Tribunal: TJSP
Processo: 0089802-86.2012.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Cesar Ciampolini
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
Ação de indenização movida por adquirentes de estabelecimento comercial contra alienantes. Garantia de faturamento. Reconvenção visando ao recebimento de parcelas do preço não pagas. Sentença de improcedência da ação e de procedência da reconvenção pronunciada à vista da prova dos autos. Apelação dos autores-reconvindos, com preliminares de descabimento da reconvenção, por ter vindo em peça

Ementa:
Ação de indenização movida por adquirentes de estabelecimento comercial contra alienantes. Garantia de faturamento. Reconvenção visando ao recebimento de parcelas do preço não pagas. Sentença de improcedência da ação e de procedência da reconvenção pronunciada à vista da prova dos autos. Apelação dos autores-reconvindos, com preliminares de descabimento da reconvenção, por ter vindo em peça autônoma e por não coincidirem suas partes com as da ação principal. Preliminar de nulidade, por cerceamento de defesa.

Rejeição das preliminares acerca da reconvenção. Art. 277 do CPC: "Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade." "Malgrado a lei sugira a oferta da contestação e da reconvenção em peça única, não deve interferir na admissão da reconvenção a sua oferta em peça apartada da contestação, desde que respeitado o prazo para resposta. Afinal a reconvenção pode ser proposta independentemente da contestação (v. § 6o)" (THEOTONIO NEGRÃO e continuadores).

Desnecessidade de prova oral que, por igual, indica a rejeição da outra preliminar.

Sentença que, no mérito, se confirma, na forma do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. Quantias apuradas em laudo pericial que não levou em conta vendas em moeda corrente, cheques ou vales-refeição. Se somados estes presumíveis recebimentos aos que a aludida avaliação quantificou, é certo que o faturamento superaria aquele contratualmente prometido pelos alienantes do estabelecimento. Isto é indicado pela verificação de que valores foram creditados em conta bancária destes. Mais ainda, é o que decorre da constatação do que ordinariamente acontece (CPC, art. 375), pois, como é de conhecimento e experiência comuns, alguma parcela dos pagamentos feitos pelos clientes em restaurantes dá-se em dinheiro, cheques e vales-refeição. Prova dos autos, enfim, conducente ao resultado dado pela sentença às ações contrapostas.

Sentença mantida. Apelo a que se nega provimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000758176
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 0089802-86.2012.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes RODRIGO GOMES ESTEVES e DEVANIR GOMES
ESTEVES, são apelados VINICIUS VIZIOLI, VAGNER VIZIOLI e
CÉLIA FELIPE VIZIOLI.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou oralmente a
Dra. Tatiana Alves Raymundo Löwenthal", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
PEREIRA
CALÇAS
(Presidente
sem
voto),
ALEXANDRE LAZZARINI E AZUMA NISHI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020
CESAR CIAMPOLINI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
1a Câmara Reservada de Direito Empresarial
Apelação Cível no 0089802-86.2012.8.26.0002
Comarca:
São Paulo
1a Vara Cível do Foro Regional Santo
Amaro
MM. Juíza de Direito Dra. Fabiana Feher Recasens
Apelantes:
Rodrigo Gomes Esteves e Devanir Gomes Esteves
Apelados: Vinicius Vizioli, Vagner Vizioli e Célia Felipe Vizioli
VOTO No 21.168
Ação
de
indenização
movida
por
adquirentes de estabelecimento comercial
contra
alienantes.
Garantia
de
faturamento. Reconvenção visando ao
recebimento de parcelas do preço não
pagas. Sentença de improcedência da ação
e
de
procedência
da
reconvenção
pronunciada à vista da prova dos autos.
Apelação dos autores-reconvindos, com
preliminares
de
descabimento
da
reconvenção, por ter vindo em peça
autônoma e por não coincidirem suas
partes com as da ação principal. Preliminar
de nulidade, por cerceamento de defesa.
Rejeição
das
preliminares
acerca
da
reconvenção. Art. 277 do CPC: “Quando a
lei prescrever determinada forma, o juiz
considerará válido o ato se, realizado de
outro modo, lhe alcançar a finalidade.”
“Malgrado a lei sugira a oferta da
contestação e da reconvenção em peça
única, não deve interferir na admissão da
reconvenção a sua oferta em peça apartada

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da contestação, desde que respeitado o
prazo para resposta. Afinal a reconvenção
pode ser proposta independentemente da
contestação (v. § 6o)” (THEOTONIO
NEGRÃO e continuadores).
Desnecessidade de prova oral que, por
igual, indica a rejeição da outra preliminar.
Sentença que, no mérito, se confirma, na
forma do art. 252 do Regimento Interno
deste
Tribunal
de
Justiça.
Quantias
apuradas em laudo pericial que não levou
em conta vendas em moeda corrente,
cheques ou vales-refeição. Se somados estes
presumíveis recebimentos aos que a aludida
avaliação quantificou, é certo que o
faturamento
superaria
aquele
contratualmente prometido pelos alienantes
do estabelecimento. Isto é indicado pela
verificação de que valores foram creditados
em conta bancária destes. Mais ainda, é o
que decorre da constatação do que
ordinariamente acontece (CPC, art. 375),
pois, como é de conhecimento e experiência
comuns, alguma parcela dos pagamentos
feitos pelos clientes em restaurantes dá-se
em dinheiro, cheques e vales-refeição.
Prova dos autos, enfim, conducente ao
resultado dado pela sentença às ações
contrapostas.
Sentença mantida. Apelo a que se nega
provimento.
RELATÓRIO.
Trata-se de ação de indenização que

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adquirentes do estabelecimento comercial A.C.F. Artesanato em
Alimentos Ltda. EPP e da marca Zi Tereza di Napoli, Rodrigo
Gomes Esteves e Devanir Gomes Esteves, moveram contra Vinicius
Vizioli, Vagner Vizioli e Célia Felipe Vizioli, havendo reconvenção
de Vinicius em busca do pagamento de parcelas do preço
inadimplidas.
A ação foi julgada improcedente, e a
reconvenção procedente, pela sentença ora apelada (fls. 741/746),
cujo relatório é o seguinte:

“RODRIGO GOMES ESTEVES e DEVANIR GOMES
ESTEVES ajuizaram ação de indenização contra VINICIUS
VIZIOLI, VAGNER VIZIOLI e CÉLIA FELIPE VIZIOLI,
alegando que entabularam contrato de compra e venda de
estabelecimento comercial A.C.F. Artesanato em Alimentos Ltda.
EPP. e marca Zi Tereza di Napoli com os requeridos, com cláusula de
garantia de faturamento de R$ 220.000,00 mensais. Alegam que o
valor não se concretizou, pelo que se iniciaram tratativas de redução
do preço, sem sucesso. Informam que contrataram contabilista para
análise do negócio e se apurou que o faturamento mensal não
ultrapassava R$ 100.000,00, corroborado com o faturamento dos dois
meses que antecederam o negócio (janeiro e fevereiro de 2012).
Aduzem que, caracterizado o dano, de rigor a condenação dos réus
no pagamento de indenização no montante de R$ 190.900,00,
compatível com os prejuízos sofridos pelos requerentes.
O pedido de tutela antecipada foi indeferido a fls. 269/270.
Citados, os réus Célia (fls. 315), Vinicius e Vagner (por edital a

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fls. 418) apresentaram contestação a fls. 419/441, arguindo,
preliminarmente, ilegitimidade passiva do réu Vagner, eis que este
nunca foi sócio da empresa, não tendo participado do contrato que
deu causa à lide. Alegaram, ainda, prescrição da ação, eis que a citação
ocorreu após o decurso do prazo prescricional. No mérito, alegam
que a venda foi realizada com boa fé e que o faturamento mínimo foi
atingido, tanto assim que os autores celebraram Re-Ratificação do
contrato, com menção expressa de que o faturamento seria garantido
por um período de trinta dias. Alegam que a queda posterior do
faturamento deve ter ocorrido em razão de alteração na forma de
administração do negócio, com dispensa de funcionários de longa
data, reforma do local, suspensão de medidas de marketing,
cancelamento de estacionamento gratuito aos clientes, modificação do
horário de funcionamento e falta de compra diária de matéria prima.
Afirmam que os autores deixaram de honrar o pagamento dos valores
devidos ao réu Vinicius, estando as parcelas de 22 a 27 em ação de
execução que tramita perante a 13a Vara Cível deste fórum e as
demais em pedido reconvencional nesta demanda. Afastam a
existência de ilícito contratual e o pleito indenizatório.
O réu Vinicius apresentou reconvenção a fls. 460/465, alegando que
recebeu os pagamentos das notas promissórias até a número 9, tendo
os autores se tornado inadimplentes dali em diante. Aduz que as
duplicatas no 22 a 27 são objeto de ação de execução
no 1017452-10.2017.8.26.0002,
de
modo
que
pretende,
em
reconvenção, receber as parcelas da décima à vigésima primeira, o que
totaliza um débito de R$ 111.504,00, com acréscimo de correção
monetária e juros desde o vencimento.
Réplica a fls. 504/510 e contestação à reconvenção a fls. 512/521,
arguindo os autores ausência de conexão entre o pedido inicial e o
reconvencional, desrespeito à forma da reconvenção.

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Manifestação dos réus a fls. 543/549.
Saneador a fls. 550, deferindo a produção de prova pericial contábil.
O laudo pericial foi juntado a fls. 625/632, com esclarecimentos a
fls. 705 e seguintes. As partes se manifestaram e o laudo foi
homologado a fls. 716.” (fls. 741/743).
Fundamentando, a Exma. Juíza de Direito
a quo, Dra. FABIANA FEHER RECASENS, da 1a Vara Cível do
Foro
Regional
de
Santo
Amaro,
Comarca
da
Capital,
preliminarmente, no que interessa ao julgamento do presente recurso,
afastou alegações formais da defesa dos reconvindos acerca da
apresentação da demanda contraposta por peça apartada e, mais, de o
reconvinte não ter participado do negócio que se quer anular; no
mérito, para julgar a ação improcedente e a reconvenção procedente,
fundou-se em apreciação crítica das conclusões do laudo pericial que
veio aos autos e outras circunstâncias, a saber, a falta de análise de
extratos bancários do corréu Vinicius, “onde eram depositados todos
os pagamentos em cheques. Sem a inclusão de tais valores no
montante total, não há como se apurar o real faturamento da
empresa, sendo certo que o perito levou em conta apenas os valores
advindos de cartão de crédito.” Mais, “[p]ouco crível, ainda, que a
empresa não tivesse livro caixa ou outra espécie de contabilidade,
para apuração do faturamento diário (...)”, sendo “injustificada” a
não apresentação desses livros à perícia.

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A
ação,
como
dito,
foi
tida
por
improcedente.
Consequentemente,
foi
julgada
procedente
a
reconvenção, pela qual os réu-reconvinte se limita a cobrar notas
promissórias representativas do preço do negócio.
Os autores, apelando, reiteram as questões
processuais acerca da reconvenção ter vindo em peça apartada e de
carecer um dos reconvintes de legitimidade ativa. Pedem anulação da
sentença por cerceio de defesa, pois não puderam ouvir testemunhas,
como pretendiam. Meritoriamente, querem a procedência da ação nos
termos da inicial, para o que analisam a prova dos autos e procuram
demonstrar o desacerto da sentença. Discorrem acerca do disposto no
art. 422 do Código Civil, especificamente quanto ao dever de boa-fé
pré-contratual. Invocam o pacta sunt servanda.
Contrarrazões a fls. 787/801.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO.
De se manter a sentença recorrida.
A preliminar formal, de ter vindo a ação
contraposta em peça própria, em nada a infirma. O processo é meio e
não fim. Incide o art. 277 do CPC, cabendo sempre lembrar que o

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IX Congresso Mundial de Direito Processual apontou a regra que a
ele corresponderia no Código Buzaid como sendo “a mais bela regra
do atual Direito Processual” (como anotam THEOTONIO NEGRÃO
e continuadores, CPC, 50a ed., pág. 347, com remissão ao acórdão do
STJ publ. in RT 683/183):
“Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz
considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a
finalidade.”
Os
mesmos
compiladores,
no
ponto
doutrinando, anotam, de resto, que “[m]algrado a lei sugira a oferta
da contestação e da reconvenção em peça única, não deve interferir
na admissão da reconvenção a sua oferta em peça apartada da
contestação, desde que respeitado o prazo para resposta”. “Afinal ?
ponderam ? “a reconvenção pode ser proposta independentemente da
contestação (v. § 6o)” ? ob. cit, pág. 421; destaques do original.
Quando à não coincidência entre as partes na
ação principal e na reconvencional, o § 4o do art. 343 do CPC
(“A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com
terceiro.”) deixa clara a opção legislativa pela ampliação da
capacidade postulatória por esta via, o que, como anotam os mesmos
NEGRÃO e outros, possibilita também o contrário:
“A reconvenção não precisa trazer nos seus polos todos os réus e
todos os autores da demanda inicial. Em outras palavras, admite-se a
reconvenção subjetivamente restritiva.” (ob. cit., pág. 423).

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Enfim, as razões que indicam a possibilidade
de reconvenção substancialmente ampliativa levam à possibilidade de
reconvenção substancialmente restritiva: ubi eadem ratio, idem jus.
A derradeira alegação das razões a ser vista
antes do mérito, de cerceamento de defesa, do mesmo modo não
prospera. O tema dos autos indica o cabimento e a pertinência apenas
de prova documental e pericial. Não se vê no que testemunhas
pudessem algo acrescentar de útil ao julgamento.
No mérito, mantenho, per relationem, na
forma do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, por
seus próprios fundamentos, a sentença apelada.
Como bem nela se acentuou, somado o
apurado pelo laudo aos presumíveis pagamentos recebidos em
dinheiro, cheques (depositados em conta do corréu Vinicius) e em
vales-refeição, por certo correta a conclusão pelo atingimento de
faturamento declarado pelos réus no contrato. Da constatação do que
ordinariamente acontece (CPC, art. 375), da experiência comum,
decorre que é de se presumir ter havido, sempre, pagamentos por tais
meios.
Acrescentou a sentença:
“Certo, ainda, que o movimento em uma pizzaria é diário, com

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flutuações em razões de feriados, tempo, inúmeras variáveis que
podem aumentar ou reduzir o faturamento mensal. Os requerentes
não trouxeram aos autos elementos convincentes no sentido de
evidenciar que os réus maquiaram o faturamento em período anterior
à compra, nem que este tenha sido significativamente menor que o
informado nas negociações.” (fl. 745).
Assim, em que pesem as bem lançadas
considerações das razões recursais acerca do art. 422 do Código Civil,
no caso em julgamento, não se pode, absolutamente, imputar aos
corréus desatenção ao postulado da observância da boa-fé objetiva na
fase pré-contratual.
Mantenho, em suma, por meu voto, a
sentença.
Elevo os honorários advocatícios devidos
aos patronos dos réus e do reconvinte, de 10% para 15% do valor da
causa em cada uma das ações.
DISPOSITIVO.
Nego provimento à apelação.
Consideram-se, desde logo, prequestionados
todos os dispositivos constitucionais e legais, implícita ou

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explicitamente, influentes na elaboração deste voto.
Na hipótese de, em que pese este prévio
prequestionamento, serem opostos embargos de declaração ao
acórdão, seu julgamento se dará necessariamente em ambiente virtual,
em razão dos embaraços ao funcionamento do Tribunal devidos à
pandemia.
É como voto.
CESAR CIAMPOLINI
Relator