Tribunal: TJSP
Processo: 1500480-41.2019.8.26.0129
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-14
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimento do policial civil ouvido em juízo firme e sem desmentidos - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira fase do cálculo dosimétrico - Necessidade - Afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40,

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do réu isolada - Depoimento do policial civil ouvido em juízo firme e sem desmentidos - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira fase do cálculo dosimétrico - Necessidade - Afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000931758
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500480-41.2019.8.26.0129, da Comarca de Casa Branca, em que é
apelante JEAN ROBERTO FELISBERTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de afastar a causa de
aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena do
acusado para 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no piso legal; preservada, quanto ao mais, a sentença
recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E CARLOS BUENO.
São Paulo, 14 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500480-41.2019.8.26.0129 - Comarca de Casa Branca
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Apelação Criminal no 1500480-41.2019.8.26.0129
Juízo de origem: 1a Vara Judicial da Comarca de Casa Branca - SP
Apelante: Jean Roberto Felisberto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: José Alfredo de Andrade Filho
Voto no 14.762
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Negativa do
réu isolada - Depoimento do policial civil ouvido em juízo firme
e sem desmentidos - Conjunto probatório suficiente para
manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira
fase do cálculo dosimétrico - Necessidade - Afastamento da
causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da
Lei no 11.343/06 - Regime prisional inicial fechado adequado à
espécie - Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 109/114,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Jean Roberto Felisberto como incurso nas penas do artigo 33, caput, c.c. o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial
fechado, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição por
insuficiência de provas. De forma subsidiária, pugna pelo afastamento da causa
de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei Antidrogas; a aplicação do
redutor do § 4o, do artigo 33 da aludida Lei específica; a fixação de regime
prisional inicial mais brando; e, ainda, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 146/148).
O recurso foi recebido (fls. 135/136) e regularmente

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contrariado (fls. 152/157).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 173/179).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o acusado Jean Roberto
Felisberto, no dia 03 de junho de 2019, por volta de 15h00, no campo de futebol
do Clube da ADPM e na Rua José Rodrigues Pego Sobrinho no 145, na Vila São
Bernardo, na cidade e Comarca de Casa Branca/SP, vendia e tinha em depósito,
para fins de tráfico, 12 (doze) porções com 1,8 gramas (peso líquido) de crack e
03 (três) porções com 3,2 gramas (peso líquido) de maconha, substâncias estas
entorpecentes, causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 13/14, apreensão descrita a fls. 15/16, auto de constatação de
fl. 27, além dos exames químico-toxicológicos de fls. 92/94 e 95/97, que
evidenciaram a presença de tetrahidrocanabinol, responsável pelos principais
efeitos farmacológicos da maconha, e também forneceram resultado positivo para
cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa, muito embora o
apelante a tenha negado sempre que ouvido.
Na delegacia, disse que somente a maconha encontrada em
sua casa lhe pertencia, porquanto é usuário. Negou a propriedade das porções
de crack e aduziu que estava sendo acusado injustamente. Para demonstrar a

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sua inocência, autorizou os policiais a vistoriarem o conteúdo de seu aparelho de
telefone celular, fornecendo a senha de acesso (cf. interrogatório de fl. 04).
Em juízo, alegou que conversava com a sua tia, quando os
policiais o abordaram. Foram até o campo, encontraram a droga e "tacaram nele"
[sic]. Em seguida, entraram na sua casa sem mandado e apreenderam o dinheiro,
que era da sua mãe, e a maconha, que se destinava ao seu próprio consumo.
Aduziu que os policiais o acusaram porque ele já teve duas passagens. No que
se refere às conversas que constam em seu aparelho de telefone celular, disse
que foram trocadas com um amigo também usuário, explicando que
habitualmente, quando um não tinha droga, o outro tinha, e, no caso, o amigo lhe
perguntava se tinha maconha para usarem. Falou, ainda, que já esteve internado
na Fundação Casa por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas. Concluiu,
asseverando que os policiais forjaram o crime (cf. mídia digital que acompanha os
autos).
Sucede, no entanto, que a negativa por ele apresentada,
além de inconsistente e inverossímil, não está em consonância com as demais
provas dos autos.
Com efeito, o policial César Augusto, na esteira do que ele e
seu colega Jadis Dalton relataram na fase extrajudicial, contou em juízo que
receberam delações anônimas dando conta de que o réu, novamente, praticava o
tráfico de drogas no local, conhecido como antiga "biqueira" dele. Diante disso,
foram até lá, onde realizaram breve campana e observaram que usuários se
aproximavam dele, entregavam algo e ele entrava no campo de futebol, pegava
algo próximo a uma árvore, e retornava entregando algo de volta ao usuário.
Fizeram então a abordagem e não encontraram nada ilícito com o acusado; no
entanto, perto da árvore, dentro do campo, apreenderam um tubo com as
porções de crack.

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Prossegue, narrando que foram depois para a residência do
réu, onde apreenderam 03 (três) porções de maconha e dinheiro. Esclareceu
que, com a autorização do acusado, procedeu a vistoria do conteúdo eletrônico
do aparelho de telefone celular dele, constatando que ele realmente praticava o
tráfico de drogas (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Já o auto de fls. 15/16 dá conta que 12 (doze) porções de
crack e 03 (três) porções de maconha, além da quantia de R$ 48,00 (quarenta e
oito reais) em dinheiro e 01 (um) aparelho de telefone celular, realmente foram
apreendidos naquele dia, tal como relatado pelo policial civil em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o apelante vendia e tinha em depósito as drogas
apreendidas, quando foi surpreendido e preso em flagrante pelos policiais.
Embora pequena a quantidade de drogas apreendidas, a
forma como estavam acondicionadas (1,8 gramas de crack, distribuídos em 12
porções; além de 3,2 gramas de maconha, distribuídos em 03 porções pesos
líquidos, segundo laudos de fls. 92/94 e 95/97), aliadas às circunstâncias da
apreensão e à prova oral, não deixam margem a dúvidas acerca da sua
destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que o depoimento do único
policial ouvido em juízo é suspeito ou indigno de credibilidade, eis que ele não
teria motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o apelante.
Demais disso, o fato de ser policial civil, só por só, igualmente
não invalida o seu testemunho, porquanto ele não está impedido de depor e se
sujeita a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas

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pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de agente público.
De mais a mais, a defesa do réu não fez prova alguma de que
ele foi vítima de uma "armação" por parte dos policiais que o prenderam em
flagrante, ônus que lhe competia, por força do disposto no artigo 156 do Código
de Processo Penal.
A circunstância de o acusado ser eventualmente usuário de
drogas, como por ele alegado, por si só, como se sabe, também não o exime da
prática do tráfico, pois, na maioria das vezes, o vício é sustentado pela venda da
droga.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal do réu, nos moldes do reconhecido na
sentença recorrida.
A pena, contudo, deve ser reduzida.
A base foi estabelecida no mínimo legal; e, na segunda
etapa, não sofreu alterações, mesmo presente a atenuante da menoridade
relativa do réu (cf. fls. 07/09 e artigo 65, inciso I, do Código Penal), pois, como se
sabe, as atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não
implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF,
RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme se
verifica, inclusive, do teor da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, respeitada compreensão diversa do Juiz
sentenciante, entendo que se faz necessário o afastamento da causa de aumento
de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06, sob pena de

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responsabilidade objetiva do acusado. Isto porque, não ficou comprovado que o
réu se valia do local para a realização do tráfico de drogas com eventuais
frequentadores do campo de futebol. Observo que a abordagem ocorreu em uma
segunda-feira, por volta de 15h00, e, pelo que se depreende, não havia ninguém
praticando esporte naquele momento. Fica, portanto, afastada a referida causa
de aumento de pena.
Resta, assim, a pena final de 05 (cinco) anos de reclusão,
mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
E, realmente, da mesma forma que entendeu o Magistrado
sentenciante, não era mesmo caso de se aplicar o redutor do § 4o, do artigo 33 da
Lei Antidrogas ao apelante, porque, pelas mensagens instantâneas verificadas no
aparelho de telefone celular dele (fls. 21/26 e 69/75), além de demonstrar o seu
envolvimento com o tráfico, também evidencia a dedicação dele a essa atividade
criminosa, circunstância esta que impede, no meu ponto de vista, o
reconhecimento do referido redutor.
O regime inicial fechado, estabelecido na decisão recorrida,
também deve ser preservado, pois, em que pese o quantum da reprimenda
corporal aplicada ao réu, a gravidade concreta do delito, consubstanciada pela
variedade de drogas apreendidas, e a natureza mais nociva de uma delas (crack
de alto poder alucinógeno e viciante); além das circunstâncias do delito, não
autorizam, a meu ver, a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33,
§ 3o, do Código Penal); ainda que não se considere que o crime por ele ora
perpetrado seja equiparado aos hediondos.
Pelos mesmos motivos, e principalmente em razão do
quantum da pena corporal aplicada, o acusado não faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, como também postulado
subsidiariamente pela sua defesa (cf. artigo 44, incisos I e III, do Código Penal).

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Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/06 e
reduzir a pena do acusado para 05 (cinco) anos de reclusão, mais o
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal; preservada, quanto
ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator