. Preliminares afastadas. Crime permanente. Materialidade e autoria comprovadas. Acusação pugna pelo afastamento da figura privilegiada e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, além do recrudescimento da reprimenda quando da incidência da causa de aumento e modificação do regime carcerário para o fechado. Pena e regime modificados, de ofício. Substituição afastada. Recursos das defesas não acolhidos e parcial provimento ao recurso da acusação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000182193
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001722-37.2018.8.26.0326, da Comarca de Lucélia, em que são apelantes/apelados
IVAN MATICHELI FELISMINO DA SILVA e CAIO VINÍCIUS MARTINS
COSTA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos
dos réus IVAN MATICHELI FELISMINO DA SILVA e CAIO VINÍCIUS
MARTINS COSTA e, de ofício, reduz-se as reprimendas para 1 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 194 (cento e noventa e
quatro) dias de multa, à razão menor da lei e redimensiona-se o regime inicial de
cumprimento de pena para o aberto; e, deram parcial provimento ao apelo da
acusação, a fim somente de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nos termos da fundamentação delineada, mantida, no mais, a r.
sentença recorrida. V.U. Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001722-37.2018.8.26.0326 -Voto no 11.850
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Apelação Criminal no 0001722-37.2018.8.26.0326
Aptes/Apdos: Ivan Maticheli Felismino da Silva e Caio Vinícius Martins Costa
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Lucélia
Voto no 11.850
Apelação. Tráfico privilegiado. Art. 33, caput e § 4o, c.c.
art. 40, VI, da Lei no 11.343/06. Defesa de Ivan aduz a
nulidade do feito pela inépcia da denúncia e ilegalidade da
prisão. Quanto ao mérito, ambos pugnam pela absolvição
ante a insuficiência de provas. Caio pleiteia, ainda, a
desclassificação delitiva para porte para consumo.
Preliminares afastadas. Crime permanente. Materialidade e
autoria comprovadas. Acusação pugna pelo afastamento da
figura privilegiada e da substituição da pena privativa de
liberdade
pela
restritiva
de
direitos,
além
do
recrudescimento da reprimenda quando da incidência da
causa de aumento e modificação do regime carcerário para
o fechado. Pena e regime modificados, de ofício.
Substituição afastada. Recursos das defesas não acolhidos e
parcial provimento ao recurso da acusação.
Trata-se de recursos de apelação (fls. 501/520, 526/551 e
556/562) interpostos por IVAN MATICHELI FELISMINO DA SILVA e
CAIO VINÍCIUS MARTINS COSTA em face da r. sentença que julgou a
ação parcialmente procedente, absolvendo os incriminados do delito de associação
para o tráfico (cf. art. 35, da Lei no 11.343/06), com fundamento no art. 386, inciso
VII, do Código de Processo Penal (CPP) e condenando-os ao cumprimento de pena
equivalente a 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime inicial
semiaberto, além do pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias de multa, à

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razão do mínimo legal, substituída por duas restritivas de direitos concernentes na
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário
mínimo, pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado praticado com o
envolvimento de adolescente (cf. art. 33, caput, e § 4o, do mesmo articulado, c.c. art.
40, inciso VI, da Lei no 11.343/06).
A denúncia foi oferecida (fls. 77), e recebida às fls. 334/335.
Os réus foram devidamente notificados (fls. 374/377), e apresentaram defesa (fls.
291/298). Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 383/386) e
sobreveio sentença condenatória (fls. 450/470), contra a qual os incriminados e o
Parquet se insurgem.
O Ministério Público apresentou irresignação, pugnando
pelo afastamento da figura privilegiada e da substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos, além do recrudescimento da reprimenda quando
da incidência da causa de aumento e modificação do regime carcerário para o
fechado.
Não satisfeitos, de igual sorte, os incriminados apelam. A
defesa de Ivan aduz a nulidade do feito pela inépcia da denúncia e ilegalidade da
prisão. Quanto ao mérito, ambos pugnam pela absolvição, diante da insuficiência de
provas para a reafirmação do édito condenatório. Caio pleiteia, ainda, a
desclassificação delitiva para porte para consumo.
Os réus e o parquet apresentaram contrarrazões (fls.
552/555, 563/569 e 574/601) e houve manifestação da D. Procuradoria Geral de
Justiça, opinando pelo parcial acolhimento do recurso ministerial, a fim de que o
regime inicial de cumprimento de pena seja modificado para o fechado e haja o
afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
e não provimento dos recursos dos réus (fls. 612/625).

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É o relatório.
Consta da exordial que desde data incerta até o dia 15 de
maio de 2018, os incriminados, envolvendo em sua prática o adolescente D. da S.
G., com 14 anos de idade, associaram-se para o cometimento do crime de tráfico de
drogas.
Concretizando tal associação, no dia 15 de maio de 2018,
estando previamente ajustados e envolvendo em sua prática o adolescente D. da S.
G., os incriminados tinham em depósito, para fins de comercialização, 07 (sete)
porções de maconha, droga de uso proscrito no País, embaladas em invólucros
plásticos, com massa líquida total de 3,67 g (três gramas e seiscentos e sessenta e
sete miligramas).
Concretizando tal associação, no dia 15 de maio de 2018,
estando previamente ajustados e envolvendo em sua prática o adolescente D. da S.
G., os incriminados tinham em depósito, para fins de comercialização, 06 (seis)
porções de maconha, embaladas em invólucros plásticos, com massa líquida total de
276,64 g (duzentos e setenta e seis gramas e seiscentos e quarenta miligramas fls.
01/04).
Preliminarmente, em que pese a alegação da defesa, não há
que se falar em anulação do processo, pois não se vislumbra a inépcia da denúncia
pela falta de requisito indispensável, uma vez que a exordial acusatória preencheu
plenamente os requisitos necessários para a inauguração e prosseguimento da
persecução penal (cf. art. 41, do Código de Processo Penal - CPP), vale dizer,
descreveu os fatos e delimitou a conduta dos incriminados com base nos elementos
de provas obtidos por ocasião do inquérito policial, restando, assim, afastada a
nulidade arguida sob este aspecto.

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Ainda, não se vislumbra a pretendida nulidade decorrente da
ilicitude da prova. Inicialmente, cumpre ressaltar que os policiais, em diligência
após indicação do corréu CAIO e do adolescente D., dirigiram-se até a casa de
IVAN e o flagraram com estupefaciente, como ele mesmo descreveu, bem como
autorizou o ingresso em sua residência para a realização de buscas, portanto, em
plena situação de flagrância. Assim, a apreensão das substâncias não está maculada
de qualquer vício, tendo em vista a situação de flagrância, como referido, observado
que, nos crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, a
situação referida autoriza a prisão.
Nesta esteira de raciocínio, mutatis mutandis, já pacificada a
jurisprudência:
“PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGADA NULIDADE NO MANDADO DE BUSCA E
APREENSÃO.
CRIME
PERMANENTE
QUE
CARACTERIZA
ESTADO
DE
FLAGRÂNCIA.
PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E
APREENSÃO.
PRISÃO
PREVENTIVA.
SUPERVENIÊNCIA DE NOVO TÍTULO. QUESTÃO
SUPERADA. RECURSO DESPROVIDO. I - Tratando-se
de crimes de natureza permanente, como é o caso do
tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o
mandado de busca e apreensão para que os policiais
adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em
eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida
(precedentes). II - Ademais, eventual irregularidade na
prisão em flagrante resta superada pela superveniência de

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novo título a embasar a segregação cautelar, qual seja, a
prisão preventiva, fundamentada na necessidade de
garantia da ordem pública, evidenciada no fato de que o
ora recorrente já fora antes condenado pela prática do
mesmo delito. Recurso ordinário desprovido” (RHC
no68994/ES, C. 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j.
16.08.2016).
Traçado tal quadro fático, há de se reconhecer, pois, a
licitude da prisão em flagrante.
Quanto ao mérito, a materialidade do delito restou
comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 06), boletim de ocorrência (fls.
15/18), auto de exibição e apreensão (fls. 19/20), auto de constatação preliminar (fls.
27/32) e auto de exame químico-toxicológico (fls. 281/286), tudo em consonância
com as demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é inconteste.
Era mesmo o caso de recair sobre os incriminados um juízo
de reprovação criminal, tal como lançado pelo Juízo de origem. Afinal, os policiais
militares relataram que receberam denúncia anônima sobre a ocorrência da ilícita
traficância, exercida pelo incriminado CAIO, juntamente com o adolescente D.,
razão pela qual se dirigiram ao local dos fatos e ali permaneceram de modo a atestar
a veracidade dos apontamentos. Constataram que ambos, por diversas vezes, mas de
maneira alternada, se dirigiam até o terreno baldio existente em frente à residência
de CAIO, e voltavam com algo nas mãos, que era entregue às pessoas que lhes
procuravam. Assim, foi realizada a abordagem, mas nada foi encontrado em poder
do agente e do adolescente. Diligenciaram no terreno baldio, onde houve a
apreensão de sete porções de maconha. O recorrente CAIO e o adolescente D.
admitiram a venda de substância entorpecente na ocasião e indicaram onde havia

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mais estupefacientes, motivo pelo qual se dirigiram ao imóvel de IVAN que, ao
avistá-los, empreendeu fuga, sendo, no entanto, contido e detido, pois enterrado
próximo ao muro de sua residência havia mais cinco pedaços de tijolo de maconha,
além de uma porção de maconha esfarelada. Ele, da mesma forma, admitiu que
guardava as drogas.
A propósito, não há no conjunto probatório apresentado,
qualquer elemento que comprove a existência de mácula nos informes dos policiais,
cujos relatos se mostram críveis. Inexistindo qualquer dispositivo que repute,
abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em
princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento
judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto,
houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso,
desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.
Cumpre observar, desde logo, que há muito se entende que
“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida
sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, HN no
477171/SP, C. 5a Turma, j. em 12.11.2018).
No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não

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terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer o depoimento dos
milicianos, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade aos incriminados.
CAIO, na fase inquisitiva, afirmou ser usuário de maconha e
que se encontrava em frente à sua residência na companhia do adolescente D.
quando foram abordados pelos milicianos, autorizando o ingresso deles em seu
imóvel, onde nada de ilícito foi encontrado, mas eles se dirigiram ao terreno baldio e
retornaram com os invólucros contendo drogas, cuja procedência desconhece.
Todavia, judicialmente narrou que na verdade se encontrava em sua residência com
sua mãe e o colega Gabriel, quando o adolescente D. ali chegou e enquanto
conversavam os milicianos os abordaram e logo incriminaram D.. Foram realizadas
buscas e nada foi encontrado. Acredita que foi incriminado pelo fato de o
adolescente ser procurado, mas desconhece qualquer envolvimento deste com
drogas, ou mesmo de IVAN, que também conhece.
IVAN, na fase inquisitiva, disse não ter sido agredido pelos
policiais militares e que a escoriação existente em seu pé se deu em decorrência de
ter se assustado com a chegada dos milicianos e empreendido fuga, pois fumava um
cigarro de maconha nos fundos de sua residência, mas foi por eles contido.
Autorizou o ingressou em seu imóvel e nega que o estupefaciente encontrado seja de
sua propriedade, até porque localizados longe de sua casa, em um pasto. Afirmou
conhecer de vista o adolescente D. e CAIO. Na fase judicial salientou que se

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encontrava nos fundos do imóvel, com dois baseados na mão, pois havia comprado
trinta reais de maconha, quando a viatura ali chegou e, em função disso, empreendeu
fuga. Após a sua abordagem, foram realizadas buscas em sua casa e, por ter
oferecido resistência foi agredido com soco e jogado nos fundos da residência. No
interior do imóvel ainda foi agredido com um cabo de vassoura. Negou ter
conhecimento sobre a procedência do estupefaciente encontrado no pasto, local de
livre acesso. Disse, ainda, conhecer o adolescente e o corréu, mas desconhecer o
motivo de terem indicado sua casa como depósito de drogas. Afirmou que o pé foi
machucado pela ação dos policiais, apresentando versão diferente por ter sofrido
ameaças.
Tem-se, no entanto, que as simplórias versões exculpatórias
quanto à ilícita traficância não lhes socorrem, pois, desprovidas de maior sustento no
conjunto probante e que cedem, em sua credibilidade, em face da segurança e
suficiência das provas apresentadas.
Tanto é assim que os informes do adolescente D. dão conta
da ligação entre eles. Na fase administrativa, relatou que no dia dos fatos se
encontrava na rua com CAIO, quando foram abordados pelos policiais militares,
que se dirigiram à sua casa e encontraram um cigarro de maconha, pois é usuário.
Negou, entretanto, que as demais substâncias entorpecentes fossem de sua
propriedade, bem como o fato de se dirigir, juntamente com CAIO a um terreno
baldio. Ainda que seja assim, admitiu já ter pegado estupefacientes com o corréu
IVAN, tanto para o seu consumo, como para o de um colega (Paulo).
Já as testemunhas de defesa tentaram, em vão, diante dos
relatos dissonantes, inocentar os incriminados.
A testemunha de defesa de CAIO narrou que no dia da
prisão se encontrava na residência deste, onde também estava a genitora e mais um
rapaz cujo nome desconhece, oportunidade em que ao abrir a janela viu um policial

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que já estava na porta, tentando abri-la. Nenhuma droga foi encontrada, mas um
maço de cigarros sim, desconhecendo o conteúdo da embalagem. Salientou não ter
visto CAIO traficando ou se dirigindo a um terreno a pedido de terceira pessoa.
A testemunha de defesa Lucimara, vizinha de CAIO, disse
não ter conhecimento sobre os fatos ou sobre o envolvimento do incriminado com
drogas, deixando de notar qualquer tipo de movimentação na residência deste, nesse
sentido.
A testemunha de defesa de IVAN, Denise, narrou que no dia
da prisão se encontrava na praça, próxima à casa do recorrente, quando os policiais
ali chegaram e passaram a efetuar buscas, dirigindo-se aos fundos do imóvel
juntamente com o incriminado, mas não viu se foi encontrada droga no local. O
rosto de IVAN estava sangrando devido a uma cirurgia que realizou no maxilar.
No mesmo sentido foram os informes da testemunha
Pamela, que atestou ter visto o momento em que IVAN foi derrubado ao solo e
agredido por um dos policiais e, depois de um tempo, retornaram do pasto
afirmando que haviam encontrado drogas. Desconhece o envolvimento deste com o
tráfico.
A testemunha de defesa Cristiane disse desconhecer o
envolvimento do incriminado com drogas e que ao chegar à residência de IVAN, as
buscas já tinham acontecido. Ficou na sala da casa deste e ele disse não ter sido
agredido pelos milicianos, mas o viu machucado. Narrou que os policiais afirmaram
terem encontrado drogas, mas não as mostraram.
No entanto, a versão apresentada pela testemunha Paula,
associada aos relatos do adolescente D. e informes dos milicianos, dá conta da
prática criminosa pelos agentes. Narrou que conhece o adolescente D. e, no dia dos
fatos havia recebido uma mensagem dele, questionando se queria comprar maconha,

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porque sabia quem venderia. Respondeu de maneira negativa, pelo fato de ter
conseguido deixar o vício.
Verifica-se, pois, que do confronto das vertentes probatórias,
pela riqueza de detalhes, há de prevalecer a versão apresentada pela acusação, que
não foi suficientemente contrariada pela defesa.
Parece claro, então, que o depoimento dos policiais,
adolescente e testemunha Paula, associados ao modo de prisão dos incriminados e
apreensão das substâncias entorpecentes, fazem emergir a figura típica do tráfico, já
que suficientemente comprovado pelos elementos de prova.
Presente esse universo probante, ora revisitado, a autoria
remanesce evidenciada, não havendo, portanto, espaço para a absolvição.
Enfim, adequada a condenação pela traficância, nos termos
constantes da exordial acusatória, não há, pois, que se falar em possível
enquadramento no art. 28 da Lei Antidrogas, tendo em vista que o modo que se deu
a prisão e a quantidade e qualidade de drogas induz raciocínio diverso, até porque o
fato de ser usuário de drogas não exclui a possibilidade de também exercer o tráfico
de drogas.
De se ressaltar, também, que o tipo do art. 33 da Lei
Antidrogas é misto-alternativo, vale dizer, é dispensável a prova de efetiva venda de
drogas, sendo certo que os incriminados incidiram no verbo-núcleo “ter em
depósito”.
Assim determinada a reprovação penal dos agentes, passa-se
à análise da dosimetria penal.
Na primeira fase de estimação da reprimenda, preserva-se a

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fixação da pena-base no mínimo legal.
Na segunda etapa, não há agravantes ou atenuantes a se
aplicar ao caso em tela, frisando-se que, com relação a CAIO, fixada a pena-base no
mínimo legal, ainda que presente a menoridade penal relativa (cf. art. 65, inciso I, do
CP), isso não tem o condão de minorar a resposta penal, pois, por indicativo
pretoriano, a atenuante não pode conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal (cf.
Súmula 231 do STJ).
Na fase derradeira, conserva-se a majoração no patamar de
1/6 (um sexto), fração esta razoável, proporcional e em acordo com padrões traçados
pela jurisprudência, pois reconhecida a causa de aumento concernente à prática da
ilícita mercancia envolvendo adolescente e não há justificativa hábil para um maior
recrudescimento.
No que diz respeito à aplicação da redutora do § 4o do art. 33
da Lei Antidrogas, se entende pela incidência da fração de 2/3 (dois terços), pois não
há indicação de que não se está diante de pequeno traficante, entendendo-se que a
quantidade de substância entorpecente não é elevada, afora o fato de não haver
variedade (somente maconha), o que autoriza a aplicação da fração mencionada.
Com isso, chega-se a uma reprimenda equivalente a 1 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 194 (cento
e noventa e quatro) diárias de multa, à razão menor da lei, tornada definitiva nesse
patamar, ante a ausência de outras circunstâncias que determinem sua modificação.
Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena,
insta salientar que esta Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e
considerando a superação do entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em
vista que o Tribunal da Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E.
STF, no sentido de que o tráfico com a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei

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Antidrogas, não é delito hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 23/06/2016 e STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da
aplicação do disposto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao
crime de “tráfico privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de
cumprimento de pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”. (STJ, EREsp
1285631/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3a Seção, j.
24/10/2012).
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.

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Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do § 4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena há de
ser modificado para o aberto, afinal, ponderando o legislador para a determinação
deste aspecto da sanção penal, qual seja, a dimensão da pena corporal, as
circunstâncias judiciais e a recidiva (cf. art. 33, §§ 2o e 3o, do CP), vê-se que os
incriminados não são desfavorecidos pro nenhum dos critérios, o que não lhes obsta,
por conseguinte, a fixação do regime menos gravoso, qual seja o aberto.
Ainda que seja assim, é incabível a substituição da pena
privativa por restritiva de direitos.
Em que pese a recente edição da Resolução no 5 do Senado
Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal benefício não é possível
tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de tráfico de entorpecentes, que
geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam a postura indiferente adotada
pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar social, o que vai de encontro
com o requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do Código Penal (CP), qual seja,
“os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja
suficiente”.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0001722-37.2018.8.26.0326 -Voto no 11.850
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dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
parcial.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos
dos réus IVAN MATICHELI FELISMINO DA SILVA e CAIO
VINÍCIUS MARTINS COSTA e, de ofício, reduz-se as reprimendas para 1
(um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 194
(cento e noventa e quatro) dias de multa, à razão menor da lei e redimensiona-se o
regime inicial de cumprimento de pena para o aberto; e, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo da acusação, a fim somente de afastar a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da fundamentação
delineada, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator