Tribunal: TJSP
Processo: 0033851-50.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
FURTO QUALIFICADO pelo concurso de pessoas e pelo rompimento de obstáculo, tentado – pretendida a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão, o abrandamento do regime prisional e a conversão da pena privativa de liberdade – parcial acolhimento -REDUÇÃO DO INCREMENTO DESTINADO À BASE E COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545 E TEMA 585

Ementa:
FURTO QUALIFICADO pelo concurso de pessoas e pelo rompimento de obstáculo, tentado – pretendida a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão, o abrandamento do regime prisional e a conversão da pena privativa de liberdade – parcial acolhimento -REDUÇÃO DO INCREMENTO DESTINADO À BASE E COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545 E TEMA 585 AMBOS DO COL. STJ – regime prisional mitigado – circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência impedem a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade - recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001004530
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0033851-50.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
WILLIAM JEFFERSON DA SILVA OLIVEIRA e GUILHERME MODESTO DA
SILVA JÚLIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso, para (i) redimensionar as penas de William
Jefferson da Silva Oliveira para 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e pagamento de 05 dias-multa, no piso legal; (ii) redimensionar as
penas de Guilherme Modesto da Silva Júlio para 01 ano e de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e pagamento de 05 dias-multa, no mínimo legal,
mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E
FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0033851-50.2018.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0033851-50.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo - 8a Vara Criminal Central
Apelantes: Guilherme Modesto da Silva Júlio e William
Jefferson da Silva Oliveira
Apelado: Ministério Público
Voto no 26.376
FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE
PESSOAS
E
PELO
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO, TENTADO
PRETENDIDA A
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO
LEGAL,
O
RECONHECIMENTO
DA
CONFISSÃO,
O
ABRANDAMENTO
DO
REGIME PRISIONAL E A CONVERSÃO DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE

PARCIAL ACOLHIMENTO -REDUÇÃO DO
INCREMENTO
DESTINADO
À
BASE
E
COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E
CONFISSÃO
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA
545 E TEMA 585 AMBOS DO COL. STJ

REGIME
PRISIONAL
MITIGADO

CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS
E
REINCIDÊNCIA
IMPEDEM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta pela defesa de
Guilherme Modesto da Silva Julio e William Jefferson da Silva
Oliveira contra a r. sentença de fls. 294/300, que os condenou pela
prática do crime previsto no art. 155, § 4o, incisos I e IV, c. c. o art.
14, inciso II, ambos do Código Penal, impondo ao primeiro a pena
privativa de liberdade de 01 ano e 15 dias de reclusão, a ser
cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de

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05 dias-multa, com valor unitário mínimo, e ao segundo, 01 ano,
04 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 06 dias-
multa, no piso legal, no regime inicial fechado.
Inconformada, a defesa dos réus recorre (fls.
321/331), pleiteando a fixação da pena-base no mínimo legal, o
reconhecimento
e
aplicação
da
atenuante
da
confissão
espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência, o
abrandamento do regime prisional inicial e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
338/343).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo parcial provimento do apelo (fls. 418/426).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 129/130) “no dia
19 de abril de 2018, por volta das 03h40, na Avenida Deputado Emilio
Carlos
no
3940,
Cachoeirinha,
nesta
capital,
GUILHERME
MODESTO DA SILVA JULIO, qualificado às fls. 16 e WILLIAM
JEFFERSON DA SILVA OLIVEIRA, qualificado às fls. 30 , agindo em
unidade de desígnios, tentaram subtrair, mediante rompimento de
obstáculo, 07 máquinas de cartão de crédito, 01 monitor, 01 sacola de
doces diversos e a quantia de R$ 49,00, em espécie, pertencente ao
restaurante “Esfiharia Inajar”, somente não se consumando o delito por

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circunstâncias alheias à sua vontade”.
Segundo o apurado, “os denunciados se dirigiram
ao restaurante “Esfiharia Inajar” objetivando realizar o furto. Ato
contínuo romperam os vidros localizados na lateral do estabelecimento e
adentraram no local”.
Ocorre que, “na ocasião, ao romperem a referida
janela, o alarme sonoro de segurança do restaurante foi acionado,
noticiando o funcionário da empresa de monitoramento, o qual acionou
policiais militares que se encontravam em patrulhamento pela região”.
No local “os milicianos logo avistaram ambos os
agentes no interior do comércio, os quais possuíam sob sua posse os
objetos a serem subtraídos, além da quantia de R$ 49,00 em espécie,
conforme auto de exibição/apreensão/entrega e avaliação de fls. 14/15”.
Destarte, “o crime somente não se consumou por
circunstâncias alheias à vontade do agente”.
A materialidade delitiva restou demonstrada
pelo auto de prisão em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência
(fls. 10/13), auto de exibição e apreensão (fl. 14), laudo pericial (fls.
227/233), e demais elementos probatórios constante nos autos.
A
autoria,
de
igual
modo,
restou
suficientemente comprovada pelas declarações das testemunhas
Sidnei Limeira dos Santos e Ernande Ferreira Santos,
funcionários da empresa-vítima, pelo depoimento do policial

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militar Gabriel Fonseca Sales, além da confissão dos réus, em
juízo (mídia), tanto que a Defesa não se insurge contra o mérito
da condenação.
Passo, então, a analisar as penas e o regime
prisional.
Na primeira fase, a pena-base para o réu
Guilherme, foi fixada 1⁄4 acima do mínimo legal, em 02 anos e 06
meses de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no piso legal,
“Considero
que
são
desfavoráveis
ao
réu
GUILHERME
as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, eis que se encontra
preso em cumprimento de pena por condenação imposta em outro
processo desta mesma Vara (fls. 271).
Oportuno esclarecer que não se trata de reconhecer
processos em andamento como “maus antecedentes”, mas sim como
circunstância a indicar traço negativo da personalidade do acusado,
denotando sua inclinação à violação da lei, o que certamente não pode ser
desconsiderado pelo julgador no momento de fixação da sanção penal”
(fl. 297) e, “em razão do crime ser duplamente qualificado e, assim, a
segunda qualificadora atua como agravante da primeira” (fl. 297).
Uma das qualificadoras foi utilizada para
estabelecer a pena de acordo com o preceito secundário previsto
para a forma qualificada do furto, e a outra para exasperar a pena-
base como circunstância judicial.

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Relevante ressaltar que essa solução não
importa em bis in idem, pois, na incidência de duas ou mais
qualificadoras, uma delas servirá para qualificar o delito e as
outras, caso não incidam nas hipóteses de agravantes, servirá
como circunstância judicial, apta a aumentar a pena na primeira
fase da dosimetria.
Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.
INEXISTÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
DUAS
QUALIFICADORAS.
UMA VALORADA PARA QUALIFICAR O
DELITO E OUTRA COMO CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE.
CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ELEVADO
PREJUÍZO
PATRIMONIAL.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
MANUTENÇÃO DA PENA SUPERIOR A 4
ANOS. PREJUDICADOS OS PLEITOS DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
E ABRANDAMENTO DO REGIME. AGRAVO

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DESPROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte Superior de
Justiça no sentido de que é possível a utilização de
uma qualificadora para exasperar a pena-base no
crime de furto quando presentes duas ou mais
qualificadoras. (STJ - AgRg no HC 416091 Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
julg.
05/02/2019 public. 14/02/2019).
“No caso, as instâncias ordinárias valoraram como
circunstâncias judiciais duas das três qualificadoras
do crime de furto. Nos termos da jurisprudência
desta Corte, de rigor a utilização de circunstâncias
qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o
tipo como causas de aumento, agravantes ou
circunstâncias judiciais desfavoráveis, respeitada a
ordem de prevalência, ficando apenas vedado o bis in
idem” (STJ - HC 479583
Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS julg. 05/02/2019 public.
13/02/2019).
No entanto, a condenação referente ao processo
no 0039436-83.2018 (cf. certidão de fl. 271) se deu em virtude de
fato ocorrido em 07 de maio de 2018, ou seja, posterior ao ora
apurado, não se prestando, portanto, para a configuração de

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circunstância judicial desfavorável.
Nesse sentido:
“Nos termos da jurisprudência consolidada desta
Corte, não é possível considerar a condenação transitada em julgado,
correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar
negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente”
(STJ, HC 417.014/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018).
Assim, reduzo a fração de aumento nessa
primeira fase, para 1/6, perfazendo 02 anos e 04 meses de
reclusão e pagamento de 11 dias-multa, no piso legal.
Para o réu William, foram utilizados os
mesmos
fundamentos
em
relação
a
presença
de
duas
qualificadoras, estando correta a fixação da pena-base em 1/6
acima do mínimo legal (02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-
multa).
Na segunda fase, foi considerada a agravante
da reincidência para o réu William (fl. 184), e a atenuante da
menoridade relativa para o réu Guilherme. Assim, a pena de
William foi elevada em 1/6, e a de Guilherme reduzida em 1/6.
Contudo, em juízo, ambos confessaram a
prática delitiva, circunstância que não foi reconhecida e aplicada,
o que passo a fazer agora.

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Para o réu William, a agravante da reincidência
(fl. 184) deve ser compensada com a atenuante da confissão
espontânea.
Para o réu Guilherme, presentes as atenuantes
da menoridade relativa e da confissão espontânea, as penas
devem ser reconduzidas ao mínimo legal de 02 anos de reclusão
e pagamento de 10 dias-multa, no piso legal, a teor da Súmula no
231, do Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
súmula 5451, e reafirmou esse entendimento no tema 5852, sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada
para a formação do convencimento do julgador3, ou mesmo nas
hipóteses de reincidência específica.
Na terceira etapa, em razão da tentativa,
mantenho a redução de 1⁄2, resultando em penal final de 01 ano de
reclusão e pagamento de 05 dias-multa, para o réu Guilherme, e
1 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
2 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53,
decidindo: "Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP,
firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante
da confissão espontânea. Ou seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a
atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra
condenação pelo mesmo delito.
3 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA
545/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO (...) II - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista
no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente
voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a
condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no HC 540325/SP. Ministro Relator Leopoldo de Arruda Raposo
Quinta
Turma Julgado em 17/12/2019).

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01 ano e 02 meses de reclusão e pagamento de 05 dias-multa, no
piso legal, para o réu William.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
Por fim, quanto ao regime prisional, entendo
que o regime inicial, sobretudo pelo quantum das penas, agora
reajustadas, pode ser mitigado para o inicial semiaberto, por ser
medida que se mostra mais adequada e necessária a essa
finalidade, não sendo viável a fixação do regime inicial mais
brando, sobretudo em se considerando a reincidência do réu
William, por constituir circunstância apta a se reconhecer que a
condenação anterior não produziu os efeitos desejados para a
ressocialização, prevenção e repressão do crime, atendendo-se,
assim, aos parâmetros estabelecidos no art. 33, §3o, do Código
Penal.
Também pode ser mitigado para o semiaberto
em relação ao acusado Guilherme, pois, embora não sejam
desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal, e seja primário, sem antecedentes, e confesso em juízo, sua
conduta social, embora não seja circunstância apta a sustentar
incremento da pena-base, pode servir como parâmetro para
estabelecimento do regime inicial, valendo relembrar, nesse tema,
o quanto fundamentado na r. sentença:
“Considero
que
são
desfavoráveis
ao
réu

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GUILHERME as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, eis
que se encontra preso em cumprimento de pena por condenação imposta
em outro processo desta mesma Vara (fls. 271).
Com efeito, por fato datado de 07/05/2018, o
acusado Guilherme foi denunciado pela prática de crime de
roubos circunstanciados em concurso formal, e condenado ao
cumprimento de 06 anos e 05 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e a r. sentença transitou em julgado para a defesa em
05/11/2018, conforme certidão de fl. 271.
Pelos mesmos motivos, inviável a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em
relação a ambos os acusados, nos termos do artigo 44, incisos II e
III, do Código Penal.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, para (i) redimensionar as penas de William Jefferson da
Silva Oliveira para 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 05 dias-multa, no piso legal;
(ii) redimensionar as penas de Guilherme Modesto da Silva
Júlio para 01 ano e de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
pagamento de 05 dias-multa, no mínimo legal, mantida, no mais,
a r. Sentença.
Estando soltos os acusados, e não havendo
pleito do Ministério Público para a decretação da prisão

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preventiva, inadmissível qualquer deliberação nesse sentido, não
apenas porque o Col. STF, recentemente, alterou sua orientação
sobre o início da execução, firmando, por maioria, o
entendimento de que o cumprimento da pena somente pode ter
início com o esgotamento de todos os recursos, e não mais após a
confirmação da condenação, mas também por expressa vedação
instituída pela nova redação do art. 282, § 2o, do Código de
Processo Penal, de que o juízo decrete, de ofício, qualquer medida
constritiva da liberdade sem prévia representação do Ministério
Público:
Art. 282. ..............
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a
requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério
Público.
Na origem, oportunamente, será providenciado
o necessário para o início da execução das penas.
AMARO THOMÉ
Relator