Tribunal: TJSP
Processo: 1528041-34.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Dosimetria da pena – Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas – Inviabilidade – Falta de comprovação do exercício de atividade lícita – Apreensão de significativa quantidade de cocaína e de maconha – Acusado que responde a outra ação penal também sob a acusação de prática do tráfico de drogas – Circunstâncias que revelam

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Dosimetria da pena – Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas – Inviabilidade – Falta de comprovação do exercício de atividade lícita – Apreensão de significativa quantidade de cocaína e de maconha – Acusado que responde a outra ação penal também sob a acusação de prática do tráfico de drogas – Circunstâncias que revelam a dedicação efetiva, e não eventual, ao tráfico de drogas – Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Pena mantida – Regime prisional fechado adequado – Impossibilidade da fixação de regime diverso e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delito de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000278358
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1528041-34.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JEAN
MARCOS SOARES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1528041-34.2019.8.26.0228 -Voto no 14578
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Voto no 14578
Apelação n. 1528041-34.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo
Apelante: Jean Marcos Soares da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MM. Juiz: Doutor Leonardo Valente Barreiros
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Dosimetria da pena
Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas
Inviabilidade Falta de comprovação do exercício de atividade
lícita Apreensão de significativa quantidade de cocaína e de
maconha Acusado que responde a outra ação penal também sob
a acusação de prática do tráfico de drogas Circunstâncias que
revelam a dedicação efetiva, e não eventual, ao tráfico de drogas
Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz
da narcotraficância seu meio de vida Pena mantida – Regime
prisional fechado adequado
Impossibilidade da fixação de
regime diverso e da substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos Mercês incompatíveis com delito de
singular gravidade Necessidade de maior repressão ao tráfico de
entorpecentes Recurso de apelação desprovido.
Vistos.
JEAN MARCOS SOARES DA SILVA foi condenado
a cumprir a pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a pagar o
valor correspondente a 500 dias-multa em seu mínimo unitário, por infração ao
disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de 2006.
Inconformado o réu apela, pretendendo a redução da
pena imposta, com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, bem como a fixação do regime inicial mais brando e a substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

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Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do
apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 24 de novembro de 2019,
por volta das 22,00 horas, na Rua Geneve n. 117, Mandaqui, cidade de São Paulo,
JEAN MARCOS SOARES DA SILVA trazia consigo, para entrega a consumo de
terceiros, 39 invólucros contendo maconha e 12 porções de cocaína.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado na via pública e por
suspeitarem de seu comportamento decidiram abordá-lo, encontrando as porções de
cocaína e de maconha em seu poder, além da quantia de R$ 15,00.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e negou a acusação,
alegando que foi até o ponto de tráfico para adquirir entorpecentes para o seu
consumo, contudo, foi abordado pelos policiais e acusado injustamente da prática do

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tráfico de drogas.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha e cocaína.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Ângelo Mário
Berardi e Carlos Henrique Firmino de Brito deram conta de que realizavam
patrulhamento de rotina em local conhecido pela venda de drogas quando avistaram
o acusado e decidiram abordá-lo, ante o seu aparente nervosismo. Disseram ainda
que o réu empreendeu fuga, mas acabou detido, quando foi apreendido em seu
poder um estojo contendo as porções de cocaína e de maconha, bem como uma
quantia em dinheiro.
Consta ainda dos seus depoimentos que o acusado
confessou informalmente a prática do tráfico de drogas no local.
Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova,
não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo
para injustamente acusarem o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas, de sorte que não estão impedidos de depor, nem se
pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.

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Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.
Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg
no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe
01/06/2011).
Interrogado em Juízo, o réu confessou a acusação,
informando inicialmente que atuava no tráfico de drogas havia um ano, mas depois
se retratou dizendo que fazia alguns meses, e finalmente, que comercializava drogas
havia um mês.
Portanto, os elementos de convicção trazidos aos autos
tornam certa a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas.
Observo
que
os
policiais
militares
prestaram
depoimentos harmônicos em ambas as fases da investigação, sempre esclarecendo
que detiveram o acusado após notarem o seu comportamento suspeito, encontrando
porções de entorpecentes em seu poder.
Não fosse o bastante, o réu confessou a acusação em
Juízo, tratando-se de prova tranquila para a condenação, sem impugnação por parte
da Defesa.
Cumpre consignar ainda que o acusado responde a outra
ação penal também pela prática do delito de tráfico de drogas, parecendo que seu
passado não o recomenda.

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O MM. Juiz fixou a pena-base no mínimo legal de 05
anos de reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário, de forma definitiva, a
míngua de maus antecedentes e de outras causas modificadoras.
E não era mesmo a hipótese de aplicar o redutor previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, eis que o réu não comprovou o exercício de
atividade lícita, o que bem indica a sua dedicação efetiva e não eventual ao
comércio espúrio, como também aponta no sentido de sua ligação com outros
indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável valor dispensado
para a aquisição destes entorpecentes.
Aliás, embora se trate de acusado primário, não se pode
olvidar que ele responde a outra ação penal também sob a acusação de prática de
tráfico de drogas, supostamente ocorrido em novembro de 2017, a demonstrar o seu
reiterado envolvimento com a criminalidade.
Ainda, por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo

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com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para a não incidência
da causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
O regime inicial fechado para o cumprimento de pena
deve ser mantido, pois entendo descaber a fixação de regime diverso para início do
cumprimento da pena ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da decisão do Colendo Supremo Tribunal
Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1o do
artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena em
regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.

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Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada

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por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua

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sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO DA DEFESA.
Andrade de Castro
Relator