Tribunal: TJSP
Processo: 1507564-87.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
Apelação Criminal – Tentativa de furto noturno e qualificado ("escalada" e "rompimento de obstáculo") – Recurso defensivo visando (i) a redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (jj) o reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; (iii) o afastamento da causa de aumento de pena do "repouso noturno"; e (iv) a substituição da pena corporal por restritivas de direitos –

Ementa:
Apelação Criminal – Tentativa de furto noturno e qualificado ("escalada" e "rompimento de obstáculo") – Recurso defensivo visando (i) a redução das penas-base aos mínimos montantes legais; (jj) o reconhecimento da atenuante da "confissão espontânea"; (iii) o afastamento da causa de aumento de pena do "repouso noturno"; e (iv) a substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Admissão, na r. sentença, da primeira qualificadora do furto como determinante da pena estabelecida do tipo derivado, atuando a remanescente como circunstância judicial desfavorável – Precedentes – Confissão que não foi utilizada para fundamentar o decreto condenatório, não podendo ensejar a atenuação das reprimendas – Entendimento pacífico na jurisprudência de que a majorante do "repouso noturno" incide ainda que não haja pessoas residindo no local furtado, como (em regra) se dá em relação a estabelecimentos comerciais – Histórico criminal do sentenciado que autorizava o afastamento dos benefícios do artigo 44 do Código Penal – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897242
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1507564-87.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MAYKON JACKSON DA SILVA ROMÃO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1507564-87.2019.8.26.0228
2
VOTO no 16545
Apelação no 1507564-87.2019.8.26.0228
Comarca: SÃO PAULO 20a Vara Criminal
Apelante: MAYKON JACKSON DA SILVA ROMÃO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Tentativa de furto noturno e qualificado
(“escalada” e “rompimento de obstáculo”)
Recurso
defensivo visando (i) a redução das penas-base aos
mínimos montantes legais; (jj) o reconhecimento da
atenuante da “confissão espontânea”; (iii) o afastamento da
causa de aumento de pena do “repouso noturno”; e (iv) a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos
Admissão, na r. sentença, da primeira qualificadora do furto
como determinante da pena estabelecida do tipo derivado,
atuando a remanescente como circunstância judicial
desfavorável
Precedentes
Confissão que não foi
utilizada para fundamentar o decreto condenatório, não
podendo
ensejar
a
atenuação
das
reprimendas

Entendimento pacífico na jurisprudência de que a majorante
do “repouso noturno” incide ainda que não haja pessoas
residindo no local furtado, como (em regra) se dá em
relação a estabelecimentos comerciais Histórico criminal
do sentenciado que autorizava o afastamento dos benefícios
do artigo 44 do Código Penal Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 20a Vara
Criminal do Foro Central da Barra Funda às fls. 129/136, por meio da
qual foi o sentenciado supramencionado condenado pela prática do
delito do artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I e II, cc. art. 14, inciso II, ambos
do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano, 6 meses e 20 dias de
reclusão, em regime aberto, e pagamento de 7 dias-multa, contra ela
se insurgiu o i. Defensor Público que o assiste à fl. 128, arrazoando o
apelo às fls. 144/156.

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O i. Defensor Público pleiteia (i) a redução das penas-base aos
mínimos montantes legais; (jj) o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea; (iii) o afastamento da causa de aumento de
pena do repouso noturno; e (iv) a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 160/166), o parecer da E.
Procuradoria de Justiça Criminal é pelo seu parcial provimento, a fim
de que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea a favor
do sentenciado (fls. 175/177).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Verifica-se, desde logo, que a defesa insurge-se exclusivamente
com relação à dosimetria das penas e à não concessão dos benefícios
do artigo 44 do Código Penal, não trazendo argumentos voltados a
criticar a decisão recorrida no que respeita ao juízo condenatório nela
expressado.
Cumpre ressaltar que o assentimento tácito da parte apelante
quanto ao julgamento de procedência da ação penal, sintoma de justa
correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o valor das provas e
indícios trazidos ao processo, revela ampla compreensão dos
elementos que compõem a causa na medida em que, efetivamente, do
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examine.
Com efeito, não remanesce dúvida insuperável quanto à autoria

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e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas pelas
provas orais e materiais encartadas aos autos, as quais se revelam
incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da fase
postulatória. De resto, não ficou evidenciada, tanto antes como agora,
qualquer causa de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade que
pudessem favorecer o acusado, ficando também a culpabilidade
comprovada pelos elementos de convicção trazidos aos autos pela
acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
Em que pese o esforço do i. Defensor Público, não merece
acolhida a crítica formulada à operação de cálculo das penas-base,
que redundou na fixação dessas reprimendas nos montantes de 2
anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa (1/6 acima dos mínimos
legais).
Conforme se verifica da r. sentença fls. 129/136, o i. Juiz de
Primeiro Grau justificou tal exasperação “considerando a presença de
duas qualificadoras...” (fl. 131).
De fato, ante a caracterização de mais de uma qualificadora, há
que admitir-se a primeira como determinante da pena estabelecida no
tipo derivado, atuando a remanescente como circunstância judicial.
Afinal, não se há de negar que a pluralidade de causas de

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aumento revela maior determinação na busca do resultado,
correspondendo sempre a uma afetação do bem jurídico tutelado pela
norma. A ação bi ou triqualificada, nos crimes contra o patrimônio,
incrementa sensivelmente as chances de atingir o resultado
pretendido, justificando a agravação das penas como resposta à maior
reprovabilidade
imanente,
necessária
a
uma
mais
equânime
distribuição da Justiça.
Entendimento diverso implicaria, inevitavelmente, a equiparação
de todos os crimes de furto, com independência da grande
diferenciação existente das situações concretas em face da incidência
ou não das causas de qualificação.
Nesse sentido, aliás, os seguintes pronunciamentos dos
Tribunais Superiores do país, v.g.:
“(...) FURTO QUALIFICADO. (...) PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE. (...) Este Tribunal Superior tem
entendido que, na ocorrência de mais de uma qualificadora, é possível a utilização de uma delas
para compor o tipo penal qualificado e as demais como circunstância judicial negativa. (...).” (HC
200.126/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe
18/05/2015).
HABEAS CORPUS . PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA
SOBEJANTE PARA ELEVAR A PENA-BASE. ADMISSIBILIDADE. 1. O juízo processante, no que
foi referendado pelo Tribunal de origem, em sede de apelação, examinando as circunstâncias
judiciais do caso concreto, indicou a presença de circunstância judicial desfavorável, razão pela
qual, fundamentadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal. 2. Qualificadoras e causas
de aumento sobejantes podem ser consideradas na primeira fase da aplicação da pena como
circunstâncias judiciais aptas a elevar a pena-base acima do mínimo legal, sem que se vislumbre
qualquer ofensa ao princípio do ne bis in idem. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, HABEAS
CORPUS No 96.236 MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, j. em 15.05.2008, v.u.)

EMENTA Habeas Corpus. Penal. Dosimetria da pena. Furto duplamente qualificado.
Concorrência de qualificadoras. Exasperação da pena-base. Possibilidade. Writ indeferido. 1. Na
hipótese de concorrência de qualificadoras num mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada
para qualificar o crime e as demais devem ser consideradas como circunstâncias agravantes
genéricas, se cabíveis, ou, residualmente, como circunstâncias judiciais. Precedentes. 2. Ordem
denegada. (HC 99809, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011,
DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-01 PP-00048)
DOSIMETRIA
DA
PENA.
HOMICÍDIO
TRIPLAMENTE
QUALIFICADO.
CONCORRÊNCIA DE QUALIFICADORAS. 1. Na hipótese de concorrência de qualificadoras num
mesmo tipo penal, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime e as demais serão
consideradas como circunstâncias agravantes. Precedentes (HC 80.771, HC 65.825 e HC 79.538).
2. Habeas Corpus indeferido. (HC 85414, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,
julgado em 14/06/2005, DJ 01-07-2005 PP-00087 EMENT VOL-02198-3 PP-00416 RB v. 17, n.

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501, 2005, p. 46 RTJ VOL-00194-03 PP-00963 RMP n. 27, 2008, p. 371-373)
EMENTA: "Habeas corpus". Homicídio duplamente qualificado. - Ao contrário do que
ocorre com o concurso das causas propriamente de aumento da pena - as em que a pena é
acrescida de um tanto a tanto - e em que elas devem ser consideradas todas como tal para que o
aumento se faça, na terceira etapa do método trifásico, acima do acréscimo mínimo em virtude do
maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, quando o concurso é de qualificadoras em
sentido estrito - e isso se dá quando se eleva a pena cominada em abstrato tanto no mínimo
quanto no máximo -, para que o crime seja qualificado basta uma delas, devendo as outras (ou
apenas a outra), que não podem ser tidas como causas de aumento para serem consideradas
nessa terceira etapa do método trifásico, ser levadas em conta como circunstâncias agravantes
genéricas, se cabíveis, ou residualmente como circunstâncias judiciais. Precedente do STF.
"Habeas corpus" indeferido. (HC 80771, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma,
julgado em 03/04/2001, DJ 01-06-2001 PP-00078 EMENT VOL-02033-03 PP-00635)
De resto, não favorece o sentenciado, como pretende o i.
Defensor Público, o fato de que “o juiz não especificou qual
qualificadora foi usada para alterar a pena prevista no preceito
secundário do tipo-base e qual... foi valorada como circunstância
negativa...” (fl. 145), sob o argumento de que “o... [cálculo das penas]
como feito obstaculiza o exercício do contraditório e da ampla
defesa...” (fl. 145).
É que, efetivamente, para contrapor-se eficazmente ao aumento
operado às penas-base bastaria à defesa comprovar a inexistência de
qualquer uma das circunstâncias qualificadoras reconhecidas na r.
sentença, o que sequer foi aventado nas razões recursais de fls.
144/156.
Assim as coisas, de se convir que era irrelevante a especificação
de qual fase do cálculo das penas em que cada uma delas foi
considerada (o que não implicaria, em absoluto, pena de quantidade
diversa da estabelecida), não interferindo tal informação de qualquer
modo no exercício do direito de defesa.
Também descabe reconhecer a atenuante da confissão
espontânea a favor de MAYKON em que pese a respeitável opinião
em sentido contrário manifestada pelo i. Procurador de Justiça

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oficiante, Dr. Fernando Carlos Buck (v. fl. 176).
Ao ser interrogado em juízo (fl. 137), MAYKON disse que
“confesso os fatos narrados na denúncia e nada mais quero dizer a
meu favor” (fl. 137).
O tema comporta algumas considerações.
Até há alguns anos se observava certa conformidade entre a
doutrina1 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça2 no sentido
de não ser possível atenuar a pena do agente que opta por confessar
apenas parte dos fatos, como um artifício voltado a evitar a
responsabilização penal (ou a minimização das suas consequências)
por meio da alegação de dirimente ou descriminante.
E o Superior Tribunal de Justiça, nesse particular, destoava do
Supremo Tribunal Federal, que admitia a confissão espontânea
também nesses casos [sem destaques nos originais]:
EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TENTATIVA
DE
HOMICÍDIO.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. A circunstância atenuante pertinente à
confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime
independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia.
Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (STF, HC 99436, Primeira Turma, Relatora Min. CÁRMEN
LÚCIA, julgado em 26/10/2010, DJe-235 DIVULG 03-12-2010 PUBLIC 06-12-2010 EMENT VOL-02445-01
1 Para CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 11a Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 455, “A confissão
qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter
matado em legítima defesa) não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a
elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício de direito de autodefesa”. E, no
mesmo sentido, MIRABETE, op. cit., pág. 302, para quem “é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o
acusado, admitindo a prática do fato, alega, por exemplo, uma descriminante ou dirimente”.
2 P. ex.: PENAL E PROCESSO PENAL. (...) AFRONTA AO ART. 65, III, "D", DO CP. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO
QUALIFICADA (...). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 3. Prevalece nesta Corte Superior o
entendimento no sentido de que não se justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo
na conduta. 4. Não há que se falar em violação aos artigos 44 e 77 do Código Penal quando, apesar de preenchidos os requisitos
objetivos, não foram implementados os pressupostos subjetivos para a substituição da pena ou a aplicação do sursis penal. 5.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 999.783/MS, Sexta Turma, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, julgado em 08/02/2011, DJe 28/02/2011); e HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA. 1.
A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de
ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De qualquer forma, a versão dos
fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua condenação, uma vez que restou refutada pela
prova oral colhida no processo. 2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender, negando, assim, o
animus necandi. 3. Ordem denegada. (HC 129.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe
25/05/2009).

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PP-00113)

HABEAS CORPUS. SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN
IDEM IMPROCEDENTE. CONFISSÃO PARCIAL E PRIMARIEDADE DO PACIENTE. LEI No 9.455/97.
CRIME HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INTEGRALMENTE FECHADO. (...) A
confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do artigo
65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente a
pronunciou. Nesta parte, merece reforma a decisão condenatória. Precedentes. (...). Pedido parcialmente
deferido, a fim de que seja reconhecida, pelo juízo condenatório, a atenuante referente à confissão
espontânea. (STF, HC 82337, Primeira Turma, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 25/02/2003,
DJ 04-04-2003 PP-00051 EMENT VOL-02105-02 PP-00390)
Sem embargo, nos últimos anos a jurisprudência do STJ
movimentou-se para o sentido do acolhimento da atenuante da
confissão espontânea independentemente de ser ela integral, parcial
ou qualificada, como demonstram os seguintes (e recentes julgados)
[sem destaques nos originais]:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO. CABIMENTO. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO PARA A CONDENAÇÃO. PACIENTE
MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM
A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou
posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do
Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. 3. Pela leitura da sentença,
confirmada pelo Tribunal de origem, constata-se que o paciente confessou a prática delitiva e tal circunstância foi
utilizada expressamente como elemento probatório para a sua condenação. 4. Esta Corte Superior pacificou o
entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria
da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem
igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013). 5. Na espécie, trata-se de réu multirreincidente, razão pela qual
admite-se a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. 6. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão
espontânea e redimensionar a pena do paciente. (HC 355.826/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Esta Corte firmou o entendimento de que, nos
casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve
ser aplicada a atenuante da confissão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se
foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo
(AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em
10/3/2015, DJE 19/3/2015). II - Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deve ser ela compensada
com a agravante da reincidência, conforme decidido no julgamento do recurso especial n. 1341370/MT,
admitido como representativo de controvérsia. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp
830.401/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe
25/05/2016)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL,
ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO CONSUMADO E TENTADO.
NULIDADE. FASE INSTRUTÓRIA. PRECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL A QUO POR SE TRATAR DE CONFISSÃO QUALIFICADA.
ADMISSÃO DA AUTORIA DO FATO PARA EMBASAR TESE DEFENSIVA DE LEGÍTIMA DEFESA.
RECONHECIMENTO DEVIDO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO
MATERIAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A jurisprudência desta Corte
firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente
admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de
culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena. Precedentes. (...) 5.
Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reduzir as penas à 11 anos e 8 meses de
reclusão, em regime inicial fechado. (HC 334.010/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE
APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO
CRIMINAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

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IMPOSSIBILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO
DA
PENA.
INCIDÊNCIA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
PARCIAL. ADMISSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO
AFASTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGALIDADE PATENTE CONSTATADA. 3. ORDEM
NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. (...) 4. Na segunda fase da dosimetria o
Magistrado, no que foi acompanhado pelo Tribunal, desconsiderou a atenuante da confissão espontânea -
art. 65, inc. III, alínea "d", do Código Penal -, em razão da ocorrência do flagrante e porque apenas houve
reconhecimento parcial dos fatos. Todavia, "nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, se a confissão dos réus, ainda que parcial (qualificada) ou retratada, for utilizada pelo
magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante." (HC n. 237.252/SP,
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 26/2/2014). 5. Não se pode olvidar que, no caso, o
regime fechado é o único cabível em virtude da incidência da regra do concurso material, bem como pelo disposto
no art. 33, § 2o, a, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar a pena do paciente e estabelecê-la definitiva em 16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 20
(dias) de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. (HC 344.323/SP, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)
Pode-se afirmar, em suma, que a atenuação da pena com fulcro
no artigo 65, III, d, do Código Penal, à luz da jurisprudência dos
Tribunais Superiores do país (com destaque para o E. Superior
Tribunal de Justiça, que editou Súmula a respeito do tema3), está hoje
condicionada à verificação da influência que tenha a confissão
espontânea, seja total ou parcial, na formação da convicção do
julgador4.
No caso em apreço, verifica-se que o i. Juiz sentenciante afirmou
expressamente que a confissão ofertada por MAYKON em juízo
revelou-se “despicienda para o estabelecimento da autoria criminosa”
(fl. 132), cujo reconhecimento fundamentou-se exclusivamente nos
demais elementos probatórios coligidos, especialmente as declarações
do representante da empresa vítima Davi Alves de Souza Junior (fl. 12)
e os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em
flagrante, Leandro Guilherme Gabriel (fl. 13) e Diego Antônio Garcia (fl.
14).
Ante esse quadro, deve ser mantida a decisão final também no
que se refere ao afastamento da atenuante em comento. Afinal, a
redução das penas pelo só fato de um acusado haver confessado em
3 Súmula 545 STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.
4 Para os Tribunais Superiores, em geral, a retratação posterior da confissão pelo agente, embora constituindo inibidor da atenuação
da pena, deixa de produzir esse efeito se o julgador, entendendo ser aquela desprovida de credibilidade ou de amparo probatório,
leva em consideração a confissão inicialmente apresentada como elemento auxiliar ou complementar na formação do juízo de
procedência da ação penal.

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juízo, estando ciente de que os elementos de convicção coligidos nos
autos lhe eram francamente desfavoráveis, equivaleria a privilegiar a
sua má fé. Equivaleria ainda a galardoar aquele que, ante a
perspectiva inexorável de uma condenação, se dispôs a confessar
(total ou parcialmente) o delito apenas como estratégia voltada à
obtenção de pena atenuada, logrando com isso ser penalizado
igualmente aos réus que, desde o início, se prontificam a colaborar
com as autoridades constituídas no esclarecimento da autoria do
delito5.
Tampouco cabe afastar a causa de aumento de pena do
repouso noturno (art. 155, § 1o, do CP), com base na tese de que ela
“só tem lugar quando se verifica [no local do fato] o verdadeiro
'repouso' do proprietário do bem... ( ) Na espécie, porém, cuida-se de
estabelecimento comercial... desabitado...” (fl. 151).
De fato, a circunstância de que a tentativa de subtração tenha
ocorrido no interior de um estabelecimento comercial não é suficiente
para afastar a majorante, uma vez que, segundo o saudoso NELSON
HUNGRIA6, “o que o Código tem em mira, com a maior punibilidade do
furto noturno, é única e exclusivamente assegurar a propriedade móvel
contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o
recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite. Critério
puramente objetivo”7.
5 E isto, com independência de fazê-lo por arrependimento ou qualquer outro motivo altruísta que, segundo a doutrina (nesse sentido,
p. ex., DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS Direito penal, 1o Volume. Parte Geral, 36a ed. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 626;
JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de direito penal, Volume 1. Parte Geral: arts.1o a 120 do CP, 31a ed. São Paulo: Atlas, 2015,
pág. 302), constitui requisito para que a confissão produza efeitos, a partir da configuração dada a esta causa de atenuação pela Lei
7.209/1984 (artigo 65, III, d, do Código Penal), que revogou a norma correlata prevista no artigo 48, inciso IV, alínea d, do Código
Penal de 1940 (Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro).
6 Comentários ao Código Penal, Vol. VII, 3.a edição. Rio de Janeiro: Forense, 1967, pág. 30.
7 E, no mesmo sentido: MAGALHÃES NORONHA, Eduardo, Direito Penal, Vol. II, 12a ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1975, pág. 227.

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Efetivamente, é pacífico na jurisprudência o entendimento de
que tal majorante incide ainda que não haja pessoas residindo no local
furtado, como se verifica nas hipóteses de furto a casas desabitadas,
veículos ou estabelecimentos comerciais, como é o caso dos autos.
Nesse sentido, v.g. [sem destaque no original]:
“CRIMINAL. HC. FURTO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
LOCAL
DESABITADO.
IRRELEVÂNCIA.
ORDEM
DENEGADA. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1o do art. 155 do
Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior
vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos. É irrelevante o fato de se tratar de
estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a
vítima estar, ou não, efetivamente repousando. Ordem denegada.” (STJ, HC 29153 MS, Quinta
Turma, Relator Min. Gilson Dipp, julgado em 02/10/03, DJ 03.11.2003).
E, com relação especificamente a ser o local objeto da ação
habitado ou desabitado, DAMÁSIO E. DE JESUS esclarece que “é
irrelevante que o fato se dê em casa habitada ou desabitada... É
suficiente que a subtração ocorra durante o 'período de repouso
noturno'... A lei não visa à periculosidade do sujeito ou à tranquilidade
da vítima, mas sim 'à proteção do patrimônio (sujeito a maiores riscos
durante a noite)' (RT. 449/445)”8.
Por fim, não merece censura o afastamento, em Primeiro Grau,
dos benefícios do artigo 44 do Código Penal, tendo o i. Magistrado
sentenciante fundamentado adequadamente a insuficiência da sua
aplicação em vista do fato de que “apenas cinco dias após os fatos
apurados nestes autos, o acusado foi novamente preso pela prática de
conduta análoga...” (fl. 135), conforme se constata da certidão de
execução criminal de fls. 73/74.
Há que considerar, no exame do cabimento dos benefícios
previstos na Lei 9.714/98, que referido diploma legal foi introduzido no
8 EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Direito Penal, Vol. 2, 35a ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2015, pág. 358.

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ordenamento jurídico com o fim de evitar o encarceramento nas
situações em que se pode vislumbrar caminhos alternativos para a
busca dos fins do Direito Penal. Não como uma licença indiscriminada
para não punir.
De fato, ao elaborar a Lei 9.714/98 (“Lei das penas
alternativas”), o legislador brasileiro nada mais fez do que modernizar
o sistema de penas do longevo Código Penal, nele introduzindo as
modernas alternativas penais experimentadas nas últimas décadas em
diversos países, as quais vêm sendo adotadas gradativamente por
toda a comunidade internacional como resultado do trabalho da
Organização das Nações Unidas em prol de sua propagação9 (com
destaque para a elaboração das “Regras de Tóquio”) pelos sistemas
jurídicos de todo o planeta10.
Sem dúvida foram essas inovações
que ocupam espaço
importante, mas restrito, na Política Criminal hodierna e são,
naturalmente, merecedoras de prestígio que inspiraram as reformas
legislativas que introduziram as novas alternativas e critérios de
aplicação das penas (ressalte-se o avanço trazido pelas Leis 9.099/95
e 9.714/98), especialmente com relação às infrações de menor
gravidade, de acordo com parâmetros estabelecidos claramente em lei
e com participação do órgão acusatório.
Não
devem,
porém,
as
mencionadas
tendências,
ser
9 Nesse contexto cabe também destacar a tendência recente de uniformização das legislações penais dos países democráticos no
sentido de englobar institutos oriundos do direito da “Common Law” e do nosso sistema “romano-germânico” voltados a
despenalização de algumas condutas menos graves, a substituição das penas corporais por penas alternativas e, ainda, a
humanização das penas corporais.
10 Segundo EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Regras de Tóquio Comentários às Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as
medidas não-privativas de liberdade, Introdução. São Paulo: Edições Paloma, 1998, págs. 27 e 29, a preocupação da Organização
das Nações Unidas em adotar as tais “regras de Tóquio” derivou principalmente da conclusão de que “a cadeia deve ser reservada
àqueles que pratiquem delitos mais graves e sejam perigosos”; que “A prisão, que por si mesma é dispendiosa, acarreta outros
custos sociais”; e que “é melhor impor sanções e medidas não-privativas de liberdade como condição para que as penas sejam
proporcionais ao delito cometido pelo delinquente e propiciem maiores possibilidades de reabilitação e reinserção construtiva na
sociedade”.

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interpretadas segundo uma visão geral e absoluta, voltada à supressão
ou redução extremada dos mecanismos de proteção social que
implicam no afastamento do indivíduo do convívio social11.
Ao
contrário,
paralelamente
à
expansão
dos
institutos
alternativos à prisão, se vem observando nos últimos anos,
impulsionada pela grande disseminação da criminalidade transnacional
gerada pela “globalização”, uma tendência ao enrijecimento das
sanções de privação da liberdade para determinados delitos, como os
de tráfico de entorpecentes, sequestros etc., acompanhada de uma
reavaliação dos objetivos que se pode alcançar com tal espécie de
sanção.
A esse respeito, CLAUS ROXIN12, enfocando a evolução do
Direito Penal a partir de 1975, observa que “no âmbito dos fins da pena
tem prevalecido a teoria da prevenção geral em grande parte da
doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção
individual não se concilia bem com a tendência de minimizar os riscos
na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor
individual, frequentemente difíceis de identificar neste âmbito, têm
desde logo um papel mais limitado que o asseguramento da sociedade
em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco
têm conseguido até o momento resultados convincentes com os
autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto,
os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a
resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade,
tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo
de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da
11 De fato, não parece que prosperam as propostas “minimalistas” ou “abolicionistas” como as preconizadas por LUIGI FERRAJOLI
em Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, 3a ed - versión española (título original “Diritto e ragione - Teoria del garantismo
penale”). Valladolid: Ed. Trotta, 1998.
12 La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28.

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garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”.
E, como acrescenta ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA13,
desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países
anglo-saxões, em particular - um consenso em torno da ideia de que a
ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso
não deve ser vista como fundamento principal da pena14.
Deflui-se de tudo, portanto, que o novo enfoque jurídico-penal
que deriva do movimento (como dito, produzido nas últimas três
décadas) em prol da reavaliação dos fins das sanções penais de
privação de liberdade, se estabiliza no sentido de priorizar-se as
finalidades de prevenção geral (defesa social) em detrimento da
prevenção social (ressocialização do agente), fundamentando a
introdução de mecanismos de mediação/conciliação (por meio da
transação penal, reparação do dano etc.) para os delitos de menor
gravidade social e, ao mesmo tempo, o enrijecimento da resposta
estatal para os que atentam de modo mais contundente à segurança
coletiva.
Daí não ser possível equiparar o movimento em prol da redução
da interferência do Direito Penal (por meio da “descriminalização” de
algumas condutas ou o abrandamento das sanções de privação de
liberdade e introdução de penas alternativas), quer ao mencionado
“abolicionismo”, quer a outras manifestações extremadas que afloram
naturalmente no curso do debate travado nesse campo, fazendo-se
necessária a crítica àqueles que, inclinados a uma compreensão
13 Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas”, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, op. cit., págs.
65-66.
14 No mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal - Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág.
56, para quem “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”.

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simplificada da dinâmica da evolução do Direito Penal, trilham o
caminho da generalização dos conceitos, estendendo a cultura do
abrandamento dos limites da repressão aos delitos de qualquer
espécie, praticados por agentes que como o sentenciado MAYKON
já revelaram clara propensão à senda do crime.
Considerando, pois, que havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o i.
Julgador aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando regime
inicial adequado para o seu cumprimento, deve ser repelido o
inconformismo do i. Defensor Público, para que seja a r. decisão
recorrida mantida na íntegra.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso. Em que pese o histórico criminal de MAYKON JACKSON DA
SILVA ROMÃO (ressaltado pelo r. juízo 'a quo' à fl. 135-infra), mas
levando em conta que a ele foi expressamente concedido o direito de
recorrer em liberdade (v. fl. 136), sem resistência do órgão acusatório
(que não sustentou, pelas vias adequadas, a presença de qualquer dos
motivos para a decretação da prisão cautelar com base nos artigos
283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal), ele deverá iniciar o
cumprimento das penas impostas em Primeiro Grau somente após o
trânsito em julgado, tendo em vista o decidido pelo STF (em 7.11.2019)
nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54.
OTAVIO ROCHA
Relator