Tribunal: TJSP
Processo: 1014454-78.2018.8.26.0020
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
APELAÇÕES – PLANO DE SAÚDE – Pretensão de indenização por danos morais e de custeio do medicamento Rituximab (Mabthera) indicado para a doença a que acometido a autora (lúpus eritematoso disseminado) – Sentença de parcial procedência – Cerceamento de defesa – Inocorrência – Desnecessidade de perícia técnica para comprovação da natureza off label – Questão jurídica – Inépcia da petição

Ementa:
APELAÇÕES – PLANO DE SAÚDE – Pretensão de indenização por danos morais e de custeio do medicamento Rituximab (Mabthera) indicado para a doença a que acometido a autora (lúpus eritematoso disseminado) – Sentença de parcial procedência – Cerceamento de defesa – Inocorrência – Desnecessidade de perícia técnica para comprovação da natureza off label – Questão jurídica – Inépcia da petição inicial não configurada – Indicação precisa do tratamento pleiteado – Preliminares afastadas - Negativa da ré ao argumento de que caracterizado tratamento experimental (uso off-label) e em desacordo com as Diretrizes de Utilização (Duts) da ANS– Prescrição médica – Abusividade da negativa – Súmula no 102, E. TJSP – Doença com cobertura contratual –– Uso fora da bula (off-label) que não constitui justa causa para a negativa – Impossibilidade da ingerência da operadora na atividade médica – Precedente recente do C. STJ – Danos morais incabíveis – Inadimplemento contratual que não importou em reconhecimento de excepcional ofensa à dignidade – Sentença mantida – NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000744019
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014454-78.2018.8.26.0020, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, é apelada/apelante
LUCIANA INACIO SARDINHA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO
XAVIER E SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020
ALEXANDRE COELHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1014454-78.2018.8.26.0020 - São Paulo - VOTO No 13948/LMI 2/8

Apelação no 1014454-78.2018.8.26.0020
Apelante/Apelado: Luciana Inacio Sardinha
Apelada/Apelante: Central Nacional Unimed Cooperativa Central
VOTO no 13948/lmi
APELAÇÕES
PLANO DE SAÚDE
Pretensão de
indenização por danos morais e de custeio do medicamento
Rituximab (Mabthera) indicado para a doença a que
acometido a autora (lúpus eritematoso disseminado)

Sentença de parcial procedência Cerceamento de defesa
Inocorrência
Desnecessidade de perícia técnica para
comprovação da natureza off label Questão jurídica
Inépcia da petição inicial não configurada
Indicação
precisa do tratamento pleiteado Preliminares afastadas -
Negativa da ré ao argumento de que caracterizado
tratamento experimental (uso off-label) e em desacordo com
as Diretrizes de Utilização (Duts) da ANS Prescrição
médica Abusividade da negativa Súmula no 102, E. TJSP
Doença com cobertura contratual
Uso fora da bula (off-
label) que não constitui justa causa para a negativa

Impossibilidade da ingerência da operadora na atividade
médica Precedente recente do C. STJ Danos morais
incabíveis Inadimplemento contratual que não importou
em reconhecimento de excepcional ofensa à dignidade
Sentença mantida NEGARAM PROVIMENTO AOS
RECURSOS.
Trata-se de recursos de apelações interpostos por
LUCIANA INACIO SARDINHA (autora) e CENTRAL NACIONAL UNIMED

COOPERATIVA CENTRAL (ré) contra a respeitável sentença de fls. 252/255, cujo
relatório ora se adota, que, em confirmação à tutela provisória deferida, julgou parcialmente
procedente a demanda para condenar a ré a cobrir integralmente as despesas com o

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medicamento Rituximab. Ante a sucumbência em maior parte, a ré foi condenada ao
pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
R$2.500,00.
Apela a autora a fim de que a ré seja condenada ao
pagamento de indenização por danos morais. Em síntese, afirma que é evidente que a recusa
no tratamento médico do segurado, que já está sensibilizado em razão da situação de saúde
em que se encontra, é causa de dor e sofrimento que ultrapassam o mero aborrecimento.
Busca
a
ré
a
reforma
integral
da
r.
sentença.
Preliminarmente, sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa, ao argumento de que a
perícia médica é essencial ao correto deslinde da ação, para comprovar que o medicamento
requerido é considerado de uso off label para o quadro clínico da apelada, bem como que
não preenche os requisitos da Diretriz de Utilização no 65 da RN 428 da ANS. Outrossim,
afirma que a petição inicial é inepta em relação ao pedido de condenação da apelante ao
pagamento de todos os procedimentos que sejam necessários para a realização do
tratamento. Quanto ao mérito, defende a inexistência de cobertura contratual uma vez que
não consta da bula do medicamento, a indicação para o tratamento da doença a que acomete
a autora, tornando a indicação além de off label, também experimental. Por fim, assevera
que a prescrição médica não preenche os requisitos das diretrizes de utilização (DUT) do rol
de procedimentos da ANS (Resolução Normativa no 428).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 324/331 e 332/352).
Houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Tempestivas e regularmente processadas, as apelações são
recebidas no duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput, do CPC, salvo com relação à
confirmação da tutela provisória, cujos efeitos são produzidos de imediato, conforme inciso
V, do mesmo dispositivo legal.

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Cuida-se de ação de obrigação de fazer, cumulada com
pedido de danos morais, ajuizada pela beneficiária, em face da operadora de plano de saúde,
para o fim de compeli-la ao custeio de medicamento indicado para o tratamento da doença a
que acometida (lúpus eritematoso disseminado).
Alega a autora ter sido diagnosticada como portadora de
lúpus eritematoso disseminado, com indicação pelo médico que a acompanha de tratamento
com o medicamento Rituximab (Mabthera), após o insucesso de outros tratamentos
medicamentosos. Em continuidade, narra que a ré se negou a autorizar o último tratamento,
ao argumento de que ele é off-label e experimental.
O MM. Juízo sentenciante, por sua vez, julgou parcialmente
procedente a demanda, afastando apenas o pedido de danos morais, mas condenando a ré a
cobrir integralmente as despesas com o medicamento, tal como prescrito pelo médico que
acompanha a autora, incluindo-se quaisquer despesas provenientes do tratamento.
Pois bem.
De início, afasta-se a arguição preliminar de ocorrência de
cerceamento de defesa em virtude do julgamento antecipado da lide, que teria impedido a
produção de prova pericial para comprovação de que o medicamento requerido é
considerado de uso off label para o quadro clínico da apelada, bem como que não preenche
os requisitos da Diretriz de Utilização no 65 da RN 428 da ANS . Isso porque trata-se de
questões jurídicas a serem dirimidas pelo Juízo, sendo, pois, desnecessária a prova
pericial.
Do mesmo modo, embora a ré-apelante sustente a inépcia da
petição inicial, em razão de a peça processual apresentar pedidos genéricos, denota-se que a
autora especificou o tratamento médico pleiteado, qual seja a aplicação do medicamento
Rituximab, não postulando, portanto, a cobertura de qualquer procedimento médico por
prazo indeterminado.
Quanto ao mérito, não há dúvidas que a relação entre as

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partes é nitidamente de consumo, aplicando-se também, ao caso, os ditames da Lei no
9.656/98. Encontra-se pacificado no ordenamento jurídico que o contrato de prestação de
serviços médico-hospitalares deve ser analisado sob a ótica do Código de Defesa do
Consumidor. A esse respeito, destacam-se as súmulas no 100, deste E. TJSP, e no 608, do C.
STJ.
Restou incontroverso que a autora é portadora de lúpus
eritematoso sistêmico e que houve indicação médica para tratamento com o emprego do
medicamento Rituximab. De igual modo, não há dúvida de que existe cobertura contratual
para a doença, tendo a ré se recusado ao custeio do medicamento, sob o pretexto de que
haveria expressa exclusão contratual para os casos de tratamento experimental e de uso off
label.
A autora trouxe aos autos minucioso relatório do médico
que a acompanha, indicando a necessidade do tratamento em questão e com justificativa
para a utilização do referido medicamento (fls. 29). Assim, não há dúvida de que a negativa
da operadora de saúde em cobrir procedimento necessário ao tratamento de doença com
cobertura contratual fere o ordenamento jurídico sobre a matéria, em especial, os ditames do
Código de Defesa do Consumidor.
A matéria já está sedimentada pelo nosso E. Tribunal de
Justiça no sentido de que os procedimentos médicos não podem sofrer limitação, se
indicados para o tratamento do paciente. Isso porque compete ao médico responsável pelo
tratamento definir e prescrever o procedimento necessário para a cura do paciente. Havendo
previsão para a cobertura da doença ou da especialidade médica, não pode ocorrer exclusão
de procedimento necessário ao tratamento médico.
E não cabe à operadora interferir nos procedimentos
adotados a fim de definir ou questionar a necessidade do tratamento indicado por médico
especializado. Apenas o profissional responsável poderá definir a técnica empregada no
tratamento com o intuito de se atingir o melhor resultado possível.
Neste sentido, é o enunciado de súmula no 102, deste E.
TJSP: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio

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de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no
rol de procedimentos da ANS”.
Assim, havendo prescrição médica para o sucesso do
tratamento, ao plano de saúde não é dado interferir ou restringir os procedimentos adotados
pelo profissional, razão pela qual imperioso o reconhecimento da ilicitude da negativa
apresentada pelo plano de saúde.
E ainda que não haja indicação expressa na bula para o
tratamento de pacientes portadores de lúpus eritematoso sistêmico, é certo que o C. STJ, em
Recurso Especial recentemente julgado, definiu que a operadora de plano de saúde não
está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua
utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual
registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não está previsto no rol de
procedimento da ANS, de natureza exemplificativa.
Neste sentido, destaca-se a ementa elucidativa da
mencionada decisão, que traça os contornos da controvérsia do caso, de relatoria da Ministra
NANCY ANDRIGHI, julgado pela Terceira Turma em 13/11/2018, com acórdão publicado
em 21/11/2018:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE
SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA.
NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO
DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA
RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL).
INGERÊNCIA
DA
OPERADORA
NA
ATIVIDADE
MÉDICA.
IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO.
MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Ação
ajuizada em 06/08/14. Recurso especial interposto em 09/05/18 e concluso ao
gabinete em 1o/10/18. 2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa
de fornecimento da medicação Rituximabe - MabThera para tratar idosa com
anemia hemolítica autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de
plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3. O
propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está
autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que
sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na
bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no
rol de procedimentos da ANS. 4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15,

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rejeitam-se os embargos de declaração. 5. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de
Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a
negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013,
vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento
experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual
registrado na ANVISA (uso off-label). 7. Quem decide se a situação concreta de
enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações
da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional
médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a
justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da
bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável
prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o
art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico
incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não
reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da
operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação
iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor
em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento
não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de
saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes. 11. A
recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica
autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou
importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar
recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do
medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por
médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do
tratamento. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos
honorários advocatícios recursais.
Destarte, deve ser mantida a r. sentença que condenou a ré à
obrigação de custeio integral do tratamento indicado à autora, com o uso do medicamento.
Igualmente, não comporta reforma a solução adotada pelo
MM. Juízo sentenciante quanto à inexistência de danos morais.
Em que pese tenha ficado demonstrado ser injusta a
negativa de cobertura, não se vislumbra, no caso, hipótese de ato ilícito gerador de danos
morais, uma vez que não houve comprovação de abalo excepcional na esfera moral a
justificar o acolhimento do pedido.
Embora tenha havido negativa de cobertura para a
realização do procedimento cirúrgico de caráter reparador, é certo que não chegou a autora a

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sofrer risco concreto de agravamento de sua saúde, não se podendo dizer que a conduta da
ré tenha ultrapassado o desconforto inerente a controvérsia sobre interpretação contratual.
Não se ignora o aborrecimento que a negativa possa ter
causado, todavia, tal circunstância não se revestiu de excepcionalidade apta a ensejar a
reparação pretendida, sob pena de banalização do instituto em questão.
Deste modo, nenhum reparo comporta a r. sentença.
Em razão da sucumbência recursal, deverá a ré arcar com
mais R$1.000,00, e a autora, com R$500,00, com correção monetária desde a publicação do
acórdão e juros de mora a contar de seu trânsito em julgado, observada a gratuidade de
justiça concedida.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão
virtual permanente, salvo se houver manifestação de oposição na própria petição de
interposição dos embargos.
Ante
o
exposto,
pelo
presente
voto,
NEGA-SE
PROVIMENTO às apelações, nos termos acima expostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator