Tribunal: TJSP
Processo: 1017007-96.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de débitos fiscais c.c. declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Integralização ao capital social. ITBI. Pedido de reconhecimento da não incidência. Art. 156, § 2o, I, da CF. Sentença que julgou procedente o pedido sob o fundamento de que não houve transferência patrimonial no processo de incorporação das empresas Urimonduba, Cubatão, Augusto de

Ementa:
Apelação. Ação anulatória de débitos fiscais c.c. declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Integralização ao capital social. ITBI. Pedido de reconhecimento da não incidência. Art. 156, § 2o, I, da CF. Sentença que julgou procedente o pedido sob o fundamento de que não houve transferência patrimonial no processo de incorporação das empresas Urimonduba, Cubatão, Augusto de Miranda e Salto. Pretensão à reforma manifestada pelo Município de São Paulo. Sentença anulada, de ofício, para que seja possibilitada a realização da prova pericial contábil requerida pela autora. Recurso que é julgado prejudicado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000819350
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1017007-
96.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado SK REALTY EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram prejudicado o recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 1o de outubro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017007-96.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 16544 2/7
Voto n. 16544
Ano 2020
Apelação n. 1017007-96.2018.8.26.0053
Comarca:
São Paulo
Apelante:
Município de São Paulo
Apelada:
SK Realty Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Apelação. Ação anulatória de débitos fiscais c.c. declaratória
de inexistência de relação jurídico-tributária. Integralização
ao capital social. ITBI. Pedido de reconhecimento da não
incidência. Art. 156, § 2o, I, da CF. Sentença que julgou
procedente o pedido sob o fundamento de que não houve
transferência patrimonial no processo de incorporação das
empresas Urimonduba, Cubatão, Augusto de Miranda e Salto.
Pretensão à reforma manifestada pelo Município de São
Paulo. Sentença anulada, de ofício, para que seja possibilitada
a realização da prova pericial contábil requerida pela autora.
Recurso que é julgado prejudicado.
I Relatório
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de São
Paulo contra a r. sentença (p. 1078/1080) que julgou procedente a pretensão
formulada nos autos de ação anulatória de débitos fiscais c.c. declaratória de inexistência de
relação jurídico-tributária promovida por SK Realty Empreendimentos Imobiliários
Ltda., sob o fundamento de que não houve transferência patrimonial imobiliária no
processo de incorporação das empresas Urimonduba, Cubatão, Augusto de Miranda e
Salto. Assim, no tocante ao ITBI, declarou a inexistência de relação jurídico-tributária
entre a autora e o réu, e anulou os débitos relacionados nos AIIMs discriminados,
inclusive em relação a qualquer outro que venha a ser constituído, com base nessa
relação de direito, com reflexos nas execuções fiscais mencionadas e outras que
eventualmente sejam distribuídas com base em CDA originária da relação de direito
aqui declarada inexistente. Ademais, determinou o cancelamento dos protestos dos

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títulos protocolados nos 4o e 10o Tabelião, e de eventuais outros que tenham relação
com o caso. Ao final, deferiu a tutela de urgência para a imediata suspensão da
exigibilidade dos tributos e determinou (i) a abstenção, por parte do réu, de quaisquer
medidas tendentes à cobrança; (ii) expedição de certidão de regularidade fiscal, ainda
que positiva com efeito de negativa; e (iii) retirada das inscrições no Cadin, abstendo-se
de protestar as CDAs derivadas. Pela sucumbência, ao réu foi condenado ao
pagamento da verba honorária fixada em dez por cento sobre o valor atribuído à causa.
Embargos de declaração foram acolhidos em parte para retificar
erro material quanto ao número de um auto de infração, bem como para consignar que
os protestos devem ser cancelados sem a exigência de pagamento de custas e
emolumentos por parte da autora (p. 1105/1106).
Alega o Município apelante, em preliminar, carência da ação por
inadequação da via eleita, eis que existindo execuções fiscais já ajuizadas, o executado
deveria se defender por meio de embargos à execução ou exceção de pré-
executividade. No mérito, sustenta que (i) os pedidos administrativos (07 processos)
de não-incidência do ITBI foram indeferidos após análise e constatação de que a
atividade preponderante da empresa era imobiliária, e um outro processo que foi
indeferido pela não apresentação dos documentos necessários para análise; (ii)
analisados os balanços patrimoniais, declaração de imposto de renda e outros, no
período disposto em lei o Fisco verificou que mais de 50% das receitas operacionais no
período analisado era de natureza imobiliária; (iii) a imunidade tributária é
condicionada aos requisitos previstos no art. 37 do CTN, igualmente previstos na Lei
Municipal n. 11.154/91, artigos 3o, V, 4o e seguintes; (iv) as operações imobiliárias
tributadas ocorreram em 2012, sendo apurada administrativamente a atividade
preponderante da autora no período de 2010 a 2014; (v) competia ao contribuinte
demonstrar que suas receitas não decorreram preponderantemente da atividade
imobiliária, uma vez que, para tanto, computam-se não só as atividades da própria

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adquirente, mas também das suas controladas, ou seja, devem ser consideradas as
receitas do grupo econômico do qual ela faz parte; (vi) no caso, era necessário o exame
de livros contábeis por técnicos competentes para se concluir se os requisitos legais
foram preenchidos, não tendo a apelada se desincumbido deste ônus (art. 373, I, do
CPC); (vii) as provas que instruíram cada um dos processos administrativos foram
intensamente analisadas para o indeferimento dos pleitos, sendo impossível, portanto,
reconhecer-se a imunidade, a qual deve ser interpretada restritivamente. Nestes termos,
requer seja provido o apelo para julgar improcedente a ação (p. 1111/1123).
Contrarrazões apresentadas a p. 1126/1138, com considerações de
que a opção pela ação anulatória foi para questionar todos os 70 Autos de Infração, já
que apenas 20% eram objeto de execução fiscal, e que, ademais, conforme
entendimento pacificado, a via eleita não é inadequada. Meritoriamente, alega que (a) a
pretensão não é o reconhecimento de eventual imunidade, mas sim de não incidência
do ITBI, já que não há qualquer transferência de imóveis na operação de incorporação;
(b) antes da incorporação, as empresas atuantes no ramo de venda já haviam vendidos
a totalidade dos seus bens imóveis, e as vagas de garagem não são objeto desta ação;
(c) aos autos foram juntados os balanços patrimoniais das sociedades incorporadas e
da apelada, datados da ocasião da incorporação, e parte dos comprovantes de compra e
venda das unidades imobiliárias (amostragem), eis que o vasto volume tumultuaria o
processo; (d) independentemente do entendimento adotado pelas autoridades
municipais, a esfera administrativa foi encerrada, e a discussão levada à esfera judicial
ocorre no regular exercício dos seus direitos; (e) como já adiantado na inicial, a
discussão administrativa se pautou em uma premissa equivocada. Requer seja negado
provimento ao apelo.

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II Fundamentação
De início, impõe-se rejeitar a tese de inadequação da via eleita.
Com efeito, o C. Superior Tribunal de Justiça já consolidou o
entendimento, hoje vigente, no sentido de que a ausência de oposição dos embargos à
execução não acarreta a preclusão e não impede a propositura da ação anulatória para
se desconstituir lançamento e/ou o título objeto da execução.
A análise do julgado permite a conclusão de que a possibilidade de
oposição de embargos à execução (art. 16 da LEF), para o qual se exige garantia do
juízo, não é excludente das ações previstas no art. 38 da Lei n. 6.830/1980. Ressalta o
STJ que, ao contrário dos embargos, a ação anulatória não obsta o curso da execução
fiscal, salvo se concedida antecipação de tutela ou medida cautelar nesse sentido
(Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 31488).
Na hipótese de existir ação declaratória de inexistência da relação
jurídica tributária ou ação anulatória do lançamento antes da oposição dos embargos à
execução, e mais uma vez reconhecendo a hipótese de ações paralelas, o STJ firmou o
entendimento de que somente deve ser reconhecida a litispendência, se identificadas às
mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se referia o
art. 301, § 2o, do CPC/1973 (REsp 1040781), atual art. 337, § 2o, do CPC/2015, o que
não é o caso dos autos.
A hipótese, quando muito, seria de conexão (art. 55, CPC)
conforme a Súmula n. 72 aprovada pelo Órgão Especial deste TJSP, segundo a qual
“há conexão entre ação declaratória e executiva fundadas no mesmo título”, com a
consequente suspensão da execução (art. 313, V, “a”, do CPC).
Ultrapassada a questão preliminar, necessário tecermos algumas
considerações iniciais.
O Município apelante argumenta em suas razões recursais que a

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atividade preponderante se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da
adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre
de transações imobiliárias, e que, assim, “[...] como as operações imobiliárias tributadas
ocorreram em 2012, foi apurada administrativamente a atividade preponderante da Autora no
período de 2010 a 2014” (p. 1119).
Na sequência, a Municipalidade sustenta que era “[...] necessário o
exame de livros contábeis por técnicos competentes para conclusão quanto ao efetivo preenchimento dos
requisitos. E o ônus de tal prova cabia à recorrida - nos termos do artigo 373, I, do Novo Código de
Processo Civil que dele não se desincumbiu” (p. 1121/1122).
De fato, a autora/apelada não nega que as sociedades
(Urimonduba, Cubatão, Augusto de Miranda e Salto), por ela incorporadas, atuavam
no ramo de venda de bens imóveis, mas sustenta que, antes da incorporação, todos os
bens imóveis haviam sido negociados (p. 1132).
A incorporação ocorreu em 31/12/2012 (cf. Ata da Assembleia de
p. 34/85), razão da necessidade da análise de haver ou não a preponderância de
atividade imobiliária nos exercícios de 2010 a 2014, nos termos do que dispõe o artigo
156, § 2o, I, da CF, c.c. artigo 37, § 1o, do CTN.
Isto porque, a atividade imobiliária decorre do próprio objeto
social da apelada, qual seja: “(a) a venda e compra de imóveis; (b) a locação de
imóveis próprios; (d) o desmembramento ou loteamento de terrenos; (d) a
incorporação imobiliária; e (e) construção” (cláusula 3o, p. 17).
Observa-se que, para estes autos, a autora juntou apenas o balanço
patrimonial do exercício de 2012 (p. 132/141), do qual, é possível se extrair que nesse
exercício a empresa não possuía receita operacional, mas acumulou despesas
operacionais superiores a 23 milhões (p. 136), e que obteve lucros em participações
societárias (equivalência patrimonial) no importe de R$ 29.319.551,32 (p. 137).

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O ônus da prova era da autora, como alegado pelo Município.
Ocorre que, antes do sentenciamento do feito, em sede de
especificação de provas, a autora protestou pela produção de prova (p. 1069).
Portanto, a conclusão é a de que a r. sentença deve ser anulada, e
os autos devolvidos ao Juízo de origem para a produção da prova pericial contábil, a
qual deve compreender os exercícios de 2010 a 2014.
III Conclusão
Diante do exposto, de ofício, anula-se a r. sentença,
determinando-se que a demanda prossiga em primeiro grau, com a dilação
probatória na forma requerida pela autora, julgando-se prejudicado o recurso
de apelação interposto pelo Município de São Paulo.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)