Tribunal: TJSP
Processo: 0006546-03.2018.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 1,64 gramas de cocaína na forma de "crack"– Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório –

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo 1,64 gramas de cocaína na forma de "crack"– Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Presença das hipóteses do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Incidência da causa de diminuição em percentual abaixo do máximo, consoante o livre convencimento do Juiz na avaliação das circunstâncias do caso concreto
Presentes os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas ou participação em organizações criminosas, de rigor que seja aplicada a redução. Diante da dinâmica dos fatos, pode o Magistrado, no entanto, consoante seu livre convencimento, deixar de aplicar o redutor em seu máximo, para estabelecê-lo no patamar mínimo ou naquele intermediário, consoante a dinâmica específica que os fatos tenham assumido no caso concreto.
O legislador estabeleceu, com efeito, apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, tendo se omitido quanto à fixação dos parâmetros a serem adotados pelo aplicador da lei na opção entre a menor e a maior fração de redução, dentre as previstas no § 4o, do art. 33, da Lei de Tóxicos. Para tanto, devem ser, pois, consideradas não apenas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, mas também o quanto consta do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ou seja, a natureza e a quantidade do entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000147474
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0006546-03.2018.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante JEFFERSON
LUIS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso, com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0006546-03.2018.8.26.0047 ASSIS 2
VOTO No 20336
APELAÇÃO CRIMINAL no 0006546-03.2018.8.26.0047 Assis
APELANTE: JEFFERSON LUIS DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo 1,64
gramas de cocaína na forma de “crack” Desnecessidade de
flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda
Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes
(art. 28 da Lei n. 11.343/06)
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de
policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto
probatório Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “trazer consigo”.
Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da
Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28
da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais
circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta
da caracterização do tráfico de entorpecentes.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o
contrário.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Presença das
hipóteses do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 Incidência da
causa de diminuição em percentual abaixo do máximo,
consoante o livre convencimento do Juiz na avaliação das
circunstâncias do caso concreto
Presentes os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
quais sejam, primariedade, bons antecedentes e não
dedicação a atividades criminosas ou participação em
organizações criminosas, de rigor que seja aplicada a
redução. Diante da dinâmica dos fatos, pode o Magistrado,
no entanto, consoante seu livre convencimento, deixar de
aplicar o redutor em seu máximo, para estabelecê-lo no
patamar mínimo ou naquele intermediário, consoante a
dinâmica específica que os fatos tenham assumido no caso
concreto.
O
legislador
estabeleceu,
com
efeito,
apenas
os
pressupostos para a incidência do benefício legal, tendo se

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omitido quanto à fixação dos parâmetros a serem adotados
pelo aplicador da lei na opção entre a menor e a maior
fração de redução, dentre as previstas no § 4o, do art. 33, da
Lei de Tóxicos. Para tanto, devem ser, pois, consideradas
não apenas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59
do CP, mas também o quanto consta do art. 42 da Lei n.
11.343/2006, ou seja, a natureza e a quantidade do
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes

Imposição legal do sistema fechado para início do
cumprimento de pena Não subsistência do art. 2o, § 1o, da
Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal Fixação que continua a ser regida pelos
parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §
3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes,
não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade diverso do fechado. O
entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de
prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais
existe óbice à referida conversão, com muito mais razão
não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na
fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O
regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia,
sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando
o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 169/171, prolatada pelo
MM. Juiz Diogo Porto Vieira Betolucci, cujo relatório ora se adota,
JEFERSON LUIS DA SILVA foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário

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mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe indeferido o direito de
recorrer em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido guardando 4,67 gramas (peso bruto),
com peso líquido de 1,64 gramas, acondicionados em 26 porções
pequenas de cocaína na forma de “crack”, para fins de tráfico.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição por falta de provas. Em pleito subsidiário, requer: (a) a
desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para aquele
previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos; (b) a aplicação da causa
minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, seu grau
máximo (2/3), eis que primário e de bons antecedentes; (c) a fixação
de regime inicial semiaberto ou, ainda, o aberto.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o Douto
Promotor
de
Justiça
designado
manifestou-se
pelo
seu
desprovimento.
É o Relatório.
O apelo merece prosperar parcialmente apenas no
que concerne à dosimetria das penas.
Não se cogita de desclassificação para o crime
previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos, uma vez que a condenação do
acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes foi bem decretada e
veio embasada em prova firme e suficiente.
Segundo restou apurado, na ocasião, o ora
apelante estaria guardando o referido entorpecente em sua
residência. Por intermédio de informações anônimas, Policiais
Militares teriam realizado diligências preliminares visando confirmar

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referida informação.
Os agentes públicos mantiveram, então, contato
com a sogra do ora apelante que, após ser cientificada sobre os fatos
e indagada a respeito da existência de entorpecentes no interior de
seu imóvel, autorizou o ingresso dos policiais no recinto, os quais
teriam realizado buscas pelo local, mais precisamente no cômodo
onde dormia o acusado, onde foi localizada a aludida a substância
entorpecente. O sentenciado foi preso em flagrante e encaminhado à
Delegacia de Polícia.
A materialidade dos fatos restou plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstra o auto de exibição e
apreensão (fls. 21/22).
Mencionado auto vem, ainda, corroborado por
laudo de exame toxicológico de fls. 134/136, que, empregando o
método químico da reação de precipitação com Ticionato de Cobalto e
posterior teste de solubilidade em ácido, bem como os métodos físico-
químicos de Cromatografia em Camada Delgada e Cromatografia
Gasosa, concluiu que a substância apreendida era efetivamente
cocaína.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do
delito de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n.
11.343/06. Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de
desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à
descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque,
o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios
apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução

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criminal, não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso
próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o
que não obsta o reconhecimento da figura delitiva

Hipótese em que a figura do traficante e do viciado se
mesclam num mesmo agente, preponderando a
primeira Sentença confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num
mesmo
agente,
preponderando a última, de maior gravidade.1
Pondere-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “guardar”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos Condenação
Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São
Paulo - Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei
Raphael. 1a Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.2
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
2 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Ouvido perante tanto a autoridade policial (fls. 08),
como em Juízo sob o crivo do contraditório (mídia digital em
apartado), o apelante negou enfaticamente os fatos que lhe foram
atribuídos. Asseverou que a substância ilícita apreendida seria uso
próprio. Aludidas negativas restaram, todavia, isoladas no conjunto
probatório dos autos.
A esse respeito, como bem lançado na r.
sentença, a fls. 170,
Já o réu confirmou que a droga era sua, mas disse que iria
consumi-la, porque é usuário. Ocorre que sua versão
restou isolada nos autos. A uma, porque não existem
sequer indícios de que a testemunha ouvida nos autos
possua interesse de injustamente incriminar o réu. A duas,
porque no local não foi encontrado nenhum apetrecho
utilizado para o consumo de drogas.
Observe-se
que,
independentemente
dos
elementos de convicção obtidos junto ao próprio acusado, o teor das
declarações prestadas pelo Policial Civil Alan Douglas, por si só, já o
desfavorece.
[...] a testemunha Alan Douglas Silva, policial civil, disse
que recebeu denúncia anônima no sentido de que o réu
praticava o tráfico de drogas. Assim, dirigiu-se até a
residência de JEFFERSON e teve acesso à residência, por
meio de autorização da sogra do réu. Ali, localizou 26 (vinte
e seis) porções pequenas de crack, R$ 115,00 (cento e
quinze reais) em espécie e uma munição calibre 38 (trinta e
oito) aparentemente deflagrada no quarto de JEFFERSON.
O depoimento é suficientemente detalhado e dá
conta das circunstâncias que cercaram a prisão do agente e a

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apreensão do entorpecente (mídia digital em apartado e fls. 170 da r.
sentença).
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 3
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 4
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria do
delito.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
4 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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foi lançado.
As penas, conquanto dosadas e fundamentadas
consoante o sistema trifásico, merecem alguns reparos, mas somente
em sua terceira e derradeira etapa.
Consoante previsão do art. 68 do CP, em uma
primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do art.
59 do mesmo Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase,
considerar o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes e; na
terceira e última operação, computar as causas de diminuição e de
aumento da pena.
Após analisar os autos, entende-se ser mais
adequada ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, a pena-base deve ser fixada em 05 anos de reclusão e em 500
dias-multa, tal como lançado na r. sentença.
b) na segunda fase, o quantum estabelecido como
base é mantido inalterado, em razão da ausência de circunstâncias
agravantes ou atenuantes;
c) na terceira etapa da dosimetria, reduz-se de 1/6
os subtotais obtidos nas fases anteriores, ante a presença da causa
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.
Chega-se a um total final de 04 anos e 02 meses
de reclusão e de 416 dias-multa, que se torna definitivo, na ausência
de quaisquer circunstâncias modificadoras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-
multa estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
O regime prisional para início do cumprimento de
pena deve ser, diferentemente do quanto sustentado pela Defesa,

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efetivamente, estabelecido no sistema fechado, em razão de ser este
o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do
tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS,
ocorrido
em
16
de
dezembro
de
2010,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou
que as demais penas, além daquela que estabelece a privação de
liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor
do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente
para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o
apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 5
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil
preveem a possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado
àquela conduta que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico
ilícito de entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial
ofensivo, o que incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de
Justiça. Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso
em: 10 Nov. 2015.

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incorporada ao nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de
26 de junho de 1991. Referida Convenção teria, consoante
entendimento do Ministro Relator, natureza de verdadeira “norma
supralegal de hierarquia intermediária”, pela qual cada Estado
soberano estaria autorizado “a adotar norma comum interna que
viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no
aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução
n. 5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em
pena restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina
e na Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice
à conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de
direitos, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado
a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena. Passou a ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado,
também na condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, regime
inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo
porque o simples fato de Convenção Internacional permitir que os
Estados signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de
entorpecentes
de
menor
potencial
ofensivo,
não
implica
automaticamente na invalidade de opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo,
adentrar no mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do
colendo STF, mesmo porque o próprio poder Legislativo optou por
seguir o caminho da cessação da executoriedade da vedação.

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No caso ora em apreço, o ora apelante
simplesmente não preenche os requisitos que permitiriam, quer a
incidência de referida conversão, quer a escolha de regime mais
benéfico que o fechado para início do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art.
33, § 3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59
do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena
imposta ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial
mais
benéfico
dependerá,
sempre,
da
análise
concreta
da
culpabilidade do agente, de seus antecedentes, de sua conduta social,
de sua personalidade, bem como dos motivos, das circunstâncias e
das consequências do crime, além do comportamento da vítima, o que
exige maior rigor por parte do Estado, cabendo a adoção do regime
fechado para início do cumprimento de pena, previsto no art. 33, § 2o,
alínea “a”, do CP.
Destaque-se, por outro lado, que estão ausentes
os requisitos previstos nos incisos I e III, do art. 44 do CP, que
relaciona as hipóteses nas quais é possível a conversão da pena
privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta
ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. Foi
imposta, contudo, privação de liberdade superior a quatro anos, bem
como não foi igualmente atendida a exigência contida no inciso III do
mesmo dispositivo legal, que determina, dentre outras exigências,
caber mencionada conversão apenas se “os motivos e as
circunstâncias” a indicarem como suficiente. Não é o caso.
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de

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qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao
ilícito. O tráfico ilícito de entorpecentes é crime de natureza grave,
cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de outrem) e
consequências (desestabilização familiar e social), associadas à
dinâmica dos fatos julgados nesta ação penal e à personalidade do
agente, tornam insuficientes, quer mencionada substituição, quer o
início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade em
sistema penal menos gravoso. Em se cuidando de crimes que sejam
referentes a tráfico de maior nocividade, como o ora sentenciado,
aludidos benefícios são evidentemente inadequados à prevenção, à
repreensão ou ainda à reeducação do condenado, pois sua
permanência em liberdade viria desacompanhada de qualquer
instrumento que o impedisse inclusive de reincidir em sua conduta,
pondo a perder não apenas a sociedade, mas sua própria
recuperação.
Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao
recurso interposto pela Defesa em favor de JEFERSON LUIS DA
SILVA para modificar as penas, que passam a ser fixadas em 04 anos
e 02 meses de reclusão e em 416 dias-multa, à razão de 1/30 do
maior salário-mínimo vigente à época dos fatos. Resta mantida, no
mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, desde já determinada expedição, após o trânsito em
julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de
carta de guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da
pena em definitivo.
Tendo
havido
modificação
no
julgamento,
comunique-se o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções
Penais, nos termos do art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a

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redação que lhe foi dada pela Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator