Tribunal: TJSP
Processo: 0003267-63.2015.8.26.0451
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000687681
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0003267-63.2015.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
KARINA VANESSA DOS SANTOS LUCIO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Cumpriram a
determinação do E. STF, sem modificação da resposta jurisdicional
anterior. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0003267-63.2015.8.26.0451 - Voto no 38152 - RA
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.Apelação Criminal no 0003267-63.2015.8.26.0451
Origem: 2a Vara Criminal/Piracicaba
Magistrada: Dra. Gisela Ruffo
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelada: KARINA VANESSA DOS SANTOS LUCIO

Voto no 38152
APELAÇÃO

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
Determinação do E. STF para
devolução do feito à origem, no que concerne à
matéria relativa à fixação do regime inicial fechado
para cumprimento de pena, com base unicamente na
natureza hedionda do delito Acórdão que justificou
a modalidade prisional, não apenas na hediondez, mas
também na periculosidade do caso concreto Ré, de
qualquer modo, que já se encontra em regime aberto
Determinação cumprida, sem modificação da resposta
jurisdicional anterior.
Cuidou-se de recurso de apelação interposto
pelo zeloso representante do Parquet contra a r. sentença de fls.
291/296 que absolveu KARINA VANESSA DOS SANTOS
LUCIO, da imputação de ter infringido o art. 33, caput, c.c. art.
40, VI, ambos da Lei 11.343/06, por insuficiência de provas
determinando, ainda, a remessa dos autos ao MP para manifestar-
se sobre o art. 89 da Lei 9.099/95 em relação ao art. 155, § 3o,
do Código Penal.
Inconformado,
o
Promotor
de
Justiça
oficiante em primeiro grau buscou a condenação da ré nos exatos
termos da denúncia com fixação, ainda, do regime inicial fechado
(fls. 311/319).

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Ofertadas as contrarrazões (fls. 325/334), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo
provimento do recurso (fls. 340/349).
Em julgamento realizado aos 17 de outubro
de 2017 esta Colenda 4a Câmara de Direito Criminal, por
votação unânime, deu provimento ao recurso ministerial
determinando, ainda, a imediata expedição de mandado de prisão
(fls. 356/369).
Inconformada, a ré ingressou com embargos
de declaração (fls. 372/375), que foram rejeitados (fls.
377/382) e, na sequência, com Recurso Especial (fls. 389/404)
e Extraordinário (fls. 405/424).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 426/437 e
438/444), com inadmissão de ambos (fls. 446/447 e 448/450),
a ré ingressou com agravos (fls. 451/469 e 470/491), que
receberam contraminutas (fls. 493/499 e 500/506).
Neste ínterim a combativa defesa ingressou
com habeas corpus perante o E. STF e alcançou liminar para
cassação do mandado de prisão até o esgotamento das vias
ordinárias (fls. 512/516) que, esgotada, culminou com sua prisão
em 25/07/2018 (fls. 534).
Não tendo sido conhecido o agravo em
recurso especial (fls. 572/572v) e desprovido do agravo
regimental oposto contra tal desconhecimento (fls. 573/574v)
no E. STJ, o recurso extraordinário com agravo foi
parcialmente desprovido com a determinação, entretanto, de
“devolução do feito à origem, no que concerne à matéria relativa à fixação
do regime inicial fechado para cumprimento de pena, com base unicamente

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na natureza hedionda do delito” (fls. 577v/581v).
Durante o cumprimento de sua pena, por fim,
a condenada alcançou progressão ao regime aberto, em 29 de
outubro de 2019 (fls. 567/567v).
Relatei.
No julgamento da apelação original esta C.
Turma Julgadora, ao contrário do alegado pela combativa
defesa, não fixou a modalidade prisional com base unicamente na
natureza hedionda do crime de tráfico ilícito de drogas.
Basta ver que depois de apontar “a existência
de decisões em sentido contrário nos Tribunais Superiores, não
vinculantes”, entendeu o colegiado ser “de rigor o regime inicial
fechado para o cumprimento das sanções, de acordo com a determinação
constante no artigo 1o da Lei 11.464/07, que regula os crimes hediondos,
hipótese equiparada ao caso concreto, não havendo que se falar na
inconstitucionalidade da disposição, que busca justamente dar tratamento
diferenciado a este tipo de crime, nos exatos termos da Constituição
Federal”.
Deixou-se claro, entretanto, “que o Magistrado
pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu
convencimento - respeitados os ditames legais para tanto, estabelecendo
aquele que será suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos
do artigo 59, inciso III, do Código Penal”.
E, ainda, que o crime em questão “tem como
principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba
por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais
graves em prol do sustento de tal vício. Daí o reconhecimento da alta
periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de

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liberdade em regime mais severo permitirá à ré uma maior recuperação, bem
como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua
conduta”.
Os autos, de qualquer modo, analisados a
partir dos dados concretos e à luz dos artigos 33 e 59, ambos
do Código Penal, e do art. 42 da Lei de Drogas, é caso de
manutenção do regime inicial fechado para o cumprimento da
sanção, tendo em vista a gravidade dos fatos, com envolvimento
dos próprios filhos, adolescentes.
Ora, nos termos do art. 33, §§2o e 3o, do
Código Penal, para a fixação de regime o magistrado deverá
observar a quantidade de pena fixada, além dos critérios
estabelecidos no art. 59 do mesmo Código.
Deste modo, o regime inicial mais brando do
que o fechado não é cabível, já que a conduta se reveste de
contorno especialmente nocivo, não apenas à sociedade, mas
também à própria família.

Assim, em que pese a primariedade, a
gravidade dos fatos exige maior repressão por parte do Estado,
sendo insuficiente para atender a finalidade repressiva e
preventiva da pena, a fixação de regime inicial menos severo.
Nessa toada, julgado do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA.
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL.
IMPOSSIBILIDADE.
RESPEITO
AO
SISTEMA
RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO
CONHECIMENTO. 1. Com o intuito de homenagear o

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sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para
a impugnação das decisões judiciais, necessária a
racionalização da utilização do habeas corpus, que não
deve ser admitido para contestar decisão contra a
qual exista previsão de recurso específico no
ordenamento jurídico. 2. Tendo em vista que a
impetração aponta como ato coator acórdão proferido
por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra
o qual foi interposto recurso especial - não admitido -,
depara-se com flagrante utilização inadequada da via
eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.
3. O constrangimento apontado na inicial será
analisado, a fim de que se verifique a existência de
flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício
por este Superior Tribunal de Justiça. TRÁFICO
INTERESTADUAL
DE
DROGAS.
CONDENAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE
NA
VIA
ESTREITA
DO
MANDAMUS.
LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA
DA
SENTENÇA.
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
1.
A
alegada
inexistência de provas aptas a fundamentar a
condenação do paciente é questão que demanda
aprofundada análise do conjunto probatório produzido
em juízo, providência vedada na via estreita do
remédio constitucional, em razão do seu rito célere e
desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal
brasileiro vigora o princípio do livre convencimento,
em que o julgador, desde que de forma fundamentada,
pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta
via do habeas corpus o exame aprofundado de prova
no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos
quais as instâncias anteriores formaram convicção
pela prolação de decisão repressiva em desfavor do
paciente. AQUISIÇÃO DE ENTORPECENTES. FATO
QUE CARACTERIZA O DELITO PREVISTO NO
ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE

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NÃO
CONFIGURADA.
RECONHECIMENTO
DA
MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE. 1. A
aquisição de substância entorpecente é uma das
formas pelas quais se configura o delito de tráfico
previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, cuja
consumação prescinde que o agente seja flagrado no
exato momento em que a transação esteja sendo
concretizada, mormente como ocorre na hipótese, em
que outros elementos de prova corroboram a
afirmação
contida
na
exordial
acusatória.
2.
Comprovada a propriedade das drogas, não há falar em
tentativa.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE
ELEVADA
COM
FUNDAMENTO
NA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
CIRCUNSTÂNCIAS
TAMBÉM
UTILIZADAS
NA
TERCEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA. BIS IN
IDEM.
IMPOSSIBILIDADE.
REDUÇÃO
DA
REPRIMENDA BÁSICA. MANUTENÇÃO DA CAUSA
DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO
V,
DA
LEI
11.343/2006.
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES ADQUIRIDAS E EFETIVAMENTE
TRANSPORTADAS DE UM ESTADO DA FEDERAÇÃO
PARA OUTRO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §
4o DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS NO
PATAMAR MÍNIMO. 1. Na fixação da pena-base de
crimes
previstos
na
Lei
11.343/2006
deve-se
considerar, com preponderância sobre o previsto no
artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade
da substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente, consoante o disposto no
artigo 42 do referido diploma legal. 2. Ao interpretar
o mencionado dispositivo, o Supremo Tribunal Federal,
ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da
repercussão geral, firmou o entendimento de que a
natureza e a quantidade de droga apreendida com o
acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em
consideração apenas em uma das fases da dosimetria,
sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao
magistrado decidir em que momento as utilizará. 3.

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Apesar de o paciente não ter sido flagrado na posse
dos entorpecentes, que foram apreendidos em poder
do corréu, restou comprovado que as drogas foram
por ele adquiridas, o que é suficiente tanto para que a
sua natureza e quantidade sejam consideradas na
dosagem da sanção, quanto para a aplicação da causa
de aumento prevista no inciso V do artigo 40 da Lei
11.343/2006. 4. No caso dos autos, a natureza e a
quantidade das drogas foram consideradas tanto na
primeira quanto na terceira fases da dosimetria, razão
pela qual, ausentes outras circunstâncias judiciais
negativas, fixa-se a sua pena-base no mínimo legal, 5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa. 5. Inexistentes circunstâncias atenuantes e
agravantes, mantém-se a causa de aumento prevista
no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, no patamar
estabelecido na origem, já que restou comprovado que
as
drogas
adquiridas
pelo
paciente
foram
transportadas de Foz do Iguaçu/PR para Itapema/SC,
chegando-se à sanção de 5 anos e 10 (dez) meses de
reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa. 6. Na terceira etapa da dosimetria, as
circunstâncias apontadas pelas instâncias de origem
justificam a redução da reprimenda em 1/6 com base
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, restando a
reprimenda
estabelecida
definitivamente
em
4
(quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, além do pagamento de 486 (quatrocentos e
oitenta e seis) dias-multa. 7. Tratando-se de pena
privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos de
reclusão, inviável a sua substituição por reprimendas
restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do
Código
Penal.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE O
JUSTIFICAM. NATUREZA E QUANTIDADE DAS
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1.
Não há ilegalidade na fixação do regime inicial
fechado para o condenado à pena inferior a 8 (oito)

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9
anos
de
reclusão
pelo
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, quando são declinados fundamentos
concretos para o estabelecimento do modo de resgate
mais
gravoso,
no
caso,
a
prática
de
tráfico
interestadual de grande quantidade de drogas, bem
como a existência de indícios de que os acusados
teriam elevado grau de envolvimento com a prática
delituosa, que consistiria no seu modo de vida. 2. É
possível a utilização da quantidade e da natureza das
drogas apreendidas neste momento da dosimetria,
ainda que consideradas na primeira ou terceira fases
da fixação da pena, sem que se cogite de qualquer
ilegalidade. Precedentes do STJ e do STF. 3. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício
apenas para reduzir as penas impostas ao paciente
para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, além do pagamento de 486 (quatrocentos
e oitenta e seis) dias-multa, mantido o regime inicial
fixado na sentença.” (HC 270.851/SC, Rel. Ministro
Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 09/09/2014).
Assim, em face da análise das peculiaridades
do caso, o regime prisional inicial deveria mesmo ser o fechado,
único a garantir contornos de suficiência em face do caso
concreto e não apenas do texto legal.
De qualquer modo, a ré alcançou progressão
ao regime aberto em 29 de outubro de 2019 (fls. 567/567v),
tornando prejudicado eventual abrandamento da modalidade
prisional anteriormente fixada.
Posto isto, ACOLHO a determinação do C.
Superior Tribunal Federal para analisar matéria relativa à
fixação do regime fechado, que fica mantido como modalidade
inicial como estabelecido na r. decisão recorrida.

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