Tribunal: TJSP
Processo: 1020607-57.2013.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Luis Mario Galbetti
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Apelação – Compra e venda de imóvel – Retorno à Turma Julgadora para que a questão seja reapreciada nos termos do disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil – Cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes – Recursos Especiais no 1.498.484/DF e 1.635.428/SC – Temas 970 e 971 – Decisão reformada para afastar a condenação das rés ao pagamento de lucros

Ementa:
Apelação – Compra e venda de imóvel – Retorno à Turma Julgadora para que a questão seja reapreciada nos termos do disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil – Cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes – Recursos Especiais no 1.498.484/DF e 1.635.428/SC – Temas 970 e 971 – Decisão reformada para afastar a condenação das rés ao pagamento de lucros cessantes.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1ro
Registro: 2020.0000637137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1020607-57.2013.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
FERNANDO RICARDO ALFARO LEITE e PALOMA LUANA DE OLIVEIRA
LEITE, são apelados TAVARES DE ALMEIDA PARTICIPAÇÕES LTDA., BANCO
LUSO BRASILEIRO S/A e TRIADE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reformaram a
decisão e deram provimento em parte ao recurso dos autores, declarando a
abusividade da cláusula de tolerância de 180 dias, condenando as rés
empreendedoras ao pagamento de multa moratória pela inadimplência contratual
e determinando a aplicação do IGPM sobre o saldo devedor a contar da mora das
rés. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente) e RÔMOLO RUSSO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
LUIS MARIO GALBETTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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2 ro
Voto no: 25.932
Apelação n°: 1020607-57.2013.8.26.0100
Apelantes: Fernando Ricardo Alfaro Leite e outro
Apelados: Tavares de Almeida Participações e Outros e Triade
Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Origem: 21a Vara Cível do Foro Central da Capital
Juíza de 1a Instância: Marcio Teixeira Laranjo
Apelação Compra e venda de imóvel Retorno à
Turma Julgadora para que a questão seja
reapreciada nos termos do disposto no artigo
1.030, inciso II, do Código de Processo Civil
Cumulação de cláusula penal moratória com lucros
cessantes Recursos Especiais no 1.498.484/DF e
1.635.428/SC
Temas 970 e 971
Decisão
reformada para afastar a condenação das rés ao
pagamento de lucros cessantes.
Vistos.
1. FERNANDO RICARDO ALFARO LEITE
e PALOMA LUANA DE OLIVEIRA LEITE ajuizaram ação de rescisão
contratual c/c indenização, repetição de indébito e lucros cessantes em
face de TRÍADE EMPREENDIMETNOS IMOBILIÁRIOS LTDA e
TAVARES DE ALMEIDA PARTICIPAÇÕES LTDA, julgada parcialmente
procedente, nos seguintes termos:
“Pelo exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE

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o pedido da presente ação para rescindir o contrato de promessa de venda e
compra e o contrato de financiamento estabelecido entre as partes, tornando
definitiva a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, e, por conseguinte,
condenar as requeridas na devolução dos valores desembolsados pelos
requerentes, excluídas a comissão do corretor de imóveis e a remuneração do
assessor técnico imobiliário. Declaro, ainda, inexigível o crédito do Banco Luso
Brasileiro em relação ao autor, tornando definitiva a antecipação dos efeitos da
tutela. Diante da sucumbência recíproca, caberá a cada uma das partes metade
das despesas processuais, compensando-se os honorários advocatícios”.
(conferir fls. 468/469)
Os autores interpuseram recurso de
apelação alegando: “a) ausência de demonstração de caso fortuito ou
força maior; b) nulidade da cláusula de tolerância; c) ser devido lucros
cessantes de no mínimo 0,8% ao mês sobre o valor atualizado do
imóvel, e multa contratual pela ocorrência da mora, além da devolução
em dobro dos valores pagos a título de taxa SATI e corretagem; d)
ocorrência de dano moral; e) ilegalidade da aplicação do INCC para
correção do saldo devedor após o atraso na entrega da obra; f)
condenação da ré no pagamento das custas e despesas processuais,
além de honorários de 20% sobre o valor da condenação”.
O recurso foi parcialmente acolhido para:

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“a) DECLARAR a abusividade na cláusula de tolerância de 180 dias; b)
CONDENAR as rés empreendedoras ao pagamento de lucros
cessantes de 0,5% do valor atualizado do imóvel e multa moratória pela
inadimplência contratual; c) DETERMINAR a aplicação do IGPM sobre o
saldo devedor a contar da mora das rés, além da restituição do valor
pago a título de corretagem e taxa SATI, de forma simples, corrigido
monetariamente pela Tabela Prática do TJSP desde cada desembolso,
e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês contados da citação”.
(conferir fl. 567)
TAVARES
DE
ALMEIDA
PARTICIPAÇÕES
LTDA
e
TRÍADE
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA interpuseram recurso especial.
A
Presidência
de
Direito
Privado
determinou o retorno do feito a esta 7a Câmara para reapreciação da
matéria à luz do decido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento
dos recursos especiais 1.599.511/SP e 1.551.956/SP, nos termos do
inciso II do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. (fls.796/797)
Diante
desta
circunstância,
restou
reconhecida a prescrição da pretensão de ressarcimento dos valores
pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI, passando o

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dispositivo do acórdão a ter o seguinte teor:
“Ante o exposto e por tudo mais que dos
autos consta, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos autores
para: a) DECLARAR a abusividade na cláusula de tolerância de 180
dias; b) CONDENAR as rés empreendedoras ao pagamento de lucros
cessantes de 0,5% do valor atualizado do imóvel e multa moratória pela
inadimplência contratual e; c) DETERMINAR a aplicação do IGPM sobre
o saldo devedor a contar da mora das rés”.
O feito retornou mais uma vez a esta 7a
Câmara, por ordem da Presidência da Seção de Direito Privado desta
Corte, em razão dos Recursos Especiais 1.498.484/DF e 1.635.428/SC,
onde o Superior Tribunal de Justiça exarou a seguinte tese:
“"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI
N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS
PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA
MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O
VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO
RAZOÁVEL,
TOMANDO-SE
EM
CONTA
O
PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO
COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória

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tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento
tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em
valor equivalente ao locativo, afasta-se sua
cumulação com lucros cessantes.
2. No caso concreto, recurso especial não provido".
Os autores pleitearam a desistência do
pedido referente à cláusula penal invertida, com a manutenção dos
lucros cessantes (fls.856/860), se insurgindo a corré TRÍADE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA contra esta pretensão.
(conferir fls. 865/866)
É o relatório.
2. De acordo com a Cláusula Quarta do
contrato firmado entre as partes:
“Ocorrendo a impontualidade das parcelas
de amortização do preço, o promitente comprador pagará juros
moratórios de 1% ao mês, incidente sobre os valores devidos, corrigidos
monetariamente, acrescido de multa de 2% sobre o valor total apurado.
O inadimplemento do pagamento de três parcelas do preço
(consecutivas
ou
não),
ensejará
a
rescisão
contratual
por
inadimplemento do promitente comprador”. (conferir fl. 47)
O Superior Tribunal de Justiça firmou a

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seguinte tese no julgamento dos Recursos Especiais acima
mencionados (Tema 971):
“No contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar)
serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.
No âmbito dos Recursos Especiais no
1.498.484/DF e 1.635.428/SC (tema 0970), fixou a seguinte tese: “A
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo
adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros
cessantes”.
Ocorrendo
a
condenação
das
empreendedoras ao pagamento de multa moratória em razão da
inadimplência, por aplicação de forma inversa da cláusula contratual
penal (4a fl.47), não há como cumular esta pretensão com lucros
cessantes, nem a aplicação desta última em substituição, como
pretendem os autores, pois o contrato contemplava a primeira condição.

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3. Diante desta circunstância, o dispositivo
do acórdão passará a ter a seguinte redação:
“Ante o exposto e por tudo mais que dos
autos consta, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos autores
para: a) DECLARAR a abusividade na cláusula de tolerância de 180
dias; b) CONDENAR as rés empreendedoras ao pagamento de multa
moratória pela inadimplência contratual e; c) DETERMINAR a aplicação
do IGPM sobre o saldo devedor a contar da mora das rés”.
LUÍS MÁRIO GALBETTI
RELATOR