Tribunal: TJSP
Processo: 1501678-32.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Recurso visando, em preliminar, nulidade, em razão da atuação ilegal da guarda municipal. No mérito, absolvição por insuficiência probatória quanto à materialidade, por violação à cadeia de custódia (não referência aos lacres do laudo de constatação no laudo definitivo) e à autoria, a despeito da confissão ou,

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO". CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Recurso visando, em preliminar, nulidade, em razão da atuação ilegal da guarda municipal. No mérito, absolvição por insuficiência probatória quanto à materialidade, por violação à cadeia de custódia (não referência aos lacres do laudo de constatação no laudo definitivo) e à autoria, a despeito da confissão ou, subsidiariamente, desclassificação para uso próprio.

1. Preliminar. Licitude da prova. Ainda que não possua a atribuição de polícia ostensiva (art. 144, § 8o da CF/88), cuidando-se de delito de natureza permanente, inexistindo nulidade se foram efetuadas, pela Guarda Civil Municipal, a prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime ou do próprio corpo de delito, quer em revista pessoal, quer em busca na residência. Art. 301 do CPP. Precedentes. Inexistência de nulidade.

2. Absolvição e Desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Perfeita caracterização pela prova produzida nos autos. O acusado, trazia consigo, para fins de tráfico, 39 porções de "Cannabis sativa L", popularmente conhecida como maconha, 25 porções de cocaína na forma "crack" e 14 porções de cocaína em pó. a alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. A quantidade e natureza da droga apreendida afasta a alegação de que era toda ela destinada ao uso próprio. Depoimentos dos agentes públicos coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida.

3. Dosimetria. Pena-base merece pequeno reparo para afastar o aumento e fixá-la no patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula no 444 do C. STJ.

Parcial provimento, afastada a preliminar.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000556519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501678-32.2019.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante JHONATAN
HENRIQUE BARBOSA GOIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negada a preliminar,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para afastar o aumento da
pena-base, sem reflexo na pena final, mantida, no mais, a r. sentença por seus
jurídicos fundamentos.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501678-32.2019.8.26.0544 -Voto no 18647
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Apelação Criminal no 1501678-32.2019.8.26.0544.
Apelante: JHONATAN HENRIQUE BARBOSA GOIS (Defensor Público,
Dr. Elthon Siecola Kersul).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito, Dra. Jane Rute Nalini Anderson.
Comarca: Jundiaí.
VOTO No 18.647.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS
“PRIVILEGIADO".
CONDENAÇÃO.
RECURSO DEFENSIVO.
Recurso visando, em preliminar, nulidade, em
razão da atuação ilegal da guarda municipal.
No
mérito,
absolvição
por
insuficiência
probatória quanto à materialidade, por violação
à cadeia de custódia (não referência aos lacres do
laudo de constatação no laudo definitivo) e à autoria,
a despeito da confissão ou, subsidiariamente,
desclassificação para uso próprio.
1. Preliminar. Licitude da prova. Ainda que não
possua a atribuição de polícia ostensiva (art.
144, § 8o da CF/88), cuidando-se de delito de
natureza permanente, inexistindo nulidade se
foram efetuadas, pela Guarda Civil Municipal, a
prisão em flagrante e a apreensão de objetos
do crime ou do próprio corpo de delito, quer em
revista pessoal, quer em busca na residência.
Art. 301 do CPP. Precedentes. Inexistência de
nulidade.

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2. Absolvição e Desclassificação para o delito
do art. 28 da Lei de Drogas. Impossibilidade.
Acusação
cabalmente
comprovada,
sem
dúvidas sobre materialidade e autoria. Perfeita
caracterização pela prova produzida nos autos.
O acusado, trazia consigo, para fins de tráfico,
39
porções
de
“Cannabis
sativa
L”,
popularmente conhecida como maconha, 25
porções de cocaína na forma “crack” e 14
porções de cocaína em pó. A alegação de ser
o réu usuário ou dependente de droga, por si só,
não
constitui
motivo
relevante
para
a
descaracterização do tráfico de entorpecentes.
A quantidade e natureza da droga apreendida
afasta a alegação de que era toda ela destinada
ao uso próprio. Depoimentos dos agentes
públicos
coesos
e
legítimos,
em
nada
desmerecidos na prova produzida. Condenação
mantida.
3. Dosimetria. Pena-base merece pequeno
reparo para afastar o aumento e fixá-la no
patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula
no 444 do C. STJ.
Parcial provimento, afastada a preliminar.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo acusado JHONATAN HENRIQUE BARBOSA GOIS
contra sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 3a
Vara Criminal da Comarca de Jundiaí (publicada em audiência

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realizada no dia 17 de setembro de 2019, fls. 140).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, porque, em 16 de julho de 2019, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, trazia consigo, para
fins de tráfico, 39 (trinta e nove) porções de “Cannabis sativa L”,
popularmente conhecida como maconha, 25 (vinte e cinco)
porções de cocaína, na forma “crack”, e 14 (quatorze) porções
de cocaína em pó, substâncias entorpecentes e causadoras
de dependência física e psíquica, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls. 63/65
denúncia recebida em 27 de agosto de 2019, fls. 98/99).
De acordo com o apurado, naquela data,
guardas municipais realizavam patrulhamento pelo local dos
fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, ocasião em
que
avistaram
o
apelante
e
a
testemunha
Vitor,
aparentemente negociando algo. Na sequência, observaram a
ação do apelante, que retirou uma sacola de sua cintura e a

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colocou no chão. Diante da atitude suspeita, procederam a
abordagem de ambos e lograram apreender a mencionada
sacola plástica contendo 39 porções de maconha, 25 porções
de crack e 14 porções de cocaína em pó. Também foi
apreendido, com o apelante, a quantia de R$ 5,00 (cinco reais).
Após o devido processamento, o apelante foi
condenado por incurso no artigo 33, caput e §4°, da Lei de
Drogas (Lei no 11.343/06), às penas de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal. Substituída a
pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de
direitos,
consistentes
em
prestação
de
serviços
à
comunidade e de limitação de fim de semana pelo mesmo
período da pena corporal. Concedido o apelo em liberdade.
Pretende o apelante, em preliminar, o
reconhecimento de nulidade, em razão da atuação ilegal da
guarda municipal. No mérito, absolvição por insuficiência
probatória quanto à materialidade por violação à cadeia de
custódia (não referência aos lacres do laudo de constatação no laudo

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definitivo)
e
à
autoria
a
despeito
da
confissão.
Subsidiariamente, a desclassificação para uso próprio (artigo
28, da Lei de Drogas) (fls. 158/167).
Contrarrazões às fls. 171/178 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 187/204).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
De início, cumpre afastar a preliminar de
nulidade.

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Não se olvide da existência do artigo 144, § 8o,
da Constituição Federal, que limita a função da Guarda
Municipal à proteção dos bens, serviços e instalações do
Município, no entanto, o diploma processual penal ressalva,
conforme disciplina seu artigo 301, que qualquer do povo
poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Ora, é certo que aos guardas, na qualidade de
agentes públicos, incide o dever de assim proceder, a fim de
se evitar a ocorrência de crime. Sendo claro que a omissão
dos agentes poderia, até, levar a eventual responsabilização
nas esferas administrativa e criminal. E, evidentemente que em
se tratando de crime permanente e, portanto, caracterizado o
estado de flagrância, a abordagem dos guardas civis não
implicou violação de quaisquer direitos, destacando-se,
inclusive, que a atuação surgiu em defesa do próprio
municipal, onde o apelante foi encontrado em situação de
clara irregularidade.

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Além disso, constata-se que o auto de prisão
em flagrante delito foi regularmente lavrado, eis que os
guardas municipais conduziram o apelante até a Autoridade
Policial, que ratificou a voz de prisão dada pelos condutores e
o cientificou quanto aos direitos previstos no artigo 5o, da Carta
Magna.
De se destacar que a jurisprudência tem
reconhecido a legalidade da atuação de guardas civis que, em
clara situação de flagrância, o que se verificou no caso,
depois de prenderem o suspeito, procedem à revista pessoal
ou busca na residência, com o escopo de apreender objeto do
crime ou o próprio corpo de delito, que se encontrem na posse
do agente.
Interessante,
a
respeito,
os
seguintes
precedentes:
“Embora a Guarda Municipal não possua a atribuição
de polícia ostensiva, mas apenas aquelas previstas no

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art. 144, § 8o da Constituição da República, sendo o
delito de natureza permanente, pode ela efetuar a
prisão em flagrante e a apreensão de objetos do crime
que se encontrem na posse do agente infrator, nos
termos do art. 301 do CPP“ (STJ “Habeas Corpus”
no 109.592 SP, Quinta Turma, rel. Min. Napoleão
Nunes Maia, DJe 29/03/2010, v.u.);
“PROVA ILÍCITA Imputação de nulidade da ação
penal Inocorrência Guardas Municipais que, assim
como qualquer pessoa do povo, têm aptidão para
exercer a prisão no caso de flagrante delito Incidência
do art. 301 do Cód. de Processo Penal Precedentes.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0067759-11.2012.8.26.0050, 7a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Roberto Solimene, j. 06/02/2014,
v.u.);
“Releva notar, de início, que não há qualquer
irregularidade na prisão em flagrante do paciente,
efetuada pela guarda municipal. Ora, se qualquer do
povo pode conduzir alguém até uma delegacia,
evidente que assim também podem agir os guardas
municipais. Aliás, como já reconheceu o C. Superior
Tribunal de Justiça, embora a guarda municipal, a teor
do disposto no § 8o, do art. 144, da Constituição
Federal, tenha como tarefa precípua a proteção do
patrimônio municipal, tal limitação 'não exclui nem
retira de seus integrantes a condição de agentes da
autoridade, legitimados, dentro do princípio de auto
defesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática
criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante
delito, como de resto facultado a qualquer do povo
pela norma do art. 301 do Código de Processo Penal.
Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a prisão em
flagrante, evidentemente que faculta também a
apreensão de coisas, objeto do crime' (STJ, 6a Turma,
RHC 7916/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU de

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09/11/98, pág. 175 ou JSTJ, 115/302).” (TJ-SP:
“Habeas Corpus” no 2074558-21.2014.8.26.0000, 9a
Câmara
Criminal,
rel.
Des. Sérgio Coelho, j.
26/06/2014, v.u.).
Como se vê, não há qualquer violação a direito
fundamental, tornando correta a prisão de JHONATAN.
Lícitas, pois, as provas oriundas de diligência bem sucedida,
perpetrada por guardas, em observância à legislação pátria
pertinente.
Afastada a “preliminar”, passa-se ao mérito.
Em relação à materialidade do delito, existe
auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), bem como laudo de
constatação provisória e de exame químico toxicológico (fls.
18/21 e 84/87), destacando-se a prova oral realizada durante a
instrução, onde a autoria, destaca-se, é incontroversa,
frisando-se, porque importante, que foi preso o recorrente
em situação de flagrância.

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Na fase inquisitiva, o apelante negou a
prática delitiva. Afirmou que em relação aos fatos, estava no
local do ocorrido em companhia de seu filho, soltando pipa,
quando os guardas municipais chegaram. Alegou que eles
começaram a vasculhar o local e encontraram uma sacola
escondida. Depois disso, começaram a dizer que a sacola
era sua e que ele estava traficando. Disse que a sacola não
era sua e que não estava traficando. Alegou também que na
abordagem recebeu um chute na perna de um dos guardas
(fls. 06). Em juízo, confessou a traficância, afirmando que a
família passava por necessidades e surgiu a oportunidade
em traficar (mídia audiovisual).
Em juízo, a testemunha, Ederson Ricardo da
Silva, guarda municipal, asseverou que, no dia dos fatos,
realizava patrulhamento pelo local conhecido como ponto de
traficância, quando visualizou dois indivíduos em atitude
suspeita, identificados posteriormente como JHONATAN e
Vitor; percebeu que Vitor entregou um objeto ao apelante e
este, com uma sacola nas mãos, caminhou em direção a
uma árvore. Então, deslocou-se até o local onde o

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recorrente estava, realizando a abordagem, encontrando, no
interior da sacola, entorpecentes (maconha, cocaína e “crack”) e, na
mão do apelante, havia R$ 5,00 (cinco reais). Disse também
que efetuada a abordagem em Vitor, ele afirmou que tinha
acabado
de
comprar
uma porção de maconha de
JHONATAN, contudo, ainda ele não havia entregado a
droga, uma vez que o valor apreendido com o apelante
pertencia a Vitor. Contou que JHONATAN admitiu que
estava traficando e que recebia a quantia de R$ 150 (cento e
cinquenta reais) por dia pelo comércio ilícito. Relatou também que
a família do apelante compareceu ao local e informou que 15
(quinze) dias antes do delito cometido, ele havia sido preso
pela mesma prática delitiva e que foi solto em audiência de
custódia. Disse, por fim, que encaminhou o apelante à
delegacia de polícia para autuação do flagrante delito.
Observadas as provas colhidas, resta avaliar
e motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações
e
requerimentos
da
parte
dentro
do
inconformismo apresentado.

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Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que o apelante cometeu o crime de
tráfico de drogas, conforme denunciado. Os guardas
municipais, responsáveis pela diligência, uníssonos em suas
narrativas, comprovaram, cabalmente, que naquela data, o
recorrente foi surpreendido na posse de expressiva
quantidade de tóxicos, prontos para serem entregues ao
usuário final, obviamente ele as trazendo consigo (possuindo)
para fins de tráfico, inclusive tendo confessado em Juízo.
Por oportuno, cumpre ressaltar que a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à
validade da prova testemunhal prestada por agentes públicos
que tenham participado das diligências que culminaram com
a prisão em flagrante do apelante. Isso porque não se
afigura razoável afastar a validade de depoimentos prestados
por guardas municipais com fundamento tão somente na
respectiva condição funcional, já que estes também são
submetidos ao crivo do contraditório, como qualquer outra
testemunha. Na hipótese dos autos, a expressiva quantidade
e variedade da droga, a forma de acondicionamento, a
apreensão de dinheiro cuja origem lícita não restou

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demonstrada e as circunstâncias do presente caso concreto,
por si só, demonstram a traficância e asseguram a certeza da
mercancia, em razão da ausência de prova de que o
entorpecente era destinado exclusivamente ao seu uso
próprio, até mesmo porque o recorrente confessou o
tráfico de drogas (com apreensão da droga, circunstância importante e que
comprova, materialmente, a versão respectiva).
Sobre a idoneidade dos testemunhos dos
guardas
municipais,
colacionam-se
os
seguintes
precedentes:
“Processo penal. Prova. Os relatos de policial civil e
de guarda municipal têm eficácia probatória,
preponderando sobre as palavras isoladas dos
agentes, quando seguros, insuspeitos e estiverem
em harmonia com o restante da prova. Penal.
Crime de tráfico ilícito de drogas. Crime equiparado
aos hediondos. Imposição de regime inicial fechado.
Necessidade. Incidência do artigo 2o, § 1o, da Lei dos
Crimes Hediondos, com nova redação dada pela Lei
no 11.464/07.” (TJ-SP: Apelação Criminal no
0003867-61.2012.8.26.0428, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Souza Nery, j. 30/01/2014).

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“APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
DEPOIMENTOS
DE
GUARDAS
MUNICIPAIS.
VALIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CASO
CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA ESTABELECIDA DE MODO
ESCORREITO.
INAPLICABILIDADE
DA
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO
ART.
33,
§4o,
DA
LEI
DE
DROGAS.
INEXISTÊNCIA DE "BIS IN IDEM" A DESPEITO DA
REINCIDÊNCIA
SENSÍVEL
NAS
SEGUNDA
E
TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. REGIME
FECHADO.
IMPROVIMENTO
DO
RECURSO
DEFENSIVO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE
PRISÃO. 1. A materialidade e a autoria do crime de
tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas.
Substância entorpecente encontrada em poder do réu.
2. Os depoimentos judiciais de policiais, militares
ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor
dos depoimentos oriundos de quaisquer outras
testemunhas estranhas aos quadros policiais.
Entendimento
contrário
seria
e
é
chapado
absurdo,
porque
traduziria
descabido
e
inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais,
das normas Constitucionais e legais. No duro,
inexiste
impedimento
ou
suspeição
nos
depoimentos prestados por policiais, militares ou
civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria
um contrassenso o Estado, que outrora os
credenciara
para
o
exercício
da
repressão
criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder
estatal, posteriormente, chamando-os à prestação
de contas, perante o Poder Judiciário, não mais
lhes emprestasse a mesma credibilidade no
passado emprestada. Logo, são manifestas a
ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de
entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor
dos
sobreditos
depoimentos
judiciais
pelo
simples fato de terem sido prestados por pessoas
revestidas da qualidade de policiais "lato sensu".
Precedentes do STF (HC 87.662/PE
Rel. Min.

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Carlos Ayres Brito j. 05.09.06; HC 73.518-5 Rel.
Min. Celso de Mello DJU 18.10.96; HC 70.237
Rel. Min. Carlos Velloso
RTJ 157/94) e do STJ
(AgRg no AREsp 262.655/SP
Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze j. 06.06.13; HC 177.980/BA Rel.
Min. Jorge Mussi
j. 28.06.11; HC 149.540/SP

Rel. Min. Laurita Vaz j. 12.04.11 e HC 156.586/SP
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
j.
27.04.10). Outrossim, especificamente quanto aos
guardas civis, incide a inteligência da Lei n.
13.022/14, que amplia a restrita interpretação que
se havia do art. 144, §8o, da Constituição Federal,
dando-lhes,
dentre
outras
competências
específicas, as funções de colaboração na
apuração penal e na defesa da paz social. Logo, as
Guardas
Municipais
(guardas
civis)
estão
investidas na incumbência da garantia da paz
social, atuando na prevenção da prática de crimes,
podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua
ocorrência, ou no caso de flagrante, conferir
meios
para
subsidiar
a
apuração
do
fato
criminoso. Precedentes do STJ (HC 290.371/SP
Rel. Min. Moura Ribeiro
j. 27.05.14; RHC
45.173/SP Rel. Min. Jorge Mussi j. 26.05.14 e
HC 109.105/SP Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima
j. 23.02.10). 3. Os indícios são as circunstâncias
conhecidas e provadas a partir das quais, mediante
um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a
conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a
indução parte do particular para o geral e, apesar de
ser prova indireta, tem a mesma força que a
testemunhal, a documental ou outra. Validade da
utilização dos indícios como prova da autoria
criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG Pleno
Voto Min. Cezar Peluso
j. 28.08.12
Revista
Trimestral de Jurisprudência Volume 225 Tomo II
pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG Pleno Voto Min.
Luiz Fux
j. 28.08.12
Revista Trimestral de
Jurisprudência
Volume 225
Tomo II
pág.
838/842). 4. Tráfico de drogas e uso de substância
entorpecente. O fato do réu não ter sido preso em

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atos de traficância, por si só, pouco importa, afinal, o
crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06,
é de ação múltipla ou de conteúdo variado,
consumando-se com a prática de um dos dezoito
verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário
do referido dispositivo legal ("importar", "exportar",
"remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir",
"vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em
depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar",
"prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou
"fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o
agente esteja em atos de mercancia, até porque
tipifica como crime a prática das condutas acima
mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes
do STJ (AgRg no AREsp 615.337/PR 5a T. Rel.
Min. Gurgel de Faria
j. 30.06.2015
DJe
04.08.2015; HC 306.117/SP 5a T. Rel. Min. Jorge
Mussi
j. 16.04.2015
DJe 29.04.2015 e HC
217.665/SP 6a T. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior
j. 05.02.2015 DJe 20.02.2015). No duro, serão as
circunstâncias do caso concreto, a natureza e a
quantidade da substância apreendida, o local da
abordagem, as condições em que se desenvolveu a
ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e
antecedentes do agente, que dirão se a droga seria,
ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos
termos do art. 28, §3o, da Lei de Regência. Doutrina
de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. 5. Dosimetria
da pena estabelecida de modo escorreito. 6. Tem-se
entendido, corretamente, frise-se, que a conduta
social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e
a natureza da substância entorpecente, a variedade
das
substâncias
entorpecentes,
os
petrechos
utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da
apreensão da substância entorpecente servem,
primacialmente, como amparo probatório para o
reconhecimento da dedicação do réu à atividade
criminosa. Precedentes do STF (HC 121.057/SP

Rel. Min. Luiz Fux j. 25.02.14 DJU 18.03.14; HC
118.380/SP Rel. Min. Teori Zavascki j. 04.02.14
DJU 14.02.14; HC 116.541/ES
Rel. Min. Gilmar

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Apelação Criminal no 1501678-32.2019.8.26.0544 -Voto no 18647
18
Mendes
j. 21.05.2013
DJE 06.06.13; HC
109.236/SP Rel. Min. Cármen Lúcia j. 13.12.11
DJU 14.23.12). Até porque o réu é reincidente. 7.
Reincidência e "bis in idem". Não há "bis in idem" no
reconhecimento da reincidência tanto na segunda
fase, por excelência, quanto na terceira fase, como
óbice para a concessão do redutor, pois não haveria
dupla punição pelo fato do réu ser reincidente, mas
sim a aplicação literal da Parte Geral do Código Penal
(como circunstância agravante) em consonância com
a previsão legal na Lei Especial (como negativa da
causa especial de diminuição de pena), ou seja,
aplicar-se-ia o mesmo instituto em fases distintas da
dosimetria da pena. Precedentes do STF (HC
107.274/MS Rel. Min. Ricardo Lewandowski 1a T
j. 12.04.11 DJU 25.04.11) e do STJ (HC 287.904/SP
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura 6a T j.
06.05.14 DJU 15.05.14 e HC 237.729/SP Rel. Min.
Laurita Vaz 5a T j. 24.04.14 DJU 08.05.14). 8. O
regime inicial de cumprimento de pena para os crimes
de tráfico de drogas deve ser o fechado, medida esta
estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento
diferenciado e mais rígido conferido pela própria
Constituição
Federal
aos
crimes
hediondos
e
equiparados (art. 5o, XLIII), não cumprindo ao Poder
Judiciário analisar a conveniência e a adequação da
política criminal do seu tratamento, matéria reservada
ao Poder Legislativo, Órgão constitucionalmente
competente para tanto. Ainda porque é o réu,
inclusive, reincidente. 9. Improvimento do recurso
defensivo, com expedição de mandado de prisão.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0011547-68.2014.8.26.0318, 3a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Airton Vieira, j. 08/06/2017).

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19

Oportuno
registrar,
ainda,
que
para
configuração do crime de tráfico, não se faz necessário que
sejam presenciados atos de comercialização (o que ocorreu no
presente
caso)
ou
movimento
de
usuários.
E
esta
desnecessidade ocorre em razão do tráfico de entorpecentes
ser um delito de ação múltipla, admitindo várias condutas,
como, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer
consigo” a substância entorpecente para fins de tráfico.
Em
arremate,
observam-se
porções
acondicionadas individualmente e prontas ao comércio (descrito
no laudo de fls. 84/87). Sua condição de traficante ficou atestada,
portanto, não surgindo dúvidas a respeito. Inclusive, repete-se,
pela confissão do apelante.
Sobre a viabilidade de estes elementos
demonstrarem a destinação comercial dos entorpecentes,
colaciona-se precedentes:

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20
“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes
que
não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem
dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Com efeito, não prospera o pleito defensivo
ao alegar quebra da cadeia de custódia para o afastamento
da materialidade delitiva, aduzindo que não se mencionou os
números de lacres do laudo provisório no exame definitivo,
mas materialidade do delito de tráfico de drogas ficou
incontestavelmente comprovada, conforme, inclusive, tudo o

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acima exposto.
Destaca-se
que
no
exame
químico
toxicológico (fls. 84/87), consta que o material se refere ao
boletim de ocorrência específico e correto, sobre o ora
apelante, como também o número do laudo de constatação
provisória, 271443/2019, dessa forma, não deixando dúvidas
sobre a legitimidade do exame e sobre a comprovação da
materialidade do delito.
Materialidade incontestável.
Sobre autoria, como consabido, a confissão
evidencia a responsabilidade criminal de quem a prestou e
constitui elemento seguro de convencimento, máxime quando
corroborada pelos demais elementos de prova constantes
dos autos, como no caso em comento.

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Bem comprovada, pois, a prática do delito em
exame, razão pela qual não se cogita de absolvição por falta
de provas, como pretendido no recurso defensivo.
Sem razão ainda a combativa Defesa, pois
incabível a desclassificação para uso próprio, por lógica,
diante do acima concluído, porquanto o quadro probatório
trazido aos autos assim não autoriza, como já colocado.
Repete-se, a expressiva quantidade e natureza da droga
apreendida (39 porções de maconha, 25 porções de crack e 14 porções de
cocaína
em
pó), embalada de forma pronta ao consumo
individual, bem como as circunstâncias de sua apreensão (com
os guardas municipais bem sabendo diferenciar a conduta de usuário, adquirindo
entorpecente, e do efetivo traficante, tudo, inclusive, visualizado por eles), como
demonstrado nos autos, por si só, afastaria a alegação de que
era toda ela destinada ao uso próprio. A alegação de ser o réu
usuário ou dependente de droga, por outro lado, não constitui
motivo relevante para a descaracterização do tráfico de
entorpecentes, uma vez que grande parte dos usuários acaba
se envolvendo no nefasto comércio como meio de adquirir
condições a continuar consumindo entorpecentes.

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23
Condenação legítima, razão pela qual, aqui,
fica mantida.
Passo à análise da pena.
A pena foi assim dosada: “Observando os
elementos norteadores contidos nos artigos 59 do Código Penal, fixo a pena-
base acima do mínimo legal, no percentual de 1/5 (um quinto), somando 6
(seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, tendo em vista que o
reponde a outra ação penal pela prática de crime idêntico (certidão de fls.
70/71). Ausentes circunstâncias agravantes. Presentes as atenuantes da
menoridade relativa e da confissão espontânea, a sanção retorna ao mínimo
previsto em lei. Possível aplicar a causa especial de diminuição, prevista no
§ 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, tendo em vista a primariedade, a
confissão e ausência de prova da dedicação das acusadas à atividade
criminosa. Reduzo em 2/3 resultando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Considerando a
jurisprudência mais recente de nossos tribunais, especialmente a da 7a
Câmara de Direito Criminal do TJSP, fixo o regime aberto para cumprimento
da pena e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo
período da pena, descontando-se o tempo de prisão e limitação dos finais
de semana pelo mesmo prazo. Não sendo cumpridas as penas
substitutivas, expeça-se mandado de prisão para cumprimento no regime
imposto. Poderá apelar em liberdade, expedindo-se o competente alvará de

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soltura.” (fls. 139/140).
Na primeira fase, a pena-base foi exasperada
1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão de mau
antecedente (Certidão de objeto e pé: processo no 1501520-74.2019 art.
33, “caput”, da Lei 11.343/06
ação penal em curso, fls. 70/71). Aqui,
entretanto, merece reparo a sanção imposta para afastar os
maus antecedentes, pois entendo ser aplicável a Súmula 444
do Colendo Superior Tribunal de Justiça, vez que no caso em
apreço, trata-se de ação penal em curso, de modo que não
pode ser considerado como mau antecedente.
Neste ponto, embora anteriormente não vinha
reconhecendo a Súmula 444 do Superior Tribunal de
Justiça, pois entendia, e ainda entendo, que a biografia
moral do acusado, naquele momento do cálculo, deve levar
em conta tudo o que pode ser “desfavorável” no seu
comportamento, de forma a determinar, de maneira plena, a
real individualização da pena, não distinguindo, para tanto,
existência
de
inquéritos
policiais,
ações
penais
em
andamento, processos com condenação em primeiro grau e,

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por fim, condenações transitadas em julgado. Tudo poderia e
deveria ser avaliado dentro da discricionariedade do
Julgador. No entanto, curvo-me ao entendimento majoritário,
agora ressaltado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, no
RE 591054, de Santa Catarina, relator Ministro Marco
Aurélio, onde foi julgado, pelo pleno, mérito de tema com
repercussão geral, com a seguinte decisão: “O Tribunal,
decidindo o tema 129 da Repercussão Geral, por maioria
e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao
recurso extraordinário, vencidos os Ministros Ricardo
Lewandowski (Presidente), Rosa Weber, Luis Fux e
Cármen Lúcia, firmando-se a tese de que a existência de
inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em
julgado
não
pode
ser
considerada
como
maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena. Ausente,
justificadamente, o Ministro Luiz Fux, que proferiu voto
em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Ministro
Ricardo Lewandowski. Plenário, 17.12.2014”.
A favor do entendimento ora esposado,
convém apontar os precedentes jurisprudenciais abaixo
colacionados:

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PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
REVISÃO
CRIMINAL.
NÃO
CABIMENTO.
ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE.
AUMENTO
INJUSTIFICADO.
SÚMULA
444/STJ.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
(...)
III - A pena deve ser fixada com fundamentação
concreta e vinculada, tal como exige o próprio
princípio do livre convencimento fundamentado (arts.
157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda
parte da Lex Maxima). Considerações genéricas,
abstrações ou dados integrantes da própria conduta
tipificada não podem supedanear a elevação da
reprimenda.
IV - O aumento imposto à pena-base revela-se
injustificado, eis que ausente fundamentação concreta e
vinculada.
V 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena-base' (Súmula
444/STJ). Tampouco podem ser utilizados para
caracterizar personalidade voltada para a pratica de
crimes ou má conduta social (Precedente).
(STJ, HC 288402 SP 2014/0030025-0, Relator Min. Félix
Fischer, 5a Turma, DJe 18/11/2014, destaquei)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL.
PERSONALIDADE.
NEGATIVAÇÃO.
INQUÉRITOS
E
AÇÕES
PENAIS
EM
CURSO.
UTILIZAÇÃO.
DESCABIMENTO.
SÚMULA 444/STJ.
MATÉRIA
CONSTITUCIONAL.
ANÁLISE.
VIA
INADEQUADA.

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1. Segundo a Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar
a pena-base. Sendo assim, correta a decisão agravada,
que
entendeu
inidônea
a
utilização
de
tal
fundamentação para considerar como negativa a
circunstância judicial da personalidade.
2. Em recurso especial, é inviável a análise de matéria
constitucional, ainda que para fins de prequestionamento.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1213165 RS 2010/0178452-4,
Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de
Julgamento: 10/12/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 19/12/2013, destaquei).
Assim, a teor do acima exposto, não se
justifica o aumento porque o recorrente apenas ainda
responde a outro processo.
Assim, retorno a pena-base ao mínimo legal
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na
segunda
fase,
reconhecidas
as
atenuantes da menoridade relativa e confissão pela douta
sentenciante,
diante
do
novo
cálculo,
a
pena-base

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permanece inalterada no patamar mínimo legal, pois
incogitável a redução aquém dele, nos termos da Súmula 231
do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Em seguida, a douta magistrada reconheceu
a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06. Assim, por meio de
fundamento, justificou a diminuição de 2/3 (dois terços) da pena,
pois presentes os requisitos legais. Sem recurso específico
do Ministério Público, não há o que alterar.
Sobre o regime de início de cumprimento de
pena, embora se vislumbre hipótese de regime fechado, o
certo é que foi imposto, no caso, o regime aberto e, sem
recurso específico do Ministério Público, resta, apenas,
mantê-lo.
Com relação à substituição da corporal por
restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado, não se
trataria de medida realmente adequada ao caso concreto

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(artigo 44, III, do Código Penal). Contudo, na ausência de recurso
ministerial, fica aqui mantida.
Por todo o exposto, pelo meu voto, negada a
preliminar, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas
para afastar o aumento da pena-base, sem reflexo na pena
final, mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR