Tribunal: TJSP
Processo: 0000100-68.2017.8.26.0580
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358575
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0000100-68.2017.8.26.0580/50000, da Comarca de Assis, em que é embargante JHONY
MIKE NOGUEIRA DA SILVA, é embargado COLENDA 8a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos
de declaração ajuizados em favor de Jhony Mike Nogueira da Silva. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), FARTO SALLES E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0000100-68.2017.8.26.0580/50000 -Voto no 41.138
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Embargos de Declaração 0000100-68.2017.8.26.0580/50000
Comarca de Assis Segunda Vara Criminal
Embargante: Jhony Mike Nogueira da Silva
Embargada: Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 41.138
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO

ALEGAÇÃO
DE
EXISTÊNCIA
DE
OMISSÃO NO V. ACÓRDÃO, COM
PROPÓSITO
DE
PREQUESTIONAMENTO
DAS
MATÉRIAS AVENTADAS.
CASO EM QUE, DE MERA LEITURA DO
V. ARESTO, SE CONSTATA QUE NÃO
HÁ CONFIGURAÇÃO DE QUALQUER
VÍCIO A ENSEJAR SUA MODIFICAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO PRETENDIDO
QUE,
DEMAIS,
PRESCINDE
DA
UTILIZAÇÃO
DOS
EMBARGOS
EM
QUESTÃO.
Embargos de declaração rejeitados.
1 Trata-se de embargos de declaração interpostos
por Jhony Mike Nogueira da Silva, contra v. Acórdão de fls. 232/241, julgado
em sessão de 17/10/2019, pelo qual, por unanimidade, foi dado parcial
provimento ao apelo defensivo, para que, mantida a condenação operada em
Primeiro Grau, cumpra ele as penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Assevera a Defensoria, após discorrer sobre a

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tempestivamente, quanto ao cabimento dos embargos para fim de
prequestionamento, exaltando a ausência de caráter protelatório destes,
acrescentando que o v. Acórdão se encontra maculado por omissão,
argumentando que “em pese o entendimento de Vossa Excelência, ao dar
improvimento ao apelo defensivo, houve uma afronta a princípio da
individualização da pena” (fl. 06), já que ao serem estabelecidos as regras do
§ 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, pelo legislador, buscou ele separar o
pequeno traficante daqueles que usam o comércio espúrio como forma de
vida. E assim, por não existirem provas produzidas diante do crivo do
contraditório e da ampla defesa, a demonstrarem que o embargante se
dedicasse às atividades criminosas, mormente porque não existe qualquer
apontamento nos autos, dando conta de seu anterior envolvimento com o
tráfico de drogas, é que a ele deve ser concedido o desconto das reprimendas
nos termos do § 4o, do citado artigo. Salienta que a quantidade de droga
apreendida não figura entre os elementos desautorizadores da concessão do
benefício pretendido e, assim, negar tal benefício a pessoa primária,
possuidora de bons antecedentes, que não se dedicava a atividades criminosas,
e que não faz parte de qualquer organização criminosa, se configura em
ofensa ao princípio da individualização da pena (fls. 01/07).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Rejeitam-se os presentes embargos por absoluta
falta de amparo legal, vez que declaradamente opostos com objetivo de
prequestionamento, e com natureza infringente.
De se observar que a razão dos embargos de

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declaração é somente afastar da decisão qualquer omissão necessária para a
solução da lide, obscuridade por acaso identificada, e eventual contradição
entre a fundamentação e o decisum, a teor do que dispõe o artigo 620, do
Código de Processo Penal.
Porém, o fundamento no qual se sustenta a decisão
hostilizada é claro e nítido, sem qualquer vício, daí ser incabível, na
hipótese, a oposição dos aclaratórios.
Nesse sentido: - “Embargos de declaração.
Alegação genérica que há lacunas no acórdão equivale a inexistência de
fundamentação
que
justifique
a
oposição
dos
embargos.
Prequestionamento pretendido que tampouco pode ser apreciado, pois a
embargante
sequer
ventilou
os
dispositivos
em
seu
apelo.
Inaplicabilidade da Súmula no 98 do STJ. Pretensão genuína de apenas
protelar a conclusão do julgamento. Hipótese que desborda dos estreitos
limites de cabimento do recurso, que se revela manifestamente
protelatório. Aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil. Embargos rejeitados, com observação”.
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 1077321-95.2017.8.26.0100; Relator
(a): Ruy Coppola; 32a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
14/02/2019; Data de Registro: 14/02/2019)
E ainda: - “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CPC
PELO
TRIBUNAL
LOCAL.
INAPLICABILIDADE
DA

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SÚMULA N. 98/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Verificado que os
embargos de declaração opostos buscavam rediscutir matéria
devidamente analisada, com nítido intuito protelatório, correta a
aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. 2.
Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp 248.119/RJ, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado
em 07/03/2013, DJe 13/03/2013)
Registra-se, demais, que o cabimento dos embargos
de declaração para fim de prequestionamento somente pode ocorrer quando
não enfrentadas as teses jurídicas tidas como violadoras de lei federal, ou da
Constituição Federal, o que não ocorreu.
Nesse diapasão, da leitura do primeiro parágrafo de
fl. 312, verifica-se que foi mantida a negativa de aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, já operada em Primeiro
Grau, in verbis:
“E ao contrário do quanto alegado pela Defesa, não
se verifica o preenchimento do terceiro requisito cumulativo definidos no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, para que seja o réu beneficiado com
redução das penas, benesse especialíssima a ser concedida ao traficante
neófito e eventual, o que não se observa em relação ao acusado, diante da
ausência de comprovação de exercício de atividade lícita, como já dito,
tampouco que justificasse a aquisição de boa quantidade de porções de
droga, e a mantivesse em local sobre o qual já existiam anteriores denúncias
acerca do exercício da traficância, tudo a demonstrar que, desde antes, já se

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dedicava a essa atividade espúria”.
Patente, portanto, pela análise de todo o contexto
probatório produzido nos autos, tais como, quantidade da droga, local no
qual estava armazenada, ausência de comprovação de atividade lícita que
lhe possibilitasse, quer a aquisição de apreciável quantidade de droga, quer
seu próprio sustento, que o embargante era dedicado ao narcotráfico, bem
distanciado da figura do traficante neófito e ocasional.
Assim, não se denota que esteja o v. Acórdão
maculado por qualquer eiva, possuindo o presente reclamo a finalidade
exclusiva de prequestionamento da matéria, e natureza infringente, sendo
desnecessária a oposição de embargos para tal fim.
Isso porque os fundamentos que autorizam a
interposição dos recursos especial e extraordinário perante as Cortes
Superiores não se vinculam a menção expressa de disposição legal da órbita
federal, ou de norma constitucional.
Nesse cenário, evidente que o prequestionamento se
situa no comando emergente do Acórdão, o qual, ao ferir, eventualmente, o
texto da Constituição da República, ou de lei federal, irá ensejar o recurso ao
Tribunal Superior.
Esse é o entendimento que se extrai da lição do
eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em seu artigo
PREQUESTIONAMENTO, publicado pela editora Revista dos Tribunais,

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na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, de Acordo
com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São Paulo, 1999, do qual se
transcreve o trecho abaixo, extraído da página 252:
“A violação de determinada norma legal ou o
dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, haja sido
o dispositivo expressamente mencionado no acórdão. Decidida a
questão jurídica a que ele se refere, é o quanto basta”.
E nesse diapasão o Colendo Superior Tribunal de
Justiça adotou tal orientação, apreciando a questão em sua Corte Especial,
conforme v. Acórdão contendo a ementa ora transcrita:
-
“Processo
Civil

Recurso
Especial

Prequestionamento Implícito
O prequestionamento consiste na
apreciação e na solução, pelo Tribunal de origem, das questões jurídicas
que envolvam a norma positiva tida por violada inexistindo a exigência
de sua expressa referência no Acórdão impugnado”. Resp 162.608-SP,
Corte Especial (Embargos de Divergência em Recurso Especial, Relator
Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, julgado aos 16.06.1999,
v.u.).
O
Pretório
Excelso
também
adotou
esse
entendimento, como se denota do v. Aresto abaixo ementado:
-
“Mostram-se
infrutíferos
os
embargos
declaratórios opostos com o fim de prequestionamento, quando a

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arguição de ofensa a dispositivos constitucionais sequer foi deduzida nas
contra-razões do recurso em sentido estrito. Os embargos de declaração
não se prestam a inovar a causa e incluir fundamentos até então
ausentes no feito Súmulas nos 282 e 356 desta Corte. Precedentes”.
(Agravo Regimental no Recurso Extraordinário no 327.717-CE, Primeira
Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, v.u., desprovido, j. em
04/.11.2003).
Ainda
quanto
a
finalidade
exclusiva
de
prequestionamento da matéria, quando o v. Acórdão não se encontra
maculado por qualquer eiva, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: - “PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
AUSÊNCIA.
IRRESIGNAÇÃO
DA
PARTE.
IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE
INTERPOSIÇÃO
DE
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
INVIABILIDADE. (...) 3. Os embargos declaratórios opostos com o
objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso
extraordinário, não podem se acolhidos se ausente omissão, contradição
ou obscuridade no julgado embargado. 4. Embargos de declaração
rejeitados”. (EDcl na APn .675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 01/02/2013)
Como
também:
-
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. OMISSÕES
INEXISTENTES. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) III. Na forma da

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jurisprudência, "embora admita-se tenham os embargos de declaração
a finalidade de prequestionamento, essa quadra somente pode ocorrer
quando advier da indicação e resolução prévias das hipóteses elencadas
no art. 535 do CPC, ou seja, o prequestionamento da matéria deve
decorrer necessariamente do saneamento de omissão, obscuridade ou
contradição, não sendo possível, portanto, que os embargos almejem
exclusivamente aquele fim" (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp
1.321.014/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 18/02/2014). (...) V. Embargos de
Declaração rejeitados”. (EDcl no AgRg no AREsp 284.855/RJ, Rel.
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em
18/03/2014, DJe 27/03/2014).
Demais, sob o título de “omissão” (fl. 01), o
embargante, por sua Defesa, limitou-se a reprisar tese rechaçada
expressamente no Aresto, supra referida, pretendendo concessão de benesse
afastada nesse decisum.
Isto posto, rejeita-se os embargos de declaração
ajuizados em favor de Jhony Mike Nogueira da Silva.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator