Tribunal: TJSP
Processo: 0005465-59.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809513
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005465-59.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
ALEXANDRE CESAR SIMOES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao agravo em execução para, reformando parcialmente a r.
decisão de fls. 36/56, determinar a elaboração de novo cálculo de penas,
adotando a fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime relativamente
ao delito de associação para o tráfico, mantido, no mais, o sobredito r. decisum.
Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo,
para eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se
incontinenti. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005465-59.2020.8.26.0496 -Voto no 35.470
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Agravo em Execução no 0005465-59.2020.8.26.0496
Comarca de Ribeirão Preto
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.470
Agravo em execução Tráfico de droga e associação para
o tráfico
Decisão homologatória do cálculo de penas

Recurso objetivando a retificação do cálculo de penas
quanto ao delito de associação para o tráfico, devendo-se
considerar as frações de 1/6 (um sexto) e 1/3 (um terço)
ou 1⁄2 (metade) das penas para fins de progressão de
regime e livramento condicional, respectivamente

Admissibilidade parcial
No tocante ao livramento
condicional, há a exigência da fração de 2/3 decorrente de
opção de política criminal
Inteligência do artigo 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/06
Inocorrência de
ofensa aos preceitos da Constituição Federal - Previsão
legal expressa acerca do lapso diferenciado para o
livramento condicional Princípios da individualização da
pena e da especialidade que se imbricam
Todavia,
embora haja previsão legal expressa acerca do lapso
diferenciado para o livramento condicional, a lei especial
nada estabeleceu quanto à fração para a progressão de
regime
Aplicação da mesma fração dos crimes comuns
(1/6) prevista na Lei de Execução Penal. Recurso
parcialmente provido.

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Agravo de Execução Penal no 0005465-59.2020.8.26.0496 -Voto no 35.470
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1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
por Alexandre César Simões, nos autos da Execução Penal no
0004600-36.2020.8.26.0496, em trâmite no Departamento Estadual de
Execuções Criminais da Comarca de Ribeirão Preto
6a Região
Administrativa Judiciária, contra a r. decisão que homologou o cálculo de
penas dos crimes previstos nos artigos 33, “caput” e 35, ambos da Lei no
11.343/06 (fls. 36/56).
Irresignado, recorre. Sob a alegação de que o
cálculo foi realizado de maneira equivocada, eis que considerou o crime
de associação para o tráfico de natureza hedionda e fixou as frações de
2/5 (dois quintos) e 2/3 (dois terços) das penas para fins de progressão
de regime e livramento condicional, respectivamente, pugna pela redução
dos sobreditos lapsos temporais para 1/6 (um sexto) e 1/3 (um terço) ou
1⁄2 (metade).
Processado e contra-arrazoado o recurso, o MM.
Juiz a quo manteve a r. decisão impugnada e a d. Procuradoria Geral da
Justiça manifesta-se pelo parcial provimento do recurso.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento.
Cabe ressaltar, de proêmio, que o agravante vê-
se constrangido legalmente ao cumprimento da pena total de 08 anos de
reclusão, decorrente de condenação pelos crimes de tráfico de drogas e

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associação para o tráfico, estando o seu término previsto para
19.12.2027 (fls. 32/33).
Depreende-se dos autos que o Magistrado a
quo homologou o cálculo de penas, considerando a fração de 2/5 como
lapso necessário para progressão de regime e a fração de 2/3 para
concessão de livramento condicional, relativamente ao crime de
associação para o tráfico de drogas, por considerá-lo de natureza
hedionda (fls. 36/56).
Contra essa decisão, insurge-se o agravante,
alegando que o crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06 não é
equiparado aos hediondos e, portanto, não exige lapsos temporais
maiores para a progressão de regime e livramento condicional.
Razão lhe assiste, se bem que parcialmente.
De fato, o lapso de 2/3 para a outorga do
livramento condicional, exigido pelo ilustre Magistrado a quo, decorre de
imposição legal.
Confira-se:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput, e
§ 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos.

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Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste
artigo, dar-se-á o livramento condicional após o
cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada sua
concessão ao reincidente específico.”
Não se trata aqui, diferentemente do alegado
pela combativa Defensoria, de equiparação do delito de associação para o
tráfico aos crimes hediondos.
Não há se falar, portanto, em aplicação dos
lapsos de 1/3 ou 1/2 previstos nos inciso I e II do artigo 83 do Código
Penal, uma vez que a Lei no 11.343/06 é especial em relação ao citado
diploma legislativo, na medida em que trata especificamente da
associação para o tráfico de entorpecentes.
Ao dissertar acerca do conflito aparente de
normas, após explicar que somente o princípio da especialidade foi
acolhido pelo direito positivo no artigo 12 do Código Penal, preleciona
Paulo José da Costa Júnior que “o que o legislador determinou foi
a aplicação das regras específicas, se as genéricas tiverem o
mesmo sentido. Em havendo conflito, vale dizer, se as normas
específicas dispuserem de um modo e as normas gerais
contiverem
comandos-proibições
diversos,
irão
prevalecer
aquelas e não estas”.1
E certamente foi diante de tais relevantes
peculiaridades que o ilustre Magistrado das Execuções Criminais
1 - Curso de Direito Penal-Parte Geral, São Paulo, Ed. Saraiva, 2a edição, 1992, vol. 1, p. 26.

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considerou a necessidade de cumprimento de 2/3 da pena para obtenção
de livramento condicional para o delito de associação para o tráfico.
A propósito, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça assim tem se pronunciado:
“O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito
de associação para o tráfico de drogas não possui
natureza
hedionda,
por
não
estar
expressamente
previsto nos arts. 1o e 2o, da Lei n. 8.072/90. No
entanto, apesar de afastada a hediondez do delito
descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, deve ser
cumprida a fração de 2/3 da pena, conforme disposto no
parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06, para
fins de concessão do livramento condicional, em
homenagem ao princípio da especialidade, afastando a
norma geral do art. 83, I, do Estatuto Repressivo”.2
Confira-se, também, como sabiamente tem
decidido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em casos
similares:
“Ao contrário do que sustenta a defesa, não se trata
de distinguir os crimes em hediondos ou não, e assim
aplicar o inciso I ou V do art. 83 do Código Penal,
pois a própria Lei 11.343/06 disciplina a matéria, no
seu art. 44, parágrafo único, exigindo o cumprimento
2 - HC 362776/RJ - HABEAS CORPUS 2016/0184209-5 - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) - Órgão Julgador - T5 -
QUINTA TURMA - Data do Julgamento 14/02/2017 - Data da Publicação/Fonte DJe 20/02/2017.

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de 2/3 da pena, para o deferimento do benefício do
livramento condicional, para os crimes de tráfico,
associação,
financiamento
e/ou
colaboração
como
informante. Pelo princípio da especialidade, previsto
no art. 12 do Código Penal, 'as regras gerais deste
Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta não dispuser de modo diverso'”.3
Bem é de ver, ainda, ao lado de tudo quanto
assentado, que a escolha do quantum da pena a ser cumprido (2/3) para
habilitar-se o reeducando a pleitear o livramento condicional é eleito pelo
legislador com base em opção de política criminal, com vistas a tornar
efetiva a execução da pena relativamente ao crime em questão. E não se
vislumbra nessa opção qualquer ofensa aos preceitos da Constituição
Federal, em especial aos princípios da isonomia e da individualização da
pena.
Contudo, no atinente à progressão de regime
do crime de associação para o tráfico, não classificado como hediondo ou
assemelhado, o cálculo não considerou fração escorreita. Sim, porque,
embora haja previsão legal expressa para a utilização de lapso maior
para a obtenção do livramento condicional, a lei especial nada dispôs
acerca da progressão de regime. De sorte que, a esse respeito, há de
prevalecer a exigência estabelecida pela Lei de Execução Penal.
Essa, a propósito, a orientação emanada do
3 - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Terceira Câmara Criminal, Agravo em Execução no 70043348697, Rel.
Catarina Rita Krieger Martins, j. 24.11.2011.

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Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"O Superior Tribunal de Justiça entende que o delito
de associação para o tráfico de drogas não possui
natureza
hedionda,
por
não
estar
expressamente
previsto nos arts. 1o e 2o, da Lei n. 8.072/90. -
Afastada a hediondez do delito descrito no art. 35 da
Lei n. 11.343/06, deve ser cumprido o lapso de 1/6 de
pena para a progressão de regime, não se aplicando o
disposto no art. 2o, § 2o da Lei n. 8.072/90. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para
determinar que o Juízo das Execuções, analisando o
caso concreto, avalie a possibilidade de concessão ao
paciente da progressão de regime, afastando-se a
condição de hediondo do delito de associação para o
tráfico”.4
Assim também tem decidido este Augusto
Pretório, consoante v. acórdão da relatoria E. Desembargador Sérgio
Coelho:
“Com efeito, a associação para o tráfico, em que pese
sua gravidade, tanto sob a égide da legislação
anterior, como sob o império da Lei no 11.343/06, não
foi
elencada
dentre
as
condutas
consideradas
hediondas
pela
Lei
no
8.072/90,
não
podendo,
portanto, em razão da sua autonomia, e, sobretudo, em
4 STJ Habeas Corpus 294935 SP 2014/0117692-3 Relator: Ericson Maranho, Sexta Turma. Julg. 12.02.2015.

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atenção ao princípio da reserva legal, ter sua
natureza equiparada à hediondez do crime de tráfico
de drogas. Ora, como se sabe, o rol dos delitos
elencados no artigo 1o da Lei 8.072/90 é taxativo,
restringindo-se às condutas eleitas pelo legislador
ordinário,
razão
pela
qual
não
se
sujeita
à
interpretação extensiva promovida pelo MM. Juízo de
primeiro grau.”5
Equivocado o raciocínio do eminente Magistrado
sentenciante, máxime em se considerando que hediondos são os crimes
definidos como tais, às expressas, pela Lei no 8.072/90. E dentre esses
não se localiza a associação para o tráfico de entorpecentes. Portanto,
não se podem dizer hediondos aqueles delitos como tais considerados em
decorrência de mera interpretação, como aquela feita em face do artigo
44 da Lei no 11.343/06, em que o legislador ordinário, é verdade,
estabeleceu disciplina mais rígida a seus agentes, seja no aspecto
instrumental, seja no âmbito material. Por fim, há que se entender desse
modo, sob pena de vulnerar-se o princípio constitucional da separação
dos poderes, de sorte que ao Legislativo se reserva com exclusividade a
competência para a categorização dos crimes hediondos.
Nessa conformidade, exsurge imperioso prover
parcialmente a irresignação do agravante, para determinar a realização
de novo cálculo de penas, considerando-se a fração de 1/6 (um sexto)
5 - Agravo em Execução Penal no 0163667-85.2011.8.26.0000, 8a Câmara de Direito Criminal, j. 01.12.2011, v.u.

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para a progressão de regime relativamente ao delito de associação para
o tráfico.
3.
Diante
do
exposto,
dá-se
parcial
provimento ao agravo em execução para, reformando parcialmente a r.
decisão de fls. 36/56, determinar a elaboração de novo cálculo de penas,
adotando a fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime
relativamente ao delito de associação para o tráfico, mantido, no mais, o
sobredito r. decisum. Consideram-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator