Tribunal: TJSP
Processo: 2089647-74.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas e Resistência – Insurgência contra o indeferimento da liberdade provisória, mediante decisão carente de fundamentação idônea. Alega, ainda, que estão ausentes os requisitos ensejadores da custódia cautelar, além da situação de risco de contaminação decorrente da pandemia pelo coronavírus (Covid-19), invocando os termos da Recomendação no 62/2020 do CNJ

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico Ilícito de Drogas e Resistência – Insurgência contra o indeferimento da liberdade provisória, mediante decisão carente de fundamentação idônea. Alega, ainda, que estão ausentes os requisitos ensejadores da custódia cautelar, além da situação de risco de contaminação decorrente da pandemia pelo coronavírus (Covid-19), invocando os termos da Recomendação no 62/2020 do CNJ – ADMISSIBILIDADE – A segregação cautelar só se justifica caso demonstrada sua real imprescindibilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do CPP. No caso em testilha mostra-se mostra adequado e suficiente a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares alternativas ao cárcere, previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do CPP.
Ordem concedida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000493333
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 2089647-74.2020.8.26.0000, da Comarca de Casa Branca, em que
são impetrantes MARCELO FELLER e ETTORE MURBACH FASANO e
Paciente ALAN MICHEL VENTALLI FRANCISCO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam a ordem ora
impetrada, para substituir a prisão preventiva do paciente por medidas
cautelares alternativas ao cárcere, consistentes no comparecimento em juízo
sempre que determinado; proibição de ausentar-se da comarca sem autorização
judicial; e recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias em que não
estiver trabalhando ou quando não estiver procurando emprego nos dias úteis,
conforme disposto no artigo 319, incisos I, IV e V, do CPP, expedindo-se
alvará de soltura clausulado. V.U. Esteve presente na sessão de julgamento
telepresencial o dr. Marcelo Feller.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 36.907
HABEAS CORPUS CRIMINAL No
2089647-74.2020.8.26.0000
CASA BRANCA
Habeas Corpus Criminal no 2089647-74.2020.8.26.0000
Comarca de Casa Branca - 1a Vara
Impetrantes: Marcelo Feller e Ettore Murbach Fasano
Paciente: Alan Michel Ventalli Francisco
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.907
HABEAS CORPUS Tráfico Ilícito de Drogas
e
Resistência

Insurgência
contra
o
indeferimento da liberdade provisória, mediante
decisão carente de fundamentação idônea.
Alega, ainda, que estão ausentes os requisitos
ensejadores da custódia cautelar, além da
situação de risco de contaminação decorrente da
pandemia
pelo
coronavírus
(Covid-19),
invocando os termos da Recomendação no
62/2020 do CNJ ADMISSIBILIDADE A
segregação cautelar só se justifica caso
demonstrada sua real imprescindibilidade para
assegurar a ordem pública, a instrução criminal
ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312
do CPP. No caso em testilha mostra-se mostra
adequado e suficiente a substituição da prisão
preventiva por outras medidas cautelares
alternativas ao cárcere, previstas no art. 319,
incisos I, IV e V, do CPP.
Ordem concedida.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
Alan Michel Ventalli Francisco, com pedido liminar, apontando o
MM. Juiz de Direito da 1a Vara Judicial da Comarca de Casa
Branca como autoridade coatora, nos autos da ação penal n.o
1500967-11.2019.8.26.0129.

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Aduzem os impetrantes que o paciente foi preso em
flagrante no dia 16 de outubro de 2019, por suposto crime de trafico
de drogas com apreensão de 05 (cinco) pedras de crack, sendo sua
prisão convertida em preventiva.
Alegam que o paciente sofre constrangimento
ilegal decorrente do indeferimento do pleito de liberdade provisória,
mediante decisão carente de fundamentação concreta, que não
considerou os termos da Recomendação no 62 do Conselho
Nacional de Justiça, uma vez que está preso provisoriamente há 173
dias, por crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, além de
estar encarcerado em unidade prisionalque apresenta superlotação.
Alegam que a elaboração da referida recomendação
visa evitar a propagação do coronavírus no sistema prisional,
recomendando ações para evitar aglomeração como a concessão da
liberdade para promover o esvaziamento, todavia tal medida não
deve ser aplicada apenas aos inclusos no grupo de risco sob pena se
de mostrar ineficaz.
Sustentam que a pequena quantidade de droga
apreendida, que não estava consigo, da avançada fase da persecução
penal, com pendência apenas da oitiva de uma testemunha, aliadas à
sua primariedade e atividade laboral lícita que ostenta permitirão,
caso condenado, a aplicação da redução de pena do artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, de modo que sua custódia
provisória apresenta-se desproporcional.

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Requerem a concessão da ordem, para que seja
revogada a prisão preventiva do paciente, ainda que lhe sejam
fixadas medidas cautelares alternativas ao cárcere, previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, expedindo-se alvará de
soltura em seu favor (fls. 1/8).
O pedido liminar foi indeferido, sendo dispensadas
informações da digna autoridade judiciária, apontada como coatora
(fls. 636/637).
Os impetrantes manifestaram interesse em realizar
sustentação oram de forma virtual (fls. 641).
Pronunciou-se a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, pela denegação da ordem (fls. 643/646).
Este, em síntese, é o relatório.
Segundo se depreende das cópias que instruem a
impetração, o paciente foi preso em flagrante no dia 16/10/2019,
convertida em preventiva, em sede de audiência de custódia.
Denunciado em 17/10/2019, como incurso no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, e artigo 329, caput, e § 2o, na forma do artigo 69,
ambos do Código Penal. Atualmente, aguarda-se a retomada dos
trabalhos presenciais, em face da pandemia pelo Covid-19, para
oitiva da testemunha faltante e interrogatório do paciente.
Para melhor compreensão da controvérsia, passa-se
a narrar os fatos descritos no boletim de ocorrência, in verbis:

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" 1- Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no
dia 16 de outubro de 2019, por volta de 16h00min, nas proximidades da Rua
12, 1, Jardim Paulista, na cidade e Comarca de Casa Branca, ALAN
MICHEL VENTALLI FRANCISCO, vulgo “Artú”, trazia consigo e vendia,
para fins de entrega a consumo de terceiros, porções de cocaína na forma
petrificada (“pedras de crack”), droga que determina dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
"2- Consta, ainda, dos inclusos autos de inquérito policial
que, no dia 16 de outubro de 2019, por volta de 16h00min, na Rua 12, 1,
Jardim Paulista, na cidade e Comarca de Casa Branca, ALAN MICHEL
VENTALLI FRANCISCO, vulgo “Artú”, opôs-se à execução de ato legal de
funcionário público competente para executá-lo, mediante violência,
causando lesões corporais de natureza leve na vítima Rodrigo Serafim (fls.
24).
"Segundo foi apurado, o denunciando era
conhecido nos meios policiais por praticar o tráfico ilícito de
drogas nas proximidades da sua casa, local dos fatos.
"No dia e hora dos fatos, o denunciando portava
porções de cocaína petrificada (pedras de crack), embaladas
individualmente e prontas para entrega ao consumo de terceiros,
ocasião em que, nas proximidades da sua casa, vendeu-as para os
usuários Lucas Lamberti (uma pedra de crack) e Roberto Albino
Garcia (três pedras de crack), transação esta que foi flagrada pela
Policial Civil, que lá montava campana.
"Diante do flagrante, quando o denunciando

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percebeu que seria abordado, fugiu pulando telhados e entrando
em casas vizinhas, mas, perseguido, foi abordado em sua casa,
quando, a fim de evitar a abordagem policial e certamente a prisão
em flagrante, investiu contra o Policial Civil Rodrigo Serafim e o
agrediu, sendo que, por conta da resistência violenta, o agente da
lei restou com lesões corporais de natureza leve, conforme relatório
médico a fls. 24 (“escoriações antebraço direito e mão esquerda”).
No entanto, com apoio do Delegado de Polícia Dr. Wanderley, o
denunciando foi contido e preso em flagrante delito.
"Abordados os referidos usuários, com eles foram
apreendidas as respectivas drogas, ocasião em que, diante das
evidências, tanto no local dos fatos como em solo policial
confirmaram que adquiriram as pedras de crack do denunciando
por dez reais cada porção, bem como esclareceram que já
compraram droga dele em outras oportunidades. Para além das
drogas, com o usuário Lucas foi encontrado e apreendido o valor
de R$ 45,00 (QUARENTA E CINCO REAIS) em dinheiro (01 nota
de vinte reais, 01 nota de dez reais, 01 nota de cinco reais e 05
notas de dois reais), tudo do tráfico ilícito de drogas e que o
denunciando mandou que ele guardasse em sua casa, vez que temia
ser abordado pela Polícia (fls. 28)".
A ordem comporta concessão.
Com efeito, a prisão preventiva, medida de absoluta
exceção, exige se façam presentes elementos mais seguros, que não
estão presentes no caso em exame.

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De acordo com o artigo 310 do Código de Processo
Penal, se, em caso de prisão cautelar não se evidenciarem os
elementos que autorizam a manutenção prisão preventiva, será
concedida liberdade provisória.
Além do mais, não entendo presentes quaisquer das
circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva, a justificar a
manutenção da prisão cautelar, embora, em tese, tenha praticado
crime grave, ostenta condições pessoais favoráveis que, em
principio não denotam que possua personalidade criminosa, levando
à presunção de que em liberdade dificultará a busca da verdade real
ou a correta aplicação da lei penal.
Nessa esteira, ressalta-se que o paciente é primário,
possui residência fixa no distrito da culpa, e a quantidade de drogas
apreendidas (4 pedras de crack, com peso bruto de 0,81 gramas -
conforme auto de constatação preliminar, acostado às fls. 45) não é
suficientemente relevante a ponto de justificar a prisão por si só,
sendo razoável presumir que, em caso de eventual condenação, faça
jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06 e, por conseguinte, não se justifica permaneça custodiado
cautelarmente.
A jurisprudência pátria, segundo precedente do
Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o receio de
nova prática delitiva, não constitui fundamento para a medida
constritiva de liberdade porque “a prisão preventiva assumiria
natureza de medida necessária e automática em quase todos os

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processos criminais em que o acusado apresentasse condenação
prévia, o que, por óbvio, não atende à necessidade cautelar da
prisão processual” (Habeas Corpus n.o 100.395/SP, Rel. Min.
Cezar Peluso, j. 21/08/2009).
“A gravidade genérica do delito e a conjectura de
que o réu voltará a delinquir não constituem fundamentação idônea
a autorizar a prisão cautelar se desvinculadas de qualquer
elemento concreto dos autos.” (STJ, RHC no 24.121/MG, Rel. Min.
Jane Silva, 6a Turma, j. 14/10/2008).
Outrossim, a regra constitucional é que os
indivíduos fiquem em liberdade até que sobre eles recaia sentença
condenatória transitada em julgado. Para que esse direito individual
seja afastado é imperioso que exista um quadro fático a demonstrar
que a custódia cautelar do indivíduo é necessária, imprescindível,
inadiável, ainda que tenha sido preso em flagrante.
Aliás, conforme já decidiu esta Colenda Corte:
“A prisão preventiva somente deve ser decretada
diante da existência dos pressupostos legais e, por destinar-se a
assegurar os interesses sociais de segurança, jamais deve basear-se
em meras suposições, cumprindo apontar fatos concretos,
vinculados à atuação do acusado que comprovem atitudes
contrárias ao interesse da instrução criminal, o que não ocorre na
espécie” (TJSP, HC 377.455.3/2, 4a Câmara Criminal, Rel. Passos
de Freitas).

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Outrossim, não obstante a gravidade do delito, não
se justifica a manutenção da paciente no cárcere fundada somente
na argumentação de que o crime é considerado grave, equiparado a
hediondo ou inafiançável.
Com efeito, conforme já decidiu esta Egrégia
Corte:
“Liberdade provisória. Concessão a preso em
flagrante por tráfico de entorpecente. Admissibilidade. Hipótese em
que não ocorrem os pressupostos da prisão preventiva. Decisão
mantida. Inteligência dos artigos 310, § único, 311 e 312 do CPP e
12 da Lei 6.368/76. Sempre que incorrerem as hipóteses que
autorizam a prisão preventiva o juiz pode conceder liberdade
provisória ao indiciado preso em flagrante por crime de tóxico
inafiançável.” (RT 573/366).
No mesmo sentido é o entendimento do STJ.
“A gravidade do delito, bem como a sua
classificação como assemelhado aos crimes hediondos, dissociada
de elementos concretos, não constituem fundamentos idôneos para
obstar a concessão de liberdade provisória, sendo indispensável a
demonstração de ao menos um dos pressupostos autorizadores da
prisão preventiva, além da prova da materialidade e dos indícios de
autoria, nos termos do artigo 312 do CPP, tendo em vista que o
referido dispositivo legal não admite conjecturas.” (Habeas Corpus
n.o 67.628, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, j.

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12/12/06).
Por final, a questão da cautelaridade no processo
penal sofreu significativas modificações com o advento da Lei
12.403/2011, por meio da qual o legislador ordinário disponibilizou
alternativas à segregação cautelar como formas de se garantir a
instrução processual, a aplicação da lei penal, e de se evitar a
reiteração de práticas delitivas.
A propósito.
“PRISÃO PREVENTIVA. DESNECESSIDADE.
SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
COAÇÃO ILEGAL EM PARTE DEMONSTRADA. 1. A prisão
preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar e quando realmente mostre-
se necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o
delito e às condições pessoais do agente. Exegese do artigo 282, §
6o, do Código de Processo Penal. 2. Na hipótese em apreço, as
medidas cautelares elencadas no artigo 319 da Lei Penal Adjetiva
se mostram suficientes para garantir a ordem pública e a aplicação
da lei penal. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida,
substituir a prisão preventiva decretada em desfavor da paciente
pelas medidas alternativas previstas no artigo 319, incisos I e V, do
Código de Processo Penal, devendo o magistrado de primeiro grau
ficar responsável pela fiscalização do cumprimento das aludidas
medidas.” (STJ, HC n. 255.834/MG, Ministro Jorge Mussi, Quinta

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Turma, DJe 15/9/2014).
No intuito de dar efetividade ao princípio da
proporcionalidade, o referido diploma legal estabeleceu como
requisitos para a decretação das medidas cautelares, além da
demonstração da sua necessidade, a mensuração de sua adequação
diante da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das
condições pessoais do acusado, nos termos do artigo 282, incisos I e
II, do Código Processual Penal.
Assim, atendendo a inovação trazida pela Lei n.o
12.403/2011, tendo em vista as circunstâncias que cercam o crime
imputado ao paciente, vislumbro como solução prudente a
imposição de medidas cautelares alternativas, consistentes no
comparecimento em juízo sempre que determinado; proibição de
ausentar-se da comarca sem autorização judicial; e recolhimento
domiciliar no período noturno e nos dias em que não estiver
trabalhando ou quando não estiver procurando emprego nos dias
úteis, conforme disposto no artigo 319, incisos I, IV e V, do CPP,
sob pena de revogação.
Posto isto, concede-se a ordem ora impetrada, para
substituir a prisão preventiva do paciente por medidas cautelares
alternativas ao cárcere, consistentes no comparecimento em juízo
sempre que determinado; proibição de ausentar-se da comarca sem
autorização judicial; e recolhimento domiciliar no período noturno e
nos dias em que não estiver trabalhando ou quando não estiver
procurando emprego nos dias úteis, conforme disposto no artigo

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319, incisos I, IV e V, do CPP, expedindo-se alvará de soltura
clausulado. Comunique-se com urgência.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR