Tribunal: TJSP
Processo: 0003433-56.2017.8.26.0506
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Roubo duplamente circunstanciado – Recursos defensivo e ministerial – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva somente em relação ao réu Gabriel – Pena motivadamente dosada, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime – Imposição do regime fechado necessária, a fim de guardar proporcionalidade com as circunstâncias concretamente recolhidas –

Ementa:
Roubo duplamente circunstanciado – Recursos defensivo e ministerial – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva somente em relação ao réu Gabriel – Pena motivadamente dosada, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime – Imposição do regime fechado necessária, a fim de guardar proporcionalidade com as circunstâncias concretamente recolhidas – Sentença reformada nessa extensão – Apelo defensivo desprovido – Recurso do Ministério Público parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000228944
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 0003433-56.2017.8.26.0506, da Comarca de
Ribeirão Preto, em que é apelante/apelado GABRIEL VITOR ALVES
BATISTA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO e Apelado RAYNER ARNALDO DA SILVA PACAGNELA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao apelo interposto
defensivamente e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do
Ministério Público, apenas para estabelecer o regime inicial fechado para
cumprimento da privativa de liberdade, mantida, no mais, a respeitável
sentença apelada por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores GERALDO WOHLERS (Presidente sem
voto), DAMIÃO COGAN E TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inc. III, da Lei no 11.419/06)

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Voto:
21382 CFF/V
Apelação:
0003433-56.2017.8.26.0506
Comarca:
Ribeirão Preto
Vara:
3a Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelantes/Apelados:
Gabriel Vitor Alves Batista
Ministério Público
Apelado:
Rayner Arnaldo da Silva Pacagnela
Roubo duplamente circunstanciado
Recursos
defensivo e ministerial
Conjunto probatório
suficiente para o reconhecimento da prática delitiva
somente em relação ao réu Gabriel
Pena
motivadamente dosada, necessária e suficiente para
reprovação e prevenção do crime Imposição do
regime fechado necessária, a fim de guardar
proporcionalidade
com
as
circunstâncias
concretamente recolhidas
Sentença reformada
nessa extensão
Apelo defensivo desprovido

Recurso
do
Ministério
Público
parcialmente
provido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Gabriel Vitor Alves Batista foi condenado,
por incurso no artigo 157, § 2o, incisos I e II, c.c. o artigo 29, caput, ambos
do Código Penal, ao cumprimento de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-
multa, no mínimo legal (fls. 378/394).
Acrescenta-se, ademais, que Rayner

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Arnaldo da Silva Pacagnela foi absolvido, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, da acusação de ter infringido o
artigo 157, § 2o, incisos I e II, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal (fls.
378/394).
Apelam as partes.
O Ministério Público pugna pela reforma
parcial da respeitável sentença, para que (a) seja o réu Rayner Arnaldo da
Silva
Pacagnela,
também,
condenado
por
roubo
duplamente
circunstanciado, nos termos da denúncia; (b) seja afastada a atenuante da
confissão de Gabriel, redimensionando a respectiva pena, além de
estabelecido o regime fechado para início do cumprimento da pena de
ambos acusados (fls. 422/433).
Por sua vez, o réu Gabriel busca (a) a
absolvição, ao argumento de precariedade das provas; (b) o afastamento
das majorantes do emprego da arma e concurso de agentes, com a
desclassificação da conduta para roubo simples; (c) a redução do patamar
de exasperação na terceira etapa da dosimetria; (d) a fixação da pena-
base no mínimo legal e (e) a modificação do regime para o inicialmente
aberto (fls. 450/463).
Os
recursos
foram
devidamente
contrariados (fls. 465/471, 475/479 e 491/505), contando os autos com

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parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo parcial provimento
do recurso ministerial, apenas para fixar o regime fechado em desfavor de
Gabriel, e desprovimento do reclamo defensivo (fls. 570/575).
É o relatório.
A
acusação,
persistida
no
recurso
ministerial, é a de que os réus Gabriel Vitor Alves Batista e Rayner
Arnaldo da Silva Pacagnela, previamente ajustados e agindo em
colaboração mútua, subtraíram, mediante grave ameaça exercida com uso
de arma de fogo, um aparelho celular da marca Samsung, modelo “Gran
Duos”, e uma bolsa que continha vários documentos, todos de
propriedade de José Sbordoni.
Conforme narrado na denúncia, na data
dos fatos, previamente tencionados à pratica do crime, os denunciados,
munidos de um revólver, passaram a circular pelas vias públicas desta
cidade na condução de uma motocicleta Honda/CG 150 Titan, de cor
preta, placa ESX-2915/Ribeirão Preto-SP.
Ato contínuo, ao avistarem a vítima que
acabava de deixar uma farmácia e se dirigia ao seu automóvel, os réus
estabeleceram que iriam assaltá-la.
Dessa forma, ao tempo em que Rayner
permaneceu sob a motocicleta, a fim de possibilitar rápida fuga após a

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subtração, Gabriel, na posição de garupa, saltou do veículo e foi em
direção ao ofendido, momento em que, exibindo-lhe a arma de fogo que
trazia consigo, anunciou o assalto e exigiu a entrega imediata de seus
bens.
Atemorizada, a vítima não pôde oferecer
qualquer forma de resistência e atendeu ao que lhe fora ordenado, de
modo que, em posse das res furtivae, os roubadores se evadiram na
mesma motocicleta em que chegaram.
A materialidade é incontroversa e a
autoria do delito de roubo recai, com segurança, apenas sobre o réu
Gabriel.
Na fase policial, Gabriel confessou o
crime, esclarecendo ter agido sozinho, sem qualquer participação de
Rayner (fls. 32/33).
Por sua vez, Rayner negou qualquer
participação no roubo, acrescentando que nada poderia dizer a respeito
do envolvimento de Gabriel no crime (fls. 34/35).
Em Juízo, mantiveram, em síntese, as
versões primitivas.
Gabriel confessou o roubo em questão,
reforçando que o corréu Rayner não teve envolvimento com o delito.

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Afirmou que estava dirigindo a moto e Rayner está sendo confundido.
Disse que, após saírem do local do assalto, depararam-se com a viatura e
foram perseguidos, sendo que caíram da moto. Afirmou que os pertences
da vítima ficaram no chão, assim como o simulacro de arma de fogo, que
deixaram para trás. Contou que, no dia do crime, estava acompanhado de
um cara que mora no Geraldo de Carvalho, o qual conheceu da pracinha.
Disse que este rapaz, que era o garupa, fugiu após ser perseguido pela
Polícia. Conhece Rayner porque mora na rua de trás da sua casa e o
conhece de vista. Afirmou que a Polícia está confundindo Rayner consigo,
porque na capa de seu celular tinha uma foto sua e Rayner se parece
muito consigo. Porém, reafirma que Rayner não teve participação no
assalto. Disse que o rapaz que praticou o crime consigo era “moreninho”.
Ele não se parece nem com o interrogando, nem com Rayner. O seu
comparsa usava um simulacro, que ficou caído no chão, após a queda da
moto. No dia do crime, não foi preso. Foi identificado, posteriormente,
porque a moto estava em seu nome. Rayner também foi acusado e foi à
Delegacia, mas ele negou o crime, enquanto que o interrogando assumiu o
tempo todo (fls. 386/387).
De seu lado, Rayner narrou que Gabriel é
seu vizinho e o conhecia de vista, sendo que a residência dele fazia fundos
com a sua. Disse que foi procurado pela polícia porque a vítima acreditava
que a foto encontrada no “papel de parede” do celular que o ladrão deixou
cair era sua. Isso aconteceu em razão da semelhança física que possui com
Gabriel. Esse celular era de Gabriel. Negou, mais uma vez, qualquer

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participação no roubo, ao passo que Gabriel confessou, isentando-o de
culpa, em todas as oportunidades. A motocicleta apreendida pertencia a
Gabriel e foi retirada da Delegacia por parentes. Na ocasião, a avó dele
contou que levaria ao Distrito a nota fiscal do celular de Gabriel para
retirá-lo também. Nunca chegou a fazer uso da moto dele, de cores preta e
cinza. Compareceu na Delegacia para depor, sempre que intimado e,
nessas oportunidades, não foi reconhecido pela vítima pessoalmente
(depoimento colhido, via streaming).
A prova produzida sob o crivo do
contraditório edificou-se em desfavor do réu Gabriel.
A vítima José Sbordoni, ouvido em Juízo,
contou que, no dia dos fatos, saiu de uma farmácia e entrou em seu
veículo, momento em que o celular tocou. Atendeu e durante a ligação foi
abordado por uma motocicleta, com dois ocupantes. Os assaltantes
disseram: “Perdeu, perdeu!”. Acreditou que fosse brincadeira, mas um
deles puxou seu braço, subtraindo o telefone. Em seguida, o piloto
ordenou a entrega da carteira, o que o fez. O garupa retirou o dinheiro e
lhe devolveu o objeto. Pediu, ainda, a bolsa, ocasião em que ponderou,
pois era seu instrumento de trabalho. Então, o criminoso sacou a arma de
fogo e o ameaçou de morte, razão pela qual entregou a bolsa. Em seguida,
os roubadores pegaram a chave de seu carro, arremessaram-na a 150
metros de distância e fugiram do local. Na Delegacia, conseguiu recuperar
a bolsa com documentos e parte do dinheiro, não ocorrendo o mesmo

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com o celular e o numerário da carteira (R$ 80,00). A moto dos bandidos
era uma CG 150 preta. Depois do crime, ficou afônico, mas conseguiu
pedir ajuda na farmácia e, de lá, ligaram para a polícia, que já perseguia os
assaltantes. Durante a perseguição, eles caíram da motocicleta e deixaram
os bens para trás. Os roubadores eram dois homens: um mais claro e forte
e o outro moreno e franzino. Não conseguiu identificá-los com nitidez,
porque estavam com capacetes. Na Delegacia, reconheceu os ladrões, com
segurança, por meio de fotografias. Pela moto, os policiais chegaram à
antiga proprietária, que, procurada, identificou o comprador através de
foto encontrada no celular de um dos bandidos. A vítima, ao final da
audiência, reconheceu Rayner como sendo o piloto da motocicleta. Já nos
autos de no 0011014-88.2018.8.26.0506, então desmembrados com
relação ao corréu Gabriel, o ofendido José acrescentou os seguintes
dizeres: Depois do roubo, fica apavorado quando vê moto. Disse que em
razão de seu trabalho anda por toda a cidade e agora tem medo de quem
vai cruzar pela frente. Afirmou que o prejuízo sofrido foi do celular, que
tinha custado R$880,00. A ação durou em torno de 3 a 4 minutos. Foi
muito rápido. Contou que ficou frente a frente com os roubadores e que
recuperou seus bens no final da tarde, mas a Polícia os pegou por volta
das duas, duas e pouco da tarde. Disse que o rapaz que era o garupa,
aparentemente tinha uma tatuagem no braço. O outro rapaz, o condutor
da moto, não sabe dizer. Foi agredido verbalmente com as seguintes
expressões: anda logo, velho, não temos tempo para perder com você,
vagabundo. Disse que o rapaz que desceu da moto pegou-lhe pelo braço e
era o mais violento. O que estava dirigindo aparentava estar prestando-

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lhe apoio, sendo que o indivíduo que pegou os bens e fez tudo foi o que
desembarcou da moto. Feito o reconhecimento pessoal, reconheceu o
acusado Gabriel como sendo um dos autores do roubo, o garupa, que
desembarcou da moto. O outro réu, mais moreno, era o motorista. Na foto
de fls. 20, reconheceu o rapaz do lado esquerdo, como sendo o autor do
fato (streaming e fls. 382/383).
Urge obtemperar, a propósito, que, em
tema de infrações patrimoniais
intencionalmente praticados na
clandestinidade a palavra das vítimas assume especial relevância na
elucidação dos fatos e na identificação do autor, tanto porque em
consonância com os demais elementos probantes, quanto porque não
detectado qualquer interesse em prejudicá-lo gratuita e falsamente, não
se vislumbrando, a par disso, que se tenha agido por embuste ou simples
invencionice.
Nessa direção:
“Nos crimes de roubo a palavra da vítima, quando coerente
com as circunstâncias em que o crime foi perpetrado e o
'modus
operandi'
utilizado
pelo
agente,
possui
preponderância e autoriza a condenação” (RJDTACRIM
26/172).
A testemunha Victor Hugo Marques Silva
que, no mesmo dia do crime em apuração, também foi assaltado por dois
indivíduos que o abordaram, com arma de fogo, em frente à marmiteria

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de sua mãe. Eles exigiram-lhe a entrega do celular e da corrente. Ao
avistarem uma viatura, os criminosos fugiram. O depoente esclareceu que
os bandidos chegaram numa moto Titan preta, mas o abordaram a pé. Na
Delegacia, foram exibidas fotos do Facebook, que não conseguiu
reconhecer, pois os ladrões estavam de blusas e capacetes. Tampouco
seria capaz de apontar quem seria o motorista ou o garupa. Também não
identificou a motocicleta. Não recuperou os objetos subtraídos. Em
audiência, a testemunha não identificou Rayner como sendo um dos
autores do roubo do qual foi vítima, acrescentando que o ladrão que lhe
apontou a arma possuía tatuagem nas mãos e no rosto (streaming).
Por seu turno, Eliana Bardini Rodrigues
Lima contou que também foi vítima de um roubo no mesmo dia dos fatos.
Disse que, quando guardava o carro no posto médico em que trabalhava,
foi interceptada por dois indivíduos. Um ficou ao lado do portão e o outro
a abordou, pela janela do passageiro, com a arma de fogo. Como tentava
entrar na garagem, sem intenção, soltou o pé da embreagem, o que fez o
carro se movimentar. Nesse momento, o ladrão armado entrou pela janela
e lhe deu várias coronhadas. O segundo infrator, que estava no portão,
tentou abrir sua porta, enquanto o cúmplice, que entrou pelo vidro, puxou-
lhe a corrente do pescoço. Gritou por socorro e outras colegas que viram a
ação fizeram o mesmo. Então, os ladrões fugiram e levaram a chave do seu
carro. Os criminosos subtraíram-lhe a chave e a corrente. Eles não usavam
capacetes, mas apenas bonés. Aquele que a agrediu usava blusa de
moletom azul e era “afrodescendente”, de cor parda, estatura mediana,

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enquanto o segundo elemento era mais forte e de pele mais clara. A
depoente disse que não notou a chegada dos assaltantes, mas a filha de
uma funcionária narrou ter visto dois suspeitos chegando numa moto, no
posto de saúde, naquele dia. Na mesma data, houve outras vítimas de
roubos, com o mesmo modus operandi, sendo que os infratores foram
perseguidos pela polícia. Na ocasião, deixaram cair documentos. Achou a
foto do RG de um deles bem parecida com a fisionomia do assaltante que
a agrediu e estava armado. Na Delegacia, não teve condições de
reconhecer as fotografias que foram exibidas. A testemunha acrescentou
que havia um terceiro elemento dando guarida aos demais roubadores.
Submetida ao reconhecimento, a depoente alegou que Rayner era bem
parecido com o ladrão que a agrediu e estava armado, contudo, naquele
dia, ele parecia ter a cútis mais escura. Ele era a mesma pessoa que
reconheceu pela foto do RG (idem).
Os policiais militares Smayler Augusto
Gaffo e Anderson Luis Amancio, em depoimentos afinados, relataram que,
no dia dos fatos, foi repassada a ocorrência de três roubos, praticados por
dois indivíduos numa motocicleta, Titan preta, cuja placa foi informada.
Durante patrulhamento, se depararam com o veículo, ocupado por dois
elementos. Fizeram breve perseguição e, em dado momento, os infratores
fugiram e caíram. Então, eles desembarcaram, largando para trás a moto e
objetos deles e da vítima. Munidos de armas de fogo, efetuaram disparos
contra a equipe. Houve perseguição e cada um tomou uma direção. Não
conseguiram detê-los. Assim, efetuaram pesquisas pela placa da

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motocicleta e, procurado, o então proprietário alegou ter efetuado a
venda do motociclo a Rayner. A mãe deste foi interpelada e forneceu o
documento dele, sendo que uma das vítimas, pela foto, o reconheceu
como autor do roubo. Diante dos fatos, apresentaram a moto, os
documentos pessoais e pertences (bolsa, celular e dinheiro de uma das
vítimas) no Distrito. O aparelho móvel era de um dos ladrões e a mãe dele
reconheceu o objeto. Já o RG deixado no local era de Rayner (idem).
Registra-se, a propósito, que os autos
não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a
palavra dos agentes policiais e a regra é de que agem nos termos e limites
legais.
Noutros dizeres, eventual arguição de
inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não
podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas,
dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não estão proibidos de ser
inquiridos nos processos de cuja fase extrajudicial tenham participado no
exercício de suas funções, sujeitos que estão ao compromisso de dizer a
verdade,
sob
pena
de
falso
testemunho,
valendo
acrescentar,
paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a
ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis.
Por outro lado, a testemunhas de defesa

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Josiane Aparecida Cardoso Miranda narrou ter sido proprietária de uma
moto Honda CG Titan preta, vendendo-a a Gabriel Vitor Alves Batista, em
09 de abril de 2016. O pagamento foi quitado. A negociação foi feita pelo
site da “OLX” e teve contato com Gabriel apenas no Cartório, momento em
que fez a transferência. No Tabelionato, foi informada de que
comunicariam a alteração da propriedade ao Detran. Não conhecia
Gabriel. No dia do crime, não foi procurada pela Polícia. Também não
conhecia Rayner e tampouco compareceu à Delegacia para prestar
depoimento (idem).
Por fim, a informante Aline Bárbara
Manoel de Araújo, sogra de Rayner, declarou que o genro está sendo
confundido com Gabriel e, em razão disso, está sendo acusado do roubo
em apuração. Gabriel e Rayner eram vizinhos. Disse que Rayner trabalha
em seu restaurante, na parte de delivery, desde o final de 2015. Ao final,
alegou que Gabriel e Rayner são morenos, têm mesma altura e similar
compleição física (idem).
Com efeito, a prova recolhida, ao
contrário do sustentado recursalmente, revela que a autoria de Gabriel é
inconteste. Isso porque, sua confissão dos fatos restou amplamente
respaldada pelo restante do conjunto probatório: a vítima José o
reconheceu, com extrema segurança, e pormenorizou toda ação delitiva,
ao passo que seu documento oficial (RG) e celular foram encontrados no
local da fuga (fls. 10/12), assim como sua motocicleta, utilizada durante a

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execução criminosa, como se comprova através do testemunho de Josiane
Aparecida, foi apreendida.
Nesse contexto fático, a condenação do
acusado Gabriel era mesmo de rigor, não havendo se falar em
insuficiência probatória.
No entanto, no que diz respeito ao réu
Rayner, depreende-se dos autos que as provas produzidas não são
suficientes para a sua responsabilização pelo crime de roubo ocorrido no
dia 05 de maio de 2016.
Destarte, Rayner sempre negou a autoria
e, em que pese a vítima José o tenha reconhecido, em dizeres
contraditórios (inicialmente, disse que não conseguiu ver os meliantes com
nitidez, para, depois, identificar Rayner), como um dos autores do crime,
tal fato restou isolado durante a instrução probatória. Não se trata, pois,
de descreditar suas relevantes palavras, mas de analisá-las em cotejo com
as demais provas.
Nesse jaez, verifica-se que, diante da
semelhança física entre os acusados (v. fls. 20, 498 e streaming), a vítima
tenha, em princípio, se confundido, apontando-o, assim, como um dos
autores do delito.
Em contrapartida a esse depoimento, o

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réu confesso, Gabriel, em todas as oportunidades em que ouvido, afastou
Rayner da cena criminosa, inexistindo, a propósito, qualquer razão
plausível para fazê-lo.
Somado a isso, as outras vítimas dos
roubos semelhantes, também, não reconheceram Rayner, com absoluta
segurança: Victor Hugo não identificou ninguém, destacando que um dos
agentes possuía tatuagens nas mãos e rosto, características que não se
referem a nenhum dos réus (v. fls. 20 e 498), podendo-se, então, concluir
que o cúmplice de Gabriel seria essa pessoa; já Eliana, embora tenha
achado Rayner indivíduo semelhante ao roubador, além de dizer que o
agente teria cútis “mais escura” que Rayner, afirmou tê-lo identificado
através da foto do RG e celular, apreendidos no local da fuga, contudo, tais
objetos pertenciam a Gabriel e não a Rayner (conforme auto e exibição e
apreensão de fls. 10/12 e depoimento de Gabriel), o que leva a crer,
também, que Eliana, tal como José, tenha confundido Rayner com Gabriel.
De outro lado, os militares envolvidos
alegaram que, através da placa veicular, chegaram à antiga proprietária
da moto, que, por sua vez, indicou Rayner como o comprador, além disso,
o RG e o celular apreendidos seriam de Rayner, sendo, deste modo,
reconhecido pela vítima. Contudo, tais narrativas foram desmentidas
tanto pela prova testemunhal (Josiane Aparecida afirmou ter vendido o
motociclo a Gabriel, o que foi ratificado por ele, durante o interrogatório, no
qual aduziu que o celular também lhe pertencia), quanto documental (fls.

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10/12).
Deste
modo,
verifica-se
que
os
elementos colhidos são frágeis e duvidosos, sendo certo que atribuir a
autoria de tão atroz crime a Rayner revela-se decisão temerária.
Como minuciosamente sopesado pela
ilustre sentenciante: “Ante a negativa do acusado Rayner, corroborada
pela palavra do corréu Gabriel, que lhe afastou a autoria do delito e
disse que cometeu o crime na companhia de outro comparsa; ao fato
de que há indícios veementes de que o celular apreendido e extraviado
pertencia a Gabriel e não a Rayner, assim como o RG e a motocicleta
apreendidos; bem como ao fato de que os corréus são muito parecidos
fisicamente, entendo que não há provas suficientes para a condenação
do acusado Rayner. Saliento que não houve a apreensão de nenhum
objeto que vinculasse o acusado Rayner à prática do crime em tela. E,
ademais, dadas as inúmeras contradições sobre a identificação
fotográfica de Rayner pela vítima (pelo RG que era de Gabriel e não de
Rayner e pelo celular que ao que tudo indica também era de Gabriel e
não de Rayner), entendo que o reconhecimento pessoal feito em juízo
pelo ofendido torna-se despido da verossimilhança suficiente para
alicerçar, sozinho, a condenação de Rayner” (fls. 392).
No mesmo sentido, tem-se o parecer da
D. Procuradoria Geral de Justiça: “A ponderada fundamentação

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delineada na sentença para absolvição do acusado Rayner se mostrou
convincente e deve ser mantida para alicerçar a improcedência da
ação em face desse acusado” (fls. 519).
O sistema penal, não é preciso lembrar,
assenta-se na presunção de inocência, em prestígio ao consagrado
princípio do in dubio pro reo.
Na verdade e conforme o magistério do
Des. Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, “a sentença condenatória
somente pode vir fundada em provas que conduzem a uma certeza.
Até mesmo a alta probabilidade servirá como fundamento
absolutório, pois teríamos tão-só um juízo de incerteza que nada mais
representa que não a dúvida quanto à realidade” (in “Da prova no
Processo Penal”, 1994, pág. 64).
Essa certeza, consoante Heleno Cláudio
Fragoso, “é aqui a conscientia dubitandi secura, de que fala Vico, e não
admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de
caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria (Sauer, Grundlagen
des Prozessrechts, 1929, 75), sob pena de conduzir tão-somente à
íntima convicção, insuficiente. Afirma Sagatini (Teoria delle prove nel
Diritto Giudiziario Penal, 1911, II, 33), que a 'íntima convicção', como
sentimento da certeza, sem o concurso de dados objetivos de
justificação, não é verdadeira e própria certeza, porque, faltando

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aqueles dados objetivos de justificação, faltam em nosso espírito as
forças que o induzem a ser certo. No lugar da certeza, temos a simples
crença” (in “Jurisprudência Criminal”, Forense, 1982, no 446).
Aliás, como é assente na jurisprudência:
“Existindo situação de dúvida sobre o desenvolvimento dos
fatos delituosos, há de ser declarado o non liquet” (RJTACRIM
57/251)
“Exige a condenação criminal a certeza da autoria do delito
e, se dúvida houver, esta só pode beneficiar o acusado,
impondo-se a absolvição diante de fragilidade do acervo
probatório” (RJTACRIM 46/285)
“Existindo contradições e fragilidade da prova e à falta de
outros elementos seguros de convicção, a melhor solução é a
que reconhece o non liquet, pois é preferível absolver um
culpado a condenar um inocente” (RJTACRIM 43/226)
Nesse contexto probatório, de aspecto
seriamente dúbio, recomendável era mesmo a adoção do non liquet, como
é a manutenção da exculpação do corréu Rayner.
Passa-se,
doravante,
à
análise
da
dosimetria penal.
A pena-base foi adequadamente fixada
em 1/6 acima do mínimo legal, sob o fundamento de que as
consequências do delito foram desfavoráveis, posto que a vítima referiu

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suportar traumas cotidianos (v. fls. 392/393).
Infere-se, a par do inconformismo
recursal, que a motivação revela-se idônea e apoiada em elementos
concretos, extraídos dos próprios autos, os quais extrapolam a
normalidade do tipo penal e, portanto, bem justificam o incremento
proporcionalmente operado.
Na etapa intermediária, as atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea bem ensejaram o retorno
da pena ao mínimo legal.
Nesse ponto, não há que se falar em
afastamento da atenuante da confissão espontânea. É que Gabriel admitiu
sua participação no roubo, confirmando o concurso de agentes, sendo
certo que as circunstâncias de não ter indicado o comparsa e a afirmação
da utilização de simulacro de arma de fogo não são bastante para afastar a
atenuante, sob pena de ofensa à Súmula 545, do Superior Tribunal de
Justiça.
Na última fase da dosimetria penal,
conserva-se a majoração de 3/8, eis que proporcional, pelas
circunstâncias fáticas do emprego de arma e concurso de agentes,
alcançando-se a pena final e definitiva de 05 (cinco) anos e 06 (seis)
meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa mínimos.

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Inafastável a elevação penal prevista no
§ 2o, do artigo 157, do Código Penal, pela implementação dos incisos I e II.
A palavra da vítima, suficiente para
incriminação do agente pelo delito, tem valia e eficácia probatória
também para esclarecimento de pormenores complementares (emprego
de arma e concurso de agentes), os quais foram ratificados pela
confissão de Gabriel e pelo testemunho policial: no caso, evidenciou-se o
cometimento do crime com uso de arma de fogo e por duas pessoas, todas
com atuação ativa no roubo.
Vale destacar, nesse particular, que a
vítima discriminou a incumbência de cada agente, durante a execução
criminosa, agentes estes que foram visualizados pelos policiais, no
decorrer da perseguição, restando, portanto, patente o conluio e a divisão
de tarefas, corroboradas pela admissão de Gabriel. E, quanto à arma de
fogo, somado ao relato da vítima, verifica-se o testemunho policial, que,
inclusive, assentou a troca de tiros entre polícia e ladrões, sendo
irrelevante a falta de apreensão e peritagem do armamento (STF, 1a
Turma, HC no 108225/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.09.2014 e
STJ, 5a Turma, HC no 155.712/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe
17.12.2014).
A despeito do inconformismo recursal,
nada obsta ao recrudescimento de 3/8, porquanto o fato de o réu estar

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munido com arma de fogo e acompanhado de outro comparsa trouxe
maior temor à vítima, que, prontamente, entregou seus bens, além de
garantir a impunidade do crime, já que os pertences não foram totalmente
recuperados e o cúmplice não identificado, razão pela qual de afronta à
Súmula 443, do STJ, não há que se cogitar.
Por fim, a insurgência do Ministério
Público comporta acolhimento, eis que o regime prisional mais adequado
à espécie é o inicialmente fechado, na medida em que, a par da
primariedade, as circunstâncias concretamente recolhidas (o réu se uniu
a outro comparsa para praticar roubos em série [ao que constam,
três], tantos quantos fossem possíveis, e, assim, muniram-se de arma
de fogo, chegando até mesmo a disparar contra a guarnição no
decorrer da fuga, sem deslembrar os potenciais prejuízos ao ofendido,
que não recuperou seu celular e possui temor de motocicletas e de
transitar pela cidade até hoje) revelam que este é o castigo punitivo
capaz de atender com proporcionalidade aos caracteres preventivo e
curativo da sanção penal.
Além disso, “tratando-se de crime de
roubo qualificado, é correta a fixação do regime inicial fechado,
mesmo se os réus forem primários e não houver prova da existência
de maus antecedentes, pois devem-se levar em conta as circunstâncias
do delito que, no caso, vem causando grande comoção social” (Julio
Fabbrini Mirabete, in “Execução Penal”, Ed. Atlas, 11a edição, 2008, pág.

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326).
Nesse sentido:
“É de se manter o regime fechado de prisão quando tratar-se
de crime grave, como é o roubo, pois aqueles que insistem em
praticá-lo demonstram conduta social afrontosa ao clamor
público e personalidade distorcida” (RJDTACRIM -16/141)
“Se o réu comete crime de roubo não pode iniciar o
cumprimento da pena em regime semiaberto, pois trata-se de
infração repugnante que desassossega a sociedade, pondo-a
em pânico permanente, causando traumas profundos em
suas vítimas” (JUTACRIM 94/334)
Importante consignar, a propósito, que
não há qualquer ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, e nem
ofensa às Súmulas 718 e 719, do Excelso Supremo Tribunal Federal, ou
269 ou 440, do Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as
circunstâncias judiciais concretamente aferidas, devidamente extraídos
dos autos (acima listados), com o consequente aumento da basilar,
demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais
brando, sobretudo para não se provocar afrouxamento excessivo e
intolerável estímulo ao criminoso, forjando, em seu espírito, a sensação de
uma ilusória impunidade.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto defensivamente e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso do Ministério Público, apenas para estabelecer o regime inicial

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fechado para cumprimento da privativa de liberdade, mantida, no mais, a
respeitável sentença apelada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inc. III, da Lei no 11.419/06)