Tribunal: TJSP
Processo: 0021455-34.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000200923
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0021455-34.2019.8.26.0041, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante MARCOS VINICIUS LOPES DE OLIVEIRA ESPINOSA, é agravado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, negaram
provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0021455-34.2019.8.26.0041 -Voto no
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Agravo de Execução Penal no 0021455-34.2019.8.26.0041
Agravante: MARCOS VINICIUS LOPES DE OLIVEIRA ESPINOSA
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Presidente Prudente
Voto no 47.830
Marcos Vinicius Lopes de Oliveira Espinosa
interpôs o presente agravo (fls. 1-15) contra decisão do Juízo da Vara
do DEECRIM 1a RAJ, Comarca de São Paulo (fls. 81-86) insurgindo-
se contra a falta disciplinar apurada na sindicância no 039/10,
datada de 13 de abril de 2019, quando a companheira do
sentenciado tentou ingressar no estabelecimento prisional, onde ele
se encontra recolhido, em poder de drogas escondidas na região
genital, sendo surpreendida durante o procedimento de inspeção
feito com scanner corporal. Alega, em preliminar, nulidade do
procedimento administrativo, em decorrência da ausência do
sentenciado na oitiva das testemunhas. No mérito, nega a
participação no evento, alegando desconhecer o fato de que sua
companheira portasse substâncias ilícitas, bem como por se tratar
de crime impossível, ante a total ineficácia do meio utilizado.
Alternativamente requer o afastamento da interrupção do lapso
aquisitivo; a redução do período remido perdido e o reconhecimento
da ilegalidade do prazo de reabilitação da conduta, previsto no art.
89, III da Resolução SAP 114/2010.
O
Ministério
Público
apresentou
contrarrazões às fls. 92-107.
A douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do improvimento ao agravo (fls. 117-123).

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É o relatório.
Inexiste nulidade a ser reconhecida.
No âmbito Processo Penal, o princípio da
ampla defesa compreende, em linhas gerais, o direito à defesa
técnica durante todo o processo e também o direito ao exercício da
autodefesa. A primeira apresenta-se sempre como uma defesa
necessária, indeclinável, que deve ser plenamente exercida visando à
máxima efetividade possível. A segunda, por seu turno, é
renunciável, exercida pelo próprio acusado, sem interferência do
defensor, a partir da atuação pessoal junto ao magistrado por meio
do interrogatório ou pela presença física aos principais atos
processuais.
Verifica-se
a
necessariedade
da
defesa
técnica na medida em que, sem ela, não seria possível garantir-se a
igualdade processual entre as partes, o que seria suficiente para a
nulidade dos atos praticados (artigo 564, III, "c", CPP). Por ser o
direito de defesa garantia da própria justiça, imprescindível à
concreta atuação do contraditório e, consequentemente, à própria
imparcialidade do juiz, a defesa técnica torna-se indeclinável e
irrenunciável, sem a qual não seria possível se atingir uma solução
justa.
A defesa técnica deve ser plena, evidente
durante todo o processo, assegurando ao réu, em todas as etapas do
processo, as garantias que lhe são constitucional e legalmente
conferidas, tais como o contraditório, o direito à prova e a garantia
do duplo grau de jurisdição. Não basta a presença do advogado, mas

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sua efetiva atuação no sentido de assistir com diligência e afinco ao
seu cliente, proporcionando-lhe o completo exercício de sua ampla
defesa.
Ao contrário da defesa técnica, o direito de
autodefesa, conquanto não possa ser desprezado pelo juiz, é
renunciável, ou seja, poderá o acusado, se assim desejar, declinar
sua presença no interrogatório e em outros atos processuais de
instrução, bem como abster-se de postular pessoalmente aquilo que
lhe é permitido por lei. Tem-se, portanto, as três faces básicas da
autodefesa: 1) direito de audiência; 2) direito de presença; e 3) direito
de postular pessoalmente sua defesa, onde poderá interpor recursos
e formular pedidos relativos à execução de pena.
Embora
a
infringência
à
garantia
constitucional implique em nulidade absoluta do processo, os casos
pertinentes à ausência do ato processual de instrução necessitam de
análise da amplitude do prejuízo causado. Ficando demonstrado que
o prejuízo seja suficiente a ponto de macular a defesa como um todo,
a nulidade será absoluta (art. 564, III, "a", "c", "e", "g", "l", "o", CPP).
Por outro lado, não ficando comprovado qualquer prejuízo à defesa
em virtude do não comparecimento do réu a qualquer ato processual
de instrução, não há o que se falar em nulidade.
A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal
pacificou o entendimento acima ao estabelecer que "no processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo ao réu".
No caso dos autos, consoante se extrai do

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processo administrativo, a despeito da ausência do agravante na
oitiva das testemunhas, estava presente o advogado da FUNAP, Dr.
Geraldo Pereira da Silva, OAB/SP 132.401, que preferiu não fazer
perguntas, sendo essa uma estratégia possível da defesa técnica (fls.
17 e 18).
Depois, não traz agora o agravante qualquer
prova de prejuízo que tenha sofrido. Ademais disso, muito embora
haja a previsão legal da autodefesa, conforme exposto acima, é
notório que o técnico, conhecedor do direito, efetivamente tem a
função de operacionalizar a defesa do réu.
Em relação ao mérito, o pedido também
não comporta acolhida.
O ora agravante cumpre pena privativa de
liberdade no Centro de Detenção Provisória de Diadema, tendo
registrado, no rol de visitas do sentenciado, a companheira
Pamela Maisa dos Santos (fl. 31). No dia 13 de abril de 2019, a
sra. Pamela, por ocasião da visita, tentou ingressar na referida
unidade prisional portando: um invólucro com cerca de 2g de
maconha; 39g de cocaína e 10 papéis com LSD, no interior do
órgão genital.
Instaurado o procedimento disciplinar, o
sindicado foi ouvido e alegou desconhecer o porte de drogas pela
amásia, tampouco lhe pedira que o fizesse. Aduziu que Pamela
reclamara que pessoas estranhas estariam lhe molestando, do
lado externo da unidade, para que levasse ilícitos ao interior do
estabelecimento (fls. 48-49).
As agentes de segurança penitenciária,
responsáveis por revistar as pessoas que iriam visitar os

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detentos, contaram ter detectado, através do scanner corporal,
uma imagem suspeita na região da genitália de Pamela;
indagaram a visitante e ela confirmou estivesse na posse de
drogas, que foram retiradas e apreendidas (fls. 50 e 51).
Oferecida a defesa técnica, foi concluída a
sindicância pela autoridade apuradora, tendo o diretor técnico
de
departamento
acolhido
plenamente
aquele
parecer,
considerando procedente a acusação de falta disciplinar (fls.
62-63), aplicando ao agravante a penalidade de 30 dias de
isolamento celular; suspensão do direito de visitas e de contato
com o mundo exterior por 30 dias; fixando o prazo de 1 ano
para reabilitação. Em juízo, após parecer do Ministério Público
(fl. 65), a defesa arguiu nulidade, pugnou pela absolvição ou
desclassificação para falta leve ou média, além de outros pleitos
subsidiários (fls. 66-80).
Contudo, o conjunto probatório produzido
é suficiente para a caracterização da falta grave.
Apesar da negativa do agravante, como a
visitante era sua companheira, assim registrada na unidade, por
óbvio que, ao ingressar na penitenciária, iria se encontrar com o
amásio e lhe entregar as substâncias ilícitas que levava consigo.
Assim,
impossível
imaginar
conclusão
diferente
daquela
constante da sindicância. O conhecimento da proibição da
conduta também restou nítido nos autos, pois assim que
identificada a imagem suspeita, Pamela admitiu a posse das
drogas. Assim, a mera alegação de desconhecimento ou ausência
de adesão subjetiva à conduta da companheira, porque despida
de prova, é insuficiente para afastar a responsabilidade do
agravante pelo comportamento sabidamente proibido.
Assim, restou evidente que, apesar da

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proibição e das penalidades previstas, o sentenciado se sujeitou
a ter o entorpecente apreendido, no interior do presídio, devendo
ser punido pela tentativa, nos termos do art. 49, § único da Lei
das Execuções Penais, subsumindo-se a conduta àquela descrita
no artigo 52 do mesmo estatuto.
Portanto, em que pese a argumentação da
combativa
defesa,
a
falta
disciplinar
está
devidamente
comprovada, sendo suficiente a prova produzida.
Descabida a tese do crime impossível,
sendo certo que quaisquer procedimentos de revista, mesmo
aqueles que contam com sistemas mais avançados de inspeção,
estão sujeitos a falhas, sejam elas técnicas ou pessoais. Assim,
como a impossibilidade de que o entorpecente chegasse ao
agravante fosse apenas relativa, existindo uma ameaça, ainda
que mínima, de que isso ocorresse, a conduta configura falta
disciplinar.
De outro lado, não se pode perder de vista
que o consumo de drogas no interior de estabelecimentos prisionais
é ato pernicioso à saúde pública e põe em risco a ordem e disciplina
da unidade prisional. Nesse passo, o comportamento do agravante,
ainda que não passasse da esfera da tentativa, não pode ser
desclassificado para falta leve ou média.
Quanto à fração da perda imposta na
decisão, verifica-se que, embora sucinta, houve fundamentação para
a adoção do limite máximo. Não se pode desconsiderar que o fato
corresponde à prática de delito, tampouco a gravidade do
comportamento, ou a possibilidade de consequências gravosas à
organização do estabelecimento penitenciário e à ordem e disciplina
carcerária. Portanto, também quanto a este tópico a decisão não
comporta modificação.

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Por fim, a prática de falta disciplinar
grave, no curso de execução da pena, interrompe o período
aquisitivo de tempo para a obtenção de benefícios.
Nesse sentido há vários julgados do
colendo Supremo Tribunal Federal, deixando assente que “a
data-base para o reinício da contagem do prazo exigido para a
obtenção do benefício da progressão de regime de cumprimento
da pena é a data do cometimento da falta grave” (HC 113658 e
112339, ambos de relatoria da Ministra CÁRMEN LÚCIA, 2a
Turma, j. 18.9.2012).
E, ainda: “O ato impugnado encontra-se
em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal, no
sentido de que o cometimento de falta grave durante a execução
da pena privativa de liberdade implica o recomeço da contagem
do prazo para a obtenção de novos benefícios executórios” (HC
111339, relator Ministro Ricardo Lewandowski, 2a Turma, j.
7.8.2012)1.
No mesmo sentido converge julgamento
dos Embargos de Divergência no Recurso Especial no 1.176.486-
SP pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em
28.03.2012, que uniformizou a jurisprudência daquela egrégia
Corte, ficando definido que a falta disciplina grave representa
um marco interruptivo para a progressão de regime, como se
colhe
do
julgado
assim
ementado:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL.
FALTA DISCIPLINAR GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA
CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS, ENTRE ELES A PROGRESSÃO DE
1 HC 94.137 e 95.085, da mesma relatoria, DJe 24.4.2009 e 20.3.2009; HC
94.726 e 94.768, relator Ministro Ayres Britto, ambos DJe 27.3.2009; HC
94.820, relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 26.9.2008; HC 91.587 e 85.049,
relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 20.6.2008 e 5.8.2005, entre outros.

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REGIME, EXCETO LIVRAMENTO CONDICIONAL E COMUTAÇÃO
DAS PENAS. PRECEDENTES DO STJ E STF. EMBARGOS
PROVIDOS PARA ASSENTAR QUE A PRÁTICA DE FALTA GRAVE
REPRESENTA MARCO INTERRUPTIVO PARA OBTENÇÃO DE
PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. 1. O cometimento de falta
grave pelo sentenciado no curso da execução da pena, nos termos
do art. 127 da Lei 7.210/84, implica a perda integral dos dias
remidos pelo trabalho, além de nova fixação da data-base para
concessão
de
benefícios,
exceto
livramento
condicional
e
comutação da pena; se assim não fosse, ao custodiado em regime
fechado que comete falta grave não se aplicaria sanção em
decorrência dessa, o que seria um estímulo ao cometimento de
infrações no decorrer da execução. 2. Referido entendimento não
traduz ofensa aos princípios do direito adquirido, da coisa
julgada, da individualização da pena ou da dignidade da pessoa
humana. Precedentes do STF e do STJ. 3. Para reforçar esse
posicionamento, foi editada a Súmula Vinculante 09/STF,
segundo a qual o disposto no artigo 127 da Lei 7.210/1984 (Lei
de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente,
e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo
58. 4. Entender de forma diversa, como bem asseverou o
eminente Ministro CARLOS AYRES BRITTO, quando do julgamento
do HC 85.141/SP, implicaria tornar despidas de sanção as
hipóteses de faltas graves cometidas por sentenciados que já
estivessem cumprindo a pena em regime fechado. De modo que
não seria possível a regressão no regime (sabido que o fechado já
é o mais severo) nem seria reiniciada a contagem do prazo de
1/6. Conduzindo ao absurdo de o condenado, imediatamente
após sua recaptura, tornar a pleitear a progressão prisional com
apoio em um suposto bom comportamento (DJU 12.05.2006). 5.
Embargos providos para assentar que a prática de falta grave
representa marco interruptivo para obtenção de progressão de
regime
prisional.”
(EREsp
1176486/SP,
relator
Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, 3a Seção, j. 28.03.2012).

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Assim, se o posicionamento da Corte
Constitucional se faz nesse sentido, para evitar conflitos
jurisprudenciais
desnecessários,
é
de
se
seguir
aquela
orientação.
Por fim, não há inconstitucionalidade ou
ilegalidade da norma prevista no artigo 89, inciso III, do
Regimento Interno Padrão dos Presídios, que estipula o prazo de
doze meses para que o ato indisciplinar classificado como de
natureza grave seja considerado reabilitado.
Não se nega que a lei seria a melhor
espécie normativa para disciplinar a matéria ora discutida,
evitando-se com isso, mudanças oriundas tão somente do
alvedrio do Poder Executivo. Entretanto, à míngua dessa
legislação, não se mostra irrazoável que este Poder possa
estabelecer mecanismos padrões, tendentes à manutenção da
ordem e disciplina interna dos presídios
imprescindíveis ao
sistema carcerário - através da edição de ato administrativo,
como o fez no Regimento Interno Padrão dos Presídios do Estado
de São Paulo. Assim não o fosse, ter-se-ia a mais absoluta
ausência de disciplinamento da matéria, o que certamente seria
mais deletério ao sistema prisional, que haveria de se submeter
ao crivo de cada diretor de estabelecimento, criando as mais
diversas regras que porventura entendesse viáveis.
Com efeito, entender o contrário seria
admitir a total falta de disciplinamento e de padronização
mínima da matéria, o que se traduziria em retrocesso pernicioso,
motivos
suficientes
ao
afastamento
da
declaração
de
inconstitucionalidade ou ilegalidade ora requeridas.
Portanto, nada há que se reparar na

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decisão agravada.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar,
nega-se provimento ao agravo.
Figueiredo Gonçalves
relator