Tribunal: TJSP
Processo: 0001300-62.2017.8.26.0111
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000092542
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001300-62.2017.8.26.0111, da Comarca de Cajuru, em que são apelantes LEANDRO
CLEMENTE, MARCELO DOS REIS ALVES MARTINS e TAÍS SANTOS DE
SOUZA AZEVEDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos para
absolver Leandro e Tais das imputações de infração ao art. 14 e ao art. 16, ambos do
Estatuto do Desarmamento, com fundamento no art. 386, III, do CPP, e para reduzir as
penas de Leandro, Tais e Marcelo a dois anos e seis meses de reclusão, em regime
inicial aberto, e a 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituídas as penas
privativas de liberdade de Marcelo e Leandro por prestação de serviços à comunidade,
pelo mesmo prazo, e por 10 dias-multa, no valor unitário mínimo. Comunique-se o juízo
competente para fins de implementação do regime ora fixado. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
JOÃO MORENGHI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001300-62.2017.8.26.0111
Comarca de Cajuru
Apelantes: 1. Leandro Clemente
2. Taís Santos de Souza Azevedo
3. Marcelo dos Reis Alves Martins
Apelado: Ministério Público
Voto no 44.441
Vistos.
1. Ao relatório da r. sentença, o qual se adota, acrescenta-se que, no Juízo
de Direito da Vara Única da Comarca de Cajuru, Leandro Clemente, Taís Santos de
Souza Azevedo e Marcelo dos Reis Alves Martins foram condenados, os dois primeiros,
por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343, de 2006 (Lei de Drogas) e ao art. 14,
caput, e art. 16, caput, da Lei no 10.826 de 2003 (Estatuto do Desarmamento), a dez
anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a 603 dias-multa, no valor
unitário mínimo, e o último, por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343, de 2006
(Lei de Drogas), a cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e a
583 dias-multa, no valor unitário mínimo, bem como todos foram absolvidos da
imputação de infração ao art. 35, caput, da Lei de Drogas, com fundamento no art. 386,
VII, do CPP (fls. 585-601).
Inconformados, recorreram os acusados.
Tais pede a absolvição dos crimes previstos no Estatuto do
Desarmamento, por atipicidade da conduta, pelo princípio da insignificância e a
absolvição por falta de provas do crime previsto na Lei de Drogas (fls. 648-655).
Leandro e Marcelo pleiteiam a absolvição de Leandro dos delitos
previstos no Estatuto do Desarmamento, a desclassificação de ambos para o crime de

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porte de drogas para uso próprio, a redução das penas e a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (fls. 676-686).
Processados e contrariados os recursos, o parecer da d. Procuradoria
Geral de Justiça é improvimento do recurso de Marcelo e parcial provimento aos
recursos de Leandro e Tais para desclassificar o crime do art. 16, caput, para o do art.
14, caput, ambos do Estatuto do Desarmamento (fls. 713-723).
É o relatório.
2. Narra a denúncia:
Noticia o incluso inquérito policial que, desde data incerta até o dia 30
de agosto de 2017, em horários e locais incertos, nesta cidade e comarca
de Cajuru, LEANDRO CLEMENTE, TAÍS SANTOS DE SOUZA
AZEVEDO, e MARCELO DOS REIS ALVES MARTINS, vinculados
entre si e com unidade de desígnios, associaram-se para o fim de
praticarem o tráfico de drogas.
Noticia, ademais, o inquérito policial incluso que, no dia 30 de agosto
de 2017, por volta das 18h10min, na Rua Feud Simão Moherdaui, no 01,
nesta cidade e comarca de Cajuru, (I) LEANDRO CLEMENTE, e TAÍS
SANTOS DE SOUZA AZEVEDO, traziam com eles, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar, para o consumo de
terceiros, droga consistente em 35 (trinta e cinco) porções de maconha,
acondicionadas em papelotes, com peso bruto de 42,300g, 01 (uma)
porção prensada de maconha, em forma de tijolo, com peso de 174,42g,
33 (trinta e três) porções de cocaína, acondicionadas em eppendorfs de
plástico, com peso bruto de 32,64g, 77 (setenta e sete) pedras de crack,
em forma de trança, acondicionada em um invólucro de plástico, com
peso de 14,040g, 02 (duas) porções de crack, em forma de pedra, com
peso de 19,20g, 02 (duas) porções de maconha, acondicionadas em papel
de seda, com peso bruto de 8,42g; 12 (doze) porções de crack, na forma
de pedra, com peso bruto de 5,990g, 01 (uma) porção de maconha, em
forma de tijolo, com peso bruto de 16,03g, e 22 (vinte e duas) porções de
maconha, acondicionadas em trouxinhas, com peso bruto de 23,51g bem
como, (II) MARCELO DOS REIS ALVES MARTINS, agindo em
conluio e mediante unidade de desígnios com LEANDRO CLEMENTE,
TAÍS SANTOS DE SOUZA AZEVEDO, trazia consigo, no final da Rua
Feud Simão Moherdaui, em um buraco próximo ao rio, também para o
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, drogas consistentes em 24 (vinte e quatro) pedras
de crack, em forma de pedra, acondicionadas em forma de tranças, com
peso bruto de 7,100g, e 15 (quinze) porções de maconha, com peso bruto
de 15,15g, tudo conforme, tudo conforme auto de exibição e apreensão a

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fls. 29/32, laudo de constatação prévia de substância a fls. 36/40,
fotografias fls. 41/55, e laudo químico toxicológico a fls. 122/125.
Noticia, ainda, o incluso inquérito policial que, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, o denunciado LEANDRO CLEMENTE,
e TAÍS SANTOS DE SOUZA AZEVEDO possuíam munições de armas
de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação regulamentar,
consistentes em 04 (quatro) munições de calibre 38, marca CBC, e 03
(três) munições de calibre 44, marca CBC, conforme auto de exibição e
apreensão 26/32 e laudo pericial a ser oportunamente juntado.
Noticia, por fim, o incluso inquérito policial que, nas mesmas
circunstâncias de tempo e local, o denunciado LEANDRO CLEMENTE,
TAÍS SANTOS DE SOUZA AZEVEDO possuíam munições de armas
de fogo de uso restrito, em desacordo com determinação regulamentar,
consistentes em 01 (uma) munição de calibre 22, marca CBC, e 02 (duas)
munições de calibre 45, marca CBC, conforme auto de exibição e
apreensão 26/32 e laudo pericial a ser oportunamente juntado.
Segundo apurado, LEANDRO e TAÍS são amásios e realizaram
parceria com MARCELO a fim de exercerem o comércio nefasto de
drogas nesta urbe. Para tanto, estabeleceram o local do fato como ponto
de venda de drogas, a fim de viabilizar a pronta entrega aos usuários.
Assim, para agilizar as vendas, MARCELO era incumbido de entregar
as porções de droga já previamente embaladas aos usuários que o
procurasse, enquanto TAÍS e LEANDRO eram responsáveis pelo
fracionamento em porções menores, e pela negociação de valores, através
de um rádio HT que ficava em poder de LEANDRO e MARCELO.
No dia do ocorrido, LEANDRO e sua amásia TAÍS traziam com eles,
no local dos fatos, as porções de drogas já descritas, a maior parte delas
já embaladas na forma própria para a venda, restando apenas 02 duas
porções de maconha, em forma tijolo, para serem fracionadas e
embaladas em porções menores, bem como tinham em seu poder as
munições de arma de fogo calibre 22, calibre 38, calibre 44, e calibre 45,
em desacordo com determinação regulamentar, uma vez que não tinham
a documentação das munições, as quais foram apreendidas, conforme
auto de exibição e apreensão a fls. 26/32.
Na mesma ocasião, MARCELO trazia consigo, pela Rua Feud Simão
Moherdaui, 24 porções de crack e 15 porções de maconha, que também
pertenciam a LEANDRO e TAÍS, já devidamente embaladas para a
venda. Assim, os interessados em adquirir a droga, procuravam os
denunciados, que as forneciam.
Ocorre que a Polícia Militar recebeu denúncia de que no local do fato
estaria ocorrendo o tráfico de drogas. Por conta disso, policiais militares
dirigiram-se até o local, avistaram no meio da plantação de eucalipto
LEANDRO em poder de um rádio HT, uma bolsa cor verde e, ao seu
lado, sua amásia TAÍS, que no momento realizava o fracionamento de
drogas em porções menores para serem comercializadas.
A Polícia Militar, também, no final da rua Rua Feud Simão
Moherdaui, deparou-se com MARCELO em poder de outro rádio HT, e
constatou que ele se comunicava com LEANDRO todas as vezes que se

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aproximava algum usuário para comprar drogas, bem como intermediava
sua entrega, consistente em ir buscar a droga junto a LEANDRO para
entrega-la aos usuários.
Em determinado momento, os denunciados souberam que a Polícia
Militar estava no local, e por isso resolveram empreender fuga, mas todos
foram abordados junto aos usuários Vitor Hugo Prado de Carvalho, José
Venâncio de Carvalho, e Robson Aquino de Carvalho.
Indagados, Vitor e José disseram que compraram cocaína e maconha
de LEANDRO e TAÍS (fls. 09, 10/11, 12).
LEANDRO confessou que estava exercendo a mercancia de drogas,
porém negou a responsabilidade pelas munições (fls. 14).
Depreende-se a mercancia de droga pelos denunciados e a associação
para tanto: (a) pela quantidade e variedade de drogas apreendidas com os
denunciados (parte delas já devidamente acondicionadas em forma
própria para a comercialização e a outra parte para fracionar); (b) pelas
circunstâncias da prisão dos denunciados, surpreendidos por policiais
com as porções de drogas descritas, após denúncia de tráfico de drogas
no local do fato, sendo MARCELO e LEANDRO conhecidos como
traficantes local; (c) pelos petrechos encontrados com os denunciados,
comumente utilizados para a prática do tráfico de drogas (Rádio HT, rolo
de plástico filme, canivetes, faca, e sacolés de plástico); (d) pelo relato
dos usuários abordados de que haviam comprado 01 porção de maconha,
e duas porções de cocaína com LEANDRO; (e) pela notícia obtida pela
Policia, segundo a qual a própria comunidade de Cajuru estava
denunciando conduta criminosa de tráfico praticada por MARCELO e
LEANDRO.
Os recursos merecem parcial provimento.
As drogas descritas na denúncia foram devidamente apreendidas (auto de
exibição e apreensão de fls. 27-33) e a presença dos princípios ativos proscritos ficou
confirmada pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls. 127-130. Na mesma
oportunidade, também foram apreendidos R$ 11,00 em dinheiro.
Os apelantes foram interrogados em juízo.
Leandro disse que é usuário de drogas e, em razão do uso constante,
acabou contraindo dívida com traficante, que o ameaçava, no valor de R$ 200,00; que,
no dia dos fatos, recebeu proposta do traficante para vender drogas e aceitou; que teria
que passar a noite vendendo para quitar a dívida; que estava na posse de cerca de 70
pedras de crack, um pedaço de maconha e pinos de cocaína; que não havia qualquer

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munição em seu poder; que, uma semana antes dos fatos, no mesmo local, foi abordado
pelos policiais Gerson e Vacaro e, nesse dia, os policiais disseram que se o
encontrassem nas proximidades de novo eles seriam prejudicados; que, no dia dos fatos,
realmente estava vendendo drogas e chegou a vendê-las para três usuários. Questionado
sobre se teve contato com o acusado Marcelo no dia dos fatos, respondeu eu não.
Questionado sobre o que Tais estava fazendo no local, respondeu que ela estava apenas
ao seu lado; que ela é usuária e estava ali apenas para usar drogas. Questionado sobre o
rádio HT em seu poder, respondeu que, quando terminasse a venda, avisaria o traficante
para buscar o dinheiro.
Marcelo disse que é viciado e, no dia dos fatos, foi ao local para comprar
drogas; que entrou no mato e comprou a droga; que estava usando drogas naquele local;
que havia mais umas 3 pessoas usando drogas também; que, em um determinado
momento, todos começaram a correr; que também correu e, ao sair por uma rua, se
deparou com a viatura da polícia militar; que foi abordado; que conhecia os policiais,
pois havia sido abordado outras vezes; que o levaram à delegacia, mas não foi preso;
que não tinha nenhuma droga consigo, pois havia consumido; que não estava vendendo
drogas; que conhece Tais e Marcelo da “biqueira”.
Tais disse que era amásia de Leandro e, no dia dos fatos, estava usando
crack em uma lata; que não estava vendendo nem fracionando drogas; que viva na rua e
constantemente no local dos fatos; que o acusado Leandro, quando precisava de
dinheiro, vendia drogas; que o acusado Marcelo estava com o rádio comunicador,
observando, para ver se a polícia se aproximava do local; que o acusado Marcelo
avisava para Leandro sobre aproximação de policiais; que Marcelo não vendia drogas,
apenas efetuava a observação; que Marcelo pegava drogas com Leandro, mas apenas

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para uso próprio; que não sabe nada sobre as munições apreendidas.
As versões declinadas pelos apelantes, entretanto, não convencem, pois
restaram isoladas nos autos e ainda foram fortemente contrariadas pelo restante da prova
oral colhidas em juízo.
Com efeito, em depoimentos harmônicos e complementares, os policiais
Gerson, Paulo e Marcos esclareceram que, após diversas denúncias indicando que no
local dos fatos ocorria a prática de tráfico, foram até lá; que o local era de difícil acesso,
pois havia vários olheiros; que, para comprar drogas, usuários passavam por olheiros,
que avisam se policiais estão se aproximando; que, por essa razão, desembarcaram as
viatura longe do local e se aproximaram pelo fundo da mata; que, em certa posição,
visualizaram Tais e Leandro sentados em uma pedra grande; que, entre os dois, havia
um plástico aberto e porções de maconha; que a acusada Tais cortava as porções de
maconha, auxiliada por Leandro, que portava um rádio comunicador e uma bolsa verde;
que o acusado Marcelo estava mais pra baixo, a uns 30 metros de distância, observando,
com um outro rádio pendurado no pescoço; que visualizaram usuários se aproximando
do local, falarem com Marcelo, que lhes fornecia a droga; que, as vezes, o acusado
Marcelo ia até Leandro e voltava entregando as drogas; que, outras vezes, os usuários
iam diretamente até Leandro; que, no momento em que abordaram os acusados, três
usuários seguiam em direção a Leandro e Tais; que, em determinado momento, alguma
mensagem foi passada pelo rádio e todos começaram a correr; que deram ordem de
parada, que não foi obedecida, mas conseguiram detê-los; que, na bolsa verde que
estava com Leandro, havia uma certa quantidade de cocaína, crack e maconha; que, com
Leandro, apreenderam também um rádio comunicador e R$ 30,00; que, na pedra onde
Leandro e Tais estavam sentados encontraram algumas porções de drogas fracionadas;

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que com o acusado Marcelo localizaram outro rádio comunicador, um canivete e
algumas porções de crack e 20 de maconha.
Os depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório,
são contundentes e estão em consonância com os elementos colhidos durante a fase
inquisitiva. Ademais, nos termos do art. 202 do CPP, “toda pessoa poderá ser
testemunha” e a defesa não trouxe qualquer motivo concreto capaz de afastar sua
credibilidade, inexistindo razão para crer que os policiais estejam em busca de
incriminar falsamente pessoa inocente. Por isso, seus relatos são de grande valia e
constituem prova válida para formar a convicção acerca dos fatos apurados neste
processo.
E a jurisprudência vem se firmando no sentido de admitir que está
superada a tese da parcialidade dos testemunhos de policiais, que são, como se sabe,
agentes recrutados mediante processo seletivo e compromissados antes de oferecerem
seus depoimentos, podendo ser citados os seguintes julgados:
"Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente
razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não
defendem interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua
palavra serve a informar o convencimento do julgador" (RT 616/286-7)
No mesmo sentido: TJSP (RT 433/386-7, RT 715/439) TJPR: RT
554/420.
"Não se pode presumir, em policiais ouvidos como testemunhas, a
intenção de incriminar, falsamente, o acusado da prática de crime contra
a saúde pública, na modalidade de tráfico de entorpecente, por
asseverarem que a substância tóxica foi encontrada em poder daquele. A
presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda mais
quando seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase
inquisitorial e não há qualquer razão concreta de suspeição" (RT
614/2576). No mesmo sentido: TJMG: RT 444/406, 604/407; TJTJ: RT
595/423; TJSP: RT 390/208, 727/473.
"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em
depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido

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durante a instrução criminal. (...)- Ordem denegada." (STJ - HC -
HABEAS CORPUS 20352/SP Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI
QUINTA TURMA DJ DATA:18/11/2002 PÁGINA:258)
"STJ - Prisão em flagrante - Testemunha - Policial que participou
do flagrante - Validade do ato" (RT 683/363)
"Como é por demais sabido, se nada existe nos autos que possa
desabonar os depoimentos de policiais - não se provando que fossem
desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem
perversamente prejudicá-lo deve ser confirmada a condenação, neles
baseada" (AP. CRIME 112.195-3/1 Rel. Des. Canguçu de Almeida, RT
634/276).
Conforme se depreende da prova acima analisada, após o recebimento de
informações acerca do tráfico de drogas praticado pelos apelantes no local dos fatos, os
policiais foram até o local dos fatos e flagraram-nos realizando a entrega de droga,
apreendendo, próximo a eles e com eles, as drogas descritas na denúncia, em quantidade
compatível com o tráfico e separadas em porções individuais.
Tais circunstâncias levam à inequívoca conclusão de que Leandro, Tais e
Marcelo, em concurso de pessoas, traziam consigo as drogas apreendidas, com a
finalidade de tráfico, não sendo o caso de absolvição ou mesmo de desclassificação para
o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.
Entretanto, quanto ao pedido defensório de absolvição pelos delitos
previstos no Estatuto do Desamamento, tem-se que merece provimento.
Segundo o auto de exibição e apreensão de fls. 27-33 consta que foram
apreendidas somente munições, sem qualquer arma de fogo.
Tais circunstâncias, com a devida vênia da corrente que sustenta
entendimento diverso, impõem o reconhecimento da atipicidade do fato imputado neste
processo, munições, desacompanhadas de arma de fogo, não oferecem risco ao bem
jurídico tutelado pelo tipo penal.

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Os crimes previstos na Lei no 10.826/03, do chamado Estatuto do
Desarmamento, têm como bem jurídico protegido a incolumidade pública, constituindo-
se, na maior parte, em crimes formais ou de mera conduta, ou seja, aqueles nos quais o
legislador inclui apenas a conduta como elementar do tipo penal, o que equivale dizer
que, para sua consumação, não há necessidade de um resultado; é bastante a ação do
agente e a vontade de realizá-la.
Apesar disso, mesmo sem resultado, para que a conduta tenha adequação
típica faz-se necessário haver violação ou, ao menos risco concreto de violação do bem
jurídico tutelado, no caso em questão, a incolumidade pública ou a segurança da
coletividade.
É sabido que “bem jurídico” é todo valor da vida humana protegido pelo
direito e, como o tipo do injusto integra a estrutura do delito, segue-se que ele representa
a lesão ou perigo de lesão do bem juridicamente protegido.
É praticamente impossível dissociar a noção de delito daquela de bem
jurídico, sem ferir o próprio Estado Democrático de Direito. Inexistindo uma
convergência entre ambas, a atividade persecutória do Estado não teria qualquer limite,
o que poderia ser uma porta aberta para a iniquidade e o surgimento do autoritarismo.
O Direito Penal não protege os bens jurídicos de forma aleatória, ou
tampouco protege todos os bens existentes. Limita-se, antes, a proteger aqueles mais
relevantes contra os ataques que possam vir a sofrer.
Assim, torna-se quase obrigatória uma seleção criteriosa desses bens,
para que se possa dizer quais serão efetivamente protegidos pelo Direito Penal, sendo
que deverão ser postos sob proteção somente os bens jurídicos fundamentais.
Como não pode haver uma dissociação entre ação típica e necessidade de

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lesividade concreta ou abstrata ao bem jurídico, pode-se concluir que não existem tipos
penais sem essa consequência.
O bem jurídico tem, portanto, dentre outras, uma função limitadora do
poder do Estado, ou seja, proibir que condutas que não afetem qualquer bem jurídico
sejam criminalizadas (princípio da legalidade), isto porque o Direito Penal é
fragmentário, não protege todos os bens jurídicos, mas apenas aqueles mais importantes
contra as formas mais graves de agressão.
Portanto, antes de o sistema penal se constituir em uma fábrica de
incriminações, o bem jurídico deve ser visto como um limite à criminalização de
condutas, e como instrumento de proteção dos direitos humanos, colocando-os a salvo
de violações e abusos do poder estatal.
Aliás, jamais pode se perder de vista que a finalidade principal do Direito
Penal é a proteção dos bem jurídicos de maior relevo, sem se olvidar que tem ainda
como pressuposto a mínima intervenção do Estado, e somente no que for estritamente
necessário.
Voltando à hipótese dos autos, o que se tem é a inculpação por fato que,
de pronto, apresenta-se como incapaz de violar ou colocar em risco concreto o bem
jurídico protegido pela norma, ou seja, a incolumidade pública, pois é evidente que
portar apenas algumas balas de revólver, sem a arma, não é conduta sequer
potencialmente lesiva à incolumidade pública ou à segurança de terceiras pessoas.
No julgamento do RHC no 81.057, ficou assentado no Supremo Tribunal
Federal que:
ARMA DE FOGO: PORTE CONSIGO DE ARMA DE FOGO, NO
ENTANTO, DESMUNICIADA E SEM QUE O AGENTE TIVESSE, NAS
CIRCUNSTÂNCIAS, A PRONTA DISPONIBILIDADE DE MUNIÇÃO:
INTELIGÊNCIA DO ART. 10 DA L. 9437/97: ATIPICIDADE DO FATO:

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1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da
necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de
crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um
resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência
independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela
incriminação da hipótese de fato.
2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do
Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo,
acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de
raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da
criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-
los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que
hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.
3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a
incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos:
aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo.
4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a
arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática
de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é
certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra
e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização
não se erigiu em causa especial de aumento de pena.
5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas
situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a
arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar
sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual
disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a
munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a
imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como
artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.
STF
RHC no 81.057-SP
Rel. design. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, participando os Srs. Min. ELLEN GRACIE, relatora vencida,
ILMAR GALVÃO, vencido, JOAQUIM BARBOSA e CEZAR PELUSO 1a
T. m.v. j. 25.05.2004 publ. in DJU de 29.04.2005, p. 30 inserto in RTJ
193-03/984.
Portanto, diante do que foi dito, tem-se que a conduta em tela é atípica
por ausência de lesão ou criação de risco concreto ao bem jurídico protegido, já que em
momento algum a coletividade esteve em risco com a prática de tal conduta.
Mantida a condenação dos apelantes somente pelo tráfico de drogas,
passa-se à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, as penas de todos devem ser reduzidas ao piso legal de

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cinco anos de reclusão e 500 dias-multa.
A quantidade das drogas apreendidas 95g de maconha, 99g de crack e
12g de cocaína nada tem de extraordinário em se tratando do crime de tráfico de
drogas, sendo insuficiente para justificar o recrudescimento das penas.
Na segunda fase, nenhuma circunstância agravante ou atenuante foi nem
há de ser reconhecida, permanecendo as penas nos mesmos patamares.
Na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas há de ser reconhecida.
O referido dispositivo legal dispõe que, no crime de tráfico de drogas, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa.
Os acusados são primários, de bons antecedentes e não integram
organizações criminosas, isto sequer se discute neste ponto.
Necessário observar que a dedicação a atividades criminosas a que se
refere o legislador não pode ser interpretada como a mera prática do crime imputado na
denúncia pela qual o agente já responde penalmente nem a pura e simples reiteração
da conduta, para a qual existe o concurso de crimes, quando houver cabimento. É
necessário mais do que isso, que o agente efetivamente se dedique às atividades
criminosas, ou seja, faça daquilo um ato habitual, uma forma de vida.
Ademais não se pode concluir que, simplesmente por não exercer
atividade laborativa lícita e habitual, os acusados são pessoas que se dedicam
habitualmente a práticas criminosas. Isso seria presumir preconceituosamente contra
quem não trabalha, afrontando a liberdade de trabalho, prevista no art. 5o, XIII, da

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Constituição Federal.
Assim, levando-se em conta que a quantidade da droga (95g de maconha,
99g de crack e 12g de cocaína), apesar de não ser pequena, também não é grande a
ponto de justificar a redução mínima, será aplicada a fração redutora de metade,
tornando-se as penas finais em dois anos e seis meses de reclusão e 250 dias-multa, pois
ausentes outras causas de aumento ou diminuição.
O regime inicial fechado deve ser fixado tendo em vista os princípios da
individualização e da humanização da pena (art. 5o, XLVI e XLVII, c.c. o art. 1o, III,
ambos da Constituição Federal). Ademais, a opinião do julgador sobre a gravidade
abstrata do delito não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que em tese permitido segundo a pena. Nesse sentido, adotam-se, como razão
de decidir, as Súmulas no 7181 e 7192 do Supremo Tribunal Federal e 4403 do Superior
Tribunal de Justiça.
Por isso, considerado o montante da pena fixada e o desconto do tempo
de prisão provisória (art. 387, § 2o, do CPP), bem como as primariedades e as
circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto.
Por fim, diante do pedido defensório, aplica-se a substituição das penas
privativas de liberdade de Leandro e Marcelo. Muito embora o art. 33, § 4o, da Lei no
11.343, de 2006, contenha vedação expressa, é certo que o princípio da individualização
da pena (art. 5o, XLVI, da Constituição Federal), de natureza constitucional, exige do
juiz a análise concreta acerca da aplicabilidade ou não do benefício.
1 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
2 A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea.
3 Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

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Não bastasse isso, a Resolução no 05/2012 do Senado Federal suspendeu
a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Assim, presentes os requisitos legais exigidos pelo art. 44 do CP, aplica-
se a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade
para Leandro e Marcelo, pelo mesmo prazo, em razão de seu caráter educativo e
ressocializador, e por 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, tudo nos termos do art.
44, § 2o, do CP.
3. Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos para absolver
Leandro e Tais das imputações de infração ao art. 14 e ao art. 16, ambos do Estatuto do
Desarmamento, com fundamento no art. 386, III, do CPP, e para reduzir as penas de
Leandro, Tais e Marcelo a dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto,
e a 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituídas as penas privativas de
liberdade de Marcelo e Leandro por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo
prazo, e por 10 dias-multa, no valor unitário mínimo. Comunique-se o juízo competente
para fins de implementação do regime ora fixado.
João Morenghi
Relator
mm/gvo