Tribunal: TJSP
Processo: 0104859-24.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo majorado ("emprego de arma") – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) a fixação das penas-base nos mínimos montantes legais; (ii) o afastamento da agravante relativa ao emprego de "dissimulação" (art. 61, II, "c", terceira parte, do CP); e (iii) a compensação entre essa agravante, juntamente com a da

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo majorado ("emprego de arma") – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) a fixação das penas-base nos mínimos montantes legais; (ii) o afastamento da agravante relativa ao emprego de "dissimulação" (art. 61, II, "c", terceira parte, do CP); e (iii) a compensação entre essa agravante, juntamente com a da "reincidência", e a atenuante da "confissão espontânea" – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Agravante relativa à "dissimulação" que restou bem demonstrada pela prova coligida nos autos – "Confissão espontânea" que, embora reconhecida pelo i. Magistrado "a quo", não ensejou a redução das penas em face da preponderância dada às agravantes da "dissimulação" e da "reincidência", considerada a natureza "específica" desta última – Exclusão, de ofício, da majorante relativa ao "emprego de arma", mediante aplicação retroativa da Lei 13.654/2018 – Grave ameaça exercida, no caso destes autos, com emprego de uma faca – Lei nova que excluiu as "armas brancas" do âmbito de incidência da referida causa especial de aumento de pena – "Novatio in mellius" caracterizada – Recurso desprovido, afastando-se, de ofício, a majorante do "emprego de arma", com reflexo nas penas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000163081
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0104859-24.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante ALEX SANDRO BATISTA DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso e, de ofício, afastaram a majorante do emprego de arma, com
fundamento no artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, reduzindo, em
consequência, as reprimendas de ALEX SANDRO BATISTA DA SILVA
para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e de 18 dias-multa - no mínimo
valor unitário. Determinaram seja expedido incontinenti mandado de prisão
(provisória) contra o sentenciado, com esteio no mencionado artigo 312 do
Cód. Proc. Penal. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO no 13272
Apelação Criminal no 0104859-24.2017.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO 20a Vara Criminal
Apelante: ALEX SANDRO BATISTA DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Roubo majorado (“emprego de arma”)
Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, (i) a fixação
das penas-base nos mínimos montantes legais; (ii) o
afastamento da agravante relativa ao emprego de
“dissimulação” (art. 61, II, “c”, terceira parte, do CP); e (iii) a
compensação entre essa agravante, juntamente com a da
“reincidência”, e a atenuante da “confissão espontânea”
Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados

Agravante relativa à “dissimulação” que restou bem
demonstrada pela prova coligida nos autos “Confissão
espontânea” que, embora reconhecida pelo i. Magistrado “a
quo”, não ensejou a redução das penas em face da
preponderância dada às agravantes da “dissimulação” e da
“reincidência”, considerada a natureza “específica” desta
última
Exclusão, de ofício, da majorante relativa ao
“emprego de arma”, mediante aplicação retroativa da Lei
13.654/2018
Grave ameaça exercida, no caso destes
autos, com emprego de uma faca Lei nova que excluiu as
“armas brancas” do âmbito de incidência da referida causa
especial de aumento de pena
“Novatio in mellius”
caracterizada
Recurso desprovido, afastando-se, de
ofício, a majorante do “emprego de arma”, com reflexo nas
penas.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 20a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 138/148, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
crime previsto no artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal, ao
cumprimento de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 24 dias-multa, contra ela se insurgiu o
i. Defensor Público que o assiste à fl. 136, arrazoando o apelo às fls.
159/171.

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O i. Defensor Público pugna pela absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória, afirmando, em síntese, que há “evidente
dúvida [quanto à]... autoria delitiva” (fl. 161). Subsidiariamente, pleiteia
(i) a fixação das penas-base nos mínimos montantes legais; (ii) o
afastamento da agravante relativa ao emprego de recurso que
dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido (art. 61, II, “h”, parte
final, do CP); e (iii) a compensação entre essa agravante, juntamente
com a da reincidência, e a atenuante da confissão espontânea.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 174/179), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 185/189).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
ALEX SANDRO BATISTA DA SILVA foi processado e
condenado às penas inicialmente mencionadas porque, nas condições
de tempo e lugar descritas na denúncia, mediante grave ameaça
exercida com o emprego de uma faca, subtraiu R$ 180,00 (cento e
oitenta reais) em espécie pertencentes à vítima Jair Vieira Ribeiro.
Consta da denúncia, ainda, que “a vítima é taxista e, na data dos
fatos, o denunciado, [simulando ser um cliente]..., solicitou-lhe uma
corrida da Rua Sete de Abril, onde estavam, até o Parque da
Aclimação... Quando se encontravam próximos ao destino..., [ele]
sacou... uma faca e anunciou o assalto” (fl. 81).
A materialidade foi demonstrada pelo auto de prisão em

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flagrante de fls. 2/7, boletim de ocorrência de fls. 8/9 e auto de
exibição, apreensão e entrega da quantia de dinheiro subtraída da
vítima (fl. 10).
A autoria é igualmente indene de dúvidas.
De fato, ALEX SANDRO confessou a imputação na fase
inquisitória (fl. 6), esclarecendo que “precisa de dinheiro para ajudar
sua mãe e sua filha menor... Resolveu roubar um taxista e assim
solicitou uma corrida até o bairro da Aclimação... Durante o trajeto,
anunciou o roubo” (fl. 6). Em juízo (mídia), acrescentou que “não...
[empregou] faca ou outra arma” (cf. sentença, fl. 140).
Jair declarou à Autoridade Policial (fl. 5) que é taxista e na data
dos fatos “foi solicitado pelo indiciado a realizar uma corrida até o
Parque da Aclimação... [Ele] sentou-se no banco do passageiro e, ao
se aproximarem do destino final..., solicitou uma mudança de trajeto,
momento este em que anunciou o assalto, mediante grave ameaça
exercida pelo uso de uma faca que estava escondida... Subtraiu a
quantia de R$ 180,00... e fugiu em seguida... Após se recompor do
susto, resolveu circular pela região... e, ao se aproximar da Rua Muniz
de Souza, avistou o indiciado caminhando... Visualizou uma viatura da
Polícia Militar e imediatamente solicitou apoio... Os policiais... [o]
abordaram... e em busca pessoal localizaram a quantia [roubada]...”
(fl. 5). Em juízo (mídia), renovou o reconhecimento feito anteriormente,
acrescentando ALEX SANDRO chegou a encostar a faca em seu
pescoço.

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Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante
Camila de Almeida Martins (fl. 3) e Fernando dos Santos Borges (fl. 4),
na fase inquisitória esclareceram que “efetuavam patrulhamento de
rotina quando... foram acionados pela vítima, que conduzia um táxi...
[Ela disse] que havia sido roubada e apontou para o indiciado, que
seguia [a pé] nas proximidades... Efetuaram a abordagem... Ao
revistar o indiciado, lograram encontrar [em seu poder] a importância
de 180,00..., que ele havia subtraído da vítima” (fl. 3). Em juízo
(mídia), Camila acrescentou que “A vítima fez referência ao uso de
faca, mas [ela] não foi encontrada. O acusado, ainda no local da
prisão, disse ter se desfeito da arma antes da abordagem” (cf.
sentença, fl. 139).
Nada emergiu dos autos que indicasse da vítima e das
mencionadas testemunhas ânimo de falsa incriminação, razão porque
não há que negar valor probatório às suas declarações e
depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente, como, por exemplo, nos casos em essas pessoas não
conheciam o agente anteriormente ao fato:
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"

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(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Min. CELSO DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que
os acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros
elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara
de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em
juízo, mostra-se incabível o acolhimento da tese da insuficiência
probatória, até porque não trouxe a defesa do acusado contraprova
capaz de depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que o
incriminam.
De outra parte, não merece acolhida a crítica formulada à
operação de cálculo das penas-base, que redundou na fixação dessas
reprimendas nos montantes de 5 anos de reclusão e 12 dias-multa
(1/4 acima dos mínimos legais).
Conforme se verifica à fl. 141, o i. Juiz de Primeiro Grau, na
primeira fase do cálculo, justificou tal exasperação tendo em vista que
“o réu registra condenações aptas a configurar maus antecedentes”
(fl. 118).
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito

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continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common
law”) é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das
penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos
quais eles não podem se afastar.
O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a
cada crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso
possui suas peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais
indicada para aquilatar o grau de resposta estatal necessário para
atender às necessidades preventivas próprias do ambiente em que se
manifesta a realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior
proximidade mantém com os agentes criminosos, vítimas e
testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é
praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias judiciais no caso concreto, de modo a
estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena
necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando
pela entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se
em praxe forense a fixação das penas corporais nos patamares
mínimos estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o
legislador disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal,
diversos
critérios
voltados
a
auxilia-lo
na
tarefa
de
sua
individualização.
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas

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no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de
proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito
à "individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituição Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima
não apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado
com a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também
estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é,
delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para
as vítimas e a coletividade situação de equiparação extremamente
injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no
juízo originário1, sempre que não é visível qualquer traço de
teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de
Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo
juiz singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento
jurisdicional em substituição àquele que não está em desacordo com
os normais padrões legais e de Justiça.
1 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela,
o direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode
conceder 'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [grifei].

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Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E.
Superior Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios
objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não
demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele
a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão
fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES,
Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP,
Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC
125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC
126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5.
Habeas corpus não conhecido. (HC 303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
Ao referir-se à conduta social2 e à personalidade3 do réu, a lei
(art. 59 do C. Penal) remete ao juiz a tarefa de sopesar os informes
disponíveis acerca da vida pretérita do acusado, do ponto de vista
moral e social, segundo seu grau de discernimento, experiência e
valores da sociedade brasileira.
Esses aspectos, que devem ser justificados na sentença, são
multifacetários, podendo ser detectados nos depoimentos de
2 Segundo DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Individualização da pena, 6a ed. (versão digital). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, item
7.1.2.2, “Não há dúvida de que uma pessoa de excelente conduta anterior ao crime merece menor censura do que outra,
acostumada a incomodar pessoas, provocar arruaças, agredir a família, enfim, ainda que não tenha formalmente cometido um crime
e por este tenha sido processado o que poderia constituir mau antecedente ou mesmo reincidência , demonstra uma vida
desregrada, até chegar ao cometimento do delito. E não há como fugir, nesse aspecto, de uma culpabilidade voltada aos fatos da
vida e não simplesmente ao fato criminoso praticado”.
3 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, op. cit., item 7.1.2.3, também observa que “justamente para evitar a padronização da pena, após a
constatação de que o delito ocorreu, deve-se levar em consideração, sim, o modo de ser do acusado, inclusive porque a
premeditação do delito, por exemplo, cultivada de forma lenta e gradual, calculada, estudada e maquiavelicamente executada é
demonstrativa de uma personalidade maldosa e desleal, merecedora de maior censura, sem dúvida”.

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testemunhas, nos registros de seus anteriores envolvimentos criminais
ou, ainda, via de exame de documentos etc., sem prejuízo das
considerações afetas às conjunturas da vida cotidiana e às exigências
da Política Criminal.
No caso destes autos, verifica-se que o i. Julgador de Primeiro
Grau fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as
penas-base em montantes superiores aos mínimos fixados no preceito
secundário do tipo penal, em particular aos maus antecedentes do
sentenciado
(processos
no

70001281-17.2005.8.26.0576,
0103878-15.2005.8.26.0050 e 0090415-98.2008.8.26.0050, cf. folha
de antecedentes de fls. 85/100 e certidão de execução criminal de fls.
105/107).
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão de que o i. Magistrado exerceu com excesso a
discricionariedade que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher
com base nos dados objetivos e subjetivos aferidos no curso do
processo
, entre os limites mínimo e máximo abstratamente
cominados, a medida capaz de conformar a resposta estatal mais
ajustada ao apelante em face do delito praticado.
De outra parte, não cabe afastar a agravante prevista no art. 61,
II, “h”, parte final, do CP.
De fato, como bem assinalado pelo i. Promotor de Justiça
oficiante, Dr. Flávio Montemor Cardoso, “é dos autos que o acusado
se passou por passageiro para enganar a vítima. Assim, sem revelar

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sua real intenção, embarcou no veículo e, fingindo a condição de
passageiro, o conduziu até o local onde se sentiu seguro para praticar
o crime. Devidamente caracterizada, portanto, a dissimulação, que
consiste em esconder a vontade ilícita para enganar a vítima,
impossibilitando sua defesa, e assim, atacá-la” (fl. 177).
Também não merece deferimento o pleito de compensação
integral entre as agravantes da dissimulação e da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea.
Conforme se verifica às fls. 143/144, o i. Magistrado
sentenciante, na segunda fase do cálculo dosimétrico, exasperou as
penas do sentenciado em cerca de 1/2 em razão do fato de que
“encontra-se presente a agravante do artigo 61, II, letra 'c', do Código
Penal, visto que o acusado passou-se por passageiro para executar a
prática delituosa... ( ) [Além disso, ele] é reincidente específico... ( )
[operando-se a compensação parcial entre tais] agravantes e
atenuante” (fls. 143/145).
O tema comporta algumas considerações.
É certo que no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça já se
consolidou a opinião favorável à compensação entre essas causas de
aumento e diminuição da pena, obtemperada, em determinadas
situações, por ser a reincidência específica ou o acusado
multirreincidente, de modo a gerar a compensação apenas parcial
entre ambas as circunstâncias.

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Nesse sentido, v.g., os seguintes julgados [sem destaques nos
originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM
A CONFISSÃO ESPONTÂNEA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. RECRUDESCIMENTO NA SEGUNDA ETAPA NO PATAMAR DE 1/5.
DESPROPORCIONALIDADE. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO PARCIAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de
Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, pacificou o posicionamento de que a
atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, deve ser compensada com a
agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são igualmente
preponderantes. É certo que, no caso em tela, diante da reincidência específica, a
compensação integral em razão da presença da confissão espontânea se mostra
descabida. Todavia, mostra-se desproporcional a decisão do Tribunal de origem, na medida em
que aumentou a pena, na segunda fase da dosimetria, no patamar de 1/5, ignorando por
completo a confissão espontânea do paciente, afirmando ser descabida a compensação com a
reincidência, ainda que de forma parcial. Dessarte, no ponto, merece reparo aresto hostilizado,
motivo pelo qual passo a refazer a dosimetria. Na primeira fase, preservo a pena fixada pelo
Tribunal a quo em 4 anos e 8 meses de reclusão, e ao pagamento de 11 dias-multa. Na
segunda etapa, mantenho o aumento de 1/5 pela reincidência, mas opero a compensação
parcial com a atenuante da confissão, estabelecendo em 1/6 o recrudescimento nesta fase. (...)
Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 7 anos, 3 meses e 3
dias de reclusão, e o pagamento de 16 dias-multa. (HC 342.248/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL E REINCIDÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO. ERESP N.
1154752/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. IMPETRAÇÃO NÃO
CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. No caso dos autos, o Juiz
processante desprezou a confissão espontânea do paciente, se omitindo com relação à
possibilidade de compensação com a agravante da reincidência. Doutro lado, o Tribunal de
origem, ao ratificar a decisão monocrática, reconheceu a atenuante da confissão, porém,
por considerar que se operou apenas de forma parcial, entendeu pela preponderância da
agravante da reincidência. Referidas decisões malferem entendimento consolidado pela
egrégia Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de
Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, segundo o qual a atenuante da
confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao
reconhecer serem ambas as causas igualmente preponderantes. Ademais, nos termos da
jurisprudência do STJ, se a confissão do réu, ainda que parcial, for utilizada para
fundamentar a condenação, incabível o afastamento da respectiva atenuante. Nesse
contexto, necessário o redimensionamento da reprimenda para compensar a atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência. Na primeira etapa, fica mantida a pena
estabelecida pelas instâncias ordinárias em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda
fase, ante a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão,
mantenho a pena estipulada na fase antecedente. Na terceira e última etapa, presente a
causa de aumento de pena do concurso de agentes, fica mantido o aumento no patamar
mínimo de 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Habeas corpus
não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 5
anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa. (HC 305.732/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO
EXTRAJUDICIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. 1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a
conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi
espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Assim,
tendo o paciente confessado o crime extrajudicialmente, merece ser concedida a ordem para
reconhecer a incidência da referida atenuante. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA TERCEIRA
SEÇÃO DESTE TRIBUNAL. READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira

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13
Seção desta Corte Superior, ao examinar os Embargos de Divergência em Recurso Especial n.
1.154.752/RS, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a
compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea,
devendo, contudo, o julgador atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Writ não
conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de
reclusão. (HC 338.812/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
17/05/2016, DJe 08/06/2016)
Também é certo que o Supremo Tribunal Federal mantém
posição
contrária
à
compensação
entre
as
mencionadas
circunstâncias,
tendo
reafirmado
em
julgados
recentes
a
preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea [sem
destaques nos originais]:
Ementa: Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado.
Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.
Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas
as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, “a
agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão
pela qual é inviável a compensação pleiteada” (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2.
Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. (STF - HC:
105543 MS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/04/2014, Primeira
Turma, Data de Publicação: DJe-100 DIVULG 26-05-2014 PUBLIC 27-05-2014)
HABEAS CORPUS. PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL
NÃO
ADOTADA
COMO
FUNDAMENTO
DA
CONDENAÇÃO.
INVIABILIDADE
DE
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL E
DE SUA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1.
Destacado pela instância ordinária a inexistência de confissão espontânea, torna-se inviável, em
sede de habeas corpus, proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao
relato da paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art.
65, III, “d”, do Código Penal. 2. A teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância
agravante
da
reincidência,
como
preponderante,
prevalece
sobre
a
confissão.
Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF, HC 107106 MS, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Julgamento: 05/08/2014 , Segunda Turma, Publicação: DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC
22-08-2014)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE
DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I No
caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se
necessário o incurso no acervo fático- probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II Nos
termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a
agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão
pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III Recurso ordinário ao qual se
nega provimento. (STF, RHC 120677 SP, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Publicação: DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC
02-04-2014)
Mas, embora a 7a Câmara Criminal venha abraçando o

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14
entendimento acima (que, aliás, não é isolado neste Sodalício4), no
sentido de que é a reincidência prepondera sobre as atenuantes da
Parte Geral, nos termos do artigo 67 do Código Penal, é forçoso
convir que o reconhecimento da compensação parcial não implica
negar essa preponderância, senão conferir algum efeito à atenuante
da confissão espontânea o que, segundo a jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça5, se torna imperativo quando a confissão
constitui elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo
condenatório.
Nesse sentido, por exemplo, os recentes arestos da lavra do i.
Desembargador REINALDO CINTRA [sem destaques nos originais]:
Apelação. Roubo simples. Art. 157, caput, do CP. Pedido de absolvição pela
insuficiência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Subsidiariamente,
pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, de afastamento da reincidência, modificação do
regime carcerário para o semiaberto, afastamento da pena de multa e substituição da pena por
restritiva de direitos. Pena reduzida. Regime bem fixado e fundamentado. Recurso parcialmente
provido.(...) Explica-se: em havendo menção expressa a referida atenuante, como um dos
critérios a embasar o decreto condenatório, não há como se afastar a sua incidência.
Considerando a redação do art. 67 do CP, nota-se que a reincidência é circunstância
preponderante, o que não significa que prevalece, sozinha, quando em confronto com
atenuantes. Sendo assim, adequado considerar que a confissão do réu enfraquece a recidiva,
de tal maneira que a sua valoração deve se dar em fração menor do que o normal em 1/12 (um
doze avos). (TJSP; Apelação 0001303-52.2016.8.26.0628; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão
Julgador: 7a Câmara de Direito Criminal; Foro de Taboão da Serra - Vara Criminal; Data do
Julgamento: 25/10/2017; Data de Registro: 26/10/2017)
4 Vide, por exemplo, Apelação no 3009045-92.2013.8.26.0269, Relator: Amaro Thomé; Comarca: Itapetininga;
Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 02/06/2016; Data de registro: 17/06/2016;
Apelação no 0006254-41.2011.8.26.0539, Relator: Sérgio Coelho; Comarca: Santa Cruz do Rio Pardo; Órgão
julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 09/06/2016; Data de registro: 15/06/2016; Apelação
no 0000164-89.2015.8.26.0599, Relator: Edison Brandão; Comarca: Tietê; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito
Criminal; Data do julgamento: 07/06/2016; Data de registro: 11/06/2016.
5 Vide, por exemplo, os seguintes julgados do STJ: HC 345.634/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016; AgRg no AREsp 766.334/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016; HC 339.124/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
02/02/2016, DJe 25/02/2016; AgRg no REsp 1448475/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016; HC 152.340/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 02/03/2016; HC 331.407/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe
29/02/2016; HC 340.864/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016;
AgRg no HC 272.453/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015; HC
330.781/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015.

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15
Apelação. Estatuto do desarmamento. Art. 14 Posse de munições. Tipicidade da
conduta de portar munições aptas a disparo, mesmo que acompanhas de arma de fogo
quebrada. Recurso provido a fim de condenar o réu como incurso no art. 14 do Estatuto do
Desarmamento, impondo-lhe a pena de 02 anos e 02 meses de reclusão, no regime inicial
aberto, além do pagamento de 10 dias-multa, fixado seu valor unitário no mínimo legal. Recurso
provido. (...) Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu é reincidente (fls. 149) e
também que confessou a prática delitiva. Ponderando ambas circunstâncias, e tendo em
vista que a reincidência é preponderante (v. art. 67 do CP), entendo que é o caso de
majoração da pena em 1/12 (um doze avos), operando tão somente uma compensação
parcial entre a agravante e a atenuante, chegando-se a uma pena de 02 (dois) anos e 02
(dois)
meses
de
reclusão,
além
de
10
(dez)
dias-multa.(TJSP;

Apelação
3001524-52.2013.8.26.0510; Relator (a): Reinaldo Cintra; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Rio Claro - 3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 26/07/2017; Data de
Registro: 01/08/2017)
Cabe observar, de qualquer modo, que a alegada compensação
não parece ser merecedora de aplicação automática a todas as
situações. E isso, por duas razões principais: 1a) tal aplicação não
pode ser considerada uma consequência natural do sistema
normativo, até porque os artigos 61, I e 67, do Código Penal,
estabelecem que a reincidência é “agravante obrigatória” e
preponderante em relação às atenuantes do artigo 65; e 2a) nos casos
em que a confissão é ofertada tardiamente pelo réu, com o evidente
propósito de cancelar os efeitos da reincidência, a compensação
ainda que parcial
pode consubstanciar recompensa incompatível
com o princípio da boa fé, por conformar equiparação injusta da
quantidade resultante de pena com aquela atribuível ao réu que,
desde o início, prontificou-se a colaborar com as autoridades
constituídas, assumindo a autoria do delito6.
Assim as coisas, considerando a presença da agravante da
dissimulação e a natureza específica da reincidência de ALEX
SANDRO a indicar que é especializado na prática de crimes de
roubo
, é de ser mantida a compensação parcial operada na r.
6 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse
sentido, p. ex., DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág.
626; JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas,
2015, pág. 302), constitui requisito para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação
pela Lei 7.209/1984 (artigo 65, III, d, do Código Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do
Código Penal de 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro).

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16
sentença final.
De outra parte, é de afastada, de ofício, a majorante relativa ao
emprego de arma, por força da entrada em vigor da Lei 13.654/2018
(em 24/04/2018) a qual suprimiu a causa especial de aumento de
pena prevista no artigo 157, § 2o, inciso I, do Código Penal , que
deve retroagir a favor do sentenciado.
Cabe tecer alguns comentários a respeito da possibilidade de
que, na ordem jurídico-penal vigente, possa a conduta de subtração
de bens de outrem, mediante violência ou grave ameaça exercida com
emprego de arma, vir a caracterizar a majorante instituída pela Lei no
13.654, de 23 de abril de 2018, que incluiu no artigo 157, § 2o-A,
inciso I, do Código Penal, a previsão de aumento de pena de 2/3 (dois
terços) para o autor do crime de roubo “se a violência ou ameaça é
exercida com emprego de arma de fogo”.

O recém-revogado inciso I aludia exclusivamente à “arma”, não
contendo nenhuma referência a tipo, espécie, tamanho ou quantidade.
Desse modo, para a configuração da majorante não se havia de
exigir que o objeto empregado à guisa de “arma” correspondesse a
algo diverso do necessário ao preenchimento do conceito de arma
para fins penais.
Segundo JÚLIO FABBRINI MIRABETE7, “Arma, no sentido
jurídico, é todo instrumento que serve para o ataque ou defesa, hábil a
7 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 32a ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015. v.II. pág.
225.

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17
vulnerar a integridade física de alguém (...)”.
Pode-se afirmar, efetivamente, que para os fins do Código
Penal deve ser entendido como “arma” qualquer instrumento que
possua capacidade de ofender a incolumidade física das pessoas, o
que não exclui pedaços de madeira (“porretes”) ou metal (estiletes),
pedras, objetos pesados e arremessáveis, inclusive pontiagudos
confeccionados de qualquer material resistente (plásticos, resinas
etc.).
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça adota
conceito igualmente amplo de “arma”, como exemplifica o seguinte
precedente, que faz expressa alusão aos conceitos contidos no
Decreto no 3.665/2000, que dá nova redação ao “Regulamento para a
Fiscalização de Produtos Controlados (R-105)”:
HABEAS
CORPUS.
PROCESSO
PENAL.
ROUBO
DUPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO.
EMPREGO
DE
ARMA
BRANCA.
GARRAFA
DE
VIDRO.
POTENCIALIDADE LESIVA ÍNSITA À SUA PRÓPRIA NATUREZA. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO E EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS
DE PROVA PARA ATESTAR O SEU EFETIVO EMPREGO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL
DE AUMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 3. Tem-se como arma,
em seu conceito técnico e legal, o "artefato que tem por objetivo causar dano, permanente
ou não, a seres vivos e coisas", de acordo com o art. 3o, IX, do anexo do Decreto n. 3.665,
de 20.11.2000, aqui incluídas a arma de fogo, a arma branca, considerada arma imprópria,
como faca, facão, canivete, e quaisquer outros "artefatos" capazes de causar dano à
integridade física do ser humano ou de coisas, como por exemplo um garfo, um espeto de
churrasco, uma garrafa de vidro, etc. 4. No caso vertente, a comprovação da efetiva utilização
da arma branca - garrafa de vidro - na prática do delito se deu com base em outros elementos de
prova, em especial pelos depoimentos da vítima e do próprio réu, conforme assentaram as
instâncias ordinárias. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 207.806/SP, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 11/04/2014)
Ocorre que a Lei no 13.654/2008, ademais de revogar a norma
do mencionado inciso I, introduziu no artigo 157 dois novos
parágrafos, designados “2o-A” e “3o”, contendo cada um dois incisos.
O inciso I do novo parágrafo 2o-A, o único que interessa agora
abordar, diz que “A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): I se a
violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;...”.

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18
Conclui-se, portanto, sem que seja necessário maior esforço
exegético, que a nova formulação do tipo penal do roubo não mais
concebe a possibilidade de majoração da pena quando sua prática se
dá com emprego de arma imprópria, seja de que tipo for (faca,
porrete, tijolo, bastão, foice e, inclusive, uma serra elétrica), ou com
arma própria que não seja “de fogo” (facão, faca, canivete, foice,
cassetete etc.). Insuperável, nesses casos, o obstáculo intransponível
da ausência de norma legal que abranjam ditos conceitos no artigo
157 do Código Penal, ex vi dos artigos 1o e 2o do Código Penal, que
consagram em nosso ordenamento jurídico-penal os princípios da
legalidade e da retroatividade da lei penal mais benigna.
Relativamente ao fato destes autos, em que a ameaça foi
exercida com o emprego de uma faca, de rigor a exclusão da
majorante em questão, ante a configuração da “novatio legis in
mellius”.
Assim as coisas, afastado o respectivo acréscimo de 1/3,
operado na terceira fase do cálculo dosimétrico, devem as penas
resultar nos montantes 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 18
dias-multa
nos quais ficam definitivamente estabelecidas ante a
ausência de outras causas modificativas.
Por outro lado, a prisão provisória do sentenciado deve ser
mantida.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal ao

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19
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN8, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
8 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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20
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não
as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o agente praticou o roubo com
emprego de arma branca, parece evidente que a não decretação de
sua prisão provisória de imediato poderia trazer sérias consequências
à ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais
a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais9, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão provisória10.
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
9 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São
direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
10 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO11, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”12, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social13, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura14.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América15, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública16.
11 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998,
pág. 1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde
haja necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
12 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
13 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
14 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão." (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
16 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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De fato, a lei norte-americana17 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente18; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)19.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar20,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
17 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
18 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
19 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
20 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES

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BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487721).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, a prática
do crime de roubo afeta os bens jurídico segurança, tranquilidade e
incolumidade física individuais), impende seja a ele imposta a
obrigação de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em
julgado da decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de
que o tempo de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre ALEX SANDRO
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de
sua culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada
em regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes e, como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA22 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
21 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
22 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está

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assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)23.
Em suma, a prisão provisória de ALEX SANDRO BATISTA DA
SILVA é também necessária para assegurar a aplicação da lei penal,
tal como previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
23 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil24.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso e, de ofício, afasto a majorante do emprego de arma, com
fundamento no artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, reduzindo,
em consequência, as reprimendas de ALEX SANDRO BATISTA DA
SILVA para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e de 18 dias-multa
no mínimo valor unitário. Determino seja expedido incontinenti
mandado de prisão (provisória) contra o sentenciado, com esteio no
mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
24 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.