Tribunal: TJSP
Processo: 1005747-23.2016.8.26.0625
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Ramon Mateo Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, C/C DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL, PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS. Prestação de serviços para recebimento de valores mediante cartão de crédito/débito, pelo sistema REDECARD. Ré que, após suspeita de operação fraudulenta, retirou as maquinetas dos estabelecimentos das autoras, sem aviso prévio, e reteve quantias. Ação parcialmente procedente,

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, C/C DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL, PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS. Prestação de serviços para recebimento de valores mediante cartão de crédito/débito, pelo sistema REDECARD. Ré que, após suspeita de operação fraudulenta, retirou as maquinetas dos estabelecimentos das autoras, sem aviso prévio, e reteve quantias. Ação parcialmente procedente, para condenar a ré a restituir às autoras os valores retidos, e condenar ao pagamento de indenização por danos morais em valor correspondente a R$ 20.000,00, para a primeira autora; e R$ 10.000,00, para a segunda autora. APELO DE AMBAS AS PARTES.
RESTITUIÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. Conversão do julgamento em diligência, para realização de perícia, a fim de verificar se houve restituição dos valores retidos. Perícia técnica que concluiu haver a ré restituído à autora quase a totalidade do valor retido, restando um saldo devedor correspondente a R$ 10,33, além de haverem as autoras levantado montante correspondente a R$ 7.348,52, cujo valor supera o montante devido pendente de liberação. Mantida a condenação da restituição do montante, porém no valor apurado pela perícia, com determinação, ainda, de que as autoras devolvam à ré a quantia depositada judicialmente, com possibilidade de compensação. APELO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.
DANOS MORAIS. Irrecusável sua ocorrência, ante o inequívoco abalo à imagem das autoras, cujo montante fixado para cada uma das autoras, está em consonância com os parâmetros estabelecidos pela doutrina. Juros de mora que devem incidir a partir da citação. APELO DAS AUTORAS PARCIALMENTE PROVIDO.
LUCROS CESSANTES. Descabimento de sua fixação, porquanto não demonstraram as autoras efetiva redução do seu faturamento, derivada da retirada das máquinas. APELO DESPROVIDO.
MULTA INVERTIDA. Autoras que pretendem a fixação da multa contratual prevista exclusivamente para elas, contratadas. Impossibilidade de criação de cláusula penal pelo Judiciário. APELO DESPROVIDO.
SUCUMBÊNCIA. Fixação adequada, pondo-se como descabida a aplicação do art. 86 do CPC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153820
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005747-23.2016.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante/apelada
REDECARD S/A, são apelados/apelantes ERIKA RAVAZZI RAMOS COLI - ME e
MUNDO EXÓTICO CLINICA MÉDIA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente), ELÓI ESTEVÃO TROLY E JAIRO BRAZIL FONTES
OLIVEIRA.
São Paulo, 4 de março de 2020.
RAMON MATEO JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005747-23.2016.8.26.0625 -Voto no 20268
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Voto no 20268
Apelação no 1005747-23.2016.8.26.0625
Apelantes e Apelados: Redecard S/A , Erika Ravazzi Ramos
Coli - Me e Outra
Comarca: Taubaté
Juiz Sentenciante: Marcia Rezende Barbosa de Oliveira
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, C/C
DECLARAÇÃO
DE
NULIDADE
DE
CLÁUSULA
CONTRATUAL, PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS.
Prestação de serviços para recebimento de valores mediante
cartão de crédito/débito, pelo sistema REDECARD. Ré que,
após suspeita de operação fraudulenta, retirou as maquinetas
dos estabelecimentos das autoras, sem aviso prévio, e reteve
quantias. Ação parcialmente procedente, para condenar a ré
a restituir às autoras os valores retidos, e condenar ao
pagamento de indenização por danos morais em valor
correspondente a R$ 20.000,00, para a primeira autora; e R$
10.000,00, para a segunda autora. APELO DE AMBAS AS
PARTES.

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RESTITUIÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. Conversão do
julgamento em diligência, para realização de perícia, a fim
de verificar se houve restituição dos valores retidos. Perícia
técnica que concluiu haver a ré restituído à autora quase a
totalidade do valor retido, restando um saldo devedor
correspondente a R$ 10,33, além de haverem as autoras
levantado montante correspondente a R$ 7.348,52, cujo
valor supera o montante devido pendente de liberação.
Mantida a condenação da restituição do montante, porém no
valor apurado pela perícia, com determinação, ainda, de que
as autoras devolvam à ré a quantia depositada judicialmente,
com possibilidade de compensação. APELO DA RÉ
PARCIALMENTE PROVIDO.
DANOS MORAIS. Irrecusável sua ocorrência, ante o
inequívoco abalo à imagem das autoras, cujo montante
fixado para cada uma das autoras, está em consonância com
os parâmetros estabelecidos pela doutrina. Juros de mora
que devem incidir a partir da citação. APELO DAS
AUTORAS PARCIALMENTE PROVIDO.
LUCROS CESSANTES. Descabimento de sua fixação,
porquanto não demonstraram as autoras efetiva redução do
seu faturamento, derivada da retirada das máquinas. APELO
DESPROVIDO.
MULTA INVERTIDA. Autoras que pretendem a fixação da
multa
contratual
prevista
exclusivamente
para
elas,
contratadas. Impossibilidade de criação de cláusula penal
pelo Judiciário. APELO DESPROVIDO.
SUCUMBÊNCIA.
Fixação
adequada,
pondo-se
como
descabida a aplicação do art. 86 do CPC.
ERIKA
RAVAZZI
RAMOS
COLLI-ME
e
MUNDO
EXÓTICO CLÍNICA MÉDICA LTDA. ajuizaram ação de obrigação
de fazer em face de REDECARD S/A. Consta da inicial que as
autoras, que têm uma das sócias em comum e comercializam
produtos e serviços destinados a animais, contrataram da ré
serviços para utilização de cartões de débito e crédito pelos
clientes, com valores a serem depositados diretamente em
contas, cada qual de uma das requerentes. Informaram que, à
primeira
autora,
a
máquina
foi
instalada
pela
ré
em
julho/2015, mas retirada em março/2016, mesmo com contrato
vigente desde janeiro/2016; à segunda, a instalação teria
ocorrido
em
março/2016
e
o
equipamento
retirado
em

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abril/2016, também na vigência de contrato. Expuseram que,
em fevereiro/2016, depois de complicações numa venda pela
autora ERIKA à determinado cliente, a ré teria retirado as
máquinas das duas autoras, além de reter o repasse de elevado
valor
e
interromper
repasses
posteriores.
Disseram
que
contataram o gerente das contas, que são mantidas no BANCO
ITAÚ UNIBANCO S/A, instituição esta à qual a ré estaria
vinculada, e que tentaram contatar os responsáveis pelas
atividades dela própria, não obtendo êxito. Sustentaram que a
ré
pretende
lhes
transferir
indevidamente
os
riscos
do
empreendimento
e
que
já
lhes
causou
inúmeras
perdas
financeiras, inclusive para melhor interpretação das cláusulas
contratuais,
apontaram
algumas
abusividades
no
negócio
jurídico e pediram, por tudo isso, que fosse a ré condenada a
lhes pagar: R$ 17.278,38 para liberação dos créditos que
estariam indevidamente retidos; a título de perdas e danos, a
média sobre valor mensal que deixaram de auferir depois da
retirada das máquinas; R$ 20.000,00 a cada um como danos
morais,
afirmando
que
toda
a
situação
lhes
causou
abalos/constrangimentos; multa contratual, por reciprocidade,
prevista na cláusula 7.3. Postularam também concessão de
tutela de urgência para reinstalação dos equipamentos para
uso dos cartões e para que fossem restituídas todas as quantias
não repassadas.
A ação foi julgada parcialmente procedente, nos
termos da sentença de fls. 744/754, declarada a fls. fls.
769/779, para condenar a ré a: a) disponibilizar em favor da
primeira autora os valores discriminados na tabela de fls. 710,
terceira
coluna,
que
soma
R$
50.650,17,
referente
ao
indevidamente bloqueado, no período de março a outubro de
2016, deduzindo-se o depósito de fls. 733, que serve ao

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pagamento de parte deste montante, acrescendo-se atualização
e juros de mora, a contar da citação. E, neste ponto, concedeu
antecipação da tutela para que o cumprimento do deliberado se
faça independentemente do transito em julgado, no prazo de 05
dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00. Para tanto,
determinou a intimação da ré pessoalmente. b) pagar às
autoras ERIKA RAVAZZI RAMOS COLLI - ME e MUNDO
EXÓTICO CLÍNICA MÉDICA LTDA, respectivamente, as quantias
de R$20.000,00 e R$10.000,00, a título de danos morais, com
atualização e juros de mora de 1% ao mês, a contar desta data.
Apelam as partes.
As autoras, em seu inconformismo, pretendem a
condenação da ré ao pagamento de perdas e danos, multa
contratual e majoração do valor da indenização por danos
morais para R$ 50.000,00, em favor de cada uma das
requerentes. Entendem que, por se tratar de responsabilidade
contratual, a atualização monetária e os juros moratórios
deveriam incidir desde a data em que cada pagamento deveria
ter sido realizado, e, em relação aos danos morais, desde a
primeira retenção indevida. Subsidiariamente, pleiteiam que à
indenização moral sejam aplicados juros e atualização desde a
citação. Invocam a aplicação do art. 86, parágrafo único, do
CPC, pois teriam sucumbido de parte mínima do pedido.
A ré, de seu turno, pede atribuição de efeito
suspensivo ao recurso. Elucida que pagamento manuais seriam
feitos em caso de ressarcimento, e que a obrigação de
devolução
de
montantes
retidos
estaria
extinta,
ante
a
devolução integral do valor. Pede o afastamento da condenação
por danos morais, ou, subsidiariamente, a redução do valor da
indenização.

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Efetuados
os
preparos,
os
recursos
foram
processados e contrariados.
O acórdão de fls. 902/907 converteu o julgamento
em diligência, para a realização de perícia contábil, a fim de
constatar se o montante pleiteado já teria sido restituído às
autoras.
Convertido
o
julgamento
em
diligência,
foi
realizada perícia técnica.
É o relatório.
Pelo apurado nos autos, as autoras credenciaram-
se ao sistema REDECARD S/A para incrementar sua atividade
comercial, realizando vendas e prestação de serviços por
intermédio de cartões de crédito e de débito, via presencial e
pela internet.
Afirmam as autoras que em março/2016 receberam
pedido, via internet, do cliente MARCIO HENRIQUE DA LUS
SOARES
(fls.
71),
para
uma
transação
comercial
(não
consumada) de uma cacatua, pelo valor de R$ 19.000,00,
consoante nota fiscal de fls. 78.
No
dia
seguinte,
recebeu
a
primeira
autora
informação da ré, noticiando suspeita de fraude da transação,
por indícios de clonagem do cartão e utilização indevida pelo
cliente.
A compra então foi cancelada, não tendo sido

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remetido o animal ao cliente.
Entretanto,
aproximadamente
um
mês
após
o
narrado, sem comunicação prévia, a ré foi ao estabelecimento
das autoras (em 27/03/2016 e 04/04/2016), sem aviso prévio,
retirando as máquinas de cartão, sob alegação de tentativa de
transação suspeita, e passou a bloquear o repasse dos
recebíveis.
As
autoras,
tentaram
resolver
a
situação
extrajudicialmente, sem sucesso.
Colocadas
as
premissas
fáticas,
passa-se
a
analisar o tema de fundo do inconformismo.
De início, mister ressaltar não ser o caso de
aplicação do Código de Defesa do Consumidor. As empresas
autoras adquiriram os produtos e serviços disponibilizados pela
ré, não para seu consumo, mas para incrementar sua atividade
negocial.
Não são, portanto, destinatárias final do produto,
motivo pelo qual não se enquadram no conceito de consumidor.
Assim já decidiu o Colendo STJ:
“Equipamento de serviços de crédito prestado por
empresa administradora de cartão de crédito. Destinação final.
Inexistente. A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por
pessoa natural ou jurídica, não se reputa como relação de
consumo e, sim, como uma atividade de insumo intermediária.
(...)” (REsp n. 541.867/BA, Min. Barros Monteiro, j. 10.11.04).
Sem embargo, o fato concreto e inarredável é que a
ré houve por bem em retirar os equipamentos para uso de

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cartão,
instalados
nas
empresas-autoras,
sem
notificação
prévia, além de haver retido os valores das vendas realizadas a
crédito pela primeira autora.
A ré tenta justificar tais práticas com espeque nas
cláusulas contratuais.
Dispõe a cláusula 7 do Acordo Comercial:
“7. O presente Acordo não poderá ser rescindido
imotivadamente por qualquer das Partes antes do término de seu
período de vigência.
7.1. Na hipótese de comprovado descumprimento de
quaisquer
das
condições
acordadas
no
presente
Acordo,
quaisquer das partes poderá rescindir motivadamente este
Acordo, desde que não sanado o descumprimento pela Parte
causadora no prazo de até 30 (trinta) dias, a contar do
recebimento da notificação enviada pela Parte prejudicada.” (fls.
37).
Ainda, no contrato de adesão (fls. 40 e seguintes)
prevê a cláusula 23:
“23. Estão sujeitas ao não processamento ou não
pagamento as TRANSAÇÕES irregularmente realizadas pelo
ESTABELECIMENTO,
sob
quaisquer
modalidades,
de
forma
conivente ou não, em circunstâncias que caracterizem indícios ou
suspeita de fraude que objetivem a obtenção de vantagens
ilícitas ou estejam em desacordo com este CONTRATO. Os
eventos
mencionados
nesta
Cláusula
estão
sujeitos
ao
ressarcimento,
pelo
ESTABELECIMENTO,
nos
termos
deste
CONTRATO.
23.1. Desta forma, a TRANSAÇÃO, mesmo após ser

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autorizada e processada, poderá ser cancelada pela REDE, a
qualquer
tempo,
se
for
constatada
a
ocorrência
de
irregularidades e/ou de circunstâncias que caracterizem indícios
ou suspeita de fraudes.”
Na sequência, a cláusula 24 estabelece hipóteses
de descredenciamento do estabelecimento (fls. 53/54):
“24. O ESTABELECIMENTO está ciente que será
descredenciado caso atinja um percentual de TRANSAÇÕES
suspeitas ou irregulares conforme definição das BANDEIRAS ou
regras de monitoramento de fraude da REDE, bem como se
atingir índices de CONTESTAÇÃO DE TRANSAÇÕES além dos
limites estabelecidos pela REDE e/ou pelas BANDEIRAS, exceto
se a REDE entender que é possível reverter a situação.
24.1 Ocorridas as hipóteses acima, sem prejuízo de
determinadas
obrigações
a
serem
assumidas
pelo
ESTABELECIMENTO, o ESTABELECIMENTO deverá ressarcir a
REDE dos prejuízos causados e penalidades aplicadas, pelas
formas de cobrança previstas no CONTRATO.
24.2. O ESTABELECIMENTO está ciente e concorda
com os métodos que a REDE vier a adotar para identificar e
prevenir
fraudes
e
práticas
ilícitas,
comprometendo-se
o
ESTABELECIMENTO a monitorar e orientar seus funcionários,
bem como cooperar e colaborar, principalmente no fornecimento
das informações solicitadas, sob pena de ressarcimento, pelo
ESTABELECIMENTO, nos termos deste CONTRATO e rescisão do
mesmo.”
Na hipótese em questão, como observado pelo
magistrado singular, a demandada apontou “(...) necessidade de

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investigação de uma operação em específico, que considerou
'suspeita', no importe de R$ 19.000,00, que acabou não se
concretizando.” (fls. 748). Isso por que, a transação em questão
estava “fora dos padrões normais do estabelecimento, uma vez
que os valores elevados não condizem com a realidade dos
faturamentos
mensais
do
autor”
(fls.
176

excerto
da
contestação), o que motivou a ré a “bloquear temporariamente
tal monta para investigação, ficando os valores retidos em uma
conta temporária da Redecard” (fls. 176).
Contudo, o fato de a transação não condizer com os
valores comumente praticados pelo estabelecimento não pode
significar, por si só, a prática de fraude, ou operação em
desacordo com o previsto no contrato.
De toda sorte, ainda nos termos da sentença
monocrática, “(...) no que toca a esta suspeita operação, a
testemunha Michele de Lima Monteiro, que trabalhou junto à
empresa autora, na época da suposta operação fraudulenta,
anotou que a venda da cacatua, que acabou por não se
concretizar, teria ocorrido de forma não presencial, mediante
prévia anuência da requerida, através do telefone 0800, que
efetuou o desbloqueio para que a operação se concretizasse (fls.
691). No entanto, por iniciativa da própria ré, que suspeitou a
ocorrência de fraude, a venda foi cancelada (fls. 688). E, no que
toca à retirada das máquinas, declarou não ter havido qualquer
aviso prévio, 'Não foi dado nenhum aviso. Eu não trabalhava no
sábado, simplesmente foram lá e retiraram a maquininha, o
funcionário me ligou e falou: Retiraram a maquininha, aí na
segunda-feira que eu liguei para saber o motivo e disseram que
era devido ao bloqueio da venda e por ser fraudulenta. (fls.
690).” (fls. 748).

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Lado outro, a preposta da ré também foi ouvida em
juízo. Não soube indicar quais eventos que teriam ocorrido a
fraude, a justificar as retenções de valores. E também não
soube afirmar se as autoras teriam sido cientificadas acerca da
retirada das máquinas (fls. 681/685).
De toda sorte, foram realizados bloqueios de
valores
referentes
a
diversas
operações
realizadas
pelas
autoras, para apuração de suposta e eventual fraude, sem
estarem embasados em fundamento razoável.
O procedimento foi arbitrário e descabido.
A esse propósito, bem observado no acórdão do
agravo de instrumento julgado pela ilustre Desembargadora
Lucila Toledo, e citado na sentença monocrática (processo n.
2205760-53.2016.8.26.0000
fls. 735/743), “Apesar de o
contrato celebrado entre as partes não estabelecer um prazo
para
que
a
administradora
de
cartões
apure
a
fraude,
evidentemente, ela não pode reter repasse de operações de
venda que não são sequer imputadas de suspeita de maneira
objetiva, por mais de ano, como acontece no caso concreto. A
possibilidade de bloqueio indefinido rompe o equilíbrio do
contrato e prejudica o exercício da atividade comercial. Note-se
que a operação fraudulenta tem origem em compra e venda por
telefone, sequer concretizada. O estabelecimento comercial tem
existência real e mantém transações comerciais, com padrão
bastante diferente da operação suspeita. Tudo indica que, ao
invés de cúmplice do comprador, a agravada quase tenha sido
vítima, isso sim. E não há alegação concreta no sentido de que a
máquina tenha sido utilizada para transações fictícias, em
prejuízo de outros detentores de cartão.” (fls. 741).

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12
Contudo, a questão da possibilidade de rescisão da
avença está, a bem de ver-se, superada, diante da falta de
impugnação por uma ou outra parte.
Já,
no
tocante
à
restituição
dos
valores
indevidamente retidos, considerando haver sido alegada pela ré
a restituição respectiva, referentes às vendas legitimamente
realizadas, foi convertido o julgamento em diligência (fls.
902/907),
e
realizada
perícia
técnica
(fls.
1301/1334,
1383/1393 e 1411/1414), que concluiu haverem sido liberados
créditos na conta corrente da autora, para livre movimentação,
no total de R$ 50.910,92 (fls. 1414), pendente de liberação o
valor de R$ 10,33.
Com efeito, observou o perito a fls. 1.306, constar
nos relatórios 'Ordens de Créditos' juntados às fls. 366/412 (...),
as liberações da conta vinculada para a conta corrente n.
0341.0158.0000577445, sob o comando 'PAGTO MANUAL CAT
E', totalizando R$ 50.910,92.
Em conclusão, o vistor assim consignou (fls.
1.308): “A requerida promoveu bloqueios sobre o faturamento
líquido
dos
recebíveis
entre
mar/2016
e
out/2016,
que
totalizaram R$ 50.921,25 e que foram efetivamente liberados,
mediante pagamento manual creditado em conta corrente,
restando pendente de liberação em 01/11/16, o valor de R$
10,33.”
Ainda observou o perito que “Cumprindo decisão
liminar,
a
ré
depositou
judicialmente
em
19/05/17,
a
importância de R$ 7.348,52 (fl. 733) e que já foi objeto de
levantamento em 13/07/17 (fl. 780), porém, como apurado neste
trabalho, esta importância supera o montante devido pendente

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de liberação.”
De se acrescentar que no segundo laudo de
esclarecimento (fls. 1411/1414), ao ser questionado sobre o
fato de que a ré não teria apresentado os documentos
solicitados, o que seria fato impeditivo para a elaboração do
laudo, o perito esclareceu: “Na manifestação às fls. 1153/1154,
este auxiliar destacou que para se alcançar êxito, o trabalho
poderia ser executado com o cruzamento das vendas realizadas
por meio de cartão de débito, cartão de crédito, à vista e
parcelado, com os créditos efetivados na conta corrente da parte
autora.”
Prosseguiu
o
perito,
pontuando
que
a
não
apresentação dos extratos da conta vinculada pelo Itaú não
prejudicou a elaboração do laudo, reiterando que o trabalho foi
executado com o cruzamento das vendas realizadas por meio de
cartão de crédito (à vista e parcelado), com o montante dos
créditos efetivados na conta corrente da Autora.
Outrossim, o trabalho apresentado pelo perito,
contrariamente ao aduzido pela autora, não é contrário à prova
dos
autos;
antes,
sim,
o
perito
bem
analisou
toda
a
documentação colacionada, e elaborou o pormenorizado laudo.
Logo, conclui-se que as autoras somente tem a
receber o valor de R$ 10,33; certo que devem restituir à ré a
importância de R$ 7.348,52, corrigida monetariamente e com
juros de mora contados de seu levantamento (ocorrido em
13/07/17 - fl. 780).
Bem
por
isso,
fica
parcialmente
reformada a
sentença, determinando que a ré restitua às autoras o valor

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correspondente a R$ 10,33, a ser corrigido da data do em que
protocolado o laudo pericial (06/08/2019), com juros de mora
contados da citação, com possibilidade de compensação.
Com relação aos danos morais, “embora o valor
pendente de acerto ao final tenha pouca expressão econômica, é
oportuno destacar que as retenções frustraram a expectativa de
faturamento da empresa Autora, que deixou de contar com estes
recursos retidos além do prazo contratual, seja para aplica-los e
obter um rendimento financeiro ou seja para saldar outras
oportunidades de alavancagem comercial (fls. 1306 excerto do
laudo pericial).
Houve, com efeito, privação financeira, dificultando
as atividades empresariais, decorrente da retenção dos valores.
Não se pode afastar a negligência da ré levada a
cabo, a qual não pode ser suportada pelas autoras; máxime
considerada a relevância da natureza dos serviços prestados
pela REDECARD.
Assim, a pessoa jurídica sujeita-se à violação de
sua imagem, em termos de honra objetiva, ensejadora da
indenização por danos morais.
O dano moral, notadamente o dano moral puro,
nem mesmo exige demonstração de dano patrimonial concreto
para ensejar o pleito indenizatório. Todavia, cuidando-se de
pessoa
jurídica,
mesmo
que
se
exija
uma
repercussão
patrimonial decorrente do dano moral, basta a sua constatação
decorrente do abalo de crédito, assim como na atribuição de
conduta ou negócios escusos, aptos a repercutir negativamente
perante seus clientes e consumidores que são, na verdade, o

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capital mais valioso e a razão de ser da pessoa jurídica.
No caso em tela, as autoras atuam na área de
venda de animais de estimação e seus acessórios, e também na
prestação de serviços veterinários. Evidente que a retirada das
máquinas
de
cartão
dos
estabelecimentos
acarretou
repercussão
desprestigiosa
perante
a
comunidade,
os
consumidores de seus serviços, inibindo a realização de
operações com o uso do cartão de crédito/débito.
Bem por isso, considerada a imagem em termos
sociais e empresariais como patrimônio da pessoa jurídica,
houve notório abalo de crédito, sendo ínsita a repercussão
patrimonial, rendendo ensejo aos danos morais.
Já, no tocante à fixação do valor arbitrado a título
de indenização por danos morais, tem-se que aquele arbitrado
pela sentença monocrática revela-se adequado (R$ 20.000,00
para a autora e R$ 10.000,00 para a segunda requerente).
Tais
valores,
ademais,
não
merecem
ser
aumentados, nem, tampouco, reduzidos. Pois fixados de forma
razoável e proporcional ao evento narrado nos autos.
Ora bem. Versando o pleito sobre dano moral puro,
a indenização respectiva não é tarifária, sujeitando-se ao
prudente
arbítrio
do
magistrado,
segundo
os
parâmetros
doutrinários.
Sabido que a indenização por danos morais não
deve implicar no enriquecimento sem causa do credor; mas seu
valor não pode ser tão ínfimo a estimular a reiteração ou
mesmo a falta de atenção do ato culposo. Pois deve-se levar em
conta a situação socioeconômica da vítima, bem como o evento

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lesivo em si mesmo.
Em hipóteses de fixação de dano moral, deve-se
buscar equânime determinação de um valor adequado à
reparação do dano; e, ao mesmo tempo, capaz de desestimular
a prática de condutas ilícitas da mesma natureza, evitando-se o
enriquecimento sem causa do credor.
Diante desses parâmetros, nada há de mudar no
valor arbitrado pelo douto magistrado singular.
Apenas no tocante à incidência dos juros na
indenização por danos morais, deve ser reformada a sentença
nesse ponto. O termo inicial dos juros, por se tratar de relação
contratual, incide a partir da citação da ré, e não da data da
publicação da sentença.
No que pertine aos lucros cessantes, alegam as
autoras que as empresas tiveram expressiva redução nos seus
faturamentos, em razão da retirada das máquinas. Pois tal
procedimento obstou a realização de transações com o uso do
cartão.
Nesse ponto, o douto magistrado sentenciante
enfatizou: “embora se reconheça a plausibilidade da alegação,
por presumível a queda nas vendas, com a supressão do meio de
pagamento usualmente aceito, dada a sua segurança, o que se
confere nos autos é a ausência de comprovação idônea do
alegado prejuízo, não perfeitamente mensurado e identificado.
De fato, o prejuízo não se identifica apenas pelo apontamento do
faturamento da empresa, relativamente aos meses anteriores ao
corte dos serviços pela ré, em razão da retirada das máquinas,
valendo anotar que o lucro não coincide com o faturamento, e

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que o primeiro sequer foi indicado pela parte autora. Todo o
dinheiro que entra na empresa advindo da venda de seus
produtos ou serviços corresponde ao faturamento, que fora
indicado às fls. 470 e ss. No entanto, subsiste um custo, que
precisa ser deduzido, a permitir a devida identificação da perda.
Isso não foi trazido aos autos.” (fls. 752).
Acrescentou o douto magistrado: “E, em acréscimo,
outra
circunstância
deve
ser
considerada.
Se
o
contrato
possibilitava a rescisão imotivada, mediante prévia comunicação
no prazo de 15 dias, o suposto prejuízo indenizável se limitaria
a tal período, e não se estenderia além dele, como postula a
parte.”
Competia às autoras demonstrar juízo real de
probabilidade do direito alegado, o que não ocorreu.
Assim, malgrado haja indícios de que no período
indicado, pelo não uso da maquineta, tenha ocorrido redução
das vendas, não demonstraram as autoras haver deixado de
realizar venda de produtos e prestação de serviços, já que os
clientes poderiam utilizar outros meios de pagamento.
Sabe-se que, caso o bem material gere lucros ou
rendas, o beneficiário terá direito à indenização pela perda do
lucro decorrente da paralisação da atividade. Para tanto, é
necessária prova efetiva e concreta daquilo que deixou de
ganhar, e não apenas indícios ou probabilidades.
Quanto à pretensão de fixação de multa contratual
inversa, também não merece acolhida o desiderato das autoras.
Isso por que, além de se tratar de cláusula, em
tese e em princípio, nula (estabelece obrigação que coloca o

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consumidor em manifesta desvantagem), não cabe ao Judiciário
criar
cláusula
penal,
ou
seja,
obrigação
contratual
não
estipulada pelas partes.
Por
analogia,
incide
a
súmula
159/STJ:
“é
incabível a condenação da vendedora ao pagamento de multa
ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador,
afastando-se a aplicação da penalidade por equidade, ainda que
descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do
compromisso de compra e venda. Incidência do art. 411 do
Código Civil”
Destaque-se, a esse propósito, ensinamentos de
José Fernando Simão:
“(...) A vontade de se fixar uma cláusula penal ou
multa em desfavor do consumidor não permite que se crie uma
mesma multa, por decisão judicial, contra a construtora. A
própria noção de autonomia privada ajuda a compreender a
questão. O princípio se particulariza, ensina Orlando Gomes, na
liberdade de contratar.
Esse conceito abrange os poderes de autorregência
de interesses, de livre discussão das condições contratuais, e do
tipo de contrato conveniente à atuação da vontade.
Em análise técnica, quando o juiz cria uma multa
em desfavor da construtora que o contrato não previa (a então
denominada inversão), por faltar a vontade das partes, temos
uma situação de inexistência da cláusula penal. É o que explica
Antonio Junqueira de Azevedo de maneira cristalina:
“no momento em que a declaração se faz, isto é no
momento em que a manifestação, dotada de forma e

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conteúdo,
se
caracteriza
como
declaração
de
vontade (isto é, encerra em si não só uma forma e
um conteúdo, como qualquer manifestação, mas
também circunstâncias negociais, que fazem com
que
aquele
ato
seja
visto
socialmente
como
destinado a produzir efeitos jurídicos, o testamento
(negócio jurídico) entra no plano da existência; ele
existe”.
Inexistente a vontade de se fixar a cláusula penal
contra a construtora, o Poder Judiciário usurpa a liberdade
contratual e contrata pelas partes. Inversão é um eufemismo. Na
realidade o juiz cria cláusula contratual contra o construtor.
As orientações dos Tribunais ao admitir tal solução
esbarram nas claras lições de Marcos Bernardes de Mello: “a
liberdade de autorregulamentação dos interesses somente pode
existir nos sistemas jurídicos em que os interesses privados são
reconhecidos”.
Mas
alguns
podem argumentar:
a
vontade do
consumidor em contrato de adesão é inexistente, logo a cláusula
penal imposta pela construtora pode ser abusiva...
O controle da cláusula penal quando abusiva, quer
seja o contrato paritário ou por adesão, segue regras específicas
previstas no Código Civil. De maneira sucinta são elas:
a) Art. 412. O valor da cláusula penal não pode
exceder o da obrigação principal. Cabe ao juiz reduzir o excesso
quando requerido pela parte prejudicada. Temos ineficácia
parcial.
b) Art. 413. A redução por equidade em caso de

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obrigação
cumprida
em
parte
ou
se
a
penalidade
for
manifestamente excessiva. Novamente, caberá ao juiz reduzir o
montante quando, respeitado o limite do art. 412, uma das
hipóteses do art. 413 ocorrerem.
c) Art. 52, §1o do CDC. As multas de mora
decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não
poderão ser superiores a 2% do valor da prestação.
Note-se que, acaso de abusividade, a regra do
sistema é: retirar a validade ou retirar eficácia, total ou parcial,
da cláusula penal. A “inversão” não se justifica, pois não é
efeito da eventual abusividade. (...)
Quando
o
Poder
Judiciário
determina
que
o
construtor que atrasou a obra pague os mesmos 2% revela um
problema ínsito: sobre o que esse percentual de 2% incidirá?
Sobre o valor total do contrato, ou seja, o preço final da obra?
Ou sobre o saldo devedor a ser pago pelo adquirente? Nenhuma
solução se conforma ao direito civil, pois a multa de 2% não foi
avençada para essa hipótese.
Com a simplicidade do exemplo a falta de lógica
exsurge. O locador e locatário avençam uma cláusula penal
moratória de 10% pelo atraso no pagamento do aluguel. Há uma
prestação por parte do locador de entregar ao inquilino as
plantas do imóvel em certa data. O locador não as entrega.
Poderia o juiz criar uma multa de 10% pela mora na entrega da
planta? O valor da multa se calcularia sobre que montante?
Curioso notar que, nas demais relações contratuais
(sem a presença do consumidor), sequer se cogita em soluções
mágicas e sem base teórica. (INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL

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EM FAVOR DO CONSUMIDOR: UMA ANÁLISE DA CATEGORIA
JURÍDICA SOB A ÓTICA DA AUTONOMIA PRIVADA. PARTE 2, In
Jornal
Carta
Forense,
disponível
em
http://www.cartaforense.com.br/m/conteudo/colunas/inversao-da-
clausula-penal-em-favor-do-consumidor-uma-analise-da-categoria-
juridica-sob-a-otica-da-autonomia-privada-parte-2/18160, acesso
em 07/02/2020; grifou-se)
Fica, portanto, mantida a sentença nesse ponto.
Em síntese, a sentença deve ser parcialmente
reformada, para: A) dar parcial provimento ao apelo da ré,
determinando
que
restitua
às
autoras
o
montante
correspondente a R$ 10,33 a ser corrigido da data do em que
protocolado o laudo pericial (06/08/2019), com juros de mora
contados da citação; certo que as autoras devem restituir à ré a
importância de R$ 7.348,52, corrigida monetariamente e com
juros de mora contados de seu levantamento (ocorrido em
13/07/17 - fl. 780), com possibilidade de compensação; B) dar
parcial provimento ao apelo interposto pelas autoras, fixando-
se como termo inicial dos juros de mora na condenação por
danos morais a data da citação da ré.
Os honorários advocatícios foram adequadamente
distribuídos, não havendo falar na aplicação do paragráfo único
do art. 86 do CPC; certo que não incide ao caso o § 11 do art.
85 do CPC, já que aos recursos foi dado parcial provimento.
Esse, aliás, o entendimento do Col. STJ: “É devida
a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art.
85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os
seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida
publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo

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Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente
ou
desprovido,
monocraticamente
ou
pelo
órgão
colegiado
competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a
origem no feito em que interposto o recurso.” (AgInt nos EREsp
1.539.725/DF,
Rel.
Min.
Antonio
Carlos
Ferreira,
j.
09/08/2017).
Sobre o tema, elucidam Fredie Didier Júnior e
Leonardo da Cunha: “a sucumbência recursal, com a majoração
dos honorários já fixados, somente ocorre quando o recurso for
inadmitido ou rejeitado, mantida a decisão recorrida. Se, porém,
o recurso for conhecido e provido para reformar a decisão, o que
há é a inversão da sucumbência: a condenação inverte-se, não
havendo honorários recursais.” (Curso de Direito Processo Civil,
Salvador, Juspodvm, 2018, p. 192).
No caso, como as partes lograram êxito parcial em
suas investida recursal, não havia motivo para a majoração
respectiva.
Por fim, não é hipótese de condenação da ré nas
penas de litigância de má-fé. Posto que apenas valeu-se do
direito do contraditório, com os recursos a ele inerentes, não se
vislumbrando e abuso processual.
Em
remate,
considera-se
prequestionada
toda
matéria constitucional e infraconstitucional, com a finalidade
de viabilizar o eventual acesso à Superior Instância, mediante
as
vias
extraordinária
e
especial,
observado
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, tratando-se de prequestionamento torna-se desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida.
Atentem as partes e desde já se considerem
advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das

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hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a
imposição da multa prevista pelo artigo 1026, §2o do Novo
Código de Processo Civil.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO
AOS APELOS.
RAMON MATEO JUNIOR
Relator