Tribunal: TJSP
Processo: 1006599-50.2015.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: administrativo. Apelada autuada por aproveitamento extemporâneo de créditos de ICMS a título de ressarcimento do imposto recolhido a maior em decorrência da majoração da alíquota de 17% para 18%, declarada inconstitucional por vinculação da receita a programa habitacional. Aproveitamento feito nos meses de junho a outubro de 1998, janeiro, maio e junho de 1999, em relação a recolhimentos do período de 01/1990 a 01/1993, mais de cinco anos depois da emissão do documento fiscal. Decadência. RICMS/91, artigo. 58, § 3o. Reconhecimento da inconstitucionalidade da majoração da alíquota, pelo Supremo Tribunal Federal, RE no 183.906-SP, em 30 de abril de 1998, sem efeito "erga omnes", por isso não afetando o curso do prazo decadencial de cinco anos, que se conta as emissão do correspondente documento fiscal. Embora não conste do auto de infração, a apropriação do acréscimo de 1% também contava com impedimento do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por não comprovar falta de repasse do encargo nas operações subsequentes, como é da natureza do ICMS. Multa de valor igual ao do imposto devido sem efeito confiscatório, tendo paralelo na esfera privada, com a cláusula penal, que não pode ter valor maior que o da obrigação cujo cumprimento objetiva assegurar. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. Recurso provido para julgar improcedente a demanda, com inversão dos ônus da sucumbência e fixação de honorários advocatícios, também pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso, em quinze por cento do valor atualizado da execução, histórico de R$ 439.596,34.
(TJSP; Apelação Cível 1006599-50.2015.8.26.0506; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
APELAÇÃO. Execução Fiscal. Embargos. Nulidade da CDA. Participação de advogado com inscrição ativa na OAB em julgamento de recurso administrativo pelo Tribunal de Impostos e Taxas. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, artigo 28, II. Impedimento ao exercício da advocacia, sem vedação legal à participação de advogados em órgão julgador administrativo. Apelada autuada por aproveitamento

Ementa:
APELAÇÃO. Execução Fiscal. Embargos. Nulidade da CDA. Participação de advogado com inscrição ativa na OAB em julgamento de recurso administrativo pelo Tribunal de Impostos e Taxas. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, artigo 28, II. Impedimento ao exercício da advocacia, sem vedação legal à participação de advogados em órgão julgador administrativo. Apelada autuada por aproveitamento extemporâneo de créditos de ICMS a título de ressarcimento do imposto recolhido a maior em decorrência da majoração da alíquota de 17% para 18%, declarada inconstitucional por vinculação da receita a programa habitacional. Aproveitamento feito nos meses de junho a outubro de 1998, janeiro, maio e junho de 1999, em relação a recolhimentos do período de 01/1990 a 01/1993, mais de cinco anos depois da emissão do documento fiscal. Decadência. RICMS/91, artigo. 58, § 3o. Reconhecimento da inconstitucionalidade da majoração da alíquota, pelo Supremo Tribunal Federal, RE no 183.906-SP, em 30 de abril de 1998, sem efeito "erga omnes", por isso não afetando o curso do prazo decadencial de cinco anos, que se conta as emissão do correspondente documento fiscal. Embora não conste do auto de infração, a apropriação do acréscimo de 1% também contava com impedimento do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por não comprovar falta de repasse do encargo nas operações subsequentes, como é da natureza do ICMS. Multa de valor igual ao do imposto devido sem efeito confiscatório, tendo paralelo na esfera privada, com a cláusula penal, que não pode ter valor maior que o da obrigação cujo cumprimento objetiva assegurar. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. Recurso provido para julgar improcedente a demanda, com inversão dos ônus da sucumbência e fixação de honorários advocatícios, também pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso, em quinze por cento do valor atualizado da execução, histórico de R$ 439.596,34.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931139
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006599-50.2015.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado MAGAZINE LUIZA S/A.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente), SOUZA MEIRELLES E SOUZA NERY.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
EDSON FERREIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006599-50.2015.8.26.0506
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VOTO No 35641
APELAÇÃO No 1006599-50.2015.8.26.0506 (autos digitais)
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: MAGAZINE LUÍZA S.A.
APELAÇÃO. Execução Fiscal. Embargos. Nulidade
da CDA. Participação de advogado com inscrição ativa
na OAB em julgamento de recurso administrativo pelo
Tribunal de Impostos e Taxas. Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil, artigo 28, II. Impedimento ao
exercício da advocacia, sem vedação legal à participação
de advogados em órgão julgador administrativo. Apelada
autuada por aproveitamento extemporâneo de créditos
de ICMS a título de ressarcimento do imposto recolhido a
maior em decorrência da majoração da alíquota de 17%
para 18%, declarada inconstitucional por vinculação da
receita a programa habitacional. Aproveitamento feito nos
meses de junho a outubro de 1998, janeiro, maio e junho
de 1999, em relação a recolhimentos do período de
01/1990 a 01/1993, mais de cinco anos depois da
emissão do documento fiscal. Decadência. RICMS/91,
artigo. 58, § 3o. Reconhecimento da inconstitucionalidade
da majoração da alíquota, pelo Supremo Tribunal
Federal, RE no 183.906-SP, em 30 de abril de 1998, sem
efeito “erga omnes”, por isso não afetando o curso do
prazo decadencial de cinco anos, que se conta as
emissão do correspondente documento fiscal. Embora
não conste do auto de infração, a apropriação do
acréscimo de 1% também contava com impedimento do
artigo 166 do Código Tributário Nacional, por não
comprovar falta de repasse do encargo nas operações
subsequentes, como é da natureza do ICMS. Multa de
valor igual ao do imposto devido sem efeito confiscatório,
tendo paralelo na esfera privada, com a cláusula penal,
que não pode ter valor maior que o da obrigação cujo
cumprimento
objetiva
assegurar.
Entendimento
do
Supremo Tribunal Federal. Recurso provido para julgar
improcedente a demanda, com inversão dos ônus da
sucumbência e fixação de honorários advocatícios,
também pelo trabalho e sucumbência em grau de
recurso, em quinze por cento do valor atualizado da
execução, histórico de R$ 439.596,34.

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Sentença proferida em 22 de março de 2017, pela
eminente magistrada, Doutora Lucilene Aparecida Canella de Melo, julgou
procedentes embargos à execução fiscal, e extinguiu o processo com resolução de
mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar nulos
os lançamentos de ICMS e determinar o cancelamento da respectiva CDA,
extinguindo a execução fiscal, em virtude da participação de advogado com inscrição
ativa na OAB no julgamento de recurso administrativo pelo Tribunal de Impostos e
Taxas, tendo fixado honorários advocatícios em dez por cento do valor da execução,
de R$ 439.596,34, fls. 704.
Apela Fazenda do Estado pela inversão do resultado,
alegando não haver impedimento para que advogados inscritos nos quadros da
Ordem dos Advogados do Brasil participem do julgamento do Tribunal de Impostos e
Taxas; decadência do direito da apelada em escriturar créditos extemporâneos; que à
apelada não assiste o direito de creditar-se da diferença da alíquota do ICMS diante
da vedação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, uma vez que não comprovou
o preenchimento dos requisitos exigidos; ausência de efeito confiscatório da multa
aplicada.
Recurso respondido.
É o relatório.
Assim dispõem o artigo 28 do Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil, Lei 8906/1994:
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa
própria, com as seguintes atividades:
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério
Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de
paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em
órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;

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O impedimento, portanto, é para o exercício da
advocacia, não para advogados comporem órgão julgador administrativo, cuja
legislação não veda a participação de advogado militante, tampouco exige a baixa no
registro profissional, de modo que eventual invalidade se voltaria, não para os atos
relativos à participação de advogados nesse órgão, mas aos atos inerentes ao
exercício da advocacia.
Afastando, por isso, tal fundamento da sentença, cumpre
prosseguir no julgamento das demais questões, conforme o disposto no artigo 1013, §
2o, do Código de Processo Civil.
Considerada indevida a apropriação extemporânea de
crédito de ICMS, no montante de R$ 114.037,15, por conta majoração da alíquota do
ICMS de 17% para 18%, tida por inconstitucional em virtude da vinculação da receita
a financiamento de programa habitacional, nos meses de junho a outubro de 1998,
janeiro, maio e junho de 1999, em relação a recolhimentos efetivados no período de
01/1990 a 01/1993, fls. 667.
O auto de infração aponta infringência aos artigos 56 e
58, § 3o do RICMS, Decreto no 33118/1991, do seguinte teor:
Artigo 56 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se
o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por
este ou outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço
recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em
situação regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36).

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Artigo 58 - Para a compensação, será assegurado ao
contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto
anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1o do artigo 56, relativamente a
mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a
ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas (Lei
6.374/89, art. 38).
§ 3o - O direito ao crédito extinguir-se-á após 5
(cinco) anos, contados da data da emissão do documento fiscal.
O acréscimo de 17% para 18% vigorou com as Leis
Estaduais no 6556/89, 7003/90, 7646/91, 8207/92 e 8456/93, que, contrariando
vedação expressa do artigo 167, IV, da Constituição Federal, vinculavam esse
aumento ao financiamento de programa habitacional.
Reconhecimento da inconstitucionalidade, pelo Supremo
Tribunal Federal, RE no 183.906-SP, em 30 de abril de 1998, sem efeito “erga omnes”,
por isso não afetando o curso do prazo decadencial de cinco anos, que se conta da
emissão dos correspondentes documentos fiscais.
Embora não conste do auto de infração, a embargante
não estava autorizada a se apropriar da diferença de um por cento, sem comprovar
ausência de repasse nas operações subsequentes, Código Tributário Nacional, artigo
166, como é da natureza do ICMS.
Valor do crédito tributário, total de R$ 439.596,34, sendo
R$ 114.037,17 o imposto, R$ 1.443,83 correção monetária, R$ 208.635,34 os juros de
mora e R$ 115.480,00 a multa, fls. 36, que corresponde ao valor do imposto com a
correção monetária, tendo paralelo na esfera privada, com a cláusula penal, que não
pode ter valor maior que a da obrigação cujo cumprimento objetiva assegurar, sem
efeito confiscatório, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

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De fato, a aplicação da multa moratória tem o objetivo de
sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a
conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, apara
que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado
não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira
característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.
A propósito, o Tribunal Pleno desta Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADI-
MC 1075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2005 e da ADE 551, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ 14.10.200, entendeu abusivas multas moratórias que superam o
percentual de 100% (cem por cento) (...) (trecho do acórdão, RE 582461, Relator:
Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, Repercussão Geral
Mérito, DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02
PP-00177).
Destarte, DÁ-SE provimento ao recurso para julgar
improcedente a demanda, com inversão dos ônus da sucumbência e fixação de
honorários advocatícios, também pelo trabalho e sucumbência em grau de recurso,
em quinze por cento do valor atualizado da execução, histórico de R$ 439.596,34.
Se as partes não manifestarem oposição, eventuais
embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual, na forma da Resolução
549/2011 desta Corte.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator