Tribunal: TJSP
Processo: 1011100-72.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ISSQN – Reconhecimento do direito ao recolhimento do imposto por valor fixo, na condição de sociedade uniprofissional (SUP) – Decisão que denegou a segurança – Espécie societária que não possui forma ou característica empresarial, sendo prevista a responsabilidade pessoal dos sócios – Obrigação acessória que não possui o condão de alterar a condição

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ISSQN – Reconhecimento do direito ao recolhimento do imposto por valor fixo, na condição de sociedade uniprofissional (SUP) – Decisão que denegou a segurança – Espécie societária que não possui forma ou característica empresarial, sendo prevista a responsabilidade pessoal dos sócios – Obrigação acessória que não possui o condão de alterar a condição de sociedade uniprofissional – Decisão reformada – Segurança concedida - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946661
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011100-72.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BUELAU
ODONTOLOGIA S/S - ME, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) E MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1011100-72.2020.8.26.0053 -Voto no 9181
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Apelação Cível no 1011100-72.2020.8.26.0053.
Apelante: Buelau Odontologia S/S - ME
Apelada: Municipalidade de São Paulo e outro
Comarca: São Paulo.
Juíza de origem: Aline Aparecida de Miranda.
VOTO No 9189
APELAÇÃO CÍVEL Mandado de Segurança ISSQN
Reconhecimento do direito ao recolhimento do imposto por
valor fixo, na condição de sociedade uniprofissional (SUP)
Decisão que denegou a segurança Espécie societária que
não possui forma ou característica empresarial, sendo
prevista a responsabilidade pessoal dos sócios Obrigação
acessória que não possui o condão de alterar a condição de
sociedade uniprofissional Decisão reformada Segurança
concedida - Recurso provido.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto
por Buelau Odontologia S/S - ME, em face da r. sentença de fls. 67/69, que,
nos autos do Mandado de Segurança por ela impetrado contra ato do
Secretário Municipal da Secretaria da Fazenda de São Paulo, denegou a
segurança, em razão da inexistência de direito líquido e certo.
Alega, a sociedade apelante, que é sociedade
uniprofissional de dentistas, cujo escopo é a prestação de serviços de
odontologia em geral, realizando recolhimentos do ISS por meio de bases
fixas, conforme os termos do Regime Especial de Recolhimentos das
Sociedades Uniprofissionais-SUP”, previsto no art. 15, II e § 1o da Lei

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Municipal no 13.701/03. Ocorre que não entregou, até o último dia útil de
2019, a “Declaração Eletrônica das Sociedades de Profissionais DSUP”,
junto à Prefeitura de São Paulo, o que gerou a impossibilidade de fazê-lo, após
essa data, e de emitir notas fiscais no âmbito desse Regime Especial pela
plataforma municipal. Afirma que preenche todos os requisitos da legislação
municipal, tanto que, desde a sua constituição, sempre esteve enquadrada
nesse Regime Especial. Assim, requer seu imediato reenquadramento, com
atualização de seu cadastro junto à Municipalidade, permitindo a emissão das
notas fiscais de serviço com o código relacionado às sociedades
uniprofissionais, abstendo-se de exigir eventual diferença entre o ISS
recolhido no âmbito desse regime e aquele calculado sobre o faturamento dos
serviços.
O
recurso
tempestivo
foi
recebido
e
devidamente processado, com a apresentação de contrarrazões a fls. 93/106.
A fls. 64/65, o Ministério Público do Estado
de São Paulo deixou de se manifestar sobre o mérito recursal, por se tratar de
direito disponível.
É O RELATÓRIO.
Inicialmente, deixo de remeter os autos à D.
Procuradoria Geral de Justiça, em razão da disponibilidade do direito,
inclusive enfatizada pelo Parquet a fls. 64/65.
Depreende-se
dos
autos
que
Buelau
Odontologia S/S - ME impetrou Mandado de Segurança contra ato do
Secretário Municipal da Secretaria da Fazenda de São Paulo, tendo em vista
seu desenquadramento do Regime Especial em razão de não ter entregue, até o
último dia útil de 2019, a “Declaração Eletrônica das Sociedades de
Profissionais
DSUP”, junto à Prefeitura de São Paulo, defendendo seu

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direito ao reenquadramento no Regime pleiteado.
Pela r. sentença de fls. 67/69, a ordem foi
denegada. Entendeu a MM. Magistrada a quo que, a impetrante não
apresentou a documentação necessária ao enquadramento tributário, em tempo
hábil. Além disso, diante dos argumentos lançados pelas partes e documentos
que instruem os autos, claramente se vê a necessidade de dilação probatória, o
que não pode ser feito pela estreita via do mandado de segurança.
Contra essa decisão, insurge-se a sociedade
apelante por meio do recurso que se passa a analisar.
Pois bem.
Como já explicitado por esta Colenda 14a
Câmara de Direito Público, no julgamento do Agravo de Instrumento no
2161368-57.2018.8.26.0000, datado de 07/02/2019, o Imposto Sobre Serviços
de Qualquer Natureza (ISSQN) é regulamentado pela Lei Complementar no
116/03, que não revogou todos os dispositivos da lei anterior (Decreto-Lei no
406/68), dentre eles o art. 9o, §§ 1o e 3o, que se refere à base de cálculo
utilizada para o cálculo do tributo, das sociedades uniprofissionais, que assim
estabelece:
“Art 9o. A base de cálculo do imposto é o preço
do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços
sob a forma de trabalho pessoal do próprio
contribuinte, o imposto será calculado, por meio
de alíquotas fixas ou variáveis, em função da
natureza do serviço ou de outros fatores
pertinentes,
nestes
não
compreendida
a
importância paga a título de remuneração do
próprio trabalho.
(...)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens
1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa
forem prestados por sociedades, estas ficarão
sujeitas ao imposto na forma do §1°, calculado
em relação a cada profissional habilitado, sócio,

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empregado ou não, que preste serviços em nome
da
sociedade,
embora
assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da lei
aplicável.”
As sociedades uniprofissionais são aquelas
formadas por profissionais liberais, não necessariamente da mesma área de
especialização, habilitados perante os órgãos fiscalizadores de suas atividades,
destinadas à prestação de serviços por meio do trabalho de seus sócios.
Consoante o entendimento do E. STJ, o
tratamento diferenciado dispensado às sociedades profissionais, destina-se às
sociedades que não tenham caráter empresarial (REsp 867715/ES),
estabelecendo alguns requisitos, sem os quais a sociedade estará obrigada a
recolher o ISSQN com base na sistemática geral (sobre o valor do seu
faturamento). Dentre tais requisitos, está a responsabilidade pessoal, portanto
ilimitada, dos sócios em relação às atividades desenvolvidas pela sociedade.
No caso, não se discute o preenchimento, pela
impetrante, dos requisitos exigidos pelo art. 15, § 1o, da Lei Municipal no
13.701/2003 para o enquadramento no aludido regime diferenciado de
tributação, quais sejam, que a sociedade seja composta de profissionais
(sócios, empregados ou não) habilitados ao exercício da mesma atividade e
prestando serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo
responsabilidade pessoal.
A discussão cinge-se ao desenquadramento
da recorrente ao Regime Especial de tributação, em razão do descumprimento
da obrigação acessória de entrega, no prazo, da “Declaração Eletrônica das
Sociedades de Profissionais DSUP”.
É cediço que o descumprimento de obrigação
acessória pode, em tese, autorizar a imposição de multa à impetrante. Contudo,
a jurisprudência deste E. Tribunal entende que o descumprimento, por si só,

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não é capaz de afastar o direito da sociedade uniprofissional à tributação
diferenciada garantida por lei.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança -
Município de São Paulo - ISS do período
compreendido entre setembro de 2017 a agosto
de
2018
-
Sociedade
de
advogados
-
Desenquadramento da impetrante do regime
tributário
diferenciado
das
sociedades
uniprofissionais
- Ausência
de envio
da
declaração
eletrônica
de
sociedade
uniprofissional (DSUP) - Descumprimento de
obrigação acessória que não possui o condão de
alterar a condição de sociedade uniprofissional
- Pretensão de recolhimento do ISS de forma
fixa - Possibilidade - Sociedade de advogados
que, por determinação legal, não possui forma
ou característica mercantil - Tributação por
alíquota fixa relativa a cada profissional -
Aplicação do artigo 9o, §§ 1.° e 3.o, do Decreto
lei no 406/68, recepcionado pela Constituição
Federal e não revogado pela Lei Complementar
116/2003 - Precedentes do STJ e do TJSP -
Sentença mantida Recursos oficial e voluntário
da
municipalidade
não
providos”(TJ-SP,
Apelação Cível no 1045307-68.2018.8.26.0053,
D.J. 29/08/2019) (g.n.)
Também o E. Superior Tribunal de Justiça já
teve oportunidade de decidir que, “satisfazendo a impetrante aos requisitos
legais e fazendo jus ao sistema diferenciado de tributação de ISSQN, não pode
esta ser desenquadrada de tal sistema pelo fato de não ter transmitido
as declarações eletrônicas no prazo legal, pois como bem salientou o ilustre
Relator
Erbetta
Filho,
no
julgamento
da
Apelação
no
1010990-44.2018.8.26.0053: '(...) o atraso da impetrante em fornecer ao
Fisco as declarações pertinentes, por óbvio, não tem o condão de lhe alterar a
condição de sociedade uniprofissional. Trata-se de obrigação acessória para
cujo descumprimento a lei pode prever algum tipo de penalidade pecuniária.

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Logo, a inobservância de tal dever tributário instrumental pode, quando
muito, implicar a imposição de multa, e desde que havendo base na legislação
local, mas não pode ter por consequência a cobrança de tributo em violação à
lei de regência'” (AREsp 1616716/SP, Rel. Min. João Otávio De Noronha,
DJe 05/02/2020).
Assim, a r. sentença deve ser reformada, a
fim de se conceder a ordem pleiteada, garantindo à impetrante, o
reenquadramento no regime especial de tributação previsto pelo art. 9o, §§1o e
3o, do Decreto-lei 406/68 e no art. 15, inciso II, § 1o, da Lei no 13.701/03, com
efeitos retroativos à data de sua exclusão.
Posto isso, dou provimento ao recurso.
Silvana M Mollo
Relatora