Tribunal: TJSP
Processo: 0097924-65.2017.8.26.0050
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ausência de qualquer omissão ou contradição – embargante que alega falsamente fato constante no v. acórdão – uso da natureza na primeira fase da pena e da quantidade da droga para afastar o redutor – nítida má-fé – execução provisória – alteração de entendimento do STF – não expedição de mandado de prisão até o trânsito em julgado – embargos parcialmente

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ausência de qualquer omissão ou contradição – embargante que alega falsamente fato constante no v. acórdão – uso da natureza na primeira fase da pena e da quantidade da droga para afastar o redutor – nítida má-fé – execução provisória – alteração de entendimento do STF – não expedição de mandado de prisão até o trânsito em julgado – embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000152825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0097924-65.2017.8.26.0050/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante IGOR MENEZES CAMPOS e Interessado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado EGRÉGIA 6a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram parcialmente os presentes embargos de
declaração, apenas para determinar que não seja expedido mandado de prisão até o trânsito
em julgado. Ante a apreciação dos presentes embargos, excepcionalmente admitindo
embargos de embargos, julgo extinta a instância e encerradas as instâncias ordinárias, com
determinações. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0097924-65.2017.8.26.0050/50000 - São Paulo - VOTO No 23.194
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Embargante(s): Igor Menezes Campos
Embargado(a)(s): Egrégia 6a Câmara de Direito Criminal
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ausência de qualquer
omissão ou contradição embargante que alega falsamente fato
constante no v. acórdão uso da natureza na primeira fase da pena
e da quantidade da droga para afastar o redutor nítida má-fé
execução provisória alteração de entendimento do STF não
expedição de mandado de prisão até o trânsito em julgado
embargos parcialmente acolhidos.

Igor Menezes Campos opôs os presentes
embargos de declaração alegando que o v. acórdão ocorreu em bis in
idem ao aumentar a pena base pela quantidade de drogas e, com o
mesmo argumento, afastar o redutor previsto no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei de Drogas, e que o mesmo se baseou na gravidade
abstrata do delito para fixar o regime mais gravoso, bem como
contradição em virtude da determinação para expedição do mandado
de prisão em desfavor do paciente, e prequestionando a matéria.
É o relatório.
Conheço dos embargos por tempestivos,
para acolhê-los parcialmente, ainda que diante da não ocorrência de
contradição no v. acórdão, uma vez que proferido antes da novel
decisão daquela Corte Constitucional. Em face da alteração de
entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do início de
cumprimento de pena após julgamento em segunda instância, casso
a decisão anterior que determinava expedição de mandado de prisão.
No tocante à alegação de bis in idem, bem
como no que diz respeito à fundamentação para fixação de regime

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mais gravoso, não há que se falar em qualquer contradição ou
omissão por parte do v. acórdão.
Nota-se, ao reverso, que o embargante
busca a rediscussão de matéria fática, referente ao mérito da decisão,
o que não cabe em sede de embargos.
No v. acórdão às folhas 215 consta que a
pena base foi aumentada em virtude da natureza da droga
apreendida
cocaína. Posteriormente, às folhas 217, consta a
fundamentação para não aplicação da causa de diminuição prevista
no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, em razão da quantidade
de entorpecentes apreendidos. Por fim, às folhas 219, o v. acórdão
trata expressamente da não ocorrência de bis in idem pela utilização
da natureza e da quantidade das drogas para exasperação da pena
base e para afastamento do redutor.
Ademais,
às
folhas
220,
consta
fundamentação detalhada relacionada à fixação do regime mais
gravoso.
Portanto, no tocante à alegação de bis in
idem, bem como no que diz respeito à fundamentação para fixação de
regime mais gravoso, os embargos devem ser rejeitados. Ressalta-se
a nítida má-fé do embargante que alega fatos falsos, dizendo o que
não consta do v. acórdão embargado. Afirma uso da quantidade em
duas fases, fato que não ocorreu.
FREDIE
DIDIER
JR.1
define
o
pré-
questionamento como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
1 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.

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Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
quo"” 2.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 3.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 4.
Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL
-
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO
DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA EMBARGOS ACOLHIDOS -
RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE SEGUIMENTO -
2 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
3 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
4 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS
SUFICIENTES
À
COMPREENSÃO
DA
IRRESIGNAÇÃO - RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO -
AGRAVO PROVIDO - DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO
RECURSO ESPECIAL 1. Constatado que o julgado embargado
adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a
justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi
abordada pelo Tribunal local, ainda que sem menção a dispositivos
de lei, é de se considerar cumprido o requisito do prequestionamento,
ainda que de modo implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial
cujas razões são suficientes à compreensão da irresignação da parte.
4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para
dar provimento ao agravo e determinar o recebimento do recurso
especial interposto”5.
Portanto, os fundamentos que autorizam a
interposição dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes
Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição legal
da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Inicialmente
destaca-se
que
os
Defensores Públicos, assim como os Magistrados, Membros do
Ministério Público, são servidores públicos in genere.
Desta forma devem adequar-se aos
princípios da administração6, tais como o da legalidade (só fazer o
que a lei permite), presunção de veracidade (presunção juris tantum
de que seus atos são verdadeiros), autotutela (controle interno da
legalidade dos atos), moralidade (os agentes públicos sempre agem
com honestidade, que vai além da mera legalidade, visto o brocardo
omne quod licet honestum est), eficiência (realização das funções
com presteza, perfeição e rendimento funcional), proteção à confiança
(parte subjetiva do princípio da segurança jurídica) e boa-fé (atuação
segundo critérios éticos de probidade, decoro e boa-fé).
O artigo 5o do Código de Processo Civil,
5 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 30a ed. Rio de Janeiro: Forense 2017 p. 94 e
seguintes.

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aplicável em matéria penal por força do disposto no artigo 3o do
Código de Processo Penal exige que os participantes ajam de boa-fé.
No
caso
dos
autos
o
embargante
descumpriu todos os princípios acima mencionados, afirmando,
falsamente, fato diverso do constante dos autos. Ainda que a função
da Defensoria Pública seja a defesa intransigente do constituído, não
pode praticar atos ilícitos e imorais no exercício do seu mister.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil prevê no artigo 34, XIV, constituir infração disciplinar deturpar o
teor de dispositivo de lei, citação doutrinária ou julgado, depoimentos,
documentos e alegações contrárias, para confundir o adversário ou
iludir o juiz da causa.
O fato de dizer que consta no v. acórdão
fato distinto daquilo que existe ofende a todos os princípios e
Dispositivos Legais mencionados.
Em caso análogo, este Relator recebeu
como resposta a representação efetuada, a alegação que o defensor
público atuante naquele processo não agiu com a devida atenção em
face do acúmulo de serviço. Ora, sendo assim, a Defensoria Pública
não poderá alegar que magistrados e demais operadores do direito
devem ler os autos, usar de boa-fé etc., visto o grande volume de
serviço.
Este Relator, apesar do grande volume de
serviço, ao contrário do embargante, leu o processo e se dispôs a
fazer a presente manifestação. Caso o defensor público não consiga
ler os acórdãos antes de embarga-los, patente a inaptidão para o
cargo, devendo abrir mão do mesmo. Como defender alguém se não
sabe o que existe nos autos? A função do aplicador do direito e
complexa e árdua, porém, a leitura dos autos em muito a facilita.
Assim, não ficando claro se o Defensor
Público não leu o v. acórdão embargado ou, pior, o leu e agiu com
nítida má-fé, presente falha funcional em ambas as hipóteses. Por tais
motivos oficie-se a Corregedoria da Defensoria Pública do Estado de
São Paulo, bem como para a Ordem dos Advogados do Brasil

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Seção São Paulo, visto o defensor possivelmente feriu dispositivo da
EOAB, com cópia do v. acórdão embargado, com os embargos de
declaração e do presente, para que tome as providências que
entender de direito.
Ante o exposto, acolho parcialmente os
presentes embargos de declaração, apenas para determinar que não
seja expedido mandado de prisão até o trânsito em julgado. Ante a
apreciação dos presentes embargos, excepcionalmente admitindo
embargos de embargos, julgo extinta a instância e encerradas as
instâncias ordinárias, com determinações.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica