Tribunal: TJSP
Processo: 0001220-53.2018.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-02
Data de publicação: 2020-05-02

Ementa:
"Ante o exposto, repelidas as preliminares, deram parcial provimento ao recurso para realinhar a pena-base, reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, realinhando a pena do recorrente para 05 anos de reclusão, e 500 diárias de multa, mantendo-se, no mais, a sentença atacada por seus próprios fundamentos."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000308239
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001220-53.2018.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante LUIZ
ANTONIO HERADÃO ROGONE JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: repelidas as
preliminares, deram parcial provimento ao recurso para realinhar a pena-base,
reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da
reincidência, realinhando a pena do recorrente para 05 anos de reclusão, e 500
diárias de multa, mantendo-se, no mais, a sentença atacada por seus próprios
fundamentos. v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 2 de maio de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001220-53.2018.8.26.0438 -Voto no 44183
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VOTO no: 44.183
Apelação Criminal no: 0001220-53.2018.8.26.0438
Comarca: Penápolis.
Vara de origem: 2a Vara Judicial.
Juiz prolator da sentença: Ayanny Justino Costa.
Apelantes: Luiz Antonio Heradão Rogone Junior.
Apelado: Ministério Público.
"Ante o exposto, repelidas as preliminares, deram parcial
provimento ao recurso para realinhar a pena-base, reconhecer a
atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante
da reincidência, realinhando a pena do recorrente para 05 anos de
reclusão, e 500 diárias de multa, mantendo-se, no mais, a sentença
atacada por seus próprios fundamentos."
Vistos.
Cuida-se de apelação interposta por LUIZ ANTONIO HERADÃO
ROGONE JUNIOR contra a r. sentença publicada em 20 de maio de 2019, lançada a fls.
313/320 dos autos digitalizados, que o condenou pela prática do delito descrito no art. 33,
caput, da Lei 11.343.06, à pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e 647 diárias de multa, no piso, em razão de fato ocorrido em 21 do
fevereiro de 2018.
O recorrente pleiteia, preliminarmente, a declaração incidental da
inconstitucionalidade da Lei no 11.343/06, porque afronta os Princípios da Dignidade
Humana, da Igualdade e da Subsidiariedade do Direito Penal, explicando que se
determinada política apresenta concretização de importante norma coletiva, mas implica na
violação da dignidade humana de uma só pessoa, tal política deve ser preterida. Outrossim,
entende pela falta de motivação da Portaria Anvisa no 344/98, porque não expõe os motivos
de escolha para a proibição de determinadas substâncias em detrimento de outras,
argumentando acerca da não observação do Princípio da Igualdade, e salientando que a
discricionalidade permitida ao ato administrativo não pode ser confundida com

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arbitrariedade, como é o caso observado na referida Portaria. Também discorre sobre a
nulidade da obtenção da prova, porque ocorrida mediante a invasão do domicílio. Por essas
razões, persegue a absolvição. No mérito, pretende o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea, ainda que tenha se dado de forma qualificada, e a consequente
compensação com a agravante da reincidência (fls. 359/377).
Constam as contrarrazões (fls. 383/389) e o parecer da douta Procuradoria
Geral de Justiça, que opina pelo desprovimento do apelo (fls. 397/403).
É o relatório.
O apelo comporta parcial provimento para o realinhamento da pena imposta,
somente.
As preliminares aventadas não comportam acolhimento.
No que toca à alegação de inconstitucionalidade da Lei de Drogas, cabe
salientar que esta decorre a determinação contida no art. 5o, inciso XLIII, da Constituição
Federal, verbis: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça a prática de
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (...)”.
Trata-se de lei especial decorrente de política criminal voltada para a
repressão ao tráfico de drogas, que não só instituiu o “Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas SISNAD”, como também descreveu tipos penais referentes à
matéria, aprimorando e atualizando a antiga Lei no 6.368/76, que até então dispunha sobre o
assunto. A propósito:
“ (omissis) Ademais, ainda que assim não fosse, a eventual
inconstitucionalidade parcial da Lei de Drogas, ou seja, na parte
em que cria obrigações para o Poder Executivo, não contaminaria
a norma em toda a sua extensão e muito menos levaria ao
reconhecimento da atipicidade das condutas criminalizadoras nela

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descritas, como pretende a Defesa”. (TJ-SP, Apelação no
0001080-43.2012.8.26.0595, 1a Câmara de Direito Criminal,
Relator Des. Mario Devienne Ferraz, julgado em 02/12/2013).
Não é muito assinalar que não ficou demonstrada a maneira em que a
proibição do tráfico de drogas viola os direitos individuais do apelante, não se ignorando
que nenhum direito é absoluto, e todos eles cedem espaço quando há conflito de interesses.
E no caso, a garantia à saúde da coletividade prepondera ao direito à liberdade do
indivíduo, quando esse age para ofender aquela.
Não há, igualmente, que se falar em inconstitucionalidade em razão da
norma penal em branco heterogênea.
Dispõe o parágrafo único do art. 1o, da Lei de Drogas que “Consideram-se
como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da União”.
O art. 66, por sua vez, estabelece que "(...) denominam-se drogas
substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS n° 344, de 12 de maio de 1998”.
Trata-se, pois, de norma penal em branco heterogênea, isto é, aquela que é
complementada por norma de órgão legiferante externo ao âmbito do Direito Penal, não
havendo razão para que não seja ela admitida, eis que não há qualquer exigência no sistema
penal brasileiro de que a complementação seja prevista somente em lei.
Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci que não há ofensa à
legalidade, pois o complemento da lei penal pode ser encontrado em outra fonte legislativa
extrapenal, previamente determinada e conhecida (Código Penal Comentado, Editora RT,
11a edição, p. 81).

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Nesse passo, a Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998, anterior à Lei
no 11.343/06, não extrapolou o poder que lhe foi conferido pelo legislador ordinário, pois
apenas listou as substâncias ou produtos capazes de causar dependência.
De outra parte, a argumentação de que a Portaria Anvisa no 344/1998 não
possui motivação, não encontra respaldo. Como sabido, as substâncias discriminadas na
referida Portaria são cuidadosamente relacionadas por órgão técnico-científico, responsável
por analisar a toxicidade e a capacidade de causar dependência ao usuário. Assim,
compreende-se que a apreciação destas características é feita por peritos com a capacidade
técnica exigida para tanto, conforme se extrai do Relatório de Atividades 2017/2018 do
Grupo de Trabalho para a Classificação de Substâncias Controladas1:
“(omissis) cumpre informar que a Lei no 11.343/2006, que institui o
Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD),
prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabelece
normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico
ilícito de drogas, define crimes e dá outras providências determina
que “consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos
capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da União” (parágrafo único, artigo 1°). Ademais, o art.
66 dessa mesma lei define que “denominam-se drogas substâncias
entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle
especial da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998”. As
listas do Anexo I da Portaria SVS/MS n° 344/1998 são atualizadas
com frequência pela Anvisa, por meio de Resolução da Diretoria
Colegiada (RDC). O histórico de atualizações, bem 6 como a
última versão das Listas, encontra-se disponível no site da Anvisa,
no seguinte endereço: https://goo.gl/bBYY13. Já o Decreto no
5.912/2006, que regulamenta a Lei no 11.343/2006, no inciso I do
1 http://portal.anvisa.gov.br/documents/33868/5206942/RELAT%C3%93RIO+DE+
ATIVIDADES+2017-2018+FINAL.pdf/cda80c22-7146-4b87-abb2-3c5ec5c1b45b

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art. 14, define que o Ministério da Saúde, representado pela
Anvisa, considerando sua atribuição, é o órgão competente por
editar normas de caráter geral ou específico sobre limitação,
fiscalização e controle da produção, do comércio e do uso das
drogas, dentre outras atividades relacionadas a este tema. Tal
responsabilidade é justificada pela necessidade de se avaliar o
risco relacionado a estas substâncias (potencial de causar
dependência, efeitos adversos graves e desvio de uso, dentre outros
aspectos), bem como os possíveis usos médicos, científicos ou
industriais que possam existir. Essas atividades estão alinhadas ao
conceito de vigilância sanitária, definido no § 1o do artigo 6o da Lei
no 8080/1990, a qual dispõe sobre as condições para a promoção,
proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento
dos serviços correspondentes.
(...)
O Grupo de Trabalho para Classificação de Substâncias
Controladas foi criado pela Portaria Anvisa n° 898, de 6 de agosto
de 2015, com objetivo de discutir e aperfeiçoar o modelo
regulatório para a classificação e controle de substâncias
entorpecentes, psicotrópicas, precursoras, proscritas e demais
substâncias e plantas sujeitas ao controle especial estabelecido
pelo Anexo I da Portaria SVS/MS n° 344/98, de forma a buscar
melhores estratégias e otimizar este processo. Sua criação ocorreu
devido à necessidade de se aperfeiçoar o processo de atualização
das Listas da Portaria SVS/MS no 344/1998, em resposta à
sociedade no que se refere ao rápido aparecimento e disseminação
de Novas Substâncias Psicoativas (NSP). O Grupo é permanente e
foi instituído no âmbito da ANVISA, com a participação do
Ministério da Justiça e Segurança Pública representado pela
Polícia Federal (PF), pela Secretaria Nacional de Políticas sobre
Drogas (SENAD) e pela Secretaria Nacional de Segurança Pública
(SENASP). Dessa forma, o Grupo formado por especialistas da

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área da saúde pública, forense, jurídica e da política sobre drogas,
de forma a considerar diversas áreas implicadas no problema das
drogas no Brasil.”
Assim, inexistente a arbitrariedade mencionada nas razões de inconformismo
para a escolha das substâncias integrantes da listagem.
No que toca à nulidade da prova obtida por meio do ingresso dos policiais no
domicílio do apelante, cumpre salientar que a ausência do mandado da autoridade
competente não representa nulidade, eis que se a casa é asilo inviolável do indivíduo nos
termos do art. 5o, inc. XI, da Constituição Federal, naturalmente esse direito cede na
hipótese de cometimento de crime de natureza permanente, como no caso dos autos. E esta
natureza permanente está caracterizada na simples existência do crime, e não somente após
a sua descoberta. Daí que o delito já estava consumado mesmo antes da chegada dos
milicianos, pois colhido a informação do exercício do tráfico pelo réu em sua residência,
sendo, assim, fortes as suspeitas de se encontrar algum entorpecente no local indicado,
como de certo ocorreu, razão pela qual o ingresso dos policiais na residência restou
legitimado.
Portanto, as diligências de busca e apreensão na residência estavam dentro
do contexto dos fatos indicativos de ocorrência do crime em questão. De qualquer forma,
foi graças à informação prestada pelo usuário Willian (fl. 05) que se logrou deter o apelante
em flagrante delito guardando, na casa de sua avó, na capinha do celular, 04 fragmentos da
droga NBOMB (“doce”). E em continuação às diligências, como indicado pelo próprio
apelante, na residência do genitor, onde ele também residia, estavam guardadas mais 14
porções de “maconha”, com peso de 724,37 gramas.
Daí que não há dúvida de que quando da prisão em flagrante do recorrente,
ele estava praticando o crime de tráfico de entorpecentes no mínimo na modalidade de
depósito por ser este de natureza permanente.
Vasta é a jurisprudência nesse sentido:

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“TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES -
VIOLAÇÃO
DA
GARANTIA
CONSTITUCIONAL
DA
INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO ARTIGO 5o, XI DA CF/88
INOCORRÊNCIA. A caracterização da prática de crime de tráfico
de entorpecentes, cuja natureza é de crime permanente, autoriza a
entrada dos policiais na residência do agente, independentemente
de autorização judicial, a fim de cessar a ocorrência da prática
delituosa.” (TJ-SP - APL 0000333-36.2012.8.26.0032, Relator:
Willian Campos, Data de Julgamento: 23/04/2013, 4a Câmara de
Direito Criminal, Data de Publicação: 25/04/2013).
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES Preliminar de
invasão de domicílio
Pretendida anulação das provas, sob
fundamentação de que elas teriam sido obtidas por meio ilícito
Descabimento Crime permanente Estado de flagrância que se
protrai no tempo - Permissivo constitucional. PRELIMINAR
REJEITADA.
-
(...)

Sentença
mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.”(TJ-SP
-
APL:
0007170-07.2014.8.26.0269,
Relator: Cesar Mecchi Morales, Data de Julgamento: 10/11/2015,
3a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/11/2015).
"Em se tratando de tráfico de entorpecente, delito de
natureza permanente, a ausência da autoridade ou a falta do
respectivo mandado não maculam a busca e apreensão,
inocorrendo, igualmente, nulidade de prisão em flagrante”
(RJTJSP 115/527).
E, ainda: RT 656/377, 783/577, 804/607; RTJ 74/883; RJTJSP 141/394;
120/535.
Rejeitam-se, portanto, as preliminares.
No mérito, a irresignação cinge-se à pena aplicada, não havendo discussão a
respeito da autoria e materialidade do delito.
Pois bem.
Na primeira fase, a pena-base foi aumentada em razão da quantidade e
diversidade das drogas apreendidas, o que, com a devida vênia, merece reparo, já que para
o subscritor a quantidade apreendida não era suficiente para justificar a exacerbação,

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devendo, pelo que lhe parece mais proporcional, tal majoração se restringir a quantidades
razoáveis e expressivas de estupefacientes apreendidos para maior repreensão do grande
traficante.
Ressalte-se que o c.STJ vem admitindo a majoração da pena base pela
quantidade de drogas somente em casos que a apreensão supera um quilo de entorpecente,
verbi gratia: AgRg no AREsp 961.500/SP; AgRg no AREsp 652.783/GO e AgRg no
AREsp 451.724/SP.
Assim, a pena-base é fixada no mínimo legal de 05 anos de reclusão, e 500
dias-multa.
Na segunda etapa, é de rigor o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea, ainda que tenha ocorrido de forma parcial, admitindo o recorrente somente o
tráfico da “maconha”, uma vez que esta colaborou ao convencimento do juízo, devendo,
assim, se proceder à devida compensação com a agravante, vez que conforme entendimento
já consolidado por esta Relatoria, ambas as circunstâncias são igualmente preponderantes,
nos termos do artigo 67 do Código Penal.
A propósito:
“[...] Na segunda etapa, adequadamente compensado o acréscimo
pela comprovada reincidência (fl. 10 do apenso de antecedentes)
com a atenuante da rendição espontânea, de aplicação
obrigatória, nos termos do art. 65 do Código Penal, e sempre
preponderante. Considerada a confissão para a condenação (fl.
110), deve obrigatoriamente repercutir em favor do sentenciado.
Nesse caso, estabelece a Súmula 545 do Superior Tribunal de
Justiça que 'o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd',
do Código Penal' [...]” (TJSP, 12a Câmara de Direito Criminal, AC
no 0001690-55.2014.8.26.0590, rel. Des. Vico Mañas, Trecho
Daí que a pena não mais se altera, pois ausentes outras circunstâncias
modificadoras.
O regime fechado é o único indicado, dada a quantidade de pena aplicada, a

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reincidência específica do apelante, e a natureza do crime do tráfico, equiparado a
hediondo.
Ante o exposto, repelidas as preliminares, dá-se parcial provimento ao
recurso para realinhar a pena-base, reconhecer a atenuante da confissão espontânea e
compensá-la com a agravante da reincidência, realinhando a pena do recorrente para 05
anos de reclusão, e 500 diárias de multa, mantendo-se, no mais, a sentença atacada por
seus próprios fundamentos.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator