Tribunal: TJSP
Processo: 1000789-52.2014.8.26.0014
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de omissão no julgado – Inocorrência – Questões suscitadas devidamente enfrentadas e apreciadas pela Turma Julgadora – Desnecessária a citação, no acórdão, dos dispositivos legais e constitucionais invocados, bem como resposta a todos os argumentos lançados pelos demandantes – Nítido caráter infringente – Inadmissibilidade – Finalidade de prequestionamento

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegação de omissão no julgado – Inocorrência – Questões suscitadas devidamente enfrentadas e apreciadas pela Turma Julgadora – Desnecessária a citação, no acórdão, dos dispositivos legais e constitucionais invocados, bem como resposta a todos os argumentos lançados pelos demandantes – Nítido caráter infringente – Inadmissibilidade – Finalidade de prequestionamento – Observância dos limites traçados pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil – Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000739435
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1000789-52.2014.8.26.0014/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é embargado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível n.o 1000789-52.2014.8.26.0014/50000 - São Paulo - VOTO N.o 32.012 - 2/8
VOTO N.o 32.012
COMARCA: SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.o 1000789-52.2014.8.26.0014/50.000
EMBARGANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
EMBARGADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de omissão no
julgado
Inocorrência
Questões suscitadas devidamente
enfrentadas e apreciadas pela Turma Julgadora Desnecessária
a citação, no acórdão, dos dispositivos legais e constitucionais
invocados, bem como resposta a todos os argumentos lançados
pelos
demandantes

Nítido
caráter
infringente

Inadmissibilidade
Finalidade de prequestionamento

Observância dos limites traçados pelo artigo 1.022 do Código
de Processo Civil Embargos rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela Companhia
Brasileira de Distribuição em face do v. acórdão de fls. 601/633 que, por
votação unânime, deu provimento em parte aos recursos de apelação
interpostos por ambas as partes, reformando a sentença tão somente no que
tange aos honorários advocatícios fixados por equidade: R$ 10.000,00 (dez
mil reais) aos patronos da embargante e R$ 20.000,00 (vinte mil reais) aos
Procuradores da Fazenda do Estado.
Sustenta a embargante (fls. 01/06) que o v. acórdão é omisso.
A despeito do suposto descumprimento de obrigação acessória por parte da

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contribuinte, o Perito comprovou o seu direito ao total do crédito de ICMS
glosado pela embargada (R$ 163.654,73) por meio do Histórico de
Utilização. Contudo, tanto a sentença, quanto o v. acórdão foram silentes a
esse respeito. Já há entendimento firmado no sentido de que o Histórico de
Utilização faz prova do direito creditório discutido. A produção de prova
pericial foi requisitada exatamente para demonstrar em juízo a existência
dos créditos desconsiderados pela embargada. Se for desconsiderado o
resultado obtido pelo Perito, esvazia-se a própria razão de ser da
designação da perícia. O mero descumprimento de trâmite formal previsto
para a utilização do crédito na escrita fiscal ensejaria a aplicação de multa
por descumprimento de obrigação acessória, mas jamais a anulação de
crédito legítimo. Se o contribuinte utiliza de procedimento diverso daquele
prescrito na lei, mas consegue provar, judicialmente, mediante prova
pericial, a veracidade das informações como foi o caso dos autos , deve
ser reconhecido o direito ao creditamento do ICMS, em respeito ao
princípio da razoabilidade. O v. acórdão deixou de apreciar o pedido de
afastamento da multa de ofício, lastreada na alínea “j” do inciso II do
artigo 527 do RICMS, por desrespeito ao princípio da legalidade. O
desrespeito existe porque se trata de dispositivo vago, que não determina,
com a precisão que o princípio da segurança jurídica impõe, a extensão da
cominação legal a que está sujeito o contribuinte. Por essa razão, é de rigor
o afastamento da multa imposta, por ofensa ao artigo 97 do Código
Tributário Nacional. Devem ser prequestionados os seguintes dispositivos:
a) artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil, que dispõem sobre a
impossibilidade de o julgador se imiscuir em questões técnicas, bem como

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de se rejeitar o laudo na exclusiva hipótese de discordância quanto ao
método utilizado pelo perito; b) artigo 355 do Código de Processo Civil,
que proíbe o juiz de julgar segundo suas impressões quanto às questões
submetidas a prova pericial; c) artigo 3.o do Código Tributário Nacional,
que aduz não constituir o tributo sanção por ato ilícito; d) artigo 155, § 2.o,
inciso I, da Constituição Federal, que estabelece ser o ICMS tributo sujeito
a lançamento por homologação, cuja sistemática de apuração pressupõe a
sua não cumulatividade; e) artigo 5.o, inciso II, 150, inciso I, da
Constituição Federal e artigo 142 do Código Tributário Nacional, uma vez
que o v. acórdão reconheceu a subsistência de lançamento fiscal lavrado
com base em presunção; f) artigo 113, caput e § 2.°, do Código Tributário
Nacional, que dispõe que as obrigações acessórias devem guardar estrita
consonância com legítimo interesse da arrecadação ou da fiscalização de
tributos; g) artigo 97 do Código Tributário Nacional, que prevê que a pena
só pode ser imputada quando a lei descrever conduta apta a lhe atribuir
corresponde sanção; h) artigo 100 do Código Tributário Nacional, que trata
do princípio da confiança, conferindo às normas complementares status de
fonte formal do Direito Tributário; i) artigo 150, inciso IV, da Constituição
Federal, que veda a utilização de tributo com efeito de confisco; j) artigos
1.o e 5.o, inciso LIV, da Constituição Federal, que discorrem sobre os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; k) artigo 5.o, inciso
XXXV, da Constituição Federal, que dispõe sobre a prestação
jurisdicional. A matéria deve ser analisada também com propósito de
prequestionamento.

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É o relatório.
Em que pesem as razões suscitadas, os embargos não
merecem acolhida.
Com efeito, não contém o acórdão qualquer omissão,
contradição, obscuridade ou erro material a ensejar a interposição do
recurso de embargos de declaração, nos limites traçados pelo artigo 1.022
do Código de Processo Civil.
No caso em apreço, a Turma Julgadora apreciou todas as
questões suscitadas e bem fundamentou a decisão, motivo pelo qual não
existe nenhum aspecto a ser sanado. Ademais, o julgador não está obrigado
a reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, quando já tenha
encontrado fundamento suficiente para sua conclusão, nem tampouco
responder cada um deles. Também é desnecessária a citação, no acórdão,
dos dispositivos legais ou constitucionais invocados pelos demandantes.
Na verdade, o que se pretende, in casu, é instaurar uma nova
discussão sobre a matéria já apreciada e decidida, ou seja, é manifesta a sua
natureza infringente, o que não se admite.
Como é cediço, os embargos de declaração, em homenagem
aos lindes traçados pela lei instrumental civil, não podem ter caráter
infringente, sendo, indiscutivelmente, inábeis à rediscussão do mérito.
Entendimento em contrário, embora haja, somente se aplica a

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casos de manifesto equívoco, o que, seguramente, não se verifica no caso
vertente, em que o decisum foi proferido em perfeita consonância com a
convicção dos julgadores.
Nesse sentido bem decidiu esta Corte de Justiça:
“Não se admitem embargos de declaração infringentes, isto é,
que, a pretexto de esclarecer ou completar o julgado anterior,
na realidade buscam alterá-lo.” (RTJ 90/659; RSTJ 109/365,
RT 527/240, JTA 103/343).
“Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter
infringente. A maior elasticidade que se lhes reconhece,
excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de
manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1.167,
103/1.210, 114/351), não justifica, sob pena de grave
disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a
sua inadequada utilização com o propósito de questionar a
correção
do
julgado
e
obter,
em
consequência,
a
desconstituição do ato decisório.” (RTJ 154/223, 155/964,
158/264, 158/689, 158/993, 159/638).
Por outro lado, o objetivo dos embargos de declaração,
mesmo aqueles com propósito de prequestionamento, é suprir, se
existentes, omissões, contradições, obscuridades ou erro material no
julgado, nos limites traçados pelo artigo 1.022 do Código de Processo
Civil, o que não se vislumbra na hipótese dos autos.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento sobre a
matéria, ainda à época da vigência do revogado artigo 535:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES.

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EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
REEXAME
DE
MATÉRIA JÁ DECIDIDA. PREQUESTIONAMENTO.
OMISSÃO INEXISTENTE.
1. Inexiste omissão a ser suprida na via dos embargos de
declaração se o acórdão embargado manifesta-se de modo
claro e objetivo quanto à matéria submetida à apreciação da
Corte.
2. Os embargos de declaração não constituem meio adequado
a provocar o reexame de matéria já apreciada.
3. Segundo a jurisprudência do STJ, mesmo nos embargos
declaratórios opostos com o fim de prequestionamento, devem
ser observados os parâmetros do art. 535 do CPC
(obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção
pretoriana integrativa, a hipótese de erro material).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no CAt .151/SP, Rel. Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
22/09/2004, DJ 18/10/2004 p. 180)
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REEXAME DO JUÍZO
DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.
OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando "houver,
na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;" ou
"for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal." (artigo 535 do Código de Processo Civil).
2. São incabíveis os embargos declaratórios que, sob o
pretexto de omissão, visam, em verdade, ao reexame do juízo
de admissibilidade do recurso especial interposto.
3. O prequestionamento consiste na apreciação e na solução,

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pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam
a norma positiva tida por violada, não requisitando,
necessariamente, que o acórdão impugnado faça expressa
referência ao dispositivo de lei tido como violado (EREsp no
155.621/SP, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,
in DJ 13/9/99).
4. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no REsp 168.720/TO, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2003,
DJ 15/12/2003 p. 409)
Diante do exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
...