Tribunal: TJSP
Processo: 2120453-92.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: James Siano
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
ção.
Falta de confissão do denunciado. Requisito objetivo não preenchido. Existência de condenação penal, transitada em julgado, por crime de furto, a configurar não satisfação do requisito subjetivo. Ainda que este juízo condenatório seja posterior ao fato delitivo em discussão, demonstra grau de reiteração e habitualidade na conduta criminal incompatível com a proposição da avença. Inteligência do art. 28-A, caput, e § 2o, II, do CPP, incluído pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019.
Inocorrente demonstração de ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade impetrada.
Ordem denegada.
(TJSP; Habeas Corpus Criminal 2120453-92.2020.8.26.0000; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central Criminal Barra Funda - 11a Vara Criminal; Data do Julgamento: 02/09/2020; Data de Registro: 03/09/2020)

Classe/Assunto:

Habeas Corpus Criminal / Apropriação indébita

Relator(a):

James Siano

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

02/09/2020

Data de publicação:

03/09/2020

Ementa:
HABEAS CORPUS CRIMINAL. Paciente denunciado como incurso no crime de apropriação indébita. Pedido da Defensoria Pública de aplicação superveniente do art. 28-A, caput, do CPP, incluído pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, para que o paciente seja beneficiado com acordo de não persecução penal. Recusa do Ministério Público em propor o acordo, por ausência de confissão e reiteração de

Ementa:
HABEAS CORPUS CRIMINAL. Paciente denunciado como incurso no crime de apropriação indébita. Pedido da Defensoria Pública de aplicação superveniente do art. 28-A, caput, do CPP, incluído pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, para que o paciente seja beneficiado com acordo de não persecução penal. Recusa do Ministério Público em propor o acordo, por ausência de confissão e reiteração de conduta delitiva.
Hipótese de denegação da ordem.
Inexistência de direito subjetivo do réu. Necessário traçar um paralelo interpretativo com a suspensão condicional do processo, para afirmar que cabe ao Ministério Público o poder-dever de admitir ou repudiar o acordo de não persecução penal, mediante apreciação motivada das circunstâncias e requisitos que eventualmente possam autorizar a tentativa de sua implementação.
Falta de confissão do denunciado. Requisito objetivo não preenchido. Existência de condenação penal, transitada em julgado, por crime de furto, a configurar não satisfação do requisito subjetivo. Ainda que este juízo condenatório seja posterior ao fato delitivo em discussão, demonstra grau de reiteração e habitualidade na conduta criminal incompatível com a proposição da avença. Inteligência do art. 28-A, caput, e § 2o, II, do CPP, incluído pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019.
Inocorrente demonstração de ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade impetrada.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000715503
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 2120453-92.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente
LAERCIO FERNANDES TRIPOLONE, é impetrado PROCURADOR GERAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A ORDEM. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO
SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI E JACOB
VALENTE.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
JAMES SIANO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 37968
COMARCA: São Paulo
HABEAS CORPUS No 2120453-92.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
PACIENTE: Laercio Fernandes Tripolone
IMPETRADO: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
SGOF
HABEAS CORPUS CRIMINAL. Paciente denunciado como
incurso no crime de apropriação indébita. Pedido da Defensoria
Pública de aplicação superveniente do art. 28-A, caput, do
CPP, incluído pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019,
para que o paciente seja beneficiado com acordo de não
persecução penal. Recusa do Ministério Público em propor o
acordo, por ausência de confissão e reiteração de conduta
delitiva.
Hipótese de denegação da ordem.
Inexistência de direito subjetivo do réu. Necessário traçar um
paralelo interpretativo com a suspensão condicional do
processo, para afirmar que cabe ao Ministério Público o poder-
dever de admitir ou repudiar o acordo de não persecução penal,
mediante apreciação motivada das circunstâncias e requisitos
que eventualmente possam autorizar a tentativa de sua
implementação.
Falta de confissão do denunciado. Requisito objetivo não
preenchido. Existência de condenação penal, transitada em
julgado, por crime de furto, a configurar não satisfação do
requisito subjetivo. Ainda que este juízo condenatório seja
posterior ao fato delitivo em discussão, demonstra grau de
reiteração e habitualidade na conduta criminal incompatível
com a proposição da avença. Inteligência do art. 28-A, caput, e
§ 2o, II, do CPP, incluído pela Lei no 13.964, de 24 de
dezembro de 2019.
Inocorrente demonstração de ilegalidade ou abuso de poder por
parte da autoridade impetrada.
Ordem denegada.
Trata-se de “Habeas Corpus” criminal impetrado pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Laercio Fernandes Tripolone,
sendo apontado como autoridade coatora o Procurador Geral de Justiça.
Sustenta a impetrante: (i) paciente denunciado como incurso nas
penas do delito de apropriação indébita; (ii) Ministério Público, em primeiro grau,

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recusou propor acordo de não persecução penal, em razão da existência de condenação
em data posterior à suposta prática do delito em análise; (iii) autos foram remetidos ao
Procurador Geral de Justiça, que manteve a negativa pelo mesmo fundamento e
acrescentou a ausência de confissão do paciente; (iv) impossibilidade de exigir a
confissão para a obtenção da proposta do benefício legal e nada impede que venha a
confessar o delito; (v) existência de condenação posterior à suposta prática do delito
discutido não afasta a primariedade técnica e não obsta o acordo de não persecução
penal; (vi) invoca o art. 28-A, § 2o, II, do CPP; (vii) não se trata de reincidência, porque
não existe condenação definitiva anterior; (viii) expressão constante no dispositivo
invocado de “conduta criminal habitual, reiterada ou profissional” é inaplicável,
porque inexiste definição legal que estabeleça o seu significado; (ix) circunstâncias
pessoais do paciente a serem analisadas por ocasião da atribuição da responsabilidade
penal devem ser aferidas até o momento da ocorrência do fato reputado típico; (x) fato
debatido ocorreu supostamente em 14.06.2019 e apenas em julho de 2019 houve
sentença penal condenatória transitada em julgado em outro processo; (xi) aplicação do
princípio da legalidade e inadmissibilidade de analogia em detrimento do réu; (xii)
requer que seja determinada a oferta do acordo de não persecução penal; (xiii)
subsidiariamente, seja determinada nova abertura de vista ao Ministério Público, para se
manifestar sobre o cabimento do acordo de não persecução penal, sem considerar os
argumentos inidôneos; (xiv) pede liminarmente a suspensão do andamento da
persecução penal até o julgamento do mérito.
A liminar foi indeferida (f. 108/112). O Procurador Geral de
Justiça prestou informações (f. 119/121).
É o relatório.
A ordem é de ser denegada.
Dispõe o inciso LXVIII do art. 5o da CF: “Conceder-se-á
habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

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O invocado art. 28-A, caput, do CPP, incluído pela Lei no
13.964, de 24 de dezembro de 2019, assim estabelece: “Não sendo caso de
arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a
prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior
a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução
penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime,
mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:” (g.n.).
Prescreve ainda o § 2o, II: “O disposto no caput deste artigo não
se aplica nas seguintes hipóteses: - se o investigado for reincidente ou se houver
elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou
profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;”
Embora a denúncia já tenha sido apresentada pelo órgão
ministerial e recebida pelo Juízo de origem (f. 55/56 e 58), tais fatos ocorreram antes da
incidência da novel disposição processual, que também ostenta natureza híbrida de
direito material, uma vez que o cumprimento de eventual acordo é causa extintiva da
punibilidade (§ 13).
Por isso, segundo o princípio da retroatividade da lei em favor
do réu (art. 5o, XL, da CF1), resta adequada no caso concreto a suscitação da hipótese de
acordo de não persecução penal.
Todavia, afigura-se necessário traçar um paralelo interpretativo
com a suspensão condicional do processo, para afirmar que cabe ao Ministério Público
o poder-dever de admitir ou repudiar o acordo de não persecução penal, mediante
apreciação motivada das circunstâncias e requisitos que eventualmente possam autorizar
a tentativa de sua implementação.
Nesse sentido, proclama o STJ: "[A] suspensão condicional do
processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério
Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a
1 XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu

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possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma
fundamentada" (AgRg no AREsp n. 607.902/SP, relator Ministro GURGEL DE
FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 17/2/2016)” (AgRg no HC
504074/SP, Sexta Turma, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO j. 13.08.2019).
Posicionamento que não destoa da orientação do STF, conforme
tópico de ementa abaixo transcrito:
Habeas corpus. Penal. Condenação pelos crimes de lesão
corporal (CP, art. 129) e desacato (CP, art. 331). Dosimetria de
pena. Fixação da pena-base do crime de desacato acima do
mínimo legal. Fundamentação idônea. Alegado bis in idem. Não
ocorrência. Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei no
9.099/95). Não cabimento. Fundamentada recusa do Ministério
Público em propor o benefício. Aceitação da recusa pela
autoridade judicial. Possibilidade. Precedentes. Natureza de
transação processual da suspensão condicional do processo.
Inexistência de direito público subjetivo à aplicação do art. 89 da
Lei
9.099/95.
Precedentes.
Constrangimento
ilegal
não
evidenciado. Ordem denegada. (..) 5. Quanto à pretendida
concessão da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
no 9.099/95), anoto que a jurisprudência da Corte já decidiu que
o benefício não é cabível se o Ministério Público, de forma
devidamente fundamentada, como no caso, deixa de propô-la e o
Juiz concorda com a recusa (HC no 89.842/SP, Primeira Turma,
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 15/9/06). Desse
entendimento, não dissentiu o aresto ora questionado. 6. É
pertinente se destacar que a suspensão condicional do processo
tem natureza de transação processual, não existindo, portanto,
direito público subjetivo do paciente à aplicação do art. 89 da Lei
9.099/95 (HC no 83.458BA, Primeira Turma, Relator o Ministro

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Joaquim Barbosa, DJ de 6/2/03; HC no 101.369/SP, Primeira
Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/11). 7. Ordem denegada.
(HC no 129346/ES, 2a Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j.
11.05.2016, g.n.).
HABEAS CORPUS. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO
QUALIICADO, DESCLASSIFICADO PARA LESÃO CORPORAL
GRAVE. PRETENDIDO DIREITO SUBJETIVO À SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI No 9.099/95)
OU À SUSPENSÃO DA PENA (ART. 77 DO CP). ORDEM
DENEGADA. O benefício da suspensão condicional do processo
não traduz direito subjetivo do acusado. Presentes os pressupostos
objetivos da Lei no 9.099/95 (art. 89) poderá o Ministério Público
oferecer a proposta, que ainda passará pelo crivo do magistrado
processante. Em havendo discordância do juízo quanto à negativa
do Parquet, deve-se aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do
CPP, remetendo-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça
(Súmula 696/STF). Não há que se falar em obrigatoriedade do
Ministério Público quanto ao oferecimento do benefício da
suspensão condicional do processo. Do contrário, o titular da
ação penal seria compelido a sacar de um instrumento de índole
tipicamente transacional, como é o sursis processual. O que
desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se
pode falar propriamente em transação quando a uma das partes
(o órgão de acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou
não por ela. Também não se concede o benefício da suspensão
condicional da execução da pena como direito subjetivo do
condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante
demonstrar, concretamente, a ausência dos requisitos do art. 77
do CP. Ordem denegada. (HC no 84342/RJ, 1a Turma, Rel. Min.
CARTOS BRITTO, j. 12.04.2005, g.n.).

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A Ministra CÁRMEN LÚCIA do Supremo Tribunal Federal,
em decisão denegatória de seguimento de habeas corpus, proferida em 28.05.2020,
assim se pronunciou a respeito do tema: “Nos termos do art. 28-A, do Código de
Processo Penal, alterada pela Lei n. 13.964/2019, 'o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal', não se tratando, à semelhança da suspensão
condicional do processo, de direito subjetivo do acusado, mas dever-poder do
Ministério Público, titular da ação penal, ao qual cabe, com exclusividade, analisar a
possibilidade de aplicação daquele instituto, desde que fundamentadamente (HC n.
129.346, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 5.4.2016; de HC n. 84.352, Relator o
Ministro Ayres Britto; DJ de 23.6.2006; HC n. 83.458, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, DJ de 6.2.2003; HC no 101.369/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de
28.11.11, entre outros). Como se extrai da terminologia mesma do instituto tem-se
'acordo' de não persecução penal, não se vislumbrando, portanto, ilegalidade no
despacho quando, por acréscimo, assenta-se óbice formal de aplicação do benefício a
processo que tenha percorrido todas as instâncias processuais” (HC no 186289/RS,
g.n.).
Precedentes jurisprudenciais desta Corte de Justiça perfilham o
entendimento adotado pelos Tribunais Superiores quanto à possibilidade de recusa do
Ministério Público em celebrar o acordo de não persecução penal, como na hipótese da
suspensão condicional do processo, conforme ementas a seguir reproduzidas:
HABEAS CORPUS. Peculato continuado - Recusa Ministerial
quanto ao oferecimento de acordo de não persecução penal.
Fundamentação idônea ao caso concreto. Paciente que não
preencheu os requisitos do artigo 28-A do Código de Processo
Penal. Ausência de direito subjetivo. Faculdade do Ministério
Público como titular da ação penal. Precedentes. ORDEM
DENEGADA. (HC no 2062376-90.2020.8.26.0000, 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE
FREITAS, j. 09.06.2020).
Apelação da Defesa Furto qualificado pelo concurso de agentes
Preliminar de nulidade Acordo de não persecução penal
Recusa por parte do representante do Ministério Público, bem

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justificada
Furto praticado em escola pública
Alta
reprovabilidade da conduta Instituto despenalizador que é uma
prerrogativa institucional do Ministério Público, e não um direito
subjetivo do réu Não se pode falar em 'acordo' quando o órgão
acusador é obrigado a propô-lo Preliminar rejeitada Mérito
Provas suficientes às condenações
Confissão dos acusados
Danilo e Jean Negativa do corréu Ricardo isolada nos autos
Consistentes depoimentos dos policiais civis
Penas bem
justificadas Regime prisional semiaberto imposto ao acusado
Ricardo, com fundamento na sua reincidência
Rejeitada a
preliminar,
recurso
desprovido.
(Apelação
no
0049576-21.2014.8.26.0050, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO, j. 07.05.2020).
O acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP, redação da
lei 13.964/2019) não é direito subjetivo do acusado, mas, sim, um
poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem
cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação
do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada
(HC no 2062265-09.2020.8.26.0000, 2a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. COSTABILE E SOLIMENE, j. 28.04.2020).
Como visto, da mesma forma que na suspensão condicional do
processo, inexiste no âmbito do acordo de não persecução penal o direito subjetivo do
réu à sua celebração, que depende do preenchimento dos requisitos legais, segundo
apreciação motivada do órgão acusatório.
A recusa ministerial em formalizar proposta de acordo ostenta
no caso concreto fundamentação idônea, conforme se infere das manifestações exaradas
pela Promotora de Justiça oficiante e pelo Procurador Geral de Justiça (f. 87/89 e
93/99).
A contrariedade encontra supedâneo na falta de confissão do
denunciado, requisito objetivo, e na existência de condenação penal, transitada em
julgado, por crime de furto, a configurar não satisfação do requisito subjetivo. Ainda
que este juízo condenatório seja posterior ao fato delitivo em discussão, demonstra grau
de reiteração e habitualidade na conduta criminal incompatível com a proposição da

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avença.
Assim asseverou de forma justificada o Ministério Público em
primeira instância:
“Embora a condenação acima mencionada não seja motivo para
enquadramento do réu ao conceito técnico de reincidência, vez
que o trânsito em julgado se deu após a prática do crime objeto
destes autos, é fato que a condenação está a evidenciar a
personalidade avessa aos preceitos da lei, o que leva a concluir
pela presença de obstáculo insuperável para que o réu faça jus ao
benefício.
E, a expressão 'conduta criminosa habitual, reiterada ou
profissional', como óbice ao benefício, e conforme anteriormente
mencionada, deve ser entendida como a habitualidade criminosa”
(f. 88).
Também o Procurador Geral de Justiça pontificou:
“O acusado, em nenhum momento, confessou formal e
circunstanciadamente a prática do delito descrito na denúncia.
Ao contrário, em solo policial, alegou versão sem qualquer
fundamento nos autos (fls. 10).
Assim, está ausente requisito objetivo para o acordo de não
persecução penal.
Se não bastasse, ainda estão ausentes requisitos de natureza
subjetiva para formalização da avença.
Conforme bem salientado pela diligente Promotora de Justiça, a
folha de antecedentes juntada aos autos comprova que o acusado
foi processado por furto, praticado em novembro de 2018 e
condenado, com trânsito em julgado, em julho de 2019.
Portanto, em curto espaço de tempo, o acusado praticou um furto

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e uma apropriação indébita, havendo informações nos autos que
ele pratica tais ilícitos por ser usuário de drogas, tudo a
demonstrar que o acordo de não persecução penal não se mostra
suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, além de ser
indicativo de conduta criminal reiterada de infrações que não são
insignificantes.
Isso traduz elementos que apontam para conduta criminal
habitual, reiterada, verificado o impedimento previsto no art. 28-
A, § 2o, II, do Código de Processo Penal” (f. 98).
Tais elementos denotam a ausência de substrato jurídico capaz de
autorizar a concessão da pretensão suspensiva da persecução penal, uma vez que não se
vislumbra de plano a existência de risco de coação à liberdade de locomoção do
paciente, por ilegalidade ou abuso de poder.
Ante o exposto, denega-se a ordem.
JAMES SIANO
Relator.