Tribunal: TJSP
Processo: 0010292-16.2014.8.26.0564
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelações. Responsabilidade Civil. Município de São Bernardo do Campo. Pedido de indenização por danos materiais e morais. Acidente decorrente de buraco em quadra sob a responsabilidade da Administração Municipal. Responsabilidade subjetiva. Omissão. Negligência evidenciada. Dano moral provado. Redução do quantum indenizatório. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Vedação do

Ementa:
Apelações. Responsabilidade Civil. Município de São Bernardo do Campo. Pedido de indenização por danos materiais e morais. Acidente decorrente de buraco em quadra sob a responsabilidade da Administração Municipal. Responsabilidade subjetiva. Omissão. Negligência evidenciada. Dano moral provado. Redução do quantum indenizatório. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Vedação do enriquecimento ilícito. Honorários sucumbenciais que devem ser fixados dentro dos parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade. Honorários advocatícios mantidos. Sentença parcialmente reformada. Recurso do autor não provido e recurso do Município provido em parte.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001033759
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Cível no 0010292-16.2014.8.26.0564, da Comarca de São Bernardo do
Campo, em que é apelante/apelada PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
BERNARDO DO CAMPO, é apelado/apelante RICARDO BRUNO DE
PROENÇA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso do autor e deram provimento em parte ao
recurso do Município. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) E CAMARGO
PEREIRA.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
PAOLA LORENA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0010292-16.2014.8.26.0564 - Voto no 3173
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Apelação Cível no 0010292-16.2014.8.26.0564
Apelante/Apelada: Prefeitura Municipal de São Bernardo do Campo
Apelado/Apelante: Ricardo Bruno de Proença
Comarca: São Bernardo do Campo
Voto no 3173
Apelações. Responsabilidade Civil. Município de São
Bernardo do Campo. Pedido de indenização por
danos materiais e morais. Acidente decorrente de
buraco
em quadra sob
a
responsabilidade
da
Administração Municipal. Responsabilidade subjetiva.
Omissão.
Negligência
evidenciada.
Dano
moral
provado.
Redução
do
quantum
indenizatório.
Princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Vedação
do
enriquecimento
ilícito. Honorários
sucumbenciais que devem ser fixados dentro dos
parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade.
Honorários
advocatícios
mantidos.
Sentença
parcialmente reformada. Recurso do autor não
provido e recurso do Município provido em parte.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos pela Pre-
feitura Municipal de São Bernardo do Campo e por Ricardo Bruno de
Proença contra sentença (fls. 216/221) pela qual, em demanda de res-
ponsabilidade civil por danos materiais e morais movida pelo segundo
apelante contra a Municipalidade, foi julgado procedente o pedido,
condenando-se a requerida ao pagamento de indenização por danos
materiais correspondente ao total dos valores que o autor deixou de
receber no período de seu afastamento do trabalho (11/04/2011 a
13/06/2011) a título de adicional de local de exercício, além dos
reflexos em férias e décimo-terceiro salário, com correção monetária
pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a
partir de cada vencimento e com acréscimo de juros a contar da
citação, além de reparação moral no montante de R$ 4.000,00, com

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correção monetária a partir da data da sentença até o efetivo
pagamento e com incidência de juros moratórios de 1% ao mês a partir
da data do evento danoso (Súmula 54, STJ).

Em razão da sucumbência, a requerida foi condenada
ao pagamento das custas, das despesas processuais e de honorários
advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 85,
parágrafo 3o, inciso I, parágrafo 4o, inciso III e parágrafo 8o, do CPC.

Inconformada com o provimento jurisdicional de primei-
ro grau, a Municipalidade postula a sua reforma, para que o pleito
seja julgado improcedente, aduzindo, em suas razões (fls. 228/238), o
seguinte: (I) não ser caso de aplicação da regra geral da responsabili-
dade objetiva da Administração Pública, fundada na chamada teoria
do risco administrativo; (II) culpa exclusiva do autor, porque não obser-
vou a proibição de uso do espaço público na data do evento, tampou-
co provou a existência de “buraco” na quadra e estava sujeito às
lesões corriqueiras inerentes ao esporte praticado; (III) não haver prova
segura da origem da lesão alegada; (IV) ausência de dano material
em decorrência da queda, conforme laudo; (V) ausência de dano
moral indenizável, dado que o autor enfrentou mero dissabor comezi-
nho; (VI) ser o pleito por indenização uma tentativa de enriquecimento
ilícito.

Também apela o autor (fls. 243/250), buscando: (1) a
majoração do quantum a título de reparação moral, sustentando, para
tanto, que o valor fixado na r. sentença está aquém da extensão do
dano experimentado; (2) a majoração da verba honorária de sucum-
bência.

Contrarrazões às fls. 256/263 (da parte autora) e às fls.
265/271(do Município).

É o relatório.

A matéria trazida à apreciação desta Corte concerne

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à responsabilidade civil de ente municipal por dano sofrido por parti-
cular, decorrente de acidente ocasionado por buraco em quadra
esportiva sob administração do ente público, atribuído a falha no
serviço de manutenção do bem.

De acordo com o relato da peça inaugural, o autor
praticava esporte em uma quadra pública de futebol society do CREC
Deputado Odemir Furlan, até que se deparou com imperfeição na
superfície da quadra e acabou por sofrer uma lesão no tornozelo,
tudo por conta de falta ou manutenção inadequada daquele espaço
público.

Em que pesem os argumentos trazidos pela Municipali-
dade, a r. sentença somente comporta reparo no que tange ao
quantum fixado a título de reparação moral e na modalidade de
responsabilidade civil da Administração aplicável ao caso.

É importante pontuar, a respeito da matéria posta em
juízo, que a responsabilidade do ente estatal, em regra, é objetiva, de
acordo com a disposição do §6o do artigo 37 da Constituição
Federal/1988, que segue transcrita:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.

Ocorre que a responsabilidade objetiva do Estado pelos
danos causados a particulares por atos comissivos de seus agentes,
fundada na teoria do risco administrativo, não tem caráter absoluto.

Diversamente, a responsabilidade do Estado decorrente
da teoria objetiva, consagrada no artigo 37, § 6o, da Constituição
Federal, com base na teoria do risco administrativo, pelo qual a
obrigação de indenizar independe de culpa ou dolo, caracteriza-se
desde que comprovado o ato comissivo de agente estatal, no exer-

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cício de sua função, o dano indenizável e o nexo de causalidade entre
o dano e o referido ato.

Por outro lado, ainda que se admitisse a aplicação da
teoria do risco administrativo no caso concreto destes autos, essa
responsabilização poderia ser elidida se não provado dano indenizável
ou, caso esse ficasse provado, se não houvesse, entre o evento danoso
e a conduta do agente estatal, um liame de causa e efeito.

Em outras palavras, ainda que se admita a adoção
da Teoria do Risco Administrativo (CF, art. 37, §6o) em casos como o
destes autos, essa aplicação não autoriza a condenação automática
do Poder Público, na medida em que remanesce, como pressuposto
da responsabilização estatal, a prova do dano indenizável e do nexo
causal entre a conduta do agente público e o evento danoso. A
respeito do tema, merecem destaque as palavras do Ministro Luiz Fux,
do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Registre-se que se, por um lado, a teoria do risco
administrativo
dispensa
a
análise
da
culpa
da
Administração, por outro exige que haja nexo de
causalidade entre a conduta estatal e o dano causado ao
particular. É dizer: não se pode imputar ao Poder Público,
segundo essa teoria, a reparação de danos que não
decorram
das
suas
atividades,
mas
de
fatos
exclusivamente atribuíveis a terceiros, à própria vítima, ou
mesmo derivados de caso fortuito ou força maior.

Impende pontuar que, em muitos casos, a responsabiliza-
ção civil do Estado tem por fundamento, não a teoria da responsabili-
dade objetiva, nem a culpa lato sensu por parte de determinado
agente estatal em conduta específica, como seria exigível na
aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva
regra no direito
privado
, mas sim a chamada culpa administrativa ou faute du
service. É o caso destes autos.

Assim é que o princípio do risco administrativo é reser-
vado, normalmente, às hipóteses decorrentes da atividade extracontra-

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tual, por atos de gestão. Isso porque, somente em se considerando a
Administração Pública como um ente excepcionalmente perigoso é
que se justificaria atribuir-lhe responsabilidade, independentemente de
culpa, em qualquer hipótese.

Daí não ser aplicável a responsabilidade objetiva na
espécie, mesmo porque essa aplicação se afastaria da real causa
petendi, em se considerando a narrativa dos fatos na peça inaugural,
com referência expressa a falta de serviço manutenção adequada na
quadra onde ocorreu o evento, como causa do dano, com clareza
solar.

Daí porque não se aplica, no caso em apreço, a respon-
sabilidade estatal objetiva, fundada na teoria do risco administrativo,
regra entre nós para os casos de conduta comissiva de agente estatal,
bem configurada, como explanado alhures. Aplica-se, aqui, a respon-
sabilidade subjetiva, mais especificamente, na modalidade da culpa
administrativa ou faute du service, portanto, comporta reparo a r.
sentença recorrida neste ponto.

Explico. A atuação imputada à Administração é
omissiva, i.e., uma não-atuação, falta de atuação, atuação inade-
quada ou falha na atuação dos agentes públicos municipais,
encarregados do serviço de manutenção do espaço público onde se
situa a quadra esportiva.

A respeito da matéria, assim ensina Celso Antonio
Bandeira de Melo in “Curso de direito Administrativo”, 33a edição, 2016.
pág. 1.036, in verbis:

É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de
serviço” falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service,
seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo
algum,
modalidade
de
responsabilidade
objetiva,
ao
contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se
inadvertidamente
suposto.
É
responsabilidade
subjetiva
porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o
Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.

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Com efeito, para sua deflagração, não basta a mera
objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal.
Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo),
elemento tipificador da responsabilidade subjetiva.
[...]
O argumento de que a falta do serviço (faute du
service) é um fato objetivo, por corresponder a um
comportamento objetivamente inferior aos padrões normais
devidos pelo serviço, também não socorre os que pretendem
caracterizá-la como hipótese de responsabilidade objetiva.
Com efeito, a ser assim, também a responsabilidade por culpa
seria objetiva (!), pois é culposa (por negligência, imprudência
ou imperícia) a conduta objetivamente inferior aos padrões
normais de diligência, prudência ou perícia devidos por seu
autor.
O que cumpre distinguir é a objetividade de dada
conduta, à qual se atribui o dano, e a objetividade da
responsabilidade. [GRIFOS NOSSOS]

Impende consignar que, no caso da faute du service,
não é necessária a individualização da culpa para a deflagração da
responsabilidade civil do Estado, situação diversa de quando se imputa
omissão a um agente estatal específico. A respeito do tema, vale trazer
à colação lição do mesmo doutrinador Celso Antônio Bandeira de
Mello (grifos nossos):

Em face dos princípios publicísticos não é necessária a
identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a
responsabilidade
do
Estado.
Esta
noção
civilista
é
ultrapassada pela ideia denominada de faute du service
entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou 'falta de
serviço' quando este não funciona, devendo funcionar,
funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice
modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo
entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a
responsabilidade objetiva.
[...]
a
ausência
do
serviço
devido
ao
seu
defeituoso
funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a
responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em
agravo dos administrados. (Celso Antônio Bandeira de
Mello. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 22a edição,
2006, pág. 966)

No caso concreto destes autos, das imagens colacio-

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nadas às fls. 22/27, do exame médico pericial da PMESP (consubstan-
ciado no laudo às fls. 30/33), do laudo médico legal do IMSEC-SP às fls.
178/186 e da oitiva de testemunhas, infere-se que o autor sofreu o
acidente em decorrência de imperfeição na superfície de quadra de
uso público, cuja manutenção é, de fato, de obrigação da Municipa-
lidade.

No
esforço de
afastar a
responsabilidade civil
da
Administração, a Municipalidade alega que a quadra em questão
estaria interditada, situação que configuraria culpa exclusiva do autor,
uma das excludentes de responsabilidade civil. Ocorre que a Prefeitura
falha em fazer prova clara da alegada interdição da quadra.

Explico. Nada obstante a alegação de que o espaço
estava interditado apoiar-se no documento à fl. 66 declaração do
Secretário de Esporte e Lazer posterior ao fato , deve-se ter em conta,
no caso em apreço, a teoria da aparência, geralmente associada
ao direito privado, mas perfeitamente aplicável ao caso em apreço,
nas circunstâncias aqui verificadas.

A respeito da teoria da aparência, assim ensina Mauricio
Jorge Pereira da Mota, professor da UERJ e Procurador do Estado do
Rio de Janeiro1:

O erro capaz de fazer incidir a tutela da aparência é também
aquele erro objetivo, escusável, erro que incidiria qualquer
pessoa prudente nas mesmas condições. Como expõe
Angelo Falzea, "a lei requer que o errôneo convencimento
tenha sido causado por uma situação de fato tal que
qualquer sujeito médio da coletividade teria incidido no
mesmo erro".

Nesta toada, mesmo que estivesse interditado o espaço,
não aparentava estar. Isso porque não há nos autos qualquer indício
de esforço, realizado pela Prefeitura, para a publicidade e a efetivida-
de da suposta interdição. Tanto é assim que não só o autor, mas
1 MOTA, Mauricio Jorge Pereira da. A TEORIA DA APARÊNCIA JURÍDICA. Revista dos Tribunais: Revista de
Direito Privado. v. 32, p.218-279, Out Dez, 2007.

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também os munícipes que o acompanhavam na partida de futebol
tiveram acesso ao espaço, situação que aponta a ausência de
barreira física ao acesso do local supostamente interditado.

Noutro giro, também não há nos autos um único ele-
mento de prova da presença de qualquer funcionário da Prefeitura no
local, mesmo diante da 'invasão' de dependência pública supostamen-
te interditada, que pudesse ter constrangido os munícipes 'invasores'
a cessarem a prática esportiva e se retirarem da quadra. Vale lembrar
que o evento ocorreu durante o horário de funcionamento regular
do CREC Deputado Odemir Furlan, situação na qual seria de se
esperar a presença de pelo menos um servidor fiscalizando o local.

Por fim, a oitiva da testemunha arrolada pelo autor
afasta a alegação de que a quadra estava interditada, ou que
houvesse barreiras de restrição de acesso ao local.

Diante
do
conjunto
probatório
produzido,
restou
evidente a falha no serviço de manutenção do espaço público, daí a
presunção da omissão por parte dos agentes estatais responsáveis por
esse serviço e a configuração da chamada faute du service, aliada ao
dano e ao nexo de causalidade entre a falha estatal e o dano.

Ausente, por outro lado, qualquer excludente do liame
causal, tais como culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força
maior.

Os danos materiais foram devidamente demonstrado
por meio dos documentos trazidos pelo autor às fls. 44/51, que eviden-
ciam os decréscimos salariais decorrentes da impossibilidade de
cumprir com o adicional de local de trabalho.

Com relação aos danos morais, estes se configuraram
na medida em que o autor enfrentou os transtornos decorrentes do
evento: dor física, busca por assistência médica, tratamento, limitação

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da capacidade de locomoção. Ainda que não sejam graves sofrimen-
tos morais, são transtornos que causam sofrimento e que não devem
ser considerados próprios da vida cotidiana.

Estabelecidas essas premissas e passando à apreciação
do quantum fixado a título de indenização, à luz dos critérios de
razoabilidade e proporcionalidade, bem como do atendimento às
finalidades de reparação e de punição/prevenção.
Vale consignar que a expressão econômica da repara-
ção não deve representar enriquecimento injustificado para o ofen-
dido, porque isso significaria desvirtuamento da legislação atinente à
responsabilidade. Tampouco deve ser débil ou insignificante porque,
neste caso, não cumprirá a função punitiva ao ofensor, de prevenção
à proliferação de ilícitos, tampouco de compensação ao ofendido.
Neste diapasão, assim leciona o ilustre Carlos Roberto Gonçalves:

Levam-se em conta, basicamente, as circunstâncias do caso,
a gravidade do dano, a situação do ofensor, a condição do
lesado, preponderando, a nível de orientação central, a ideia
de sancionamento ao lesado (punitive damages).

Para o caso em apreço, tendo como parâmetros os
princípios citados e considerando as situações econômicas do ofensor
e do ofendido, assim como a natureza da lesão experimentada pelo
autor
tratável de modo conservador conforme fls. 178/186 , mostra-
se desarrazoado o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) fixado a
título de indenização. Deve o montante indenizatório, por conseguinte,
ser reduzido para R$ 2.000,00 (dois mil reais), a fim de que se evite
enriquecimento sem causa, bem como para que se guarde proporção
entre o valor da indenização e a escala de gravidade do ilícito, assim
como o resultado lesivo produzido.

Noutro giro, as consequências práticas das decisões
tomadas pelo Poder Público, em qualquer de suas esferas, devem ser
previstas e sopesadas, a fim de que se prime pelo melhor atendimento
coletivo e pela busca do bem comum geral. Assim está disposto no

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artigo 20 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que positivou o
consequencialismo jurídico, firmando a segurança jurídica e a eficiên-
cia na aplicação do direito público, in verbis:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não
se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que
sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Neste sentido, saliento que a onerosidade excessiva ao
erário público tem consequências contrárias ao interesse público, sem
ganhos a qualquer das partes. Débitos excessivos judicialmente
impostos ao erário podem inviabilizar obras de melhoria e reformas de
manutenção, como por exemplo, aquela necessária na praça espor-
tiva em questão, extrapolando a função pedagógica da indenização
e estorvando a atuação da Administração Pública.

De outra banda, o valor da reparação moral deve
guardar proporção em relação a outros valores fixados para outros
tipos de dano, mais ou menos graves, a fim de que não se incorra em
incoerência.

Assim é que se mostra devida a redução do quantum
fixado a título de danos morais.

Ainda com relação aos honorários advocatícios de
sucumbência, sem razão o apelante autor.

É certo que os honorários sucumbenciais são devidos
pela parte vencida (artigo 85, caput do CPC) e a lei define os
parâmetros para sua fixação (§§ do mencionado artigo).

No caso em tela, em se considerando o valor atribuído à
causa (fl. 10), tenho que a verba honorária foi fixada dentro dos parâ-
metros da proporcionalidade e da razoabilidade, de maneira que não
há qualquer reparo a ser feito neste ponto.

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Por fim, no que concerne à distribuição da sucumbên-
cia, provido o recurso apenas em pequena parte, as custas, as
despesas processuais e os honorários advocatícios arbitrados em
primeiro grau ficam mantidos tal como fixados.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo do autor e dou
parcial provimento ao apelo do Município, apenas para reduzir o quan-
tum a título de reparação moral para R$ 2.000,00, com atualização
monetária e juros de mora na forma fixada pelo MM. Juízo
sentenciante.

PAOLA LORENA
Relatora