Tribunal: TJSP
Processo: 0000818-69.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-04
Data de publicação: 2020-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239223
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000818-69.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes ISRAEL
MUNIZ DOS SANTOS e TAINAN STEFANY INACIO DE OLIVEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso interposto pela apelante Tainan Stefany Inácio de
Oliveira e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo apelante
Israel Muniz dos Santos, para reduzir a pena a ele imposta para 7 (sete) anos e 6 (seis)
meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, calculados
no mínimo legal, bem como ao recurso interposto pelo apelante, apenas para
conceder a ele o benefício da Justiça Gratuita, mantendo sua condenação ao
pagamento da taxa judiciária, porém observado o disposto no artigo 98, § 3o, do
Código de Processo Civil, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 4 de abril de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000818-69.2018.8.26.0535 -Voto no 35458
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Apelação Criminal no 0000818-69.2018.8.26.0535
Apelantes: ISRAEL MUNIZ DOS SANTOS e
TAINAN STEFANY INÁCIO DE OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Segunda Vara Criminal da Comarca de Guarulhos - SP
Voto no 35.458
Vistos.
Trata-se de apelações criminais interpostas contra a
sentença prolatada pelo MM. Juiz Caio Ferraz de Camargo Lopasso, que
condenou Israel Muniz dos Santos à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, calculados
no mínimo legal e Tainan Stefany Inácio de Oliveira à pena de 5 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incursos no artigo
33, “caput”, da Lei 11.343/06, por terem, para fins de tráfico, adquirido,
guardado e trazido consigo 12 (doze) porções de maconha, com peso líquido
de 22,36g (vinte e dois gramas e trinta e seis centigramas), acondicionadas
individualmente em embalagens plásticas, e 40 (quarenta) porções de
cocaína, com peso líquido de 10,96g (dez gramas e noventa e seis
centigramas), acondicionadas em microtubos plásticos transparentes,
substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Em razões recursais, o apelante Israel pleiteou a
absolvição, alegando que as provas produzidas nos autos, por serem frágeis,
não podem sustentar uma decisão condenatória. Insurgiu-se contra os
depoimentos dos policiais. Aduziu não ter sido presenciado atos de
mercancia. Invocou o princípio “in dubio pro reo”. Subsidiariamente, o
reconhecimento de as drogas serem destinadas ao próprio uso,
desclassificando-se o crime de tráfico para o delito previsto no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da
fração da causa de redução de pena no patamar máximo (2/3), o
abrandamento do regime prisional, a substituição da pena privativa de

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liberdade por restritivas de direitos e a concessão da justiça gratuita. Por fim,
almeja o direito de recorrer em liberdade.
Pela mesma via recorreu a apelante Tainan que, em
razões de recurso, requer a absolvição, por negativa de autoria do delito que
lhe foi imputado, aduzindo que as provas produzidas nos autos, por serem
frágeis, não podem sustentar uma decisão condenatória. Subsidiariamente,
pugna pela aplicação da fração da causa de redução de pena no patamar
máximo, o abrandamento do modelo prisional, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim, a aplicação do
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o
desprovimento dos recursos.
O Procurador de Justiça manifestou-se pelo não
provimento do apelo da apelante Tainan, mas pelo parcial provimento do
recurso do apelante Israel, tão somente para reduzir sua pena-base para o
patamar de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade delitiva restou demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante delito de fls. 05, pelo auto de exibição e
apreensão de fls. 14/15, pelo laudo de exame químico-toxicológico de
constatação de substância de fls. 17/19, pelo laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 152/157 e por toda a prova produzida nos autos.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
delito (fls. 08), o apelante Israel afirmou que, quando dos fatos, estava no
“Bar do Dema”, sendo que, em dado momento, foi solicitado a comparecer
do lado de fora do estabelecimento, onde foi abordado por policiais, os quais
o acusaram de estar traficando. Negou os fatos a ele imputados, esclarecendo

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que estava no bar e não na rua. Nunca viu a mulher que os policiais
afirmaram que estaria traficando com ele na via pública. Assegurou que não
havia qualquer tipo de comercialização de entorpecentes naquele local.
Possuía consigo o montante de R$90,00 (noventa reais) que seria utilizado
para comprar água para revender. Não tinha droga alguma.
Em seu interrogatório judicial (fls. 427/430 -
audiovisual) afirmou que, à época, era vendedor de água, de modo que
ganhava cerca de R$90,00 (noventa reais), durante a semana, e R$150,00
(cento e cinquenta reais), aos finais de semana. Alegou que, na data dos
acontecimentos, estava no bar com dois amigos, afirmando que o filho do
dono do estabelecimento também estava no local. Os policiais já o conheciam
e somente foi preso, pois possui antecedentes. Negou ter envolvimento com o
“PCC”. Não conhecia a corré. Não estava traficando. Possuía o valor de
R$90,00 (noventa reais), em moedas e notas trocadas, proveniente de sua
venda de água. Naquele dia, não foi à distribuidora comprar águas, pois parou
no bar. Não bebeu nada, apenas entrou e cumprimentou as pessoas que lá
estavam. Não viu a apelante Tainan no local dos fatos.
Na Polícia (fls. 09), Tainan alegou que, no dia dos
fatos, foi abordada pela Polícia e consigo foi localizado entorpecente e
dinheiro, sendo que tudo era destinado ao tráfico. Relatou que havia acabado
de pegar a droga para vender, salientando que havia “pego de um menor”,
não sabendo dar mais informação. Estava com “Rael”, pessoa que foi trazida
junto consigo à Delegacia, sendo que ambos pegaram a droga com “de
menor” para revenderem. Todavia, não há qualquer subordinação entre a
interrogada e “Rael”. Pratica o tráfico por necessidade financeira. Esclareceu
que, ao término da venda de entorpecentes, o dinheiro é entregue para o
“menor”. Era a primeira vez que realizava o tráfico.
Na fase judicial (fls. 427/430 - audiovisual), a
apelante Tainan decidiu permanecer calada e não dizer nada sobre os fatos
descritos na denúncia, contudo, afirmou conhecer o corréu, tendo em vista
que ambos moram no mesmo bairro.
O policial militar Marcos Vinícius Giandeli (fls. 06
e 264/265 mídia audiovisual) declarou que, durante patrulhamento de
rotina, efetuou verificação de disque-denúncia (no W180104441), que dava
conta da prática do tráfico de drogas realizado por indivíduo de apelido
“Neguinho”. Além disso, teve a informação de que havia homens, mulheres e
menores de idade traficando no local que já era conhecido como ponto de

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venda dos entorpecentes. Deslocou-se até o local indicado na denúncia
anônima e se deparou com os apelantes tentando dispersar a Polícia, de modo
que Tainan atravessou a rua e Israel foi para um bar nas proximidades.
Durante a diligência, perguntou se os frequentadores do bar conheciam os
réus, o que foi negado. Questionado, Israel disse não residir naquele bairro.
Em busca pessoal, localizou com ele a maconha e dinheiro apreendidos. Já
com Tainan, encontrou a cocaína apreendida, sendo que, na Delegacia, a
policial feminino localizou dinheiro em suas vestes íntimas. Israel negou o
tráfico. Todavia, Tainan admitiu o comércio de entorpecentes juntamente
com o apelante Israel, sendo que ela esclareceu que cada um deles vendia um
tipo de droga. Somente os dois foram abordados. Posteriormente, outras
prisões foram realizadas no mesmo local.
No mesmo sentido, depôs o policial militar
Alessandro Dias de Oliveira (fls.07 e 264/265 mídia audiovisual), o qual
participou das diligências que culminaram com a apreensão de substâncias
entorpecentes e na prisão dos apelantes.
Vivia da Silva Néri (fls. 427/430 - audiovisual),
amásia do apelante Israel, não presenciou os fatos narrados na denúncia.
Portanto, seu relato não é suficiente para afastar a contundente e sólida prova
acusatória colhida nos autos.
A análise do conjunto probatório leva à conclusão
de que os apelantes, de fato, praticaram o delito que lhes foi imputado.
Relevante salientar que a testemunha de defesa
arrolada nada trouxe aos autos no sentido de afastar do apelante Israel a
responsabilidade criminal pelo delito que lhe foi irrogado. Além disso, chega
a ser incoerente o apelante ter arrolado pessoa que sequer estava presente no
momento da abordagem policial e não ter arrolado os amigos e o filho do
dono do bar que presenciaram os fatos.
Com efeito, os policiais militares declararam que somente
abordaram os apelantes após terem recebido denúncia anônima que dava conta de tráfico
de drogas realizado por um homem e uma mulher no local dos fatos. Ocorre que, chegando
lá, os apelantes, ao notarem a presença policial, tentaram se dispersar, mas sem sucesso,
sendo que com eles foram localizados os entorpecentes e dinheiro apreendidos. Ao indagá-
los, apenas Tainan admitiu a traficância com Israel, o qual negou qualquer envolvimento
com o tráfico de drogas.
Não há que se falar em ausência de credibilidade por

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parte dos depoimentos prestados por policiais militares, uma vez que a função
por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveriam os apelantes ter
trazido ao processo prova concreta da intenção dos agentes de segurança em
incriminá-los injustamente, o que não ocorreu no caso dos autos.
“O depoimento de policial obedece aos mesmos
princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em
suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição
funcional” (RT 752/589).
“Prova Testemunha Depoimentos de policiais
que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em
juízo com plena observância do contraditório Idoneidade. (...) É idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em
juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por
depoimentos de policiais que realizaram o flagrante” (RT 771/566).
Seria ônus da Defesa apontar, de forma clara e
objetiva, a existência de elementos nos autos que revelassem ter sido o delito
de tráfico forjado. Ainda, é de se considerar a forma de acondicionamento das
drogas e as circunstâncias em que os fatos ocorreram. Vale salientar, nesse
sentido, que se realmente os agentes tivessem a intenção de forjar o flagrante
dos autos, eles, obviamente, não fariam isso em local movimentado como
um bar -, ainda à luz do dia, evidenciando, portanto, a credibilidade,
espontaneidade e veracidade de suas narrativas.
Nesse sentido, coerente a fundamentação do Juízo a
quo:
“Cabia
à
Defesa
evidenciar,
ainda
que
superficialmente, algum comportamento ilícito por parte dos agentes de
segurança. Ao contrário, a Defesa do acusado solicitou a vinda do BO/PM e
do relatório de serviços operacionais, acostados a fls. 433/437, que
corroboraram integralmente a versão apresentada pelos policiais. (...) De
mais a mais, a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas (12
porções de maconha, com peso líquido de 22.36g e 40 porções de cocaína,
com peso líquido de 10,96g), o modo como estavam acondicionadas (em
embalagens plásticas e papelotes, prontas para comercialização), a quantia
em dinheiro apreendida (R$205,00 em notas trocadas, sem comprovação de
origem), o local onde ocorreram os fatos (conhecido ponto de tráfico), a
confissão e delação extrajudicial da corré TAINAN, são indicativos

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suficientes para concluir-se que as drogas apreendidas se destinavam ao
tráfico, visando o consumo de terceiros, nos termos do parágrafo 2o, do art.
28 da Lei n. 11.343/06.” (sic) (fls. 478 e 480).
No mais, o fato de não ter sido arrolada testemunha
civil não afasta dos apelantes a responsabilidade pelo crime de tráfico de
entorpecentes, o qual ficou suficientemente comprovado pelo conjunto
probatório colhido nos autos, não apenas por prova pontual, como sustentado
pelos Defensores.
Se isso não bastasse, a quantidade, variedade e
natureza das drogas, bem como a localização de considerável quantia em
dinheiro, corroborando com as circunstâncias da abordagem, demonstraram
que os apelantes realmente praticavam o comércio ilícito, não havendo a
necessidade de que viessem a ser surpreendidos no exato momento da
mercancia.
“O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado ou
misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o delito.
Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a simples
guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes” (TJRS,
Ap. 697.020.717, Câm., j. 30-4-1997, rel. Des. Érico Barone Pires, RT
745/633).
Ademais, a confissão extrajudicial da apelante
Tainan, ainda que, de certa forma, retratada em Juízo, mostrou-se harmônica
com as demais provas colacionadas nos autos.
No mais, prova alguma trouxe o apelante Israel aos
autos para demonstrar que as drogas apreendidas se destinassem ao próprio
consumo. Evidente que se declarou usuários tão somente com o objetivo de
ver desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes a ele imputado para o
delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
“A
alegação
de
viciado
não
obsta
o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (RJTJ 101/498).
“Ementa: Lei de Tóxicos (no 11.343/2006). Crime
caracterizado, integralmente. Flagrante inquestionável e ação surpreendida.

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Quantidade e acondicionamento da droga que revelam comércio. Palavras
dos Policiais Militares coerentes e incriminatórias. Responsabilização
inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Desclassificação para uso
impossibilitada. Circunstâncias que apontam para o tráfico. Regime
acertado. Apelo improvido.” (TJSP ApCrim no 990.08.070232-7 v.u.
Rel. Luís Soares de Mello j. em 17.02.2009).
No mais, é de se ressaltar que tal circunstância não
impede que também seja traficante, mesmo porque que mero usuário não
teria, pelas condições pessoais apresentadas por ele, notadamente sua
condição financeira, a expressiva quantidade de entorpecentes em seu poder,
aliás, totalmente incompatível com seu padrão de vida, uma vez que Israel,
conforme documento de fls. 24/27, disse estar “desempregado”.
De rigor, portanto, a manutenção da condenação
dos apelantes pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, não havendo
que se falar em absolvição por insuficiência probatória, o que impede a
aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
A reprimenda imposta à apelante Tainan foi fixada
com equilíbrio e justiça, no mínimo legal, não merecendo, assim, reparo
algum. Todavia, a pena imposta ao apelante Israel merece pequeno reparo.
Isto porque, mostrou-se excessiva a elevação da
pena-base no dobro do mínimo legal. Não obstante, tendo em vista seus
antecedentes criminais (fls. 452/454), bem como a quantidade e as espécies
de substâncias entorpecentes apreendidas (cocaína e maconha), a primeira de
grande potencial lesivo, denotam maior reprovabilidade das condutas do
apelante, impondo, consequentemente, sua consideração, em consonância,
inclusive, com o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, cabível e suficiente,
ao caso concreto, acréscimo na fração de 1/2 (metade), perfazendo 7 (sete)
anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e
cinquenta) dias-multa, calculados no mínimo legal.
O
juízo
a
quo
valorou
negativamente
a
personalidade do apelante por ter ele, segundo a julgadora, mentido. Ora, é
cediço que o réu não precisa confessar o cometimento de eventual delito,
podendo, inclusive, mentir em Juízo para poder se defender, já que ele não é
testemunha, mas sim parte.
Dessa forma, o fato de o apelante mentir em seu

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interrogatório não conduz à análise negativa de sua personalidade, sendo
inidônea tal fundamentação para exasperar sua pena-base.
“(...) Ninguém pode ser constrangido a confessar a
prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no
alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E
nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa
processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade
policial ou judiciária, a prática da infração penal. (...)” (STF - RHC
71421/RS, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 03/05/1994).
Assim, tendo em vista que não é obrigação do
acusado produzir prova contra ele e que lhe é assegurado o direito de
permanecer em silêncio, não há obrigatoriedade alguma dele confessar a
prática delitiva, podendo, sim, negar a autoria, por mais que represente uma
mentira e isso não caracterizará crime algum e muito mesmo justificativa
alguma para o aumento de sua pena-base.
Em seguida, não fazem jus os apelantes à concessão
da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas,
pois ausentes os requisitos legais.
Isto porque, para a aplicação do referido redutor
legal, é indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de
pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira
isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente
punível.
Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de
vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por
outros crimes, não fazem jus ao benefício.
A causa de redução deve ser aplicada em caráter
excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o
réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo
contumaz e habitual.
No caso dos autos, ficou demonstrado que os

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apelantes não podem, de forma alguma, ser considerados como traficantes
ocasionais, pois com eles foi apreendida grande quantidade e variedade de
drogas, sendo que, inclusive os policiais informaram que, enquanto a apelante
Tainan era responsável pela venda de cocaína, o apelante Israel vendia
maconha.
Por óbvio, também não haveria razão ou condição
econômica para eles possuírem expressiva quantidade de cocaína e maconha,
além do dinheiro apreendido. Dessa forma, apesar de Tainan ser primária,
evidente que vivia do exercício da traficância, pois, conforme se depreende
de sua informação sobre a vida pregressa (fls. 40/41 - desempregada) e
confissão extrajudicial (fls. 09). Já o apelante Israel possui maus
antecedentes, o que inviabiliza a concessão da benesse.
Nesse sentido, coerente o fundamento do juízo a
quo:
“Também não faz jus o réu à diminuição de pena
prevista no parágrafo 4o, art. 33, Lei n. 11.343/06, vez que consoante se
depreende dos autos o acusado se dedicava à atividade criminosa como meio
de vida, até por conta da associação com a corré. Em nenhum momento
comprovou o exercício de qualquer atividade lícita. Pelo contrário. Não se
concebe como um vendedor de água, que ganha R 90,00 por dia, teria
recursos para arcar com as despesas da excelente defesa promovida por
causídico de notável competência e escol (não apenas uma, mas DUAS
VEZES, como o n. defensor revelou em audiência). Não bastasse, restou
comprovado nos autos que, enquanto ISRAEL promovia a venda e maconha
na biqueira, a corré TAINAN vendia cocaína. Essa divisão de tarefas e o
detalhamento do esquema criminoso no qual estavam inseridos, revelado
pela corré TAINAN na Delegacia, evidenciam não ser o acusado um iniciante
no tráfico. Não bastasse isso, a grande quantidade e o alto potencial lesivo
das drogas apreendidas (notadamente a cocaína) inviabilizam no presente
caso a aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que estabelece o art.
42 do mesmo diploma.” (sic) (fls. 490).
Com isso, ficou suficientemente comprovado que os
apelantes faziam do tráfico de entorpecentes seu meio de vida, motivo pelo
qual não é de ser aplicada a causa de redução de pena, já que todos os
elementos de prova colhidos nos autos estão a demonstrar que ele realmente
se dedicava à atividade criminosa.

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O regime inicial não poderia ser outro que não o
fechado.
Justifico, com inteligência do artigo 33, §§ 2o e 3o,
do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme determinação do
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de
pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento
de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante
merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma
única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a
repercutir a toda a coletividade.
O regime intermediário não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,
mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de
outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
Registre-se, com isso, que não houve violação
alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a
gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se
considerar a natureza, diversidade e quantidade das drogas apreendidas, o que
justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do
cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública,
atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da
droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e,
consequentemente, periculosidade dos apelantes, de modo a justificar a
fixação do regime fechado, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.
“A alta nocividade da cocaína está a exigir especial
rigor no combate a seu tráfico, impondo-se, em consequência, a aplicação
aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao
elevado risco que a nefanda mercancia acarreta à saúde pública” (TJRS
AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154).
O tráfico, se não combatido com destemor, incute
sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não
raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe
punição branda? Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão.

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Considerando
que
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes é delito equiparado a hediondo, inadmissível alegar-se que o
regime inicial fechado não poderia ter sido a eles imposto.
A Constituição Federal, em seu art. 5o, inciso XLIII,
determina um tratamento mais rigoroso a determinados delitos, dentre os
quais os considerados hediondos e o de tráfico ilícito de entorpecentes.
Coube, pois, ao legislador ordinário, dentro das
diretrizes fixadas pela Constituição Federal, estabelecer que, nestes casos, o
regime inicial de cumprimento da reprimenda deveria, obrigatoriamente, ser o
fechado.
Sob os mesmos fundamentos, vedada está a
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, já que
expressamente proibido no artigo 44 da Lei de Drogas.
Em que pese o disposto na Resolução no 5 do
Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de 2012, pelos motivos acima
analisados, entendo ser inviável a concessão do regime mais brando, assim
como da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
notadamente diante das penas corporais impostas, superiores a quatro anos de
reclusão.
Por fim, impossível realizar-se a detração para fins
de regime prisional, pois, a despeito da redação do artigo 387, §2o, do Código
de Processo Penal, modificada pela Lei 12.736/12, não fazem jus os apelantes
à imposição, diretamente pela r. sentença de primeiro grau, do regime
semiaberto ou aberto, pois ausentes elementos suficientes nos autos para sua
concessão.
Para tal fim, impõe-se a análise da presença de
todos os requisitos exigidos para a progressão de regime, notadamente o
subjetivo, de fundamental importância no caso dos autos em que os apelantes
cometeram crime classificado como hediondo, devendo, por isso, ser
verificável apenas perante o Juízo das Execuções Criminais, responsável por
dirigir e fiscalizar o cumprimento das penas.
Já o pedido de Israel para a concessão do benefício
da Justiça Gratuita é de ser parcialmente provido.

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Apelação Criminal no 0000818-69.2018.8.26.0535 -Voto no 35458
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De acordo com as informações constantes dos autos,
o apelante é pobre (fls. 24/25 - desempregado), fazendo jus à Justiça Gratuita.
Entretanto, a parte beneficiada pela isenção do
pagamento das custas não ficará desobrigada de pagá-las, tendo apenas tal
obrigação suspensa durante o período em que persistir sua precária situação
financeira.
Assim, dentro de cinco anos, após a sentença
condenatória, pode o apelante ser chamado a efetuar o pagamento das custas,
desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio e
familiar.
Esse tem sido o entendimento de nossos Tribunais:
TJSP: “Crime contra a ordem tributária

materialidade comprovada pela inscrição da AIIM na dívida ativa autoria
decorrente do contrato social, demonstrando ser o apelante sócio gerente da
empresa alegação de que, de fato, é apenas funcionário e não possui função
gerencial ou fiscal ausência de provas a respeito ônus que incumbe à
defesa, que alegou condenação mantida penas fixadas no mínimo, em
regime aberto e substituídas recurso exclusivo da defesa manutenção
gratuidade processual ausência de provas de impossibilidade do réu de
arcar com as custas processuais improvimento. (...) Quanto ao pedido de
concessão de justiça gratuita e isenção de custas, o artigo 98, §1o, inciso I do
Código de Processo Civil (revogou alguns dispositivos da Lei no 1.060/50,
dentre eles o artigo 12) prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita
será condenada em taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso até que
possa pagá-las sem prejuízo próprio ou da família (artigo 98, § 3o, do
Código de Processo Civil)” (ApCrim no 0034606-65.2010.8.26.0564, Sexta
Câmara de Direito Criminal, Rel. Lauro Mens de Mello, j. em 08/03/2018, p.
em 12/03/2018).
TJGO: “APELAÇÃO CRIMINAL. ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS
PROCESSUAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 98, § 3o,
DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Considerando a insuficiência
de recursos pelo apelante para suportar o pagamento das custas processuais,
cabível a concessão dos benefícios da assistência gratuita, ficando suspensa
a exigibilidade do pagamento das custas pelo prazo de cinco anos, nos

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termos do artigo 98, § 3o, do novo Código de Processo Civil (Lei no
13.150/2015), este de aplicação subsidiária ao processo penal (CPP, art. 3o),
revogada, no ponto, a Lei no 1.060/1950. APELO CONHECIDO E
PROVIDO” (ApCrim no 0174232-05.2013.8.09.0100, Primeira Câmara de
Direito Criminal, Rel. Sival Guerra Pires, j. em 16/03/2017, p. em
29/05/2017).
Por tal motivo, o recurso interposto pelo apelante,
em tal aspecto, deve ser provido apenas para suspender o pagamento da taxa
judiciária, durante o período de cinco anos, após o que deverá ele efetuar o
pagamento, desde que não haja prejuízo do seu sustento familiar.
Por fim, prejudicado o pedido de reconhecimento
do direito de recorrer em liberdade, diante do julgamento do recurso. Deveria
o apelante Israel ter pleiteado tal benefício, por meio de “Habeas Corpus”,
logo após a prolação da r. sentença condenatória
Desta forma, NEGO PROVIMENTO ao recurso
interposto pela apelante Tainan Stefany Inácio de Oliveira e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto pelo apelante Israel Muniz dos
Santos, para reduzir a pena a ele imposta para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses
de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
calculados no mínimo legal, bem como ao recurso interposto pelo apelante,
apenas para conceder a ele o benefício da Justiça Gratuita, mantendo sua
condenação ao pagamento da taxa judiciária, porém observado o disposto no
artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil, mantida, no mais, a respeitável
sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica