Tribunal: TJSP
Processo: 0002699-60.2018.8.26.0348
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073780
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 0002699-60.2018.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante
ANTONIO AUDIZIO DE SALES FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar,
negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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4a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0002699-60.2018.8.26.0348 - Voto no 37561 - RA
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.Apelação Criminal no 0002699-60.2018.8.26.0348
Origem: 1a Vara Criminal/Mauá
Magistrado: Dr. César Augusto de Oliveira Queiroz Rosalino
Apelante: ANTONIO AUDIZIO DE SALES FILHO
Apelado: Ministério Público
Voto no 37561
APELAÇÃO FURTOS COM ABUSO DE CONFIANÇA,
EM CONTINUIDADE DELITIVA
Preliminar de
nulidade por ausência de oferecimento de proposta de
suspensão condicional do processo
Inocorrência

Pena mínima que ultrapassa o limite legal – Mérito
Autoria
e
materialidade
delitivas
nitidamente
delineadas nos autos Firmes e seguras palavras das
testemunhas que não teriam motivo para uma falsa
acusação
Pueril e escoteira negativa de autoria

Absolvição Impossibilidade Rejeição da preliminar e
desprovimento do recurso.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
ANTONIO AUDIZIO DE SALES FILHO contra a r. sentença de
fls. 148/155 que o condenou por incursões ao art. 155, § 4o, II, do
Código Penal a 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime
inicial aberto, substituídos por prestação de serviços à
comunidade cumulada com prestação pecuniária de 01 salário
mínimo, mais 16 dias-multa.
Consta da denúncia, resumidamente, que entre
os dias 24 de novembro de 2017 e 08 de janeiro de 2018, por 9
vezes, mediante abuso de confiança, o réu subtraiu, em proveito
próprio, R$ 800,00 em prejuízo do “Eco Posto Pit Stop Ltda.”.
Segundo apurado, exercendo a função de frentista e, com isso,
aproveitando-se da relação de confiança, ANTONIO subtraiu
valores entre R$ 50,00 e R$ 100,00 que, somados, chegaram a R$
800,00, gerando inconsistências no fechamento do caixa que

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acabaram sendo constatadas pela gerência que, na sequência, o
observou pelo sistema de monitoramento operando o caixa por
ocasião das transações irregulares (fls. 105/106).
Inconformado,
busca
por
intermédio
da
combativa Defensoria Pública, preliminarmente, o reconhecimento
de nulidade por ausência de oferecimento de proposta de
suspensão condicional do processo e, no mérito, a absolvição por
insuficiência de provas ou, subsidiariamente, o reconhecimento da
figura privilegiada com redução das penas em 2/3 diante do
pequeno valor do prejuízo econômico causado. Quer, por fim, ainda
alternativamente, aplicação de fração de aumento menor em razão
da continuidade delitiva (fls. 168/185).
Ofertadas as contrarrazões (fls. 188/190), a
Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pela
rejeição da preliminar e desprovimento do recurso (fls. 201/211).
Relatei.
Não tem razão a combativa Defensoria Pública
ao apontar nulidade no não oferecimento de suspensão condicional
do processo, visto que a pena mínima para o crime pelo qual foi o
réu denunciado, furto qualificado, ultrapassa o limite previsto no
art. 78 da Lei 9.099/95.
A alegação de que a pena de multa, alternativa
no caso de eventual aplicação da figura privilegiada, traria direito
subjetivo ao réu, não pode ser acolhida, pois se assim o fosse,
como teoricamente sempre há a possibilidade de eventual aplicação
somente da pena de multa, a suspensão seria cabível para todos os
crimes de furto, mas não o é.
Além
disso,
como
bem
asseverado
no
percuciente parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça,

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“houve continuidade delitiva de crimes. Sobre o assunto, o Superior Tribunal
de Justiça editou a súmula n° 243: O benefício da suspensão do processo não
é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material,
concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja
pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um
(01) ano”.
E prossegue explicando que: “a Defensoria Pública
requereu, por ocasião dos debates, o afastamento do reconhecimento da
qualificadora e o reconhecimento da figura privilegiada para, somente depois
da publicação da sentença, abertura de vista ao Ministério Público para
eventual proposta de suspensão condicional do processo. Significa dizer que a
própria Defesa do réu reconheceu que, sem aquelas providências, realmente
não era possível a proposta pretendida em grau recursal”.
No mérito melhor sorte não acompanha o réu.
As cópias das transações comerciais (fls.
07/47) e as imagens do réu manuseando o caixa no momento em
que elas aconteceram (fls. 63, 82/85), além da firme e segura
prova oral, sobretudo a colhida e armazenada em meio eletrônico,
no sistema E-SAJ, atestam com segurança a responsabilidade
criminal do réu.
Jardel Enzemberg, gerente do posto, explicou
em ambas as fases que ao notar algumas diferenças nos valores
lançados no caixa, chamou o funcionário responsável que não
conseguiu explicar os lançamentos indevidos e, por isso, descontou
o valor de seu salário. Os erros, contudo, continuaram
acontecendo, tendo feito um estudo aprofundado com apoio no
sistema informatizado e na informação das funcionárias “do
administrativo”, constatando que os lançamentos eram sempre
feitos na bandeira “Private Label”, que praticamente ninguém
utilizava e, ainda, durante os horários de refeição de Marcelo, que
era o frentista-caixa. Contou que, então, chamou Marcelo e o réu
para conversar sobre os fatos, tendo exibido as filmagens que
demonstravam que era sempre ANTONIO quem estava no caixa

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nos momentos dos lançamentos. Contou que confiava muito em
ANTONIO, que estava para ser promovido e era um funcionário
muito antigo, “braço-direito” do posto e, por isso, antes de fazer a
acusação, apurou minuciosamente os fatos, chegando à conclusão
inequívoca de que todos os lançamentos foram feitos por ele.
Confirmou que tal conclusão se deu pelo emprego de uma bandeira
que, ao final do dia, não constava do sistema, nem tinha o
correspondente recibo e, portanto, tratou-se de lançamento
indevido para encobrir uma indevida retirada de dinheiro que
estimou entre R$ 1.300,00 e R$ 1.500,00, além dos R$ 300,00 que
já havia descontado de Marcelo.
Elaine Belarmino da Silva informou que auxiliava
Tuany na conferência de valores recebidos nos caixas que, ao
confrontar os valores de pagamentos inseridos no sistema com os
extratos emitidos pelas máquinas de cartão, constatou ter havido
entradas de valores divergentes justamente nos horários em que o
réu operava o caixa, durante o horário de almoço do caixa Marcelo,
acrescentando que lhe chamou a atenção o uso de um cartão
“Private Label” nestas transações, que além de pouco utilizado
ainda dependia da assinatura do titular (fls. 64/65).
Em juízo explicou que embora não tenha
participado da conferência, soube dos fatos por sua colega Tuany
confirmando, ainda, a utilização de um cartão da bandeira “Private
Label” e, por fim, que nestes momentos era sempre o réu quem
estava operando o caixa, durante o horário de alimentação de
Marcelo.
Tuany Mayara da Silva, depois de explicar os
meios de conferência dos valores recebidos pelo caixa, confirmou
ter identificado falta de entrada de valores nas operações
realizadas pelo réu (fls. 66/67).
Em juízo confirmou ter descoberto alguns

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lançamentos do cartão “private label” que não correspondiam a
vendas daquele horário, pois não estavam no sistema, nem tinham
filipetas (recibo), o que aconteceu sempre nos momentos em que
ANTONIO “cobria” Marcelo durante o jantar.
Marcelo Sabino da Silva, responsável pelo
recebimento de valores pagos por meio de cartão, fazia horário de
jantar entre as 17h e 18hs, lapso em que o réu assumia tal função,
precedida de uma breve conferência de valores que, ao final de seu
turno, às 21h50, eram novamente checados antes de serem
entregues à administração. Contou que ao ser questionado sobre
algumas diferenças em determinados dias, nos quais os valores
creditados no sistema não correspondiam com as filipetas dos
cartões, inconformado por estar sendo responsabilizado pelo erro
ou mesmo por fraude, sugeriu que seu chefe verificasse, por meio
do sistema de vigilância, quem estava operando o caixa nos horários
em que as transações irregulares ocorreram, vindo a saber que era
o réu. Contou que Jardel, mesmo ciente do fato, continuou
mantendo ANTONIO com a mesma função, receoso de estar
cometendo alguma injustiça, mas como as operações irregulares
prosseguiram, Jardel os chamou para uma reunião reservada
durante a qual exibiu as imagens e questionou o réu que,
entretanto, deu respostas evasivas negando a prática de qualquer
fraude (fls. 68/69).
Em juízo Marcelo confirmou que todas as
inconsistências aconteciam durante seu jantar, oportunidades em
que o réu assumia o caixa do posto, sempre usando um cartão cuja
bandeira era pouco utilizada e cujo lançamento não aparecia no
sistema, tendo pagado R$ 300,00 pelos primeiros lançamentos.
Disse que ANTONIO era mais antigo que ele e se preparava para
ser caixa e que depois que ele foi demitido nunca mais houve
problemas.
Na Polícia o réu relatou ter sido demitido por

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justa causa sob acusação de ter passado indevidamente no sistema
de recebimento de valores do posto algumas entradas como se
houvessem sido pagas com cartão, mas negou que tivesse agido com
dolo apontando o erro no fato do frentista-caixa, Sr. Marcelo, não
conferir adequadamente os códigos dos cartões. Alegou que havia
substituído diversas vezes o frentista-caixa do período da manhã,
Sr. Nildo, que conferia corretamente todos os valores e resolvia as
divergências, o que não acontecia com o frentista-caixa da noite,
que não conferia os valores individuais de cartão, mas somente o
saldo final. Alegou, por fim, acreditar que seu chefe nutria
antipatia contra sua pessoa, pois já havia reivindicado direitos
trabalhistas como se deslocar ao trabalho sem vale-transporte
(fls. 53/54).
Em juízo manteve a negativa alegando que não
teria motivos para pegar o que não era seu e prejudicar outro
funcionário. Afirmou que não era caixa e, por isso, deveria ter sido
instruído melhor por seus empregadores, não podendo ser
responsabilizado por 9 erros se ao conferir o caixa Marcelo
sempre dizia que estava certo. Disse que trabalhava no posto
desde a inauguração e, por isso, sabia mais do serviço e de
combustíveis que seu chefe Jardel que, por isso, tinha rixa com
ele. Questionado, disse ter sido ameaçado de demissão quando não
concordou com algumas mudanças de escala, mas que embora
Marcelo também “batesse de frente” com o gerente, Jardel
preferiu defendê-lo, acusando de algo que não fez.
Diante de tal panorama não resta a menor
dúvida sobre a sua responsabilidade criminal.
Ficou claro que o posto de combustíveis tinha
um sistema informatizado que auxiliava o controle das entradas,
feitos em dinheiro ou por meio de cartões bancários que, ao final
de cada fechamento, indicava o total de compras feitas pelas
diversas “bandeiras”, inclusive a “Private label” que “ninguém usava”

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e, ao final do processo, aparecia com valor igual a zero embora
tivesse
havido
lançamentos,
feitos
pelo
réu,
sem
os
correspondentes recibos, ou filipetas.
Desse modo não há dúvidas de que ANTONIO,
abusando da confiança que lhe era depositada, pois além de ser um
dos funcionários mais antigos, trabalhando desde a inauguração e
sendo considerado um “braço-direito”, prestes a ser promovido,
subtraiu valores indevidamente.
E o fez abusando, ainda, do vasto conhecimento
que tinha sobre o funcionamento do posto que, no seu entender,
seria motivo para o gerente Jardel, que era mais novo, querer
prejudica-lo e despedi-lo.
Sua justificativa, além de vazia e sem
fundamento, perde força diante de sua afirmação de que embora
Marcelo também questionasse as ordens de Jardel, era por ele
protegido.
Não há sentido na acusação de que Jardel,
descontente com os questionamentos de 2 funcionários e ciente do
erro de Marcelo, transferisse toda a culpa para o réu, até porque o
próprio Jardel sempre deixou clara a admiração e confiança que
tinha nele.
Lembre-se, ainda, que ao ser questionado sobre
uma eventual falsa acusação por parte de Jardel, o réu alegou que,
fora do serviço, sempre se deram bem, tanto que Jardel o abraçou
antes de ingressar na audiência de instrução.
Cai por terra, assim, qualquer indício que
pudesse justificar uma falsa inculpação de Jardel que, de qualquer
modo, não foi o único a apontar a responsabilidade criminal do réu.

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Basta recordar que todos os funcionários
ouvidos o apontaram como a pessoa que operava o caixa do posto
de combustíveis nos exatos momentos em que todas as fraudes
aconteceram.
De absolvição, portanto, não cabe sequer
cogitar-se.
Os pleitos alternativos, do mesmo modo, devem
ser desprovidos.
Impossível falar-se na ocorrência da figura
privilegiada do furto, pois além do prejuízo causado ao posto, aliás,
também ao seu colega Marcelo, não ser de pequeno valor, o caso
sub judice envolve crime qualificado que, respeitado entendimento
contrário, impede o reconhecimento de tal figura.
Nesse sentido:
“É firme a jurisprudência do STF no sentido de que não
é cabível dar-se o privilégio do § 2o do art. 155 do CP
em sendo o crime qualificado. Se é certo, assim, que o
furto foi considerado com qualificado, não é possível,
mesmo sendo o bem subtraído de pequeno valor, que se
faça a aplicação da regra do aludido dispositivo penal”
(RHC Rel. Aldir Passarinho RT 627/375).
Precedentes do STF: “É tranqüila a jurisprudência do
STF no sentido de ser incompatível a figura do furto
qualificado com a do furto privilegiado” (RT
608/446).
“Ao furto qualificado não se aplica a minorante da
forma privilegiada. O menor desvalor do resultado,
desde que não seja insignificante, carece de
relevância jurídica no sentido de afetar o desvalor de
ação na figura típica do furto qualificado”. (STJ
RSTJ 94/331-2).

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É verdade que a jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento ao julgar
o
Recurso
Especial
no
1193194/MG,
representativo
de
controvérsia, no sentido de ser possível a aplicação do privilégio no
furto qualificado, se presente a qualificadora de ordem objetiva
(Súmula 511 do STJ).
No entanto, tal decisão não tem eficácia
vinculante, assim, tratando-se o furto qualificado de delito
substancialmente mais grave do que a figura simples do mesmo
crime, entendo ser com ele incompatível, de modo que o privilégio
não alcança a figura típica qualificada.
Destarte, não seria correto dar um tratamento
mais brando ao furto qualificado, já que o legislador o destacou e o
tratou de forma diferenciada do furto simples.
Portanto, incabível a incidência do privilégio
estipulado no parágrafo 2o do art. 155 do CP, ainda que seja
primário o acusado e que fossem (na hipótese atual não são) de
pequeno valor os bens subtraídos.
Na dosagem das penas, partindo dos patamares
rasos, o culto magistrado aplicou exasperação somente em razão
da continuidade delitiva, o fazendo com acerto.
O número de condutas praticadas deve ser
levado em consideração na eleição do índice de exasperação entre
os limites previstos no art. 71, caput, do Código Penal.
Assim, nos casos em que 2 são as condutas
praticadas com aproveitamento das mesmas condições de tempo,
lugar e modo de execução da primeira, suficiente o índice mínimo
que, entretanto, não pode ser aplicado a casos como o presente em

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que 9 foram os crimes praticados, pois do contrário haveria ofensa
aos princípios da isonomia e individualização das penas com
tratamento igual a situações desiguais.
Lembre-se, por fim, que o procedimento de
dosimetria da pena envolve um acentuado grau de subjetividade do
magistrado, cabendo ao juiz, na sua atividade de fixar o quantum da
sanção, dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, agir com
certa discricionariedade, poder que embora esteja sujeito a
controle por uma instância revisora, daí falar-se em um “processo
de discricionariedade vinculada”, como leciona Guilherme de Souza
Nucci (Individualização da pena, RT, 2a ed., p. 146), não permite
precisão matemática, embora deva respeito ao princípio da
proporcionalidade.
Tal discricionariedade, aliás, é aceita no E. STJ:
“STJ - HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE
DROGAS.
CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS. VALIDADE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
ANÁLISE
NA
VIA
ELEITA.
REINCIDÊNCIA.
AGRAVANTE GENÉRICA. QUANTUM DE AUMENTO.
NÃO
ESPECIFICAÇÃO
NO
CÓDIGO
PENAL.
DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA
DO
MAGISTRADO. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/4 (UM
QUARTO)
SUFICIENTEMENTE
FUNDAMENTADA.
REGIME INICIAL. APLICAÇÃO NOS TERMOS DO
DOS ARTS. 59 E 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL. WRIT
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA A ORDEM DE HABEAS CORPUS.
1. (...)
3. O Código Penal não estabelece percentuais mínimo e
máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão
de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do
Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de
parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida
fundamentação. Precedentes.

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4. Na hipótese, o Tribunal de origem aumentou em 1/4
(um quarto) a pena-base do Paciente, em razão de sua
reincidência específica no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes. Desse modo, tendo sido devidamente
motivado o acréscimo implementado, o qual não se
mostra flagrantemente desproporcional, não se verifica
constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas
corpus.
5. (...)
6. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão,
denegada a ordem de habeas corpus. (Habeas Corpus no
223.086/SP (2011/0257559-4), 5a Turma do STJ, Rel.
Laurita Vaz. j. 19.11.2013, v. unânime, DJe 02.12.2013).
Assim sendo, desde que o magistrado não tenha
desbordado de um quadro de razoabilidade, há que se prestigiar a
pena imposta na sentença, cabendo destacar que o juiz de piso,
diante do vínculo direto com as partes e, portanto, da proximidade
com o fato, encontra-se em posição privilegiada para fixar a pena
mais adequada.
Esta C. Câmara, aliás, tem entendimento neste
sentido:
“Malgrado a edição da Súmula 444 do STJ que não
tem caráter vinculante , a origem bem considerou as
circunstâncias do art. 59 do Código Penal para fixar a
pena-base acima do mínimo legal. E o fez com
observância da personalidade do acusado e de sua
conduta social, apuradas durante a formação da culpa, o
que não se pode afastar (...). Ademais. Muito se tem
feito e conseguido, nesta C. Câmara, para prestigiar e
referendar o critério do julgador de origem, quanto ao
apenamento. Primeiro porque objetivamente envolvido no
caso com a presidência do processo, com direto contato
com o acusado e sua personalidade e, por isso e por
certo, com maior e muito mais preciso sentir e
direcionamento voltados para a realidade do caso
concreto. Depois que obedecido exatamente este

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parâmetro e não fugindo ele de uma conceituação
genérica, prudente e ponderada, exatamente como aqui,
não haverá porque se alterar os critérios norteadores
da fixação da reprimenda. Quer-se dizer com isso, em
suma, que havendo razoabilidade de critérios de
formação da reprimenda e sempre obedecidos aqueles
constantes do art. 68 do Cod. Penal, não há como se
mudar o dimensionamento adotado” (TJ/SP Apelação
Criminal no 990.10.250370-4 4a Câmara de Direito
Criminal
Des. Rel. Luis Soares de Mello
j.
26/10/2010).
Nada, portanto, há para ser modificado.
Posto isto, REJEITO a questão preliminar e
NEGO PROVIMENTO
à
apelação
interposta,
mantendo
a
condenação de ANTONIO AUDIZIO DE SALES FILHO contra a
por 9 incursões ao art. 155, § 4o, II, do Código Penal a 03 anos e
04 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituídos por
prestação de serviços à comunidade cumulada com prestação
pecuniária de 01 salário mínimo, mais 16 dias-multa.
EDISON BRANDÃO
Relator