Tribunal: TJSP
Processo: 1057136-12.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Recolhimento de ICMS diferido. Comercialização de pescados. Restaurante. Empresa optante pelo Simples Nacional. Tributo que deve ser recolhido no segundo mês subsequente à entrada do produto no estabelecimento. Precedentes. Sentença reformada. Recurso de apelação não conhecido. Remessa necessária conhecida e provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000510785
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 1057136-12.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em
que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado SERGIO
KOBASHIGAWA RESTAURANTE ME.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento à remessa necessária e não conheceram do recurso da
FESP. V. U. Declara voto convergente a 3a juíza. - sustentou
oralmente o Dr. Paulo I. de A. Reales - OAB: 426.220/SP", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores
VERA
ANGRISANI
(Presidente),
RENATO
DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N° 35443
APELAÇÃO CÍVEL N° 1057136-12.2019.8.26.0053
REMESSA NECESSÁRIA
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: SERGIO KOBASHIGAWA RESTAURANTE - ME
MM. JUIZ DR. LUIS MANOEL FONSECA PIRES
MANDADO DE SEGURANÇA. Recolhimento de
ICMS
diferido.
Comercialização
de
pescados.
Restaurante.
Empresa
optante
pelo
Simples
Nacional. Tributo que deve ser recolhido no segundo
mês
subsequente
à
entrada
do
produto
no
estabelecimento. Precedentes. Sentença reformada.
Recurso de apelação não conhecido. Remessa
necessária conhecida e provida.
I
Trata-se de mandado de segurança
impetrado por SERGIO KOBASHIGAWA RESTAURANTE - ME em
face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, via do qual pleiteia
o impedimento da lavratura de auto de infração e imposição de multa
em seu desfavor, decorrente de suposta mudança no posicionamento
da Administração Pública acerca da sistemática de cobrança de ICMS
sobre o comércio varejista de pescados.
A
r.
sentença
de
fls.
120/126
julgou
procedente o pedido, sob o fundamento de que o fato gerador do
ICMS incidente sobre operações internas com pescados ocorre com a
venda do produto ao consumidor, e não com a sua entrada no
estabelecimento, nos termos do art. 391 do RICMS, tratando-se,
pois, de lançamento diferido. Sem condenação em honorários, nos
termos da LMS.
Inconformada, a impetrada interpôs recurso
de apelação às fls. 130/151, via do qual sustenta que: (i) o

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impetrante é contribuinte de direito do ICMS, nos termos do art. 121
do CTN; (ii) com a saída do produto ao consumidor final, ocorre a
interrupção do diferimento do tributo, sendo devido o recolhimento
do ICMS incidente nas operações anteriores; (iii) a apelada pretende
uma isenção não prevista em lei, infringindo o princípio da legalidade.
Contrarrazões às fls. 157/164, pelo não
conhecimento do recurso de apelação, na medida em que a tese
sustentada pela apelante coincide com o decidido em sentença, além
de não ser objeto deste feito a discussão sobre o fato de ser ou não
contribuinte do ICMS.
É o relatório.
II Apenas a remessa necessária preenche os
pressupostos de admissibilidade, razão pela qual somente ela
comporta conhecimento, devendo ser provida.
É incontroverso nos autos que a apelada é
contribuinte do ICMS, como afirma ela própria em sua exordial (fls.
04) e ressaltado pela sentença às fls. 121. Não se busca, nestes
autos, o reconhecimento da condição ou não da impetrante como
contribuinte do ICMS, mas sim o reconhecimento de seu direito a
recolher o tributo apenas quando da saída do produto (pescados) do
estabelecimento, nos termos do art. 391 do RICMS.
No recurso fazendário, o que se nota, em
verdade, é o reconhecimento pela impetrada do direito da impetrante
de recolher ICMS apenas quando da saída do produto de seu
estabelecimento, como se vê às fls. 133
ao afirmar que “restou

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demonstrado que a apelada é estabelecimento varejista [...] e, portanto, é
responsável pelo recolhimento do ICMS diferido do pescado”. Às fls.
140/141, outro trecho que se julga relevante transcrever: “Ora, restou
demonstrado que o Estado pode impor ao restaurante o pagamento do imposto
diferido, porque com a saída de produto a consumidor final ocorre a
interrupção do diferimento. Então, o restaurante deve recolher todo o ICMS
incidente nas operações anteriores. A interrupção do diferimento pela saída do
pescado do estabelecimento varejista não configura nova hipótese de incidência
para o ICMS, marcando apenas o momento em que cessa o regime de
substituição tributária pelo diferimento, o que obriga o sujeito passivo por
substituição ao recolhimento do tributo devido em razão das operações
diferidas e pelos fatos geradores ocorridos em momento passado. E, ainda, o
RICMS aduz ao lançamento do imposto nas operações com pescados e ainda
que, tecnicamente, a terminologia específica não seja tão precisa, sempre
lembrando que estamos na seara do regulamento e não da lei, a apelada fornece
refeições como mercadorias por expressa disposição legal.”.
O próprio recurso, aliás, sequer menciona a
discussão acerca do momento temporal para o recolhimento do
tributo
se deve ser feito quando da entrada ou da saída da
mercadoria do estabelecimento, acolhendo, como visto, exatamente
a mesma tese pretendida pela impetrante.
Nestes
termos,
ante
a
infringência
ao
princípio da dialeticidade recursal (art. 1.010, II, CPC), não conheço
do presente recurso de apelação.
Passa-se a apreciar a remessa necessária,
antecipando-se, desde já, que seu acolhimento é medida imperativa,

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de modo a reformar a r. sentença.
A controvérsia, orbita, em essência, em torno
do escopo de aplicação do art. 13, §1°, XIII, “a”, da Lei n° 123/2006,
que exige que empresas optantes pelo Simples Nacional recolham o
ICMS referente a um amplo rol de operações sujeitas ao regime de
substituição tributária, e no qual, não se vislumbra, em primeira
leitura, a atividade econômica desenvolvida pelo autor.
Contudo, é fato que a última parte de tal
dispositivo encerra a redação “e nas prestações de serviços sujeitas aos
regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto
com encerramento de tributação” situação que se enquadra no caso dos
autos, consoante entendimento exarado por esta 2a Câmara de
Direito Público em casos análogos1.
É de se ressaltar, ademais, que a impetrante
é claramente sujeito passivo por substituição (art. 8°, XVII, “d”, da
Lei n° 6.374/89)2. O RICMS, contudo, deixa algumas dúvidas acerca
da temática do diferimento do tributo. O art. 391, III, afirma que o
lançamento do imposto incidente nas operações internas com
pescados é devido quando da saída do produto do estabelecimento,
enquanto o art. 428, III, c/c art. 430, III, fixa regra diversa,
1 Agravo de Instrumento n° 2276885-76.2019.8.26.0000 (Rel. Des. Luciana Bresciani, j.
06/03/2020); Agravo de Instrumento n° 2018584-86.2020.8.26.0000 (Rel. Des. Claudio Augusto
Pedrassi, j. 16/04/2020)
2 “Artigo 8o - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas
operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (NR)
XVII - quanto a produto agropecuário e seus insumos ou mineral: o contribuinte que realize
qualquer das operações a seguir indicadas relativamente ao imposto devido nas anteriores
saídas: (NR)
d) saída com destino a consumidor ou a usuário final; (NR)”

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ensejando o recolhimento do tributo até o último dia do segundo mês
subsequente às operações para aqueles optantes pelo Simples
Nacional:
“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas
operações
internas
com
pescados,
exceto
os
crustáceos e os moluscos, em estado natural,
resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados,
filetados,
postejados
ou
defumados
para
conservação, desde que não enlatados ou cozidos,
excluídas
as
saídas
internas
realizadas
por
estabelecimento que tenha como CNAE principal os
códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o
momento em que ocorrer:
(...)
III - sua saída do estabelecimento varejista;”
Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que
trata este Livro ficam interrompidos, devendo o
lançamento
do
imposto
ser
efetuado
pelo
estabelecimento em que ocorrer
III
-
qualquer
outra
saída
ou
evento
que
impossibilitar o lançamento do imposto no momento
expressamente indicado.
Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se
realizar qualquer operação, prestação ou evento,
previsto neste Livro como momento do lançamento
do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na
qualidade
de
responsável,
o
pagamento
correspondente às saídas ou prestações anteriores.
III - tratando-se de contribuinte sujeito às normas do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos
e
Contribuições
devidos
pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
"Simples Nacional", de uma só vez, mediante guia de
recolhimento especial, até o último dia do segundo
mês subsequente ao das operações.
E a interpretação mais adequada é aquela

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que aplica, pelo critério da especialidade, os artigos 428, III, e 430,
III, às situações fáticas idênticas as dos autos, ensejando a cobrança
do tributo no segundo mês subsequente ao da entrada do produto no
estabelecimento comercial, e não na data de sua saída, posição esta
que tem sido abarcada pela jurisprudência deste Eg. Tribunal em
casos análogos3.
Nestes termos, a r. sentença recorrida há de
ser reformada, para denegar a segurança.
Considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Egrégio
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento,
é
desnecessária
a
citação
numérica
dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.
E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-
questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver
eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie
recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER).
Em face do exposto, não se conhece do
recurso de apelação; conhece-se e dá-se provimento à
remessa necessária.
VERA ANGRISANI
Relatora
3 Agravo de Instrumento n° 2019078-48.2020.8.26.0000 (Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi, 5a
Câmara de Direito Público, j. 17/04/2020); Agravo de Instrumento n° 2268136-70.2019.8.26.0000
(Rel. Des. Paulo Galizia, 10a Câmara de Direito Público, j. 09/03/2020).

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2.a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível/Remessa Necessária no 1057136-12.2019.8.26.0053
Recorrente:
JUÍZO EX OFFICIO
Apelante:
ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado:
SERGIO KOBASHIGAWA RESTAURANTE - ME
Interessado:
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Comarca/Vara:
SÃO PAULO / 3a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juíza prolatora:
LUÍS MANUEL FONSECA PIRES
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
No 26.593
Reporto-me ao relatório de lavra da nobre e culta
Relatora Sorteada, Desembargadora Vera Angrisani:
I Trata-se de mandado de segurança impetrado
por SERGIO KOBASHIGAWA RESTAURANTE - ME em face da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, via do qual pleiteia o
impedimento da lavratura de auto de infração e imposição de multa em
seu desfavor, decorrente de suposta mudança no posicionamento da
Administração Pública acerca da sistemática de cobrança de ICMS sobre
o comércio varejista de pescados.
A r. sentença de fls. 120/126 julgou procedente o
pedido, sob o fundamento de que o fato gerador do ICMS incidente sobre
operações internas com pescados ocorre com a venda do produto ao
consumidor, e não com a sua entrada no estabelecimento, nos termos do
art. 391 do RICMS, tratando-se, pois, de lançamento diferido. Sem

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condenação em honorários, nos termos da LMS.
Inconformada, a impetrada interpôs recurso de
apelação às fls. 130/151, via do qual sustenta que: (i) o impetrante é
contribuinte de direito do ICMS, nos termos do art. 121 do CTN; (ii) com a
saída do produto ao consumidor final, ocorre a interrupção do diferimento
do tributo, sendo devido o recolhimento do ICMS incidente nas operações
anteriores; (iii) a apelada pretende uma isenção não prevista em lei,
infringindo o princípio da legalidade.
Contrarrazões
às
fls.
157/164,
pelo
não
conhecimento do recurso de apelação, na medida em que a tese sustentada
pela apelante coincide com o decidido em sentença, além de não ser objeto
deste feito a discussão sobre o fato de ser ou não contribuinte do ICMS.
É o relatório.
Acompanho
a
i.
Relatora
quanto
ao
desprovimento do recurso oficial, porém acrescidos os fundamentos que
abaixo passo a expor.
A posição adotada pelo ente tributante pode ser
aferida na resposta à consulta tributária no 20.580/2019, disponibilizada em
01/02/2020 e cuja ementa assim foi redigida:
ICMS Interrupção de diferimento - Aquisição
de pescado com aplicação do diferimento previsto no artigo 391 do
RICMS/2000 por optante do Simples Nacional com atividade de
restaurante.
I. O estabelecimento do Simples Nacional que

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receber pescados com diferimento deverá promover, além do recolhimento
normal devido em função desse regime, na forma da legislação específica
nele estabelecida, também o recolhimento do ICMS devido pelas
operações anteriores, mediante guia de recolhimento especial, até o último
dia do segundo mês subsequente ao da entrada do pescado (artigo 430,
III, do RICMS/2000).
II. Nesse caso, a base de cálculo do imposto
diferido é o valor da operação do fornecedor, devendo o montante do
imposto integrar essa base de cálculo. A alíquota aplicável é a prevista no
artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, de 18%, podendo ser aplicada a
redução de base de cálculo prevista no artigo 3o, inciso VIII, do Anexo II
(cesta básica) do mesmo regulamento para o cálculo do imposto diferido.
III. O código da guia de recolhimento a ser
utilizado é o “146-6 substituição tributária (contribuinte do Estado de São
Paulo)”, constante da Tabela I do Anexo I da Portaria CAT-126/2011.
A fim de melhor detalhar o entendimento do
Fisco Paulista, convém colacionar trecho da citada resposta:
“4. Conforme se verifica, o diferimento do ICMS
se aplica nas sucessivas saídas internas das mercadorias elencadas no
artigo 391 do RICMS/2000, independentemente do remetente ou do
destinatário serem do RPA ou optantes do Simples Nacional, e só se
interrompe no momento em que ocorrer uma das situações indicadas nos
incisos dos artigos 391 ou 428 do RICMS/2000.
5. Note-se que o momento de lançamento previsto
no inciso IV do artigo 391, que, em princípio, poderia enquadrar a
situação ora analisada, implica, nos termos do inciso I do artigo 430, no
pagamento do imposto devido na qualidade de responsável de forma
englobada com o imposto devido pelas operações próprias, o que não é
permitido pelas normas específicas do Simples Nacional, pois, de acordo
com o artigo 13, § 1o, XIII, “a” e “b”, da Lei Complementar no 123/2006,
quando o estabelecimento optante pelo Simples Nacional for responsável
pelo pagamento do imposto das operações antecedentes (diferimento), esse
imposto deverá ser recolhido de forma apartada do recolhimento normal
devido dentro do regime de tributação simplificado.
6. Logo, ao estabelecimento optante do Simples
Nacional, fica excluída a possibilidade de lançamento do imposto no

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momento indicado no inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000.
7. Nesse sentido, a entrada de pescados ao abrigo
do diferimento em estabelecimento do Simples Nacional corresponde a um
“evento” que impossibilita que o lançamento do imposto diferido ocorra
no momento constante do inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000. Assim,
temos que, nos termos do artigo 428, III, do RICMS/2000, o lançamento do
imposto diferido relativo às operações anteriores com pescados fica
interrompido no momento de sua entrada neste estabelecimento.
8. Isso posto, o estabelecimento do Simples
Nacional que receber pescados com diferimento deverá promover, além do
recolhimento normal devido em função desse regime, na forma da
legislação específica nele estabelecida, também o recolhimento do ICMS
devido pelas operações anteriores, mediante guia de recolhimento
especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada do
pescado (artigo 430, III, do RICMS/2000).”
Pois bem.
Considerando que a discussão posta não gira em
torno do enquadramento dos restaurantes como estabelecimentos varejistas
ou industriais (art. 391, III e IV, do RICMS), visto que a própria apelada
admite ser contribuinte de direito do imposto, tem-se que os pontos fulcrais
do presente caso podem ser assim resumidos: a) compatibilidade do
Simples Nacional com o regime de substituição tributária “para trás”; b)
enquadramento da compra e venda de pescados dentre as operações
descritas no art. 13, §1o, XIII, “a”; c) aplicabilidade dos artigos 428 e 430
do RICMS em detrimento da previsão específica do art. 391 do mesmo
regulamento.
Em relação ao primeiro ponto acima elencado,
muito embora esteja pendente de apreciação pelo E. STF a ADI no
6.030/DF, que visa a declaração de inconstitucionalidade do art. 13, § 1o,

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XIII, alíneas 'a', 'g' item 2, e 'h', da Lei Complementar no 123/2006, o mero
fato de haver questionamento acerca da constitucionalidade do citado
dispositivo legal não é suficiente, por si só, para caracterizar o fundamento
relevante exigido pelo art. 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09.
Pertinente observar que 04/03/2020 a D.
Procuradoria Geral da República ofereceu parecer na citada ADI opinando
pelo seu não conhecimento e, no mérito, por sua improcedência.
A pretensão da impetrante, pois, milita contra
disposição legal que prevê a compatibilidade entre o Simples Nacional e a
substituição tributária.
No que tange à segunda tese, analisando o teor da
alínea “a” do §1o do citado artigo, poder-se-ia cogitar do acerto do
argumento de que não houve inclusão expressa do ICMS sobre as
operações envolvendo pescados no rol dos impostos e contribuições cuja
incidência se mantém ainda que o contribuinte seja aderente ao Simples
Nacional, sob o argumento de que o termo “carnes e suas preparações”
não englobaria os pescados.
Contudo, melhor interpretação indica que o
extenso rol de mercadorias citadas na alínea “a” é válido unicamente para a
substituição tributária para frente, visto que há previsão expressa e sem
qualquer restrição de que o ICMS devido “nas operações sujeitas ao
regime de substituição tributária pelas operações anteriores” (ou seja,
diferimento) deve ser recolhido de forma apartada do pagamento mensal

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efetuado na forma do Simples Nacional. Ainda, é possível considerar que a
alínea “b” do mesmo artigo também oferece suporte à tese adotada pela
Fazenda.
Partindo desse pressuposto, tem-se que o
raciocínio empregado pelo Fisco Paulista quanto à aplicação do art. 428,
III c/c 430, III, ambos do RICMS, afastando as hipóteses previstas art. 391
do mesmo regulamento, mostra-se razoável e compatível com a sistemática
de recolhimento que a impetrante se submeteu ao voluntariamente optar
pela inclusão no Simples Nacional.
Em relação à aparentemente abrupta mudança de
posição do ente tributante, que ofenderia a estabilidade e previsibilidade
necessárias à boa condução das atividades econômicas da impetrante,
convém destacar que a interpretação ora discutida não é recente, embora,
de fato, o imposto jamais tenha sido cobrado durante diversos anos.
Na resposta à consulta no 5911/2015, publicada
em 15/10/2015, consta a seguinte ementa:
ICMS Diferimento - Aquisição, por empresa
optante do Simples Nacional, de pescado dentro do Estado de São Paulo
para utilização no preparo de refeições.
I. Na utilização do pescado adquirido no preparo
de refeições ocorre a hipótese de encerramento do diferimento prevista no
artigo 391, inciso IV do RICMS/2000 (o lançamento do imposto incidente
nas operações com pescado fica diferido para o momento em que ocorrer

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a saídas dos produtos resultantes de sua industrialização) cabendo ao
estabelecimento, na condição de optante do Simples Nacional e na
qualidade de responsável, "o pagamento do imposto correspondente às
saídas anteriores de uma só vez, mediante guia de recolhimento especial,
até o último dia do segundo mês subsequente ao das operações".
II. A base de cálculo do imposto diferido é o valor
da operação de que decorreu a entrada do pescado no estabelecimento,
com a aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 3°,
inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000 e da alíquota de 18% (artigo 52,
I, do RICMS/2000).
Já na resposta à consulta no 3.847/2014, publicada
em 23/09/2016, assim foi decidido:
ICMS Diferimento - Aquisição, por empresa
optante do Simples Nacional, de pescado dentro do Estado de São Paulo
para utilização no preparo de refeições.
I. Na utilização do pescado adquirido no preparo
de refeições ocorre a hipótese de encerramento do diferimento prevista no
artigo 391, inciso IV do RICMS/2000 (o lançamento do imposto incidente
nas operações com pescado fica diferido para o momento em que ocorrer
a saídas dos produtos resultantes de sua industrialização) cabendo ao
estabelecimento, na condição de optante do Simples Nacional e na
qualidade de responsável, “o pagamento do imposto correspondente às
saídas anteriores de uma só vez, mediante guia de recolhimento especial,
até o último dia do segundo mês subsequente ao das operações”.
II. A base de cálculo do imposto diferido é o valor

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da operação de que decorreu a entrada do pescado no estabelecimento,
com a aplicação da redução de base de cálculo prevista no artigo 3°,
inciso VIII, do Anexo II do RICMS/2000 para cálculo do imposto diferido.
O mesmo pode ser observado das respostas às
consultas 2.337/2013 (publicação em 12/04/2017) e no 2.227/2013,
(publicada em 02/05/2017).
Embora se reconheça a existência de resposta em
sentido contrário (no 1589/2013, publicada em 24/07/2017), afirmando que
“Por se tratar de empresa optante pelo Simples Nacional, deverá calcular
e recolher o imposto relativo à operação própria segundo a sistemática
estabelecida para o regime simplificado” e que “Em resposta à dúvida
exposta na consulta, informamos que, com esse procedimento, considera-
se também recolhido o imposto relativo às operações anteriores”, há
prevalência da interpretação desfavorável à pretensão da impetrante.
Convém salientar que as consultas supracitadas
foram respondidas e publicadas anteriormente às alterações à redação do
art. 391 do RICMS trazidas pelos Decretos no 63.342/2018 e no
63.342/2018, o que demonstra que a postura do Fisco Paulista não possui
correlação com as alterações normativas.

Assim, descabido afirmar qualquer surpresa com
a notificação recebida. Malgrado não tenha havido exação por longos anos,
não é dado ao contribuinte se valer da inércia do Fisco Paulista para se
esquivar do cumprimento da obrigação tributária no momento em que

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iniciadas ações tendentes à cobrança do imposto devido, sobretudo quando,
como visto acima, não houve verdadeira alteração repentina de
posicionamento.
Por fim, cumpre ressaltar a existência tanto de
julgados proferidos em segundo grau de jurisdição quanto em primeiro
rejeitando teses similares.
Dentre as decisões, pertinente destacar a r.
sentença denegatória de segurança proferida no mandado de segurança
coletivo impetrado pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes -
ABRASEL (autos no 1041856-98.2019.8.26.0053, em trâmite perante a 11a
Vara da Fazenda Pública), no qual foram veiculados similares argumentos
aos apresentados no presente writ.
Também é relevante colacionar julgados desta C.
2a Câmara no mesmo sentido:
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
LIMINAR.
Insurgência contra indeferimento de liminar em mandado de segurança
impetrado por restaurante. Cobrança de ICMS por substituição tributária
referente a pescados. Pretensão de recolher o ICMS na saída do produto
ao consumidor final. Inadmissibilidade. A princípio, a legislação do
SIMPLES expressamente excluiu o ICMS de substituição tributária de tal
regime. Observância do art. 13 da Lei Complementar no 123/06. Ausência
dos requisitos autorizadores da liminar. Inteligência do art. 7o, III, da Lei
no 12.016/09. Decisão mantida. Recurso improvido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2018584-86.2020.8.26.0000; Relator (a): Claudio Augusto
Pedrassi; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do

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Julgamento: 16/04/2020; Data de Registro: 16/04/2020)
Agravo de Instrumento Mandado de segurança
Cobrança de ICMS diferido em operações internas com pescados
Notificação recebida pela impetrante no âmbito do programa denominado
"Nos conformes", determinando a regularização da situação fiscal da
impetrante no prazo fixado, sob pena de lavratura de auto de infração e
imposição de multa Compatibilidade entre o Simples Nacional e a
substituição tributária "para trás" Pendência de apreciação da ADI no
6.030/DF que não configura fundamento suficiente à concessão da liminar
Imposto em questão englobado nas hipóteses do art. 13, §1o, "a" e "b" da
Lei Complementar no 123/2006, de modo a incidir ainda que o
contribuinte seja optante do Simples Nacional Aplicabilidade dos artigos
428, III c/c 430, III, em detrimento do art. 391, no que tange ao momento
da quebra do diferimento quanto a estabelecimentos optantes do Simples
Nacional Entendimento do fisco que já havia sido externado em diversas
consultas tributárias respondidas anos antes do inicio da operação "Nos
Conformes", afastando a hipótese de surpresa do contribuinte Ausência
dos requisitos do art. 7o, III, da Lei Federal no 12.016/09 Precedentes
deste E. Tribunal
Decisão de indeferimento da liminar mantida

Recurso
desprovido.
(TJSP;

Agravo
de
Instrumento
2276885-76.2019.8.26.0000; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
06/03/2020; Data de Registro: 06/03/2020)
Ante o exposto, pelo meu voto, acompanho a i.
Relatora Sorteada para negar provimento ao recurso oficial e não conhecer
do apelo voluntário do Estado.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Terceira Juíza

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
VERA LUCIA ANGRISANI
9F12EB7
8
17
Declarações de
Votos
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
1166C47C
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1057136-12.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.