Tribunal: TJSP
Processo: 1500503-47.2019.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (crack).
AUTORIA – depoimentos de policiais que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga (crack).
AUTORIA – depoimentos de policiais que indicam a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios de quantidade incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento próprio para venda; local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes; dinheiro; denúncia anônima.
PENAS – primeira fase – pena base no mínimo legal – reforma – aumento de 1/6 – quantidade e natureza – segunda fase – ausentes agravantes e atenuantes – mantença – terceira fase – ausentes causas de aumento e de diminuição – mantença – inaplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas – conversas no celular demonstram que o acusado se dedicava a atividades criminosas – mantença – reprimenda reformada.
REGIME – regime fechado – circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – reincidência – quantidade e natureza das drogas apreendidas como indicativo de que não era um iniciante no crime – indicando que regime menos gravoso não atende à finalidade preventiva específica – Beccaria – negado provimento ao recurso da Defesa e dado provimento ao recurso do Ministério Público.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000495833
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500503-47.2019.8.26.0594, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante/apelado
ALEX ZEFERI DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso interposto pela Defesa e DERAM PROVIMENTO ao
recurso interposto pelo Ministério Público para aumentar a pena base em razão da
natureza da droga apreendida, fixando a reprimenda em 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias multa. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500503-47.2019.8.26.0594 -Voto no 23.066
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Apelante(s): Alex Zeferi dos Santos e Ministério Público
Apelado(a)(s): Alex Zeferi dos Santos e Ministério Público
Origem: 1a Vara da Comarca de Lençóis Paulista
Juiz Prolator: Dra. Natasha Gabriella Azevedo Motta
Data do fato: 24/04/2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga (crack).
AUTORIA depoimentos de policiais que indicam a apreensão de
droga validade depoimento policial só deve ser visto com
reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso
praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios de quantidade
incompatível com a figura de usuário; forma de acondicionamento
próprio para venda; local conhecido como ponto de tráfico de
entorpecentes; dinheiro; denúncia anônima.
PENAS primeira fase pena base no mínimo legal reforma
aumento de 1/6 quantidade e natureza segunda fase ausentes
agravantes e atenuantes mantença terceira fase ausentes
causas de aumento e de diminuição mantença inaplicado o
redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas conversas no
celular demonstram que o acusado se dedicava a atividades
criminosas mantença reprimenda reformada.
REGIME

regime
fechado

circunstâncias
judiciais
desfavoráveis ao réu reincidência quantidade e natureza das
drogas apreendidas como indicativo de que não era um iniciante
no crime indicando que regime menos gravoso não atende à
finalidade preventiva específica Beccaria negado provimento
ao recurso da Defesa e dado provimento ao recurso do Ministério
Público.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante/apelado foi condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 05
anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-
multa.
O Ministério Público apelou2 buscando a
exasperação da pena base em razão da natureza e da quantidade de
droga apreendida
1 Folhas 2.298/2.305.
2 Folhas 2.309/2.314.

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O réu apelou3 buscando a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Mantendo-se
a condenação, requer seja aplicado o redutor previsto no artigo 33,
§4o da mesma Lei, em seu patamar máximo. Requer ainda fixação de
regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso interposto pelo Ministério
Público e pelo parcial provimento do recurso interposto pela Defesa,
apenas para que seja aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o da
Lei de Drogas e seja substituída a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos bem como seja fixado regime aberto para início
de cumprimento de pena.
É o relatório.
Da materialidade.
O
auto
de
exibição6,
o
laudo
de
constatação7 e o laudo químico-toxicológico8, o qual restou positivo
para a presença do elemento ativo, comprovam que a substância
apreendida é entorpecente (cocaína).
Quanto à autoria toda a prova oral foi
colhida por meio de sistema de audiovisual.
O réu Alex informou que o local onde mora
é ponto de tráfico de drogas e que mora lá há aproximadamente 08
meses. O dinheiro apreendido é fruto de seu trabalho como
caldeireiro. Está registrado na empresa SQC Montagens9 desde
janeiro. Estava em casa na data dos fatos, pois estava de atestado
médico. O celular apreendido é seu. É usuário, já tendo sido internado
3 Folhas 2.357/2.361.
4 Folhas 2.353/2.355 e 2.365/2.374.
5 Folhas 2.381.2.382.
6 Folhas 10/11.
7 Folhas 12.
8 Folhas 55/58.
9 Folhas 85/86.

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em quatro clínicas e tem carta da última. Não tem nada contra os
policiais e o delegado. Não sabe por que lhe imputaram o crime.
Assinou a confissão porque já havia apanhado muito e porque estava
sob o efeito do entorpecente, sem condições de ler o documento que
assinou. Reconhece conversas de seu celular, alegando que recebia
mensagem de amigos que também eram usuários enquanto estava
em seu serviço, onde eles perguntavam se ele tinha drogas para
usarem juntos em sua residência, pois morava sozinho. Não fornecia
drogas, cada um levava a sua.
Como visto, o réu negou a traficância.
Contudo, a sua versão restou isolada no caso dos autos.
O policial militar Gabriel informou o local é
conhecido como ponto de tráfico de drogas. Recebeu diversas
denúncias informando que o réu estava praticando o tráfico no interior
de sua residência. A Polícia Civil também recebeu a mesma denúncia.
Em razão disso foi solicitado mandado de busca e apreensão na
residência e, em vistoria, foram localizadas 26 porções de crack nas
roupas que estavam sobre a cama. Também foi localizada a quantia
de R$450,00 e um aparelho celular. O celular foi verificado e foram
encontradas diversas conversas referentes ao tráfico. O réu
confessou a prática delitiva, alegando que estava desempregado e
precisava sustentar-se. Recebeu denúncia em torno de dois meses
antes de efetuar o flagrante.
O policial militar Daniel depôs no mesmo
sentido, acrescentando apenas que o acusado não era da cidade e
estava lá há apenas 03 meses.
Os milicianos ofertaram versões uníssonas
sobre os fatos, confirmando a localização de entorpecentes na
residência do acusado. Não há motivos que permitam duvidar da
veracidade de seus depoimentos.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.

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Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES10.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA11 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA12 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
10 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
11 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
12 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”13.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
13 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
imprestabilidade de suas informações”14.
Deste
modo
não
há
motivo
para
desconsiderar os depoimentos policiais.
Assim, vista a prova, vê-se que a autoria
restou comprovada.
Quanto
à
destinação,
a
forma
de
acondicionamento própria para venda a varejo; dinheiro em notas de
pequeno valor indicando a comercialização (R$450,0015); diversas
denúncias anônimas; as conversas16 no celular do réu e o fato de o
local ser conhecido como ponto de tráfico, dão a necessária certeza
de que a droga se destinava ao tráfico ilícito.
Como leciona GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI17, “em sede de comunicação anônima ou apócrifa de crime, a própria lei concilia
os interesses da administração da justiça e da honra subjetiva do denunciado (...) ao
dispor que 'qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à
autoridade policial', mas esta, somente após verificar 'a procedência das informações',
(...) mandará instaurar inquérito (art. 5o, § 3o) [CPP]”.
Por isso o E. Superior Tribunal de Justiça
tem entendido neste sentido:

“[...] 3. Embora a denúncia anônima não seja, por si só, idônea a dar
ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos à deflagração da
ação penal, nada impede que ela possibilite uma investigação preliminar e
que, apurados os fatos, seja instaurado inquérito policial e,
posteriormente, uma ação penal, caso as informações de tal notícia sejam
corroboradas por outros elementos de prova. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal.
[...] 7. Habeas corpus não conhecido”18.
14 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
15 Folhas 10.
16 Folhas 21/22.
17 Código de Processo Penal Comentado. 11a ed. Editora RT, p. 93.
18 STJ - HC n. 247.921/ES, rel, Min. Sebastião Reis Nunes Sexta Turma DJe 9/4/2013.

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Isso porque a “notitia criminis anônima, quando se entenda de atribuir-lhe efeito
constitutivo-negativo de natureza processual penal, não é, sic et simpliciter, a notícia
apócrifa, mas, sim, a notícia sem autoria que traz à luz fato desconhecido, visando à
instauração da persecutio criminis” 19.
Desta forma embora a denúncia anônima
seja o suficiente para a instauração da persecutio criminis, também
serve de indício de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico
ilícito de entorpecentes, posto que se não fossem verdadeiras as
informações anônimas que chegaram à Polícia, dando conta de que
ele se dedicava ao tráfico, não seria encontrada em sua casa a droga.
Além disso, decidiu-se com base em
julgados das Cortes Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 3
invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g
(STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o peso
de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro Luiz
Fux j. 20.08.2013.)]” 20.
Com base nestes dados, cada porção de
crack equivale a cerca de 0,1 grama. Portanto, a droga encontrada
com o réu é suficiente para cerca de 37 porções individuais de
crack.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO21, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
19 STJ Apn 329/PB rel. Min. Hamilton Carvalhido j. 20/09/2006.
20 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.
21 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.

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Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO22, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
22 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.
Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”23.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória”24.
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
23 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
24 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes. Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros. Desta
forma, a condenação por tráfico era de rigor, não havendo que se falar
em desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de
Drogas.
Da dosimetria da pena.
Na primeira fase a r. sentença fixou a pena
base em seu mínimo legal de 05 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, a droga apreendida foi cocaína na forma de crack, o que
indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem

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12
denegada” 25.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL
-
CP.
REPRIMENDA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga
apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame do
conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
Agravo regimental desprovido.”26
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve
basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na
natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei
11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de
25 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.
26 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em 28/04/2015.

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atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a
serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do
julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do
caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”27.
O fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo
42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente
apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI28, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Desta forma, aplico o aumento de 1/6 em
razão da natureza e da quantidade de droga apreendida, totalizando
05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda fase, ausentes agravantes e
atenuantes.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e de diminuição.
Inaplicado o redutor previsto no artigo 33,
§4o da Lei de Drogas, pois não preenchidos os requisitos necessários.
As conversas no celular do acusado deixam claro que ele se dedicava
à atividades criminosas e fazia do tráfico o seu meio de vida. No
mesmo sentido o depoimento dos policiais, que relataram a existência
de denúncias, por cerca de dois meses, indicando o réu como
27 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.
28 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.

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traficante.
Desta forma, torno definitiva a reprimenda
em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
que foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes. No
caso, a natureza da droga apreendida (crack) também indica maior
reprovabilidade, visto que tal entorpecente possui grande capacidade
de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do
bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto
maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a
reprovabilidade. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade
acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena,
que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo
33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA29,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Inviável a substituição da pena. A natureza
da droga foram utilizadas para a exasperação da pena base, posto
que presente maior reprovabilidade, visto que nos termos do artigo 42
da Lei 11.343/06 deve ser considerada a natureza e quantidade da
droga.
Em face do bem jurídico protegido, aliado
ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar
da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Assim, patente que a
conduta praticada demonstrou alta reprovabilidade e periculosidade,
motivos pelos quais não faz jus à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, III, do
Código Penal.
29 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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Last but not least, o quantum de pena,
por si só, já afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2o
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso interposto pela Defesa e DOU PROVIMENTO ao recurso
interposto pelo Ministério Público para aumentar a pena base em
razão da natureza da droga apreendida, fixando a reprimenda em 05
anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica