Tribunal: TJSP
Processo: 0001302-69.2018.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Nulidades. Inocorrência. Mérito. Condenação confirmada, quanto ao primeiro crime, dado o firme conjunto probatório. Valorização do depoimento policial. Associação afastada, ante a ausência de comprovação de sua estabilidade e permanência. Absolvição quanto a tal delito. Parcial provimento dos recursos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000752429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001302-69.2018.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que são apelantes
DANIEL DA SILVA CHAGAS e VAGNER ROMERO DE OLIVEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares e, no mérito,
deram parcial provimento aos apelos interpostos por DANIEL DA SILVA CHAGAS e
VAGNER ROMERO DE OLIVEIRA somente para absolvê-los, com fulcro no art. 386,
VII, do CPP, da acusação de infringência ao art. 35 da Lei no 11.343/06, mantida, no
mais, a r. Sentença.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 14 de setembro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001302-69.2018.8.26.0540 - Santo André - VOTO No 12.275 2/12 V
A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
0 0 0 1 3 0 2 - 6 9 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 5 4 0
A p e l a n t e s : D a n i e l d a S i l v a C h a g a s e V a g n e r
R o m e r o d e O l i v e i r a
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : S a n t o A n d r é
VOTO No 12.275
Apelação criminal. Tráfico e associação para o
tráfico de drogas. Nulidades. Inocorrência. Mérito.
Condenação confirmada, quanto ao primeiro crime,
dado o firme conjunto probatório. Valorização do
depoimento policial. Associação afastada, ante a
ausência de comprovação de sua estabilidade e
permanência. Absolvição quanto a tal delito. Parcial
provimento dos recursos.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 389/397 acrescenta-
se que os réus DANIEL DA SILVA CHAGAS e VAGNER ROMERO DE
OLIVEIRA foram condenados, como incursos no art. 33, caput, e no art.
35, da Lei no 11.343/06, às seguintes penas: a) DANIEL: 8 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa, no piso; b)
VAGNER: 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 1.440 dias-multa, no piso.
Foi negado aos réus o apelo em liberdade.
O corréu JEAN CARLOS DE MORAES foi absolvido das
imputações.
Inconformados, os réus condenados apelam a este E.
Tribunal de Justiça.

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Conforme
razões,
DANIEL
alega,
preliminarmente,
nulidade de prova por ter havido invasão de domicílio. No mérito, pugna
pela absolvição por insuficiência de provas quanto ao crime de
associação para o tráfico.
VAGNER também apela, alegando, preliminarmente,
nulidade por ausência de mandado judicial e por não ter sido instaurado
incidente de dependência toxicológica. No mérito, requer a absolvição
por falta de provas. Subsidiariamente, pede a redução das penas, por
força do disposto no art. 41 e no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, além
da fixação de regime mais brando.
Após as contrarrazões, a d. Procuradoria Geral de Justiça,
em parecer, manifestou-se pelo não provimento dos apelos.
VAGNER apresentou oposição ao julgamento virtual (fls.
558).
É o relatório.
2) De início, é oportuno enfrentar a alegação de nulidade
da prova, apresentada pelos réus em seus recursos.
Foi reputada ilegal a descoberta de drogas, com
fundamento em alegado menosprezo à garantia da inviolabilidade
domiciliar.
Não há que se falar, contudo, em ilicitude da diligência
conduzida pelas policiais civis que funcionaram como testemunhas no
feito.
Como sabido, o tráfico é delito de natureza permanente.
Nesta categoria de infrações, o sujeito lança-se à violação da norma
penal que se pereniza no tempo. Estará em constante estado de
flagrância enquanto perdurar a conduta criminosa (art. 303 do CPP), no
caso a guarda desautorizada de drogas, qualquer seja a finalidade

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dessas substâncias.
Durante a vigência do flagrante admite-se a prisão por
qualquer um do povo, dispensada ordem judicial prévia. E o dispositivo
constitucional que consagra a garantia da inviolabilidade domiciliar
excepciona a si mesmo nos casos de flagrante delito.
Evidenciado o flagrante, o ingresso na casa é permitido,
independente de mandado, o que não só a Constituição acata como a
lógica recomenda: houvesse garantia absoluta, que modernamente não
se concebe, o domicílio, equivocamente alçado à fortaleza impenetrável,
serviria não como proteção à intimidade e vida privada, mas à prática de
graves ilícitos.
Por isto, não há que se falar em violação à inviolabilidade
do domicílio. O flagrante, em qualquer de suas modalidades (art. 302, I a
IV, do CPP), afasta a cobertura protetiva posta pela Constituição, a bem
da justa apuração de atos penalmente relevantes e da própria ordem
pública, visto que à sociedade interessa a pronta interrupção de práticas
ilícitas em curso.
É nesse sentido que decide o Superior Tribunal de Justiça:
“Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime
de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca
domiciliar e pessoal que culminou com prisão do paciente, mantendo em depósito
drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou
evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. 5o,
inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado
judicial, no domicílio alheio (Precedentes)” (STJ, HC 126556/SP, Min. Rel.
Felix Fischer, DJe 01/02/2010).
Na mesma linha julgados no RHC 21326/PR, HC
131018/SP, HC 124444/MG e HC 55392/SP, entre outros.

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3) Não se cogita do reconhecimento da nulidade alegada
pela defesa de VAGNER.
Respeitado o art. 149 do CPP, inexistiram fundadas
dúvidas sobre a integridade mental do réu que porventura justificassem a
instauração de incidente de dependência toxicológica, providência
fundamentadamente indeferida pelo Juízo a quo, nos termos que
seguem.
Confira-se:
“Preliminarmente, entendo não ser o caso de realização de
exame para aferir eventual dependência química postulada pela defesa de
Vagner, porque, em tese, a dependência química não exclui a participação no
tráfico de drogas, sendo circunstância até comumente encontrada nos processos
judiciais desta natureza. Ademais, eventual comprovação de dependência
química não conduziria automaticamente à conclusão pela imputabilidade ou
semi-imputabilidade do acusado para fins do art. 45 ou art. 46 da lei de drogas,
circunstância esta que é deduzida mais pelas demais provas dos autos do que
pela prova pericial” (fls. 390/391).
Assistiu razão ao d. Julgador.
De fato, é frequente, em casos envolvendo o tráfico de
drogas, que os autores do delito, além do comércio a que se dedicam,
sejam também consumidores das substâncias ilícitas, sem que exista
uma separação estanque, mas sim uma recorrente coincidência, no que
diz respeito às figuras do traficante e do usuário.
Cediço que a mera alegação de dependência toxicológica
não torna obrigatória a realização do exame correlato. A Jurisprudência
pátria vem decidindo reiteradamente nesse sentido.
Confira-se:
“A mera alegação de ser o réu dependente químico não acarreta,
necessariamente, a obrigatoriedade do exame, quando, para o julgador a quem

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cabe tal análise, os demais elementos de convicção são unânimes em afirmar o
contrário” (STJ, HC 11346/SC, Min. Rel. Edson Vidigal, julgado em
08/02/2000).
4) No mérito, dou parcial provimento aos apelos.
A denúncia imputou aos réus os crimes de tráfico e
associação para o tráfico de drogas, cometidos em 23 de julho de 2018,
em Santo André.
A condenação por tráfico era mesmo de rigor.
A materialidade deste crime encontra-se cabalmente
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência,
auto de exibição e apreensão, laudo de constatação, laudo químico-
toxicológico e prova oral colhida.
DANIEL confessou o tráfico de drogas destacando que
agia isolado, sem a participação dos corréus: “A droga é minha, estava
na minha casa, guardando. Os menino não tem nada a ver” (fls. 439).
Mantinha toda a droga na residência situada na Rua Luís de Camões, no
25. Afirmou que tinha “maconha, farinha e pedra” (fls. 440).
VAGNER negou a imputação. Disse que mora na Rua
Henrique Pires, no 47 e que, no local, mantinha pequena quantidade de
cocaína e lança-perfume destinados ao consumo.
A tentativa de isentar VAGNER não convence.
As policiais civis ouvidas em Juízo esclareceram que
partiram de informação de outros flagrantes do 10o Distrito Policial
(Penha de França), no sentido de que no endereço em que inicialmente
DANIEL e JEAN se encontravam existiam drogas em depósito para fins
de tráfico. Para lá se dirigiram e lograram, depois da permissão de
DANIEL, vulgo “Pezão”, encontrar grande quantidade e diversidade de
drogas no imóvel de construção simples (um “barraco”). Após a conversa

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com as depoentes, DANIEL confirmou a propriedade das drogas e
apontou ainda um segundo endereço em que também havia porções de
drogas diversas para a preparação, além de maquinário para tal
desiderato.
Em
continuação,
ainda
por
indicação
de
DANIEL,
diligenciaram até o terceiro endereço onde o indivíduo conhecido por
“Tuti” seria o responsável para dali distribuir à "loja" as drogas antes
preparadas. Uma vez na residência foram atendidas por VAGNER e,
embora ele tenha negado ser a pessoa de “Tuti”, permitiu que as
depoentes efetuassem buscas no interior do imóvel, onde encontraram
outras porções de drogas diversas.
Com relação a VAGNER, a policial civil Priscilla Cabral
Moreira detalhou: “Aí, depois também eles indicaram outra residência,
que foi a do Vagner. Chegamos, o Vagner franqueou a entrada,
explicamos pra ele, "falaram que seria a casa do gerente, "Tuti", não foi
confirmado se o Vagner seria o "Tuti", e lá encontramos mais droga
debaixo da pia do banheiro” (...) “Ele admitiu que ele também traficava.
Porque era assim, a droga era preparada na casa do Daniel, ele batia a
droga, depois a droga ia pra segunda casa, onde não tinha ninguém, era
embalada, tanto que tinha máquina seladora, e de lá ia pra casa do
Vagner onde a droga seria distribuída tanto na Sacadura Cabral quanto
na nossa, do Pira” (fls. 425).
Sobre a diligência na casa de VAGNER, a policial civil
Adriana Ribeiro mencionou: “Eu não vou conseguir detalhar qual droga,
que era muita droga, não tem como eu falar” (fls. 436).
É certo que VAGNER negou as acusações, alegando que
possuía pequena quantidade de droga, dentre cocaína e lança-perfume,
mas que se destinariam a uso próprio.
A sua versão restou isolada nos autos, na medida em que,
segundo as testemunhas, no terceiro local diligenciado, onde se

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depararam com VAGNER, foi encontrado um pedaço de maconha,
mais 154 porções de crack, 20 frascos de lança-perfume, 148
porções de maconha e 200 porções de cocaína.
Embora em Juízo não tenha sido possível, para as
policiais, especificar a exata quantidade de droga encontrada na casa de
VAGNER, as testemunhas recordaram-se que a quantidade era elevada,
ao passo que o número preciso de porções, acima citado, pode ser
extraído de seus depoimentos iniciais, colhidos logo após os fatos.
Os depoimentos de policiais civis são válidos como
qualquer outro, até prova em contrário, não produzida pelas defesas, não
se concebendo que os agentes públicos se prestem ao papel de
incriminar falsamente pessoas inocentes.
Neste contexto, considerando o depoimento das policiais
civis, a confissão de DANIEL e a apreensão de drogas e de petrechos
variados, de rigor a manutenção da condenação dos réus por tráfico de
drogas, nos termos da denúncia.
5) Impõe-se a absolvição dos réus no tocante à acusação
do crime de associação para o tráfico de drogas.
Não foi precisado, ausente qualquer investigação ou
produção de prova neste sentido, por quanto tempo a associação
operaria e qual seu grau de complexidade e estabilidade. Toda a prova
reporta-se a um único dia, em que ocorreu a prisão em flagrante e
apreensão da droga.
É certo que a apreensão de drogas em um momento
específico, ainda que em quantidade expressiva, não basta para
demonstrar a formação de um vínculo associativo estável, perene, uma
real societas sceleris.
Predomina na Jurisprudência que a Lei no 11.343/06, ao

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tipificar a associação para o tráfico (art. 35), gerou crime plurissubjetivo,
de concurso necessário, cuja configuração exige vínculo estável e
permanente entre os membros associados. O liame subjetivo de
existência momentânea (art. 29 do CP) não justifica a elementar
“associarem-se”, que pressupõe o oposto: uma aliança perene, firme,
concebida para consolidar-se.
Essa distinção fica clara na lição de Vicente Greco Filho:
“Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer
concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um
animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um
vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade
de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado”
(Tóxicos: prevenção-repressão, 14a ed., Saraiva, 2011, p. 209).
A Corte Superiora tem repudiado a sinonímia entre a
associação
para
o
narcotráfico,
que
demanda
estabilidade
e
permanência, e o mero concurso de agentes, que dispensa tais
elementos, sendo por vezes chamado de “associação eventual ou
ocasional”.
Há reiterados precedentes neste sentido, a exemplo do
adiante transcrito:
“Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é
imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35
da Lei 11.343/2006” (STJ, HC 251.677/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 04/11/2014, DJe 12/11/2014).
Nessa esteira, os réus ficam absolvidos, por falta de
provas, quanto à acusação do art. 35 da Lei no 11.343/06.
6) Certa a condenação somente por infringência ao art. 33,

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caput, da Lei de Drogas, resta analisar as penas.
No endereço situado na Travessa Francisco Nijiela, no 100,
consta que as policiais encontraram 2.000 porções de cocaína, 413
porções de maconha, 3 sacolas plásticas com porções de crack e 36
frascos de lança-perfume.
No endereço situado na Rua Luís de Camões, no 252, 42
porções de crack, 64 porções de haxixe, 3 sacolas plásticas
contendo diversas porções de cocaína, 402 porções de cocaína, 254
porções de maconha, 2 tijolos de maconha, 4 sacolas plásticas
contendo diversas porções de maconha, uma balança de precisão e
maquinário destinado à embalagem de droga.
Consta, por fim, que na Travessa Henrique Pires, no 47,
foram encontrados 1 pedaço de maconha, 154 porções de crack, 20
frascos de lança-perfume, 148 porções de maconha e 200 porções
de cocaína.
Assim, para VAGNER e DANIEL, a pena-base foi
aumentada em 1/5, com fulcro na quantidade e variedade de droga
apreendida, o que deve ser mantido, nos termos do art. 42 da Lei no
11.343/06.
Na segunda fase da dosimetria, pela confissão de
DANIEL, a pena foi reduzida ao mínimo.
Não foram consideradas quaisquer agravantes.
VAGNER não faz jus à redução de pena prevista no art. 41
da Lei no 11.343/06, pois, ainda que tenha autorizado o ingresso policial
em sua residência, negou qualquer participação no delito, recusando-se a
colaborar na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e
na recuperação total ou parcial do produto do crime.
Incabível, para qualquer um dos réus, a concessão do
redutor de pena previsto pelo art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

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VAGNER é reincidente, em face da existência de anterior
condenação por crime de ameaça, transitada em julgado em 29/4/2013,
cuja pena foi cumprida em 6/9/2013 (certidões de fls. 277/278 e 279).
A reincidência, por expressa disposição legal, impede o
benefício.
Além disso, com relação a DANIEL e VAGNER
indistintamente, as circunstâncias do caso concreto sinalizam que
exerciam o tráfico de drogas de uma maneira organizada, dada a
quantidade de substâncias ilícitas apreendidas, em três imóveis
diferentes, sem desprezar a apreensão de uma “máquina seladora” (fls.
425), tudo a indicar que já estão, em certa medida, envolvidos com
atividades criminosas habituais.
Neste sentido, ainda que reservada a casos excepcionais,
a interpretação do Pretório Excelso:
“O
juízo
de
origem
procedeu
a
atividade
intelectiva
irrepreensível, porquanto a apreensão de grande quantidade de droga é fato que
permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a
atividades delitivas, sendo certo que, além disso, outras circunstâncias
motivaram o afastamento da minorante” (HC no 111666/MG, Min. Rel. Luiz
Fux, 1a Turma, 08/05/2012).
As penas são mantidas em 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa para DANIEL e 6 anos de reclusão e 600 dias-multa para
VAGNER.
Por fim, fica mantido o regime inicial fechado, em razão
das circunstâncias analisadas quando da fixação da pena-base e da
negativa ao redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, bem como pela
reincidência de VAGNER.
Confira-se, por oportuno:
“As circunstâncias concretas do delito e a quantidade e

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qualidade da droga apreendida, responsáveis pelo aumento da pena-base,
constituem fundamentos aptos a inviabilizar a fixação de regime diverso do
fechado. Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp 493.746/SP, Rel. Ministro
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe
28/08/2014).
7) Pelo exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou
parcial provimento aos apelos interpostos por DANIEL DA SILVA
CHAGAS e VAGNER ROMERO DE OLIVEIRA somente para absolvê-
los, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, da acusação de infringência ao
art. 35 da Lei no 11.343/06, mantida, no mais, a r. Sentença.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator