Tribunal: TJSP
Processo: 1500383-55.2018.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos ministerial e defensivo. Preliminares. Pedido da Defesa de reconhecimento de nulidade em razão da inobservância do artigo 55, da Lei n. 11.343/06. Nulidade relativa. Prejuízo não demonstrado. Pedido de reconhecimento de nulidade por deficiência do relatório da sentença. Teses defensivas que foram devidamente apreciadas pelo d. juízo a quo. Preliminares

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos ministerial e defensivo. Preliminares. Pedido da Defesa de reconhecimento de nulidade em razão da inobservância do artigo 55, da Lei n. 11.343/06. Nulidade relativa. Prejuízo não demonstrado. Pedido de reconhecimento de nulidade por deficiência do relatório da sentença. Teses defensivas que foram devidamente apreciadas pelo d. juízo a quo. Preliminares afastadas. Mérito. Pleito defensivo de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Viabilidade. Pequena quantidade de entorpecentes e demais circunstâncias do caso que não revelaram a prática da traficância. Pedido de absolvição em razão da inconstitucionalidade do crime de posse de drogas para consumo próprio. Não cabimento. Criminalização da conduta decorrente de legítima opção de política criminal. Questão pendente de análise pelo E. Supremo Tribunal Federal. Pena de advertência que se mostra adequada. Apelo defensivo parcialmente provido, restando prejudicada a análise do recurso ministerial.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000491668
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500383-55.2018.8.26.0556, da Comarca de Araraquara, em que é apelante/apelado
WILLIAN PEDRO ZENATTI, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao apelo defensivo,
restando prejudicada a análise do recurso ministerial. VU.
Presente à Sessão de Julgamento o Dr. Gabriel Gianinni Ferreira.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente) e GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 30 de junho de 2020
LEME GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500383-55.2018.8.26.0556 - Araraquara - VOTO No 2/15
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1500383-55.2018.8.26.0556
Comarca: ARARAQUARA
Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO e WILLIAM PEDRO
ZENATTI
Voto: 17220
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos ministerial e defensivo.
Preliminares. Pedido da Defesa de reconhecimento de nulidade em
razão da inobservância do artigo 55, da Lei n. 11.343/06. Nulidade
relativa. Prejuízo não demonstrado. Pedido de reconhecimento de
nulidade por deficiência do relatório da sentença. Teses defensivas
que foram devidamente apreciadas pelo d. juízo a quo.
Preliminares
afastadas.
Mérito.
Pleito
defensivo
de
desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei n.
11.343/06. Viabilidade. Pequena quantidade de entorpecentes e
demais circunstâncias do caso que não revelaram a prática da
traficância.
Pedido
de
absolvição
em
razão
da
inconstitucionalidade do crime de posse de drogas para consumo
próprio. Não cabimento. Criminalização da conduta decorrente de
legítima opção de política criminal. Questão pendente de análise
pelo E. Supremo Tribunal Federal. Pena de advertência que se
mostra adequada. Apelo defensivo parcialmente provido, restando
prejudicada a análise do recurso ministerial.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pela Defesa de WILLIAM PEDRO ZENATTI
contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito Roberto Raineri
Simão, da 3a Vara Criminal da Comarca de Araraquara, que condenou o
acusado à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 334 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal, devido a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/06 (fls. 180/184).

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Em razões de recurso, o Ministério Público
requer a majoração da pena-base, bem como o afastamento da causa
de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06,
declarando-se a sua inconstitucionalidade, ou a redução da pena em
face do sobredito redutor no mínimo legal (fls. 188/199).
A
Defesa,
por
sua
vez,
Defesa
requer,
preliminarmente, o reconhecimento da nulidade do feito desde o
recebimento da denúncia em razão da inobservância do artigo 55,
caput, da Lei n. 11.343/06, bem como a declaração de nulidade da
sentença condenatória em face da deficiência do seu relatório. No
mérito, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o
delito previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06, com (i) a declaração
de inconstitucionalidade do sobredito tipo legal e absolvição do acusado
com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
(ii) a intimação do Ministério Público para oferecimento de proposta de
transação penal; ou (iii) a imposição da pena de advertência. De forma
subsidiária, pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo, bem como
a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
No mais, requer o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
(fls. 206/227).
Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de
Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 267/273) e a
Defesa pelo não provimento do recurso ministerial, requerendo a
apreciação do pedido de correção do erro material indicado às fls.
203/204 (fls. 250/261).

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A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Vanderley Peres Moreira, opina pelo provimento do recurso
ministerial e pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 284/292).
É o relatório.
O recurso interposto pela Defesa comporta
parcial provimento, restando prejudicada a análise do mérito do recurso
ministerial.

O acusado foi condenado porque, em tese, no
dia 28 de dezembro de 2018, por volta das 09h20, na Avenida
Engenheiro Camilo Dinucci, n. 2885, Jardim Regina, Araraquara, trazia
consigo e transportava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 17
porções de cocaína (31,05g massa líquida), conforme auto de exibição
e apreensão (fls. 09/10), laudo de constatação provisória (fls. 21/22) e
laudo pericial (fls. 59/61), substância entorpecente que determina
dependência física e psíquica, sendo certo que o fazia sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta da denúncia que policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina no local dos fatos quando
avistaram o acusado na condução de um veículo em atitude suspeita,
tendo em vista que, ao avistar a viatura policial, ele simulou uma
parada para verificar os pneus, ficando sempre atento ao trajeto que a
viatura realizava. Assim, realizaram a abordagem e, ao sair do
automóvel, o réu deixou cair um invólucro contendo 17 porções de
cocaína que ele trazia consigo para entrega a consumo de terceiros. No
interior do veículo, os agentes públicos encontraram R$ 90,00 em
dinheiro e dois aparelhos de celular.

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Primeiramente,
anoto
que
o
pedido
de
concessão do direito de recorrer em liberdade está prejudicado, uma
vez que já foi deferido pelo d. juízo a quo (fls. 184).
Afora isso, a Defesa indicou às fls. 203/204 que
a r. sentença condenatória menciona em seu terceiro parágrafo que o
acusado trazia consigo 27 porções de drogas. Com efeito, consta da
denúncia e dos documentos juntados aos autos que o réu trazia consigo
17 porções de cocaína quando da abordagem policial. Assim, tratando-
se de erro material, anoto sua correção.
No mais, não há que se cogitar em nulidade por
inobservância do rito estabelecido no artigo 55, da Lei n. 11.343/06,
uma vez que se trata de nulidade relativa, de modo que há a
necessidade de comprovação do prejuízo, conforme entendimento do E.
Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
RITO
PROCEDIMENTAL PREVISTO NO ART. 55 DA LEI N.
11.343/2006. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ
SANS GRIEF. RECURSO DESPROVIDO.
1.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
já
consolidou
entendimento no sentido de que o reconhecimento de
nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva
demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá
o princípio da instrumentalidade das formas positivado
pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
2. No caso em exame, a instrução encontra-se encerrada,
com a apresentação de resposta à acusação e de
alegações finais, razão pela qual não se verifica nenhum
prejuízo à defesa, que terá suas teses oportunamente
apreciadas na sentença, após a resolução do incidente de
dependência toxicológica instaurado, demonstrando-se,
portanto, ser desarrazoada a anulação do feito apenas
para cumprir uma formalidade.
3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
é no sentido de que a inobservância do rito

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procedimental
previsto
no
art.
55
da
Lei
n.
11.343/2006, que prevê a apresentação de defesa
preliminar antes do recebimento da denúncia, gera
nulidade
relativa,
desde
que
demonstrados,
concretamente, eventuais prejuízos suportados pela
defesa, (...)" (AgRg no AREsp 292.376/MG, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
21/9/2015), o que inocorre na espécie.
4. Recurso ordinário desprovido.
(RHC 52.147/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017)
No presente caso, o acusado não demonstrou
efetivo prejuízo ao direito de defesa, sendo certo que as teses
aventadas na resposta à acusação (fls. 79/84) foram devidamente
analisadas pelo d. juízo a quo (fls. 94/95 e 119/121), devendo ser
considerado que a adoção do rito ordinário permite maior amplitude
defensiva e consagra de forma efetiva o devido processo legal.

A par disso, a Defesa sustenta que o relatório da
sentença condenatória é deficiente, uma vez que apontou que houve o
requerimento
de
absolvição
por
insuficiência
probatória
ou
desclassificação para o artigo 28, da Lei n. 11.343/06 enquanto o
primeiro pedido não foi realizado. Ressalta, ainda, que foram efetuados
pleitos decorrentes do pedido de desclassificação, como a declaração de
inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n. 11.343/06, possibilidade de
oferecimento de transação penal ou aplicação da pena de advertência, o
que não foi indicado no relatório.
Ocorre
que
o
i.
magistrado
sentenciante
enfrentou a tese defensiva de desclassificação para o crime previsto no
artigo 28, da Lei n. 11.343/06 e a afastou, de modo que a mera
ausência de menção aos demais pleitos não acarreta qualquer prejuízo,
uma vez que sua análise só seria levada a efeito caso a sobredita
desclassificação fosse operada. De resto, a indicação do pedido de

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absolvição por insuficiência probatória, que não foi realizado pela
Defesa, não acarretou qualquer prejuízo.
Feitas tais considerações, passo à análise do
mérito.
O laudo de exame químico-toxicológico da
substância apreendida constatou que, de fato, o material examinado
era cocaína (fls. 59/61), substância que causa dependência física e
psíquica.
O acusado optou por permanecer em silêncio
perante a autoridade policial e não permitiu o acesso ao conteúdo dos
aparelhos de celular apreendidos (fls. 05). Em juízo, assumiu a
propriedade dos entorpecentes, afirmando que ia passar cerca de seis
dias em uma praia e adquiriu as drogas para fazer uso em tal período.
Asseverou que um dos aparelhos de celular apreendido era seu e o
outro era de um amigo (gravação digital juntada ao SAJ).
Os policiais militares José Mariano da Silva Filho
e Reginaldo Tomaz afirmaram sob o crivo do contraditório ter
desconfiado da atitude do acusado, que estava no interior de um
veículo e, ao avistar a viatura policial, parou seu automóvel na via
pública, passando a verificar algo e a olhar para a viatura. Assim,
realizaram a abordagem e o acusado deixou cair ao solo uma sacola
contendo 17 porções de cocaína. No interior do veículo, foram
encontrados dois aparelhos de celular e a quantia de R$ 90,00 na
carteira do réu. Indagado, ele disse ser usuário de drogas, mas não
permitiu o acesso aos aparelhos de celular, alegando que um deles era
de propriedade de outro usuário que estava internado em uma clínica
(gravações digitais juntadas ao SAJ).

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Impende destacar o relevante valor probatório
que deve ser conferido aos depoimentos dos referidos policiais
militares, mormente porque se mostraram em harmonia com os demais
elementos do conjunto probatório, colhidos sob o crivo do contraditório.
No presente caso, nada foi constatado que desqualificasse a conduta
moral ou funcional desses profissionais a ponto de tornar suspeitas suas
narrativas.
Sobre o assunto, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA.
VIOLAÇÃO
DO
ART.
155
DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS
CONFIRMADOS
EM
JUÍZO.
PRECEDENTE.
TESE
DE
CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVA INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ.
PROVAS
PARA
CONDENAÇÃO.
SÚMULA
7/STJ.
CONDUTA
NÃO
ALCANÇADA PELA ABOLITIO CRIMINIS. PRECEDENTE.
DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.
REGIME
PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado
por
policiais
envolvidos
com
a
ação
investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório (ut,
AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
Quinta
Turma,
DJe
27/03/2014).
(...)
7.
Agravo
regimental não provido1.
“Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta
Corte, o depoimento de policiais pode servir de referência
ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
1 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação” 2.
Do conjunto probatório, depreende-se que os
policiais militares, de forma coerente, relataram ter apreendido 17
porções de cocaína em poder do acusado. A propósito, o réu assumiu
perante a autoridade policial que os entorpecentes localizados eram de
sua propriedade e se destinavam ao seu próprio consumo.
2 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.

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Nota-se que a quantidade de drogas encontrada
não foi expressiva (17 porções contendo 31,05g de cocaína). No mais,
as condições nas quais elas foram localizadas não indicam a traficância,
uma vez que os policiais militares não relataram outras circunstâncias
que pudessem comprovar o propósito de tráfico por parte do agente,
sendo certo que ele não foi visto comercializando ou entregando para
alguém os entorpecentes.
No mais, os aparelhos de celular apreendidos
foram periciados e nada que indicasse a traficância foi constatado (fls.
104/105 e 131/145).
Assim, nada se apurou acerca da destinação das
substâncias a consumo de terceiros, de modo que a escusa do acusado
no sentido de que as drogas se destinavam ao seu próprio consumo não
foi complemente infirmada pelo conjunto probatório.
Desta forma, ante a inexistência de provas que
comprovem o tráfico, de rigor a desclassificação do crime que foi
imputado ao acusado para o delito previsto no artigo 28, da Lei n.
11.343/06.
A criminalização da conduta do porte de droga
para consumo pessoal, prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, é
decorrente de legítima opção de política criminal feita pelo legislador,
em consonância com a especial gravidade do tráfico de drogas,
reconhecida constitucionalmente nos termos do artigo 5o, inciso XLIII,
da Constituição Federal.

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Conforme é cediço, o combate ao tráfico de
drogas é questão complexa, haja vista envolver não apenas o delito do
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, mas toda uma rede de infrações penais
praticadas em um contexto de organização criminosa para a
manutenção do espúrio comércio de entorpecentes.
Nesse sentido, é certo que a conduta do usuário,
na condição de destinatário final de toda essa estrutura criminosa, não
representa lesividade apenas para a sua esfera individual, em face dos
impactos (diretos e indiretos) decorrentes do tráfico de drogas que
atingem a sociedade como um todo, de modo que não há que se cogitar
acerca de ofensa ao princípio da alteridade.
Com efeito, a ofensividade da conduta e a lesão
ao bem juridicamente tutelado, qual seja, a saúde pública e não a
saúde individual do usuário
, são inequívocas, até mesmo porque,
conforme entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência, o
delito de porte de drogas para consumo pessoal tem natureza de crime
de perigo abstrato, sendo desnecessária a prova concreta de dano à
saúde pública.
Cabe, portanto, reconhecer que a criminalização
do uso de entorpecentes se justifica em face da função preventiva geral
do direito penal, com o claro intuito de desestimular a prática do tráfico
de drogas.
Vale frisar, ainda, que, nada obstante a relativa
despenalização do delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, é certo
que não houve a descriminalização da conduta, que continua sendo
penalmente típica.

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Nesse sentido, anoto o quanto já decidido pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
MAUS ANTECEDENTES. AÇÃO PENAL ANTERIOR COM
DECISÃO ABSOLUTÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA.
CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO TIPIFICADO DO
ART. 16 DA LEI N. 6.368/1976. CONDUTA NÃO
DESCRIMINALIZADA PELO ART. 28 DA LEI N.
11.343/2006.
REINCIDÊNCIA.
CARACTERIZAÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006.
AFASTAMENTO.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE
PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
(...)
4. A condenação definitiva anterior pela prática da conduta
prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/1976 é circunstância
apta a autorizar a majoração da pena, pela incidência da
agravante da reincidência, e para impedir a aplicação do
redutor do art. 33, § 4o, da referida Lei, uma vez que,
segundo entendimento firmado nesta Corte, não
houve a descriminalização do porte de substâncias
entorpecentes para uso próprio, com a entrada em
vigor
da
Lei
n.
11.343/2006,
mas
apenas a
despenalização.
(...)3
Ademais,
embora
o
debate
sobre
a
constitucionalidade do delito em comento esteja pendente de análise
pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 635.659, é certo que ainda não houve decisão do
Pleno naqueles autos. Assim, a jurisprudência da Suprema Corte sobre
a questão é aquela externada na decisão da questão de ordem nos
autos do Recurso Extraordinário n. 430.105, que reconheceu a natureza
jurídica de crime do delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas:
3 HC 360.123/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
15/09/2016, DJe 21/09/2016 g.n.

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I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da
L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica
de crime. 1. O art. 1o da LICP - que se limita a
estabelecer um critério que permite distinguir quando se
está diante de um crime ou de uma contravenção - não
obsta a que lei ordinária superveniente adote outros
critérios
gerais
de
distinção,
ou
estabeleça
para
determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06
- pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a
qual constitui somente uma das opções constitucionais
passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5o,
XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L.
11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do
legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado
inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao
usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos
Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L.
11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3.
Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode
emprestar um sentido "popular", especialmente porque,
em linha de princípio, somente disposição expressa em
contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C.
Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão,
como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao
usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de
menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a
proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art.
76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1o e 5o), bem como a
disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e
seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência,
pois,
de
"despenalização",
entendida
como
exclusão, para o tipo, das penas privativas de
liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de
que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal,
art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30
da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos
fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso
extraordinário julgado prejudicado.4
Nesse mesmo sentido, anoto o quanto já
decidido por esta 16a Câmara de Direito Criminal:
POSSE
DE
DROGAS
PARA
CONSUMO
PESSOAL
-
Pretendida
absolvição
ante
o
reconhecimento
da
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade
Vigente legislação penal especial

4 STF 1a Turma - RE-QO 430105 Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Julgado em
13/02/2007 - Publicado em 27/04/2007 g.n.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500383-55.2018.8.26.0556 - Araraquara - VOTO No 14/15
Matéria de repercussão geral pendente de exame

Precedentes do STJ e STF quanto a constitucionalidade do
dispositivo - Recurso improvido - (voto no 31806).5
Destarte, é de rigor a condenação do acusado
pelo delito de porte de drogas para consumo pessoal, não se podendo
cogitar de decreto absolutório.
Ademais, inviável a intimação do Ministério
Público para oferecimento de proposta de transação penal, uma vez
que, conforme já entendeu esta 16a Câmara de Direito Criminal, a
sobredita proposta não é cabível após a sentença condenatória, já que
tem como finalidade evitar a instrução criminal6. A par disso, consta da
certidão de fls. 24 que o acusado possui ação penal em andamento
relativa à prática do crime previsto no artigo 158, caput, do Código
Penal e, em consulta ao sistema SAJ, verifico que, em 16.01.2020, foi
proferida
sentença
condenatória
em
seu
desfavor
(autos
n.
1500111-61.2018.8.26.0556).
Considerando que o acusado permaneceu solto
durante as investigações e o trâmite da ação penal (fls. 32/33), é de
rigor a aplicação de pena prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/06 em
seu desfavor.
Nesse ponto, deve ser sopesado que o acusado
é primário e não ostenta maus antecedentes.
5 Apelação n. 0022543-22.2014.8.26.0320 Des. Rel. Newton Neves Julgado em
14/03/2017 - Data de registro: 15/03/2017.
6 Nesse sentido: TRÁFICO
Sentença desclassificatória
Defesa que pretende a
absolvição Inadmissibilidade Policiais Militares que afirmam terem apreendido as
drogas na posse do réu - Não comprovação de que a droga seria destinada à
traficância - Dúvida remanescente que autorizou a desclassificação para o delito do
art. 28 da Lei 11.343/06 Condenação pelo art. 28, da Lei Antidrogas, mantida
Transação penal Inadmissível após a sentença condenatória - Recurso improvido
(voto
41462). (TJSP;
Apelação
Criminal
0046796-40.2016.8.26.0050;
Relator: Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro Central
Criminal Barra Funda - 5a Vara Criminal; Data do Julgamento: 04/02/2020; Data de
Registro: 04/02/2020, V.U.)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500383-55.2018.8.26.0556 - Araraquara - VOTO No 15/15
Desta forma, nos termos do que dispõe o artigo
28, inciso I, da Lei n. 11.343/067, imponho ao recorrente a pena de
advertência.
Por
fim,
considerando
a
desclassificação
operada, afasto a decretação de perda, em favor da União, dos bens
apreendidos em poder do acusado.
Posto isso, pelo meu voto, rejeitadas as
preliminares, dou parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de
desclassificar a conduta do acusado para aquela prevista no artigo 28,
da Lei n. 11.343/06, fixando em seu desfavor a pena de advertência,
nos termos do que dispõe o artigo 28, inciso I, da Lei n. 11.343/06,
ficando prejudicada a análise do recurso ministerial.
LEME GARCIA
Relator
7 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 5 (cinco) meses.