Tribunal: TJSP
Processo: 0011656-38.2013.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário
Órgão julgador: Eduardo Gouvêa
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:
ção de Pensão por Morte com Pedido de Antecipação de Tutela – Pensionistas de servidores falecidos da extinta FEPASA – Pretensão de recálculo de pensão - 100% da totalidade dos proventos do(s) servidor(es) falecido(s) - Admissibilidade – A pensão por morte percebida deve corresponder à totalidade dos vencimentos do instituidor, conforme art. 40, §§ 7o e 8o da Constituição Federal – Submissão do servidor da FEPASA ao regime jurídico estatutário e não à CLT - Sentença mantida – Precedentes -

Recurso desprovido
(TJSP; Apelação Cível 0011656-38.2013.8.26.0053; Relator (a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/03/2020; Data de Registro: 29/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Complementação de Benefício/Ferroviário

Relator(a):

Eduardo Gouvêa

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

7a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

16/03/2020

Data de publicação:

29/07/2020

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Ordinária de Diferenças na Complementação de Pensão por Morte com Pedido de Antecipação de Tutela – Pensionistas de servidores falecidos da extinta FEPASA – Pretensão de recálculo de pensão - 100% da totalidade dos proventos do(s) servidor(es) falecido(s) - Admissibilidade – A pensão por morte percebida deve corresponder à totalidade dos vencimentos do instituidor,

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Ordinária de Diferenças na Complementação de Pensão por Morte com Pedido de Antecipação de Tutela – Pensionistas de servidores falecidos da extinta FEPASA – Pretensão de recálculo de pensão - 100% da totalidade dos proventos do(s) servidor(es) falecido(s) - Admissibilidade – A pensão por morte percebida deve corresponder à totalidade dos vencimentos do instituidor, conforme art. 40, §§ 7o e 8o da Constituição Federal – Submissão do servidor da FEPASA ao regime jurídico estatutário e não à CLT - Sentença mantida – Precedentes -

Recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000197836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0011656-38.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados GERALDA TERESINHA LOPES
DIAS, IVONE HERMINIA ALMEIDA NOGUEIRA, MERCEDES ARTUZI DE
ABREU, TERESA RODRIGUES FERREIRA e VALTER NERI DE LIMA
SANTOS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria dos votos,
negaram provimento ao recurso, vencido o Segundo Juiz, que declarará voto
divergente. Em julgamento estendido, nos termos do art. 942 do C.P.C.,
integraram a turma julgadora os Desembargadores Coimbra Schmidt e Fernão
Borba Franco, que acompanharam o voto do Relator sorteado.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA,
MOACIR PERES, COIMBRA SCHMIDT E FERNÃO BORBA FRANCO.
São Paulo, 16 de março de 2020
EDUARDO GOUVÊA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Público
Apelação cível n. 0011656-38.2013.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Juíza sentenciante: Luciene de Oliveira Ribeiro
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Geralda Teresinha Lopes e outros
Voto n. 31.523
APELAÇÃO CÍVEL
Ação Ordinária de Diferenças na
Complementação de Pensão por Morte com Pedido de
Antecipação de Tutela Pensionistas de servidores falecidos da
extinta FEPASA Pretensão de recálculo de pensão - 100% da
totalidade dos proventos do(s) servidor(es) falecido(s) -
Admissibilidade
A pensão por morte percebida deve
corresponder à totalidade dos vencimentos do instituidor,
conforme art. 40, §§ 7o e 8o da Constituição Federal

Submissão do servidor da FEPASA ao regime jurídico
estatutário e não à CLT - Sentença mantida Precedentes -
Recurso desprovido
Cuida-se de recurso de Apelação interposto
pelo Estado de São Paulo (fls.207/217), contra a r. sentença
(fls.198/204), em sede de ação ajuizada por pensionistas de servidores
falecidos da FEPASA, na qual postulam o pagamento da totalidade
dos vencimentos do(s) servidor(es), a título de pensão mensal, que era
calculada à razão de 80%. A r. sentença julgou procedente o pedido,
para condenar a requerida ao cumprimento de obrigação de fazer,
consistente em adotar as providências necessárias à revisão do valor
dos benefícios previdenciários para o montante equivalente a 100% do
valor dos vencimentos/proventos percebidos pelos ex-ferroviários
quando ainda em atividade, apostilando-se (obrigação já cumprida) e,
para condenar a requerida ao pagamento dos valore inadimplidos a
título de complementação de pensão (desconto 20%). Sobre os

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valores em atraso aplicou correção monetária pelo IPCA-E, desde que
devido o pagamento, respeitada a prescrição quinquenal, e juros de
mora de acordo com a Lei 11.960/09, a partir da citação, tudo em
conformidade com os temas 810/STF e 905/STJ. Condenou a ré
ainda, ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do artigo
85, § 3o, do CPC, os quais serão fixados após a apuração do quantum
debeatur.
Em seu apelo, o Estado alega que a
complementação em questão não se confunde com a pensão paga
pelo INSS. Requer a improcedência da ação ou a aplicação da Lei
11.960/09 no tocante aos juros e à correção monetária.
As contrarrazões foram apresentadas às fls.
137/147.
É o relatório.
De rigor a manutenção da r. sentença.
Por primeiro, afasto o pedido subsidiário do
Estado de aplicação da Lei 11.960/09 no tocante à correção monetária
e aos juros de mora, tendo em vista que já aplicado tal diploma legal
em consonância com o decidido pelos órgãos superiores.
No mais, entendo que a parte autora faz jus ao
pagamento
da
pensão
na
sua
integralidade,
pois
conforme

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documentação juntada nos autos é pensionista de servidor falecido da
extinta FEPASA. Documentos às fls.12 e seguintes e 140 e seguintes.
O artigo 192 do Estatuto dos Ferroviários

Decreto n. 35.530/59 dispõe:
“Artigo 192 - O pessoal dos serviços ou
repartições criados, mantidos ou administrados
pelo Estado, associado obrigatório de Institutos
ou Caixas de Aposentadoria e Pensões,
quando aposentado terá direito ao provento
assegurado
aos
demais
funcionários
ou
servidores do Estado de acordo com a
legislação que vigorar. Parágrafo único. A
diferença entre o provento pago pelo Instituto
ou Caixa respectiva e aquele a que tiver direito,
na forma legal, correrá por conta da Estrada.
Artigo 193 - Ao servidor aposentado de acordo
com
o
disposto
no
artigo
anterior,
é
assegurado o aumento dos seus proventos no
caso de majoração geral dos salários dos
ativos de categoria e funções iguais às que
respectivamente pertencia, bem como no caso
de aumento geral de salários concedido sob a
forma de promoções que abranjam uma ou
mais categorias de servidores ou repartição.
Parágrafo único. Neste caso, os proventos

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serão proporcionalmente ajustados aos novos
salários, na conformidade das leis que regulam
a aposentadoria dos funcionários públicos.”
Os ferroviários possuem status de servidores
públicos, submetendo-se, assim, ao regime jurídico estatutário e não à
CLT, conforme pretende fazer crer a apelante. Quando da
incorporação da Ferrovia Paulista S/A
FEPASA, pela Rede
Ferroviária Federal S/A RFFSA, por meio do Decreto n. 2.502/98,
esta se tornou responsável por todas as obrigações da incorporada,
quer de natureza mercantil, quer trabalhista, tendo em vista o disposto
nos Decretos n. 24.800/86 e 24.938/86 e na Lei n. 9.343/96, bem como
no instrumento particular celebrado entre a RFFSA e o Governo do
Estado de São Paulo. Portanto, a Fazenda do Estado assumiu a
obrigação de complementar os proventos dos aposentados e
pensionistas da extinta FEPASA.
A questão já foi debatida pelo STF, veja-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL.
EX-
SERVIDORES
DA
FEPASA.
REGIME
ESTATUTÁRIO. PENSIONISTAS. PENSÃO
INTEGRAL.
AUTO-APLICABILIDADE
DO
ARTIGO
40,
§
5o
(ATUAL
§
7o)
DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Orientação
de ambas as Turmas deste Tribunal no sentido
de que os antigos ferroviários que atuavam

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perante
a
extinta
FEPASA
estavam
submetidos ao regime jurídico estatutário e não
à Consolidação das Leis do Trabalho CLT. 2.
Recebimento de pensão por morte no valor da
totalidade dos vencimentos ou proventos dos
servidores falecidos, à luz do auto-aplicável art.
40, § 5o (atual § 7o), da Constituição do Brasil,
observado o teto inscrito no art. 37, XI, da
CB/88. Precedentes. Agravo Regimental a que
se nega provimento.” (Ag.Reg. no Agravo de
Instrumento 548.235-1 São Paulo, Rel. Min.
Eros Grau).
Portanto, correta a pretensão da autora, que
postulou pelo recebimento do equivalente a 100% dos proventos do
servidor falecido.
A matéria era regulada pelo artigo 40, §§ 7o e
8o da Constituição Federal, com a redação dada pela EC no 20, que
assim dispunham sobre o tema:
“Art. 40 - O servidor será aposentado:
§ 7o - Lei disporá sobre a concessão do
benefício da pensão por morte, que será igual
ao valor dos proventos do servidor falecido ou
ao valor dos proventos a que teria direito o
servidor em atividade na data de seu
falecimento, observado o disposto no § 3o.

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§ 8o - Observado o disposto no art. 37, XI, os
proventos de aposentadoria e as pensões
serão revistos na mesma proporção e na
mesma data, sempre que se modificar a
remuneração dos servidores em atividade,
sendo também, estendidos aos aposentados e
aos pensionistas quaisquer benefícios ou
vantagens posteriormente concedidos aos
servidores em atividade, inclusive quando
decorrentes
da
transformação
ou
reclassificação do cargo ou função em que se
deu a aposentadoria ou que serviu de
referência para a concessão da pensão, na
forma da lei”.
Merece destaque o estabelecido pelo artigo 3o,
§ 2o, da EC 41, de 19 de dezembro de 2003:
“§ 2o Os proventos da aposentadoria a ser
concedida aos servidores públicos referidos no
caput, em termos integrais ou proporcionais ao
tempo de contribuição já exercido até a data
de publicação desta Emenda, bem como as
pensões
de
seus
dependentes,
serão
calculados de acordo com a legislação em
vigor à época em que fora, atendidos os
requisitos
nela
estabelecidos
para
a
concessão
desses
benefícios
ou
nas

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condições da legislação vigente”.
Previa a Constituição Federal que o benefício
da pensão por morte seria igual ao valor dos proventos do servidor
falecido. De fato, ao acrescer "lei disporá sobre a concessão da
pensão por morte", gerou a hipótese da complementação normativa,
no entanto, sem afrontar o próprio texto constitucional, porque a
Constituição é o limite primeiro da norma hierarquicamente inferior.
A "igualdade ao valor dos proventos" ficou
preservada, mesmo porque, o § 7o do artigo 40 (EC no 20), a embasar
e sustentar a perenidade e continuidade dos proventos é claríssimo.
Estabelece a revisão na mesma data, inclusive quanto aos benefícios
que os servidores em atividade auferirem.
Sendo assim, se as pensões equivalem a
100% dos proventos, a complementação deve ter como parâmetro a
integralidade de proventos.
Nesse sentido, já decidiu a E. 7a Câmara de
Direito Público do Tribunal paulista, entendimento ao qual aplico no
presente caso:
"AÇÃO ORDINÁRIA. PENSÃO POR MORTE.
LIMITAÇÃO. FEPASA. É ilegal a limitação
efetuada pela Fazenda Estadual ao pagar as
beneficiárias de pensão por morte 80% do
valor que o falecido servidor percebia quando

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em vida. Redação do art. 40 §5° da
Constituição Federal, norma de aplicabilidade
imediata,
que
prescinde
de
lei
regulamentadora. A limitação prevista na
referida norma constitucional é a pertinente ao
teto constitucional, o que não autoriza a
legislação infraconstitucional, que trata de tema
diverso, coarctar o valor total do beneficio a
título
diverso.
Precedentes.
Remessa
necessária e recurso voluntário da Fazendas
desprovidos." (TJSP, 7a Câmara de Direito
Público, Apelação n. 990.10.331198-1, Relator
Desembargador NOGUEIRA DIEFENTHALER
j. 8.10.2010)
Ainda:
“Apelação. Pensionistas de ex-servidor da
extinta
FEPASA.
Pretensão
de
complementação de pensão. Complementação
de pensão até a totalidade dos vencimentos do
servidor falecido. Admissibilidade. A pensão
por morte percebida deve corresponder à
totalidade dos vencimentos do instituidor,
conforme art. 40, §§ 7o e 8o da Constituição
Federal. Sentença reformada. Observância do
Tema 810 do STF. Aplicação da Lei 11.960/09
somente para fins de juros. Declaração de

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inconstitucionalidade do art. 1o-F da Lei no
9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, para fins de correção monetária.
Recurso
provido.”
Apelação
no
0017276-51.2001.8.26.0053 - 7a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo - Rel. Fernão Borba
Franco - 9 de novembro de 2017. (grifo
nosso).
“APELAÇÃO
CÍVEL
Ação
Ordinária
Complementação
de
pensão
por
morte
FEPASA Pretensão de recebimento de valor
correspondente
a
100%
-
Procedência
Honorários
Advocatícios
fixados
em
R$
2.000,00
(dois
mil
reais)
Majoração
possibilidade
Sentença
parcialmente
modificada quanto aoshonorários Recurso
parcialmente
provido.”
Apelação
no
0048121-17.2011.8.26.0053 - 7a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo
Rel. Magalhães
Coelho - 17 de outubro de 2018. (grifo nosso).
Assim, inaplicável o disposto nos artigos 9o da
Lei Estadual n. 1.386/51 e 200 do Estatuto dos Ferroviários Decreto
n. 35.530/59, que limitavam a pensão previdenciária a 80% dos
vencimentos ou proventos dos falecidos, por se tratar de legislação

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não recepcionada pela nova ordem constitucional.
Com relação aos honorários advocatícios,
substituo os fixados em primeiro grau para arbitrar os honorários
advocatícios recursais em 2% a mais sobre o valor fixado em primeiro
grau, desde que não exceda o máximo legal, nos termos do artigo 85,
§ 11, do CPC.
De qualquer modo, para viabilizar eventual
acesso às vias extraordinária e especial, considero pré-questionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Eduardo Gouvêa
Desembargador Relator

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Voto no 18885
Apelação Cível no 0011656-38.2013.8.26.0053 - Comarca de São Paulo
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelado: Geralda Teresinha Lopes Dias e Outros
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Vistos, etc.
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a expor.
No presente caso, está-se diante de ação proposta por
pensionistas de ferroviários, os quais, por sua vez, prestavam serviços a Companhias de
Estradas de Ferro absorvidas pela FEPASA, empresa incorporada à Rede Ferroviária
Federal S/A, na forma do disposto no artigo 3o, caput, da Lei no 9.343/96 e observada a
regra do artigo 227 da Lei das Sociedades Anônimas, que, assim, sucedeu a FEPASA
em todos os direito e obrigações. A Rede Ferroviária Federal S/A, concessionária de
serviço público, verificada a impossibilidade de restabelecimento de suas atividades,
depois de regular intervenção, teve decretada sua liquidação extrajudicial, na forma do
Decreto Federal no 3.277/99.
De outra parte, a Fazenda do Estado de São Paulo, por força da
Lei no 10.410/71, do Decreto no 24.800/86 e de cláusula contratual, assumiu o passivo
trabalhista da FEPASA, responsabilidade que subsistiu mesmo depois da transferência
do controle acionário para a União, inclusive no que concerne ao pagamento da
complementação de aposentadorias e pensões dos servidores da antiga FEPASA.
Discute-se direito à complementação de aposentadoria, que as

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autoras entendem que não vem sendo feita na integralidade, como haveria de ser. Este,
pois, o objeto litigioso.
Eventual alegação no sentido de que o falecido ferroviário,
empregado da antiga FEPASA, encontrava-se submetido à CLT, não afastaria o direito
ao recebimento da complementação da pensão. A obrigação do Estado, entretanto, tem
respaldo não na Constituição Federal (artigo 40, §7o), tampouco na Constituição do
Estado de São Paulo (artigo 126, §8o-A), mas sim no Estatuto dos Ferroviários do
Estado de São Paulo (Decreto no 35.530/59), tanto quanto nas Leis Estaduais nos
1.386/51, 10.410/71, 3.720/83, 200/74 e nos Contratos Coletivos de Trabalho
celebrados entre os Sindicatos dos Empregados Ferroviários e a FEPASA.
Isto porque a regra do artigo 40, § 8o, da Constituição Federal,
na qual os autores também fundam sua pretensão, mesmo antes da alteração promovida
pela EC 41/03, aplicava-se apenas aos titulares de cargos efetivos e àqueles a quem, em
decorrência da morte do funcionário público, o Estado devia pensão, observando-se,
neste aspecto, que o parágrafo é simples desdobramento do caput, como se colhe nas
lições de técnica legislativa e de hermenêutica jurídica (Othon Sidou, O direito legal:
história, interpretação, retroatividade e elaboração de leis, RJ, Forense, 1985, p. 288 e
289). O caput do artigo 40 da Constituição Federal faz expressa menção a
“servidores titulares de cargo”, donde se retira que os parágrafos não poderiam ter
maior extensão.
Diga-se mais, é também lição básica de hermenêutica jurídica
aquela segundo a qual a lei não contém palavras inúteis. Se a Constituição Federal faz
menção a “servidores titulares de cargo”, quando poderia ter dito apenas “servidores”,
como fez nos parágrafos (aqui de maneira abreviada), a isto tem-se de dar algum
sentido.
E a norma do artigo 9o da Lei no 1.386, de 19.12.51, assim
dispõe:

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“Art. 9o - Fica assegurado aos beneficiários do servidor falecido o
direito de perceber do serviço ou repartição, a que pertencia o
servidor falecido, uma diferença entre a importância que lhe for paga
a título de pensão, pelo Instituto da Caixa de Aposentadoria em que
estiverem inscritos e a importância correspondente a 80% (oitenta por
cento) da aposentadoria a que teria direito o servidor pela soma da
quota do Instituto ou Caixa com a quota estadual prevista nesta Lei.
§1o - Aplicam-se aos casos de pensão os dispositivos anteriores
referentes à aposentadoria.”
Destarte, tratando-se de complementação de pensão, a meu
juízo, impõe-se o limite de 80% do valor dos vencimentos do instituidor.
Em consequência do julgamento, haver-se-ia de inverter os ônus
da sucumbência, carreando-se a integralidade dos ônus da sucumbência às autoras,
fixando os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.
Nestes termos, pelo meu voto, dava provimento ao recurso.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
2o Juiz

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Votos
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
CF8B06E
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0011656-38.2013.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.