Tribunal: TJSP
Processo: 0005918-44.2020.8.26.0564
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947524
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005918-44.2020.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
JOSÉ HÉLIO DE OLIVEIRA JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PROVIMENTO ao presente agravo para reformar
a r. decisão recorrida, alterando-se o termo inicial da prescrição da pretensão
executória. Elabore-se novo cálculo de liquidação de penas. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FREITAS FILHO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005918-44.2020.8.26.0564 -Voto no 28.032
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VOTO no 28.032
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0005918-44.2020.8.26.0564
COMARCA: São Bernardo do Campo Vara do Júri e das Execuções
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: JOSÉ HÉLIO DE OLIVEIRA JÚNIOR
Agravo em Execução Penal
Recurso defensivo
requerendo a fixação do trânsito em julgado da
condenação para a acusação como marco inicial da
prescrição
da
pretensão
executória

Impossibilidade
Diante do entendimento do
Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, é
descabida a execução antecipada da pena

Surgimento da pretensão executória estatal se dá
com o trânsito em julgado da condenação para
ambas as partes – Marco inicial da prescrição
executória deve ser o da exequibilidade da pena
Descabida imputação de inércia ao Estado quando
lhe era defeso agir no sentido de aplicar sanção
penal ao condenado Negado provimento.
Trata-se de agravo em execução, interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO, em face da r. decisão de fls. 30/32, que
homologou o cálculo de liquidação de penas do sentenciado JOSÉ
HÉLIO DE OLIVEIRA JÚNIOR e considerou o trânsito em julgado
da condenação para a acusação como marco inicial da prescrição
executória.
Assevera o agravante, em síntese, que o cálculo de
liquidação de penas deve ser retificado, na medida em que deve ser

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considerado como marco inicial do lapso prescricional o trânsito em
julgado da condenação para ambas as partes.
Isso porque, via de regra, não é mais possível a
execução antecipada da pena, como ocorria outrora. Assim, por não ser
cabível o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado para ambas
as partes, não pode ser outro o seu marco inicial de contagem.
Contrariado o recurso (fls. 11/23) e mantida a r. decisão
(fl. 25), a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do
presente agravo (fls. 45/47).
É o relatório.
O recurso ministerial comporta provimento.
Cumpre
salientar
que
este
Relator
mantinha
posicionamento diverso, segundo o qual a prescrição da pretensão
executória começaria a correr no dia em que transitava em julgado a
sentença penal condenatória para a acusação. Contudo, passo a rever
meu entendimento, como passo a expor.
A prescrição da pretensão executória consiste na
“perda do direito de punir do Estado, levando-se em consideração a
pena aplicada na sentença condenatória (ou acórdão, conforme exposto
na próxima nota), mas ainda não executada, em virtude de determinado
lapso temporal” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal

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Comentado, 20.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 558). Significa
dizer que, pela inércia estatal, perde-se o direito de aplicar a sanção
penal, o que fica estabelecido como premissa para o raciocínio a seguir.
Com efeito, no julgamento das Ações Diretas de
Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal reafirmou a constitucionalidade do art. 283, caput, do Código de
Processo Penal, com consequente vedação à execução antecipada da
pena.
Deste modo, salvo nos casos em que é decretada a
prisão provisória, dentro dos ditames legais, a pena somente poderá ser
cumprida após o trânsito em julgado da condenação, momento em que
se torna definitiva e, portanto, exigível.
É a partir deste evento processual que surge ao Estado
o direito de executar a pena definitivamente aplicada ao sentenciado, ou
seja, a condenação se torna título judicial exequível e assim nasce a
pretensão executória.
Evidente que deve ser este o marco inicial de contagem
da prescrição executória, na medida em que é a partir daqui que o Estado
pode tomar medidas direcionadas ao cumprimento da pena.
Ora, se passa a ser permitido ao Poder Público agir na
efetivação da sentença proferida somente neste momento, alcançada a
exequibilidade, é deste ponto em diante que pode se verificar o lapso

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prescricional da execução.
Se ao Estado era vedado agir, não lhe poderia ser
imputada a inércia.
Deste modo, o marco inicial para a contagem da
prescrição da pretensão executória deve ser a do trânsito em julgado para
ambas as partes.
Nesse sentido, esta C. 7a Câmara de Direito Criminal
assim já tem se posicionado:
Agravo em Execução Prescrição da pretensão executória Início de
contagem Tema n.o 788 Questão eminentemente constitucional e
repercussão geral reconhecidos à unanimidade pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal Afastamento do entendimento prevalente
do Superior Tribunal de Justiça, não se tratando de questão de mera
interpretação da legislação infraconstitucional Interpretação dada ao
art. 112, I, do CP
Revogação pela CF/1988 (não recepção)

Incompatibilidade entre o dispositivo e a nova ordem constitucional
Pretensão executória iniciada com o trânsito em julgado (leia-se, para
ambas as partes) Decisão recente do Supremo Tribunal Federal, nas
ADC's 43, 44 e 54 Impedimento à execução provisória da pena
Manutenção da decisão recorrida Recurso não provido.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0051967-70.2019.8.26.0050;
Relator: Des. Alberto Anderson Filho; Órgão Julgador: 7a Câmara de
Direito Criminal; Data do Julgamento: 20/06/2013; Data de Registro:
23/04/2020)
Agravo em Execução Penal Recurso do Ministério Público contra
decisão judicial que declarou extinta a punibilidade do sentenciado em

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razão da prescrição da pretensão executória Prazo prescricional que
deve ser contado a partir do trânsito em julgado para ambas as partes
Agravo provido.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0011118-95.2019.8.26.0037;
Relator: Des. Otavio Rocha; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Criminal; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro:
24/03/2020)
Ademais, apenas para constar, não se pode olvidar que,
recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas
Corpus n. 138.088/RJ, também afirmou que o Acórdão confirmatório da
condenação interrompe a prescrição da pretensão punitiva:
HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO
DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE INTERROMPE O
CURSO
DO
PRAZO
PRESCRICIONAL.
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A ideia de
prescrição está vinculada à inércia estatal e o acórdão que confirma a
sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da
jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos
termos do art. 117, IV, do Código Penal. Acrescente-se que a decisão
proferida pelo Tribunal em sede de apelação substitui a sentença
recorrida, consoante reiteradamente proclamado em nossa legislação
processual (art. 825 do CPC/1939; art. 512 do CPC/1973; art. 1.008
do CPC/2015). Entendimento firmado à unanimidade pela Primeira
Turma. 2. Manutenção da posição majoritária do STF. No julgamento
do HC 126.292/SP (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno,
DJe de 17/5/2016), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu
que a execução provisória de condenação penal confirmada em grau
de apelação, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não

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compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.
Esse entendimento foi confirmado no julgamento das medidas
cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016), oportunidade
na qual se decidiu, também, pelo indeferimento do pedido de
modulação dos efeitos. No exame do ARE 964.246 (Rel. Min. TEORI
ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016), pelo rito da repercussão geral, essa
jurisprudência foi também reafirmada. 3. Habeas corpus denegado.
(Habeas Corpus no 138.088/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio,
Relator p/ Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, Órgão Julgador:
Primeira Turma, Julgado em 19/09/2017).
Veja-se que aqui não estão sendo confundidos os
institutos. É que, uma vez estabelecido que o Acórdão confirmatório
interrompe a prescrição da pretensão punitiva, seria de todo ilógico que,
eventualmente, o termo inicial da prescrição executória lhe fosse
anterior, como ocorreria nos casos de recurso exclusivo da defesa.
Deste modo, a r. decisão atacada deve ser reformada,
para que seja considerada a data do trânsito em julgado para ambas as
partes como marco inicial da prescrição da pretensão executória.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao presente agravo para reformar a r. decisão
recorrida, alterando-se o termo inicial da prescrição da pretensão
executória. Elabore-se novo cálculo de liquidação de penas.
FERNANDO SIMÃO
Relator