Tribunal: TJSP
Processo: 1500880-59.2019.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenações mantidas.
2. Associação – Falta de provas do "animus" associativo, de caráter estável e permanente – Absolvição.
3. Privilégio – Cabimento – Redução máxima, ante a pequena quantidade dos tóxicos.
4. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Demais questões do

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenações mantidas.
2. Associação – Falta de provas do "animus" associativo, de caráter estável e permanente – Absolvição.
3. Privilégio – Cabimento – Redução máxima, ante a pequena quantidade dos tóxicos.
4. Acordo de não persecução penal – Aplicação retroativa do art. 28-A do CPP – Norma penal posterior mais benéfica – Demais questões do processo já decididas caso não concretizado ou descumprido o acordo.
5. Regime aberto e substituição – Possibilidade – Súmulas 718 do STF e 440 do STJ – Vedação a penas alternativas suspensa pelo Senado Federal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000680625
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500880-59.2019.8.26.0548, da Comarca de Cosmópolis, em que são apelantes
WELLINGTON HENRIQUE PENTEADO DA SILVA e ANGELO DONISETE
VICENTE JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos de
Ângelo Donisete Vicente Júnior e Wellington Henrique Penteado da Silva para absolvê-
los do crime de associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do Código
de Processo Penal, e, identificando a forma privilegiada do tráfico, reduzir suas penas a
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no
valor mínimo unitário. Em resultado, determina-se o retorno dos autos ao juízo de
origem para aplicação do disposto no art. 28-A do CPP. Não se concretizando ou
descumprido o acordo de não persecução penal, fixa-se o regime aberto e substituem-se
as penas corporais por prestação de serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez)
diárias, no piso, sem prejuízo das cumulativamente aplicadas. Expeçam-se alvarás de
soltura clausulados em favor dos réus. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 18 de agosto de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500880-59.2019.8.26.0548 -Voto no 41.259
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Apelação Criminal no 1500880-59.2019.8.26.0548
Apelantes: WELLINGTON HENRIQUE PENTEADO DA SILVA e ANGELO
DONISETE VICENTE JUNIOR
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Cosmópolis
Voto no 41.259
1. Tráfico Suficiência de provas Condenações mantidas.
2. Associação Falta de provas do “animus” associativo, de
caráter estável e permanente Absolvição.
3. Privilégio Cabimento Redução máxima, ante a pequena
quantidade dos tóxicos.
4. Acordo de não persecução penal Aplicação retroativa do
art. 28-A do CPP Norma penal posterior mais benéfica
Demais questões do processo já decididas caso não
concretizado ou descumprido o acordo.
5. Regime aberto e substituição Possibilidade Súmulas 718
do STF e 440 do STJ Vedação a penas alternativas suspensa
pelo Senado Federal.
Ângelo Donisete Vicente Júnior e Wellington Henrique
Penteado da Silva foram condenados pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de
Cosmópolis a 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor mínimo unitário,
como incursos no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformados, buscam a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pedem reconhecimento da forma privilegiada do
tráfico, fixação do equipamento aberto e substituição das sanções corporais
para restritivas de direitos.
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
267/270),
a
D.
Procuradoria de Justiça opina pelo parcial provimento dos recursos para
absolver os apelantes quanto à associação para o tráfico.

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É o relatório.
Segundo a denúncia, guardas municipais averiguavam
notícia de tráfico em residência. Comparecendo ao local, flagraram os réus
embalando drogas, em poder de 02 porções de maconha e 107 de “crack”,
além de R$ 2.318,35.
Interrogados,
Ângelo
e
Wellington
disseram
que
guardavam os entorpecentes e o dinheiro para traficantes.
O guarda municipal Givanildo Aparecido Gomes Ribeiro
contou que, diligenciada a casa por suspeita de servir como ponto de tráfico,
entrou logo após mototaxista nela ingressar e a companheira de Ângelo de lá
sair. Surpreendeu os acusados embalando pedras de “crack” em cima de
cama, em cujo colchão escondido o dinheiro. Ao lado deles, sentadas,
estavam a amásia de Wellington e outra. Havia ainda rapaz do lado de fora.
Na mesma linha o relato do guarda Edson Martins.
As porções foram periciadas, apurando-se 30 g de “crack”
e 2,3 g de maconha (fls. 138/142).
Diante de tal quadro, a condenação por tráfico era mesmo
medida que se impunha.
Além de confessos quanto à guarda dos tóxicos para
traficantes, os apelantes restaram firmemente incriminados pelos relatos
policiais de que surpreendidos preparando porções, em diligência motivada por
notícia de venda de drogas na casa, atividade também indicada pela própria

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quantidade e variedade das substâncias.
Por outro lado, consoante também consignado nas
contrarrazões recursais e no parecer da Procuradoria de Justiça, não pode
subsistir a condenação por associação.
Com efeito, nada se levantou que demonstrasse “animus”
associativo, de caráter estável e permanente. E tal elemento se mostra
exigência inerente ao núcleo do tipo inscrito no art. 35 da Lei 11.343/06,
representada pela expressão “associarem-se”, não bastando a mera
concorrência eventual dos agentes, hipótese que a prova colhida não permite
afastar. Mormente à míngua de maiores detalhes sobre a delação que motivou
a diligência ou de informações sobre quando os acusados começaram a se
envolver com mercancia ilícita.
Não passa de ilação do Juiz, sem qualquer respaldo na
prova colhida, que os réus estivessem traficando com os demais encontrados
no local. Os próprios guardas nada disseram que os incriminassem. E o fato
de tais pessoas saberem das drogas, por óbvio, não quer dizer que de alguma
forma concorressem para a mercancia ilícita. Tanto é que não foram
denunciadas.
Ainda diversamente do afirmado na sentença, inviável
deduzir liame duradouro tão-somente pelo dinheiro e pela quantidade dos
entorpecente.
A propósito da associação, Vicente Grecco Filho ensina
que se poderia “entender que também configuraria o crime o simples concurso
de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática

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de uma conduta punível, prevista naqueles artigos, para a incidência do delito
agora comentado, em virtude da cláusula 'reiteradamente ou não'. Parece-nos,
todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o
crime em tela. Há necessidade de um 'animus associativo', isto é, um ajuste
prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma
verdadeira 'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja separada
da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime,
no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado
delito, que estabeleceria a coautoria" (Lei de Drogas Anotada Lei 11.343/2006,
1a edição, 2007, São Paulo: Editora Saraiva, p. 120).
Logo, absolvem-se os acusados do crime de absolvição.
A sentença também comporta reforma no tocante às
penas pelo tráfico.
Trata-se
de
réus
primários,
sem
antecedentes
e
absolvidos da imputada associação, nada se tendo apurado no sentido de que
participassem de organização criminosa ou se dedicassem a outras atividades
delituosas.
De rigor, por conseguinte, a identificação da forma
privilegiada do delito.
Como apreendida pouca quantidade de drogas no peso
total, tendo em vista ainda os critérios do art. 42 da Lei 11.343/06, adota-se o
redutor máximo de 2/3.
As sanções então ficam definidas em 01 (um) ano e 08

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(oito) meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) diárias, no
piso.
Ante a solução ora adotada, de rigor o retorno dos autos
ao juízo de origem para os fins do art. 28-A do Código de Processo Penal,
introduzido pela Lei 13.964/19.
Prevê o “caput” do referido dispositivo que, “não sendo
caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e
circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público
poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime”, mediante as condições
arroladas nos incisos. E, conforme previsto no art. 28-A, § 13, “cumprido
integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente
decretará a extinção de punibilidade”.
Observe-se
que,
conquanto
alterado
o
estatuto
processual, a inovação também possui natureza de direito material e beneficia
os réus. Logo, deve retroagir, nos termos do art. 5o, XL, da Constituição
Federal.
No caso, nada impede a medida.
Além de ausentes os óbices do art. 28-A, § 2o, do CPP, os
denunciados confessaram, cuida-se de crime praticado sem violência ou grave
ameaça, com reprimenda agora inferior ao limite legal, e tudo indica que
necessário e suficiente o acordo para reprovação e prevenção da conduta, já
que ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e identificada a forma

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privilegiada do delito.
Importante também ressaltar que a suspensão da Lei
13.964/19, determinada cautelarmente na ação direta de inconstitucionalidade
no 6.298, não atinge o art. 28-A do CPP.
Vale ainda lembrar que, quando entraram em vigor, os
institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 foram aplicados aos processos em
andamento. Nenhum motivo para agora se proceder de maneira diferente.
Pois bem, caso o acordo não se concretize ou seja
descumprido, ficam desde já decididas as demais questões do processo.
Reconhecido o privilégio, não incide o disposto no art. 2o,
§ 1o, da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei 11.464/07, que estabelece
como regra o regime mais rigoroso para o início do cumprimento da
reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no
118.533/MS, de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal rejeitou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes. Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se
qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade, de
intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes elencados
na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite ampliação mediante
analogia.”
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já declarou,

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de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90,
autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da pena em regime
menos gravoso que o fechado, conforme as disposições do art. 33 do Código
Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012).
Cumpre também destacar que a natureza da infração já foi
ponderada pelo legislador na escolha do piso e do teto da pena privativa de
liberdade. Desse modo, consoante dispõe a Súmula 718 do STF, “a opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada”.
Ademais, caso se ratificasse o regime inicial fechado, a
presente decisão traduziria manifesta incoerência. Conforme o art. 59 do
Código Penal, são os critérios ali arrolados que devem ser levados em conta
pelo Juiz na seleção da qualidade e quantidade da pena a ser imposta, bem
como do equipamento prisional para seu cumprimento. Ilógico que as mesmas
circunstâncias justifiquem, de um lado, a sanção mínima e, de outro, o estágio
mais gravoso.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal de
Justiça.
Nesse cenário, cabível o regime aberto. Além de
compatível com as reprimendas ora definidas, nos termos do art. 33, § 2o, “a”,
do CP, suficiente para a reprovação e prevenção das condutas.
Mas não é só.

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Identificado o privilégio e aplicadas penas reclusivas não
superiores a quatro anos, possível a substituição das reprimendas por
prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no piso, nos
termos do art. 44 do CP.
Recorde-se que a Resolução 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos prevista
no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por decisão definitiva
do STF nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento aos recursos
de Ângelo Donisete Vicente Júnior e Wellington Henrique Penteado da Silva
para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, com fundamento no
art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e, identificando a forma
privilegiada do tráfico, reduzir suas penas a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Em resultado, determina-se o retorno dos autos ao juízo de origem para
aplicação do disposto no art. 28-A do CPP. Não se concretizando ou
descumprido o acordo de não persecução penal, fixa-se o regime aberto e
substituem-se as penas corporais por prestação de serviços à comunidade e
outra multa de 10 (dez) diárias, no piso, sem prejuízo das cumulativamente
aplicadas. Expeçam-se alvarás de soltura clausulados em favor dos réus.
VICO MAÑAS
Relator