Tribunal: TJSP
Processo: 2086629-45.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti –

Ementa:

HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti – validade da fundamentação per relationem – Precedentes do STJ e STF.
HABEAS CORPUS – presença do fumus comissi delicti no auto de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante violência e grave ameaça, indicando o paciente como autor – presença do periculum libertatis pelo fato do paciente fugir do distrito da culpa; praticar o crime com alta reprovabilidade e periculosidade; não haver prova de que exerce atividade lícita – prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de inocência – fato de ser primário e sem antecedentes, bem como possuindo residência fixa, não vedam a possibilidade da prisão cautelar – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2086629-45.2020.8.26.0000, da Comarca de São Carlos, em que é impetrante VAGNER
DA SILVA SANTOS e Paciente JOSÉ GABRIEL TANCREDI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c. o artigo 663 do Código de Processo
Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2086629-45.2020.8.26.0000 -Voto no 23779
2
Impetrante(s): Vagner da Silva Santos
Paciente(s): José Gabriel Tancredi
Origem: 1a Vara Criminal da Comarca de São Carlos
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em
liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão
preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e
fumus commissi delicti
validade da fundamentação per
relationem Precedentes do STJ e STF.
HABEAS CORPUS presença do fumus comissi delicti no auto
de apreensão e prova oral que indica a subtração mediante
violência e grave ameaça, indicando o paciente como autor
presença do periculum libertatis pelo fato do paciente fugir do
distrito da culpa; praticar o crime com alta reprovabilidade e
periculosidade; não haver prova de que exerce atividade lícita
prisão preventiva que não ofende o princípio da presunção de
inocência fato de ser primário e sem antecedentes, bem como
possuindo residência fixa, não vedam a possibilidade da prisão
cautelar indefere-se o processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que manteve a prisão preventiva do
paciente alegando falta de fundamentação e ausência dos requisitos
ensejadores da custódia cautelar.
É o relatório.
Inicialmente se destaca o uso, como
verdadeiro mantra, da alegação de que a prisão se funda na
gravidade abstrata do crime.
Alega-se tal fato muitas vezes sem a exata
compreensão ou por falta de argumentos concretos, ligados à matéria
fática do caso. Ou seja, na verdade, trata-se do uso indiscriminado de
alegação de gravidade abstrata do crime como tese abstrata de
1 Folhas 313.

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defesa, totalmente desvinculada do caso analisado.
Na verdade, entende-se nula a decisão
baseada na gravidade abstrata do crime porque o magistrado que
assim age descumpre o previsto no artigo 93, IX, da Constituição
Federal,
que
exige
fundamentação
de
todas
as
decisões
jurisdicionais. Ora, aquele que apenas trata da gravidade abstrata do
crime não analisa todos os elementos e provas dos autos, exigência
para a correta adequação dos fatos à norma aplicável. Assim, sem
fundamento no caso, a decisão será nula.
Porém, no caso dos autos, existe a
fundamentação per relationem, também chamada de aliunde,
referenciada, por remissão, por referência, etc.
Caracteriza
a
fundamentação
per
relationem quando a decisão faz menção à peça jurídica existente
nos autos, que analisa o ponto decidido tanto no aspecto jurídico,
como de fato. Ela pode referir-se às alegações das partes ou mesmo
de outra decisão jurisdicional existente nos autos.
Tal fundamentação sido entendida como
em consonância com a norma do artigo 93, IX, da Constituição
Federal, como expõe UADI LAMMÊGO BULOS2, “consideram-se motivadas
aquelas decisões que se reportam a pareceres jurídicos constantes dos autos”.
Muito
embora
exista
divergência
doutrinária visto que a jurisprudência das Cortes Superiores são
tranquilas em aceitar a fundamentação aliunde em qualquer de suas
espécies
acerca da possibilidade do magistrado fazer uso de
alegações das partes, posto que não estaria fundamentando com
suas razões o ato, não existe qualquer óbice àquela decisão que faz
menção à decisão anterior, também jurisdicional.
No caso dos autos a decisão atacada
faz menção à outra decisão (folhas 141), anterior, onde foi
apreciado o cabimento da prisão preventiva, indicando, portanto,
plena validade do ato atacado. Naquela oportunidade mencionou
ter se tratado de crime de roubo envolvendo emprego de arma de
fogo e concurso de agentes. Mencionou ainda que os pacientes
2 Constituição Federal Anotada São Paulo: Saraiva 1a ed. 2000 p. 861.

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se mantiveram em público, apresentando prévio ajustamento,
violando as recomendações sanitárias envolvendo a pandemia
do COVID-19. Mencionou ainda que o paciente não foi
encontrado logo após o delito, pois empreendeu fuga.
Aliás, mesmo para os autores que
entendem não ser possível a referência às peças ou pareceres das
partes, para fundamentar o ato decisório jurisdicional, faz-se uma
diferenciação entre os atos. Ou seja, entende-se nula a sentença que
faz menção à pareceres ou alegações das partes como fundamento,
mas não as decisões interlocutórias que assim agem.
Neste sentido RENATO BRASILEIRO DE
LIMA3, que após defender a nulidade da sentença que se reporta à
alegação ou parecer das partes, afirma que “no tocante às decisões
interlocutórias, sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de natureza urgente
(v.g., prisão temporária, preventiva, etc.), parece-nos ser plenamente possível que o juiz
adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério
Público ou do querelante”4.
Ou seja, fazendo menção a decisão que
mantém a prisão preventiva às decisões anteriores ou mesmo à
pareceres ou alegações das partes, não há que falar-se em falta de
fundamentação ou em estar embasada tão somente na gravidade
abstrata do crime.
Ademais, não há qualquer nulidade no uso
de motivação aliunde ou per relationem, conforme já decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça:
“Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de
admitir a fundamentação per relationem ou aliunde, que se vale da
motivação contida em ato judicial anterior, bem como em
manifestação ministerial, como razões da decisão judicial” 5.
O Supremo Tribunal Federal também é
tranquilo em aceitar a fundamentação per relationem em decisão que
determina a prisão processual.
“Reveste-se
de
plena
legitimidade
jurídico-constitucional
a
3 Manual de Processo Penal 3a ed. Salvador: Juspodivm 2015 p.1485.
4 Grifo nosso.
5 STJ HC 276991/RS Quinta Turma Rel. Min. Laurita Vaz DJe 21/08/2014.

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utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per
relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX,
da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado
referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito)
que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do
Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão
apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal
incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou
como razão de decidir. Precedentes”6.
O paciente está sendo acusado da prática
do crime de roubo majorado.
Conforme inteligência do artigo 312 do
Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão
preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que
autorizariam a medida extrema.
Presentes estão os pressupostos da
prisão preventiva.
Foi apreendida (folhas 37) parte dos bens
subtraídos mediante grave ameaça, comprovando a materialidade.
Existem ainda fortes indícios de autoria,
decorrentes da prova oral colhida no inquérito dando notícias de que
os policiais (folhas 14) foram informados via COPOM de roubo à
Fazenda Santa Terezinha praticado por dois indivíduos, um deles
armado, os quais estavam utilizando o veículo VW/Gol. Os indivíduos
subtraíram dois aparelhos de celular e uma quantia em dinheiro de
duas vítimas distintas, uma das quais proprietária da fazenda. Em
posse de tais informações, conseguiram localizar o corréu Denis, o
qual teria admitido que teria levado o paciente em seu veículo Gol até
a fazenda para que esse e o corréu José Roberto para que ambos
praticassem o roubo. O corréu José Roberto também fora localizado e
admitira a prática do roubo. Os policiais informaram que o funcionário
da fazenda Augusto reconheceu o paciente como sendo um dos
autores do roubo (auto de reconhecimento fotográfico de folhas 41).
Também
estão
presentes
as
circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.
6 STF RHC 120351 AgR/ES rel. Celso de Mello Dje 091 pub. 18.05.2015.

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Verifica-se que o paciente fugiu após o
cometimento do delito, demonstrando a necessidade de sua prisão
para garantir a aplicação da lei penal, pois tudo indica que, acaso
solto, o réu tornará a fugir, fato que torna necessária sua custódia por
conveniência da instrução criminal e para garantir a aplicação da lei
penal.
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DO
RECURSO
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO
PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. 1. O habeas
corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do
cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas
também não é passível de vulgarização, sob pena de restar
descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do
art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da
Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Risco à aplicação da lei
penal caracterizado pelo comportamento processual do paciente que
se evadiu do distrito da culpa, mesmo antes da decretação da
preventiva, permaneceu foragido por cerca de cinco anos e se
refugiou no exterior. Havendo risco à aplicação da lei penal, está
justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde
que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.
3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” 7.
No mesmo sentido o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça 8.
“Segregação cautelar é imperativa a fim de assegurar a coleta de
provas livre de pressões e de alterações, garantir a aplicação e
execução da lei penal face a possibilidade de fuga” 9.
O paciente demonstrou ainda, na prática
do crime, alta reprovabilidade e periculosidade, porque praticaram
em crime em concurso envolvendo mais de 2 agentes, bem como
mediante emprego de arma de fogo, o que causa maior
reprovabilidade da conduta em virtude de causar maior temor às
vítimas. Ainda, o delito foi cometido contra mais de uma vítima,
7 STF HC 112392 / MS rel. Min. Rosa Weber j. 19/02/2013.
8 STJ HC 113554/MG; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe; Quinta Turma; 01/06/2009.
9 STJ HC 32102/SP Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Quinta Turma DJU 16.02.2004.

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afetando inclusive mais de uma esfera patrimonial, o que também
envolve maior reprovabilidade.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.
Neste sentido o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça.
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a
custódia preventiva a criminosos violento e confessos, cuja liberdade
constitui motivo de insegurança e temor social”10.
"A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade" 11.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
questão quando estava em livramento condicional”12.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
10 STJ HC 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.
11 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.
12 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.

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Precedentes. IV - Ordem denegada” 13.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO14 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
Observa-se que o paciente praticou crime
de roubo duplamente majorado contra mais de uma vítima, com
emprego de grave ameaça à pessoa. A prática de crimes com
violência ou grave ameaça contra a pessoa geram desassossego
e intranquilidade popular. A circunstância de alguém praticar crime
desta espécie e ser solto em seguida causará descrédito na Justiça,
além de estimular à prática de novos crimes análogos, bem como
levará a população a buscar resolver os problemas de segurança
por outros métodos, como fazer justiça com as próprias mãos. Desta
forma, necessária a custódia do requerente para garantia da ordem
pública para estes casos, a menos que ocorra excepcionalmente
prova em contrário, não existente nos autos.
Embora o paciente tenha afirmado que
exerce a profissão de ajudante geral, não indicou onde a exerce,
nem trouxe qualquer elemento que comprove o exercício de
atividade lícita. Deste modo, possível, por ora, concluir-se que o
acusado não exerce qualquer atividade lícita.
Não exercendo o réu atividade lícita, tudo
indica que solto tornará a delinquir, fato que também torna
necessária sua custódia para garantia da ordem pública.
“Prisão preventiva. Decreto baseado na conveniência da instrução
criminal e visando a garantia da aplicação da lei, a vista de se tratar
de acusado havido como perigoso, desocupado e sem residência
certa. Observância dos requisitos essenciais ao decreto de custódia
preventiva. Recurso ordinário improvido”15
“Prisão preventiva. Fundamentação. Pressupostos. Provado o crime
e com indícios suficientes de autoria, apresenta-se legalmente
fundamentado o decreto de custodia preventiva com base em fatos
demonstrativos de que o paciente se encontra foragido do local do
13 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
14 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.
15 STF RHC 58586/SP rel. Djaci Falcão DJU 27.02.1981 p. 1305.

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crime, é desocupado e tentou influir no animo de testemunha, para
que modifique o seu depoimento prestado na fase inquisitorial,
inclusive para que a mesma, menor inimputável, se apresente como o
autor dos tiros fatais”16.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária
competente.
Desta
forma,
fica
claro
acerca
da
compatibilidade da presunção de inocência, prevista no inciso LVII,
com a prisão processual, prevista no inciso LXI.
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”17.
Quanto à primariedade, desde que
presentes os pressupostos e circunstâncias ensejadoras, não elide
ou afasta a prisão preventiva. Ademais, ainda que primário, tem-se
que o paciente ostenta registros por atos infracionais na Vara da
Infância e Juventude (folhas 98).
“O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende
que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar
(art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” 18.
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
16 STJ RHC 417/SP rel. Dias Trintade DJU 19.02.1990 p. 1050.
17 STF RTJ 148/729.
18 STJ Habeas Corpus 251898 / MS Min. Campos Marques J 23/10/2012.

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Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c.
o artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica