Tribunal: TJSP
Processo: 1500900-90.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-21
Data de publicação: 2020-04-21

Ementa:
"Ante o exposto, afastada a preliminar, nega-se provimento ao recurso defensivo, confirmando-se a r. sentença atacada por seus próprios fundamentos."

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000274005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500900-
90.2019.8.26.0567, da Comarca de Votorantim, em que é apelante MICHEL SILVA DE
OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 21 de abril de 2020.
PAIVA COUTINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500900-90.2019.8.26.0567 -Voto no 42935
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VOTO no: 42.935
Apelação Criminal no: 1500900-90.2019.8.26.0567
Comarca: Votorantim.
Vara de origem: Vara Criminal.
Juíza prolatora da sentença: Renata Moreira Dutra Costa.
Apelante: Michel Silva de Oliveira.
Apelado: Ministério Público.
"Ante o exposto, afastada a preliminar, nega-se provimento ao
recurso defensivo, confirmando-se a r. sentença atacada por seus
próprios fundamentos."
Vistos.
Cuida-se de apelação interposta por MICHEL SILVA DE OLIVEIRA
contra a r. sentença publicada em audiência de 17 de julho de 2019, lançada a fls. 179/194
dos autos digitais, que o condenou pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a 500 diárias
de multa, no piso, em razão de fato ocorrido em 23 de maio de 2019.
Persegue o recorrente a absolvição por entender pela ilicitude da obtenção
da prova decorrente da invasão de domicílio. No mérito, persegue, em suma, a absolvição
com fulcro no art. 386, incisos IV ou VII, do Código de Processo Penal, sustentando que
as drogas foram forjadas pelos policiais civis. Subsidiariamente, pleiteia o
reconhecimento do redutor do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, a imposição do regime
inicial semiaberto, com aplicação da detração penal na forma do art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, e a concessão da justiça gratuita. Por fim, prequestiona a violação ao
art. 5o, incisos XI e LXXIV, da Constituição Federal, ao artigo 33, § 4o da Lei no
11.343/06, ao art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, e ao art. 387, § 2o do Código de
Processo Penal (fls. 232/260).

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Constam as contrarrazões (fls. 264/272) e o parecer da douta Procuradoria
Geral de Justiça, que opina pelo desprovimento do recurso (fls. 287/293).
É o relatório.
A preliminar suscitada não merece acolhimento.
Isso porque o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é um
crime permanente e, a qualquer momento, é possível a prisão em flagrante, daí porque
efetivamente não houve ilegalidade por violação de domicílio em decorrência de denúncia
anônima, nem tampouco as provas produzidas a partir do flagrante são nulas, vez que
legítimas.
A propósito:
"Legitimidade e validade do processo que se originou de
investigações baseadas, no primeiro momento, de 'denúncia
anônima' dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas
ao tráfico de substância entorpecente.” (STF, RHC no
86.082-6/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 05/08/2008).
Acrescente-se, ainda, que o ingresso dos policiais na residência do
apelante sem a posse de mandado da autoridade competente não representa nulidade,
eis que se a casa é asilo inviolável do individuo nos termos do art. 5o, inc. XI, da
Constituição Federal, naturalmente esse direito cede na hipótese de cometimento de
crime de natureza permanente, como no caso dos autos. E esta natureza permanente
está caracterizada na simples existência do crime, e não somente após a sua descoberta,
razão pela qual o ingresso dos policiais na residência restou legitimado.
Portanto, as diligências de busca e apreensão na residência estavam dentro
do contexto dos fatos indicativos de ocorrência do crime em questão, vez que a denúncia

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anônima apontava que o acusado guardava entorpecentes na residência para fins de tráfico,
não havendo dúvida de que quando da prisão em flagrante ele estava praticando o crime de
tráfico de entorpecentes no mínimo na modalidade de guarda e depósito , já que
apreendida na residência grande quantidade e variedade de estupefacientes.
Rejeita-se, pois, a preliminar aventada.
Em relação ao mérito, o apelo não comporta provimento.
O acusado foi condenado porque guardava e tinha em depósito, para fins de
tráfico, 57 pinos de “cocaína”, com peso de 9,33 gramas, 04 pacotes de “cocaína” com
peso de 389,77 gramas, um tijolo de “cocaína”, com peso de 968,01 gramas, e um tijolo de
“crack”, com peso de 666,32 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico é inconteste, sobretudo diante do auto
de exibição e apreensão de fls. 06/08, do laudo de constatação de fls. 19/22, do exame
químico-toxicológico de fls. 151/153, e da prova oral colhida (mídia de fl. 173).
A autoria delitiva atribuída ao recorrente é, igualmente, induvidosa.
Segundo o apurado, policiais civis diligenciaram até a residência do acusado
em razão da existência de uma denúncia anônima apontando o tráfico de drogas por ele
realizado. Chegando ao local, depararam-se com o portão aberto, e ainda sim bateram
palmas, sendo atendidos pelo recorrente, que franqueou a entrada para as buscas, admitindo
que guardava as referidas drogas dentro do imóvel e apontando onde seriam encontradas, a
saber, dentro do guarda-roupas de um dos cômodos, em uma mochila preta. Em outro
cômodo, foi encontrada a quantia de R$ 4.000,00 em notas pequenas, consignando que se
deixou de ser determinado o perdimento do montante, tendo em vista a existência de
dúvida sobre sua origem ilícita.
Nesse sentido são os depoimentos dos policiais civis Luis Vinicius

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Gonçalves de Pontes e Edmilson Fernandes Ferraz (mídia de fl. 173).
A propósito, ao contrário do que sustenta o apelante em suas razões de
irresignação, não consta dos autos prova de algum motivo para que os policiais o
acusassem falsamente, inclusive apresentando a relevante quantidade de entorpecentes à
autoridade policial, somente para lhe atribuir falsamente a autoria do crime. Rememora-
se, por oportuno, que seria um enorme contrassenso o Estado selecionar pessoas para
atuar na segurança pública e, em um momento posterior, desconsiderar ou tomar com
reservas seus testemunhos em juízo.
Daí que a negativa do recorrente não encontra respaldo nos autos (mídia de
fl. 173), e as testemunhas de defesa Maresa Juliane, Bruna Thaís, Adelcio Barbosa, e
Carlos Alexandre (mídias de fl. 173) não presenciaram os fatos, mas tão somente
discorreram acerca dos predicados positivos do apelante, negando qualquer ciência acerca
do seu eventual envolvimento com o tráfico de drogas.
Não se pode olvidar que a diligência policial se iniciou por denúncia
anônima acerca da traficância praticada por ele, que foi constatada após a revista no
imóvel em que encontradas a considerável quantidade de droga.
Frise-se que não há necessidade de se flagrar transação comercial ilegal de
drogas pelo agente para se ter como tipificada a conduta descrita no tipo penal a ele
imputado, pois o ato de ter em depósito e guardar para entrega posterior a terceiros já
caracteriza o crime em questão.
No mais, nenhuma prova em sentido contrário foi produzida, porque o fato
de o acusado possuir trabalho lícito anteriormente aos fatos não exclui e materialidade e
autoria dos presentes fatos, sendo incogitável a absolvição pretendida.
No que concerne ao procedimento dosimétrico, também não há reparo a ser
feito.

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Fixada a pena-base no mínimo legal, na terceira etapa, a despeito da
primariedade e dos bons antecedentes, não era mesmo o caso de aplicação do redutor do art.
33, § 4o, da Lei de Drogas diante da diversidade e da relevante quantidade de drogas (57
pinos de “cocaína”, com peso de 9,33 gramas, 04 pacotes de “cocaína” com peso de 389,77
gramas, um tijolo de “cocaína”, com peso de 968,01 gramas, e um tijolo de “crack”, com
peso de 666,32 gramas) apreendida em poder do apelante, não se enquadrando esta na
figura do pequeno traficante que a norma buscou privilegiar.
Como se sabe, a depender do caso concreto, a quantidade e a diversidade
dos entorpecentes podem demonstrar que o agente se dedica a atividade criminosa,
inviabilizando a concessão do benefício (HC 370.160/RS, 5a Turma, rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.10.2016, DJe 11.10.2016), como é o caso dos autos, vez
que apreendidos cerca de 2 quilogramas de droga.
Por fim, a gravidade concreta do delito de tráfico e o dano social que este
provoca fazem com que a fixação de regime diverso ao fechado ou a substituição das penas
privativas de liberdade não seja recomendável para repreensão da conduta do recorrente,
em especial pela nocividade da droga apreendida (cocaína e crack). A imposição do regime
mais gravoso para início do cumprimento da pena é o reflexo esperado pelo quantum de
pena imposto, e por conta do tratamento rigoroso dado pela Constituição da República ao
crime de tráfico ilícito de drogas, que, inclusive, é equiparado à categoria de crime
hediondo pela legislação infraconstitucional.
Ainda quanto ao regime prisional, a apreciação do período de detração,
entendido como aquele em que o indivíduo permanece preso cautelarmente durante o curso
do processo penal, e que deve ser computado na pena privativa de liberdade, é de
competência do Juízo das Execuções Penais, e não do juízo sentenciante, conforme
disposto no artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei no 7.210/84. Ademais, não há elementos
nos autos que permitam analisar o preenchimento dos requisitos legais para sua concessão,
não tendo como se analisar os elementos subjetivos necessários para a concessão da
detração, razão pela qual o presente pleito não tem como prosperar.

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No que toca ao pedido para a concessão da Justiça Gratuita, a aferição da
possibilidade - ou não - de o acusado arcar com as custas e despesas processuais deverá
ser feita pelo Juízo das Execuções, conforme já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: AgRg no AREsp 394701/MG, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de
04/09/2014.
Finalmente, a respeito do prequestionamento da matéria, não se vislumbra
nenhuma violação ou ofensa aos dispositivos elencados pelo recorrente.
Ante o exposto, afastada a preliminar, nega-se provimento ao recurso
defensivo, confirmando-se a r. sentença atacada por seus próprios fundamentos.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator