Tribunal: TJSP
Processo: 0017181-27.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso defensivo. Parcial provimento.
2-) Reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave com regressão de regime que exige a prévia oitiva do sentenciado pelo magistrado. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara.
3-) Decisão anulada, de ofício, com determinação. Análise de mérito

Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso defensivo. Parcial provimento.
2-) Reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave com regressão de regime que exige a prévia oitiva do sentenciado pelo magistrado. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Câmara.
3-) Decisão anulada, de ofício, com determinação. Análise de mérito prejudicada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000075784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Execução
Penal no 0017181-27.2019.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é
agravante EMERSON RICARDO DA SILVA PIRES, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso, para anular a r. decisão de primeiro grau, determinando-se que outra seja
proferida, após a oitiva judicial do agravante.V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 1309
Agravo em Execução Penal no 0017181-27.2019.8.26.0041
Comarca: São Paulo - DEECRIM 1a RAJ
Juíza prolatora da decisão: doutora Débora de Oliveira Ribeiro
Agravante: Emerson Ricardo da Silva Pires
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Agravo em Execução Penal. Recurso defensivo. Parcial provimento.
2-) Reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave
com regressão de regime que exige a prévia oitiva do sentenciado pelo magistrado.
Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça
e desta C. Câmara.
3-) Decisão anulada, de ofício, com determinação. Análise de mérito
prejudicada.
I Relatório
Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Emerson
Ricardo da Silva Pires em face de decisão de fls. 3/6, que reconheceu, em seu
desfavor, a prática de falta grave (fatos ocorridos em 29.3.2017), regrediu o
regime de cumprimento de pena para o fechado, declarou a perda de um terço
(1/3) dos dias remidos e a interrupção do lapso para a progressão.
Nas razões de recurso, pretende a digna Defesa a absolvição da
imputação, por insuficiência de provas ou por ter havido aplicação de sanção
coletiva, vedada pela Lei de Execução Penal (fls. 1/2).
Processado e contraminutado o agravo (fls. 13/15), a decisão ora
impugnada foi mantida (fls. 16).

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O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não
provimento do recurso (fls. 21/26).
Por fim, juntou-se aos autos cópia integral do Procedimento
Apuratório Administrativo (fls. 35/479).
II - Fundamentação
Analisando os autos, verifica-se que o agravante estava cumprindo
pena em regime semiaberto quando, em razão da apuração (administrativa), pela
Direção do Centro de Detenção Provisória "ASP Nilton Celestino", de Itapecerica
da Serra/SP, do cometimento de falta grave (fatos ocorridos em 29.3.2017), teve
seu regime prisional regredido para o fechado sem sua prévia oitiva em juízo (fls.
3/6).
E, nada obstante a ausência de insurgência da digna Defesa, na
parcela e, respeitado o entendimento da douta Magistrada, a anulação da r.
decisão, "ex officio", é medida que se impõe.
Observa-se que, durante a instrução do procedimento administrativo,
o recorrente foi ouvido, na presença de advogada da FUNAP (fls. 269/270).
Todavia, diante da imposição de medida mais gravosa (regressão definitiva ao
regime fechado), era imprescindível que lhe fosse oportunizado o pleno exercício
do direito de defesa junto ao Juízo da Execução Penal, nos termos do § 2o do art.
118 da Lei de Execução Penal, em observância aos princípios constitucionais da
ampla defesa e do contraditório.
Júlio Fabbrini Mirabete, em sua obra Execução Penal, 11a ed. revista
e atualizada, São Paulo: Atlas, 2004, p. 403, leciona que "(...) a razão da
obrigatoriedade da oitiva do condenado nessas hipóteses prende-se à possibilidade
de poder o condenado justificar o fato que provocaria a regressão. Quanto à prática

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de crime doloso, pode ter ocorrido uma descriminante ou dirimente, ter havido a
instauração de inquérito policial com abuso de poder, perseguição policial etc.
Também pode justificar o condenado a prática de fato definido como falta grave
ou demonstrar de plano a improcedência da imputação a ela relativa".
Confira-se, nesse sentido, o seguinte precedente do C. Superior
Tribunal de Justiça:
"[...] 2. É necessária a prévia oitiva do condenado, como determina o
§ 2o do art. 118 da Lei n. 7.210/1984, visto que tal exigência é obrigatória na
regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de contrariar a finalidade da
medida . 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
afastar o efeito da regressão pela prática de falta grave cometida pelo apenado.
(HC 327.458/AC – Quinta Turma – Rel. Min. Gurgel de Faria – j. 1.10.2015 – p.
15.10.2015).
E, em casos análogos, esta C. Câmara já decidiu:
"Agravo em Execução Penal - Falta grave - Recurso defensivo –
Absolvição - Nulidade reconhecida, de ofício - Regressão definitiva ao regime
fechado, sem a prévia oitiva do reeducando - Ofensa ao art. 118, § 2o, da LEP -.
Precedentes do C. STJ e desta C. Câmara - Decisão anulada - Análise do mérito
prejudicada". (Agravo em Execução Penal no 0004853-58.2019.8.26.0496 – Rel.
Des. Salles Abreu – j. 6.11.2019)
"De fato, não se discute, nos dias de hoje, que a execução penal tem
evidente caráter jurisdicional, a ponto de impor que sejam assegurados todos os
direitos previstos no processo comum. Portanto, é imprescindível que sejam
observados o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, sem o que a
decisão padece de nulidade insanável. Assim, nos termos do art. 118, § 2o, da Lei
de Execuções Penais, é imprescindível a oitiva judicial do condenado, na
hipótese de prática de falta grave, para sujeitá-lo à regressão de regime, não

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sendo suficiente nem mesmo a sindicância administrativa realizada no presídio,
nos casos de faltas cometidas nos estabelecimento prisionais, ainda que o réu
seja assistido por advogado. Como se sabe, cabe ao Magistrado responsável pela
execução da pena, decidir sobre os incidentes de execução, dentre eles, nos
termos do art. 66, inciso III, letra “b”, da Lei no 7.210/84, o de regressão para o
regime mais rigoroso, de sorte que a conjugação dos dispositivos legais leva à
segura conclusão de que o juiz é quem deve conduzir o procedimento de
execução, não sendo possível dispensar a prática desses atos necessários à
garantia da ampla defesa e do contraditório, mesmo que seja sob o argumento
de economia processual. Assim, até mesmo nos casos em que o sentenciado foi
ouvido durante o procedimento administrativo e na presença de advogado, seria
imprescindível que o preso tivesse a oportunidade de expor ao juiz as razões da
conduta antes da regressão definitiva". (Agravo em Execução Penal no
7001012-21.2018.8.26.0576 - Rel. Des. Alexandre Almeida - j. 9.10.2019), grifei.

Na linha deste raciocínio, tendo em vista que o agravante não foi
ouvido em juízo, antes da decisum que determinou a sua regressão definitiva ao
regime fechado, impõe-se o reconhecimento, de ofício, da nulidade, decorrente de
cerceamento de defesa, prejudicada, desse modo, a análise do mérito do reclamo.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do recurso, para
anular a r. decisão de primeiro grau, determinando-se que outra seja proferida,
após a oitiva judicial do agravante.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.