Tribunal: TJSP
Processo: 1500166-98.2019.8.26.0322
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico de Entorpecentes – art. 33, Lei 11.343/06. Pleito ministerial. Fixado regime inicial fechado - Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime. Recurso Ministerial Provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000089536
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500166-98.2019.8.26.0322, da Comarca de Lins, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DAVID WILLIAN
CAMARGO DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao
recurso ministerial, para fixar ao apelado DAVID WILLIAN CAMARGO DE
OLIVEIRA a modalidade fechada como regime inicial de cumprimento da pena
aplicada, mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500166-98.2019.8.26.0322 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500166-98.2019.8.26.0322
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: David Willian Camargo de Oliveira
Comarca: Lins
Voto no 26921
Tráfico de Entorpecentes art. 33, Lei 11.343/06. Pleito
ministerial. Fixado regime inicial fechado - Único regime
que se mostra compatível com as circunstâncias e a
reprovabilidade do crime. Recurso Ministerial Provido.
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 04 de julho de 2019 (fls. 135/140) pela 2a Vara Criminal
da comarca de Lins/SP, acrescenta-se que o apelado DAVID WILLIAN
CAMARGO DE OLIVEIRA foi condenado à pena de um ano e oito
meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento aberto, e à pena
de multa equivalente a cento e sessenta e seis dias-multa, fixados no
mínimo legal, pela prática da infração prevista no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, sendo a referida pena privativa de liberdade substituída
por penas restritivas de direito consistentes na prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo período da condenação e pagamento de
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo.
A
douta
representante
do
Ministério Público se insurgiu contra a r. sentença, apresentando
recurso de apelação (fls. 149/152), por meio do qual requer a fixação de
regime fechado para o início do cumprimento da pena

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Devidamente contra-arrazoado o
recurso (fls. 158/163), sustentando a r. sentença, subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A Douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo improvimento do apelo ministerial (fls. 172/174).
É o relatório.
Depreende-se
do
conjunto
probatório que, em 28 de janeiro de 2019, por volta das 14h30min,
policiais militares efetuavam patrulhamento de rotina pelo Bairro
Jardim Santa Terezinha, na cidade de Lins/SP, quando avistaram o réu
sentado em uma cadeira, embaixo de uma árvore, na esquina da Rua
Professor Antônio Seabra e Rua Araxá, o qual, ao notar a aproximação
da viatura, buscou empreender fuga, dirigindo-se para um pasto ali
existente.
Diante de tão suspeita conduta, os
milicianos efetuaram a devida abordagem do réu e, em poder do
mesmo, restou apreendia uma pochete contendo noventa e oito reais em
espécie e sete porções de Cannabis sativa L (“maconha”). Sendo que,
ao ser indagado, o réu afirmou “não é minha... não é minha... já vendi
tudo”, indicando que teria comercializado toda a droga.

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No mérito, ressalvadas as razões
expostas pela r. sentença, procede a insurreição acusatória.
A materialidade delitiva restou
claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante (fl.
01), do Boletim de Ocorrência (fls. 02/04), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 05), do Laudo de Constatação Provisória (fls. 17/18), e
do Exame Químico-Toxicológico (fls. 56/59).
A autoria do delito também é
inconteste. Ambos os policiais militares responsáveis pela diligência
relataram de forma harmoniosa e firme, em ambas as fases da
persecução penal, que, na data dos fatos, em patrulhamento de rotina
por local conhecido por ser ponto de venda de narcóticos, avistaram o
réu sentado sob uma árvore, em conduta suspeita, sendo que o mesmo,
ao notar a aproximação da viatura, buscou empreender fuga, assim,
efetuaram a devida abordagem do mesmo e, em revista pessoal, foi
apreendida em seu poder uma pochete contendo diversas porções de
droga e dinheiro em espécie. Acrescentaram que o réu já era conhecido
nos meios policiais e, ao ser questionado, afirmou que “já havia vendido
quase tudo”.
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado, a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas, e comprovadas de forma

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exaustiva pelos elementos de convicção colhidos ao longo da persecutio
criminis, e não foram contestadas pelo presente recurso.
Cabendo salientar que a prova
colhida sobre o crivo do contraditório mostrou-se plenamente apta a
embasar o decreto condenatório.
Com relação à fixação da pena,
agiu corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi fixada
dentro dos limites legais e se encontra devidamente motivada,
individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se cogitando
redução.
A pena-base foi aplicada em seu
patamar mínimo legal, qual seja, cinco anos de reclusão e quinhentos
dias-multa, no piso.
Ato contínuo, o M.M. Magistrado
a quo aplicou a redução prevista no artigo 33, §4o, do Código Penal, em
sua fração máxima, tendo em vista que o réu não ostenta antecedentes
criminais e não restou juntada aos autos qualquer comprovação de que o
mesmo se dedique a atividades criminosas, ou, seja parte de
organização criminosa.
Assim, a sanção totaliza um ano e
oito meses de reclusão, e pagamento de cento e sessenta e seis dias-
multa, pena esta que se torna concreta, ante a ausência de outras

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circunstâncias modificadoras e, portanto, não comporta qualquer
redução.
Contudo, atende razão ao parquet
no que diz respeito ao regime inicial fixado, vez que o regime aberto
não se mostra condizente com o caso em tela. Senão vejamos.
Inviável que o regime prisional
inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio artigo 33, em
seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do regime inicial o
Magistrado deverá observar não só o quantum de pena, mas também o
disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada
periculosidade, estando em posse de considerável quantidade de
narcóticos, tendo afirmado já ter efetuado a venda da maioria das
porções que estavam em seu poder, os quais seriam colocados à
disposição de incontáveis usuários de pequena cidade interiorana, as
quais por muitas vezes sequer dispõem de estrutura hospitalar para lidar
com casos de overdose, mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e
destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia
na busca pelo lucro. Não obstante, o réu não demonstrou deter
ocupação lícita, ou a renda auferida, o que indica que o mesmo fazia do
delito seu meio de vida.

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Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.

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Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já

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beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, nos
termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Nota-se, contudo, que na r.
sentença foi concedido ao apelado o benefício da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária, não tendo o
parquet se insurgido quanto a este ponto, razão pela qual, a substituição
resta mantida.
Em vista disso, apesar de mais
gravoso, o regime fechado somente será aplicado em caso de
descumprimento das penas substitutivas impostas, o que irá demonstrar
um total descaso por parte do réu com a justiça pátria.
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, para fixar ao apelado
DAVID WILLIAN CAMARGO DE OLIVEIRA a modalidade fechada

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como regime inicial de cumprimento da pena aplicada, mantendo-se, no
mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR