Tribunal: TJSP
Processo: 1500031-75.2019.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – APELO MINISTERIAL BUSCANDO O AFASTAMENTO DO REDUTOR E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA, ANOTANDO-SE A ADMISSÃO DOS FATOS PELO RÉU – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL –

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – APELO MINISTERIAL BUSCANDO O AFASTAMENTO DO REDUTOR E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA, ANOTANDO-SE A ADMISSÃO DOS FATOS PELO RÉU – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE RELATIVA DESPREZADAS A TEOR DA SÚMULA 231 DO STJ – AFASTAMENTO DO REDUTOR NESTA INSTÂNCIA PORQUE AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS – REGIME FECHADO DE RIGOR – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA FÍSICA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU "SURSIS" – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044905
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500031-75.2019.8.26.0552, da Comarca de Pirassununga, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado VINICIUS
DOS SANTOS LISBOA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E
EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500031-75.2019.8.26.0552 -Voto no 18.088
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Apelação Criminal no 1500031-75.2019.8.26.0552
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Vinicius dos Santos Lisboa
Comarca: Pirassununga
Voto no 18.088
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO
DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI
11.343/06)
APELO MINISTERIAL BUSCANDO O
AFASTAMENTO DO REDUTOR E FIXAÇÃO DO
REGIME INICIAL FECHADO.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
DELITIVA
DEMONSTRADAS

PALAVRAS
DE
AGENTES
POLICIAIS
CONSIDERADAS
COM
PRIMAZIA,
ANOTANDO-SE A ADMISSÃO DOS FATOS PELO RÉU
CONDENAÇÃO MANTIDA PENA BASE REDUZIDA AO
MÍNIMO LEGAL ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA
MENORIDADE RELATIVA DESPREZADAS A TEOR DA
SÚMULA 231 DO STJ AFASTAMENTO DO REDUTOR
NESTA
INSTÂNCIA
PORQUE
AUSENTES
OS
REQUISITOS LEGAIS REGIME FECHADO DE RIGOR
IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA FÍSICA
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU “SURSIS”

RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 181/182 proferida
pela MMa Juíza de Direito Dra. Flávia Pires de Oliveira, ora fazendo
parte integrante deste, acrescenta-se que VINÍCIUS DOS SANTOS
LISBOA foi condenado, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, no regime
inicial aberto, e 166 dias-multa, no piso, substituída a física por uma
restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade
e outros 30 dias-multa, no piso, concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Apela
o
Ministério
Público,
buscando:
a)

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afastamento do redutor; e b) fixação do regime prisional fechado (fls.
193/198).
Bem processado o recurso, com oferta das
contrarrazões de fls. 211/216, subiram os autos e manifestou-se a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento (fls. 247/251), vindo
conclusos a esta relatoria em 11 de setembro de 2019.
É o relatório.
A autoria e a materialidade delitiva emergem do
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 11/13),
auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), laudo de constatação
provisória (fls. 16/17), fotografias (fls. 19/20), exame químico-
toxicológico (fls. 43/44, 77/78), com resultado positivo para maconha e
cocaína, e laudos periciais (fls. 46 e 80), além do inteiro teor da prova
oral, colhida nas duas fases do processo (fls. 02/04 e arquivos digitais).
É dos autos que, no dia 19 de janeiro de 2019, por
volta das 19h00min, na rua Acácio Honda no 3061, Vila Guimarães, na
cidade e comarca de Pirassununga, VINÍCIUS DOS SANTOS
LISBOA tinha em depósito e guardava, para consumo de terceiros, 26
porções de maconha (244 gramas) e 01 de cocaína (01 grama), sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, uma guarnição da polícia
militar se dirigiu à residência do acusado para apurar o teor de uma
delação que dava conta do depósito e mercancia ilícita de entorpecentes
no local. Durante o referido trajeto, agentes de segurança avistaram e
abordaram Vinicius nas imediações da sua residência, mais
precisamente no cruzamento das ruas Antônio Zanirato e Acácio

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Honda. Realizadas buscas pessoais, na posse dele foi encontrado um
invólucro plástico contendo 1 grama de cocaína e R$ 11,00 em cédulas
de diversos valores. Interpelado acerca do teor da delação que sobre ele
recaiu, afirmou a existência de mais drogas guardadas em sua residência
e encaminhou os policiais até o mencionado local.
Uma vez na habitação, os policiais tiveram a
entrada franqueada pelo averiguado e, iniciadas as buscas, localizaram
sobre um armário nos fundos do imóvel 06 porções de maconha
envoltas em fita isolante de cor preta e outras 05 por uma sacola
plástica. Ato contínuo, dentro do quadro de energia elétrica instalado no
muro daquele imóvel foram encontradas 07 porções de maconha. No
interior do dormitório do acusado, especificamente dentro de um dos
seus tênis, foram encontradas outras 04 porções da droga supra referida,
além de R$60,00, em moeda corrente, valor este depositado em meio a
roupas do vestuário dele.
Ainda no interior do citado imóvel foram
encontrados um pacote de saquinhos plásticos e cinco invólucros
plásticos vazios.
Por fim, no telhado de um imóvel vizinho ao do
acusado também foram localizadas 02 porções de maconha, drogas por
ele dispensadas naquele local pois teriam, segundo a avalição do
acusado, perdido propriedades para o uso e a consequente aceitação e
valor comercial “estragado” (conf. denúncia fls. 63/65).
E comprovados tais fatos, não foram eles
questionados pela defesa, havendo tão somente o inconformismo
ministerial, como relatado.

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E com razão.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59
do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no
11.343/06, a Magistrada a quo fixou a pena base 1/10 acima do mínimo
legal, sopesada a quantidade de entorpecente apreendido (26 porções de
maconha - 244 gramas; e 01 de cocaína - 01 grama) e o tempo em que
ele estava exercendo a traficância, partindo-se, assim, de 05 anos e 06
meses de reclusão e 550 dias-multa, no piso.
Ocorre
que
a
quantidade
de
entorpecente
apreendido e o tempo que o acusado se dedicava ao tráfico serão
considerados na terceira fase da dosimetria da pena, razão pela qual
afasta-se tal majoração para se evitar a alegação de ocorrência de bis in
idem, partindo-se assim de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no
piso.
Ademais, inócuo referido aumento, uma vez que na
fase seguinte estão presentes as atenuantes genéricas da confissão e da
menoridade relativa.
Na segunda fase agora ficam as atenuantes acima
mencionadas desprezadas, a teor da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, a Magistrada a quo aplicou o
benefício do redutor (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), em seu grau
máximo, ou seja, 2/3, reduzindo-se as penas para 01 ano e 08 meses de
reclusão e 166 dias-multa, no piso legal, beneficiando demasiadamente
o acusado.
Isto porque, demonstrou-se incabível a aplicação da
causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,

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uma vez que restou configurado que o acusado não se trata de um
traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividades criminosas (ele
próprio confessou estar traficando desde a adolescência), diante das
circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como pela
quantidade do entorpecente apreendido (26 porções de maconha - 244
gramas; e 01 de cocaína - 01 grama).
Esses elementos acima expostos mostram-se como
circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor,
uma vez que denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade
de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa,
ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério
jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal
(RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E.
STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j.
7.3.2013).
Ademais, ele tem, ao menos, 11 envolvimentos
precedentes com a criminalidade, ainda que na adolescência (fls. 22/23,
47/49, 50/52) pela prática de atos infracionais, circunstância que impede
a concessão da benesse.
Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“(...) 3. O envolvimento reiterado do paciente, quando
menor, em atos infracionais equiparados ao crime de tráfico
de drogas, é elemento capaz de afastar a aplicação da causa
especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, na medida em que revela a sua dedicação em
atividades criminosas. Precedente: HC 299.673/SP, Rel.

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7
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
24/8/2016.” (HC 333.749/SP, Relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, DJe 08.02.2017);
“ (...) 3. O registro de atos infracionais é elemento idôneo
para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando
evidencia a propensão do agente a práticas criminosas.
Precedentes da Quinta Turma.” (HC 364.837/SP, Relator
Ministro Ribeiro Dantas, DJe 01.02.2017);
“Embora atos infracionais não possam ser considerados
como maus antecedentes e nem se prestem para induzir a
reincidência, inviável a aplicação da causa especial de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06
quando demonstrado que a paciente praticou, de forma
reiterada, diversos atos infracionais, inclusive relacionados
ao tráfico de entorpecentes, vez que tais elementos 'servem
para demonstrar a propensão da agente ao cometimento de
delitos dessa natureza' e a sua dedicação a atividades
criminosas, deixando de preencher um dos requisitos legais
para a incidência do benefício. 2. Ordem denegada” (HC
121509/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 29.03.2010).
Aliás, ele declarou-se desempregado quando do
flagrante (fl. 06), o que também reforça que vinha se dedicando às
atividades criminosas, uma vez que não teria condições de adquirir os
entorpecentes que foram apreendidos em sua posse.
Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta
(grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor,
estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender

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adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio
da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da
benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou
típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de
preencher um dos requisitos do citado dispositivo.
Ora, ainda que não se tenham provas exatas,
inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente
que para vender e negociar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria
necessariamente
estar
inserido
na
estrutura
da
criminalidade
estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre
concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou
mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de
venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a
atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje
fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela
estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção,
transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor
final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não
tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).
Enfim, havendo indícios do envolvimento do
acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06. Valendo trazer à colação, como já se
decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do
entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida
podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a
dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF, rel. Min.

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Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no 116.541/ES, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe
5.2.2010).
Afasto, portanto, o redutor, por entender não
cabível sua concessão ao caso sob análise, restando a pena final em 05
anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso legal.
E indiscutível que, para o crime de tráfico, o
regime adequado é o fechado, como quer o Ministério Público, único
cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e
lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei no
11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos
artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da
necessidade e suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno
da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o,
§1o, da Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias
Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que tal declaração deu-se
incidentalmente, sem efeito erga omnes. E em verdade, o que lá se
decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do
cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham
todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do
Código Penal.
Até porque, nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em
abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime

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fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apelação
no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em
18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente,
embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em
tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação
de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e
natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o
do artigo 33 do Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel
Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da
detração, prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de
regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os
requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também,
porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir
sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Passo seguinte, impossíveis a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos ou “sursis”, por
expressa vedação legal, já que a pena ultrapassou quatro anos, ficando,
portanto, cassada a substituição concedida na primeira instância.
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou
ao réu aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida a
condenação, a ser cumprida agora no regime fechado, não se pode

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olvidar a decisão do plenário do c. Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de relatoria do Min.
Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento em
outras decisões da Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson
Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no
964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-
se posicionamento anterior para admitir o cumprimento da pena após
condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no
presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois
de firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias,
inclusive com restrição da liberdade do condenado, sem qualquer
comprometimento do princípio constitucional da presunção de
inocência.
Até porque o implemento da execução provisória
da pena atua como desdobramento natural do esgotamento das
instâncias ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se
tratando de cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado
pela necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal
orientação predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no
136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo
demasiado lembrar que a disposição geral que exige o trânsito em
julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível
com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente

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atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são
ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente,
que "a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 2.4.2019).
Mostrando-se oportuna a lição de Cesare Beccaria,
no sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do
crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse
que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a
distância do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte
e mais durável é, no espírito humano, a associação dessas duas idéias,
delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera uma como
causa e a outra como conseqüência, necessária e fatal” (in Dos delitos
e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vinha
determinando a expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que
se verifica a manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente
julgamento em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade (ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro
Marco Aurélio, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por
maioria de votos, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP),

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segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da presunção de
inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição
Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na
novel orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Diante do exposto, dou provimento ao ministerial
para afastado o redutor, fixar as penas em 05 anos de reclusão, em
regime fechado, e 500 dias-multa, no piso, cassada a substituição da
física por restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos, deixando, no
entanto, de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora