Tribunal: TJSP
Processo: 2005280-20.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
Revisão Criminal – Peticionário definitivamente condenado por crime de tráfico de drogas –Interrogatório realizado antes da oitiva das testemunhas – Inexistência de qualquer impugnação ao ato processual, ou mesmo de solicitação de sua repetição – Nulidade – Inocorrência;
Revisão criminal – Pedido de absolvição – Prova segura e coerente – Palavra dos policiais militares – Ausência de novos

Ementa:
Revisão Criminal – Peticionário definitivamente condenado por crime de tráfico de drogas –Interrogatório realizado antes da oitiva das testemunhas – Inexistência de qualquer impugnação ao ato processual, ou mesmo de solicitação de sua repetição – Nulidade – Inocorrência;
Revisão criminal – Pedido de absolvição – Prova segura e coerente – Palavra dos policiais militares – Ausência de novos elementos que justifiquem a alteração da coisa julgada – Falta de prova da autoria – Inocorrência – Pena e regime corretos – Pedido indeferido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000635664
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
2005280-20.2020.8.26.0000, da Comarca de Bragança Paulista, em que é peticionário
ABEL APARECIDO DE FARIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6o Grupo de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
indeferiram o pedido revisional, vencido o relator sorteado e os desembargadores
Angélica de Almeida, Xavier de Souza e Amable Lopes Soto, que o deferiam, nos
termos do voto do relator sorteado., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALEXANDRE
ALMEIDA, vencedor, VICO MAÑAS (Presidente), vencido, VICO MAÑAS
(Presidente), JOÃO MORENGHI, ANGÉLICA DE ALMEIDA, MARIA TEREZA DO
AMARAL, XAVIER DE SOUZA, PAIVA COUTINHO, PAULO ROSSI E AMABLE
LOPEZ SOTO.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal – Peticionário definitivamente
condenado por crime de tráfico de drogas
–Interrogatório realizado antes da oitiva das
testemunhas
–
Inexistência
de
qualquer
impugnação ao ato processual, ou mesmo de
solicitação de sua repetição – Nulidade –
Inocorrência;
Revisão criminal – Pedido de absolvição – Prova
segura e coerente – Palavra dos policiais
militares – Ausência de novos elementos que
justifiquem a alteração da coisa julgada – Falta
de prova da autoria – Inocorrência – Pena e
regime corretos – Pedido indeferido.
Vistos.
ABEL
APARECIDO
DE
FARIA
foi
definitivamente condenado ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses
de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 583 dias-multa, de valor
unitário mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, depois
que a Col. 16a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, em acórdão
subscrito pelos eminentes Desembargadores Guilherme de Souza Nucci
(relator), Camargo Aranha Filho e Leme Garcia, deu provimento parcial ao
recurso de apelação interposto pela Defesa (fls. 652/661, dos autos
principais).
Insatisfeita com a conclusão condenatória, a
Defensoria Pública, que representa o peticionário apresenta pedido
revisional, onde pretende, em preliminar, o reconhecimento de nulidade

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por violação ao contraditório e à ampla defesa, já que o réu foi interrogado
antes que fosse realizada a oitiva das testemunhas. No mérito, busca a
reforma do julgado, sob o argumento de que as provas foram insuficientes
para determinar a autoria dos fatos em questão, pleiteando a absolvição ou
desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei no 11.343/06 (fls.
1/16).
Regularmente
processado
o
pedido,
a
d.
Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo seu indeferimento (fls. 30/34).
É o relatório.
Cuida-se de pedido de revisão apresentado por
Abel Aparecido de Faria, que busca a reforma da decisão que o condenou
ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime
fechado e ao pagamento de 583 dias-multa, de valor unitário mínimo, por
infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Mas, na análise dos argumentos trazidos pela
Defesa, deve-se consignar, desde logo, que, respeitado o entendimento em
contrário, não há que se falar, no caso, em nulidade por ter sido o réu
ouvido antes das testemunhas.
É que o interrogatório aconteceu na presença da
Defesa (fls. 412, dos autos principais), que não impugnou o ato e,
posteriormente,
em
nova
audiência,
não
mencionou
qualquer
irregularidade, tampouco postulou que o peticionário fosse interrogado
novamente (fls. 429, dos autos principais).
Além disso, em alegações finais (fls. 465, dos
autos originários), também não alegou a nulidade, o mesmo acontecendo
quando da apresentação das razões de recurso (fls. 555/577, também dos
autos principais).

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Assim, o acórdão sequer mencionou alguma
irregularidade e contra ele não houve pedido de esclarecimentos, de
maneira que entendo que a Defesa não vislumbrou prejuízo no ato, ficando
preclusa, portanto, a questão.
Ora, até mesmo para os casos de nulidade
absoluta, a jurisprudência do Col. Supremo Tribunal Federal tem entendido
ser necessário a prova de prejuízo.
“O princípio do pas de nullité sans grief exige a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de
nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por
mera presunção. Esse princípio, corolário da natureza instrumental do
processo, exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo
concreto pela parte suscitante do vício, o que não se demonstrou no
caso” (RHC 123092, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma,
julgado em 04/11/2014, Processo Eletrônico DJe-224 divulg 13-11-2014
public 14-11-2014);
“A Suprema Corte tem afirmado que “o
princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de
prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da
sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta
quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera
presunção” (HC no 98.434/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Cármen Lúcia, DJe de 30/9/14). 8. Embargos rejeitados.” (RHC 122174
AgR-ED, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em
28/10/2014, Processo Eletrônico DJe-229 divulg 20-11-2014 public
21-11-2014).

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No caso dos autos, então, a falta de arguição de
irregularidades nos momentos que a Defesa teve durante o curso do
processo e também por ocasião dos recursos interpostos leva à conclusão
segura no sentido de que concordou com a colheita da prova daquela
maneira e não vislumbrou prejuízo ao réu – tanto que sequer postulou novo
interrogatório – de maneira que essa questão deve ser vista como preclusa
e não pode agora, na revisão criminal, com a devida venia, justificar a
nulidade do processo.
Afastada, então, a preliminar de nulidade, o
pedido, ainda que deva ser conhecido, não comporta deferimento.
Como se sabe, é pressuposto do atendimento da
revisão criminal que a decisão impugnada seja contrária ao texto expresso
da lei penal, ou à evidência dos autos. Bem por isso, se existem elementos
probatórios a favor e contra a condenação e se a sentença se funda em
alguns deles, não se pode dizer que é contra a evidência dos autos (Curso
de Processo Penal, Hélio Tornaghi, vol. 2o, pag. 361), sob pena de se
frustrar o instituto da coisa julgada, elemento que dá estabilidade e
segurança às sentenças.
Vale dizer, a retificação do julgado pela via
revisional só se justifica na medida em que a sentença (ou o acórdão) se
apresenta manifestamente contrária à prova dos autos.
Desse entendimento, anote-se, não se aparta o
próprio Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REVISÃO CRIMINAL.
ABSOLVIÇÃO. ART. 621, INCISO I DO CPP. ALCANCE DA
EXPRESSÃO
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
CONTRÁRIA
À

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EVIDÊNCIA DOS AUTOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM A
PRECARIEDADE
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
I
-
A
fundamentação baseada apenas na fragilidade das provas produzidas
não autoriza o e. Tribunal a quo a proferir juízo absolutório, em sede de
revisão criminal, pois esta situação não se identifica com o alcance do
disposto no art. 621, inciso I do CPP que exige a demonstração de que a
condenação não se fundou em uma única prova sequer, daí ser,
portanto, contrária à evidencia dos autos.(Precedentes desta Corte e do
Pretório Excelso) II - Esta Corte, a propósito, já firmou orientação no
sentido de que: "A expressão "contra a evidência dos autos" não
autoriza a absolvição por insuficiência ou precariedade da prova."
(REsp 699773/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 16/05/2005).
III - Assim, uma vez verificado constar no voto condutor do reprochado
acórdão que a absolvição ali determinada fundava-se na fragilidade do
conjunto probatório, imperioso reconhecer-se a ofensa ao art. 621, inciso
I do CPP. Recurso especial provido.” (REsp 988.408/SP, Rel. Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/05/2008, DJe 25/08/2008).
No caso dos autos, então, a decisão condenatória
impugnada pela via revisional, não se apresenta manifestamente contrária à
prova dos autos, a ponto de justificar e autorizar do afastamento da res
judicata.
Isso porque, nenhuma prova nova produziu o
peticionário em seu favor a ponto de postular a reapreciação daquilo que
restou decidido no julgamento da apelação interposta.
Na verdade, o que se percebe, ao contrário, é que
a condenação se fundou em prova suficiente e convincente a propósito da
responsabilidade do peticionário no evento criminoso, a despeito de ter ele

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negado a propriedade da droga dizendo que havia encontrado os
entorpecentes apreendidos em dois invólucros deixados na rua, e que os
guardou apenas para devolver a conhecidos seus que praticam o comércio
das substâncias ilícitas na região (fls. 413/417, do autos principais).
De qualquer forma, como observou com
propriedade a sentença, as escusas do peticionário “não convenceram e
restaram isoladas nos autos. Primeiro porque Abel não demonstrou
efetivamente que achou a droga na rua. Aliás, ainda que assim fosse, a
conduta natural de uma pessoa que encontra entorpecente seria avisar
ou entregar o material à polícia, ou ainda, deixá-lo onde estava ” (fls.
508, dos autos principais).
Além disso, o ven. Acórdão, que confirmou em
parte a condenação, entendeu que “a tese absolutória aventada pelos
apelantes não procede, encontrando-se a condenação devidamente
embasada pelo farto conjunto probatório. Os apelantes foram abordados
em um estabelecimento comercial, após denúncias anônimas de
populares, tendo sido encontradas por policiais militares, em uma casa
nos fundos do comércio, 36 pedras de crack, pesando 8,9 gramas,
embaladas de forma individual. Se não bastasse, a apelante Damaris foi
flagrada enquanto arremessava as referidas porções de droga para o
quintal vizinho à casa dos fundos. Nessa linha, tem-se que a posse das
substâncias para o fornecimento a terceiros está devidamente escorada
pelo depoimento firme e coerente prestado pelos policiais militares, os
quais narraram os fatos de maneira detalhada, não suscitando dúvidas
de que os acusados exerciam o tráfico ilícito de drogas, sobretudo diante
da dinâmica do flagrante e da quantidade de entorpecentes apreendidos,
embalados de forma individual e própria para o comércio.” (fls. 656/657,

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dos autos principais).
E, de fato, é o que se conclui da análise dos
depoimentos trazidos aos autos, pois, não é demais afirmar, nada impede
que a condenação aconteça com base nas palavras de policiais militares,
pois são testemunhas como outra qualquer e se sujeitam ao compromisso
de dizer a verdade e às penas do falso.
Nesse sentido segue a tranquila jurisprudência:
“o
valor
do
depoimento
testemunhal de
servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”
(STF, HC no 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE
JUDICIAL.
CONSONÂNCIA
COM
AS
DEMAIS
PROVAS.
VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias,
após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos,
concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a
condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de
modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a
condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório
delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do
Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas

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como elemento probatório, desde que em consonância com as demais
provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer
outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ,
AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017);
“...Conforme
entendimento
reiterado
do
Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis
pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos
autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como
ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade”
(STJ, HC 436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).
Por aqui, considerando a prova colhida e as
circunstâncias em que se deram a abordagem do peticionário, além da
considerável quantidade de entorpecentes e a forma como estavam
acondicionados, tudo leva à conclusão de que se destinavam à entrega a
consumo de terceiros.
Diante de prova tão consistente, não encontra
cabimento a tese subsidiária da Defesa para desclassificação do delito para
aquele previsto no art. 28, da Lei de Drogas, já que, repita-se, a traficância
ficou bem caracterizada.
Mesmo porque, o peticionário não admitiu a
propriedade das drogas apreendidas e ainda que fosse simples usuário, tal
fato, por si só, não afasta a traficância, uma vez que é comum o viciado
sustentar o consumo por meio da venda.
Bem por isso, se não veio aos autos prova alguma

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capaz de desconstituir a coisa julgada, principalmente porque toda ela já
foi analisada por ocasião do julgamento da apelação, não há falar em
absolvição.
No mais, a pena base foi acrescida de 1/6, na
segunda fase, pela reincidência do peticionário e tornou-se definitiva na
ausência de outras circunstâncias modificadoras, inclusive, com
justificativa para o afastamento do redutor do art. 33, §4o, da Lei de
Drogas, tendo em vista a condição de reincidente do peticionário.
Finalmente, o regime inicial fechado, nos moldes
do que foi determinado na r. sentença e mantido no ven. Acórdão, era
mesmo o mais adequado, justamente em face dos antecedentes do réu.
Em suma, como não restou comprovado qualquer
prejuízo ao réu pela forma com que foi realizado o seu interrogatório e, já
que não se vislumbra afronta à Lei e a prova reunida nos autos foi
suficiente à comprovação da responsabilidade do peticionário, o
indeferimento do pedido é medida que se impõe à correta solução do caso
em questão.
Diante do exposto, indefere-se o pedido
revisional.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO

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Revisão Criminal no 2005280-20.2020.8.26.0000
Comarca: Bragança Paulista
Peticionário: Abel Aparecido de Faria
Corréu: Damaris Graziela dos Santos
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
DO DESEMBARGADOR VICO MAÑAS
REVISÃO No 2005280-20.2020.8.26.0000 BRAGANÇA PAULISTA
VOTO No 41.175
Nulidade inversão da ordem da oitiva de réu e
testemunhas
ocorrência de nulidade, nos
termos do decidido pelo STF no HC 127.900/AM
feito em andamento à época da decisão da
Corte Constitucional
Discordando da d. maioria, deferia o pedido para anular o
processo.

Abel Aparecido de Faria ingressa com o presente pedido de
revisão criminal buscando a anulação do feito por cerceamento de defesa, uma vez
que interrogado antes da oitiva das testemunhas. Se assim não for, por contrariedade
à evidência dos autos, pede absolvição ou desclassificação da conduta para a figura
do art. 28 da Lei de Drogas.
O peticionário foi condenado porque, em 10 de junho de 2016,
em companhia de Damaris Graziela dos Santos, portava 36 pedras com 9g de crack
para fornecimento a terceiros.
O interrogatório dos acusados, ocorrido em 22.11.2016,
precedeu a inquirição das testemunhas (fls. 413/420 dos autos originais).

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Embora controverso o tema, entendíamos que a inversão não
acarretava nulidade.
É verdade que a Lei 11.719/08, ao alterar o art. 400 do Código
de Processo Penal, inverteu a ordem da oitiva de testemunhas e do réu na audiência
de instrução do procedimento comum, determinando que aquelas sejam ouvidas
antes deste, o que seria mais favorável à efetivação da defesa.
Todavia, em redação igualmente trazida pela lei mencionada, o
art. 394, § 2,o do CPP, estabelece que “aplica-se a todos os processos o
procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei
especial”.
Em comentários ao dispositivo em tela, Guilherme de Souza
Nucci esclarece que “o procedimento padrão é o comum, que pode seguir os ritos
ordinário, sumário ou sumaríssimo. Porém, havendo disciplina específica, o rito se
altera, tornando-se especial, como ocorre com o júri (arts. 406 a 497, CPP) ou com a
Lei de Drogas (Lei 11.343/06)” (Código de Processo Penal Comentado, 10a ed., RT,
São Paulo, 2011).
A nosso ver, portanto, inexistia conflito de normas entre o art.
400 do CPP e o art. 57 do estatuto antidrogas. Este estipula rito específico para as
situações que disciplina. Podia, assim, ser aplicado, embora pareça mais desfavorável
ao acusado em comparação com o procedimento comum.
Nesse sentido, O E. Superior Tribunal de Justiça compreendia
que “para o julgamento dos crimes previstos na Lei n.o 11.343/06 há rito próprio, no
qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento (art. 57). Desse
modo, a previsão de que a oitiva do réu ocorra após a inquirição das testemunhas,
conforme disciplina o art. 400 do Código de Processo Penal, não se aplica ao caso,
em razão da regra da especialidade (art. 394, § 2o, segunda parte, do Código de
Processo Penal)” (HC 165.034/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado
em 02/10/2012, DJe 09/10/2012).

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O Supremo Tribunal Federal, contudo, pacificou a questão. Ao
julgar o HC 127.900/AM, em 03.03.2016, disciplinou que, mesmo no rito especial da
Lei 11.343/06, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução. Não obstante,
com o propósito de preservar a segurança jurídica (art. 5o, XXXVI, da Constituição
Federal), a Corte Superior delimitou que o art. 400 do CPP só teria aplicação nos
casos em que não encerrada a coleta de provas até a data de publicação da ata
daquele julgamento.
É a hipótese, uma vez que finalizada a instrução depois, em
30.01.2017 (fl. 429 dos autos originais).
Desse modo e a meu ver, nos termos do decidido pelo STF,
impõe-se a anulação do feito, caracterizado o cerceamento de defesa.
Sem cabimento as ponderações do Procurador oficiante. Pouco
importa que, em audiência de continuação, o advogado tenha concordado com a
ausência do réu, procedendo-se à oitiva das testemunhas faltantes sem a presença
do acusado. Afinal, àquela altura, Abel já havia sido ouvido antes de outra
testemunha, na audiência precedente verificada em 22.11.2016, consoante referido
acima.
Idênticas as situações de fato e de direito, estendia a decisão à
codenunciada Damaris Graziela dos Santos, nos termos do art. 580 do CPP.
Frente ao exposto, pelo meu voto, deferia o pedido para anular
o Processo no 0000305-42.2016.8.26.054, da 2a Vara Criminal da Comarca de
Bragança Paulista, procedendo-se a nova coleta de provas, tendo o interrogatório
como último ato da instrução, estendida a decisão à corré Damaris Graziela dos
Santos, e ordenava a expedição de alvará de soltura clausulado em favor de Abel.
VICO MAÑAS
Desembargador

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ALMEIDA
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CARLOS VICO MANAS
11FAEAEC
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2005280-20.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.