Tribunal: TJSP
Processo: 0001347-32.2016.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
Apelação Criminal – Furto privilegiado (art. 155, § 2o, do CP) – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por suposta atipicidade da conduta, mediante a aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii) concessão do benefício da "suspensão condicional do processo"; e (iii) restituição dos valores pagos

Ementa:
Apelação Criminal – Furto privilegiado (art. 155, § 2o, do CP) – Recurso defensivo visando a absolvição do apelante por suposta atipicidade da conduta, mediante a aplicação do "princípio da insignificância" – Pedidos subsidiários de (i) redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii) concessão do benefício da "suspensão condicional do processo"; e (iii) restituição dos valores pagos a título de "fiança" – Sentenciado que, valendo-se de sua condição de empregado da empresa-vítima, subtraiu do seu estoque 56 peças automotivas – Natureza cautelar da "fiança" que não se confunde com a natureza retributivo-sancionatória das penas estabelecidas nos preceitos secundários dos tipos penais da legislação em vigor, do que resulta não ser possível que o Estado-juiz delibere sobre sua perda (total ou parcial) após admiti-la como suficiente para acautelar o interesse público contra a fuga do acusado – Recurso parcialmente provido, apenas para atendimento do pedido de restituição do eventual saldo do valor pago a título de fiança, nos termos do artigo 336 do Cód. de Proc. Penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000136470
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0001347-32.2016.8.26.0544, da Comarca de Atibaia, em que é
apelante ANDRE MOTOS DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento
parcial ao recurso apenas para o fim de determinar a restituição do valor
depositado a título de fiança, efetuados os descontos previstos no artigo
336 do Código de Proc. Penal, tal como determinado na r. decisão
condenatória. Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê-se
cumprimento às reprimendas. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
VOTO no 13473
Apelação no 0001347-32.2016.8.26.0544
Comarca: ATIBAIA 3a Vara Criminal
Apelante: ANDRÉ MOTOS DE OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Furto privilegiado (art. 155, § 2o, do
CP) Recurso defensivo visando a absolvição do apelante
por suposta atipicidade da conduta, mediante a aplicação
do “princípio da insignificância” Pedidos subsidiários de (i)
redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (ii)
concessão do benefício da “suspensão condicional do
processo”; e (iii) restituição dos valores pagos a título de
“fiança” Sentenciado que, valendo-se de sua condição de
empregado da empresa-vítima, subtraiu do seu estoque 56
peças automotivas Natureza cautelar da “fiança” que não
se confunde com a natureza retributivo-sancionatória das
penas estabelecidas nos preceitos secundários dos tipos
penais da legislação em vigor, do que resulta não ser
possível que o Estado-juiz delibere sobre sua perda (total
ou parcial) após admiti-la como suficiente para acautelar o
interesse público contra a fuga do acusado
Recurso
parcialmente provido, apenas para atendimento do pedido
de restituição do eventual saldo do valor pago a título de
fiança, nos termos do artigo 336 do Cód. de Proc. Penal.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a Vara
Criminal da Comarca de Atibaia às fls. 260/274, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do delito do
artigo 155, § 2o, do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano, 1 mês e
10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa,
substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos
(consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária no valor de 10 salários mínimos), contra ela se insurgiu o
seu i. Advogado à fl. 285, arrazoando o apelo às fls. 304/318.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
O i. Advogado sustenta que deve o apelante ser absolvido por
suposta atipicidade material da conduta, mediante a aplicação do
princípio da insignificância, eis que “trata-se de um furto de peças
avaliadas [conjuntamente] em R$56,00” (fl. 312). Subsidiariamente,
pleiteia (i) a redução das penas-base aos mínimos montantes legais;
(ii) a concessão do benefício da suspensão condicional do processo; e
(iii) a restituição dos valores pagos a título de fiança.
Contra-arrazoado o recurso (fl. 324/326), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu parcial provimento (fls.
338/341), apenas para que haja a “liberação da fiança... [abatidas] as
custas processuais e dias-multa impostos [na r. sentença de Primeiro
Grau]...” (fl. 341).
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que o i. Advogado não ofertou qualquer
crítica voltada à regularidade formal do processo ou ao valor das
provas amealhadas no curso da instrução o que, assim, deve ser
entendido como reconhecimento da existência do fato, sua
materialidade e autoria.
As questões a serem apreciadas, portanto, se restringem à
alegada
atipicidade
da
conduta,
em
face
do
princípio
da
insignificância, à dosimetria das penas e à restituição dos valores
pagos a título de fiança.
O princípio de insignificância ou de “bagatela” encontra-se
plenamente integrado na dogmática penal, atuando com a função de

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
causa (supra ou extralegal) de exclusão da tipicidade1, tomada esta
em seu sentido material2 (é dizer, além da mera conformação da
conduta
à
descrição
contida
no
tipo
penal),
adequando-se
perfeitamente aos princípios de “lesividade”3, “exclusiva proteção de
bens jurídicos” (“nullum crimen sine iniuria”)4, necessidade ou mínima
intervenção5
(e
seus
consectários
da
“fragmentariedade”6
e
“subsidiariedade
-
ou
de
ultima
ratio”7),
“humanidade”8,
“ressocialização”9 e “proporcionalidade”10.
Sua aplicação, entretanto, exige prudência.
Em que pese a ausência de expressa previsão legal11, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem acolhendo o
princípio de insignificância de forma progressiva desde 200412,
quando do julgamento do Habeas Corpus número 84.41213, cuja
ementa é a seguinte:
EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES
CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA
CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU
ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM
DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$
1 Vide, entre todos, MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 133 y 427.
2 Para JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a ed. (Traducción de José Luiz Manzanares
Samaniego). Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 139, “A veces se considera también regla interpretativa general el 'principio de
insignificancia', segundo el cual los menoscabos realmente mínimos del bien jurídico protegido 'no llenan ya materialmente el tipo de
una norma penal”.
3 V. FERRAJOLI, L., Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, versión española (tradução de “Diritto e ragione - Teoria del
garantismo penale”,), 3a ed. Valladolid: Ed. Trotta, 1998, pág. 474.
4 V. MATA Y MARTÍN, R. M., Bienes Jurídicos Intermedios y Delitos de Peligro. Granada: Ed. Comares, 1997, Introducción-IX.
5 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,
diciembre de 1987 (publicada en 1989), pág. 243 y ss.
6 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, págs. 89 y 90.
7 LUZÓN PEÑA, Diego Manoel, Curso de Derecho Penal, Parte General, I. Madrid: Universitas, 1996, pág. 79 y ss.
8 MIR PUIG, Santiago, Sobre el principio de intervención mínima, op. cit., pág. 93 y ss.
9 Idem, ibidem.
10 Vide, entre todos, AGUADO CORREA, T., El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid: Ed. Edersa, 1999, págs.
55-72.
11 O projeto do Novo Código Penal Brasileiro, em trâmite no Congresso Nacional, contém a seguinte norma em seu artigo 28: “Art.
28. (...) Princípio da insignificância. § 1o. Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes
condições: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; c)
inexpressividade da lesão jurídica provocada”.
12 Até o ano de 2006 o STF havia aplicado o princípio apenas em algumas situações. Sem embargo, no período de 2006 a 2009 já
o havia empregado em setenta e dois casos, tendo essa cifra se multiplicado por três no biênio 2007-2008. Nas instâncias
inferiores, naturalmente, há milhares de casos de aplicação do princípio, que não ensejaram recursos aos Tribunais Superiores do
país.
13 Cabe destacar, porém, que remonta ao ano de 1951 a primeira declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Pretorio
Excelso com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (RE 18.331, relator o Ministro Orozimbo Nonato), cujo
desenvolvimento doutrinário nos anos subsequentes levou à adoção de ambos como limitadores da constitucionalidade das
restrições aos direitos fundamentais, significando, em síntese, que toda e qualquer restrição aos direitos fundamentais deve guardar
proporcionalidade (ou razoabilidade).

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA
- CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO
MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em
conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria
penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na
perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na
aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de
que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por
ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há
de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de
direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção
das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou
potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas
que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos
relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico
tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (HC 84412, Relator Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT
VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963)
O Supremo Tribunal Federal14, em geral, exige a presença dos
seguintes requisitos para a aplicação do citado: 1) Ausência de
periculosidade social da ação (ausência de reflexo social como
consequência desta); 2) Mínima ofensividade da conduta (é dizer,
mínima idoneidade para lesionar o bem jurídico protegido); 3)
Inexpressividade
da
lesão
jurídica
causada
(resultado
sem
relevância); e, 4) Baixa reprovação da conduta (circunstâncias do fato
favoráveis ao agente).
Mas esses requisitos não esgotam as possibilidades e
problemas relacionados ao tema, haja vista que não dispõem os
juízes de critérios expressos para medir a existência (ou o grau) do
que seja insignificante ou inexpressivo15. Assim, por exemplo, no que
tange aos crimes contra o patrimônio
e também contra a
administração pública , o prejuízo material da conduta não pode ser
14 Vide, entre outros, o citado julgamento do Habeas Corpus número HC 84.412.
15 Seja como for, não podem os juízes esquivar-se da tarefa de dar a cada caso uma solução justa, inclusive, se necessário,
mediante emprego da norma do artigo 335 do Código de Processo Civil. Nesse sentido RISTOW DE OLIVEIRA, Marcelo, Direito
Penal: o princípio da insignificância no STF, disponível na Internet: http://jus.com.br/artigos/12754/direito-penal-o-principio-da-
insignificancia-no-stf.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
estimado sem que se leve em conta a situação da vítima16 (suas
condições econômicas e, no caso da administração pública, o valor
que ela mesma considera como relevante para fins de cobrança por
meio de ação executiva17 ou, ainda, a natureza imaterial do bem
jurídico tutelado18).
Não se pode desconsiderar que os fins preventivos da pena não
se compatibilizam facilmente com os pressupostos nos quais se
assentam os requisitos básicos da insignificância, em particular
quando se leva em conta a situação de tratar-se o agente de
criminoso habitual ou reincidente.
No caso em apreço, levando-se em conta as características
particulares do fato e os critérios elencados pelo Pretorio Excelso, é
forçoso convir que não cabe aplicar o princípio de insignificância.
Primeiramente porque, analisando os critérios concernentes à
“ausência de periculosidade social da ação” e à “baixa reprovação da
conduta”, conclui-se que a conduta do agente, que praticou o furto
16 Constata-se que em 60% dos casos em que houve aplicação do princípio de insignificância para o fim de excluir a tipicidade em
delitos contra o patrimônio (furto, estelionato etc.), o valor do prejuízo correspondia a valores situados entre 0 e 100 reais. O
porcentual se reduz a 40% para valores entre 101 e 700 reais e não se encontra nenhum caso que haja superado este valor (cf.
https://groups.google.com/forum/#!topic/juris20082/QbbXCo-mYJw).
17 Desde que entrou em vigor a Lei Federal n. 10.522/02, por meio da qual a Fazenda Nacional declarou que apenas é justificável
cobrar judicialmente dívidas fiscais e da previdência social de valor superior a dez mil reais, a jurisprudência vem adotando o
entendimento de que “se o valor mencionado não tem relevância para justificar a ação de execução, tampouco pode ter relevância
para o Direito Penal”. Nesse sentido, por exemplo, STJ, REsp número 633.657/RJ, Relator Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j.
04/11/2004 e publicado no DJU em 06/12/2004.
18 O STJ já assentou o entendimento de que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes cometidos contra a Administração
Pública, ainda que irrisório o valor do patrimônio atingido, uma vez que com eles se busca tutelar não somente o patrimônio, mas
também a moral administrativa: AgRg no AREsp 487715/CE,Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em
18/08/2015, DJE 01/09/2015; AgRg no REsp 1511985/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em
20/08/2015, DJE 01/09/2015; AgRg no REsp 1308038/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em
19/05/2015,DJE 29/05/2015; AgRg no AREsp 342908/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado
em 18/06/2014, DJE 27/06/2014; AgRg no REsp 1382289/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em
05/06/2014, DJE 11/06/2014; AgRg no REsp 1102065/MS, Rela. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
Julgado em 19/04/2012, DJE 30/04/2012; HC 165725/SP, Rela. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, Julgado em 31/05/2011,
DJE 16/06/2011.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
valendo-se de sua condição de empregado da empresa vítima19,
mostra-se incompatível com a aplicação do princípio em questão.
Além disso, nada indica que a “rei furtivae” (56 peças automotivas do
tipo “suporte dianteiro do G5-Volkswagen”), embora não avaliada nos
autos20, se enquadra no conceito de insignificância, do ponto de vista
estritamente econômico.
Em segundo lugar, porque o valor econômico do bem jurídico
ofendido, ainda quando se trata do “patrimônio”, não dispensa o
exame de outros critérios na ordenação da atividade persecutória
penal do Estado, que visa à proteção de bens jurídicos mediatos de
valor que transcendem à natureza material, com vistas a garantir a
convivência social pacífica
e não meramente a satisfação de
prejuízos de natureza patrimonial. A ausência de resposta estatal a
este tipo de investida criminosa certamente seria interpretada pelos
infratores como incentivo à continuação de suas carreiras delitivas,
frustrando os fins que presidem a atividade de distribuição da Justiça
Criminal, em violação ao critério da “ausência de periculosidade social
da ação”.
E, em terceiro lugar, porque o entendimento jurisprudencial
dominante é no sentido de que o princípio da insignificância só pode
ensejar o afastamento da incidência do Direito Penal em situações
especialíssimas (considerada a “reprovabilidade do comportamento do
19 De acordo com as informações prestadas pela representante da empresa vítima, Abigail Padilha (fl. 9 e mídia anexada ao termo
de audiência de fl. 222), ANDRÉ trabalhava como “líder de equipe” na “SMP Automotive Produtos Automotivos S/A” há cerca de
três anos (mídia).
20 Embora o i. Promotor de Justiça oficiante tenha mencionado na inicial acusatória que a “rei furtivae” foi avaliada em R$ 56,00 (v.
fl. 1) informação esta que foi encampada pelo i. Magistrado sentenciante para o fim de reconhecer o privilégio a favor do acusado
(v. fl. 270-infra), compulsando os autos, nele não se encontra qualquer avaliação das peças de carro subtraídas da vítima, quer por
meio de auto de avaliação, quer por meio das declarações prestadas pela representante da empresa furtada, Abigail Padilha, nas
duas oportunidades em que ouvida (fl. 9 e mídia anexada ao termo de audiência de fl. 222), ressaltando-se que no auto de exibição
e apreensão de fls. 27/28 há alusão tão somente à quantidade de peças subtraídas (“56”), sua marca (“Brazil RX 9”), modelo
(“suporte dianteiro do G5 Volkswagen”) e número de série (“le5u0807723pptd20”).

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
agente”), como exemplifica o acórdão proferido por este Egrégio
Tribunal nos autos do Processo no 1316405/3-Presidente Prudente
(Rel. o Des. CARLOS BIASOTTI, 15a Câmara Criminal, v.u., publicado
no DOE de 14.08.2002), que contém o seguinte trecho:
“Não incorre na censura de ilegalidade a decisão que, firme no princípio da
insignificância do bem jurídico protegido e da mínima reprovabilidade social do fato, rejeita
denúncia oferecida contra sujeitos que, na inclemência da miséria e sem teto a que se recolher,
furtam duas galinhas e uma leitoa para acudir às primeiras necessidades. Punidos já pelos
rigores da própria vida, em contínuas privações, era escusado fazer recair sobre eles, com todo o
peso, o gládio da justiça. - mesmo quando conspirem os elementos constitutivos de um crime,
sempre se reconheceu ao juiz discrição para atalhar o curso da persecução penal, se esta lhe
parecer mais do que intolerável absurdo, violação grave do ideal e dos preceitos da justiça. - ao
juiz a lei determina - e não apenas assegura - que, no aplicá-la, atenda 'aos fins sociais' e 'às
exigências do bem comum' (Art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil). Casos haverá em que
lhe será força repelir, com retidão e sabedoria, o libelo no qual se compraziam já nossos maiores:
'regimentos não se executam senão aos pobres; leis e prisões não se guardam, senão contra os
desamparados' (Diogo do Couto, Diálogo do Soldado Prático, 1790, P. 19).“
Ante tais ponderações, é inevitável a conclusão de que a ação
imputada ao sentenciado não pode ser considerada socialmente
irrelevante, haja vista não ter sido praticada por extrema necessidade
ou qualquer finalidade altruística merecedora de excepcional
afastamento das consequências jurídicas previstas na lei penal. Fosse
possível reconhecer o cabimento da tese do “crime de bagatela”
levando-se em conta exclusivamente o valor do bem objeto do furto,
haveria que afastar-se a incidência do tipo relativamente a qualquer
ação de subtração de bens de pequena expressão econômica,
premiando-se com isso a ociosidade e o desrespeito aos limites
norteadores da boa convivência social.
Registre-se, a propósito, que o Pretorio Excelso, em decisões
recentes, vem respaldando esse entendimento:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
REPROVABILIDADE
E
OFENSIVIDADE
DA
CONDUTA
DO
AGENTE.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
ORDEM
DENEGADA. I A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica,
exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta
minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva. II No caso sob exame, a
conduta do paciente não pode ser considerada minimamente ofensiva, além de apresentar
elevado grau de reprovabilidade. III Ademais, infere-se dos autos que o paciente dá mostras de
fazer das práticas criminosas o seu modus vivendi, uma vez que ostenta condenação e responde
a várias ações penais pela prática de diversos crimes, o que denota reprovabilidade e
ofensividade da conduta. IV Na espécie, a aplicação do referido instituto poderia significar um
verdadeiro estímulo à prática desses pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que
contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido pela coletividade. V
Ordem denegada. (HC 114702, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC
01-07-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA:
INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o
trivial exercício de adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência
formal, para a configuração da tipicidade, é necessária uma análise materialmente valorativa das
circunstâncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrência de alguma lesão grave,
contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. O princípio da insignificância
reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, torna atípico o fato
na seara penal, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a
incidência do princípio da insignificância, “devem ser relevados o valor do objeto do crime e os
aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência
de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica causada” (HC 109.739, de minha relatoria, j. em 13.12.2011).
4. Nas circunstâncias do caso, o fato não é penalmente irrelevante do ponto de vista social, pois,
além do valor dos bens furtados terem sido avaliados em R$176,00 (cento e setenta e seis reais),
o que equivale a mais da metade do salário mínimo da época em que se deram os fatos, o crime
de furto foi praticado em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, o que afasta a
ausência de periculosidade social da ação. 5. Ordem denegada. (HC 114300, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100
DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013)
HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE DENUNCIADO POR FURTO QUALIFICADO
TENTADO.
REJEIÇÃO
DA
DENÚNCIA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. VALOR DA COISA FURTADA QUE REPRESENTAVA QUASE 30% DO
SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. TENTATIVA REALIZADA MEDIANTE
ESCALADA, DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FURTO INSIGNIFICANTE. FURTO
PRIVILEGIADO. DISTINÇÃO. ORDEM DENEGADA. I
A aplicação do princípio da
insignificância de modo a tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma concomitante, de
certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade
social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva.
II Não se pode considerar irrelevante a tentativa de furto de um aparelho celular avaliado em R$
130,00, valor que, à época dos fatos, representava quase 30% do salário mínimo então vigente.
III O acusado tentou praticar o delito mediante escalada, durante a madrugada, comportamento
que, ante a significativa ofensividade e reprovabilidade, não pode ser considerado insignificante e
demonstra a necessidade da tutela penal. IV Na espécie, a aplicação do referido instituto
poderia significar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns
nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança hoje vivido
pela coletividade. V
Convém distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele de
pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta,
ante a aplicação do princípio da insignificância. Já no que tange à coisa de pequeno valor, criou o
legislador a causa de diminuição referente ao furto privilegiado, prevista no art. 155, § 2o, do
Código Penal. VI Ordem denegada. (HC 109081, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG
28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ART.
155, § 4o, IV, DO CP). PACIENTE ABSOLVIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. DECISÃO
MONOCRÁTICA DE RELATOR QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA
ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA. OFENSA AO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS
NA VIA EXTRAORDINÁRIA. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da
insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a)
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau
reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica
provocada; 2. A aplicação do princípio da insignificância deve ser precedida de criteriosa análise
de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro
a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo
enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da
sociedade. 4. O legislador ordinário, ao qualificar a conduta incriminada, apontou o grau de
afetação social do crime, de sorte que a relação existente entre o texto e o contexto (círculo
hermenêutico) não pode conduzir o intérprete à inserção de uma norma não abrangida pelos
signos do texto legal. 5. In casu, o paciente foi condenado a 3 (três) anos de reclusão, em regime
inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4o, inciso IV, do CP), por
ter, durante o repouso noturno e mediante o concurso de agentes, adentrado na residência da
vítima e furtado quatro panelas de pressão, uma forma de alumínio, um martelo e uma jaqueta. O
valor total da res furtiva foi avaliado em R$ 60,00 (sessenta reais). 6. A conduta do paciente não
pode ser considerada atípica, uma vez que, durante o repouso noturno e mediante o concurso de
agentes, adentrou na residência da vítima para furtar bens que lá se encontravam. 7. Ademais,
trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o
reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo
avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. (..) 12. In casu, o Superior Tribunal de
Justiça não alterou o panorama fático-probatório, mas apenas procedeu à releitura da
qualificação jurídica atribuída aos fatos considerados pela Corte Estadual no julgamento da
apelação, decidindo ser inaplicável o princípio da insignificância, sob o fundamento de que “na
hipótese em exame, além de a conduta dos recorridos - furto qualificado pelo concurso de
pessoas, praticado no período noturno
se amoldar à tipicidade formal, que é a perfeita
subsunção da conduta à norma incriminadora, e à tipicidade subjetiva, de igual forma se
reconhece presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do
resultado típicos em face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo
Estado, já que embora os objetos furtados - 4 panelas de alumínio, 1 fôrma de alumínio, 1
martelo, 1 jaqueta preta - tenham sido avaliados em R$ 60,00 (sessenta reais), mostra-se
necessária a restauração do édito condenatório, dada a ofensividade da conduta dos agentes, a
periculosidade social da ação e o relevante grau de reprovabilidade do comportamento, pois,
reitere-se, furto qualificado pelo concurso de pessoas praticado no período noturno, momento em
que há menor vigilância e maior suscetibilidade das vítimas”. 13. Ordem denegada. (HC 114174,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013) 21
De outra parte, não merece acatamento o argumento de que as
penas de ANDRÉ foram fixadas, na base, em montantes exacerbados.
Conforme se verifica à fl. 271, o i. Juiz de Primeiro Grau, na
primeira fase do cálculo, fixou-as em 2 anos de reclusão e 20 dias-
multa (o dobro dos mínimos legais), tendo em vista que o sentenciado
era “funcionário da empresa vítima, possuindo cargo de comando
(líder de setor) e de confiança dos dirigentes do estabelecimento
(trabalhou na função por 3 anos)... [tendo] se aproveitado do livre e
amplo acesso às dependências da empresa, além de ter informado
desvio [em outras ocasiões], em conjunto com outras duas pessoas,
de peças no valor [conjunto] superior a R$ 20 mil reais.” (fl. 271).
21 E, no mesmo sentido: HC 108.330/RS, 1a T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20.03.2012, DJU 25.04.2012; HC 110.952/RS, 2a T., Rel.
Min. Ayres Britto, j. 13.03.2012, DJU 16.04.2012.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Nosso sistema penal, de origem romano-germânica (ou “direito
continental”, como é denominado pelos anglo-saxões da “common
law”) é bastante restritivo no que respeita à tarefa de fixação das
penas, impondo aos juízes rígida gama de normas e critérios, dos
quais eles não podem se afastar.
O único espaço reservado ao empirismo é o que se refere à
elasticidade na escolha do quantum de pena-base a ser aplicado a
cada crime, que atende à verdade incontestável de que cada caso
possui suas peculiaridades, sendo o juiz da causa a autoridade mais
indicada para aquilatar o grau de resposta estatal necessário para
atender às necessidades preventivas próprias do ambiente em que se
manifesta a realidade delitiva. Afinal, é o juiz da causa que maior
proximidade mantém com os agentes criminosos, vítimas e
testemunhas do fato, assim como o ambiente em que o crime é
praticado, reunindo, portanto, melhores condições para avaliar o peso
de cada uma das circunstâncias judiciais no caso concreto, de modo a
estabelecer, de acordo com essa avaliação, a quantidade de pena
necessária para bem distribuir a Justiça Criminal.
Mas é fato que, desde o advento do Código Penal, passando
pela entrada em vigor da Lei 7.209/84, culminou por transformar-se
em praxe forense a fixação das penas corporais nos patamares
mínimos estabelecidos para cada tipo penal, nada obstante ter o
legislador disponibilizado ao Juiz, no artigo 59 do Código Penal,
diversos
critérios
voltados
a
auxilia-lo
na
tarefa
de
sua
individualização.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Sem embargo, parece claro que a fixação automática das penas
no patamar mínimo, sem observância dos critérios disponibilizados no
mencionado artigo 59 ("a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e
consequências do crime"), ela sim, importa ofensa aos princípios de
proporcionalidade e igualdade e, em última análise, violação do direito
à "individualização da pena", garantido pela norma do artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituição Federal.
Efetivamente, a praxe da fixação sistemática da pena mínima
não apenas frustra a razão de ser do aparato mantido pelo Estado
com a finalidade de punir os violadores da Lei Penal, mas também
estabelece em relação aos condenados por delitos mais leves isto é,
delitos idênticos praticados em circunstâncias menos gravosas para
as vítimas e a coletividade situação de equiparação extremamente
injusta.
Daí porque, sem olvidar que o ato de apelar opera a devolução
ao Segundo Grau de jurisdição de todas as questões debatidas no
juízo originário22, sempre que não é visível qualquer traço de
teratologia, injustiça ou ofensa aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deve o órgão de
Segundo Grau prestigiar a atividade jurisdicional desenvolvida pelo
juiz singular, já que não lhe incumbe emitir pronunciamento
jurisdicional em substituição àquele que não está em desacordo com
22 Embora o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” tenha sido expressamente abraçado pelo legislador com a norma do
artigo 599 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, com destaque para o escólio de FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO (Manual de Processo Penal, 13a edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, pág. 866), que os efeitos limitadores da cognição do
órgão recursal dele decorrentes, diferentemente do que se dá no Processo Civil, não se manifestam de modo uniforme com relação
às partes, eis que, em havendo apelo do órgão acusatório “o Tribunal tem toda liberdade para apreciar a sentença, como se
fosse uma segunda 1a instância, inclusive a parte que não foi objeto do recurso, mesmo porque o Estado, tutelando, como tutela,
o direito de liberdade, tem interesse em que o réu não seja condenado iniquamente. Mais ainda: se o Juiz ou Tribunal pode
conceder 'habeas corpus' de ofício, por que razão deveria ficar adstrito ao 'tantum devolutum quantum appellatum'?” [grifei].

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
os normais padrões legais e de Justiça.
Nesse sentido, aliás, os recentíssimos precedentes do E.
Superior Tribunal de Justiça [não grifados nos originais]:
PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO.
PRETENSÃO PELA DETRAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA ANTERIOR À LEI
12.736/2012.
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO.
QUANTUM
DA
DIMINUIÇÃO.
DESPROPORCIONALIDADE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. A dosimetria da pena está
inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que
somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida
alguma regra de direito. (...). (AgRg no REsp 1552325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
ROUBO. DOSIMETRIA. RÉU MULTIREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. RECIDIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO
CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios
objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não
demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele
a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão
fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES,
Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/SP,
Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC
125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC
126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015). (...) 5.
Habeas corpus não conhecido. (HC 303.513/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)
No caso destes autos, verifica-se que o i. Julgador de Primeiro
Grau fez expressa alusão aos motivos pelos quais estabeleceu as
penas-base em montantes superiores aos mínimos fixados no preceito
secundário do tipo penal, em particular aos elementos que delatam a
especial reprovabilidade da conduta do sentenciado, que praticou o
furto valendo-se de sua condição de empregado da empresa vítima.
Pode-se afirmar, assim, que nada há nos autos que conduza à
conclusão de que o i. Magistrado exerceu com excesso a
discricionariedade que lhe foi atribuída pelo legislador para escolher

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
com base nos dados objetivos e subjetivos aferidos no curso do
processo
, entre os limites mínimo e máximo abstratamente
cominados, a medida capaz de conformar a resposta estatal mais
ajustada ao apelante em face do delito praticado.
De outra parte, não cabe acolher, nesta altura, o pedido de
concessão do benefício da suspensão condicional do processo (art.
89, caput, da Lei no 9.099/95), eis que, como bem assinalado pelo i.
Magistrado sentenciante, está “Ausente o... [seu] requisito subjetivo,
em especial ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis [acima
mencionadas]..., a indicar não ser a referida medida despenalizadora
suficiente e adequada ao caso concreto” (fl. 271).
Por fim, é de ser concedido o pedido de restituição do valor
depositado a título de fiança.
A fiança criminal, elencada entre os direitos e garantias
individuais no artigo 5o, LXVI, da Constituição Federal de 1988, como
este Relator já teve oportunidade de afirmar em obra dedicada ao
tema, “é uma medida cautelar que substitui a prisão em flagrante
delito (nunca a prisão preventiva, com a qual é incompatível), a prisão
resultante de pronúncia e a decorrente de sentença condenatória
recorrível, geralmente sob determinadas condições legais, as quais
limitam o seu gozo pelo imputado”23.
A sua natureza cautelar não se confunde com a natureza
retributivo-sancionatória das penas estabelecidas nos preceitos
23 OLIVEIRA ROCHA, Luiz Otavio de e GARCIA BAZ, Marco Antonio, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a ed. São Paulo: Ed.
RT, 2000, pág. 19.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
secundários dos tipos penais da legislação em vigor, do que resulta
não ser possível que o Estado-juiz delibere sobre sua perda total ou
parcial após admiti-la como suficiente para acautelar o interesse
público contra a fuga do acusado (seja ela estipulada em dinheiro,
pedras, objetos ou metais preciosos; títulos da dívida pública, federal,
estadual ou municipal; ou, ainda, em hipoteca inscrita em primeiro
lugar), salvo nos casos de cassação e quebra expressamente
previstos na legislação processual (artigos 338 a 349 do Cód. de Proc.
Penal).
É dizer, fora das situações expressamente previstas em lei, a
determinação de perda do valor ou bem entregue ao Estado a título de
fiança caracteriza confisco, por estar desconformidade com as normas
dos incisos XXII, XLVI, “b” e LIV, do artigo 5o, da CF/88.
E tanto é assim que o Código de Processo Penal estabelece,
em seu artigo 336, que “O dinheiro ou objetos dados como fiança
servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da
prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado”. E, em seu
artigo 337, que “Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em
julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada
extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será
restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art.
336 deste Código”24.
É dizer, em sendo o réu absolvido (ou declarada extinta a
punibilidade), a fiança deve ser a ele restituída integralmente. Em
sendo condenado, a ele caberá o valor remanescente, após os
24 Art. 336, § único, do CPP: “Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória”.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
descontos determinados pelo artigo 336 do CPP.
Pois bem.
Conforme se verifica da declaração de fls. 40/41 e do termo de
audiência de fls. 76/77, o acusado depositou o valor de R$15.000,00
(quinze mil reais), que fora arbitrado a título de fiança.
E, como bem assinalado pela i. Procuradora de Justiça
oficiante, Dra. Eliana Maluf Sanseverino (v. fl. 341), a origem desse
valor não foi objeto de questionamento algum acerca da licitude de
sua origem25 pelo órgão acusatório.
Como consequência, o r. juízo a quo, ao proferir a decisão
condenatória de fls. 260/274, determinou que fosse oficiado “ao Fundo
Penitenciário Estadual com relação à fiança recolhida (fls. 96 e 138),
cuja perda ora decreto, na forma do art. 345, do Código de Processo
Penal, competindo ao Cartório fazer os devidos abatimentos prévios
dos valores concernentes às custas processuais e pena de multa, na
forma do art. 336, do Código de Processo Penal”.
Tendo o i. Julgador de Primeiro Grau atuado em conformidade
com a lei, dando ao valor depositado destino que está expressamente
contemplado no mencionado artigo 336 do Código de Processo Penal,
de rigor a restituição de eventual valor remanescente da fiança
25 Conforme observamos na obra Fiança Criminal e Liberdade Provisória (op. cit. págs. 228-229), “nos EUA, a partir da importante
decisão exarada no caso “U.S. v. Nebbia, 357 F.2d 303 (2d. Cir. 1966)”, os promotores passaram a questionar a origem do dinheiro
(ou bens) dados por criminosos ao Judiciário em troca da liberdade provisória, uma vez que a Corte do 2o Circuito entendeu que
somente o dinheiro de origem lícita poderia servir ao propósito de assegurar o comparecimento do réu aos atos do processo. [-] A
audiência voltada ao esclarecimento desse aspecto, graças ao precedente, é conhecida dos aplicadores da lei como Nebbia
Hearing, e durante ela, como em toda e qualquer hearing, são admitidas quaisquer provas, inclusive obtidas via de interceptação
telefônica (submetidas, naturalmente, às restrições existentes naquele país) e filmagens em vídeo, além, naturalmente, da prova
testemunhal e documental e, ainda, do testemunho do próprio acusado”.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
depositada (uma vez feitos os descontos previstos no artigo 336 do
CPP).
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso apenas para o fim de determinar a restituição do valor
depositado a título de fiança, efetuados os descontos previstos no
artigo 336 do Código de Proc. Penal, tal como determinado na r.
decisão condenatória. Uma vez transitada em julgado esta decisão, dê-
se cumprimento às reprimendas.
OTAVIO ROCHA
Relator