Tribunal: TJSP
Processo: 2064682-66.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
Agravo de instrumento. Devolução dos autos à Turma julgadora, por determinação do Exmo. Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, para adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão de acordo com o decidido no REsp n.o 1.103.050/BA, Tema no 102 do STJ, sob regime dos repetitivos. Tese firmada no sentido de que a citação por edital na execução fiscal é cabível

Ementa:
Agravo de instrumento. Devolução dos autos à Turma julgadora, por determinação do Exmo. Presidente da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, para adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão de acordo com o decidido no REsp n.o 1.103.050/BA, Tema no 102 do STJ, sob regime dos repetitivos. Tese firmada no sentido de que a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Necessidade de adequação do v. acórdão. Nulidade da citação por edital evidenciada. Endereço constante na ficha cadastral na JUCESP, juntada pela própria FESP, não diligenciado. Ausente dissolução irregular apta a permitir a inclusão dos sócios na execução fiscal. Ação ajuizada em outubro de 2009, com manifestação da agravante em exceção de pré-executividade apenas em julho de 2017. Ocorrência de prescrição intercorrente. Efeito translativo ao agravo de instrumento, com extinção do feito e julgamento do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC. Adequa-se o Acórdão, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, dando-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556769
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2064682-66.2019.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é agravante SIMONE
DE ANDRADE, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Adequaram o Acórdão,
dando provimento. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente sem voto), BORELLI THOMAZ E ISABEL COGAN.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 17282
Apelação Cível no 2064682-66.2019.8.26.0000
Comarca: Santo André
Agravante: Simone de Andrade
Agravado: Fazenda do Estado de São Paulo
Interessados: Suzancar Comércio de Automóveis LTDA e outros
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Devolução dos autos à Turma
julgadora, por determinação do Exmo. Presidente da Seção de
Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, para adequação da
fundamentação e/ou manutenção da decisão de acordo com o
decidido no REsp n.o 1.103.050/BA, Tema no 102 do STJ, sob
regime dos repetitivos. Tese firmada no sentido de que a citação
por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as
demais modalidades. Necessidade de adequação do v. acórdão.
Nulidade da citação por edital evidenciada. Endereço constante
na ficha cadastral na JUCESP, juntada pela própria FESP, não
diligenciado. Ausente dissolução irregular apta a permitir a
inclusão dos sócios na execução fiscal. Ação ajuizada em outubro
de 2009, com manifestação da agravante em exceção de pré-
executividade apenas em julho de 2017. Ocorrência de prescrição
intercorrente. Efeito translativo ao agravo de instrumento, com
extinção do feito e julgamento do mérito, nos termos do art. 487,
II, do CPC. Adequa-se o Acórdão, nos termos do artigo 1.040, II,
do CPC, dando-se provimento ao recurso.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto para
reforma da r. decisão de fls. 138/139, que, em execução fiscal promovida pela
Fazenda do Estado de São Paulo contra a Suzancar Comércio De Automóveis Ltda.,
rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela sócia, ora agravante,
determinando o prosseguimento do feito.
Inconformada, a agravante sustentou o seguinte: a) não houve
o esgotamento das tentativas de citar a devedora principal nos endereços constantes
dos cadastros oficiais, de modo que a citação por edital é nula; b) não foi
diligenciado o endereço constante do cadastro de contribuintes de ICMS; c) por

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conseguinte, houve irregularidade no redirecionamento do feito executivo para os
sócios, notadamente porque não houve encerramento irregular da empresa; d)
ofensa à Súmula no 430 do Superior Tribunal de Justiça; e) não há prova de excesso
de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, dissolução irregular da empresa, de
modo que não é possível o redirecionamento do feito executivo, medida de caráter
excepcional; f) o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza
infração legal para fins de responsabilização do sócio-gerente, g) o administrador
não poderá ser incluído na execução fiscal se seu nome não constar da certidão de
dívida ativa e se o nome da agravante não constar da certidão de dívida ativa, não
poderá ser incluída na execução fiscal; h) ocorrência de prescrição intercorrente do
crédito tributário, uma vez que o pedido de citação dos sócios no redirecionamento
da execução se deu depois de cinco anos da distribuição do feito originário; i)
inaplicabilidade da regra do artigo 802 do Código de Processo Civil, a qual
estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da
propositura da ação, tendo em vista a inércia da exequente; j) requer a fixação de
honorários de advogado.
Dispensadas as informações, o recurso foi recebido, mas não
foi respondido (certidão de fls. 166/167).
Esta 13a Câmara de Direito Público, por unanimidade, negou
provimento ao recurso (fls. 173/184).
Embargos de declaração opostos que não foram acolhidos a
fls. 231/234.
Contra este julgado, a parte autora interpôs recurso especial
(fls. 197/218).
O Exmo. Senhor Desembargador Presidente da Seção de

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Direito Público deste E. Tribunal de Justiça devolveu os autos à Turma Julgadora
para adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão de acordo com o
decidido no REsp no 1.103.050/BA, Tema no 102, STJ, DJe 06.04.2009 (cf. Súmula
414/STJ) fls. 239.
É o relatório.
Estabelece o art. 1030, caput e inc. II, do CPC que, julgado o
mérito de Recurso Extraordinário no regime de repercussão geral ou dos repetitivos,
o recurso interposto é reapreciado pela Turma Julgadora, com o fito de mantença ou
readequação do entendimento externado:
“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do
tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15
(quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-
presidente do tribunal recorrido que deverá:
(...)
II
encaminhar o processo ao órgão julgador para
realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento
do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado,
conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos.”.
Tal previsão legislativa tem como função amainar o excesso
de processos embasados em idênticos fundamentos, que assolam os Tribunais
Superiores, colidindo com o postulado constitucional da “razoável duração do
processo”, previsto no art. 5o, inciso LXXVIII, da CF/88.
Pois bem.
A questão devolvida pela Presidência da Seção de Direito
Público deste E. Tribunal de Justiça cinge-se à aplicação do entendimento
sedimentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1.103.050/BA, Tema
no 102, STJ, DJe 06.04.2009 (cf. Súmula 414/STJ) que fixou a seguinte tese:

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"A citação por edital na execução fiscal é cabível quando
frustradas as demais modalidades."
Nesse contexto, impõe-se a adequação do v. acórdão, para se
dar provimento ao recurso de agravo de instrumento e reconhecer a prescrição
intercorrente alegada.
A Certidão da Dívida Ativa CDA, que embasa a presente
execução fiscal (autos no 0038475-03.2009.8.26.0554), refere-se a fatos geradores
de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS ocorridos entre
janeiro de 1998 e janeiro de 2001 (fls. 26/33).
Inscrita a dívida, a ação de execução fiscal foi ajuizada em
1.10.2009 (fls. 21). Determinada a citação (9.10.2009 fls. 34), a diligência no
primeiro endereço foi infrutífera (fls. 39). Requerida a expedição de ofício à Receita
Federal (fls. 41), foi informado o endereço de fls. 47, mandado que também
retornara negativo (fls. 60).
Foi então requerida a citação por edital e o redirecionamento
da execução fiscal contra os sócios em 19/04/2012 (fls. 62/68), oportunidade na qual
a própria FESP colacionou a Ficha Cadastral da empresa executada, constando no
próprio arquivamento a alteração da sua sede para Rua José Paulino, no 773 Bom
Retiro, São Paulo/SP em 22/09/2011.
Os pedidos formulados, contudo, foram deferidos pelo
magistrado a quo a fls. 69, com o cumprimento a fls. 74, e edital a fls. 76.
A fls. 94 foi certificado que a exequente não requereu a
citação dos sócios até a presente data (06/10/2014).

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A FESP, em 04/11/2016 (fls. 97), requereu a citação dos
sócios incluídos no polo passivo da execução fiscal.
Retorno dos AR's a fls. 112, 114, 116.
Exceção de pré-executividade ofertada por Simone de
Andrade a fls. 118 e seguintes (julho/2017), arguindo-se nulidade da citação por
edital, indevido redirecionamento aos sócios, prescrição intercorrente a execução
fiscal foi ajuizada em 2009, e o pedido de citação dos sócios ocorreu em 2016.
Resposta à exceção de pré-executividade a fls. 131 e ss.
Posteriormente, sobreveio a decisão ora agravada (fls. 18/19 e
138), rejeitando a exceção de pré-executividade sob o fundamento de que houve
tentativa de citação a fls. 92 no endereço declinado na JUCESP, reputando regular
ainda a inclusão dos sócios no polo passivo da demanda, impondo-se a sua reforma.
Com efeito, ficou demonstrado nos autos que não houve
qualquer diligência no endereço a fls. 67 (Rua José Paulino, no 773, Bom Retiro
São Paulo/SP), constante da Ficha Cadastral da Jucesp da empresa devedora
juntada pela própria FESP.
É evidente, portanto, que não foi cumprida na integralidade a
orientação do C. Superior Tribunal de Justiça no REsp no 1.103.050/BA, Tema no
102.
É certo que a fictícia citação não tem lugar antes de esgotados
os meios razoáveis de tentativa de localização da parte executada
No entanto, na hipótese dos autos, não foi exaurida a citação

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em todos os endereços constantes nos autos, em especial o da Rua José Paulino,
endereço apresentado pela própria exequente.
O magistrado a quo equivocou-se na decisão vergastada, pois
informou que houve tentativa da citação no endereço mencionado a fls. 92 dos autos
principais (fls. 116 dos presentes autos), mas a tentativa foi realizada na Rua Árabe,
91, em 2017, sendo certo que a própria exequente, em 2012, trouxe notícia de que a
empresa executada não mais encontrava-se nesse endereço.
Dessa forma de rigor o reconhecimento da nulidade da citação
editalícia ocorrida.
Diante disso, no mérito, é caso de reconhecimento da extinção
do crédito tributário pela prescrição intercorrente.
Cumpre salientar que os sócios e gerentes são pessoalmente
responsáveis pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de
atos praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos
(CTN, art. 135), assim como nos casos de dissolução irregular da empresa (cf. STJ,
RESP n.o 738.513/SC, REsp n.o 513.912/MG, REsp n.o 704.502/RS, EREsp n.o
471.107/MG).
Frise-se, novamente, que a mera inadimplência do tributo não
caracteriza infração de lei, consoante o entendimento consolidado no Superior
Tribunal de Justiça (REsp n.o 513.555-PR, EREsp n.o 174.532-Pr, REsp n.o 228.030-
PR).
Dessarte, verificada uma das hipóteses acima relacionadas,
permite-se o redirecionamento da execução fiscal contra os responsáveis tributários,
que deve ocorrer no prazo de cinco anos contados da citação do devedor principal
ou do despacho que ordenar a sua citação, conforme os atos processuais sejam

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anteriores ou posteriores à mudança operada no art. 174, I, CTN, pela Lei
Complementar no 118/05, para não tornar eterna e imprescritível a dívida tributária.
Nesse sentido, confira-se o brilhante voto proferido pelo Des.
Décio Notarangeli, no Agravo de Instrumento n.° 2018509-57.2014.8.26.00000, do
qual se pede vênia para transcrever o seguinte excerto: “Não prospera data maxima
venia o argumento de que, uma vez interrompida a prescrição pelo despacho que
ordena a citação (art. 174, I, CTN), não há curso de prazo prescricional durante o
trâmite do processo executivo. Primeiro, porque repugna ao direito a tese da
prescrição indefinida. Segundo, porque para que isso fosse possível seria
necessária expressa previsão legal no sentido da suspensão do referido prazo, o
que não existe. Ao contrário, segundo a doutrina de PAULO DE BARROS
CARVALHO, as causas do art. 174, parágrafo único, CTN, uma vez ocorridas “têm
força de interromper o fluxo temporal que termina com a prescrição. Interrompido
o curso do tempo, cessa a contagem, começando tudo novamente, isto é,
computando-se mais cinco anos” (CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, 19a ed.,
2007, p. 506).
Na hipótese dos autos, no entanto, a execução fiscal foi
ajuizada em outubro/2009 e o despacho determinando a citação da empresa
executada é de 9/10/2009 (fls. 34).
Considerada nula a citação editalícia em 25/06/2012 (fls. 76),
por entender que deveria ter sido diligenciado no novo endereço, fenece o direito da
FESP de requerer o direcionamento da execução aos sócios, por inexistir dissolução
irregular na hipótese.
Dessa forma, deve-se considerar a data na qual a agravante
ofereceu a exceção de pré-executividade, em julho de 2017 (fls. 127), decorrendo o
lustro legal de cinco anos contados do despacho que ordenou a citação da empresa
executada (fls. 34), ocorrendo a prescrição intercorrente.
Assim, de rigor a reforma da r. decisão de primeiro grau, para
acolher a exceção de pré-executividade, reconhecendo a nulidade da citação

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editalícia e, consequentemente, declarar extinto o crédito tributário em virtude da
prescrição intercorrente, julgando extinta a execução fiscal, nos presentes autos de
agravo de instrumento por efeito translativo, com fundamento no art. 487, II do
CPC.
Sucumbente, fica a FESP condenada ao pagamento de
honorários advocatícios em favor da agravante, estes fixados, por equidade, em
R$3.000,00, nos termos do art. 85, §2o, §8o do CPC, valor adequado à natureza da
lide, considerando, ainda, que o valor da causa é elevado, e a aplicação de
percentual implicaria ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Diante do exposto, com fundamento no art. 1040, II, do CPC,
adequa-se o v. Acórdão de fls. 173/184, para dar provimento ao recurso,
reconhecendo-se a nulidade da citação por edital e a ocorrência da prescrição
intercorrente, nos termos do art. 487, II do CPC, extinguindo-se a execução fiscal
por efeito translativo, nos termos acima preconizados.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator