Tribunal: TJSP
Processo: 1046161-34.2018.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Empregado Público / Temporário
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
SERVIDORA MUNICIPAL. Guarulhos. Nomeação para cargos comissionados. LM no 7.430/15. Inconstitucionalidade. Exoneração. Saldo de salário. Férias, férias proporcionais e terço constitucional. Licença-prêmio. Quinquênios. Indenização por dano moral. Pagamento. – 1. Nomeação. Nulidade. A jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação gera apenas o direito ao recebimento da

Ementa:
SERVIDORA MUNICIPAL. Guarulhos. Nomeação para cargos comissionados. LM no 7.430/15. Inconstitucionalidade. Exoneração. Saldo de salário. Férias, férias proporcionais e terço constitucional. Licença-prêmio. Quinquênios. Indenização por dano moral. Pagamento. – 1. Nomeação. Nulidade. A jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação gera apenas o direito ao recebimento da contraprestação pactuada e FGTS não se aplica ao caso dos autos, em que a autora é servidora pública nomeada para cargo em comissão de natureza estatutária ou administrativa, cuja lei instituidora posteriormente foi declarada inconstitucional. Ademais, a decisão proferida na ADI no 2074201-70.2016.8.26.0000, Órgão Especial, 10-8-2016, Rel. Salles Rossi foi modulada para produzir efeitos apenas a partir de 1-1-2017, portanto válida a nomeação até esta data, com todos os efeitos jurídicos inerentes. – 2. Férias. As férias correspondentes aos períodos aquisitivos de 23-1-2012 a 22-12-2013 e 23-1-2013 a 22-1-2014, não foram pedidas na inicial, não constituem objeto da ação e não podem ser concedidas. – 3. Licença prêmio. O § 5o do art. 78, acrescentado pela LM no 4.736/95, assegura aos funcionários nomeados em comissão, por ocasião da exoneração ou cessação do comissionamento, a percepção em pecúnia proporcional da licença prêmio, respeitadas as demais disposições deste Capítulo; e, embora incomum, a lei prevê o pagamento da licença prêmio proporcional no caso de exoneração do servidor comissionado. Assim, devido à autora o pagamento da licença prêmio referente ao período de 23-1-2009 a 2-3-2014 e, proporcionalmente ao período de 3-3-2014 a 31-12-2016, conforme informações prestadas pelo Município. – 4. Quinquênios. O quinquênio é adicional pago em decorrência do tempo de serviço, portanto vedado o seu pagamento aos servidores ocupantes de cargo de livre provimento, nos termos do art. 34 da LM no 6.814/11. – 5. Salário. Dano moral. A autora ficou afastada por auxilio doença de 14-5-2014 a 20-10-2016 e tem direito a receber uma parte dos vencimentos de outubro, além da integralidade de novembro e dezembro de 2016, que é exatamente o que lhe foi pago, conforme se afere dos documentos acostados aos autos. No que diz respeito ao período de janeiro a março de 2016, pós-alta previdenciária, não há qualquer prova de que o Município tenha impedido o reingresso da autora no exercício de suas funções; pelo contrário, há a informação nos autos de que o auxílio-previdenciário foi cessado em 14-5-2014 e que a autora requereu a extensão do benefício ao INSS por conta própria e sem conhecimento ou encaminhamento do SESMT-PMG; a perícia foi realizada em 16-3-2016, tendo a autora aguardado sem trabalhar e sem se apresentar para retorno ao trabalho. Assim, a autora não faz jus ao recebimento dos vencimentos referente a este período e, por consequência, da indenização por dano moral, uma vez que não comprovado o nexo de causalidade. – Procedência parcial. Recurso da autora provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000109727
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1046161-34.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
CRISTIANE CABRAL, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E
ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TORRES DE CARVALHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Apelação Cível na 1046161-34.2018.8.26.0224
8
Voto no AC-23.323/20
Apelação no 1046161-34.2018 10a Câmara de Direito Público
Apte: Cristiane Cabral
Apdo: Prefeitura Municipal de Guarulhos
Origem: 1a Vara Faz Pública (Guarulhos) Proc. no 1046161-34.2018
Juiz: Luis Antônio Nocito Echevarria

SERVIDORA MUNICIPAL. Guarulhos. Nomeação para
cargos comissionados. LM no 7.430/15. Inconstitucionalidade.
Exoneração. Saldo de salário. Férias, férias proporcionais e
terço
constitucional.
Licença-prêmio.
Quinquênios.
Indenização por dano moral. Pagamento.
1. Nomeação.
Nulidade. A jurisprudência no sentido de que a nulidade da
contratação gera apenas o direito ao recebimento da
contraprestação pactuada e FGTS não se aplica ao caso dos
autos, em que a autora é servidora pública nomeada para cargo
em comissão de natureza estatutária ou administrativa, cuja lei
instituidora posteriormente foi declarada inconstitucional.
Ademais,
a
decisão
proferida
na
ADI
no
2074201-70.2016.8.26.0000, Órgão Especial, 10-8-2016, Rel.
Salles Rossi foi modulada para produzir efeitos apenas a partir
de 1-1-2017, portanto válida a nomeação até esta data, com
todos os efeitos jurídicos inerentes. 2. Férias. As férias
correspondentes aos períodos aquisitivos de 23-1-2012 a
22-12-2013 e 23-1-2013 a 22-1-2014, não foram pedidas na
inicial, não constituem objeto da ação e não podem ser
concedidas.
3. Licença prêmio. O § 5o do art. 78,
acrescentado pela LM no 4.736/95, assegura aos funcionários
nomeados em comissão, por ocasião da exoneração ou cessação
do comissionamento, a percepção em pecúnia proporcional da
licença prêmio, respeitadas as demais disposições deste
Capítulo; e, embora incomum, a lei prevê o pagamento da
licença prêmio proporcional no caso de exoneração do servidor
comissionado. Assim, devido à autora o pagamento da licença
prêmio referente ao período de 23-1-2009 a 2-3-2014 e,
proporcionalmente ao período de 3-3-2014 a 31-12-2016,
conforme informações prestadas pelo Município.
4.
Quinquênios. O quinquênio é adicional pago em decorrência do
tempo de serviço, portanto vedado o seu pagamento aos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Apelação Cível na 1046161-34.2018.8.26.0224
8
servidores ocupantes de cargo de livre provimento, nos termos
do art. 34 da LM no 6.814/11. 5. Salário. Dano moral. A
autora ficou afastada por auxilio doença de 14-5-2014 a
20-10-2016 e tem direito a receber uma parte dos vencimentos
de outubro, além da integralidade de novembro e dezembro de
2016, que é exatamente o que lhe foi pago, conforme se afere
dos documentos acostados aos autos. No que diz respeito ao
período de janeiro a março de 2016, pós-alta previdenciária,
não há qualquer prova de que o Município tenha impedido o
reingresso da autora no exercício de suas funções; pelo
contrário, há a informação nos autos de que o auxílio-
previdenciário foi cessado em 14-5-2014 e que a autora
requereu a extensão do benefício ao INSS por conta própria e
sem conhecimento ou encaminhamento do SESMT-PMG; a
perícia foi realizada em 16-3-2016, tendo a autora aguardado
sem trabalhar e sem se apresentar para retorno ao trabalho.
Assim, a autora não faz jus ao recebimento dos vencimentos
referente a este período e, por consequência, da indenização por
dano moral, uma vez que não comprovado o nexo de
causalidade. Procedência parcial. Recurso da autora provido
em parte.
1.
A sentença de fls. 423/429 julgou procedente em
parte a ação para réu a pagar à autora as férias referentes ao período de
2016/2017 (2/12 avos), com o terço constitucional, cujos valores deverão ser
acrescidos de correção monetária e juros de mora. Em face à sucumbência
mínima do réu, condenou a autora a arcar com as custas, despesas
processuais e os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
causa (excluída a condenação), a teor do art. 85, §§ 2o e 3o do CPC, ressalvada
a gratuidade de justiça.
Apela
a
autora
(fls.
431/454);
alega
preliminarmente a nulidade da sentença, pois deixou de analisar os tópicos da
inicial referentes ao emparedamento e dano moral; a afirmação no sentido de
que ficam preteridas as demais alegações por serem incompatíveis com a linha
de raciocínio adotada não é fundamento suficiente para indeferir os embargos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Apelação Cível na 1046161-34.2018.8.26.0224
8
de declaração. No mérito diz que o valor pago em dezembro/2016 corresponde
ao salário de novembro/2016, restando um saldo referente ao período de
16-12-2017 a 2-1-2017, cujo débito foi assumido pela própria apelada em sua
preliminar; o documento de fls. 98 comprova a existência de férias não
gozadas referente aos períodos aquisitivos de 23-1-2012 a 22-1-2013,
23-1-2013 a 22-1-2014 e os proporcionais, restando devido o pagamento; a
decisão de inconstitucionalidade que fundamentou a exoneração da autora
não determinou a exoneração sem o pagamento das verbas devidas, sob pena
de enriquecimento sem causa do Município, devendo ser pagos os valores a
título de licença-prêmio e quinquênio; após a alta previdenciária, a ré não
cumpriu a decisão do INSS, impedindo o retorno da apelante e determinando
a marcação de novas perícias, fato que se estendeu por três meses, ou seja,
até de janeiro a março de 2016, sendo devido o salário correspondente a três
meses; a apelante se viu privada do salário e do benefício previdenciário,
sendo presumido o abalo psicológico e, consequentemente, o dano moral. Pede
o provimento do recurso.
Recurso tempestivo e não preparado (justiça
gratuita; fls. 40). Contrarrazões a fls. 457/469.
É o relatório.
2.
Cerceamento de defesa. O recurso cabível em face
de da existência de omissão na sentença são os embargos declaratórios; e não
tendo a autora oposto o recurso pertinente, no momento adequado, não pode
agora valer-se da própria inércia para requerer a anulação da sentença. Por
outro lado, a questão foi devidamente delineada na inicial e impugnada pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Apelação Cível na 1046161-34.2018.8.26.0224
8
Município, não havendo prejuízo na sua análise pelo Tribunal, o que será feito
junto ao exame do mérito. Afasto a preliminar.
3.
Nomeação. Nulidade. É de conhecimento desse
relator a jurisprudência mencionada pelo Município no sentido de que a
nulidade da contratação gera apenas o direito ao recebimento da
contraprestação pactuada e do FGTS. No entanto, esse entendimento não se
aplica ao caso dos autos, em que a autora é servidora nomeada para cargo em
comissão de natureza estatutária ou administrativa. Ademais, a decisão
proferida na ADI no 2074201-70.2016.8.26.0000, Órgão Especial, 10-8-2016,
Rel. Salles Rossi foi modulada para produzir efeitos apenas a partir de
1-1-2017, portanto é válida a nomeação até essa data, com todos os efeitos
jurídicos inerentes.
4.
Férias. A autora pediu na inicial a condenação do
réu no pagamento de férias vencidas referentes ao período de 23-1-2015 a
22-1-2016
e 23-1-2016 a 1-1-2017 (item b.1; fls. 34); as férias
correspondentes aos períodos aquisitivos de 23-1-2012 a 22-12013 e
23-1-2013 a 22-1-2014 (fls. 98), não constituem objeto da ação, portanto o
pedido não pode ser acolhido, sob pena de se proferir decisão “ultra petita”.
Observo que o direito às férias proporcionais do período aquisitivo de
20-10-2016 a 1-1-2017 já foi reconhecido na sentença, sem impugnação do
Município.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Apelação Cível na 1046161-34.2018.8.26.0224
8
5.
Licença-prêmio. A LM no 1.429/68, que dispõe
sobre o regime jurídico dos funcionários públicos municipais de Guarulhos,
prevê no seu art. 78 que após cada período de 5 (cinco) anos ininterruptos de
efetivo exercício no serviço público do Município, ao funcionário que a
requerer, conceder-se-á licença prêmio de 3 (três) meses, com todos os
direitos, vencimentos e vantagens do cargo efetivo; por sua vez, o § 5o do art.
78, acrescentado pela LM no 4.736/95, assegura aos funcionários nomeados
em comissão, por ocasião da exoneração ou cessação do comissionamento, a
percepção proporcional da licença prêmio, em pecúnia, respeitadas as demais
disposições deste Capítulo; e embora incomum, a lei prevê o pagamento da
licença prêmio proporcional no caso de exoneração do servidor comissionado.
Assim, é devido à autora o pagamento da licença prêmio referente ao período
de 23-1-2009 a 2-3-2014 e, proporcionalmente ao período de 3-3-2014 a
31-12-2016, conforme informações prestadas pelo Município (fls. 96, 101).
Observo que a licença prêmio é uma permissão de
afastamento sem prejuízo dos vencimentos, e não um adicional salarial,
embora em determinadas hipóteses possa ser convertido em pecúnia;
portanto, não há se falar em revogação do § 5o do art. 78 da LM no 1.429/68
pelo art. 34 da LM no 6.814/11.
6.
Quinquênio. O art. 34 da LM no 6.814/11 prevê que
“considerando a natureza transitória da nomeação para cargos de livre
provimento, aos ocupantes não se acrescentará à remuneração adicionais
salariais cuja natureza jurídica seja o tempo de serviço, bem como não se
incorporará adicionais ou décimos de vínculos ou nomeações anteriores”. O
quinquênio é adicional pago em decorrência do tempo de serviço, portanto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Apelação Cível na 1046161-34.2018.8.26.0224
8
vedado o seu pagamento para os servidores ocupantes de cargo de livre
provimento, hipótese dos autos.
7.
Salário. A autora alega que o Município não pagou
os vencimentos referentes aos meses de janeiro a março de 2016, período
sucessivo à alta previdenciária, pois não permitiu o seu retorno ao exercício
das funções, bem como os vencimentos do mês de dezembro de 2016, último
mês antes da exoneração. Sem razão, no entanto; consta dos autos que a
autora ficou afastada por auxilio doença de 14-5-2014 a 20-10-2016 (fls. 62),
portanto teria direito a receber uma parte dos vencimentos do mês de
outubro, além da integralidade de novembro e dezembro de 2016, que é
exatamente o que lhe foi pago, conforme se afere dos documentos de fls.
27/28 e 88/95, com a observação de que o réu não confessou a existência do
débito,
limitando-se
a
dizer
que
reconheceu
o
saldo
de
salário
administrativamente aos servidores que teriam direito, de forma genérica, não
tendo a autora demonstrado o reconhecimento no caso concreto.
No que diz respeito ao período de janeiro a março de
2016, pós-alta previdenciária, não há qualquer prova de que o Município
tenha impedido o reingresso da autora no exercício de suas funções; pelo
contrário, há a informação nos autos de que o auxílio-previdenciário foi
cessado em 14-5-2014 e que a autora requereu a extensão do benefício ao
INSS por conta própria e sem conhecimento ou encaminhamento do SESMT-
PMG; a perícia foi realizada em 16-3-2016, tendo a autora aguardado sem
trabalhar e sem se apresentar para retorno ao trabalho (fls. 103/115). Assim,
a autora não faz jus ao recebimento dos vencimentos referente a este período
e, por consequência, da indenização por danos morais, uma vez que não
comprovado o nexo de causalidade.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a Câmara de Direito Público
Apelação Cível na 1046161-34.2018.8.26.0224
8
O voto é pelo provimento em parte do recurso da
autora apenas para reconhecer o direito ao pagamento de indenização
referente aos períodos de licença-prêmio não usufruídos. Em face à
sucumbência, condeno cada parte a arcar com as custas e despesas
processuais em proporção, além dos honorários advocatícios do patrono da
parte contrária fixado em 10% sobre o proveito econômico, nos termos do art.
85, §§ 2o e 3o, I do CPC. Faculto às partes oporem-se, em igual prazo, ao
julgamento virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator