Tribunal: TJSP
Processo: 0007393-39.2017.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000901114
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007393-39.2017.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que são apelantes JESSICA
FERNANDA DE OLIVEIRA NISHIURA e GIOVANNI GABRIEL SILVA
SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: afastada a
preliminar, CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO aos recursos de
apelação, mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito
em julgado, expeçam-se mandados de prisão em nome dos réus. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0007393-39.2017.8.26.0047 -Voto no 27.290
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VOTO no 27.290
APELAÇÃO no 0007393-39.2017.8.26.0047
COMARCA: Assis 2a Vara Criminal e da Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher
Apelantes: JESSICA FERNANDA DE OLIVEIRA NISHIURA
GIOVANNI GABRIEL SILVA SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recursos defensivos buscando, em síntese, a
absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28
da Lei 11.343/06, abrandamento de pena e regime e resposta
penal substitutiva
Apelo que Jéssica que ainda ventila
preliminar de cerceamento de defesa Preliminar afastada
Intimação da defesa da data da audiência realizada pelo Juízo
Deprecado é desnecessária Inteligência da Súmula 273 do C.
Superior Tribunal de Justiça Ausência de demonstração do
prejuízo Provas francamente incriminadoras Depoimentos
dos policiais merecedores de credibilidade Crime de perigo
abstrato, não se exigindo que o infrator seja flagrado no próprio
ato de venda da mercadoria proibida Penas aplicadas com
critério Impossibilidade de aplicação do redutor legal pelo não
preenchimento dos requisitos – Réus que faziam do comércio
ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se tratando de
traficantes ocasionais Inviabilidade da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ou mesmo de
suspensão condicional da pena Crime nefasto, sendo preciso
maior reprovabilidade àquele que envereda para a prática de tal
conduta ilícita, de modo a prevalecer o parâmetro da suficiência
e proporcionalidade na fixação da pena
Necessidade de
imposição de tratamento mais rigoroso ao traficante Regime

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prisional fixado com critério Crime equiparado a hediondo, o
que ensejaria a aplicação, inicialmente, do regime mais gravoso
Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 476/482,
acrescenta-se que os réus JESSICA FERNANDA DE OLIVEIRA
NISHIURA e GIOVANNI GABRIEL SILVA SANTOS foram
condenados, como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às
penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, tendo sido
concedido a ambos o direito de recorrerem em liberdade; ainda, ambos
foram absolvidos da imputação do delito do art. 35 da Lei 11.343/06,
com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados,
apelam
os
réus,
buscando:
(i)
Giovanni, a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente,
a aplicação do privilégio legal (fls. 498/505); e (ii) Jéssica, pretendendo,
preliminarmente, o reconhecimento a nulidade processual por
cerceamento de defesa e, no mérito, a absolvição por insuficiência
probatória; arremata com pleito de aplicação do redutor legal,
abrandamento do regime e a resposta penal substitutiva (fls. 513/523).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
dos apelos (fls. 575/589).
É o relatório.

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Preliminarmente, não se verifica qualquer vício na
ausência de intimação da defesa técnica de Jéssica da audiência realizada
perante o Juízo Deprecado, pelo que não há se falar em cerceamento de
defesa.
Por decisão de fls. 375/376, foi determinado que se
deprecasse a realização de nova oitiva de testemunha comum e a douta
defesa estava ciente da expedição da carta precatória, porque ela foi
devidamente intimada a fls. 396.
Assim, cabia a ela acompanhar o andamento da carta
precatória. Aliás, neste sentido é a Súmula 273 do C. Superior Tribunal
de Justiça: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se
desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.
Ainda, por ocasião da oitiva da vítima e da testemunha
de defesa na Comarca deprecada, a ré foi devidamente representada por
Defensora ad hoc, não se vislumbrando, assim, ofensa ao princípio da
ampla defesa.
Também não restou comprovado que a recorrente tenha
sofrido qualquer prejuízo, pois sua Defesa limitou-se apenas em levantar
a nulidade e, conforme vem disposto no art. 563 do Código de Processo
Penal: “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa”.

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Sobre o assunto, a jurisprudência pacífica do C.
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. 1.
AUSÊNCIA
DE
DEFESA
PRÉVIA.
INTIMAÇÃO
DO
DEFENSOR CONSTITUÍDO. NULIDADE RELATIVA. 2.
AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS EM JUÍZO
DEPRECADO. AUSÊNCIA DE DEFENSOR CONSTITUÍDO.
NOMEAÇÃO
DE
DEFENSOR
DATIVO.
FALTA
DE
REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. 3.
ORDEM DENEGADA. 1. A ausência de defesa prévia, peça
facultativa na antiga redação do art. 395 do Código de Processo
Penal, não possui o condão de, por si só, nulificar a condução
procedimental. Precedentes. 2. Segundo a jurisprudência desta
Corte, a falta de requisição de réu preso para a audiência de oitiva
de testemunhas realizadas por precatória constitui nulidade relativa,
sendo indispensável a comprovação de prejuízo. 3. A ausência do
advogado constituído na audiência de oitiva de testemunhas não
acarreta nulidade se o paciente foi representado por defensor
dativo. 4. a intimação do réu para que constitua novo defensor,
querendo, só se exige quando ocorre a renúncia do defensor
constituído. 5. Ordem denegada.
(HC 123.432 SP, Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, data do julgamento: 1o/09/2011).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO AO
TRÁFICO
INTERNACIONAL
DE
ENTORPECENTES.
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.
PRISÃO
PREVENTIVA.
EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DA
INSTRUÇÃO CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. ANÁLISE PREJUDICADA. NULIDADE.

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AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DO RÉU PARA A AUDIÊNCIA
A
SER
REALIZADA
NO
JUÍZO
DEPRECADO.
DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-
CONFIGURADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E,
NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Resta prejudicada a análise
do excesso de prazo para o término da instrução criminal, pela
superveniência da prolação da sentença condenatória. 2. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que é desnecessária a requisição do réu para a
audiência de inquirição de testemunhas realizada fora do juízo da
causa, mediante precatória. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa extensão, denegada.
(HC 111.216 SP, Ministro Relator Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma, data do julgamento: 1o/09/2009).
E também do Pretório Excelso:
AÇÃO PENAL. Prova. Oitiva de testemunha. Carta precatória. Réu
preso.
Requisição
não
solicitada.
Ausência
de
nulidade.
Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso
extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta
precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da
expedição, não requer o comparecimento.
(RE 602543, Relator: Min. Cezar Peluso, julgado em 19/11/2009,
Repercussão Geral, publicado aos 26.02.2010).
Deste modo, fica afastada a preliminar aventada.
E, no mérito, a r. sentença monocrática merece ser
mantida por seus próprios fundamentos, já que bem analisou as provas

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carreadas aos autos, pelo que a condenação dos apelantes era mesmo de
rigor.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 19/20, pelo laudo de constatação preliminar de fls.
26/27 e pelo exame químico-toxicológico de fls. 157/159.
E a autoria também restou inconteste. Os réus foram
presos em flagrante delito, porque mantinham em depósito, para fins de
venda a terceiros, 10 papelotes de cocaína, existindo a certeza visual do
crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, os policiais civis relataram, em juízo, que
havia informações de que era realizado tráfico de drogas em uma casa, a
mando de “Vinicinho”, pelo que foi expedido mandado de busca e
apreensão para o local. No seu cumprimento, lá encontraram os réus,
sendo que Giovanni, ao ver os policiais, jogar algo debaixo do guarda
roupa. Em busca pessoal, nada de ilícito encontraram com ele, mas no
exato ponto em que ele estava ao perceber a presença dos depoentes,
havia uma porção de cocaína. Atrás do guarda roupa e em seu interior
foram encontradas mais 10 porções da mesma droga, com embalagem
idêntica. Com Jéssica encontraram cerca de R$ 200,00 em notas
fracionadas. Ao serem indagados, disseram que estavam traficando

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drogas para subsistir, sendo que “Vinicinho” é tio de Giovanni.
Encontraram documentos de Vinícius na casa, e esta pertencia a ele.
Sobre a palavra dos policiais, importante frisar que eles
exercem função pública relevante e presumidamente cumprem a lei. Não
existe razão para desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque
coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na fase
inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(HC 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De seu turno, Giovanni negou a traficância, dizendo
que os entorpecentes apreendidos na casa pertenciam a Jéssica, sua então
companheira, e se destinavam ao consumo dela. O dinheiro encontrado
com a corré era proveniente de faxinas e não da mercancia ilícita.

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Já Jéssica não quis dar sua versão judicial sobre os
fatos, sendo declarada revel. E, na fase inquisitiva, sustentou que os
entorpecentes eram destinados ao consumo pessoal (fls. 10).
Contudo, a narrativa defensiva ficou isolada no quadro
probatório, sem que fosse trazidos quaisquer elementos que a
corroborassem.
Veja-se que nem mesmo o depoimento da testemunha
de defesa, Ujiro Nishiura Neto, os socorre, porque não confirma a
afirmação de que Jéssica é usuária de entorpecentes. Segundo o
depoente, a ré é sua esposa e tinha mantido um relacionamento com o
corréu, mas ela não é traficante e nem faz uso de drogas. Ela estava na
casa em que ocorreu a prisão fazendo faxina e Giovanni sugeriu que ela
admitisse a posse dos entorpecentes.
Deste modo, as narrativas estão desconexas entre si,
não merecendo crédito, até mesmo porque, a prova acusatória é
harmônica e francamente incriminadora,
Ademais, não há provas nos autos a demonstrar injusta
prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção dos réus de tentarem se
eximir da responsabilidade que lhes é atribuída na denúncia.
E o fato de Jéssica ser eventualmente usuária de drogas,
como sustentado pelas defesas, não elide a concomitante atividade de
traficância, que muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.

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Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ainda, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde
pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de
comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei).
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação

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mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba
1a Câmara Criminal Relator: David Haddad

11.08.97 V.U. grifei).
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável aos
apelantes, não restando dúvida quanto ao intuito comercial que tinham,
levando-se em consideração a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas na casa, a localização de dinheiro fracionado, cuja origem
lícita não foi demonstrada, bem como as circunstâncias que levaram às
prisões em flagrante, haja vista a existência de denúncias da mercancia
nefasta no local habitado pelos réus. A condenação de ambos pelo crime
de tráfico de drogas, portanto, era mesmo de rigor, não havendo se falar
em absolvição ou desclassificação para a figura do art. 28 da Lei
11.343/06.
As penas foram aplicadas com critério e não
comportam reparo.
As reprimendas básicas partiram do mínimo legal e,
apesar de reconhecida a atenuante da menoridade relativa quanto a
Giovanni, esta não produziu efeitos, porque respeitado o limite trazido
pela Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Ao final, não era mesmo caso de aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Vale ressaltar que, o redutor de pena se aplica ao
traficante
eventual,
nunca
ao
contumaz.
Traficante
eventual,

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exemplificando, é aquele viciado que fica sem droga para seu consumo,
recorrendo, então, a outro amigo viciado que, ocasionalmente lhe
fornece, a qualquer título, parte de seu entorpecente.
E o caso dos autos se afasta dessa hipótese. Pairavam
denúncias do tráfico de drogas na casa em que os réus coabitavam, crime
que ocorria a mando de Vinícius, cujos documentos foram ali
localizados. Não bastasse, os réus mantinham em depósito droga em
quantidade apta à venda, de notório potencial lesivo, bem como tinham
montante fracionado, tudo a demonstrar a habitualidade no tráfico de
drogas.
Assim, a redução da pena para os réus seria um prêmio
para quem efetivamente não o merece, dada a comprovação de que
faziam do delito seu meio de sobrevivência, não se tratando de
traficantes ocasionais, circunstância verificada mediante a análise dos
elementos de convicção constantes dos autos.
Por oportuno, importante frisar que o Juiz não pode
ficar adstrito ou vinculado apenas à eventual primariedade do acusado,
pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos
motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no
caso sub examine, dispensam maiores digressões além das já elencadas.
Aliás, neste mesmo sentido entende o C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

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RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA
DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INAPLICABILIDADE.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À
NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido em poder
do acusado constitui circunstância hábil a impedir a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese
concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1302590/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014,
DJe 28/03/2014)
Ainda, descabida a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Além da sanção corporal imposta aos
réus ultrapassar o teto legal, o crime de tráfico de drogas é nefasto,
causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior
reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta
ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e
proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável
qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão
do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública.

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Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é
justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida
em regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel: Min.
Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de

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entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. sentença subsistir por seus próprios
fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, afastada a preliminar,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelação,
mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em
julgado, expeçam-se mandados de prisão em nome dos réus.
FERNANDO SIMÃO
Relator