Tribunal: TJSP
Processo: 1500516-80.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos nos art. 42 da Lei n. 11.343/06 em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e qualidade do tóxico

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos nos art. 42 da Lei n. 11.343/06 em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e qualidade do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361414
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500516-80.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GUILHERME HENRIQUE
PAMPOLINI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500516-80.2018.8.26.0594 -Voto no
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Voto 23340
Apelação n. 1500516-80-2018 - Bauru
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: GUILHERME HENRIQUE PAMPOLINI
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos nos art. 42 da Lei
n. 11.343/06 em razão da quantidade e a variedade do entorpecente
apreendido Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
variedade e qualidade do tóxico apreendido, nos termos do art. 42
da Lei de Tóxicos.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do
CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso
I, do art. 44, do CP.
Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes Imposição
legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena
Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90

Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal

Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e
subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de
que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste
a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão
imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena
continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o,
do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

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Vistos,
Pela r. sentença de fls. 143/147, prolatada pelo MM.
Juiz Fábio Correia Bonini, cujo relatório ora se adota, GUILHERME
HENRIQUE PAMPOLINI foi condenado como incurso no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime
inicial aberto, e de 166 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à
comunidade por igual período e prestação pecuniária no valor de 03
salários mínimos, como for determinado pelo Juízo da Execução Criminal.
Foi concedido ao acusado o direito de recorrer em liberdade.
Parcialmente inconformado, apelou o representante do
Ministério Público em busca do aumento das pena-bases em observância
ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, do afastamento da causa de
diminuição prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, do
afastamento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos e,
por fim, da fixação de regime inicial fechado.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o Douto
Promotor de Justiça designado manifestou-se pelo seu provimento.
É o Relatório.
O recurso merece provimento.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em prova firme e
suficiente. Tanto é assim, que a irresignação é tão somente por parte do

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Ministério Público.
Segundo o que restou devidamente apurado, o ora
apelado trazia consigo e guardava, para fins de entrega a consumo de
terceiros, cocaína em pó, dividida em 108 invólucros individuais
(eppendorfs), com peso líquido aproximado de 36,61 g, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de exibição e
apreensão de fls. 13 e laudos de fls. 25/26 e 59/62).
A participação do apelado é, portanto, realmente
corroborada pelas circunstâncias que cercaram tanto sua prisão como a
apreensão do entorpecente, e que restaram pormenorizadas na prova oral,
eis que, além da confissão do réu, as declarações dos policiais que
atenderam à ocorrência confirmaram os exatos termos da denúncia e
deram conta das circunstâncias que cercaram a prisão em flagrante de
Guilherme (arquivos digitais).
Os milicianos informaram que foram solicitados, via
COPOM, para averiguarem uma delação anônima de que no endereço
indicado havia uma pessoa com a camiseta da seleção brasileira
comercializando tóxicos. Eles se dirigiram, então, ao referido local e
avistaram o acusado que conferia com a descrição da delação; após revista
pessoal, nada de ilícito foi, porém, encontrado em seu poder.
Ocorre que, na parte da tarde do mesmo dia, os
Policiais Militares foram novamente informados de que a mesma pessoa
estava naquele local comercializando entorpecentes, e dessa vez, na
abordagem, os milicianos encontrados em poder de Guilherme 10
eppendorfs de cocaína. Em seguida, após realizarem buscas próximas ao
local do comércio ilícito, lograram êxito em encontrar, embaixo de uma
pedra, um saco plástico com mais 98 eppendorfs da mesma substância
entorpecente.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
por policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis

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quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
As penas, conquanto dosadas de acordo com o sistema
trifásico, realmente merecem reparos, nos termos pleiteados pelo zeloso
Promotor de Justiça em sede de recurso.
Adotado o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP,
em uma primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do
art. 59 do mesmo Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase,
considerar o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes e; na terceira
e última operação, computar as causas de diminuição e de aumento da
pena.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Após analisar os autos, entende-se ser mais adequada
ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP, a pena-base deve ser fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa. Justifica-se esse quantum, ante a constatação de ser a
quantidade de entorpecente apreendida relativamente expressiva (36,61
gramas de cocaína em pó, divididos em 108 eppendorfs), pelo que está
perfeitamente justificado que a fixação das reprimendas ocorra, como
pretendido pelo Ministério Público, em patamar equivalente ao mínimo legal
acrescido da fração de 1/6. Sua personalidade é, inclusive, voltada para a
prática de crimes, tanto que Guilherme já respondeu por tráfico quando
ainda menor de idade, tendo sofrido imposição de medida socioeducativa
por esse delito. Não aproveitou as chances que lhe foram dadas e acabou
se mantendo na prática delitiva.
Não é demais destacar que, nos casos de tráfico de
entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a
elevação da pena-base com base na quantidade e variedade mais nociva
do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.
Nesse sentido, as diligentes razões recursais de fls.
158:
Dessa forma, quando da fixação da pena-base ao réu, se
inobservou o preceito do artigo 42 da Lei 11.343/06, que impõe
atenção à quantidade e natureza. Ou seja, além da expressiva
quantidade de porções das drogas encontradas, o fato de tratar-
se de cocaína, que tem maior poder viciante, e, or conseguinte,
de maior dano social, deveria, juntamente, e como a ociosidade e
circunstâncias judiciais desfavoráveis, acrescerem a pena-base.
b) na segunda fase, o quantum estabelecido como base
é reduzido em razão da presença das atenuantes da menoridade relativa do
acusado à época dos fatos e da confissão espontânea, retornando a
reprimenda para o patamar mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e

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500 dias-multa.
c) na terceira etapa da dosimetria, afasta-se a redução
prevista no art. 33, § 4o da Lei de Tóxicos, mantidos inalterados os subtotais
obtidos na fase anterior, eis que, embora primário, restou incontroverso que,
em se tratando de acusado desempregado, sem rendimentos ou bens
móveis (informações sobre a vida pregressa de fls. 16), ele estava se
dedicando à atividades criminosas, fazendo do tráfico seu modo de vida.
Sobre a aplicação do redutor, o zeloso Promotor de
Justiça consignou, às fls. 161 que:
É cediço que o parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 traz
requisitos objetivos a serem preenchidos para o reconhecimento
da específica causa de redução de pena de natureza especial,
que visa contemplar aqueles que incorreram na conduta criminosa
por uma fraqueza passageira, de forma que não estejam
envolvidos de maneira estável com o mundo do crime.
A conduta do apelado Guilherme se reveste de maior
periculosidade, pois os elementos indicam que promovia
reiteradamente o tráfico de entorpecentes no loca, inclusive com
destemor, insistindo na comercialização mesmo após ser
abordado naquele dia, pela manhã, e lograr êxito em ser liberado.
[...]
Não obstante ser regularmente visto, pelos policiais, em local
conhecido como ponto de comercialização de drogas, o apelado
admitiu que era de Itu. O documento de fls. 128 evidencia que
Guilherme respondeu por tráfico, sofrendo imposição de medida
socioeducativa por esse delito.
Assim, a retomada da prática do tráfico, agora na maioridade,
constitui elementos indicativo da sua habitualidade nesse tipo de
delito.
Não se pode olvidar que a quantidade de drogas, a razão de R$
10,00 a porção, permitiria auferir ao menos R$ 1.080,00 reais (sic)
com a comercialização dos entorpecentes. Tal valor, é
incompatível com a alegação de pequeno traficante, não sendo
crível que, desempregado, sem condições financeiras como
alega, dispusesse de tão expressivo valor para o início da
atividade ilícita.
Pelo contrário, tal circunstância demonstra ser prática reiterada,
pois, embora não se refira a terceiro, nenhum outro traficante
entregaria para pessoa novel e desconhecida tão significativa

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quantidade de drogas para comercialização.
Respeitado,
portanto,
o
entendimento
do
nobre
Magistrado sentenciante, é importante deixar registrado que, conquanto
estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de
antecedentes, os fatos acima transcritos indicam, consoante avaliação do
caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada,
situação que é incompatível com a incidência da redução prevista no art.
33, § 4o, da Lei 11.343/06. Observe-se que entendimento diverso impediria
a pena de alcançar seus objetivos, a saber: prevenção e reprovação do
delito.
Chega-se a um total final de 05 anos de reclusão e de
500 dias-multa, tornado definitivo, na ausência de circunstâncias
modificadoras outras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa
estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
De outra parte, imperiosa a cassação do benefício da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que,
na hipótese, foi imposta privação de liberdade superior a quatro anos. Não
se concebe, pois, sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez
não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Trata-se, outrossim, de crime de natureza grave, cujas
circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de outrem) e
consequências (desestabilização familiar e social), associadas à dinâmica
dos fatos julgados nesta ação penal e à personalidade do agente, não
indicam que essa substituição seja suficiente para salvaguardar a
sociedade, sob risco da retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua.
Por fim, o regime prisional para início do cumprimento
de pena deve ser, de fato, estabelecido no sistema fechado, em razão de

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ser este o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado feriria
mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do tráfico de
entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS, ocorrido em 16 de dezembro de 2010, a inconstitucionalidade
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida
no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou que
as demais penas, além daquela que estabelece a privação de liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que
o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo
alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo,
recuperar
socialmente
o
apenado,
prevenindo
comportamentos do gênero. 3
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil preveem a
possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado àquela conduta
que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico ilícito de
entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial ofensivo, o que
incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi incorporada ao
nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010. Diário da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>. Acesso em: 10
Nov. 2015.

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Referida Convenção teria, consoante entendimento do Ministro Relator,
natureza de verdadeira “norma supralegal de hierarquia intermediária”, pela
qual cada Estado soberano estaria autorizado “a adotar norma comum
interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos)
no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução n.
5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em pena
restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina e na
Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice à
conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de direitos,
com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla
liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. Passou a
ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado, também na condenação
por tráfico ilícito de entorpecentes, regime inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo porque o
simples fato de Convenção Internacional permitir que os Estados
signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de entorpecentes de
menor potencial ofensivo, não implica automaticamente na invalidade de
opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo, adentrar no
mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do colendo STF, mesmo
porque o próprio poder Legislativo optou por seguir o caminho da cessação
da executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora apelado simplesmente
não preenche os requisitos que permitiriam, quer a incidência de referida
conversão, quer a escolha de regime mais benéfico que o fechado para

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início do cumprimento da pena.
O recorrido não faz efetivamente jus à fixação do regime
inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art. 33, § 3o, do
CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59 do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena imposta
ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial mais benéfico
dependerá, sempre, da análise concreta da culpabilidade do agente, de
seus antecedentes, de sua conduta social, de sua personalidade, bem
como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, além
do comportamento da vítima.
A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados, tendo
sido constatada quantidade expressiva de entorpecente (36,61 gramas de
cocaína em pó, acondicionados em 108 eppendorfs, prontos para o
comércio ilícito), exige maior rigor por parte do Estado, cabendo a adoção
do regime fechado para início do cumprimento de pena, previsto no art. 33,
§ 3o, c.c. o art. 59, ambos do CP.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do
Ministério Público interposto em desfavor de GUILHERME HENRIQUE
PAMPOLINI para modificar as penas, que passam a ser fixadas em 05 anos
de reclusão, e 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário-mínimo
vigente à época dos fatos, cassar a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, bem como, para fixar o regime inicial
fechado. Resta mantida, no mais, a r. sentença por seu próprios
fundamentos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento, comunique-se

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o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do
art. 1o da Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator