Tribunal: TJSP
Processo: 1062268-21.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (ICMS) – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – SAÍDAS DE MERCADORIAS NO ANO DE 2010
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por empresa atuante no ramo de alimentos e bebidas contra a r. sentença por meio da qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela ora apelante em face da Fazenda do Estado, julgou

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (ICMS) – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – SAÍDAS DE MERCADORIAS NO ANO DE 2010
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por empresa atuante no ramo de alimentos e bebidas contra a r. sentença por meio da qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela ora apelante em face da Fazenda do Estado, julgou improcedente o pedido da demanda com relação a pretensão de anulação do AIIM n. 4.018.503-5 e da respectiva CDA. Considerou apenas procedente a postulação formulada com relação aos juros de mora, reduzindo-os nos termos da Lei n. 16.497/17 e com exclusão da disposição da Lei n. 13.918/09.
2. Existência de inconcussa prova pericial produzida em conversão do julgamento em diligência no sentido de que 'o valor da diferença do estoque da autora em 31/12/2010 objeto desta lide, se limita ao valor de R$ 137.590,84 (Cento e trinta e sete mil, quinhentos e noventa Reais, e oitenta e quatro Centavos) e não o valor originalmente apurado no AIIM 4.018.503 no montante de R$ 3.066.701,80'. Robusta constatação que inquina, em sua inteireza, o AIIM e a respectiva CDA, ensejando a procedência do pedido da ação. Reforma da r. sentença. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001004172
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1062268-21.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LEÃO
ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Laura
Caravello Baggio de Castro, deram provimento ao recurso V.U", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 23 de novembro de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHALER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1062268-21.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 2/9
Voto n. 36375
Autos de processo n. 1062268-21.2017.8.26.0053
Apelante: Leão Alimentos e Bebidas Ltda.
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz a quo: Evandro Carlos de Oliveira
Comarca da Capital
5a Câmara de Direito Público
RECURSO DE APELAÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL (ICMS) INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA
SAÍDAS DE MERCADORIAS NO ANO DE 2010
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por empresa atuante
no ramo de alimentos e bebidas contra a r. sentença por meio da
qual o D. Magistrado a quo, em ação anulatória de débito fiscal
ajuizada pela ora apelante em face da Fazenda do Estado, julgou
improcedente o pedido da demanda com relação a pretensão de
anulação do AIIM n. 4.018.503-5 e da respectiva CDA.
Considerou apenas procedente a postulação formulada com
relação aos juros de mora, reduzindo-os nos termos da Lei n.
16.497/17 e com exclusão da disposição da Lei n. 13.918/09.
2. Existência de inconcussa prova pericial produzida em
conversão do julgamento em diligência no sentido de que 'o valor
da diferença do estoque da autora em 31/12/2010 objeto desta lide,
se limita ao valor de R$ 137.590,84 (Cento e trinta e sete mil,
quinhentos e noventa Reais, e oitenta e quatro Centavos) e não o
valor originalmente apurado no AIIM 4.018.503 no montante de
R$ 3.066.701,80'. Robusta constatação que inquina, em sua
inteireza, o AIIM e a respectiva CDA, ensejando a procedência do
pedido da ação. Reforma da r. sentença. Recurso provido.
Vistos,
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto pela empresa LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. contra a r.
sentença de fls. 3453/3463 por meio da qual o D. Magistrado a quo, em
ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela ora apelante em face da
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, julgou procedente apenas o
pedido da demanda para determinar a redução dos juros de mora
exigidos pelo Fisco no AIMM n. 4.018.503-5, com exclusão da incidência
da Lei n. 13.918/09, fixando-os nos termos da Lei n. 16.497/17. No
entanto, com relação ao cancelamento do AIIM e da respectiva CDA,
julgou improcedente o pedido. Em razão da sucumbência recíproca,
fixou os honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 85,

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§ 3o, I, do CPC), sendo 4/5 em desfavor da autora e 1/5 em desfavor
da ré.
Em síntese, a parte recorrente, por
meio das razões recursais de fls. 3476/3517, preliminarmente,
pretende seja anulada a r. sentença, com determinação de retorno dos
autos à instância de origem para realização de prova contábil
complementar, objetivando-se identificar o impacto na autuação do
estoque final em 2009 de produtos em posse de terceiros; no mérito,
postula o cancelamento do AIIM n. 4.018.503-5, sob os seguintes
argumentos: (i) a autuação foi lavrada para cobrança de supostos
extravios de parcela das mercadorias remetidas para industrialização da
Cia. Ipiranga em 2010 e os dispositivos tidos por infringidos no Auto de
Infração não guardam qualquer tipo de relação com a realidade fática
dos autos, o que, nos termos da lei paulista, ocasiona a nulidade do
crédito tributário; (ii) o julgamento pelo TIT do Recurso Ordinário
interposto no processo administrativo pela Apelante violou o artigo 112
do CTN, já que decidido de maneira desfavorável ao contribuinte, por
voto de qualidade, em caso de plena dúvida da Câmara Julgadora
quanto à ocorrência da infração tributária; (iii) todas as mercadorias
que
foram
remetidas
para
industrialização
da
Cia.
Ipiranga
efetivamente
retornaram
ao
estabelecimento
da
Apelante,
independentemente de os valores das notas fiscais demonstrarem
supostas inconsistências, oriundas, na verdade, do método equivocado
utilizado pelo Fisco Estadual ao proceder o levantamento fiscal, já que
pautado exclusivamente nos valores dos documentos fiscais, sem
qualquer tipo remetidos e retornados, tendo sido desconsiderado por
completo o saldo final do estoque de mercadorias em poder de terceiros
no ano de 2009; (iv) a penalidade lançada pela Fazenda Estadual é
abusiva, por corresponder a mais de 127% do valor do principal exigido

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no Auto de Infração (considerando a ilegal atualização da base de
cálculo da penalidade), de modo que é abusiva, extrapola o razoável e,
sobretudo, contrariam a jurisprudência predominante do Colendo STF e
o artigo 150, inciso IV, da CF, que veda a aplicação de penalidades
desproporcionais à suposta infração cometida.
Por sua vez, a FESP, devidamente
intimada, apresentou as contrarrazões, defendendo a manutenção da r.
sentença (vide fls. 3583/3603). De forma subsidiária, no caso de
eventual provimento recursal, pugna para que os honorários sejam
fixados por apreciação equitativa.
A
parte
apelante,
por
petição,
apresentou expressa oposição ao julgamento virtual (vide fl. 3623).
Houve conversão do julgamento em
diligência (vide fls. 3624/3629), nos termos do art. 932, I, e do art.
938, § 3o, ambos do CPC, para complementação da prova, a fim de
alargar o objeto da perícia para que esta também examine o ano de
2009 e assim identifique o impacto, na autuação, do estoque final em
2009 de produtos em posse de terceiros.
É o breve Relatório. Passa-se ao
voto.
Segundo consta dos autos, a parte
autora ajuizou a presente anulatória em face da FESP, objetivando o
cancelamento do AIIM n. 4.018.503-5, bem como da CDA n.
1.239.057.683.

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Referida autuação, lavrada em meados
de 2013, deu-se em razão da falta de pagamento de ICMS no montante
de R$ 552.006,32, calculado numa alíquota de 18% sobre a diferença
de R$ 3.066.701,80, após apuração por meio de levantamento fiscal
constatando divergências entre mercadorias remetidas e retornadas em
operações de industrialização (fundamento legal do item 1 do atuo de
infração: artigos 58 e 87 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo
Decreto n. 45.490/2000 RICMS/SP; penalidade no artigo 85, I, 'a' e
parágrafos 1o, 9o e 10o da Lei n. 6.374/89, correspondendo a 80% do
valor das operações).
Em
apertada
sinopse,
“a
Fazenda
Estadual alega que a Autora teria remetido insumos industriais para a Cia.
Ipiranga sem a emissão das respectivas notas fiscais, fato que, por sua vez,
teria causado falta de recolhimento de ICMS, ainda que tais supostas saídas
omitidas tivessem ocorrido no contexto de operações de industrialização por
encomenda (...) tais operações tinham como objetivo a industrialização dos
produtos comercializados pela Autora, notadamente o acondicionamento de
bebidas em embalagens pela Companhia de Bebidas Ipiranga (...) Assim, as
mercadorias eram remetidas, com suspensão do ICMS, e, após a
industrialização, retornavam ao estabelecimento da Autora no prazo de cento
e oitenta dias (...) Nesse contexto, a Fiscalização Paulista apurou, por meio de
levantamento fiscal, supostas diferenças entre os valores constantes nos
documentos fiscais nas operações com a Cia. Ipiranga relativos à remessa e
ao retorno de industrialização dessas mercadorias. Na prática, a Fazenda
Estadual afirmou que o volume de mercadorias ... remetido pela Autora para a
Cia. Ipiranga era menor do que o volume de mercadorias recebido em retorno
... acrescido do volume de estoque que estaria em posse da Cia. Ipiranga ao
final do ano de 2010 (...) A tal diferença identificada pela Fiscalização seria de
R$ 3.066.701,80, o que, portanto, corresponderia ao valor atribuído a
mercadorias que, aos olhos do Fisco, teriam sido objeto de operações de
saídas promovidas pela Autora sem a respectiva emissão de notas fiscais, o

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Apelação Cível no 1062268-21.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 6/9
que, por sua vez, culminou na exigência de R$ 552.006,32 a título de ICMS”1.
Conforme já relatado, o pedido de
anulação do referido AIIM e da respectiva CDA, formulado pela parte
autora, fora julgado improcedente em Primeira Instância, ensejando
assim a presente interposição.
Pois bem.

O
apelo
comporta
o
almejado
provimento.
Como visto, a Instância de origem
julgou improcedente o pedido de anulação sob o fundamento de
inexistirem, nos autos, elementos que comprovem a inexistência da
infração ou a nulidade do ato impugnado, devendo, destarte, prevalecer
a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.
Invocou, ademais, o art. 373, I, do CPC asseverando que a autora não
cumpriu com o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.
Contudo, conforme se verá a seguir,
baseou-se o decisum a quo em perícia insuficiente e, de forma singela,
no art. 373, I, do CPC, sem oportunizar devidamente à parte autora a
possibilidade de produção probatória para se desincumbir do ônus da
prova que lhe cabia.
Ora, o laudo pericial no qual se baseou
para o decreto de improcedência do pedido na origem consignou de
forma inconcussa a possiblidade de alargamento do objeto da perícia,
vejamo-lo:
1 Vide fl. 03 da exordial.

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Fl. 2411: "o saldo inicial em 31.12.2009 utilizado no levantamento
fiscal efetuado pela autoridade fiscal e também no levantamento do
Perito, o estoque de mercadorias em poder de terceiro foi
considerado como ZERO, portanto, o Perito não descarta a
possibilidade da origem da divergência ter ocorrido justamente nesta
data, vez que o saldo inicial não foi periciado, tendo em vista que
extrapola o período objeto da Perícia (fls. 2295 - Decisão do D.
Juízo)".
Fl. 2412: “o Perito não descarta a possibilidade da origem da
divergência ter ocorrido em função do saldo zero consignado no
tocante as mercadorias em poder de terceiro registrado no livro de
inventário em 31.12.2009 e no Levantamento fiscal.”
Fl. 3348 e seguintes: “O Perito esclarece que trazer o saldo em
01/01/2010 diferente daquele escriturado pela própria Requerente,
ou seja, ZERO, demandará sim uma análise pericial exaustiva, com o
objetivo de harmonizar os novos valores aos papéis de trabalho
elaborado pelo Perito, a fim de converter os valores de cada produto
supostamente apurados no AIIM 4.000.286-8, em quantidade, e daí
sim refletir o saldo final de 31/12/20009 em 2010 ...”
Ou seja, o trabalho pericial apenas
deixou de prestar maiores informações por força do art. 473, § 2o, do
CPC, segundo o qual é vedado ao perito ultrapassar os limites de sua
designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame
técnico ou científico do objeto da perícia. Veja, por ex., o informado na
complementação de fl. 3364:
“o Perito se manifestou que não tem elementos para descartar sobre
a possibilidade da origem da divergência ter ocorrido no ano 2009,

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uma vez que o referido período extrapola o período objeto da
Perícia.”
Ora, tais apontamentos, aliados ao
laudo pericial complementar, produzido em conversão em diligência
(determinada nos termos do art. 932, I, e do art. 938, § 3o, ambos do
CPC), são aptos a ensejar a reforma da r. sentença, repita-se, baseada
em perícia insuficiente/inconclusiva.
Conquanto
prejudicada
parte
dos
quesitos formulados em razão da não-disponibilização do Sintegra do
ano de 2009 pelas partes, a Perícia afirmou que 'os documentos juntados
nos autos foram considerados suficientes para elaboração da prova pericial,
onde foi possível formar a convicção técnica que permitiu responder aos
quesitos e concluir a respeito do objeto da perícia' (vide fl. 3808). Isto é,
deslindou a situação em litígio.
Certificou que o saldo do estoque em
31/12/2009 validado pela perícia é de R$ 2.929.110,96, valor que
diverge
do
saldo
ZERO
informado
e
considerado
pelo
Fisco
originalmente na lavratura do AIIM n. 4.018.503-5 (vide fl. 3081).
Por conseguinte, concluiu de forma
inconteste que “o valor da diferença do estoque da autora em 31/12/2010
objeto desta lide, se limita ao valor de R$ 137.590,84 (Cento e trinta e sete
mil, quinhentos e noventa Reais, e oitenta e quatro Centavos) e não o valor
originalmente apurado no AIIM 4.018.503 no montante de R$ 3.066.701,80”
(vide fl. 3802 e respectivo quadro ilustrativo).
Certificou, ademais, que o impacto na
diferença de estoque na apuração do levantamento fiscal realizado no

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AIIM 4.018.503-5 deve ser reduzido para R$ 137.590,84 (vide fl. 3805
e respectivo quadro ilustrativo).
Outrossim, com segurança, afirma
que o valor originalmente apurado pelo fisco no montante de R$
3.066.701,80 não é o correto, a acusação fiscal não permanece
incólume, visto que o valor exato da diferença de estoque é R$
137.590,84 (vide fl. 3806).
Tal
robusto
elemento
probatório
(devidamente elaborado com base no método de raciocínio contábil,
dentro dos limites técnicos determinados pelas Normas Brasileiras de
Contabilidade,
mediante
o exame de obrigações fiscais e de
documentos suficientes para responder os quesitos e produzir um laudo
em conformidade com a legislação em vigor), por si só, inquina, de
forma cabal, a higidez do AIIM e da respectiva CDA, vicejando assim a
pretensão recursal de anulação e de procedência do pedido da ação.
Nos termos do art. 85, parágrafos 3o,
4o, III, e 5o, do CPC, condena-se a vencida ao pagamento da verba
honorária sucumbencial nos patamares mínimos e sobre o valor
atualizado da causa.
Diante do exposto, voto no sentido do
provimento recursal.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
Desembargador Relator