Tribunal: TJSP
Processo: 0160128-53.2007.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-06
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão e contradição – Decisão que não analisou questão acerca da inconstitucionalidade do item 78 do art. 1o da Lei Municipal no 3.020/1998 – Decisão reformada - Embargos declaratórios acolhidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000129518
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 0160128-53.2007.8.26.0000/50001, da Comarca de Rio Claro, em que é embargante
AITEC
AUTOMAÇAO
INDUSTRIA
E
COMERCIO
LTDA,
é
embargado
PREFEITURA MUNICIPAL DE RIO CLARO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E GERALDO
XAVIER.
São Paulo, 6 de fevereiro de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 0160128-53.2007.8.26.0000/50001 - Rio Claro - VOTO No 6358 - 2/5
Embargos de Declaração no 0160128-53.2007.8.26.0000/50001.
Embargante: AITEC Automação Indústria e Comércio Ltda.
Embargada: Municipalidade de Rio Claro.
Comarca: Rio Claro.

VOTO No 6358
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão e contradição
Decisão que não analisou questão acerca da inconstitucionalidade
do item 78 do art. 1o da Lei Municipal no 3.020/1998 Decisão
reformada - Embargos declaratórios acolhidos.
Embargos Declaratórios opostos, com efeito
modificativo e de prequestionamento, por AITEC Automação Indústria e Comércio
Ltda., contra acórdão de fls. 181/184, que negou provimento, por unanimidade1, ao
Recurso de Apelação, nos termos da ementa que segue:
“Apelação. Ação declaratória cumulada com repetição de
indébito. ISSQN. Locação de bens móveis. Incidência.
Inocorrência.
Atividades
da
apelante,
contudo,
que
suplantam a de locação, abrangendo a prestação de serviços
de informática em geral. Relação tributária existente,
repetição descabida. Sentença mantida. Recurso não
provido”.
Sustenta, a embargante que o acórdão recorrido
contém contradição e omissão, pois o pedido inicial versa exclusivamente sobre a
locação de bens móveis, não havendo qualquer insurgência quanto às demais
atividades, que são regularmente tributadas. Pede o acolhimento dos presentes
embargos e, por fim, prequestiona os artigos de Lei aplicáveis ao caso.
Recurso tempestivo.
1 Participaram do julgamento os Desembargadores João Alberto Pezarini (Presidente), Júlio Zanluqui,
Anelise Soares e Cândido Pérez (Relator).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 0160128-53.2007.8.26.0000/50001 - Rio Claro - VOTO No 6358 - 3/5
É O RELATÓRIO.
Diante da r. decisão proferida nos Embargos de
Declaração, tirados do Recurso Especial no 1.280.075/SP (fls. 322/326), que os
acolheu, para anular o acórdão de fls. 195/197, de relatoria do e. Des. Cândido
Pérez, passo à análise dos declaratórios opostos à fls. 187/191, para novo
julgamento.
Pois bem.
De fato, há omissão no acórdão embargado, o qual
deixou de analisar questão referente à alegação de inconstitucionalidade do item 78
do artigo 1o da Lei Municipal no 3.020 de 29 de dezembro de 1998.
Com efeito, embora revogada pela Lei no
4.631/2013, a LM no 3.020/98, que, à época dos fatos, regulava o ISSQN, previa, no
art. 1o, item 78, que:
“Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza tem como fato gerador a prestação, por
pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento
fixo, de serviço não compreendido na competência da
União ou dos Estados e, mais especificamente, a
prestação de serviço constante da seguinte relação:
[...]
78 - locação de bens móveis, inclusive arrendamento
mercantil”
Por sua vez, o contrato prevê que, dentre outras, a
sociedade autora tem por objeto social a atividade de “locação de hardware e
software e de outros bens de informática” (fls. 33).
Ora, a Súmula Vinculante no 31, não deixa
nenhuma dúvida, acerca da não incidência do ISSQN sobre as operações de locação
de bens móveis. In verbis:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 0160128-53.2007.8.26.0000/50001 - Rio Claro - VOTO No 6358 - 4/5
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de
locação de bens móveis”
A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça
também é firme nesse mesmo sentido:
“APELAÇÃO - Embargos à execução fiscal -
Inconstitucionalidade da incidência de ISS sobre
locação de bens móveis - Prestação de serviço que não
configura obrigação de fazer - Súmula Vinculante no
31 do Supremo Tribunal Federal - Fornecimento de
mão de obra - Ausência de autuação nesta atividade.
Sentença mantida - Recurso não provido.” (Apelação
Cível no 0006220-89.2014.8.26.0562, Dj. 08/06/2017).
“Apelação Cível - Ação Declaratória de Inexistência
de Obrigação Tributária c.c. Repetição de Indébito
ISSQN - Prestação de serviços fora do Município de
Araras, no período de 2008 a 2012 Competência
para exigir o tributo do Município onde tenha ocorrido
o fato gerador (prestação do serviço) - Cabimento da
restituição da quantia equivocadamente recolhida no
local da sede da empresa - ISSQN na locação de bens
móveis - Súmula Vinculante no 31 - Não cabimento da
incidência
do
imposto
-
Sentença
mantida
-
Sucumbência recursal - Recurso da Municipalidade
não
provido”.
(Agravo
de
Instrumento
no
0003321-75.2013.8.26.0038, julgado em 25/10/2018).
Deste modo, de rigor o acolhimento dos presentes
declaratórios para o fim de alterar o acórdão de fls. 181/184 e dar parcial
provimento ao recurso de apelação, determinando o recálculo do ISSQN recolhido
pelo autor, ora embargante, excluindo-se os valores referentes à locação de bens
móveis, os quais deverão ser repetidos ao contribuinte, desde que comprovadamente
pagos, observando-se que os valores que se restituirão são os recolhidos aos cofres
públicos há menos de cinco anos da propositura da demanda. Sobre os valores a
serem apurados em fase de liquidação de sentença, incidirão correção monetária a
contar do pagamento indevido (Súmula no 162 do STJ) e juros moratórios a partir
do trânsito em julgado (Súmula no 188 do STJ).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Cível no 0160128-53.2007.8.26.0000/50001 - Rio Claro - VOTO No 6358 - 5/5
Diante da sucumbência recíproca, condeno cada
uma das partes a arcar com as despesas a que deu causa, bem como com os
honorários de seus patronos, nos termos do art. 21 do CPC/73, vigente à época da
sentença.
Ante o exposto, acolho os embargos, nos termos
do acórdão.
SILVANA M MOLLO
Relatora