Tribunal: TJSP
Processo: 1003108-73.2017.8.26.0115
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
Ação de indenização por dano moral e estético. Pretendida responsabilização do hospital e médico por danos morais e estéticos, em virtude de suposto erro. Autora que alega falha em sua cirurgia, que teria gerado resultado insatisfatório e não esperado. Defeituosa prestação de serviço não comprovada, por não demonstrado o erro de conduta. Negligência, imperícia e imprudência não caracterizadas.

Ementa:
Ação de indenização por dano moral e estético. Pretendida responsabilização do hospital e médico por danos morais e estéticos, em virtude de suposto erro. Autora que alega falha em sua cirurgia, que teria gerado resultado insatisfatório e não esperado. Defeituosa prestação de serviço não comprovada, por não demonstrado o erro de conduta. Negligência, imperícia e imprudência não caracterizadas. Ausência de nexo causal. Conduta adequada ao quadro apresentado pela Autora (derivação ventrículo peritoneal). Sentença de improcedência mantida. Honorários sucumbenciais majorados, observada a gratuidade processual concedida à Autora. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000990607
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Apelação
Cível no 1003108-73.2017.8.26.0115, da Comarca Campo Limpo Paulista, em que é
apelante SONIA ALEXANDRE DA SILVA, são apelados NOTREDAME
INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S/A, INTERMÉDICA SISTEMA DE
SAÚDE S/A, HOSPITAL PAULO SACRAMENTO e ARTHUR AVELINO DE
OLIIVEIRA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, com declaração de voto convergente pelo 2o juiz . V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletronica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível No 1003108-73.2017.8.26.0115 Comarca: Campo Limpo Paulista
Apelante: Sonia Alexandre da Silva
Apelados: Notredame Intermédica Sistema de Saúde S/A, Intermédica Sistema de
Saúde S/A, Hospital Paulo Sacramento e Arthur Avelino de Oliiveira
Juiz sentenciante: Marcel Nai Kai Lee
Voto no 26.658

Ação de indenização por dano moral e estético. Pretendida
responsabilização do hospital e médico por danos morais e
estéticos, em virtude de suposto erro. Autora que alega falha
em sua cirurgia, que teria gerado resultado insatisfatório e
não
esperado.
Defeituosa
prestação
de
serviço
não
comprovada, por não demonstrado o erro de conduta.
Negligência, imperícia e imprudência não caracterizadas.
Ausência de nexo causal. Conduta adequada ao quadro
apresentado pela Autora (derivação ventrículo peritoneal).
Sentença
de
improcedência
mantida.
Honorários
sucumbenciais majorados, observada a gratuidade processual
concedida à Autora. Recurso não provido.
Trata-se de ação de indenização por dano moral e estético,
julgada improcedente pela r. sentença de págs. 256/264, cujo relatório adoto, com
condenação da Autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos
honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 2.000,00, observada a suspensão da
exigibilidade, por ser ela beneficiária da Justiça gratuita (art. 98. § 3o, do CPC).
Apela a Autora (págs. 266/272) para alegar, em síntese,
que a r. sentença deixou de apreciar os requisitos autorizadores do dano moral na sua

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totalidade e se limitou a dizer que suportou meros aborrecimentos. Alega que intentou
esta ação com base no descumprimento da sentença do processo anterior de obrigação
de fazer, que impunha a cirurgia bariátrica e não de banda gástrica ajustável, inclusive já
em desuso, tendo ocorrido, portanto, o descumprimento da obrigação nos termos da
sentença, ou seja, ato ilícito civil, o que acabou por deixar cicatrizes em seu corpo (págs.
20/24), como provam as fotos acostadas ao processo e em sua alma, como atesta o laudo
pericial juntado. Enuncia restar claro que os dois primeiros pilares do dano moral estão
plenamente demonstrados com os documentos juntados à inicial e confirmados pelo
laudo. Afirma que o laudo técnico deixa claro que a técnica que atualmente promove o
melhor resultado de perda de peso é a gastroplastia com By Pass, como também deixa
claro que o resultado da cirurgia foi insatisfatório. Reitera que o dano estético e o dano
moral estão comprovados. Esclarece que se esforçou um ano seguindo todas as
recomendações médicas para se submeter à cirurgia, criando uma expectativa que foi
frustrada. Enuncia que a informação acerca dos riscos da cirurgia necessitava de
discussão e do termo de autorização, uma vez que a decisão sempre cabe à paciente,
após ciente de todos os riscos. Pugna pela condenação dos Réus a indenizá-la pelos
danos morais e estéticos sofridos.
Recurso recebido e processado (pág. 273). Isento de
preparo, por ser a Apelante beneficiária da Justiça gratuita (pág. 25). Contrarrazões
ofertadas (págs. 275/280 e 281/292).
É o relatório.
A r. sentença de págs. 256/264 não comporta reparos.
De início, interessante enunciar que o Colendo Superior
Tribunal de Justiça assentou que a responsabilidade objetiva do hospital (CDC, art. 14,
caput), como prestador do serviço, "circunscreve-se apenas aos serviços única e
exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou

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seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações,
equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc" (REsp no
258.359-SP, 4a Turma do STJ, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, em 16.06.2005,
DJ 22.08.2005 p. 275).
O Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor
de serviços a responsabilidade independentemente da existência de culpa, por defeitos
relativos à prestação dos serviços (artigo 14, “caput”). No entanto, no caso em tela não
foi atribuído à Ré a culpa pela inadequação de seus serviços, mas sim erro de seus
prepostos, o que implica, segundo enuncia CARLOS ROBERTO GONÇALVES, na
necessidade de comprovação da culpa daqueles prepostos para depois ter presumida a
do hospital, com referência a decisão deste Tribunal de Justiça (AI 179.184-1, 5a
Câmara Civ. in “Responsabilidade Civil, 10a ed., Saraiva, pág.412). Lá também se
colaciona o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS.
AFASTAMENTO.
CONDENAÇÃO.
HOSPITAL.
RESPONSABILIDADE.
OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A responsabilidade dos hospitais, no que
tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam
ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa
dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos
arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts.
186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 - STF (É presumida a
culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 -
Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas
provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo
tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar
indenização por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor
doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva,
nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital,
circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o
estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam

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respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços
auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-
profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva
de preposição (culpa). 4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar
improcedente o pedido” (REsp 258389/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, Quarta Turma, julgado em 16/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 275).
Por sua vez, a culpa do médico, pela natureza do contrato
que firma com o cliente, somente será configurada quando os seus serviços tiverem sido
prestados fora dos padrões técnicos. Por isso, o fato constitutivo do direito de quem
pede indenização por erro médico se assenta no desvio de conduta técnica, cometido
pelo prestador de serviços.
Nos termos do artigo 951 do Código Civil/2002, não basta
ao ofendido demonstrar a lesão que lhe adveio do tratamento médico. A
responsabilidade indenizatória funda-se na culpa in concreto, e não apenas na frustração
do tratamento dispensado ao paciente.
Pondera
ULDERICO
PIRES
DOS
SANTOS
(A
Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudência. Rio de Janeiro, FORENSE,
1984, p. 361), “para responsabilizar os médicos pelos insucessos no exercício de seu
mister que venham a causar danos aos seus clientes em consequência de sua atuação
profissional, é necessário que resulte provado de modo concludente que o evento
danoso se deu em razão de negligência, imprudência, imperícia ou erro grosseiro de
sua parte”.
E, no caso em tela, não há nenhum indicativo no sentido
de ter existido negligência, imprudência ou imperícia por parte do médico Apelado ou
dos prepostos do hospital Apelado.
Cabe ressaltar ainda que, em que pese tenha sido a corré
condenada a realizar a cirurgia bariátrica na Autora, não houve determinação de que isto
ocorresse por determinada técnica. Como bem enunciou o d. Magistrado sentenciante

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(pág. 261): “A despeito da irresignação da autora, discorrendo que os corréus
realizaram a cirurgia mais econômica e não a que ela realmente necessitava, destaco
que a nobre Magistrada que proferiu a sentença nos aludidos autos de no
0000920-32.2014.8.26.0115 não especificou o tipo de técnica a ser adotada, e nem
poderia; porquanto compete apenas ao médico da autora a prescrição do tratamento
que reputa adequado ao quadro clínico de sua paciente”.
Nesses termos, não ficou evidenciado ter agido o Apelado
Arthur com conduta inadequada ao tratamento da Apelante, de modo a descumprir os
deveres inerentes à situação fática questionada, na medida em que teria dispensado o
tratamento adequado a ela. Não se deve falar em irregularidade por não ter assinado
termo de consentimento, pois se deve compreender que, ao ter ingressado com a ação,
para reclamar pela realização da cirurgia, já estava ciente de todos os riscos a ela
inerentes, enquanto cabia ao profissional unicamente dar cumprimento à ordem judicial,
Observe-se que, como bem referiu o Sr. Perito, cirurgia bariátrica é um termo amplo,
que abrange as diferentes cirurgias para a correção da obesidade mórbida (pág. 221).
Não houve conduta técnica inadequada ao quadro da
Autora, pois o médico Réu realizou a cirurgia mais adequada e segura a ela. Ressalte-se
que a conclusão do Perito é nesse sentido: “Teve a cirurgia de gastroplastia
devidamente agendada, pelo Req. Dr. Sacramento, mas suspensa, no momento em que o
mesmo tomou conhecimento da existência da derivação peritoneal. O Requerido teve
ainda a cautela de pedir avaliação da neurocirurgia, em função da necessidade de
realizar uma cirurgia potencialmente contaminada (abertura de estômago e alças
intestinais), com risco de infecção ascendente e eventual meningite. Optou o Dr.
Arthur, em 2015, pela cirurgia de banda gástrica ajustável, passível de ser feita, sem
abertura do estômago e das alças intestinais, com menor risco de infecção para a
Autora, porém com possiblidade de resultados muito inferiores, em relação à redução
de peso” (pág. 221). Mais à frente enunciou que a conduta de colocação de banda
gástrica não estava em desacordo com as normas cirúrgicas (pág. 223) e se justificou
por ser a Autora portadora de derivação ventrículo peritoneal e utilização de cateter em

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continuidade (pág. 225).
No mais, conforme enuncia o ilustre Desembargador
BERETTA DA SILVEIRA, em seu voto como relator na Apelação Cível no
0128752-40.2007.8.26.0003, julgada em 07/06/2011, “A culpa que se apura no
processo de indenização por dano de responsabilidade médica, além do dolo (vontade
criminosa de lesar), compreende as formas de negligência, imprudência e imperícia.
Pela negligência, a culpa equivale a uma conduta passiva (omissiva) (T. A. Lopez de
Magalhães, ob. cit., pp. 315-316). Ocorre a imprudência por meio de atitude ativa
(comissiva), praticada quando o médico "toma atitudes não justificadas, precipitadas,
sem usar de nenhuma cautela" (T. A. Lopez de Magalhães, ob. cit., p. 315). Dá-se a
imperícia quando o causador do dano revela, em sua atitude profissional "falta de
conhecimento técnico da profissão" (T. A. Lopez de Magalhães, ob. cit., p. 316) ou
"deficiência de tais conhecimentos" (Kfouri Neto, ob. cit., no 5.4.3, p. 77)”.
No caso, não restou comprovado que a assistência médica
prestada pelo Apelado não tenha sido adequada, ou que não tenha observada a boa
técnica, dentro dos padrões médicos, tampouco que o Apelado tenha atuado com
negligência, imprudência ou imperícia no presente caso.
Também não restou evidenciado ter agido o Hospital
Apelado, na pessoa de seus prepostos, com conduta inadequada ao tratamento
dispensado à Apelante, a descumprir os deveres inerentes à situação fática questionada,
na medida em que seus prepostos não agiram com negligência, imprudência ou
imperícia, de modo a causar à Apelante prejuízo moral, tampouco estético.
Portanto, inviável estabelecer-se o nexo de causalidade
necessário à imposição da pretendida responsabilização, com o que deve ser mantida a
improcedência da ação.
Verifica-se, portanto, que a r. sentença atacada analisou de
forma correta as questões suscitadas, com adequada fundamentação jurídica à hipótese
em exame, além de bem avaliar o conjunto probatório. Qualquer outro acréscimo que se

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faça aos seus bem lançados fundamentos constituiria desnecessária redundância,
enquanto os demais argumentos suscitados não são suficientes para infirmar os
fundamentos acima enunciados para a solução da lide.
Diante da manutenção do julgado, os honorários de
sucumbência então arbitrados ficam majorados para R$ 3.000,00, observada a Justiça
gratuita da qual à Autora é beneficiária.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
João Pazine Neto
Relator

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Voto n. 47.277
Apelação Cível no 1003108-73.2017.8.26.0115
Comarca: Campo Limpo Paulista
Apelante: Sonia Alexandre da Silva
Apelados: Notredame Intermédica Sistema de Saúde S/A, Intermédica
Sistema de Saúde S/A, Hospital Paulo Sacramento e Arthur Avelino de
Oliiveira
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Cuida-se de ação indenizatória por danos morais e estéticos
em razão de alegado descumprimento de comando sentencial em diversa
demanda de obrigação de fazer, ou seja, realização de cirurgia bariátrica e
não, como elaborado, cirurgia de banda gástrica ajustável, em desuso, que
deixou cicatrizes na apelante.
Não se descumpriu, de saída, qualquer determinação judicial.
A cirurgia de banda gástrica ajustável, consoante o laudo pericial, é uma
modalidade de cirurgia bariátrica (fls. 221).
De outra parte, conforme o mesmo laudo pericial, a opção pela
cirurgia de banda gástrica ajustável foi em decorrência das condições de
saúde da paciente, que exibia uma derivação peritoneal. Optou-se pela
técnica que era possível ser utilizada, “...sem abertura do estômago e das
alças intestinais, com menor risco de infecção para a Autora” (fls. 221),
ainda com a possibilidade de resultados muito inferiores em relação à
redução de peso.

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Embora a cirurgia não tenha alcançado o seu objetivo de
redução de peso, essa circunstância não pode ser atribuída aos apelados
para fins indenizatórios, pois, como visto, por questões de segurança da
paciente, não se realizou a cirurgia de gastroplastia com ressecção parcial
do estomago e anastomose de alca intestinal, à vista do risco de
contaminação infecciosa valvular.
E o laudo pericial, quanto eventual dano estético, o Perito
nada relatou de relevante, especialmente em relação à presença de
cicatrizes deixadas pela cirurgia.
Nada, portanto, a indenizar.
Acompanha-se o E. Relator, negando-se provimento ao
apelo.
Donegá Morandini
2o Juiz

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Declarações de
Votos
CARLOS EDUARDO DONEGA MORANDINI
1381CC87
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003108-73.2017.8.26.0115 e o código de confirmação da tabela acima.