Tribunal: TJSP
Processo: 1517918-40.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-29
Data de publicação: 2020-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000976423
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1517918-40.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CLAUDIO MAGNO CLEMENTINO BARBOSA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deran
parcial provimento ao recurso para afastar a qualificadora reconhecida,
reajustar as penas do réu a um ano e dois meses de reclusão e onze dias-multa,
no piso mínimo, e fixar o regime prisional inicial semiaberto. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 29 de novembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517918-40.2020.8.26.0228 - Voto no 38.566.
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Apelação Criminal no 1517918-40.2020.8.26.0228.
Comarca de São Paulo.
Apelante: Claudio Magno Clementino Barbosa.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.566.
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da 19a Vara Criminal Central desta Comarca de
São Paulo, que o condenou como incurso no artigo 155, § 4o, I, do
Código Penal, a dois anos, quatro meses e vinte e quatro dias de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, e doze dias-multa, no
piso mínimo, porque no dia 26 de agosto de 2020, por volta de
00h20min, na Avenida Augusto Antunes, no 1.631, Itaquera, nesta
cidade, em plena época de pandemia, mediante rompimento de
obstáculo, subtraiu, para si, dois relógios de cilindro de oxigênio,
avaliados em R$.200,00 cada, pertencentes a “UBS Vila Ramos”, o
réu Claudio Magno Clementino Barbosa apelou em busca da
absolvição pela aplicação do princípio da insignificância, de forma
alternativa pretendendo a mitigação das penas e do regime de
prisão, bem como a imposição de sanções alternativas.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2.
A
condenação
foi
bem
decretada,
porquanto ao cabo da instrução ficaram provadas autoria e
materialidade dos fatos, bem como o dolo com que agiu o réu,
notadamente em face de sua reiterada confissão, que foi
corroborada pelos harmônicos depoimentos da representante da

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vítima e dos policiais militares inquiridos (fls. 3/6 e registro digital),
tudo a bem conduzir à certeza de que ele praticou mesmo o delito
de furto descrito na denúncia.
Na análise do inconformismo, desde logo
cabe observar que não há falar em aplicação do princípio da
insignificância, para se reconhecer a atipicidade do fato delituoso
em face do pequeno valor dos bens subtraídos, pois a falta de
repressão a condutas dessa natureza representaria verdadeiro
incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais que, no
conjunto, trariam desordem social.
A propósito, por acórdão da lavra do ilustre
Desembargador Renato Nalini quando Juiz do saudoso Tribunal de
Alçada Criminal deste Estado, ficou decidido que, “Embora
ponderável a posição dos que sustentam acolhimento do princípio da
insignificância
de minimus non curat praetor -, não se mostra ele
integralmente prestigiado pela maioria dos operadores e sua aplicação
deve ser restrita, pena estimular-se a reiteração de pequenos delitos,
diluindo a consistência já atenuada dos freios éticos, fenômeno nítido da
chamada pós-modernidade. A teoria do crime de bagatela, por sedutora
possa parecer, não tem prevalecido na jurisprudência dos Tribunais
brasileiros. Pois, mostra-se incompatível com o clamor da comunidade
por uma tolerância zero em relação a qualquer tipo de conduta
vulneradora de bens da vida, até como forma preventiva de mais
intensas incursões pela criminalidade” (RT 782/603).
Não é por outro motivo que nos casos em
que decidiram pela aplicação do princípio da insignificância as
Cortes
Superiores
mostraram-se
criteriosas,
a
exemplo
da
veneranda decisão da lavra do Ministro Napoleão Nunes, na qual
ficou consignado: “O princípio da insignificância, que está diretamente
ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do

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Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário
e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal
Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer,
uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto
na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste
postulado. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido
princípio se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é
necessária a presença de certos elementos, tais como (I) a mínima
ofensividade
da
conduta
do
agente;
(II)
a
ausência
total
de
periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada,
consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP,
Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.04.04). No caso em apreço, o valor
total do bem furtado (R$120,00) não se insere na concepção doutrinária
e jurisprudencial de crime de bagatela, razão pela qual não incide na
espécie o princípio da insignificância. Precedentes. Ordem denegada,
em conformidade com o parecer ministerial.” (STJ, HC 138.956/MG, DJe
29.03.2010).
No mesmo sentido o julgado onde ficou
anotado que “A conduta perpetrada pelos agentes não pode ser
considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela
furto
tentado de dois botijões de gás, avaliado em R$.85,00 -, não se insere
na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. No
caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de
valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da
ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o
princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o
privilégio insculpido no § 2o do art. 155 do Código Penal, já prevendo a
Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a
pequena gravidade da conduta. 3. A subtração de bens, cujo valor não
pode ser considerado ínfimo, não pode ser tido como indiferente penal,
na medida em que a falta de repressão de tais condutas, representaria
verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam
desordem social. Recurso provido para, afastando a aplicação do

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princípio da insignificância, cassar o acórdão recorrido e restabelecer a
sentença
condenatória
de
primeiro
grau”
(REsp
824673/RS-2006/0044559-0, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado
em 14.06.2007, v.u., DJ 6.8.2008, p. 653).
Enfrentando a questão, o Pretório Excelso
afirmou não se poder “considerar apenas e tão somente o valor
subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação
do princípio da insignificância. Do contrário, por óbvio, deixaria de haver
a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do
furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura
do furto privilegiado.” (RHC 96.813, Relatora Ministra Ellen Gracie,
julgado em 31.03.2009).
Demais disso, não se pode confundir bens
de pequeno valor com os de valor insignificante, apenas esses
aptos a autorizar, em hipóteses excepcionalíssimas, consoante o
posicionamento
adotado
pelos
Tribunais
Superiores,
o
reconhecimento do crime de bagatela.
Se ainda tudo isso não fosse suficiente
para afastar o tratamento benevolente pretendido no recurso,
importa ressaltar que o entendimento que prevalece no colendo
Superior Tribunal de Justiça é de que a reiteração delitiva denota a
maior reprovabilidade da conduta e impede o reconhecimento do
crime de bagatela, pois já ficou assente que, “(...) a despeito do
valor não exacerbado da res furtivae, o acusado é reincidente e,
constatada a habitualidade delitiva em crimes patrimoniais, revela-se
impossível a aplicação do princípio da insignificância, ante a evidente
reprovabilidade da conduta” (STJ, AgRg no REsp no 1762803, 6a
Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 20.08.2019, DJe
02.09.2019), como ocorre na hipótese, em que se cuida de réu
reincidente específico.

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Sendo assim, verifica-se que a conduta
praticada pelo apelante é típica e recebeu adequado tratamento
penal conferido pela ordem jurídica vigente, revelando-se de todo
inviável a absolvição a qualquer título.
Todavia, a qualificadora do rompimento de
obstáculo não se configurou e fica afastada, tendo em vista a
ausência de laudo pericial a atestá-la, como a lei exige, embora
fosse possível a realização da prova técnica. De fato, era
necessário que a perícia pudesse constatar a efetiva ocorrência de
dano capaz de justificar o alegado rompimento de obstáculo e
como este se dera, não suprindo a falta da perícia a prova
testemunhal.
Como
já
decidiu
o
colendo
Superior
Tribunal de Justiça, “Esta Corte consolidou o entendimento no sentido
de ser necessário o exame de corpo de delito nas infrações que deixam
vestígios. Não supre sua ausência a prova testemunhal ou a confissão
do acusado, quando possível a realização da perícia, nos termos dos
artigos 158 e 159 do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.” (AgRg
no Resp no 1.504.693, 6a Turma, Relator Ministro Ericson Maranho,
julgado em 06.08.2015).
Quanto à dosimetria, observa-se que agora
condenado pelo crime de furto simples, as penas são fixadas no
menor patamar, de um ano de reclusão e dez dias-multa, no piso
mínimo.
Na segunda etapa, a agravante prevista no
artigo 61, II, “j”, do Código Penal, deve ser afastada, pois não se
demonstrou nos autos ter o recorrente se aproveitado dos riscos e
da vulnerabilidade decorrente da pandemia do coronavírus para

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praticar o delito.
Aliás, sobre o tema, recente decisão desta
Câmara anotou que “deve ser afastado a circunstância agravante
relacionada à prática do delito durante calamidade pública decretada
por conta da pandemia da Covid-19. Conforme bem observado pelo
Procurador de Justiça: '...não restou demonstrado que o réu se
aproveitou do perigo, da vulnerabilidade ou do risco que a nova
pandemia introduziu na sociedade para a prática do delito. Neste ponto,
entendemos que, para a incidência da circunstância agravante é
necessário que se demonstre de que o agente tenha se aproveitado da
situação de fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada por
aquilo que causou a decretação de calamidade para, assim, praticar o
crime. No caso em espécie, a vítima andava em via pública quando foi
surpreendida pela rápida atuação do acusado, que logo lhe subtraiu o
aparelho celular e se evadiu. Não se evidencia nexo de causalidade
entre
a
pandemia
e
a
prática
do
delito.'.”
(Apelação
no
1508223-62.2020.8.26.0228,
Relator
Desembargador
Figueiredo
Gonçalves, julgada em 03.08.2020).
Sendo assim, remanescendo somente a
multirreincidência do réu (fls. 34/36), esta agravante deve ser
parcialmente
compensada
com
a
atenuante
da
confissão
espontânea, incidindo o aumento de um sexto nessa etapa, de
modo que as penas alcançam o total definitivo de um ano e dois
meses de reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo.
Nessa esteira é o entendimento que tem
prevalecido no colendo Superior Tribunal de Justiça ao deixar
assente que “O concurso entre circunstância agravante e atenuante de
idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não
deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria.
Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a
preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal,

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sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da
confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da
individualização da pena e da proporcionalidade” (HC no 396.749, 5a
Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 19.10.2017, DJe
25.10.2017; no mesmo sentido: Edcl no HC no 460.831, 5a Turma,
Relator
Ministro
Felix
Fischer,
julgado
em
9.10.2018,
DJe
16.10.2018; AgRg no REsp no 1.751.712, 6a Turma, Relatora Ministra
Laurita Vaz, julgado em 11.09.2018, DJe 25.09.2018 e AgRg no REsp
no 1.307.157, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em
21.08.2018, DJe 27.08.2018, dentre outros.).
O regime prisional inicial deve ser o
semiaberto, tendo em conta o montante da sanção carcerária
imposta e a reincidência específica do réu, a qual impede, por
outro lado, a imposição de sanções alternativas.
Portanto, para os fins expostos é que se
impõe o parcial provimento do recurso, como melhor medida.
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento
ao
recurso
para
afastar
a
qualificadora
reconhecida, reajustar as penas do réu a um ano e dois meses
de reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo, e fixar o regime
prisional inicial semiaberto.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -