Tribunal: TJSP
Processo: 1502588-65.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade –
Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos – Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 –

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade –
Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos – Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Incabível - Redução da pena-base para o mínimo legal ou a redução da fração de aumento da basilar – Inatendível - A mesma foi fixada dentro dos limites legais e se encontra devidamente motivada, individualizada e adequada à hipótese dos autos, conforme dispõe o artigo 59 do Código Penal, não se cogitando qualquer redução – Compensação entre a agravante relativa à reincidência e a atenuante relativa à confissão espontânea – Injustificável – Em momento algum o réu confessou a prática delitiva - Redução da pena conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, reconhecendo-se o bis in idem entre o aumento da sanção em face da agravante relativa à reincidência e a não aplicação do referido redutor – Inadequado – Fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena – Impertinente – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inadmissível – Não se atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que a pena do réu é superior a 04 anos de reclusão – Aplicação de sursis – Inapropriado – Pena e regime mantidos – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640113
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502588-65.2019.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante FLAVIO
PEDROSO FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios
fundamentos.Arrematando-se, uma vez que os motivos que ensejaram o decreto da
prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não há motivo
para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão. Recomende-se o réu na
prisão em que se encontra. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
FREITAS FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502588-65.2019.8.26.0542 -Voto no
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Apelação Criminal no:
1502588-65.2019.8.26.0542
Comarca:
CARAPICUÍBA
Apelante:
FLAVIO PEDROSO FERREIRA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no:
28778
Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06
Absolvição por insuficiência de provas Impossibilidade
Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos
Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto
condenatório

Materialidade
e
autoria
devidamente
comprovadas Desclassificação do crime para o delito previsto
no artigo 28 da Lei 11.343/06 Incabível - Redução da pena-
base para o mínimo legal ou a redução da fração de aumento da
basilar Inatendível - A mesma foi fixada dentro dos limites
legais e se encontra devidamente motivada, individualizada e
adequada à hipótese dos autos, conforme dispõe o artigo 59 do
Código Penal, não se cogitando qualquer redução

Compensação entre a agravante relativa à reincidência e a
atenuante relativa à confissão espontânea Injustificável Em
momento algum o réu confessou a prática delitiva - Redução
da pena conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/06, reconhecendo-se o bis in idem entre o aumento da
sanção em face da agravante relativa à reincidência e a não
aplicação do referido redutor
Inadequado
Fixação de
regime mais brando para o início do cumprimento da pena
Impertinente Substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos
Inadmissível
Não se atende os
requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que a

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pena do réu é superior a 04 anos de reclusão Aplicação de
sursis Inapropriado Pena e regime mantidos Recurso
desprovido.
Vistos.
Conforme
informações
contidas
na
denúncia e no acervo probatório, em 24 de setembro de 2019, por volta de
17h49min, na Rua Baependi, no 50, Jardim São Daniel, no município de
Carapicuíba, o apelante FLAVIO PEDROSO FERREIRA trazia consigo,
para fins de tráfico, 2.025 (duas mil e vinte cinco) porções de cocaína, 600
(seiscentas) porções de crack, bem como 02 (dois) tijolos de maconha, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em sentença proferida pelo Juízo da 01a
Vara Criminal da Comarca de Carapicuíba /SP, o recorrente foi condenado
à pena de 08 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como ao pagamento de multa equivalente a 833 dias-multa, no valor
mínimo legal, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Inconformado, apela a defesa pleiteando,
em síntese, a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
requer a redução da pena-base para o patamar mínimo legal ou a redução
da fração de aumento da basilar, a compensação entre a agravante relativa
à reincidência e a atenuante relativa à confissão espontânea, a redução da
sanção conforme dispõe o artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, reconhecendo-

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se o bis in idem entre o aumento da sanção em face da agravante relativa à
reincidência e a não aplicação do referido redutor, a fixação de regime
mais brando para o início do cumprimento da pena, bem como a concessão
de sursis ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 114/128).

Bem
processado
o
recurso,
com
apresentação de contrarrazões (fls. 134/140), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo improvimento do apelo (fls. 187/193).
É o relatório.
O apelo não merece provimento.
Depreende-se do conjunto probatório que,
nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, o apelante
estava no local dos fatos transportando consigo uma mochila contendo as
drogas acima descritas, além da quantia de R$ 58,00, fruto da mercancia
ilícita realizada.
Ocorre
que,
policiais
militares,
em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido como ponto de
tráfico de drogas, avistaram o recorrente em atitude suspeita, com uma
mochila nas costas, razão pela qual deliberaram pela abordagem.

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Ao perceber a aproximação da viatura, o
acusado tentou empreender fuga subindo em uma laje, todavia, acabou
sendo abordado pelos milicianos, sendo que em sua posse foram
encontradas as drogas e dinheiro mencionados.
Inquirido informalmente pelos policiais, o
réu confessou que estava praticando tráfico de drogas havia 05 meses.
A
materialidade
do
delito
restou
comprovada diante do auto de prisão em flagrante delito de fl. 01 boletim
de ocorrência de fls. 02/04, auto de exibição e apreensão de fls. 10/11,
laudo de constatação de fls. 31/35, laudo de exame químico toxicológico
de fls. 89/92, bem como das demais provas produzidas durante a instrução
criminal.
O
apelante
FLAVIO
PEDROSO
FERREIRA, ouvido em sede policial, limitou-se a negar a prática do
crime, alegando que as drogas não lhe pertenciam (fl. 05).
Posteriormente, ouvido sob o crivo do
contraditório, reiterou a negativa. Relatou que estava indo comprar uma
droga na favela e foi abordado pelos policiais, os quais queriam saber onde
estava a casa bomba e, como não sabia, foi preso. Afirmou que a droga
apreendida já estava dentro da viatura (vide mídia).

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Contudo,
a
versão
exculpatória
do
recorrente restou isolada no contexto fático-probatório.
Os
policiais
militares
LEONARDO
RIBEIRO DOS SANTOS e MARCELO ALVES DA SILVA narraram
que, em patrulhamento por conhecido ponto de tráfico, visualizaram duas
pessoas e, com a aproximação da viatura, uma ficou parada e a outra, que
era o acusado, evadiu-se com uma mochila nas costas. Afirmaram que
saíram em sua perseguição, sendo que o réu se livrou da mochila e tentou
continuar a fuga, mas foi alcançado e abordado. Disseram que a mochila
continha grande quantidade de drogas, parte delas individualizada em
porções de cocaína e de crack, bem como dois tijolos de maconha.
Asseveraram que ao ser indagado, o apelante confirmou que estava
traficando no local havia cinco meses (vide mídia).
Os policiais relataram, de forma uníssona e
segura, a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo
recorrente. Tais relatos apresentam riqueza de detalhes, são coerentes e
estão em perfeita sintonia com as provas colhidas, inexistindo qualquer
indício de que os mesmos tenham sido mentirosos ou tivessem qualquer
interesse em prejudicá-lo.
Outrossim, inexistem nos autos elementos
que lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,

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presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de
pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a confiança
necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes idêntico crédito
quando viessem depor em Juízo.
Nessa linha:
“O depoimento de policiais, mormente quando
corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser
utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação. (HC 195.200/SP
Rel. Min. LAURITA VAZ 5a Turma, j. 24.04.2012, DJe 03.05.2012).
Ressalte-se que tais testemunhos têm
presunção de veracidade e de idoneidade, competindo à defesa a prova,
ainda que indiciária, do abuso ou vício na conduta dos agentes da lei, o que
não foi produzida. É verdade que a prova nem sempre é fácil, mas não se
pode desmerecer as palavras de agentes públicos sem qualquer indício a
respeito.
Ademais,
referidos
depoimentos
não
devem ser desqualificados tão só pela condição profissional das
testemunhas, pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a
conduta criminosa ao réu.
Este
é
o
entendimento
adotado
na

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jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0,
rel. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de
Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA 6a
Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO.
DEPOIMENTO DOS
POLICIAIS.
MEIO
DE
PROVA IDÔNEO.
PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o

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Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de
policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a
condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório”
(HC 136.220/MT Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010,
DJe 22.3.2010).
Comprovadas no caso, à saciedade, as
relevantes circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da
prova testemunhal, bem como a quantidade de entorpecentes, aliados à
forma profissional como estes estavam acondicionados.
Em que pese o empenho da combativa
defesa, não há como acolher o pleito de desclassificação do delito, tendo se
revelado correta a condenação do apelante por tráfico, pois fundada na
prisão em flagrante, na apreensão das drogas, e, ainda, nas insuspeitas
declarações dos policiais que o abordaram e efetuaram a prisão.
A quantidade de drogas apreendidas, bem
como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a
terceiros e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão
dos entorpecentes, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico
ilícito de entorpecentes.
Ainda, a condição de usuário não afasta,
por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico.

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Nesse sentido, há o seguinte precedente
do STF:
“HABEAS CORPUS'. CRIME DE TRÁFICO
DE ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei no 6.368/76). LAUDO DE EXAME
TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO
GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO:
CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. (...) 4. A circunstância de ser o
agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo
relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente quando
comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com ele
apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (...)” (HCML-73197/GO, T-2, Rel. Min.
Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p. 45687 grifo do relator).
Deste modo, mostra-se inviável o pleito
defensivo pela desclassificação do delito para a infração prevista no artigo
28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem o condão
de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma.
Portanto, resta claro que as provas
carreadas aos autos são mais do que suficientes para embasar a condenação
do recorrente, pois revelou que este, efetivamente, praticou o delito de
tráfico ilícito de entorpecentes.
O conjunto probatório é robusto e
harmônico, não restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria do

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crime. Deste modo, impossível a absolvição por insuficiência de provas.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na
sentença, fixada de acordo com os parâmetros previstos em lei, motivada e
individualizada, condenando o apelante em 1/4 acima da pena-base,
perfazendo 06 anos e 03 meses de reclusão, bem como ao pagamento do
montante equivalente a 625 dias-multa, no valor mínimo legal, tendo em
vista a natureza e a quantidade expressiva de drogas apreendidas, quais
sejam, 2.025 (duas mil e vinte cinco) porções de cocaína, 600 (seiscentas)
porções de crack, bem como 02 (dois) tijolos de maconha.
Corretamente
majorada
a
pena-base,
conforme dispõe o artigo 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei no
11.343/06.
Tamanha quantidade de entorpecentes
representa um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis
usuários, além de apresentar um alto risco à saúde pública com a colocação
de tamanha quantidade de entorpecentes na rua.
Outrossim, com relação à fixação da pena-
base, a mesma foi fixada dentro dos limites legais e se encontra
devidamente motivada, individualizada e adequada à hipótese dos autos,
conforme dispõe o artigo 59 do Código Penal, não se cogitando qualquer

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redução.
Certamente, o princípio da obrigatoriedade
de individualização das penas, para ser cumprido integralmente, exige que
sejam considerados vários requisitos, como os antecedentes, conduta social
e personalidade do agente (Const. Fed., art. 5o, incs. XXXIX, 2a parte, e
XLVI; Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68, caput, Cód. de Proc. Pen., arts.
6o, inc. IX, e 387, inc. II).
“Há - como diz o afamado Enrico Ferri - em todo
crime, um aspecto causal (bem jurídico ofendido ou posto em perigo) e um aspecto
sintomático (periculosidade do seu autor), mas este tem uma importância
preponderante, pois que a justiça penal deve servir à defesa social e, por isso, deve
avaliar a potência ofensiva do delinquente, que pode ser diversa da gravidade do crime”
(Princípios de Direito Criminal: o Criminoso e o Crime, trad. bras. de Luiz
Lemos D'Oliveira, 1a ed., Russell, 2003, § 57, pág. 278).
Destarte, quando cuida “Da aplicação da
pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se “estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (Cód. Pen., art. 59, caput).
Cumpre, pois, adaptar a sanção repressiva
para o crime à periculosidade do criminoso (temibilidade), tendo-se em
linha de conta o seu caráter (personalidade), ou seja, procedendo-se à
diagnose biossocial do delinquente. A respeito, o Col. Supremo Tribunal
Federal já decidiu que, cf.: “(...) A importância de se valorarem as circunstâncias

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do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções
sejam proporcionais à lesividade das condutas (...)” (RHC 84.571/RJ, Segunda
Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 7.12.2004).
E, o E. Superior Tribunal de Justiça,
inclusive, já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal na fixação da pena-base
quando são levados em consideração elementos concretos dos autos, aptos a justificar a
exasperação da reprimenda-base a título de personalidade, motivos, circunstâncias e
consequências do crime. 3. É inviável mensurar matematicamente o aumento da pena-
base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial
considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na
análise das circunstâncias judiciais, devendo ser avaliado se a fundamentação exposta é
proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido.(...)” (AgRg no
REsp n. 1.252.747/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j.
17.12.2013).
Consigno, ademais, que a fixação da pena
privativa de liberdade fica a critério do Magistrado sentenciante, dentro da
chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as balizas legais,
não podendo o sentenciado escolher a que melhor lhe aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E. Superior
Tribunal de Justiça a respeito: “(...) Ademais, não há direito líquido e certo à pena
mínima ou à determinada pena, nos aspectos quantitativos ou qualitativos, mas sim
direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo julgador, no exercício da
discricionariedade regrada prevista na legislação (...)” (HC 187.557/SP, rel. Min.

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Marco Aurélio Bellizze, 5a T., J. 8.11.2011).
Por isso, justificável a exacerbação da
pena, sendo certo que o recorrente não tem direito subjetivo à estipulação
da sanção no mínimo legal, podendo o magistrado majorá-la a fim de
alcançar os objetivos da pena (JCAT, 81-82/666).
Nota-se, também, que a maior parte dos
entorpecentes apreendidos era cocaína e crack, substâncias que se revelam
ainda mais nocivas do que as demais.
A propósito:
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes plásticos
contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além de dinheiro e
caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto comércio. Palavras dos
policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica, coerentes e seguras, dando
conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário. Pequenas contradições que não
turvam a clareza da prova. Negativas dos réus isoladas e discrepantes. Posturas de
quem se valiam da droga para a mercancia. Desclassificação para uso, inviável.
Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ adequadas. Reprimendas de ADRIANO e
JOSIVAN, contudo, revistas. Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o,
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era
elevada, tendo sido apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo.
Condutas dos recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades.

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Preponderância das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas
inscritas no artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de
Lei. Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus improvidos e
apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas a ADRIANO e
JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000 grifo do Relator).
Na segunda fase de dosimetria da pena,
em face do acusado ser duplamente reincidente, conforme se depreende às
fls. 49/50, a pena foi majorada em 2/6, restando definitiva em 08 anos e 04
meses de reclusão, bem como ao pagamento do montante equivalente a
833 dias-multa, no valor mínimo legal.
Não há que se falar em compensação entre
a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea,
tendo em vista que a referida atenuante sequer foi reconhecida na
dosimetria da pena, visto que em momento algum o acusado confessou a
prática do crime, inclusive negou a prática delitiva em ambas as fases em
que foi ouvido.
Incabível o pleito defensivo de redução da
pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, diante da reincidência
do réu, o que, por si só, impede a aplicação do referido redutor da pena,
por expressa previsão legal.
A aplicação do referido redutor só se

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justifica em hipóteses bastante reduzidas e, tendo em vista as
circunstâncias do caso concreto, impossível a redução da reprimenda.
Outrossim, anoto que não caracteriza
ofensa ao princípio do ne bis in idem a utilização da reincidência para o
aumento da pena na segunda fase da dosimetria e, ainda, sua consideração
para fins de afastamento do redutor previsto na Lei 11.343/06, visto que tal
conjuntura, na segunda e terceira etapas de dosagem das sanções, possui
natureza jurídica diversa.
Neste sentido, igualmente já decidiu o
Pretório Excelso, confira-se:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. PENA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA
ALTAMENTE NOCIVA DA DROGA APREENDIDA. REINCIDÊNCIA/MAUS
ANTECEDENTES. COMPROVAÇÃO. CERTIDÃO. IDONEIDADE. BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO
ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM
DENEGADA. I. Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o magistrado
sentenciante considerou os maus antecedentes ostentados pelo réu e a natureza
altamente nociva da droga apreendida, de modo que a reprimenda não merece nenhum
reparo nesse ponto. II. Não procede a alegação de que a inexistência de certidão
cartorária atestando o trânsito em julgado de eventual condenação inviabilizaria o
reconhecimento de maus antecedentes/reincidência e que a folha de antecedentes
criminais não serviria para esse fim. Esta Corte já firmou entendimento no sentido da

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idoneidade do referido documento, que possui fé pública. Precedentes. III. Infração
cometida em transporte público. Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III,
da Lei 11.343/2006. IV. Não caracteriza bis in idem a consideração da reincidência para
fins de majoração da pena-base e como fundamento para a negativa de concessão da
benesse prevista no art. 33, § 4o, da Lei Antidrogas. V- Para a concessão do benefício
previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário,
ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre
organização criminosa. VI. Réu que apresenta maus antecedentes, condição que impede
a aplicação da referida causa de diminuição. VII. Ordem denegada. (HC 107274,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em
12/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC
25-04-2011 LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, p. 367-376).
Ainda, no mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. SILÊNCIO DO ACUSADO. SITUAÇÃO QUE NÃO FOI
INTERPRETADA EM PREJUÍZO DA DEFESA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA.
CARACTERIZAÇÃO. AGRAVAMENTO DA PENA. CONSTITUCIONALIDADE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N.o
11.343/2006.
RÉU
REINCIDENTE.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA PREVISTA NA LEI N.o
11.343/06.
INEXISTÊNCIA
DE
AMEAÇA
OU
LESÃO
À
LIBERDADE
LOCOMOÇÃO. NÃO-CABIMENTO DO WRIT. ORDEM DE HABEAS CORPUS
CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. O art. 186,
parágrafo único, do Código de Processo Penal é claro ao prescrever que o silêncio do
acusado não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. 2. Na espécie, contudo, o
silêncio do Paciente na fase extrajudicial foi apenas um dos elementos que levou à
convicção do órgão julgador, já que a sua condenação baseou-se na prisão em flagrante,

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no laudo toxicológico e nos depoimentos dos policiais que participaram da prisão. 3.
Assim, ainda que o acórdão não devesse ter feito referência ao silêncio do acusado, não
houve prejuízo ao réu, pois a sua condenação não está fundamentada apenas nessa
circunstância, mas em diversos outros elementos de prova. Logo, nos termos do art. 563
do Código de Processo Penal, não há nulidade a ser declarada. 4. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de
que a agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do ne bis in
idem. 5. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de
diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, dado que necessário,
dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na
segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto. 6. A via do habeas corpus não se presta para a
discussão acerca da alegada inconstitucionalidade da pena de multa mínima cominada
abstratamente ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista
que, em relação a essa matéria, não há nenhum risco à liberdade de locomoção do
paciente, já que a pena pecuniária, acaso descumprida, não poderá ser convertida em
sanção privativa de liberdade, nos termos do art. 51 do Código Penal. 7. Ordem de
habeas corpus conhecida em parte e, nessa extensão, denegada”. (STJ HC 229.340/SP,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe
11/09/2013).
Ainda, inatendível o pleito defensivo de
fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena,
diante do quantum da reprimenda aplicada e da reincidência do apelante,
conforme expressamente previsto no artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal. Ademais, a referida agravante confere ainda maior gravidade ao
delito.

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Outrossim, inadmissível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não se
atende os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, visto que a
pena do recorrente é superior a 04 anos de reclusão.
Ainda, tal benefício também não seria
possível no presente caso, diante das circunstâncias do caso concreto, vez
que os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas, que acarretam
profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura indiferente adotada
pelo agente com relação à saúde pública, o bem estar social, e as nefastas
consequências de seus atos, o que vai de encontro com o requisito previsto
pelo inciso III, do artigo 44, do Código Penal, qual seja, “os motivos e
circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Por derradeiro, inadequada a aplicação da
suspensão condicional da pena do artigo 77 do Código Penal, pois a pena
fixada excede o limite de dois anos previstos para a concessão do sursis.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios
fundamentos.

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Arrematando-se, uma vez que os motivos
que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o
presente momento, não há motivo para determinar sua cassação. Assim,
mantém-se a prisão. Recomende-se o réu na prisão em que se encontra.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator