Tribunal: TJSP
Processo: 0001822-29.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
PROCESSO PENAL. Nulidade por cerceamento de defesa. Acusado, preso e confesso acerca da autoria do tráfico, não apresentado na audiência de instrução designada para oitiva dos policiais. Hipótese de nulidade relativa. Precedentes do STJ e do STF. Prejuízo não demonstrado. Preliminar rejeitada.
TRÁFICO. Conduta de ter em depósito, em sua casa, para fornecimento a consumo de terceiros, 103 kg de

Ementa:
PROCESSO PENAL. Nulidade por cerceamento de defesa. Acusado, preso e confesso acerca da autoria do tráfico, não apresentado na audiência de instrução designada para oitiva dos policiais. Hipótese de nulidade relativa. Precedentes do STJ e do STF. Prejuízo não demonstrado. Preliminar rejeitada.
TRÁFICO. Conduta de ter em depósito, em sua casa, para fornecimento a consumo de terceiros, 103 kg de maconha e 3 de maconha. Configuração. Prisão em flagrante. Confissão judicial corroborada pelas declarações da companheira adolescente e pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação e apreensão do entorpecente. Condenação mantida. PENA. Elevação de 1/3 em razão da elevada quantidade e redução de 1/6 por força da atenuante da confissão espontânea. Concretização em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais 555 dias-multa. Privilégio. Artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Inadmissibilidade. Evidência de dedicação a atividade criminosa. Reconhecimento da causa de aumento decorrente do envolvimento de adolescente. Impossibilidade devido à falta de prova da efetiva participação da inimputável. Desprovimento dos apelos ministerial e defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153842
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001822-29.2017.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JOSE CANDIDO
FERREIRA JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
de nulidade e, no mérito, negaram provimento aos apelos, mantida a r. sentença
condenatória por seus próprios fundamentos. V. U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001822-29.2017.8.26.0616 -Voto no
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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 0001822-29.2017.8.26.0616
Comarca: ITAQUAQUETUBA
Apelantes e apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO e JOSÉ CÂNDIDO
FERRERA JÚNIOR
VOTO n° 37.214
PROCESSO PENAL. Nulidade por cerceamento de defesa.
Acusado, preso e confesso acerca da autoria do tráfico, não
apresentado na audiência de instrução designada para oitiva dos
policiais. Hipótese de nulidade relativa. Precedentes do STJ e do
STF. Prejuízo não demonstrado. Preliminar rejeitada.
TRÁFICO. Conduta de ter em depósito, em sua casa, para
fornecimento a consumo de terceiros, 103 kg de maconha e 3 de
maconha. Configuração. Prisão em flagrante. Confissão judicial
corroborada pelas declarações da companheira adolescente e pelos
depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação e
apreensão do entorpecente. Condenação mantida. PENA. Elevação
de 1/3 em razão da elevada quantidade e redução de 1/6 por força
da atenuante da confissão espontânea. Concretização em 5 anos, 6
meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais 555
dias-multa. Privilégio. Artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Inadmissibilidade. Evidência de dedicação a atividade criminosa.
Reconhecimento da causa de aumento decorrente do envolvimento
de adolescente. Impossibilidade devido à falta de prova da efetiva
participação da inimputável. Desprovimento dos apelos ministerial
e defensivo.
1. JOSÉ CÂNDIDO FERREIRA JÚNIOR (RG no 71.808.916-SSP/SP)
foi denunciado como incurso nos artigos 33 e 35 da Lei no 11.343/06 e artigo 244-B
da Lei no 8.069/90, porque, no dia 17 de agosto de 2017, por volta das 7 horas, no
imóvel situado na rua Corumbataí, no 380, comarca de Itaquaquecetuba, em
concurso com a adolescente Jade Maria Lazari Gonçalvez, guardava e tinha em
deposito, para fornecimento a consumo de terceiros, 103,9 kg de maconha e 3,5 kg
de cocaína, distribuídos de diversas formas, a granel, em tijolos e pequenas
porções.
Consta, ainda, que, JOSÉ CÂNDIDO se associou com a
adolescente a fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico,

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incorrendo, também, segundo a inicial, no delito de corrupção da menor.
Pela r. sentença de fls. 313/320, cujo relatório se adota, a ação foi
julgada parcialmente procedente para condenar o acusado tão somente pelo crime
de tráfico, à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) de reclusão, mais 555
(quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no piso, regime inicial fechado, sem
direito de recorrer em liberdade, restando absolvido das demais imputações com
fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, apelaram o MINISTÉRIO PÚBLICO e o acusado.
O PARQUET pleiteia o reconhecimento da causa de aumento,
prevista no artigo 40, inciso VI, da lei de regência, decorrente do envolvimento da
adolescente Jade na prática do tráfico, inclusive porque condenada, pelo
correspondente ato infracional, no âmbito da Vara da Infância e Juventude (fls.
334/345).
O JOSÉ CÂNDIDO, por sua vez, em razões apresentadas por
Defensora constituída, alega, em preliminar, a nulidade do feito, porque, preso,
sob custódia do Estado, não foi apresentado ou viabilizada sua participação por
videoconferência na audiência deprecada para oitiva dos policiais, prejudicando,
sobremaneira, o exercício da ampla defesa. Subsidiariamente, insiste no
reconhecimento da causa de diminuição a que alude o artigo 33, § 4o, da lei
sobredita, pois atendidos os requisitos ali estabelecidos (fls. 741/746).
Os recursos foram contrariados (fls. 705/709 e 755/764),
manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo
Dr. Vilson Baumgartner, pelo desprovimento do apelo defensivo e provimento do
ministerial (fls. 767/770).
É o relatório.
2. A procedência parcial da ação penal, nos moldes em que

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proferida a sentença, era medida de rigor.
Afasto, de início, a preliminar invocada pelo acusado.
Inexistiu nulidade no desenrolar da instrução, realizada em parte
no juízo deprecado de Franco da Rocha, onde foram inquiridos os policiais civis
Julio Cesar e Maicon Novato, conforme termo de fls. 257.
O argumento de que, preso, o réu não esteve presente na
audiência porque não determinada sua apresentação, deixando, assim, de
participar do ato instrutório, o que lhe teria causado manifesto prejuízo no
exercício da ampla defesa, com a devida vênia, não merece prosperar.
Em verdade, sua ausência, ao contrário do que sustenta a
combativa Defensa, constitui nulidade relativa, impondo-se à parte a
comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal.
E, no caso, o réu confessou, por ocasião do seu interrogatório em
juízo, a autoria do tráfico, evidenciando, desse modo, que sua ausência em nada
alterou o panorama processual nem prejudicou a defesa técnica.
Trata-se, inclusive, de tema pacificado no Superior Tribunal de
Justiça. Confira-se: “É pacífico neste Sodalício o entendimento de que a ausência do réu
preso à audiência de instrução e julgamento somente é causa de nulidade processual se
restar comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato” (HC no
309.817/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 7 de maio de 2015, VU).
No mesmo sentido: “Tendo em vista que não houve demonstração de
prejuízo efetivo sofrido pelo paciente em razão da sua ausência às audiências para ouvida de
testemunhas, uma vez intimado o respectivo defensor para acompanhar a colheita da prova,
não há falar em nulidade processual. Precedentes” (STJ, HC no 286.720/SP, 5a Turma,
Rela. Mina. Regina Helena da Costa, DJe de 2 de maio de 2014, VU).
Assim também já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“A ausência do réu na audiência de inquirição de testemunhas enseja

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nulidade relativa” (HC no 70.526/SP, 2a Turma, Rel. Min. Francisco Resek, DJ de
22.09.1995, VU).
Assim, por não demonstrado o efetivo prejuízo que justificaria a
anulação do feito por cerceamento ao direito de presença e participação, rejeito a
preliminar defensiva.
No mérito, JOSÉ foi condenado porque, no tempo e lugar
mencionados na denúncia, guardava e tinha em depósito, para fornecimento a
consumo de terceiros, 110 tijolos e 1500 invólucros plásticos contendo, no total,
103,9 kg de maconha, bem como 3 porções a granel, 1200 invólucros plásticos e 250
microtubos contendo cocaína, totalizando 3,5 kg.
Apreendidos, ainda, no interior do imóvel onde o acusado
morava, petrechos para acondicionamento e distribuição do entorpecente, como
balança de precisão, embalagens plásticas, 16.000 microtubos vazios e cadernos
com anotações sugestivas da prática do comércio ilegal de drogas.
A materialidade e a autoria do delito restaram sobejamente
demonstradas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 2/11), boletim de ocorrência
(fls. 13/19), auto de exibição e apreensão (fls. 20/24) e laudos de fls. 28/30, 34/35,
69/71 e 73/74, bem como pela prova oral, amplamente desfavorável ao acusado.
Nesse sentido, sua confissão, na polícia e mais explicitamente em
juízo, foi corroborada pelas declarações da adolescente Jade Maria, sua
companheira, e pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação
que culminou na prisão em flagrante de JOSÉ e na apreensão de significativa
quantidade de entorpecente na sua residência.
JOSÉ admitiu que guardava o entorpecente, a mando dos
proprietários do imóvel onde residia, mas não o vendia nem integrava qualquer
organização criminosa. Disse ainda, que sua companheira Jade não estava
envolvida na atividade criminosa.

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Jade, encontrada no local quando da realização do flagrante, nas
duas oportunidades em que ouvida, na polícia e informalmente pelo Promotor de
Justiça, afirmou ser a companheira do réu, com que planejava coabitar, o que
ainda não havia acontecido. Disse desconhecer a existência da droga num dos
cômodos, e que, quando tomou conhecimento, interpelou o companheiro, que lhe
garantiu pronta solução, comprometendo-se a retirar as substâncias dali (fls. 9 e
684).
Os policiais, por sua vez, esclareceram que a investigação foi
iniciada a partir da averiguação de denúncia anônima, oportunidade em que se
deslocaram até o ponto indicado e lograram apreender um caderno (fotografia de
fls. 367) contendo nomes, números de telefones e referências a entorpecentes.
Diligências para a elucidação dos envolvidos na traficância foram
determinadas,
lançando-se
mão,
inclusive,
de
interceptações
telefônicas
devidamente autorizadas pela autoridade judiciária competente. Confira-se, nesse
sentido, procedimento reproduzido a fls. 359/600, que contempla relatórios de
investigação, representações policiais, manifestações ministeriais e decisões
judiciais determinando o início e a prorrogação das interceptações.
Das conversas captadas, surgiu a informação de que, no endereço
do acusado, era guardada grande quantidade de entorpecente, o que foi
confirmado por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, cujo
relatório se encontra encartado a fls. 589/594, oportunidade em que foi preso em
flagrante na posse das drogas.
O conjunto probatório, enfim, é robusto e mais que suficiente para
alicerçar a condenação por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, nada
autorizando o acolhimento das pretensões recursais deduzidas pelo Titular da
ação penal e pela Defesa.
A despeito de procedente o procedimento instaurado junto à Vara

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da Infância e Juventude registrado sob no 000971-42.2017.8.26.0278 , por ato
infracional correspondente ao tráfico, inexiste nos presentes autos elementos
idôneos ou hábeis a ensejar o reconhecimento da causa de aumento decorrente da
efetiva participação da menor, pois tanto ela como seu companheiro, desde o
início das investigações, negaram o envolvimento da adolescente.
Sequer foi juntado, neste feito, o termo de declarações de Jade na
Vara da Infância e Juventude, documento que poderia mudar o panorama
probatório, que, restrito a esse processo-crime, não demonstra que estivesse
efetivamente envolvida na traficância, junto com o JOSÉ CÂNDIDO.
A mera condição de companheira, por não comprovada sua
moradia no imóvel que abrigava o entorpecente, não é suficiente para justificar o
reconhecimento da causa de aumento do artigo 40, inciso VI, da Lei especial.
De igual modo, impossível o reconhecimento da figura
privilegiada, pois a causa de diminuição, prevista no mencionado artigo 33, § 4o,
constitui norma destinada a pequenos traficantes, primários, que não ostentem
antecedentes criminais e não integrem organização criminosa nem se dediquem a
atividades ilícitas. Não é o que os autos demonstram.
A quantidade de entorpecente apreendida, cerca de 3,5 kg de
cocaína e 103 de maconha, revela maior periculosidade do acusado, envolvido em
atividade exercida de modo estruturado, o que não se compatibiliza com a figura
privilegiada, benefício destinado a pequenos traficantes, inexperientes, de menor
expressão, que revendem, muitas vezes, para sustentar o próprio vício. Não é o
caso dos autos.
É verdade que quatro são os requisitos legais: que o réu seja
primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades ilícitas e não
integre organização criminosa. Embora JOSÉ CÂNDIDO não possua outra
condenação que configure maus antecedentes ou reincidência, a vultosa

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quantidade de entorpecente evidencia a dedicação a atividades criminosas,
inerentes à traficância.
Diferente não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (in casu, 18,5 g de
maconha e 14,8 g de cocaína, sendo parte na forma de crack), por indicar dedicação a
atividades criminosas, pode embasar o não reconhecimento do tráfico privilegiado” (HC no
326.519-SP, 6a Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 03.08.2016, VU).
No mesmo sentido:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido
de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa” (HC no 353.182-
MS, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01.08.2016, VU).
Anoto, ainda, que a consideração da quantidade de entorpecente,
indicativa de atividade mercantil estruturada e minimamente organizada, não
configura bis in idem por já ter justificado o acréscimo da pena-base. A
quantidade, na última etapa da dosimetria, constitui tão somente elemento
objetivo a evidenciar que não se trata de pequeno traficante, desmerecedor,
portanto, da benesse legal.
As penas foram dosadas com critério, não comportando qualquer
ajuste a elevação da pena-base em 1/3 por conta da quantidade de entorpecente
apreendida e a subsequente redução de 1/6 por força da confissão espontânea.
A gravidade em concreto da conduta, a denotar intensa
periculosidade do agente, e a pena concretizada justificam a manutenção do
regime prisional fechado para início do cumprimento da reprimenda.
Deixo de aplicar o artigo 387, § 2o, do Código de Processo, devido
à ausência de elementos de natureza subjetiva que revelassem o mérito do

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condenado para viabilizar a progressão de regime.
3. Isto posto, pelo meu voto, rejeito a preliminar de nulidade e, no
mérito, nego provimento aos apelos, mantida a r. sentença condenatória por seus
próprios fundamentos.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator