Tribunal: TJSP
Processo: 0028565-81.2017.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 7o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
Revisão criminal – Tráfico de substâncias entorpecentes – Pretendida a absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o abrandamento do regime prisional – Impossibilidade – Pretendida rediscussão de temas percucientemente analisados em ambos os graus de

Ementa:
Revisão criminal – Tráfico de substâncias entorpecentes – Pretendida a absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de Drogas, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o abrandamento do regime prisional – Impossibilidade – Pretendida rediscussão de temas percucientemente analisados em ambos os graus de jurisdição - Ação revisional que não pode ser manejada como se fosse segunda apelação – Hipótese em que não se vislumbra erro na aplicação da pena, não se podendo, pois, alterá-la por meio da revisão criminal – Bem justificado o afastamento do privilégio – Incabível a incidência de penas restritivas de direitos em razão da quantidade da pena corporal, da hediondez do crime por equiparação - Incabível, ainda, o abrandamento do regime prisional, pois escorreitamente fixado no caso concreto, não havendo se cogitar de erro na aplicação da pena – Irrescindível, pois, o decreto condenatório – Ação conhecida em parte e, nessa extensão, julgada improcedente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000188226
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0028565-81.2017.8.26.0000, da Comarca de Caraguatatuba, em que é peticionário
ANDRE DOS SANTOS SOUSA.
ACORDAM, em 7o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram parcialmente e, nessa extensão,
julgaram improcedente a ação de revisão criminal aforada por Andre dos Santos
Sousa. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERNANDO TORRES GARCIA (Presidente), MIGUEL MARQUES E SILVA,
FRANÇA CARVALHO, CARDOSO PERPÉTUO, AUGUSTO DE SIQUEIRA,
HERMANN HERSCHANDER, WALTER DA SILVA, MARCO DE LORENZI E
MARCELO GORDO.
São Paulo, 5 de março de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)

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REVISÃO CRIMINAL N° 0028565-81.2017.8.26.0000
PETICIONÁRIO: ANDRE DOS SANTOS SOUSA
COMARCA: CARAGUATATUBA
VOTO No 31.349
EMENTA: Revisão criminal – Tráfico de substâncias
entorpecentes
–
Pretendida
a
absolvição
ou,
subsidiariamente,
a
aplicação
da
causa
de
diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei de Drogas, a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos e o abrandamento do regime
prisional
–
Impossibilidade
–
Pretendida
rediscussão de temas percucientemente analisados
em ambos os graus de jurisdição - Ação revisional
que não pode ser manejada como se fosse segunda
apelação – Hipótese em que não se vislumbra erro
na aplicação da pena, não se podendo, pois, alterá-
la por meio da revisão criminal – Bem justificado o
afastamento do privilégio – Incabível a incidência
de penas restritivas de direitos em razão da
quantidade da pena corporal, da hediondez do
crime por equiparação - Incabível, ainda, o
abrandamento
do
regime
prisional,
pois
escorreitamente fixado no caso concreto, não
havendo se cogitar de erro na aplicação da pena –
Irrescindível, pois, o decreto condenatório – Ação
conhecida em parte e, nessa extensão, julgada
improcedente.
1. Trata-se de Revisão Criminal aforada por
Andre dos Santos Sousa, condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, por incursa no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 161/169).
Intimado da r. sentença, o peticionário apelou
e, por unanimidade de votos, foi dado parcial provimento ao recurso

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para reduzir-lhe as penas para 5 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, pela 10a Câmara de Direito Criminal (Relator:
Des. Otávio Henrique; Revisora: Desa. Rachid Vaz de Almeida; 3o Juiz:
Des. David Haddad), de cujo v. acórdão (fls. 212/218) foram intimadas
as partes, operando-se o trânsito em julgado, objeto de regulares
certidões (fls. 220 e 226).
A Defesa, nesta instância revisional, com base
no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, postula a
absolvição, na verdade, por fragilidade probatória ou, subsidiariamente,
a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei de Drogas, a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e o abrandamento do regime prisional.
Processada a ação, a cujos autos foram
apensados os da ação penal condenatória, manifestou-se a Procuradoria
Geral de Justiça pelo indeferimento do pedido revisional.
É o relatório.
2. A ação revisional visa à reparação de erro
judiciário. Não há de ser tratada como apelação. A coisa julgada não é,
como de todos sabido, a mesma coisa que a sentença recorrível. E mais, a
decisão impugnada, para ser rescindida, há de ser manifestamente
contrária à prova dos autos ou ao texto expresso da lei.
Cumpre
registrar
que
o
peticionário
foi

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processada
e,
ao
final,
condenado
pelo
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, porque, nas circunstâncias descritas na denúncia, trazia
consigo, vendia e expunha a venda, para fins de comércio e
fornecimento a terceiros, 31 pedras de crack, pesando 12 gramas e 8
papelotes de maconha, pesando 16 gramas.
Pois bem.
Verifica-se que o peticionário volta-se contra o
decreto condenatório, entendendo-o como contrário à evidência dos
autos, pugnando pela absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação da
causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de
Drogas, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o
abrandamento do regime prisional.
Na verdade, o que ele pretende é, sem prova
nova, reabrir a discussão em torno de temas apreciados, à saciedade,
nas duas instâncias de julgamento, em face de v. acórdão unânime, da
lavra do eminente Desembargador Otávio Henrique.
Convém salientar, contudo, que não se presta
a via rescisória criminal como instrumento processual para, sem
qualquer adminículo probante novo, empreender-se a rediscussão ou a
reanálise da prova ou de qualquer outro tema, transformada em
verdadeira segunda apelação, sem qualquer amparo legal, como na
espécie.

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Oportuno trazer a lume, nesse passo, o valioso
escólio do eminente Professor e Desembargador Guilherme de Souza
Nucci,
ao
prelecionar
que
“para ser admissível a revisão
criminal, torna-se indispensável que a decisão condenatória
proferida ofenda frontalmente as provas constantes dos autos”.
Ainda: “Há julgados que aceitam a revisão criminal para o fim
de 'reavaliar' toda a prova, embora a decisão condenatória
com trânsito em julgado tenha analisado a matéria dentro de
razoável interpretação da prova. O objetivo da revisão não é
permitir uma 'terceira instância' de julgamento, garantindo
ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter
reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um
erro judiciário”.1
Assaz pertinente, também, como tem se
pronunciado o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECURSO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO
PROVIDO. 1. Firme o entendimento deste Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que é inadmissível
a utilização do instituto da revisão criminal como um
novo recurso de apelação, de forma a propiciar
reanálise da prova já existente dos autos. 2. 'A
1 - Código de Processo Penal Comentado, 2008, 8a Edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 989/990.

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fundamentação baseada apenas na fragilidade das
provas produzidas não autoriza o e. Tribunal a quo a
proferir juízo absolutório, em sede de revisão
criminal, pois esta situação não se identifica com o
alcance do disposto no art. 621, inciso I do CPP que
exige a demonstração de que a condenação não se
fundou em uma única prova sequer, daí ser, portanto,
contrária à evidencia dos autos' (REsp 988.408/SP,
Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 25/8/08).
3. Agravo regimental não provido” (grifei).2
Bem a propósito, assim também tem decidido
este Augusto 7o Grupo de Câmaras de Direito Criminal:
“Reiteração de teses apreciadas com propriedade em
ambas as fases Pedido revisional que não encontra
respaldo nas hipóteses do art. 621 do CPP
Pleito
não conhecido”.3
De mais a mais, a fragilidade ou insuficiência
probatória ainda que se quisesse acenar com esse argumento não
constitui fundamento hábil, igualmente, a autorizar o manejo da revisão
criminal, a qual exige decisão condenatória manifestamente “contrária ao
texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos”, consoante o
preceito do artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal. E não se
amolda a tal hipótese julgado condenatório com base em provas
2 - AgRg no AREsp 14228/MS, j. 28/05/2013, DJe 11/06/2013.
3 - Revisão Criminal no 0072440-77.2012.8.26.0000, Rel. Renê Ricupero, j. 29.01.2015, v.u.

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supostamente frágeis ou insuficientes, máxime porque o v. decisum
objurgado está amparado em provas e, portanto, não se pode dizê-lo
contrário à denominada evidência dos autos.
Em suma, essa contrariedade de que fala o
legislador só poderia resultar da inexistência de qualquer prova, o que não
é o caso dos autos, máxime em se considerando que há provas e, por
isso, esta Egrégia Corte de Justiça, em sede de apelação, houve por bem
lavrar v. acórdão unânime, como assinalado alhures.
Não é sem razão que o Colendo Superior
Tribunal de Justiça não tem admitido a rescisão de sentença ou acórdão
condenatório ao fundamento de insuficiência ou fragilidade probatória:
“CRIMINAL.
RESP.
REVISÃO
CRIMINAL.
ABSOLVIÇÃO.
PRECARIEDADE DAS PROVAS. INADMISSIBILIDADE. RECURSO
PROVIDO. I. Hipótese em que foi deferido o pleito de
revisão criminal, para absolver o peticionário, sob o
fundamento de precariedade de provas da autoria. II.
Fere o sistema processual penal brasileiro a decisão
que, não obstante ter se fulcrado no art. 621, I, do
CPP, embasou toda a sua fundamentação na fragilidade
e precariedade das provas produzidas, transformando o
pedido revisional em recurso de apelação criminal.
III. A expressão "contra a evidência dos autos" não
autoriza
a
absolvição
por
insuficiência
ou
precariedade da prova. Precedentes. IV. Recurso

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provido.”4
De qualquer modo, oportuno se faz registrar a
escorreita conclusão externada na r. sentença a quo e confirmada,
posteriormente, no v. acórdão lavrado em face da apelação:
“O militar Eduardo contou que estava em patrulhamento
quando populares informaram sobre um rapaz, vindo de
outra cidade, que realizava o tráfico de drogas,
indicando suas vestes. O apelante foi abordado na
companhia de outros dois indivíduos e com ele
localizadas trinta e uma pedras de crack e oito
porções de maconha. Os dois rapazes confirmaram que
estavam no local para adquirir droga do apelante.
Naquela oportunidade André confirmou a mercancia,
alegando que precisava pagar uma dívida. O policial
Claudio confirmou as declarações prestadas pelo
colega”.5
Não se conhece da ação, portanto, no atinente
aos temas acima abordados.
E, no tocante às penas e ao regime prisional, o
pleito revisional não merece ser acolhido.
Ora, inviável, na espécie, o reconhecimento e
4 - STJ
Resp no 1.173.329/SP, 5a Turma, Relator Min. Gilson Dipp, 13/03/2012, v.u. Em igual sentido: AgRg-REsp no
1.295.387/MS, 5a Turma, Relator Min. Jorge Mussi, j. em 11/11/2014, v.u.
5 - Fls. 214/215.

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aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas, na fração máxima, pois este restou devidamente afastado pela r.
sentença monocrática, e também na Segunda Instância, “porque o
acusado não é um iniciante no mundo do crime, pois responde por
outro processo de crime idêntico conforme FA e documentos de
fls. 3 e seguintes do apenso, sendo que o benefício da redutora
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 deve ser aplicado somente
ao pequeno traficante primário e sem maus antecedentes” (fls.
166).
Em sentido semelhante:
“ (...) É sabido que o legislador, ao editar a Lei
n. 11.343/2006,
objetivou
dar
tratamento
diferenciado ao traficante ocasional, ou seja,
àquele que não faz do tráfico o seu meio de vida,
por
merecer
menor
reprovabilidade
e,
consequentemente, tratamento mais benéfico do que o
traficante habitual. Para aplicação da causa de
diminuição
de
pena
do
art. 33, §
4o,
da
Lei
n. 11.343/2006,
o
condenado
deve
preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais
sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se
dedicar
às
atividades
criminosas
nem
integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser
reduzida de 1/6 a 2/3, dependendo das circunstâncias
do caso em concreto. Para afirmar que o agente se

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dedica a atividades criminosas, o magistrado terá
como fez o TJ/RJ - de analisar a vida pregressa do
agente, sopesando sua conduta social, o envolvimento
em outros delitos, bem como as circunstâncias
fáticas que envolvem o delito de tráfico de drogas
perpetrado. A doutrina e a jurisprudência apontam
situações caracterizadoras de atividades criminosas,
tais como o fato de o agente encontrar-se na posse
de armas e apetrechos relacionados ao tráfico (v.g.,
embalagens
para
porções
individualizadas
de
entorpecente), a quantidade de droga apreendida e a
circunstância
dele
estar
respondendo
a
outros
processos criminais. Nesse contexto, observa-se do
trecho do aresto acima transcrito que o Tribunal de
origem
fundamentou
o
afastamento
da
causa
de
diminuição no fato de o paciente responder a outra
ação penal por tráfico de drogas, o que demonstraria
o envolvimento dele com a atividade criminosa do
tráfico. Não obstante ser tecnicamente primário é
patente o envolvimento do paciente em crimes da
mesma espécie (fls. 8/13). Embora o registro de
prisões,
da
instauração
de
inquéritos
e
de
deflagração
de
ações
penais
não
possam
ser
considerados para exasperar a pena-base, a teor da
Súmula 440 do STJ, evidenciam que o paciente se
dedica a atividades criminosas, o que mostra ser
incabível a redução da pena nos termos do art. 33, §

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4o, da Lei n. 11.343/2006. Assim, no ponto, não se
vislumbra
manifesta
ilegalidade
apta
a
causar
constrangimento
à
liberdade
de
locomoção
do
paciente, porquanto devidamente expostos os motivos
para o afastamento da aludida minorante, destinada
àqueles que não se dedicam às atividades criminosas.
Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO § 4oDO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS
POLICIAIS
E
PROCESSOS
PENAIS
EM
ANDAMENTO.
PRIMARIEDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE
DE
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
ORDEM DENEGADA. 1. Inviável o afastamento da causa
especial de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da
Lei n.o 11.343/06, ao argumento de que o paciente
possui maus antecedentes, em razão de inquéritos
policiais e processos penais em andamento, sob pena
de malferir o princípio constitucional da presunção
de
não-culpabilidade.
2.
Embora
tecnicamente
primário, infere-se que o acórdão combatido negou a
aplicação da causa especial de diminuição em comento
também por considerar que o sentenciado se dedicaria
a
atividades
criminosas,
já
que
estava
sendo
investigado pela prática dos crimes de receptação,
lesão corporal, resistência e desobediência, o que
demonstra, desse modo, não ser merecedor da benesse

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ora almejada. 3. Para concluir-se que o condenado
não se dedicava a atividades ilícitas, necessário o
revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, o
que
é
incabível
na
via
estreita
do
remédio
constitucional.
4.
Ordem
denegada.
(HC
n.
147.391/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma,
julgado em 7/10/2010, DJe 13/12/2010)”6.
Como é sabido, a aplicação do privilégio tem
sido objeto de divergências interpretativas, de sorte que não se pode
buscar, na via revisional, a orientação jurisprudencial mais adequada
aos interesses do peticionário, máxime porque, em tal hipótese, fica de
todo afastada a ideia de erro judiciário ou, enfim, de injustiça, estando
ausente a possibilidade jurídica do pedido e da causa de pedir.
É exatamente nesse sentido que tem se
pronunciado esta Augusta Corte de Justiça:
“(...) Ora, há que se ter presente que a ação de
revisão criminal, cujo fundamento deve ser erro
judiciário
decorrente
de
decisum
condenatório
contrário à prova dos autos ou a texto expresso da
lei penal, não se presta como instrumento para
reivindicar o entendimento jurisprudencial melhor ou
mais adequado ao caso concreto. A existência de
interpretações divergentes da mesma norma legal
jamais pode ser comparada a erro na aplicação da lei.
6 HC 323107 RJ 2015/0105549-6. Relator ministro Gurgel de Faria. DJ. 12.05.2015.

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A coisa julgada criminal constitui fenômeno jurídico
que, protegido a partir da norma mais elevada do
sistema jurídico, a Constituição Federal, há de ser
mantida incólume sempre que sua formação, como na
espécie, não tenha se dado em contrariedade ao texto
expresso da lei penal. (...)”7
Como corolário, inadmissível a substituição por
restritivas de direitos, não só diante do quantum punitivo fixado, mas
também por se estar frente a crime assemelhado aos hediondos, que
recomenda, já por si, o regime prisional mais severo, incompatível com
tal benesse.
Outrossim, o regime inicial fechado para o
desconto
da
pena
corporal
mostrou-se
acertado,
porquanto
o
peticionário viu-se condenado pela prática de delito sabidamente
classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado aos
hediondos, consoante o preceito do artigo 2o, caput, da Lei no 8.072/90,
com a redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo tratamento mais
rigoroso e severo, recomendado a partir da Constituição Federal (art. 5o,
XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o, da antedita Lei no 8.072.
Destarte, por ser evidente o não cabimento da
via revisional com vistas à desconstituição da coisa julgada criminal para
a absolvição ou desclassificação para porte de droga para uso próprio,
7 - Revisão Criminal no 0165614-48.2009, Relator: Des. Moreira da Silva, 4o Grupo de Direito Criminal, Julgado em:
14/06/2012.

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mesmo que ao fundamento de fragilidade ou insuficiência probatória, ou
ainda, por não ter a Defesa do peticionário demonstrado a existência de
decisum condenatório contrário à lei ou à Constituição Federal, no tópico
relativo à pena, exsurge imperioso proclamar-se, na parte conhecida, a
improcedência8 da ação revisional.
3.
Diante
do
exposto,
conhece-se
parcialmente e, nessa extensão, julga-se improcedente a ação de
revisão criminal aforada por Andre dos Santos Sousa.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator
(assinatura eletrônica)
8 - Extrai-se dos ensinamentos de José Frederico Marques ("Elementos de Direito Processual Penal", Bookseller Ed., 1a
edição/2a tiragem, 1998, vol. IV, p. 322) e Hélio Tornaghi ("Curso de Processo Penal", Ed. Saraiva, 8a edição, 1992, vol. 2,
p. 372) que, no caso de acolhimento do pedido revisional, a expressão adequada e escorreita, a figurar no dispositivo
do julgado, será "julga-se procedente" e, não, "defere-se". Esse entendimento, aliás, encontra fundamento, v.g., no
artigo 626 do Código de Processo Penal: "Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da
infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo". Bem por isso, a hipótese dos autos reclama a
expressão "julga-se improcedente". Assim, valoriza-se um dos aspectos primaciais da Ciência do Direito, que consiste
na linguagem jurídica.