Tribunal: TJSP
Processo: 2158067-34.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Constrangimento ilegal. Ilegalidades na lavratura do auto de prisão em flagrante. Decisão de conversão da prisão em flagrante em preventiva calcada em fundamentação genérica.
1. Suspensão dos atos processuais presenciais, decorrentes do estado de emergência sanitária, impôs a readequação do procedimento de enfrentamento da prisão em flagrante. A comunicação

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Constrangimento ilegal. Ilegalidades na lavratura do auto de prisão em flagrante. Decisão de conversão da prisão em flagrante em preventiva calcada em fundamentação genérica.
1. Suspensão dos atos processuais presenciais, decorrentes do estado de emergência sanitária, impôs a readequação do procedimento de enfrentamento da prisão em flagrante. A comunicação imediata, exigência constitucional, foi observada. A defesa foi cientificada dos termos da decisão, resguardando-se, assim, o exercício da garantia da defesa com possibilidade de provocação da autoridade judiciária ou mesmo com a possibilidade de impetração do habeas corpus. Ilegalidade não reconhecida.
2. Prisão preventiva. Decisão fundamentada em aspectos concretos relacionados com a prática delituosa. Quantidade de drogas expressiva. Gravidade concreta reveladora dos riscos à ordem pública. Precedentes.
3. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640352
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2158067-34.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente LEONARDO
SOUZA SIMÃO, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 9a VARA
CRIMINAL - FORO CENTRAL CRIMINAL BARRA FUNDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2158067-34.2020.8.26.0000 -Voto no 949
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16o Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2158067-34.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Leonardo Souza Simão
Comarca: São Paulo
Voto no 949
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Constrangimento ilegal.
Ilegalidades na lavratura do auto de prisão em flagrante.
Decisão de conversão da prisão em flagrante em preventiva
calcada em fundamentação genérica.
1. Suspensão dos atos processuais presenciais, decorrentes
do estado de emergência sanitária, impôs a readequação do
procedimento de enfrentamento da prisão em flagrante. A
comunicação
imediata,
exigência
constitucional,
foi
observada. A defesa foi cientificada dos termos da decisão,
resguardando-se, assim, o exercício da garantia da defesa
com possibilidade de provocação da autoridade judiciária
ou mesmo com a possibilidade de impetração do habeas
corpus. Ilegalidade não reconhecida.
2. Prisão preventiva. Decisão fundamentada em aspectos
concretos relacionados com a prática delituosa. Quantidade
de drogas expressiva. Gravidade concreta reveladora dos
riscos à ordem pública. Precedentes.
3. Ordem denegada.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, em favor de LEONARDO SOUZA SIMÃO, contra ato do
MM. Juiz de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais da Comarca da
Capital, consistente na decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente em
prisão preventiva.
Segundo a impetrante o paciente foi preso pela suposta prática de tráfico
de drogas. Entende que o flagrante é ilegal e, portanto, imprestável para amparar o
decreto da prisão preventiva. Afirma que houve violação ao devido processo legal, ao
contraditório e cerceamento de defesa no momento que a autoridade apontada como

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coatora, decidiu pela custódia cautelar antes da defesa manifestar-se em favor do
paciente. Entende que o ato, portanto, é nulo. Aduz que a decisão extrema é genérica,
carente de fundamentação concreta, amparada, na gravidade abstrata do delito, na
ausência de comprovante de atividade remunerada, e, nos outros envolvimentos
criminais do paciente. Alega que a manutenção do paciente no cárcere afronta os
princípios da proporcionalidade e da presunção de inocência porque não há nada de
concreto a indicar que em liberdade o paciente oferecerá risco à ordem pública, ou à
instrução processual ou mesmo à aplicação da lei penal. Cita a Recomendação 62/2020
do Conselho Nacional de Justiça a qual foi editada com o objetivo de fixar medidas de
prevenção à expansão do coronavírus. Considera que as medidas cautelares alternativas
à prisão, seriam adequadas a fim de se resguardar a finalidade do processo. Postula pela
concessão da liminar para relaxar a prisão em flagrante, ou revogar a prisão preventiva
com ou sem imposição das medidas cautelares alternativas, ou conceder-se ao paciente
a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar (fls. 01/19).
Indeferida a liminar (fls. 191/194), a autoridade judiciária apontada como
coatora apresentou as informações que lhe foram solicitadas (fls. 198/200). A d.
Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Saulo de Castro Abreu Filho,
manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 203/211).
Eis, em síntese, o relatório.
Pelo que se infere dos autos, o paciente e o corréu Raul Pereira Amaro
foram presos em flagrante, no último dia 29 de junho, pela suposta prática de tráfico de
drogas. Segundo consta, policiais militares, em patrulhamento, abordaram um veículo
no qual era ocupado pelo paciente e o corréu. Em revista pessoal, os policiais
encontraram com o paciente a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais). Indagados,
acerca do nervosismo apresentando, ambos confessaram que armazenavam drogas, e as

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ofereceram aos policiais em troca de sua soltura. Dessa forma, em diligências até o local
indicado, os policiais localizaram quatro bolsas de viagem com 128 (cento e vinte e
oito) tijolos de maconha e uma mochila com 193 (cento e noventa e três) porções de
maconha. Detido, o paciente e o corréu foram apresentados à autoridade policial que
ratificou a voz de prisão, procedendo à lavratura do respectivo auto. Com a
comunicação do flagrante, a autoridade judiciária afirmou a sua legalidade e, na mesma
ocasião, converteu a prisão em preventiva.
Com a finalização do inquérito, o Ministério Público ofertou denúncia
contra o paciente, imputando-lhe a prática, em tese, do crime tipificado pelo artigo 33,
caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, combinado
com o artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal e no artigo 333, caput,
combinado com o artigo 61, inciso II, alínea “j”, tudo na forma do artigo 69 do Código
Penal. A autoridade apontada como coatora proferiu o juízo de admissibilidade positivo
da denúncia. Por ora, aguarda-se a audiência de instrução, debates e julgamento
designada para o próximo dia 22 de setembro.
A ordem é denegada.
Como apontado quando do enfrentamento da liminar, as questões
relativas à ilegalidade da prisão em flagrante foram superadas com a imposição da
prisão preventiva. Por outro lado, a alegação de que houve violação da clausula do
devido processo não encontra qualquer amparo nos autos. Diversamente do assinalado
pela impetrante, a defesa foi intimada, via portal eletrônico (fls 75/76 dos autos
originários), para manifestar-se.
A bem da verdade, em razão da suspensão dos atos presenciais,
decorrente do estado de emergência sanitária, a autoridade judiciária enfrentou a
legalidade da prisão em flagrante após ter sido comunicada de sua realização pela
autoridade policial. Houve, dessa forma, cumprimento dos dispositivos constitucionais
aplicáveis à hipótese, expressados pela comunicação e controle imediatos da prisão em
flagrante. A ciência posterior não impede, tampouco inviabiliza o exercício da defesa.

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Aliás, poderia a defesa ter provocado a autoridade judiciária objetivando a revisão da
decisão.
Não há, destarte, ilegalidade ou impedimento para o processamento da
ação penal.
No mais, subsistem os requisitos da prisão preventiva.
Quando do enfrentamento da legalidade da prisão em flagrante e do
exame dos requisitos de imposição da prisão preventiva, a autoridade judiciária assim se
deliberou:
(...)
No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes
autoria dos crimes de TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA (artigo 33 e 35 da Lei
no 11.343/2006 e 333 do Código Penal) encontram-se evidenciados
pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de
Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de
apreensão e o laudo de constatação da droga. Trata-se, na hipótese,
da apreensão de 128 TIJOLOS + 193 porções de maconha, além de
R$600,00.
Segundo narraram os agentes da lei, eles abordaram os dois autuados no
interior de um Jeep Renegade, ocasião em que encontrados R$600,00 na
posse de Leonardo além de um molho de chaves no interior do veículo,
os dois demonstraram nervosismo e acabaram por confessar que
possuíam drogas e ainda as ofereceram aos policiais para não serem
presos. Após, informaram aos milicianos onde ocultavam os
entorpecentes, tratando-se do vestiário do "Esporte Clube Urca", que
abriram com as chaves encontradas no carro, local em que encontradas
as drogas apreendidas. Note-se que a imensa quantidade de droga
apreendida indica a finalidade de mercancia. E não se pode cogitar, nesta
análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06 – os requisitos necessários para o seu
reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo
Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades
criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons
antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há indicação precisa de
atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda
evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida,
com dedicação) – sem contar que a recolocação em liberdade neste

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momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias
delitivas, meio de sustento.
Ademais, trata-se de crime concretamente grave, haja vista a
apreensão de enorme quantidade de maconha, indicativo da
vinculação dos autuados com a criminalidade organizada.
(...)
Em relação ao autuado LEONARDO, ressalto também que a
arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o
bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É
que “o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona,
entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação
cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições
pessoais favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7, Rel. Min. Moura
Ribeiro, Dje. 11/12/2013). “A circunstância de o paciente possuir
condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente
reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito
de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo
decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam,
efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que
devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de
inocência” (STJ. HC no 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j.
14/02/2000).
Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor
(...)
Diversamente do assinalado pelo impetrante, a decisão ora atacada não
está maculada pela generalidade de sua motivação. Ao contrário, a autoridade judiciária
indicou os elementos concretos que justificavam a imposição da medida extrema e a
inviabilidade das medidas cautelares alternativas. Nesse sentido, fez referência à
excessiva quantidade de drogas1, indicando, dessa forma, aspectos que revelam a
extensão e gravidade dos fatos a revelar, dessa forma, a necessidade de resguardo da
ordem pública.
Nesse ponto, vale lembrar o consolidado entendimento jurisprudencial
segundo o qual a concessão de liberdade, ou mesmo de medidas cautelares alternativas,
é incompatível quando evidenciada, pelas circunstâncias do caso concreto, a gravidade
1 a saber, 95,1k (noventa e cinco quilogramas e um centigramas) de maconha – fls 130/134 dos autos
originários.

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concreta dos fatos imputados. São hipóteses em que a forma de execução, os motivos
aparentemente determinantes e outras circunstâncias ligadas à prática delituosa apontem
para a necessidade da prisão para o resguardo da ordem pública. Nesse sentido:
quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema
periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a
possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus
operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública
(STF/HC n. 97.688, Relator o Ministro Carlos Britto, Primeira Turma,
julgado em 27/10/2009 e publicado em 27/11/2009).
Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados
concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente
em elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado,
demonstrando a necessidade da prisão para garantia da ordem
pública
(STJ/RHC n. 41.516/SC, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 20/11/2013).
Se a conduta do agente - seja pela gravidade concreta da ação, seja
pelo próprio modo de execução do crime
revelar inequívoca
periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia
da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou
fator externo àquela atividade
(STJ, HC 296.381/SP, 5a Turma, rel. Marco Aurélio Bellizze,
26.08.2014, v.u.).
Por outro lado, a presença de circunstâncias subjetivas favoráveis, por si
só, não impede a imposição de prisão preventiva. A questão encontra-se assentada na
jurisprudência: STF/HC 96.182; STF/HC 130709/CE; STF/HC 127486 AgR/SP;
STF/HC 126051/MG; STJ/ RHC 94.056/SP; STJ/HC 454.865/MG; STJ/HC
379.187/SP; STJ/AgRg no HC 545110/MG; STJ/HC 521277/SP; RHC 119957/MG;
STJ/HC 461979/SC; STJ/HC 539022/MG; STJ/RHC 120329/SP; STJ/HC 536341/RJ;
STJ/RHC 118247/MG; STJ/RHC 116048/CE; STJ/HC 547239/SP.
Registre-se, ademais, como enfrentado em analise liminar, a ausência de

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provas indicativas de que o paciente estaria acometido de comorbidade capaz de inseri-
lo no denominado grupo de risco da pandemia do Coronavirus. De mais a mais, cabe
consignar que a Recomendação no 62/2020 não estabelece orientação para soltura
automática das pessoas presas, ainda que sejam do grupo de risco. Tal recomendação
prevê orientações dirigidas às autoridades judiciárias no enfrentamento dos riscos da
pandemia. Não implicam, obviamente, direito subjetivo à liberdade. Devem, portanto,
ser avaliadas à luz da singularidades dos múltiplos casos. Nesse sentido, já decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça:
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
NÃO SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DO STF. PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADO RISCO À ORDEM
PÚBLICA. COVID-19. COMORBIDADES (HIPERTENSÃO E
OBESIDADE). ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS SUFICIENTES. PRISÃO
DOMICILIAR INDEFERIDA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL E NÃO PROVIDO. 1.
A hipótese de autorizar a mitigação da Súmula n. 691 do STF deve ser
excepcionalíssima, reservada aos casos insólitos em que a ilegalidade do
ato apontado como coator é tão evidente que desperta o tirocínio do
aplicador do direito, sem nenhuma margem de dúvida ou divergência de
opiniões. 2. A Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de
Justiça estipula medidas preventivas à propagação da infecção pelo
novo Coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça penal e
recomenda a reavaliação das prisões provisórias. No entanto, essa
recomendação não reflete uma diretriz obrigatória de soltar,
irrestritamente, todos aqueles que estão presos provisoriamente,
mas sim um elemento interpretativo a ser levado em consideração
em cada caso concreto, tendo-se em conta o trazido aos autos pela
parte interessada. 3. A simples comunicação sobre a existência de
comorbidades (hipertensão e obesidade), por si só, é argumentação
genérica e insuficiente. No caso, não houve a demonstração de que o
estabelecimento prisional não tem condições de disponibilizar
tratamento clínico ao acusado ou de gerir a crise da Covid-19. 4. O
decreto da prisão preventiva consignou o fato de o réu integrar
"grupo criminoso dedicado ao cometimento reiterado de tráfico de
drogas, crimes contra o patrimônio e homicídio em Itabuna-BA".
Referiu-se, ainda, ao fato de responder a outros 5 processos
criminais na Comarca de Itabuna-BA, inclusive perante o Tribunal

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do Júri. 5. Nos limites da cognição sumaríssima própria do pedido de
superação da Súmula n. 691 do STF, não há como constatar flagrante
ilegalidade que justifique a intervenção prematura desta Corte Superior,
sob pena de indevido salto de instância. 6. Pedido de reconsideração
recebido como agravo regimental e não provido.
(STJ, RCD HC no 577.454/BA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta
Turma, J: 02/06/2020, DJe: 08/06/2020)
Dessa forma, a fundamentação desenvolvida pela autoridade apontada
como coatora encontra amparo nos juízos de urgência e de necessidade que são próprios
das cautelares pessoais e, em especial, a prisão preventiva, consubstanciado pela
necessidade de resguardo da ordem pública. Isso porque, as circunstâncias concretas do
fato, conforme delineado alhures, indicam ser insuficiente a aplicação de medidas
cautelares alternativas. Tampouco, estão preenchidos os requisitos do artigo 318 do
Código de Processo Penal a ensejar a substituição da prisão preventiva por domiciliar.
Não há, destarte, constrangimento ilegal evidente a ponto de subsidiar o deferimento da
medida liminar propugnada.
Com supedâneo no exposto, pelo meu voto, denego a ordem de
habeas corpus.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator