Tribunal: TJSP
Processo: 0001036-67.2010.8.26.0474
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direitos
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 3a Câmara Criminal Extraordinária;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945758
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 0001036-67.2010.8.26.0474/50003, da Comarca de Potirendaba, em que
é embargante CARLOS ADALBERTO RODRIGUES, é embargado 3a CÂMARA
CRIMINAL EXTRAORDINÁRIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara Criminal
Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: ante
a determinação do Superior Tribunal de Justiça, REJEITARAM OS
EMBARGOS INFRIGENTES, mantendo integralmente o V. Acórdão
impugnado.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores IVO DE ALMEIDA
(Presidente), WILLIAN CAMPOS, SILMAR FERNANDES E DINIZ FERNANDO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos Infringentes e de Nulidade no 0001036-67.2010.8.26.0474/50003 -Voto no 14.736
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VOTO no. 14.736
EMBARGOS INFRINGENTES no. 0001036-67.2010.8.26.0474/50003
COMARCA: POTIRENDABA VARA ÚNICA (Proc.origem no. 160/2010)
EMBARGANTE: CARLOS ADALBERTO RODRIGUES
EMBARGADA: COLENDA 3a CÂMARA CRIMINAL EXTRAORDINÁRIA
EMBARGOS INFRINGENTES. Dispensa irregular de
licitação (artigo 89 da Lei no. 8.666/93). Recurso não
conhecido, porquanto interposto fora do prazo legal,
situação a prejudicar o pedido de disponibilização
de voto vencido. Decisão do Superior Tribunal de
Justiça
determinando
a
esta
Corte
Estadual
providenciar a publicação integral do v. Acórdão,
com devolução do prazo recursal à parte e nova
análise dos embargos infringentes. Decisão da douta
Maioria que deve prevalecer. Conjunto probatório
que bem evidenciou a intenção de fraudar o erário
público, considerada a contratação reiterada de
empresa em situação irregular, com fracionamento
do objeto do contrato de modo a não “ultrapassar” o
limite atinente à dispensa de licitação. Compras,
ademais, realizadas nos últimos dois meses do
mandato do acusado como prefeito, sendo algumas
placas adquiridas com a clara intenção de realizar
promoção
pessoal
do
então
alcaide,
no
caso
relativas à entrega de obras públicas. Situação que
não se confunde com simples má-administração ou
desconhecimento
dos
trâmites
legais,
situação
tampouco apta a excluir a responsabilidade do
embargante. Embargos infringentes rejeitados.

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VOTO DO RELATOR
Através do V. Acórdão de fls. 585/597, declarado a
fls. 607/613, por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso
interposto pela Justiça Pública para o fim de condenar CARLOS
ADALBERTO RODRIGUES, qualificado nos autos, a cumprir penas de
um (1) ano de reclusão e três (3) anos de detenção em regime aberto,
mais multa equivalente a dois por cento (2%) do valor do contrato
celebrado com dispensa de licitação, como incurso nos artigos 359-D
do Código Penal e 89 da Lei no. 8.666/93, reconhecida, de ofício, a
extinção da punibilidade com relação ao primeiro delito (ordenação de
despesa não autorizada) em virtude da prescrição da pretensão
punitiva, operada a substituição da corporal remanescente por
restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária e de
serviços à comunidade.
Inconformada,
a
Defesa
interpôs
embargos
infringentes (fls. 616), postulando a prevalência da orientação
minoritária que, no caso, provia o apelo acusatório em parte, apenas
para condenar o ex-Prefeito pela infração penal prevista no artigo 359-
D do Código Penal, reconhecendo-se, destarte, a ocorrência da
prescrição, anotada a ausência de disponibilização da correlata
declaração de voto vencido.
Em sessão realizada em 06 de dezembro de 2.017,
esta Colenda Câmara, por votação unânime, não conheceu dos
embargos
infringentes,
porquanto
intempestivos,
declarando-se,
destarte, prejudicada a conversão do julgamento em diligência para
disponibilização do voto vencido (fls. 636/640), entendimento
ratificado quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos
com a mesma finalidade (fls. 654/657).
Inconformada, a Defesa interpôs Recurso Especial
(fls. 662/671), regularmente processado e admitido perante este

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Egrégio Tribunal de Justiça (fls. 689), com ulterior distribução à
Relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS que, por decisão monocrática,
deu provimento à pretensão da Defesa, determinando a publicação do
voto vencido, com ulterior reabertura do prazo recursal (fls. 719/721).
Com a disponibilização da declaração de voto
parcialmente divergente (fls. 730/736), a Defesa voltou a se manifestar
pela prevalência da orientação minoritária (fls. 740/747), sustentando
a atipicidade da conduta prevista na Lei de Licitações, por ausência
“de dolo específico de obter vantagem em detrimento do erário ou de lhe
causar prejuízo”.
É o relatório.
O recurso não vinga, assistindo razão à douta
maioria.
Consta dos autos que o embargante CARLOS
ADALBERTO, à época Prefeito do Município de Potirendaba,
contratou, no mês de novembro de 2.008, os serviços da empresa
Marcos Machado Nova Europa-ME objetivando a confecção de placas
e letreiros para o Município, no montante de R$9.312,00 (nove mil
trezentos e doze reais), sem licitação ou contrato formal, muito
embora não se deparasse com situação de emergência, urgência ou
que colocasse em risco a segurança de pessoas.
Reporta a prova acusatória, ainda, que o objeto do
contrato acabou fracionado em três aquisições
inobstante a
identidade do objeto contratado e o curto intervalo entre as
contratações - nos valores de R$5.800,00 (nota fiscal de no. 006099),
R$2.868,00 (nota no 006565) e R$644,00 (nota no. 006564), sendo as
notas de empenho emitidas em novembro e dezembro de 2.008
(últimos meses do mandato de CARLOS como Prefeito Municipal), com
o lançamento como “restos a pagar”, a despeito da gritante
indisponibilidade financeira do município (sendo a conduta relativa à
ordenação de despesa não autorizada em lei fulminada pela

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prescrição).
Convém notar que a divergência externada através
do voto vencido não diz respeito, especificamente, à prova de autoria
e materialidade delitivas, mas, sim, à tese atinente à necessidade de
comprovação de dolo específico.
Desnecessária, pois, nova análise do conteúdo dos
depoimentos coletados em juízo, no caso reduzidos a termo e bem
analisados através do v. Acórdão impugnado.
No caso, concluiu o eminente Desembargador
Revisor que a contratação, embora “fracionada” e realizada às
vésperas do encerramento do mandato, decorreria apenas de “falta de
organização do alcaide e sua equipe de gestão”, sem se cogitar de dolo
específico, já que concluída a entrega dos produtos adquiridos, a par
de não evidenciado superfaturamento nas contratações.
Com a devida “vênia”, o entendimento externado
através do voto vencido não deve prevalecer.
Nesse tom, ressalte-se que a condenação externada
pela douta Maioria encontra lastro (i) no laudo contábil de fls.
204/205, na hipótese concluindo que as compras de placas e
letreiros pelo então alcaide, nos últimos dois meses à frente da
Prefeitura
de
Potirendaba,
obviamente,
não
representavam
aquisição de produtos perecíveis ou de caráter emergencial, de modo
que poderiam ter sido celebradas num único contrato, inclusive como
forma de gerar economia aos cofres públicos; (ii) no inquestionável
déficit orçamentário do município, algo de conhecimento do
acusado, o qual, inclusive, editara decretos determinando a redução
geral de custos da administração pública (Decreto no. 2.021/2008-
fls. 216), bem como a “proibição de recebimento por parte da
Contabilidade, de notas ou qualquer outro documento contábil, após a
data de 15 de dezembro de 2.008 (Decreto 2023/2008, de 03 de
novembro de 2.008, fls. 218), sendo exatamente esta a data de
expedição das notas de empenho nos 4791/08 e 4892/08” (fls. 592),

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tudo a evidenciar a má-fé na celebração dos contratos, gerando
“restos a pagar” para a administração seguinte.
Destarte, o fracionamento contratual para aquisição
de placas e letreiros (alguns deles, claramente, visando a
promoção pessoal do então prefeito consoante imagens de fls.
23 e 27), justamente na reta final do mandato (com o claro intuito
de “propagandear” a entrega de obras públicas realizadas
durante a gestão de CARLOS), buscou burlar o limite mínimo de
R$8.000,00 estabelecido no artigo 23, II, “a”, combinado com o artigo
24, II, ambos da Lei no. 8.666/93, daí a dispensa INDEVIDA de
licitação ensejando a solução condenatória proferida em Segundo
Grau, nos termos da fundamentação bem lançada no v. Acórdão de
fls. 585/597.
A propósito, como bem observado no Voto condutor,
“o fracionamento do objeto da licitação, por si só, não é vedado por lei;
entretanto, o fracionamento que serve de pretexto para utilização de
modalidade de licitação inferior a determinada pela legislação
caracteriza a dispensa indevida [...] Com efeito, no caso vertente, o
laudo pericial de fls. 203/205 confirmou que a aquisição poderia ter
sido feita de uma só vez, em se tratando de produtos de natureza não
perecível,
o
que
possibilitaria
geração
de
economia
para
a
Administração. Ademais, não se constatou situação emergencial, a
justificar a aquisição em ocasiões distintas”.
Como se tudo isso não bastasse, ainda a corroborar
o dolo, tem-se que a empresa contratada figurava, inclusive, como
inativa quando da emissão das notas fiscais, não comprovando
sequer regularidade perante os órgãos “competentes” e o Fisco, o que
reforça a conclusão sobre a violação deliberada da Lei de Licitações.
E, conquanto a decisão majoritária tenha sinalizado
o entendimento prevalente nesta Corte de Justiça a respeito da
natureza formal da conduta e da desnecessidade de demonstração de
dolo específico ou efetivo prejuízo ao Erário (orientação partilhada por

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este Relator), de toda forma, discorreu-se sobre o elemento subjetivo
norteador das condutas, no caso evidenciado pela forma reiterada
como celebrados contratos com dispensa deliberada do procedimento
licitatório (mesmo porque não se deparou com conduta isolada ou fruto
de singelo equívoco de administração) e, ainda, pelo prejuízo causado
pelo embargante (porquanto não realizado o procedimento licitatório
capaz de propiciar a competição adequada e a obtenção do melhor
preço para aquisição dos produtos em maior escala).
Como já se decidiu, “não obstante as instâncias de
origem tenham afirmado ser desnecessária a demonstração do dolo
específico e do prejuízo ao erário, ambos os quesitos foram
devidamente demonstrados na sentença e no acórdão de apelação,
com fundamento nas provas documentais e testemunhais, não
havendo, portanto, em se falar em atipicidade da conduta” (STJ, HC
452323/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 12-9-2018), tal
como se verificou in casu.
De outra parte, pouco importa que os produtos
tenham sido efetivamente entregues, porquanto nítido o prejuízo
decorrente da contratação reiterada de empresa irregular para
fornecimento de produtos similares num curto intervalo, justamente
às vésperas do encerramento da gestão do Prefeito, quadro que,
obviamente, impediu a competição capaz de assegurar a obtenção de
preços mais atrativos.
Tal situação, por óbvio, não se confunde com
desorganização ou incompetência do acusado no desempenho do
papel de gestor, no caso assumido por ele alguns anos antes dos
fatos, o que lhe confere especial conhecimento sobre os princípios
mínimos da administração, ainda mais por se tratar de advogado,
sem se ignorar que eventual alegação de desconhecimento da lei, de
toda forma, não lhe beneficiaria (artigo 21 do Código Penal).
No mais, diga-se que o embargante foi agraciado
com a imposição de reprimenda “mínima”, nada ensejando solução

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mais benéfica em seu favor, aqui também respeitado o estrito limite
da divergência expressada em voto vencido.
À vista do exposto, pelo meu voto, ante a
determinação do Superior Tribunal de Justiça, REJEITO OS
EMBARGOS INFRIGENTES, mantendo integralmente o V. Acórdão
impugnado.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)