Tribunal: TJSP
Processo: 0002124-04.2017.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Quantidade expressiva e variedade de drogas apreendidas. Absolvição. Impossibilidade. Depoimentos dos policiais civis seguros e coerentes. Versão do réu que ficou isolada nos autos. Condenação mantida. Penas. Réu primário, de bons antecedentes e que não integra grupo criminoso. Redutor. Necessidade, por força do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Regime

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Quantidade expressiva e variedade de drogas apreendidas. Absolvição. Impossibilidade. Depoimentos dos policiais civis seguros e coerentes. Versão do réu que ficou isolada nos autos. Condenação mantida. Penas. Réu primário, de bons antecedentes e que não integra grupo criminoso. Redutor. Necessidade, por força do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Regime aberto. Substituição. Quanto ao recurso em liberdade, o pedido encontra-se prejudicado diante da analise da apelação. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no Comarca: Voto
1
1
Registro: 2020.0000051809
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
0002124-04.2017.8.26.0537, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é apelante
CAIO CESAR DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo interposto por
CAIO CÉSAR DE LIMA para reduzir suas penas a 02 anos e 06 meses de reclusão e 250
dias-multa, no piso unitário, fixando ainda o regime aberto e substituindo a pena privativa
de liberdade por 02 restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária. V.U. Em razão da pena imposta, expeça-se, com
urgência, alvará de soltura clausulado em favor do réu.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 0002124-04.2017.8.26.0537 - São Bernardo do Campo - VOTO No 8826 FA 2/9
A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o :
0 0 0 2 1 2 4 - 0 4 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 5 3 7
A p e l a n t e : C a i o C é s a r d e L i m a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : S ã o B e r n a r d o d o C a m p o
J u í z a
d e
1 a
i n s t â n c i a :
D r a .
S a n d r a
R e g i n a
N o s t r e M a r q u e s
VOTO No 8826
APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
Quantidade
expressiva
e
variedade
de
drogas
apreendidas. Absolvição. Impossibilidade. Depoimentos
dos policiais civis seguros e coerentes. Versão do réu
que ficou isolada nos autos. Condenação mantida.
Penas. Réu primário, de bons antecedentes e que não
integra grupo criminoso. Redutor. Necessidade, por
força do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Regime aberto.
Substituição. Quanto ao recurso em liberdade, o pedido
encontra-se prejudicado diante da analise da apelação.
Apelo parcialmente provido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 227/239, proferida
em 20/06/2018, acrescento que a ação penal foi julgada procedente e o réu
CAIO CÉSAR DE LIMA condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial
fechado, e 583 dias-multa, no mínimo legal, negado o apelo em liberdade.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de
Justiça. Conforme razões apresentadas, busca sua absolvição em face de
alegada insuficiência probatória. Subsidiariamente, pede a redução da pena-base
para o mínimo legal, bem como a aplicação do redutor referente ao “tráfico
privilegiado” (art. 33, § 4o, da mesma Lei), em sua máxima potência, com os
reflexos cabíveis, inclusive a substituição da privativa de liberdade por restritivas
de direitos e regime prisional diverso do inicial fechado. Por fim, pleiteia o

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recurso em liberdade (fls. 275/288).
Após as contrarrazões (fls. 293/304), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,
para aplicação do redutor referente ao “tráfico privilegiado”, fixação do regime
prisional mais brando que o inicial fechado e substituição da pena corporal pela
restritiva de direitos (fls. 312/317).
É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao recurso.
Inicialmente, quanto ao pedido visando que CAIO
aguarde em liberdade o julgamento da apelação, a esta altura encontra-se
prejudicado, diante do exame do recurso interposto.
No que tange ao mérito, narra a denúncia que em 05
de outubro de 2017, por volta das 11h45min, na Rua José Cardoso, no 10, no
bairro Batistini, na cidade de São Bernardo do Campo, CAIO CÉSAR DE LIMA
trazia consigo, para fins de tráfico, 60 porções de cocaína, com peso de
113,0g, 76 pedras de crack, com peso de 21,0g e 36 porções de maconha,
com peso de 67,0g, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Esses os fatos.
A materialidade delitiva foi evidenciada, em especial,
pelo auto de exibição e apreensão de fls. 14/15, pelo laudo de constatação prévia
de entorpecentes de fls. 17/19 e pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls.
103/105, bem como pela prova oral coligida sob o crivo do contraditório (SAJ a
partir de fls. 201).
Em Juízo, CAIO foi interrogado e negou os fatos.
Disse que estava trabalhando com Roberto como ajudante de obra e no dia dos
fatos pediu para que, na hora do almoço, ele o deixasse no “Bar do Celino”,
localizado na Rua José Cardoso, onde vendia açaí. Logo que atravessou a rua
os policiais chegaram e começaram a atirar, motivo pelo qual saiu correndo. Já
conhecia os policiais, os quais já o haviam abordado anteriormente.

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O policial civil Clemente Alves Pereira, em Juízo,
narrou que o local dos fatos é conhecido ponto de venda de drogas. Afirmou ter
se dirigido ao local dias antes para estudar a geografia do lugar, pois as últimas
diligências naquela região estavam sendo infrutíferas em razão das rotas de fuga
ali existentes. No dia dos fatos realizou breve campana e visualizou o réu com
uma sacola nas mãos, em atos de mercancia ilícita e observou um usuário que
se aproximou dele. O réu notou a presença policial, dispensou a sacola contendo
as drogas e fugiu em direção a uma espécie de pântano que termina no
Rodoanel. CAIO foi perseguido e detido. Conseguiram retornar ao local onde o
réu foi visualizado no primeiro momento e localizaram a sacola dispensada que
continha as drogas. O réu admitiu a prática delitiva na ocasião.
Em Juízo, o policial civil João Jorge Sobrinho Junior
afirmou que a equipe policial recebeu a denúncia acerca de um novo ponto de
comércio de entorpecentes, sendo que a pessoa responsável ficaria dentro do
terreno baldio. Informou que, dias antes dos fatos, o policial civil Clemente se
dirigiu até o local indicado para estudar pontos estratégicos para a realização de
operação de combate ao tráfico de drogas. No dia dos fatos, se dirigiu ao local
junto com o policial Clemente e fez campana conseguindo observar o réu que, ao
perceber a presença policial, empreendeu fuga, mas tiveram êxito em detê-lo. Na
corrida o réu acabou perdendo os chinelos, dinheiro da venda espúria e cigarro,
dentre outros pertences. Com a ajuda da viatura de apoio que veio pelo
Rodoanel retornaram até o local onde o réu foi inicialmente visualizado e o
policial Clemente encontrou a sacola contendo crack, maconha e cocaína que foi
dispensada por CAIO. O réu admitiu que era o primeiro dia na venda das drogas.
Não conhecia o réu anteriormente aos fatos.
A testemunha de defesa Roberto Aparecido Vieira da
Silva narrou que não assistiu à prisão do acusado. Informou que o réu esteve em
sua companhia pouco antes de sua prisão, eis que tinham trabalhado juntos,
sendo que o deixou no Bar da Rua José Cardoso por volta das 11h10min. Mais
tarde passou na casa dele para buscá-lo para trabalhar e ficou sabendo que ele
havia sido preso. Nunca ouviu comentários desabonadores a respeito da conduta

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do réu. Sempre sai às 11h00 do trabalho para almoço e retornam 14h00, trabalho
que fica localizado no Jardim Represa.
O laudo pericial acostado informa a apreensão, em
números totais, de 60 porções de cocaína, com peso de 113,0g, 76 pedras de
crack, com peso de 21,0g e 36 porções de maconha, com peso de 67,0g.
Importante enfatizar que os policiais civis foram
categóricos no sentido de que, após denúncia anônima de um novo ponto de
tráfico de drogas, se dirigiram ao local e em campana o policial civil Clemente
visualizou o réu em atos de mercancia ilícita, ocasião em que lograram êxito,
após breve perseguição, em deter o réu e apreender as drogas dispensadas por
ele. Ademais, a testemunha Roberto confirmou que deu carona ao réu no dia e
local dos fatos, deixando-o lá aproximadamente às 11h10min, sendo que os fatos
se deram às 11h45min. Assim, a negativa do réu está dissociada da realidade e
serve somente para tentar isentar sua responsabilidade penal.
Não se apurou razão concreta que recomendasse
resistência à aceitação dos relatos policiais como verdadeiros, sendo certo que,
conforme reiterada jurisprudência, a profissão das testemunhas ligadas à
segurança pública não as torna suspeitas ou impedidas, tampouco rebaixa seus
depoimentos no instante em que são valorados, enquanto elemento probatório,
pelo Magistrado.
Nesta linha: “O valor do depoimento testemunhal de
Servidores Policiais, especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do
contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de se tratar de Agentes Estatais por dever de ofício
incumbidos da repressão penal” (Rel. Carlos Bueno, RJTACRIM 49/263).
Certa a condenação, as penas comportam reparos.
Fixo a pena-base do tráfico no mínimo legal, afastado
o aumento de 1/6 operado em 1o Grau, porquanto as características da droga
apreendida serão consideradas, com suficiência, quando da quantificação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, cuja concessão é de rigor.
Na 2a fase da dosimetria, não há agravantes ou

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atenuantes a serem consideradas.
Ao ensejo da 3a fase da dosimetria penal, deve ser
provido o apelo defensivo, com vistas à aplicação do disposto no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06.
O réu é primário e sem antecedentes (Certidão de
objeto e pé de fls. 107 e F.A. fls. 115/118). Destarte, ajustou-se ao grupo inicial
de requisitos do dispositivo que contempla a figura do tráfico dito “privilegiado”
(“§ 4o (...) as penas poderão ser reduzidas (...) desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa”).
Valiosos são os comentários do culto Magistrado
Guilherme de Souza Nucci sobre o assunto: “Se o sujeito é reincidente ou tem maus
antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo
primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo
de atividade ilícita. A parte final, entretanto, é razoável: não integrar organização
criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em
quadrilha ou bando” (in “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, 5o ed., p.
372).
Impõe-se o manejo técnico pelos operadores do
instrumento legal que objetiva a proporcionalidade na quantificação das penas,
tarefa que será efetivada através de balizamentos concretos para a parte final do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
O fato do réu ter cometido o crime de tráfico é a razão
de sua condenação. É natural que com esta reconheça-se certa proximidade com
os meios criminosos. Para não haver espaço para a redução das penas exige-se
mais do que isto, ou seja, é preciso provar, não presumir, a imersão em
atividades ou organizações criminosas. Como semelhante prova não foi em
momento algum produzida nos autos, nem indiciariamente, a causa de
diminuição de penas era de rigor.
Não deve o Magistrado se esforçar para que,
satisfeitas as exigências legais, outras sejam criadas para impedir o

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favorecimento dos beneficiários identificados pelos critérios do legislador, nem
mesmo a quantidade da droga, visto que isto, no momento oportuno, refletirá no
montante a ser reduzido.
A jurisprudência assim se posiciona:
“Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova
Lei n.o 11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos previstos no seu
art. 33, § 4.o, é de rigor a aplicação da aludida causa de diminuição, não se tratando de
mera faculdade do julgador” (STJ, HC no 166716/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz,
5a turma, Julgado em 26.08.2014, V.U.);
Desta forma, fazendo o réu jus ao redutor legalmente
previsto, diminuo sua pena na fração de 1/2, justificando este patamar diante
da variedade de drogas apreendidas (60 porções de cocaína, com peso de
113,0g, 76 pedras de crack, com peso de 21,0g e 36 porções de maconha, com
peso de 67,0g), totalizando, ao final, 02 anos e 06 meses de reclusão, além de
250 dias-multa, no piso.
A partir deste ponto, alguns esclarecimentos são
necessários.
Anteriormente, ao tratar de casos envolvendo o tráfico
de entorpecentes, defendi, em atenção ao disposto no art. 5o, XLIII, da CF, a
integral aplicação dos rigores da Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), a
qual determina a imposição do regime inicial fechado (art. 2o, § 1o, com redação
dada pela Lei no 11.464/07), e da Lei no 11.343/06, que veda a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput).
No entanto, ressalvada minha convicção pessoal, é
necessário levar em consideração que, no âmbito dos Tribunais Superiores, em
relação ao tráfico privilegiado, a Jurisprudência se consolidou para diferenciá-lo
do tráfico em sua forma fundamental, tratando-o como delito não assemelhado
a hediondo, sempre que preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Nessa ordem de ideias, o Plenário do E. STF, ao julgar
o HC no 118.533/MS, em 23/06/2016, decidiu que: “O tráfico de entorpecentes

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privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos”. Em vista
deste precedente, a 3a Seção do C. STJ, sob a sistemática dos recursos
repetitivos, por unanimidade acolheu a tese vitoriosa no STF, revisando o
entendimento até então firmado com o enunciado no 512 daquela Corte,
atualmente cancelado (Pet no 11.796/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Importante destacar, em tempo, as decisões do E. STF
que em caráter incidental declararam inconstitucionais, por afrontarem a
individualização da pena, tanto a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os crimes hediondos e equiparados (HC no 111.840/ES, j. 27/06/2012), quanto a
vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos da Lei de Drogas (HC no 97.256/RS, j. 01/09/2010), com a consequente
promulgação da Resolução no 5 de 2012 pelo Senado Federal, suspendendo a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Embora proferidas em processos de perfil
eminentemente subjetivo, sem eficácia vinculante, essas decisões da Corte
Suprema são de salutar observância, em nome da segurança jurídica e na busca
da uniformidade na resolução de conflitos.
Sob essas premissas, analiso a realidade dos autos,
tendo como objetivo o apenamento proporcional às condições pessoais do
infrator e às circunstâncias específicas do comércio ilícito por ele desenvolvido,
afastada a hediondez do delito e suas consequências.
O presente caso, enfim, versa sobre a apreensão de
entorpecente na posse de indivíduo primário, de bons antecedentes, sem provas
de conexão com as organizações criminosas ou traficância habitual.
Desta
forma,
em
conformidade
com
o
posicionamento que tem prevalecido na Corte Suprema e na Superiora, é
preciso modificar o regime prisional imposto, com vistas à fixação do aberto, bem
como substituir a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos,
providências adequadas à gravidade concreta do fato.

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Consequentemente, revendo posicionamento anterior
e cedendo à orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, fixo o regime
aberto para a execução da pena privativa de liberdade, nos moldes do art. 33, §
2o, “c”, do CP.
Ainda, porque presentes os requisitos correlatos, em
atenção ao quantum de pena e primariedade, substituo a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2o, parte final,
do CP.
A primeira consistirá na prestação de serviços à
comunidade ou a entidade pública, indicando o Juízo das Execuções tanto o
destinatário como a espécie de serviço a ser prestado pelo tempo da pena
substituída; a segunda em prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo
em favor de entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser
designada pelo Juízo das Execuções.
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
interposto por CAIO CÉSAR DE LIMA para reduzir suas penas a 02 anos e 06
meses de reclusão e 250 dias-multa, no piso unitário, fixando ainda o regime
aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Em razão da pena imposta, expeça-se, com
urgência, alvará de soltura clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator