Tribunal: TJSP
Processo: 1501376-61.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça requerendo a reforma da dosimetria para considerar a quantidade de drogas apreendidas em apenas uma fase – Corte que concedeu parcialmente a ordem, para considerar-se a quantidade de drogas apreendidas em apenas uma fase – pena-base majorada em 4/5 em razão da natureza e quantidade de drogas, bem como pelos maus antecedentes –

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça requerendo a reforma da dosimetria para considerar a quantidade de drogas apreendidas em apenas uma fase – Corte que concedeu parcialmente a ordem, para considerar-se a quantidade de drogas apreendidas em apenas uma fase – pena-base majorada em 4/5 em razão da natureza e quantidade de drogas, bem como pelos maus antecedentes – segunda fase sem alterações – redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 inaplicável – réu portador de maus antecedentes – mantença do regime fechado – maior reprovabilidade do delito pela quantidade e natureza de drogas apreendidas – pena definitiva fixada em 09 anos de reclusão e 900 dias-multa – natureza e quantidade utilizadas apenas na primeira fase, como determinado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498912
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501376-61.2018.8.26.0536, da Comarca de Guarujá, em que é apelante/apelado
ADRIANO DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conforme o
determinado no acórdão do Habeas Corpus n° 547.194/SP, proferido pelo E. Superior
Tribunal de Justiça, refeita a dosimetria da pena aplicando-se a quantidade apenas
na primeira fase, afastando-se o redutor pelos maus antecedentes, fixando a pena em
09 anos de reclusão, em regime fechado, e no pagamento de 900 dias-multa. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501376-61.2018.8.26.0536 -Voto no 23637
2
Apelante(s): Adriano da Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Guarujá
Data do fato: 22 de abril de 2018
TRÁFICO DE DROGAS writ impetrado no Superior Tribunal de
Justiça requerendo a reforma da dosimetria para considerar a
quantidade de drogas apreendidas em apenas uma fase Corte que
concedeu parcialmente a ordem, para considerar-se a quantidade
de drogas apreendidas em apenas uma fase pena-base majorada
em 4/5 em razão da natureza e quantidade de drogas, bem como
pelos maus antecedentes segunda fase sem alterações redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 inaplicável réu
portador de maus antecedentes mantença do regime fechado
maior reprovabilidade do delito pela quantidade e natureza de
drogas apreendidas pena definitiva fixada em 09 anos de
reclusão e 900 dias-multa
natureza e quantidade utilizadas
apenas na primeira fase, como determinado pelo Superior Tribunal
de Justiça.

Prolatado acórdão1 neste E. Tribunal, por
sua c. 6a Câmara Criminal, no qual foi negado provimento ao recurso
defensivo e dado provimento ao recurso ministerial, para fixar maior
aumento na pena-base e afastar o benefício do redutor, fixando-se em
09 anos de reclusão e 900 dias-multa, mantendo-se a condenação do
réu como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A defesa interpôs agravo2 contra decisão
que não admitiu o recurso especial.
Nesse ínterim, a defesa impetrou habeas
corpus3 no E. Superior Tribunal de Justiça, sendo o writ parcialmente
concedido, determinando que se realize nova dosimetria da pena,
1 Folhas 198/215.
2 Folhas 322/334.
3 Folhas 346/357.

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considerando a quantidade de droga apreendida em apenas uma
etapa do critério trifásico, e que, após, proceda à nova análise acerca
do regime inicial de cumprimento da reprimenda e da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Diante do v. acórdão proferido pelo E.
Superior Tribunal de Justiça, a Presidência da Seção de Direito
Criminal encaminhou os autos a este relator.
É o relatório.
O apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 09 anos de reclusão,
em regime fechado, e ao pagamento de 900 dias-multa.
O
E.
Superior
Tribunal
de
Justiça
concedeu parcialmente o writ impetrado pela defesa para que se
realize nova dosimetria da pena, considerando a quantidade de droga
apreendida em apenas uma etapa do critério trifásico, e que, após,
proceda à nova análise acerca do regime inicial de cumprimento da
reprimenda e da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Inicialmente este Relator lamenta-se
pela forma truncada em que fez a redação da fundamentação,
passando a refazê-la, atentando para que o uso da quantidade
ocorra em uma única fase.
Também para que se evite novos
equívocos pela redação truncada, reitera-se o v. acórdão na parte
que reconhece a presença de maus antecedentes (folhas
208/210), destacando-se que o v. acórdão do E. Superior Tribunal
de Justiça não os invalidou.
Na primeira fase observo que foram
apreendidos com o réu cerca de 1.311,4 gramas de maconha
acondicionada em 474 porções no formato de filetes e em 18 porções
no formato de tabletes; 08 frascos de lança-perfume; 12,1 gramas de
cocaína divididas em 26 flaconetes de cocaína.
Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06

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deve ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico
protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a
capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
No caso, uma das drogas apreendidas foi cocaína, o que indica
maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art.
42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g (seiscentos
e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se falar em
constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada apenas seis
meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados
fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. Ordem
denegada” 4.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL
-
CP.
REPRIMENDA
SUPERIOR
A
4
ANOS.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
4 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

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devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga
apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o reexame do
conjunto probatório, o que não é admitido na via eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se dedica a
atividade criminosa. Rever esta premissa importa em incursão no
conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de reclusão,
não há como conceder o pedido de substituição da pena privativa de
liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art. 44, I, do Código
Penal.
Agravo regimental desprovido.”5
E também o E. Supremo Tribunal Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve
basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na
natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei
11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de
atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a
serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do
julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do
caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”6.
Ainda na primeira fase observo que foi
apreendida grande quantidade de entorpecente (cerca de 1.311,4
gramas de maconha acondicionada em 474 porções no formato
de filetes e em 18 porções no formato de tabletes; 08 frascos de
lança-perfume; 12,1 gramas de cocaína divididas em 26
flaconetes de cocaína). Sendo o crime de perigo contra a saúde
pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um
enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
autoriza
a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
5 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em 28/04/2015.
6 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.

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O fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo
42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente
apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI7, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
PENA-BASE.
MAUS
ANTECEDENTES.
VALORAÇÃO
NEGATIVA
DA
QUANTIDADE
DE DROGA.
CRITÉRIOS
IDÔNEOS
PARA
A
EXASPERAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...omissis...)
2. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
não atribui pesos absolutos, a ponto de ensejar uma operação
aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que,
de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para
a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da
exasperação da pena-base em 2/3 com fundamento na extensa folha
de antecedentes do réu, além da expressiva quantidade de droga
apreendida - 40 kg de maconha.
5. Habeas corpus não conhecido”8.
7 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.
8 STJ HC 281821/SP rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma j. 01/12/2015.

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No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Consoante a inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06, a
quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos,
devem ser sopesadas no cálculo da pena”9.
Por
último
presente
os
maus
antecedentes, conforme fundamentação utilizada no v. acórdão
(folhas 208/210).
Assim, na primeira fase, em razão da
natureza, quantidade de drogas e dos maus antecedentes,
exaspera-se de 4/5, fixando-se a pena base em 9 anos de
reclusão e no pagamento de 900 dias-multa.
Na segunda fase, sem agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, afasta-se o redutor em
face dos maus antecedentes.
O regime fechado impõe-se. Observo que
foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes
(cerca de 1.311,4 gramas de maconha acondicionada em 474
porções no formato de filetes e em 18 porções no formato de
tabletes; 08 frascos de lança-perfume; 12,1 gramas de cocaína
divididas em 26 flaconetes de cocaína). Sendo o crime de perigo
contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente
alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior
reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico.
No caso, a natureza da droga apreendida (cocaína) também indica
maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente possui grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade. Além disso, o réu é portador de
maus antecedentes, o que indica a necessidade de regime mais
gravoso para desestimulá-lo da senda do crime. Portanto, demonstrou
periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime
9 STF HC no 127241/SP Rel. Min. Dias Toffoli Segunda Turma DJe 04/09/2015.

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fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA10,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Quanto à substituição da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos, incabível a concessão de tal
benefício ante o quantum de pena aplicado.
Os demais pontos do v. acórdão atacado
via habeas corpus, como a manutenção da prisão preventiva, não
foram objeto de apreciação, conforme constou expressamente no v.
acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, conforme o determinado
no acórdão do Habeas Corpus n° 547.194/SP, proferido pelo E.
Superior Tribunal de Justiça, refeita a dosimetria da pena aplicando-
se a quantidade apenas na primeira fase, afastando-se o redutor
pelos maus antecedentes, fixando a pena em 09 anos de reclusão,
em regime fechado, e no pagamento de 900 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
10 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.