Tribunal: TJSP
Processo: 0090363-24.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000640762
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Apelação
no
0090363-24.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados DOV
SUPINO e EDSON FERRO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo ajuizado pelo
Ministério Público, mantendo-se a absolvição de Dov Supino e de Edson Ferro, como
decretada na r. decisão monocrática, que fica mantida, por seus fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
RIBAS (Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto No 37.719
Apelação no 0090363-24.2016.8.26.0050
São Paulo
Apelação Criminal no 0090363-24.2016.8.26.0050
Comarca de São Paulo 24a Vara Criminal Central
MMa. Juíza dra. Tatiana Franklin Regueira
Apelante: Ministério Público
Apelados: Dov Supino e Edson Ferro
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
Voto n.o 37.719
1
Trata-se de apelação interposta pelo
Ministério Público em desfavor de Dov Supino e de Edson Ferro,
denunciados como incursos no artigo 2o, II, c.c. o artigo 11, caput, e 12, I,
todos da Lei no 8.137/90 (dezesseis vezes), na forma dos artigos 29, caput,
e 71, caput, ambos do Código Penal, e absolvidos nos termos do artigo
386, VII, do Código de Processo Penal.
Aduz o doutor Promotor de Justiça que a r.
sentença deve ser reformada, para que os acusados sejam condenados nos
termos da denúncia, argumentando que o dolo específico exigido na
espécie ficou bem demonstrado pela utilização, por parte de ambos, dos
valores que detinham em razão de substituição tributária para a quitação de
outras dívidas da empresa, de natureza trabalhista e quirografária, em
dezesseis oportunidades distintas, em detrimento do Fisco, sacrificado por
ilícito arbítrio dos réus, como eles sempre confessaram, não restando
configurada, pois, a inexigibilidade de conduta diversa, também invocada
no édito monocrático para fundamentar a absolvição, diante da existência

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de mecanismos legais para a manutenção da atividade empresarial, no
caso, o instituto da recuperação de empresas, via adequada para o lícito
restabelecimento da saúde financeira do negócio, cuja responsabilidade
pela sua deterioração, aliás, os acuados não elidiram (fls. 472/478).
O recurso foi contrarrazoado pela Defensoria dos
apelantes, que reiterando seus memoriais defensivos antes apresentados, e
ratificando os termos da r. sentença, pretende o desprovimento do reclamo
acusatório, e a manutenção da absolvição, alegando ausência de provas
acerca do dolo específico indispensável à tipificação das condutas a eles
imputadas, uma vez que não se demonstrou o locupletamento pessoal de
ambos com os valores supostamente apropriados, nem ânimo nesse
sentido, senão a quitação de débitos trabalhistas e quirografários,
ressaltando que, a teor dos documentos juntados as fls. 05/20, os valores
em tela foram corretamente escriturados, constituindo, pois, fatos atípicos.
Acrescenta que, ainda que se entenda de modo diverso, não há como negar
a ocorrência da excludente de culpabilidade relativa à inexigência de
conduta diversa, diante da "grave penúria financeira" (fl. 488) que a
empresa enfrentava desde o ano de 2008, o que ensejou o pedido de
recuperação judicial, concedido em 2010, e ainda em curso, com tendência
a convolação em falência, restando inviabilizado o recolhimento do tributo
em tela, além de outros, durante o período de janeiro de 2014 e junho de
2015, que coincidiu com a demissão dos funcionários e pagamento das
respectivas rescisões, o que também contribuiu para o agravamento da

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situação financeira da empresa, após o início do processo de recuperação,
embora tenha sido recolhido o tributo nos meses de junho e novembro de
2014, o que corrobora a afirmação de que os acusados não pretendiam se
furtar à obrigação fiscal, somente não o fazendo por absoluta ausência de
condições financeiras, diante da priorização do pagamento de encargos
trabalhistas, em detrimento dos de natureza fiscal, como demonstram os
documentos e os uníssonos relatos das testemunhas ouvidas nestes autos.
Acrescenta que durante o período em tela, eles não receberam pro-labore,
e registraram expressivo decréscimo em seus patrimônios pessoais, como
dão conta as suas declarações de imposto de renda juntadas as fls. 128/181,
demonstrativas, ainda, da contratação de empréstimo pessoal por parte de
Edson, no montante de R$ 190.000,00, para evitar a decretação da falência,
tudo com vista à garantia dos direitos trabalhistas de seus empregados,
tanto assim que a certidão emitida pela Justiça do Trabalho não ostenta
uma única reclamação contra a empresa em tela. Argumenta, ainda, que o
Órgão Acusatório está a exigir prova de fato negativo, quando alega que os
acusados não demonstraram que não deram causa à dificuldade financeira
da empresa, o que não encontra guarida na legislação processual penal
pátria, além de ressaltar que tal decorreu de fato notório, consistente na
vertiginosa queda das vendas de aparelhos de telefonia fixa, ramo de
atuação da empresa em tela, que vêm sendo substituídos por celulares.
Supletivamente requer o afastamento da aplicação da causa especial de
aumento prevista no art. 12, I, da Lei no 8.137/90, vez que o montante do
tributo supostamente sonegado, por si só, não a configura, mormente se
considerado que tal é fruto da somatória de diversos lançamentos,

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decorrentes de fatos distintos, ocorridos em continuidade delitiva, devendo
esse valor ser analisado individualmente (fls. 484/499).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer
da lavra do doutor Marcos Hideki Ihara, se pronunciou pelo provimento do
apelo (fls. 507/511).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso concreto, há que se negar provimento
ao recurso ministerial.
A materialidade delitiva não foi objeto de
questionamento recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
Todavia, a autoria dos apelantes na prática dos
crimes que lhes foram imputados, como bem se decidiu no édito
monocrático, é duvidosa, pois o dolo específico exigido na espécie, qual
seja, o de sonegar tributo mediante fraude, com a intenção de se apropriar
do valor correspondente, de fato não ficou comprovado com a segurança
que se exige para uma condenação penal.
O acusado Dov Supino, reiterando as declarações
que prestou ao representante do Ministério Público na fase inquisitiva (fl.

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43), admitiu, em Pretório, ter deixado de recolher os valores relativos ao
ICMS e a todos os demais tributos devidos pela empresa "BRTEC
Equipamentos de Telecomunicações Ltda.", da qual era sócio desde 2008,
ressaltando que naquela época contava com cerca de 180 funcionários.
Aduziu ser encarregado da área comercial e, em razão de dificuldades
mercadológicas enfrentadas a partir de 2009, foi necessário ingressar com
pedido de recuperação judicial, que foi deferido e, a partir de então,
pararam de recolher todos os tributos, concentrando seus esforços em
pagar os direitos trabalhistas dos funcionários que passaram a ser
dispensados, em maior número entre os anos de 2013 e 2014, seguindo tais
atos de modo paulatino, até não sobrar mais nenhum empregado, frisando
que apenas alguns credores relacionados no plano de recuperação também
não foram pagos, mesmo porque, após esse período, não tinham mais
crédito, tendo que comprar seus insumos à vista (fls. 417, mídia).
Edson Ferro, a sua vez, confirmou integralmente
a fala do corréu em Pretório, notadamente quanto a ausência de
recolhimento dos tributos devidos pela empresa, inclusive o ICMS. Aduziu
que a crise de 2008/2009 foi provocada pela repentina alta do dólar
americano, pois grande parte dos insumos e produtos que negociavam,
relacionados a telefonia fixa, eram importados, o que culminou como o
pedido de recuperação judicial. Acrescentou, ainda, que além de priorizar o
pagamento dos direitos trabalhistas de seus funcionários, começou a
dispensar aqueles que recebiam menores salários, da linha de produção,

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protelando para os anos de 2014/2015 a dispensa dos funcionários "mais
caros", dos setores comercial e de engenharia, que compunham a "espinha
dorsal" da empresa, não tendo mais como prosseguir com as atividades
desde então, mesmo porque já não tinham mais crédito com fornecedores,
nem com bancos, o que o forçou a contrair empréstimo pessoal no valor de
R$ 190.000,00, regularmente declarado ao Fisco, para fazer frente às
despesas da empresa, mas isso não foi suficiente, e não foi reembolsado.
Por fim, ressaltou que a grande maioria dos credores quirografários foram
pagos, em conformidade com o plano de recuperação judicial, frisando que
todos os funcionários, cerca de 170, receberam integralmente seus direitos
trabalhistas, tanto que a empresa não registra uma única reclamação dessa
natureza, existindo apenas alguns pedidos de falência, que o Advogado da
recuperação judicial tenta negociar (fls. 417 e 426, mídia).
E para corroborar tais relatos, a Defesa dos
apelados arrolou a testemunha Arlete da Silva Amaral, que atuou no setor
financeiro da empresa no período de 2003 a 2015, tendo confirmado, em
Pretório, a turbulência financeira enfrentada desde 2008, sendo necessário
o pedido de recuperação judicial, cuja execução do plano teve início em
2011. Acrescentou que, a partir desse momento, foi suspenso o pagamento
de pro-labore, e não houve mais distribuição de lucros. No mesmo período
também foi suspenso o pagamento de todos os tributos, e embora nunca
tenha ocorrido atraso no pagamento dos salários, todos os funcionários da
empresa, entre 160 e 170, passaram a ser paulatinamente dispensados,

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sendo essa depoente a última a ser demitida. Frisou que por ocasião das
demissões, a empresa recolhia os valores em atraso relativos ao FGTS e
INSS de cada funcionário e pagava todos os seus direitos trabalhistas à
vista (fl. 417, mídia).
Paulo
Augusto
Marcondes
Monteiro,
administrador judicial da empresa, nomeado no processo que deferiu o seu
plano de recuperação, também foi arrolado pela Defesa dos apelados e, em
Pretório, esclareceu que o instituto da recuperação judicial não contempla
o pagamento de tributos, mas apenas de encargos trabalhistas e de credores
quirografários, tendo os réus priorizado o pagamento de seus funcionários,
que somavam cerca de 150 por ocasião da sua nomeação, e que deveriam
ser pagos no primeiro ano do plano, tal como ocorreu. Destacou,
outrossim, que consoante o teor do relatório que elaborou (fls. 106/115),
durante a sua gestão conseguiu pagar cerca de 70% dos credores
quirografários e 100% dos funcionários que demitiu, não registrando a
empresa qualquer reclamação trabalhista. Frisou que, apesar de não ter
quitado todos os débitos com os fornecedores, nenhum deles ingressou
com pedido de convolação em falência, havendo apenas contato com
determinadas empresas, que esperam eventual retomada das atividades, e
outras que questionam os valores recebidos, ou a ausência de pagamento
de seus créditos (fls. 417, mídia).
Diante desse cenário, inviável se mostra o

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acolhimento da pretensão condenatória manifestada pelo Ministério
Público, uma vez que, a rigor, a solução dada pela r. sentença é a única
adequada ao caso concreto, posto que, não obstante tenham os acusados
admitido o não recolhimento de cerca de R$887.597,35 de tributo relativo
ao ICMS-ST, no período de janeiro de 2014 a julho de 2015, não restou
cabalmente demonstrado o dolo específico exigido no tipo penal que prevê
a conduta que lhes foi atribuída, no caso, o de se esquivarem,
fraudulentamente, de recolhimento de tributos, que também se evidencia
pela regular escrituração contábil dos débitos tributários (fls. 05/19), bem
assim pelo pagamento de referido tributo nos meses de junho e novembro
do ano de 2014, a denotar boa-fé e vontade dos acusados em regularizar tal
situação, que somente não foi possível em virtude de fatores econômicos
que não tinham como evitar.
Outrossim, o dolo específico de apropriarem-se
dos valores antes referidos também não restou configurado, uma vez que,
bem ao contrário, as declarações de imposto de renda juntadas as fls.
128/181 demonstraram inequívoca diminuição no patrimônio de ambos os
réus, sem se descurar do empréstimo pessoal contratado pelo acusado
Edson, no montante de R$ 190.000,00, que injetou na empresa, sem
reembolso.
Assim sendo, não obstante a presença de indícios
que sustentaram a denúncia, ensejando, inclusive, o seu recebimento por v.

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Acórdão desta Colenda Oitava Câmara, proferido por ocasião do
julgamento do Recurso em Sentido Estrito no 0090363-24.2016.8.26.0050
(fls. 349/356), tais não se converteram em provas seguras o bastante para
lastrear o édito condenatório pretendido pela Acusação, razão pela qual o
melhor caminho a ser trilhado é mesmo o da absolvição, como se deu em
Primeiro Grau.
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado
pelo Ministério Público, mantendo-se a absolvição de Dov Supino e de
Edson Ferro, como decretada na r. decisão monocrática, que fica mantida,
por seus fundamentos.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator