Tribunal: TJSP
Processo: 1004820-18.2018.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Esbulho / Turbação / Ameaça
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
POSSESSÓRIA – Reconhecimento de: (a) o simples oferecimento de contestação na ação de usucapião proposta pelas partes apelante, a final julgada improcedente, basta para demonstrar que as partes autoras não abandonaram o imóvel e o efetivo exercício de posse anterior, na forma do art. 1.196, do CC, sobre os imóveis objeto da ação, antes de consumada a perda da posse pela prescrição extintiva;

Ementa:
POSSESSÓRIA – Reconhecimento de: (a) o simples oferecimento de contestação na ação de usucapião proposta pelas partes apelante, a final julgada improcedente, basta para demonstrar que as partes autoras não abandonaram o imóvel e o efetivo exercício de posse anterior, na forma do art. 1.196, do CC, sobre os imóveis objeto da ação, antes de consumada a perda da posse pela prescrição extintiva; (b) a posse das partes rés é injusta em relação à das partes autoras, a anterior possuidora, porque contaminada com o vício da clandestinidade, nos termos dos arts. 1.200 e 1208, do CC, visto que promovida sem título aquisitivo e, de modo furtivo, sem ciência da parte autora, dado que inexistente sequer alegação de anuência nem transmissão de posse; e (c) o esbulho restou caracterizado, por privação da posse da parte autora relativamente ao imóvel, uma vez que a parte ré se recusou a desocupá-lo - Provadas a posse anterior das partes autoras, caracterizado pela manutenção e pela permanente vigilância sobre o bem, ainda que sem ocupação física do imóvel, e a privação da posse relativamente aos imóveis objeto da apelação, em razão de esbulho praticado pelas partes rés, de rigor, a manutenção da r. sentença recorrida, no que concerne ao julgamento de procedência da ação possessória.
BENFEITORIAS E ACESSÕES – Reconhecimento de que a posse das partes réus é de má-fé, porque as circunstâncias indicam que eles tinham ciência do vício que macula sua posse (art. 1.200 e 1.201, do CC/2002) – A má-fé das partes apeladas, em conformidade com o disposto no art. 1.256, restou demonstrada, visto que não impugnaram o pagamento de tributos municipais pelas partes rés, nem a construção de uma casa foi realizada, pelas partes apeladas - A configuração da má-fé bilateral das partes, no que concerne à construção erigida pelas partes apeladas nos lotes das partes apelantes (CC, art. 1.256), sendo que a má-fé de ambas as partes deve ser tratada como boa-fé de ambas, o que implica na admissão da boa-fé de quem realizou a acessão, o que lhe assegura o direito de retenção e indenização pela obra realizada pelo valor real da acessão - Reforma, em parte, a r. sentença, para: (a) para reconhecer o direito das partes ao direito de retenção até o pagamento da indenização (a.1) pelas benfeitorias necessárias, consistentes nos valores desembolsados para satisfação de débito de tributos municipais incidentes sobre os imóveis objeto da ação, com incidência de correção monetária a partir do efetivo desembolso, em montante a ser apurado no cumprimento de sentença, sem direito à retenção; e (a.2) pela construção erigida pelas partes apeladas nos lotes das partes apelantes pelo valor real e não de custo, (b) admitida a compensação da condenação por indenização das benfeitorias necessárias e da acessão pela construção com o valor do aluguel mensal, pelo uso das partes rés do imóvel construído, a partir da data da citação, em valores a serem apurados em liquidação por arbitramento, tanto o valor da construção realizada como o do aluguel considerando para a respectiva ocupação, compensação esta que pode ser determinada, de ofício, sem implicar em julgamento extra petita, por este Eg. Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria relativa ao arbitramento de indenização.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000585287
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004820-18.2018.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que são apelantes EDNA DIAS
TAVARES e JOSÉ CARLOS DA SILVA, são apelados ARIOVALDO BOTTER
(ESPÓLIO) e TELMA JANNUZZI BOTTER (ESPÓLIO).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso,
vencido o relator sorteado que o provia e declarará. Acórdão com o 2o julgador., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores REBELLO PINHO,
vencedor, LUIS CARLOS DE BARROS, vencido, ROBERTO MAIA (Presidente),
ÁLVARO TORRES JÚNIOR E CORREIA LIMA.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no 35103
Apelação Cível no 1004820-18.2018.8.26.0191
Comarca: Jacareí - 3a Vara Cível
Apelantes: Edna Dias Tavares e Outro
Apelados: Ariovaldo Botter (Espólio) e outro
POSSESSÓRIA
Reconhecimento de: (a) o simples
oferecimento de contestação na ação de usucapião proposta
pelas partes apelante, a final julgada improcedente, basta para
demonstrar que as partes autoras não abandonaram o imóvel e
o efetivo exercício de posse anterior, na forma do art. 1.196, do
CC, sobre os imóveis objeto da ação, antes de consumada a
perda da posse pela prescrição extintiva; (b) a posse das partes
rés é injusta em relação à das partes autoras, a anterior
possuidora,
porque
contaminada
com
o
vício
da
clandestinidade, nos termos dos arts. 1.200 e 1208, do CC,
visto que promovida sem título aquisitivo e, de modo furtivo,
sem ciência da parte autora, dado que inexistente sequer
alegação de anuência nem transmissão de posse; e (c) o
esbulho restou caracterizado, por privação da posse da parte
autora relativamente ao imóvel, uma vez que a parte ré se
recusou a desocupá-lo - Provadas a posse anterior das partes
autoras, caracterizado pela manutenção e pela permanente
vigilância sobre o bem, ainda que sem ocupação física do
imóvel, e a privação da posse relativamente aos imóveis objeto
da apelação, em razão de esbulho praticado pelas partes rés, de
rigor, a manutenção da r. sentença recorrida, no que concerne
ao julgamento de procedência da ação possessória.
BENFEITORIAS E ACESSÕES Reconhecimento de que a
posse das partes réus é de má-fé, porque as circunstâncias
indicam que eles tinham ciência do vício que macula sua posse
(art. 1.200 e 1.201, do CC/2002) A má-fé das partes apeladas,
em conformidade com o disposto no art. 1.256, restou
demonstrada, visto que não impugnaram o pagamento de
tributos municipais pelas partes rés, nem a construção de uma
casa foi realizada, pelas partes apeladas - A configuração da má-
fé bilateral das partes, no que concerne à construção erigida
pelas partes apeladas nos lotes das partes apelantes (CC, art.
1.256), sendo que a má-fé de ambas as partes deve ser tratada
como boa-fé de ambas, o que implica na admissão da boa-fé de
quem realizou a acessão, o que lhe assegura o direito de
retenção e indenização pela obra realizada pelo valor real da
acessão - Reforma, em parte, a r. sentença, para: (a) para
reconhecer o direito das partes ao direito de retenção até o
pagamento da indenização (a.1) pelas benfeitorias necessárias,

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consistentes nos valores desembolsados para satisfação de
débito de tributos municipais incidentes sobre os imóveis
objeto da ação, com incidência de correção monetária a partir
do efetivo desembolso, em montante a ser apurado no
cumprimento de sentença, sem direito à retenção; e (a.2) pela
construção erigida pelas partes apeladas nos lotes das partes
apelantes pelo valor real e não de custo, (b) admitida a
compensação da condenação por indenização das benfeitorias
necessárias e da acessão pela construção com o valor do
aluguel mensal, pelo uso das partes rés do imóvel construído, a
partir da data da citação, em valores a serem apurados em
liquidação por arbitramento, tanto o valor da construção
realizada como o do aluguel considerando para a respectiva
ocupação, compensação esta que pode ser determinada, de
ofício, sem implicar em julgamento extra petita, por este Eg.
Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria relativa ao
arbitramento de indenização.
Vistos.
Adota-se o relatório de fls. 515.
Pelo meu voto, o recurso deve ser provido, em parte,
ousei divergir, pelos seguintes fundamentos:
1. A pretensão recursal das partes apelantes é que o
recurso seja provido, para reformar a r. sentença, para julgar improcedente a ação, ou,
“parcialmente procedente com a decretação da indenização das benfeitorias realizadas e
ressarcimento dos impostos pagos.
2. Pelo meu voto, mantém-se a r. sentença, quanto ao
julgamento de procedência da ação relativamente ao pedido de reintegração de
posse das partes autoras apeladas.
2.1. A prova dos requisitos previstos no art. 561,
CPC/2015 é exigida (art. 1210, do CC/2002) tanto do possuidor turbado na ação de
manutenção de posse a fim de ser mantido na posse da coisa, como do possuidor
esbulhado na ação de reintegração de posse a fim de ser restituído na posse da coisa.
Como explica Arnaldo Rizzardo: “A proteção no caso de
esbulho vem garantida nos dispositivos antes citados art. 926 do Código de Processo
Civil e art. 1.210 do Código Civil (art. 499 do Código Civil revogado) (...) “Para a
propositura [da ação de manutenção na posse], três os requisitos a serem referidos e
provados na instrução: a) a posse que vem exercendo, e já preexistente ao ato ofensor;
b) a turbação levada a termo pelo réu; c) a permanência do autor na posse, embora

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perpetrada a turbação” (..) E para conseguir a reintegração, exige-se que o autor prove
os seguintes requisitos: a) a posse que exerceu sobre a coisa; b) a existência de esbulho;
c) a perda da posse; d) a data em que ocorreu o esbulho, a fim de postular a reintegração
liminar, data em que deve ser de menos de ano e dia.” (“Direitos das Coisas”, 3a ed.,
Forense, 2007, RJ, p. 104 e 105).
2.2. Em ações possessórias, tutela-se a posse do possuidor,
com base no fato jurídico da posse, lastreada no exercício da posse e não na qualidade
de seu titulo.
Nesse sentido, a orientação de: (a) Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald: “No juízo possessório, são exercitadas as faculdades
jurídicas oriundas da posse em si mesma, não se cogitando de qualquer relação
jurídica subjacente. De fato, nada impede que uma pessoa submeta uma coisa a
seu poder, sem que a posse seja justificada por qualquer título jurídico e, mesmo
assim, mereça proteção pelo sistema. Em síntese, tutela-se a posse com base no fato
jurídico da posse. A posse, bem evidencia ERNANE FIDELIS, é poder fático que
visualiza poderes inerentes à propriedade. Sendo poder de fato, não se permite na
pesquisa de sua efetivação qualquer questão de direito que possa nela influenciar. A
quaestio iuris é matéria estranha que deve ser relegada, quando se perquire sobre a
existência da posse. Um exemplo esclarece tal entendimento: em área reservada de
linha férrea, a pessoa fez plantações. Um terceiro, posteriormente, consegue da empresa,
titular do domínio, autorização para uso da área reservada e tenta apossar-se do terreno
com fundamento em direito que lhe fora concedido. A questão jurídica não será
levada em conta no juízo possessório quando o possuidor é molestado na sua posse
pelo contratante com a empresa proprietária. Em contrapartida, no juízo petitório, a
proteção da posse decorre do direito de propriedade ou de outro direito dela derivado.
Busca-se a posse com fundamento na titularidade formal. O titular pleiteia a posse por
ter consigo as faculdades de uso e fruição da coisa, em razão de portar um direito
obrigacional ou real. Assim, o jus possessionis (possessório) tutela o direito de
possuir pelo simples fato de uma posse preexistente hostilizada por uma ofensa
concreta, sem qualquer discussão no tocante ao fenômeno jurídico da propriedade.
Ao revés, no jus possidendi (petitório), pretende-se alcançar o direito à posse como um
dos atributos conseqüentes a um direito de propriedade ou negócio jurídico transmissivo
de direito real ou obrigacional (v.g. promessa de compra e venda, comodato). A tutela
possessória pressupõe uma situação anterior de poder fático sobre o bem, tenha
sido ela emanada de um ato-fato (ocupação do bem); de um direito real (usufruto)
ou obrigacional (locação), ou mesmo do próprio direito de propriedade. Em
qualquer dos casos, o titular da relação jurídica fundamentará a pretensão com
base na posse que afirma exercer e não na qualidade de seu título, pois não há
posse onde o fato não existe. O jus possidendi é matéria estranha e alheia a esta
discussão, abstraindo-se do exame da lide possessória a discussão acerca do direito
subjacente ao que aconteceu no mundo dos fatos.”(“Curso de Direito Civil Direitos
Reais, vol. 5., 9a ed., Ed. JusPodium, 2013, SP, p. 194/195, o destaque não consta do
original); e (b) Cláudia Aparecida Cimardi: “No ius possessionis (direito de possuir),
o direito tem origem na situação jurídica da posse, enquanto mero exercício fático
de atos semelhantes àqueles que pratica o proprietário, independentemente da

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preexistência de uma relação jurídica. É o direito da posse, pela possr. O ius
possidendi (direito à posse) é faculdade do titular de uma situação jurídica pré-
constituída, de exercer a posse sobre determinada coisa, como, por exemplo, o caso do
usufrutuário, do locatário, do proprietário. É o direito de possuir, em decorrência de
uma relação jurídica preexistente. Verifica-se, portanto, que o ius possessionis o
direito de posse advém da própria posse, enquanto o ius possidendi a faculdade do
exercício de posse decorre de direito real ou obrigacional, e não de um simples
poder de fato. No ius possessionis, o direito de exercício de posse, e os efeitos dele
decorrentes, são originados não pela titularidade de uma situação jurídica, mas
simplesmente pela atuação fática de alguém com relação a uma coisa, como ocorre
com aquele que encontra um terreno vazio e abandonado, e o ocupa, sem a prévia
constituição de título de sua posse. Assim invocada a posse, independentemente de
sua classificação (se justa, injusta, de boa ou má-fé), é interesse juridicamente protegido
pelo sistema pátrio, consoante preleciona Ihering. (...) O mero possuidor, por sua vez,
qualquer que seja a classificação de sua posse, tem o ius possessionis, que decorre
da circunstância de exercer, de fato, poderes sobre a coisa. (...) O ius possidendi tem
sempre por fundamento uma dada relação jurídica de direito real, obrigacional ou de
família. O titular desta, ao lançar mão do ius possidendi na proteção de sua posse,
quando do exercício do direito de ação, instaura um juízo petitório, que tem como base
a propriedade, outro direito real, ou um direito obrigacional, e não a posse em si mesma
considerada. É o caso, por exemplo, da ação reivindicatória, através da qual pretende o
proprietário obter a posse da coisa. (...) O ius possessionis, ao revés, ao ser invocado
em uma ação, faz nascer o juízo possessório, posto que tem por fundamento a
posse. No juízo possessório o autor não necessariamente é titular do domínio ou de
qualquer outra relação jurídica que alicerce a posse pretendida. Basta ser
possuidor. É certo que o proprietário também pode proteger sua posse através do
ius possessionis. Nesse caso, o fundamento de sua pretensão deve ser, então, a
posse, por si só. Esclarece Adroaldo Furtado Fabrício quanto à divisão entre os juízos
possessório e petitório, que “nos juízos possessórios cuida-se do assim chamado ius
possessionis (...). Já os juízos petitórios colocam em liça o possidendi, o direito à posse.
Lá, o exercício de um poder fático sobre a coisa é tudo que importa: aqui, é da titulação
jurídica para esse exercício que se indaga.” (“Proteção Processual da Posse”, 2a ed., RT,
2008, p. 65/66, o destaque não consta do original).
2.3. No que interessa ao julgamento do presente recurso,
verifica-se que se trata de ação de reintegração de posse promovida pelas partes
apeladas contra as partes apelantes, objetivando a reintegração de posse dos imóveis
identificados na inicial, lastreadas em alegações de que: (a) são os legítimos senhores e
possuidores dos imóveis objeto da ação; (b) as partes rés invadiram e esbulharam os
imóveis em 2012 e o pedido de usucapião por elas ajuizado foi julgado improcedente,
por sentença transitada em julgado; e (c) a área sempre foi vigiada e capinada, mantida
livre de lixo.
Na contestação (fls. 39/42), a parte ré afirmou que ocupa o
imóvel desde dezembro de 2005, que utiliza como sua moradia.
2.4. Diante das alegações das partes e da prova constante

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dos autos, relativamente aos imóveis objeto do apelo, é de se reconhecer que:
(a) a presente ação possessória foi ajuizada em 11.06.2018
(fls. 02);
(b) as partes autoras apeladas demonstraram a aquisição
dos s imóveis objeto da ação, mediante escrituras públicas de compra e venda lavradas
em 01.12.1981, devidamente registradas, como provam as certidões de matrícula
juntadas a fls. 21/24;
(b) as partes rés não exibiram título aquisitivo de posse
dos imóveis objeto da ação e a ação de usucapião por elas ajuizada, no ano de 2012,
contestada pelas partes pra apeladas, foi julgada improcedente, por r. sentença (fls.
25/27), mantida pelo v. Acórdão proferido no julgamento da apelação (fls. 28/32), com
relação ao qual não foi admitido Recurso Especial, por v. decisão da Eg. Presidência da
Seção de Direito Privado (fls. 35/36);
(c) nenhuma prova oral ou documental produzida permite
o reconhecimento da ocupação pelas partes rés dos imóveis objeto da ação, por si ou
seus antecessores, antes do ano de 2012, sendo certo que os documentos juntados
relativos à compra de materiais para construção da casa foram emitidos nos anos de
2013 e 2014 (fls. 328/337) e ao pagamento à concessionária dos serviços de de água e
esgoto de 2016 e 2017 (fls. 487/488);
(d) os documentos juntados aos autos permitem o
reconhecimento de que as partes rés apeladas passaram a ocupar o imóvel em 2011 (fls.
84), época em que existia débitos pendentes de IPTU desde 1989 (fls. 84) e passaram a
efetuar o pagamento desse imposto, pelo que se infere dos documentos juntados com a
contestação (fls. 84/228) e a apelação (fls. 342/495);
Nesse panorama, reconhece-se que:
(a) o simples oferecimento de contestação na ação de
usucapião proposta pelas partes apelante, a final julgada improcedente, basta para
demonstrar que as partes autoras não abandonaram o imóvel e o efetivo exercício de
posse anterior, na forma do art. 1.196, do CC, sobre os imóveis objeto da ação, antes de
consumada a perda da posse pela prescrição extintiva;
(b) a posse das partes rés é injusta em relação à das partes
autoras, a anterior possuidora, porque contaminada com o vício da clandestinidade, nos
termos dos arts. 1.200 e 1208, do CC, visto que promovida sem título aquisitivo e, de
modo furtivo, sem ciência da parte autora, dado que inexistente sequer alegação de
anuência nem transmissão de posse; e
(c) o esbulho restou caracterizado, por privação da posse
da parte autora relativamente ao imóvel, uma vez que a parte ré se recusou a desocupá-
lo.

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Em consequência, provadas a posse anterior das partes
autoras, caracterizado pela manutenção e pela permanente vigilância sobre o bem, ainda
que sem ocupação física do imóvel, e a privação da posse relativamente aos imóveis
objeto da apelação, em razão de esbulho praticado pelas partes rés, de rigor, a
manutenção da r. sentença recorrida, no que concerne ao julgamento de procedência da
ação possessória.
Neste sentido, quanto ao reconhecimento da posse justa da
parte autora e injusta da parte ré, a orientação de: (a) Washington de Barros Monteiro:
“Posse justa e injusta: - Essa classificação baseia-se na pureza ou nos vícios da posse. O
Código, no art. 489, define a posse justa: “É justa a posse que não for violenta,
clandestina ou precária.” Inversamente, posse injusta será aquela que se revestir de
algum dos vícios apontados. (...) Na parte final, preceitua o art. 497 que não autorizam a
aquisição de posse os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência
ou a clandestinidade. Não se imagine, porém, que a posse injusta se ache
inteiramente desamparada. Ainda que se ressinta dos vícios já apontados, a posse
pode ser defendida pelo interditos, não contra aquele, evidentemente, de quem foi
tirada com violência, pela clandestinidade, ou pelo abuso de confiança, mas contra
terceiros, que eventualmente desejem arrebatar a posse para si. Como diz Bonfante,
para proteção da posse não importa seja ela justa ou injusta em sentido absoluto. Basta
seja justa em relação ao adversário. A tutela é dispensada em atenção à paz social”
(“Curso de Direito Civil Direito das Coisas”, vol. 3o, 22a ed., Saraiva, 1983, SP, p. 29,
o destaque não consta do original); e (b) de Carlos Roberto Gonçalves com aplicação ao
caso dos autos, visto que os arts. 1.200 e 1208, do CC/2002, correspondem aos arts. 489
e 497, do CC/1916,: “A violência e a clandestinidade podem, porém, cessar. Nesse caso,
dá-se, segundo expressão usada por alguns doutrinadores, o convalescimento dos vícios.
Enquanto estes não findam, existe apenas detenção. Cessados, surge a posse,
porém injusta, em relação a quem a perdeu. Com efeito, dispõe o retrotranscrito art.
1.208 do Código Civil que não induzem posse os atos violentos ou clandestinos, “senão
depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. Para cessar a clandestinidade não se
exige demonstração de que a vítima tenha efetivamente ciência da perpetração do
esbulho. Impõe-se tão-só que o esbulhador não oculte mais dela, tornando possível que
venha a saber do ocorrido.” (“Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas”, vol. V, 3a
ed., Saraiva, 2008, SP, p. 70, o destaque não consta do original).
Neste sentido, quanto à caracterização do esbulho, a
orientação de Tito Fulgêncio: “Impliquem, portanto, os atos arbitrários privação
total ou parcial da posse, sempre há esbulho, porque em um ou outro caso há um
atentado à segurança social, e o remédio está na reintegração por autoridade do
magistrado. (...) Nem sempre se desenham claros os casos de esbulho em diferença da
mera turbação (...) Mas, como a manutenção e o esbulho têm o mesmo processo, e
visam em definitivo à proteção da posse, traço comum de ambas, nada obsta que o
juiz do esbulho ordene a manutenção da posse quando verifique a simples moléstia
num caso em que a queixa era de privação, e vice-versa.” (“Da Posse e das Ações
Possessória”, vol. I, 5a ed., Forense, 1978, RJ, p. 131/132, o destaque não consta do
original).

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No mesmo sentido, para caso análogo, mas com inteira
aplicação à espécie, a orientação do julgado extraído do site deste Eg. Tribunal de
Justiça: “POSSESSÓRIA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LEGITIMIDADE
ATIVA. POSSE ANTERIOR. ESBULHO. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO NÃO
REALIZADA. 1. Qualquer um dos compossuidores de área indivisa pode acionar
isoladamente os esbulhadores para a defesa da totalidade do bem. Litisconsórcio
necessário inexistente, na hipótese. Legitimidade ativa configurada. 2. A falta da
audiência de justificação não prejudicou os autores, uma vez que, ainda que em sede de
retratação, a liminar reintegratória acabou concedida. 3. Os autores, na qualidade de
compromissários compradores, demonstraram que os promitentes vendedores
despejaram os ocupantes anteriores do bem, entregando-lhes a posse. 4. O exercício da
posse não exige a presença física do possuidor no imóvel, bastando sua vigilância
periódica sobre o bem. 5. Os réus, porém, confessaram a invasão do bem, para fins
de moradia, configurando o esbulho. Procede, portanto, a pretensão reintegratória
dos autores 6. Recurso provido” (14a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível
0006491-98.2012.8.26.0229, rel. Des. Melo Colombi, j. 12/12/2012, o destaque não
consta do original).
3. Pelo meu voto, reforma-se, em parte, a r. sentença, para:
(a) para reconhecer o direito das partes ao direito de retenção até o pagamento da
indenização (a.1) pelas benfeitorias necessárias, consistentes nos valores desembolsados
para satisfação de débito de tributos municipais incidentes sobre os imóveis objeto da
ação, com incidência de correção monetária a partir do efetivo desembolso, em
montante a ser apurado no cumprimento de sentença, sem direito à retenção; e (a.2)
pela construção erigida pelas partes apeladas nos lotes das partes apelantes pelo valor
real e não de custo, (b) admitida a compensação da condenação por indenização das
benfeitorias necessárias e da acessão pela construção com o valor do aluguel mensal,
pelo uso das partes rés do imóvel construído, a partir da data da citação, em valores a
serem apurados em liquidação por arbitramento, tanto o valor da construção realizada
como o do aluguel considerando para a respectiva ocupação, compensação esta que
pode ser determinada, de ofício, sem implicar em julgamento extra petita, por este Eg.
Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria relativa ao arbitramento de indenização.
3.1. Diante da prova constante dos autos, reconhece-se que
a posse das partes réus é de má-fé, porque as circunstâncias indicam que eles tinham
ciência do vício que macula sua posse (art. 1.200 e 1.201, do CC/2002).
As partes rés sequer juntaram documento comprobatório
de aquisição de posse.
Isto por si só revela que as partes apelantes conheciam o
vício que maculava sua posse, porque não é razoável admitir ignorassem a ilegitimidade
de sua ocupação no terreno objeto da ação.
Nesse sentido, a orientação de Adroaldo Furtado Fabrício:
"O Direito Brasileiro, no que se refere à configuração da boa ou má-fé, em tema de
posse (ainda que tenha adotado critério diverso em outros campos), filiou-se claramente
à segunda corrente, como está no art. 490 do Código Civil, que alude à ignorância e, por

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oposição lógica, à ciência do vício ou impedimento sem cogitar do elemento moral"
("Comentários ao Código de Processo Civil", vol. VIII, tomo III, 2a ed., Forense, 1984,
RJ, 1984, p. 364).
3.2. A má-fé das partes apeladas, em conformidade com o
disposto no art. 1.256, restou demonstrada, visto que não impugnaram o pagamento de
tributos municipais pelas partes rés, nem a construção de uma casa foi realizada, pelas
partes apeladas.
3.3. A configuração da má-fé bilateral das partes, no que
concerne à construção erigida pelas partes apeladas nos lotes das partes apelantes (CC,
art. 1.256), sendo que a má-fé de ambas as partes deve ser tratada como boa-fé de
ambas, o que implica na admissão da boa-fé de quem realizou a acessão, o que lhe
assegura o direito de retenção e indenização pela obra realizada pelo valor real da
acessão.
Nesse sentido, a orientação de: (a) Arnaldo Rizzardo: “O
art.1.256 do Códgi (art. 548 do Código revogado) prevê a ocorrência de má-fé de
ambas as partes, isto é tanto da parte do construtor, como do dominus soli (...)
Depreende-se da regra que as plantações e construções passarão para o proprietário, o
que revela a manutenção da orientação seguida nas disposições anteriores e a
preponderância do domínio frente a outros valores. Mas a diferença, na presente
hipótese, relativamente à situação anterior, está na indenização imposta ao
proprietário, quanto ao valor das plantações ou construções, referidas como
benfeitorias pelo Código de 1916, e como acessões, o que está certo, pelo art. 1.256
do Código vigente. O ressarcimento não envolve apenas as despesas havidas, e sim
o valor real. A solução oferecida importa como se ambas as partes tivessem
procedido de boa-fé, segundo nota de Clóvis ao dispositivo: “A má-fé de ambos é
tratada como a boa-fé, porque nenhum dos dois terá motivo de queixa contra o
outro, nem razão para esperar do direito melhor apoio aos seus interesses.
Esclarece o parágrafo único do art. 1.256 (...) Em outros termos, importa que o dominus
soli tenha estado presente, isto é, haja vista as obras ou trabalho, sem que manifestasse
oposição. A presença exigida pelo Código não requer o ato físico de encontrar-se junto à
obras, ou de percepção visual das mesmas, como quer defender Carvalho Santos. Não se
pode interpretar literalmente a regra, posto que, com tal exegese, quem toma
conhecimentos das obras ou plantações de outra forma seria havido como se agisse de
boa-fé, isentando-se de indenizar. Em ambas as hipóteses, existiria conhecimento, ou
por presença do proprietário, ou por ciência de outro modo, mas com tratamento
diferentes importando uma cominação injusta, no segundo caso relativamente ao
plantador ou construtor (“Direitos das Coisas”, 3a ed., Forense, 2007, RJ, p. 357, o
destaque não consta do original); e (b) Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
“O art. 1.256 do Código Civil refere-se a certas situações em que é o proprietário, e
não apenas o possuidor, que age de má-fé. Seria uma espécie de má-fé bilateral.
Nada obstante, manterá o proprietário a titularidade do imóvel. Presume-se tal estado
quando as construções e plantações perfazem-se na presença do proprietário, sem que a
este fato venha ele se opor. Todavia, como consequência de sua desídia e omissão em
relação à vigilância do que lhe pertence, deverá ser condenado a indenizar o

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possuidor de má-fé pelas acessões consoante o exposto no parágrafo único do
próprio dispositivo. Quer dizer, a má-fé bilateral será encarada nos efeitos como se
fosse a boa-fé de quem realizou a acessão, eis que nada poderá o proprietário dele
reclamar, por ter anuído ao seu comportamento, já que não impugnou
judicialmente ou extrajudicialmente a realização das obras não obstante ciente
delas e, eventualmente, presente no local dos fatos. É o típico comportamento de
quem “paga para ver”, apostando em adquirir para si a acessão quando de seu
término. O proprietário paga o valor atual da acessão e não cogitará de reclamar
qualquer indenização” (“Curso de Direito Civil Direitos Reais, vol. 5., 9a ed., Ed.
JusPodium, 2013, BA, p. 492/493, o destaque não consta do original).
3.4. Adoto a orientação da jurisprudência do Eg. STJ no
sentido de que para efeitos de indenização, não se deve dar tratamento diferenciado
entre as benfeitorias e acessões.
Nesse sentido, a orientação dos julgados extraídos do site
do Eg. STJ: (a) “REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DIREITO CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. POSSUIDORA DE MÁ-FÉ. DIREITO À INDENIZAÇÃO. DISTINÇÃO
ENTRE BENFEITORIA NECESSÁRIA E ACESSÕES. ALEGADA ACESSÃO
ARTIFICIAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. As
benfeitorias são obras ou despesas realizadas no bem, com o propósito de conservação,
melhoramento ou embelezamento, tendo intrinsecamente caráter de acessoriedade,
incorporando-se ao patrimônio do proprietário. 2. O Código Civil (art. 1.220), baseado
no princípio da vedação do enriquecimento sem causa, conferiu ao possuidor de
má-fé o direito de se ressarcir das benfeitorias necessárias, não fazendo jus,
contudo, ao direito de retenção. 3. Diferentemente, as acessões artificiais são modos
de aquisição originária da propriedade imóvel, consistentes em obras com a
formação de coisas novas que se aderem à propriedade preexistente (superficies
solo cedit), aumentando-a qualitativa ou quantitativamente. 4. Conforme
estabelece o art. 1.255 do CC, na acessões, o possuidor que tiver semeado, plantado
ou edificado em terreno alheio só terá direito à indenização se tiver agido de boa-
fé. 5. Sobreleva notar a distinção das benfeitorias para com as acessões, sendo que
"aquelas têm cunho complementar. Estas são coisas novas, como as plantações e as
construções" (GOMES, Orlando. Direitos reais. 20. ed. Atualizada por Luiz Edson
Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 81). 6. Na trilha dos fatos articulados,
afastar a natureza de benfeitoria necessária para configurá-la como acessão
artificial, isentando a autora do dever de indenizar a possuidora de má-fé,
demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que encontra
óbice na Súmula n. 07 do STJ. 7. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ-4a
Turma, REsp 1109406/SE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, v.u., j. 21/05/2013, DJe
17/06/2013, o destaque não consta do original); (b) “DECISÃO (...) Nas razões do
especial (e-STJ fls. 282-311), os recorrentes apontam, além de divergência
jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos com as respectivas teses: (i) artigos
737, inciso II e 744, § 1o, do Código de Processo Civil - necessidade de indeferimento
liminar dos embargos à retenção, porquanto ausentes os requisitos legais da petição
inicial; (ii) artigo 744 do Código de Processo Civil - ilegitimidade ativa dos
embargantes porquanto não fizeram parte da relação processual consubstanciada na ação

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de rescisão contratual; (iii) artigo 1.255 do Código Civil de 2002 (artigo 1.547 do
Código Civil de 1916) - impossibilidade jurídica do pedido já que as alegadas
construções tratavam-se, na verdade, de acessões, e não de benfeitorias, o que
impossibilitaria a retenção; (iv) artigo 165 do Código de Processo Civil - cerceamento
de defesa em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal; (v) artigos
1.219 e 1.220 do Código Civil de 2002 - tratando-se de acessões, e não de benfeitorias,
incabível o direito de retenção; (vi) artigo 1.222 do Código Civil de 2002 - exorbitante o
valor fixado a título de indenização e (vii) artigo 1.255 do Código Civil de 2002 - a
construção excede o valor do terreno de modo que deveria incidir na espécie o disposto
no mencionado dispositivo legal. (...) É o relatório. DECIDO. A irresignação não
merece prosperar. (...) Quanto aos artigos 1.219, 1.220 e 1.255 do Código Civil de
2002, verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a orientação desta
Corte no sentido de que o possuidor de boa-fé tem direito de retenção pelo valor
das benfeitorias necessárias e úteis e, por semelhança, das acessões, sob pena de
enriquecimento ilícito, consoante se observa dos seguintes precedentes: "RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. DIREITO DE RETENÇÃO
POR ACESSÃO E BENFEITORIAS. CONTRATO DE COMODATO MODAL.
CLÁUSULAS CONTRATUAIS. VALIDADE. 1. A teor do artigo 1.219 do Código
Civil, o possuidor de boa-fé tem direito de retenção pelo valor das benfeitorias
necessárias e úteis e, por semelhança, das acessões, sob pena de enriquecimento ilícito,
salvo se houver estipulação em contrário. 2. No caso em apreço, há previsão contratual
de que a comodatária abre mão do direito de ressarcimento ou retenção pela acessão e
benfeitorias, não tendo as instâncias de cognição plena vislumbrado nenhum vício na
vontade apto a afastar as cláusulas contratuais insertas na avença. 3. A atribuição de
encargo ao comodatário, consistente na construção de casa de alvenaria, a fim de evitar
a 'favelização' do local, não desnatura o contrato de comodato modal. 4. Recurso
especial não provido". (REsp 1.316.895/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/
Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 11/06/2013, DJe 28/06/2013 - grifou-se) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -
CABIMENTO
-
EFEITOS
MODIFICATIVOS
-
INDENIZAÇÃO
POR
BENFEITORIAS E ACESSÕES - DIREITO DE RETENÇÃO. Inexistindo no acórdão
embargado contradição, omissão ou obscuridade são incabíveis embargos de declaração.
Efeitos modificativos só são possíveis em casos excepcionais. Sendo consideradas como
de boa-fé as benfeitorias e as acessões, têm os seus edificadores direito de retenção.
Embargos rejeitados". (EDcl no REsp 260.238/ES, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2000, DJ 27/11/2000 - grifou-se) "PROCESSO
CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE RETENÇÃO. REQUISITOS. ART. 744,
PARAGRAFO 1., CPC. RECURSO PROVIDO. I - FAZ-SE IMPRESCINDIVEL QUE
DA PETIÇÃO INICIAL DOS EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS
CONSTEM OS REQUISITOS ELENCADOS NOS INCISOS (I, II, III E IV) DO
PARAGRAFO 1. DO ART. 744, CPC, SOB PENA DE NÃO SEREM RECEBIDOS. II
- AS ACESSÕES, PARA EFEITO DO DISPOSTO NOS ARTS. 516, CC E 744, CPC,
EQUIPARAM-SE A BENFEITORIAS". (REsp 66.192/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/1995, DJ
04/09/1995 - grifou-se) "POSSUIDOR - CONSTRUÇÕES - INDENIZAÇÃO -
RETENÇÃO. O DIREITO A RESSARCIMENTO POR CONSTRUÇÕES, QUE SE
RECONHECEU
AO
POSSUIDOR,
GARANTE-SE
COM
A
RETENÇÃO.

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INEXISTENCIA DE RAZÃO PARA TRATAMENTO DIFERENCIADO DE
ACESSÕES E BENFEITORIAS, QUANTO AO PONTO. TANTO MAIS QUE O
CODIGO CIVIL NEM SEMPRE EMPREGOU OS TERMOS NO SENTIDO
RIGOROSAMENTE TÉCNICO, COMO SE DEPREENDE DE SEU ARTIGO 548".
(REsp 28.489/SP, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 19/10/1993, DJ 22/11/1993 - grifou-se) Incide, na espécie, a Súmula no 83/STJ,
segundo a qual "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a
orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida", aplicável a
ambas as alíneas autorizadoras. Nesse sentido os seguintes precedentes: "AGRAVO
REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - (...) - DECISÃO DO
ACÓRDÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA
CORTE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 83 - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA
- IMPROVIMENTO. (...) 2.- Aplica-se o Enunciado no 83 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça quando o recurso especial tiver fundamento nas alíneas a e c do
permissivo constitucional. (...)". (AgRg no AREsp 10.808/SE, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011) "(...)
SÚMULA 83 DO STJ. RECURSO ESPECIAL PELA ALÍNEA 'A'. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. SÚMULA 291/STJ. 1. A jurisprudência do STJ entende que a Súmula
83 não se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea 'c' do
permissivo constitucional, sendo também aplicável nos recursos fundados na alínea 'a'.
(...)". (AgRg no Ag 1.151.950/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 29/04/2011) Por fim, com relação ao
valor da indenização, constata-se que a Corte local determinou o pagamento com base
em laudo pericial que apontou o valor atual da residência edificada no lote, nos exatos
termos do dispositivo legal apontado como malferido no apelo nobre: "Art. 1.222. O
reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito
de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo
valor atual". Não há espaço, portanto, para falar em ofensa ao dispositivo legal
mencionado, mas, ao contrário, em seu fiel cumprimento, o que atrai à espécie,
novamente, a Súmula no 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a
deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial.” (REsp 1189598/MG, rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva, data da publicação: 08/04/2014, o destaque não consta do
original); e (c) DECISÃO (...) As razões do recurso alegam violação aos artigos 516,
517, 518, 519, 530, II e 536 do Código Civil, bem como divergência jurisprudencial (fl.
125/134). Sem razão. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-
se no sentido de que para efeitos de indenização, não se deve dar tratamento
diferenciado entre as benfeitorias e acessões, conforme se verifica da leitura dos
acórdãos assim ementados: EDREsp no 260.238, ES, Rel. Min. Garcia Vieira:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CABIMENTO EFEITOS MODIFICATIVOS
INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS E ACESSÕES DIREITO DE RETENÇÃO.
Inexistindo no acórdão embargado contradição, omissão ou obscuridade, são incabíveis
embargos de declaração. Efeitos modificativos só são possíveis em casos excepcionais.
Sendo consideradas como de boa-fé as benfeitorias e as acessões, têm os seus
edificadores direito de retenção. Embargos rejeitados" (DJU 27.11.2000). REsp no
139.178, RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro: "Recurso especial. (...) Evicção. Indenização.
O evicto há de ser indenizado amplamente, inclusive por construções que tenha erigido

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no imóvel. A expressão 'benfeitorias', contida no artigo 1.112 do Código Civil, há de ser
entendida como compreendendo acessões" (DJU 29.03.99). Ante o exposto, nego
seguimento ao recurso especial.” (REsp 167002/SP, rel. Min. Ari Pargendler, data da
publicação: 07/06/2001, o destaque não consta do original).
3.5. Admissível deliberação de compensação entre a
indenização devida pelas benfeitorias e acessões com o montante correspondente ao
aluguel da coisa, compensação esta que pode ser determinada, de ofício, sem implicar
em julgamento extra petita, por este Eg. Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria
relativa ao arbitramento de indenização devida pela ocupação de imóvel, em respeito ao
princípio que veda o enriquecimento sem causa.
Neste sentido, para casos análogos, mas com inteira
aplicação à espécie, a orientação dos julgados: (a) do Eg. STJ extraído do respectivo
site: (a.1) “DIREITO CIVIL. DIREITO DE PROPRIEDADE. POSSE DE BOA-FÉ.
DIREITO DE RETENÇÃO QUE SE TORNAR IRREGULAR COM O USO DA
COISA. DEVER DO RETENTOR DE INDENIZAR O PROPRIETÁRIO COMO SE
ALUGUEL HOUVESSE. - O direito de retenção assegurado ao possuidor de boa-fé
não é absoluto. Pode ele ser limitado pelos princípios da vedação ao
enriquecimento sem causa e da boa-fé objetiva, de forma que a retenção não se
estenda por prazo indeterminado e interminável. - O possuidor de boa-fé tem o
direito de detenção sobre a coisa, não sendo obrigado a devolvê-la até que seu
crédito seja satisfeito, mas não pode se utilizar dela ou perceber seus frutos. Reter
uma coisa, não equivale a servir-se dela. O uso da coisa retida constitui abuso,
gerando o dever de indenizar os prejuízos como se aluguel houvesse. - Afigura-se
justo que o proprietário deva pagar pelas acessões introduzidas, de boa-fé, no
terreno e que, por outro lado, os possuidores sejam obrigados a pagar um valor, a
ser arbitrado, a título de aluguel, pelo uso do imóvel. Os créditos recíprocos haverão
de ser compensados de forma que o direito de retenção será exercido no limite do
proveito que os retentores tenham da propriedade alheia. Recurso Especial provido.”
(STJ-3a Turma, REsp 613387/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, m.v., j. 02/10/2008, DJe
10/12/2008, o destaque não consta do original); e (a.2) “REINTEGRAÇÃO DE
POSSE.
COMODATO.
BENFEITORIAS.
INDENIZAÇÃO.
CORREÇÃO
MONETÁRIA. COMPENSAÇÃO DOS ALUGUERES PELA OCUPAÇÃO DO
IMÓVEL. DIES A QUO. - Inocorrência no caso de julgamento extra petita. - A
correção monetária não constitui um plus que se acrescenta, mas mero mecanismo
de preservação no tempo do valor aquisitivo da moeda. Precedentes. Nos termos
do disposto no art. 1.252 do Código Civil de 1916, constituído o comodatário em
mora no momento em que notificado, a partir daí passam a ser devidos os
alugueres ao comodante e não a contar da citação para os termos da causa.
Recursos especiais conhecidos, em parte, e providos. (...) 1. Inocorre no caso o
alegado julgamento extra petita tocante à compensação determinada entre a
indenização por benfeitorias, de um lado, e o pagamento de alugueres, de outro.
Primeiro, porque os autores fizeram instruir a inicial com a notificação premonitória, na
qual haviam estipulado o pagamento de aluguel em hipótese de não-desocupação do
imóvel no prazo fixado (fl. 7). Depois, a peça exordial aludiu à aplicação de multa diária
aos réus pela demora na restituição do bem (fl. 4). Não fosse isso, o Tribunal a

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quo não se achava inibido de, ao definir o montante da reparação devida aos réus
pelas benfeitorias, ordenar a compensação pelos aluguéis correspondentes ao
período em que ocuparam o imóvel sem o consentimento dos autores. (...)” (STJ-4a
Turma, REsp 111847/MG, rel. Min. Barros Monteiro, v.u., j. 15/04/2003, DJ
30/06/2003 p. 250 RDDP vol. 6 p. 208 RNDJ vol. 45 p. 118 RSTJ vol. 194 p. 427, o
destaque não consta do original); e (b) desta Eg. 20a Câmara de Direito Privado
extraído do site do Eg. Tribunal de Justiça: “POSSESSÓRIA - Reintegração de posse -
Comodato - Ocorrência - Inexistência de posse em nome próprio do comodatário -
Prova revela o empréstimo do Imóvel para o réu até que este construísse a sua casa -
Procedência do pedido - Indenização - Aluguel mensal desde a notificação para
desocupação voluntária - Cabimento - Ação procedente Recurso desprovido.”
(Apelação no 1.221.348-0, rel. Des. Álvaro Torres Júnior, v.u., j. 21.11.2006, o destaque
não consta do original).
4. Provido, em parte, o recurso, reconhece-se a
sucumbência recíproca e parcial das partes, visto que vencidas e vencedoras em
pretensões de igual relevância.
Em razão do provimento, em parte, do recurso:
(a) com base no art. 86, caput, do CPC/2015, determina-se
o rateio das custas e despesas processuais igualmente entre as partes.
(b) com base no art. 85, caput, §§ 1o e 2o, e 86, caput,
CPC/2015, considerando-se os parâmetros dos incisos I a IV, do § 2o, do mesmo art. 85,
(b.1) fixa-se a verba honorária sucumbencial em 20% do valor da causa, com incidência
de correção monetária a partir do ajuizamento (Súmula 14/STJ), montante este se revela
como razoável e adequado, sem se mostrar excessivo, para remunerar condignamente os
patronos das partes, em razão do zelo do trabalho por eles apresentado e da natureza e
importância da causa, e, (b.2) considerando a sucumbência recíproca e parcial das
partes, a integralidade da verba honorária fixada deve ser rasteada igualmente
entre as partes.
(c) descabida a compensação da verba honorária por
expressa vedação do § 14 do art. 85 do CPC/2015.
5. Em resumo, o recurso deve ser provido, em parte, para
os fins especificados no julgado, mantém-se o julgamento de procedência com relação
ao pedido de reintegração de posse.
Ante o exposto e para os fins acima, dá-se provimento,
em parte, ao recurso.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator designado

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Voto no 41713
Apelação Cível no 1004820-18.2018.8.26.0292
Comarca: Jacareí
Apelantes: Edna Dias Tavares e José Carlos da Silva
Apelados: Ariovaldo Botter e Telma Jannuzzi Botter
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Os requeridos aduzem, em síntese, que os
autores não teriam demonstrado posse anterior, e que a área em
questão esteve abandonada, o que teria sido comprovado por
testemunhas. Ressaltam que teriam direito de retenção pelas
benfeitorias realizadas, em que pese o julgamento de
improcedência da ação de usucapião anteriormente ajuizada pelos
mesmos. Acrescentaram que a construção do imóvel teriam
começado no final de 2013, antes da apresentação de contestação
nos autos da usucapião, e que a sentença de primeira instância foi
proferida em agosto de 2015, e ainda podia ser impugnada por
apelação.
"Sendo assim mesmo o pronunciamento do
Judiciário em caráter provisório, com a perspectiva de reforma da
decisão em sede de recurso, não teria o condão de retirar a boa fé
dos Apelantes e o direito de indenização pelos tributos pagos, o

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imóvel que ali construíram e as demais benfeitorias realizadas
majorando de maneira inquestionável o valor do bem com fulcro
no artigo 1219 do Código Civil" (fls.. 326).
Pedem
que
a
pretensão
seja
julgada
improcedente, ou que haja o ressarcimento das benfeitorias e
impostos pagos.
Pois bem.
A r.sentença recorrida concluiu que a posse dos
autores sobre os imóveis em questão, é de melhor qualidade do
que aquela supostamente exercida pelos requeridos (fls. 313).
Salientou a nobre magistrada que “a testemunha
dos autores José Luís da Silva Aguiar narrou que os de cujus eram
proprietários dos bens imóveis pelo menos desde 1989. Declarou,
ainda, que a pedido dos proprietários, vinha ver os imóveis, a
cada dois/três meses, os quais eram cercados, bem como tinham
placa de identificação de terreno particular, mas não eram
capinados. Afirmou, outrossim, que sempre que via uma
movimentação estranha nos terrenos avisava os proprietários,
inclusive, no que toca a retirada de cercas e placas pelos
invasores. Asseverou, também, que há, pelo menos quatro/cinco
anos, pessoas ocupam o terreno, inclusive, ergueram uma
edificação no local, mas não soube dizer quais providências foram

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adotadas pelos proprietários. No mais, esclareceu que pelo menos
umas sete/oito pessoas frequentemente visitavam os terrenos,
além dos próprios proprietários, bem como que as cercas e placas
eram constantemente consertadas” (fls. 313).
Aduziu a douta sentença que “já as testemunhas
dos requeridos pouco souberam esclarecer a respeito da alegada
posse exercida há mais de dez anos. A testemunha dos requeridos
Cleber Pereira dos Santos declarou que a requerida está no local
há pelo menos oito anos. Declarou, também, que a requerida
adquiriu a posse do terreno de um rapaz, que estava no local,
chamado Gilberto, que se dizia possuidor, mas não soube dizer se
ele tem alguma relação com os proprietários constantes da
matrícula. Afirmou, também, que o lote de terreno não estava
cercado antes da requerida ingressar na posse, bem como que o
loteamento estava abandonado.” (fls. 313).
Aduziu a r.decisão recorrida, que a testemunha
dos requeridos, Francisco Bráulio dos Santos, disse “que ergueu a
casa existente no local há 01 ano e 06 meses. Não soube dizer se a
requerida estava no imóvel antes disso. Afirmou que o terreno
está cercado. Não soube esclarecer como a requerida adquiriu a
posse do bem. Trabalhou por 01 ano e 06 meses, mas não de
forma contínua, as vezes parava por um mês. Nunca foi procurado
por outra pessoa que disse ser proprietária do lote.” (fls. 314).

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Ainda, consignou a r.sentença recorrida que a
“testemunha dos requeridos Vânia de Andrade esclareceu que a
requerida mora no local há pelo menos seis/sete anos. Disse que o
terreno está cercado. Afirmou que há uma edificação no local.
Não soube dizer como os requeridos adquiriram o bem. Não
soube esclarecer se alguém reivindicou a posse do bem, tampouco
se os requeridos perderam ação de usucapião por eles ajuizada”
(fls. 314).
Em relação às benfeitorias, a Dra. Juíza de
Direito,
concluiu
que
“a
edificação
fora
erguida
há
aproximadamente três anos, ocasião em que a ação de usucapião
já havia sido julgada improcedente” (fls. 315). Argumentou que
“mesmo depois do oferecimento de contestação pelos ora autores,
nos autos da ação de usucapião, questionando a malfadada posse,
no ano de 2014, os requeridos decidiram dar início a construção
de uma edificação no terreno, de modo que sua posse não pode
ser refutada de boa-fé, pelo menos a partir de então, a ponto de
possibilitar a retenção do bem.” (fls. 315).
Por outro lado, de acordo com a r. Sentença
prolatada nos autos da ação de usucapião, os requerentes (ora
réus) não comprovaram sua posse, destacando-se que "Ademais, a
incerteza quando à data precisa do início da posse se é que
houve posse -, impede o reconhecimento do decurso do prazo da

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prescrição aquisitiva, de modo que o direito dos autores não pode
ser reconhecido. Ainda quanto à data da posse, a afirmação dos
requerentes de que estão na posse dos imóveis há mais de 15 anos
destoa do que informa o compromisso de compra e venda (fls..
15/18), que é datado de 24 de outubro de 2011. Deveriam, então,
produzir outra espécie de prova para comprovar a data da posse,
mas também não a produziram" (fls.. 26).
Em sede de recurso de apelação, referido
entendimento restou confirmado, constando expressamente do v.
Acórdão que "Não há nos autos qualquer prova de que os autores
exerçam posse sobre a área descrita na inicial, muito menos pelo
período revelado. Conforme adrede referido, o instrumento
particular de fls.. 15/18 foi firmado com terceiros e é datado de
2011, o que impossibilita reconhecer, com base na prova
documental, o exercício longevo de posse sobre a área. Não
apresentaram os autores quaisquer provas acerca da ocupação do
bem, cuidados com o imóvel, enfim, não há nos autos qualquer
demonstração dos atos de posse. Por seu turno, o pagamento do
imposto (IPTU) incidente sobre o imóvel no exercício de 2012
não se mostra apto a sustentar a alegação de que o bem teria sido
abandonado pelos requeridos, e tampouco revela exercício de
posse sobre a área. O pagamento de tributos pode ser feito por
simples comparecimento à Prefeitura Municipal, não revelando

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qualquer ato capaz de revelar a posse qualificada e que permite o
reconhecimento da usucapião" (fls.. 31/32).
Entrementes, deve-se frisar, preliminarmente,
que não fazem coisa julgada os motivos, ainda que importantes
para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença (Artigo
504, inciso I do CPC).
Isto quer dizer que os fundamentos utilizados
para julgar improcedente a ação de Usucapião, consistentes
essencialmente na falta de prova de posse dos ora réus, hábil à
ensejar a prescrição aquisitiva, não constituem obstáculo para o
exame do conjunto probatório, produzido na presente demanda
possessória.
E, data máxima vênia, o contexto probatório dos
autos, não indica a ocorrência de exercício de posse dos autores,
antes do ingresso dos réus nos lotes, inviabilizando o
reconhecimento do esbulho possessório.
Ora, na petição inicial os autores argumentam
que a posse do imóvel vinha sendo respeitada por todos os
vizinhos, e a área mantida sempre vigiada, capinada, livre de lixo,
enfim atos próprios de possuidor (fls. 5).
Todavia, vê-se que a própria testemunha arrolada
pelo autor, José Luís da Silva Aguiar, com depoimento

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mencionado na sentença, disse que os terrenos não eram
capinados.
E, por outro lado, também não resulta do
depoimento de José Luis da Silva Aguiar, que havia efetiva
vigilância sobre o imóvel.
A testemunha disse que a pedido dos autores,
visitava o imóvel de três em três meses, todavia, asseverou,
também, que há, pelo menos quatro/cinco anos, pessoas ocupam o
terreno, inclusive, ergueram uma edificação no local, mas não
soube
dizer
quais
providências
foram
adotadas
pelos
proprietários.
Ora, a testemunha foi ouvida na audiência de
instrução e julgamento, realizada em 30 de janeiro de 2019 (fls.
274). A ação foi proposta em 11.06.2018, e assim, pelo que
decorre do depoimento da testemunha, arrolada pelo autor, não é
descartada a possibilidade de existência da edificação no imóvel,
desde janeiro de 2014, (a testemunha fala em quatro ou cinco
anos, o que de ser entendido da data em foi ouvida), ou seja, cerca
de mais de quatro anos, antes da propositura da ação, o que revela
a inexistência de elemento probatório seguro, no sentido de que
os autores efetivamente exerciam posse e vigilância sobre o
imóvel.
E mesmo considerando a hipótese de estar a

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edificação concluída, em janeiro de 2015, por argumentação, eis
que a testemunha José Luis da Silva Aguiar, fala em quatro ou
cinco anos (os quais devem ser contados da data em que foi
ouvida), ainda assim, tem-se que a demanda somente veio a ser
proposta depois de mais de três anos, após a conclusão da
edificação, o que não afastada a assertiva de ausência de
elementos probatórios suficientes, para a demonstração, do
efetivo exercício de posse pelos autores, antes do ingresso dos
réus no local.
Observe-se que Francisco Bráulio dos Santos,
testemunha arrolada pelos réus, asseverou que foi a pessoa que
edificou o imóvel no local (fato não impugnado em contrarrazões
de apelação-vide fls. 504), frisando que o seu trabalho durou um
ano e seis meses, sem que fosse procurado por qualquer pessoa
que se apresentasse como proprietário do imóvel, ou seja, a
construção da casa levou, um ano e meio, para ser concluída,
incorrendo qualquer oposição, o que realmente, lança incerteza, a
respeito da efetiva vigilância e exercício de posse pelos autores.
Deve-se salientar que a edificação feita no
imóvel, não é de pequenas proporções, consoante se pode
verificar pelo exame das fotos juntadas às fls. 76-83, o que
também evidencia a falta de prova segura, a respeito do exercício
de efetiva posse e vigilância dos autores, em relação ao imóvel.

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Verifica-se que os réus juntam fotos da
edificação, com cercas e muros (fls. 76-83), além de
comprovantes de pagamento de IPTU (fls. 84-228), sendo que em
réplica à contestação, os autores, com lealdade, não impugnam
que a edificação se encontra sobre o imóvel litigioso, salientando,
todavia, que “a construção é nova e recente, edificada com ciência
e consciência de que a posse não seria reconhecida, como de fato
ocorreu em ação de usucapião julgado improcedente e confirmado
pelo Tribunal de Justiça” (fls. 246).
Entretanto, como acima verificado, a testemunha
José Luis da Silva Aguiar, arrolada pelos próprios autores, não
descarta a possibilidade de a edificação estar sobre o imóvel, há
cerca de mais de quatro anos, antes da propositura da demanda,
sendo que conforme o depoimento da testemunha Francisco
Bráulio dos Santos, a edificação exigiu um ano e meio para a sua
conclusão, sem que houvesse oposição de alguém, que se
apresentasse como proprietário do imóvel.
Tais circunstâncias fragilizam a assertiva da
exordial, no sentido que os autores exerciam atos de posse no
imóvel, com efetiva vigilância do local.
Além disto, a testemunha dos requeridos, Cleber
Pereira dos Santos, declarou que a requerida está no local há pelo
menos oito anos, ou seja, desde 2011, considerando que a

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audiência de instrução foi realizada em 30 de Janeiro de 2019 (fls.
274), ou seja, cerca de sete anos, antes da propositura da ação,
ocorrida em 11.06.2018.
Deve ser observado que a testemunha, também
declarou que o lote de terreno não estava cercado, antes da
requerida ingressar na posse, bem como, que o loteamento estava
abandonado (fls. 313).
Pode-se acrescentar que a testemunha dos
requeridos Vânia de Andrade, declarou que a requerida, mora no
local, há pelo menos seis/sete anos, frisou que o terreno está
cercado, e afirmou que há uma edificação no terreno. Isto quer
dizer que considerando que a audiência de instrução ocorreu em
30 de Janeiro de 2019 (fls. 274), tem-se que os réus, consoante o
depoimento da testemunha, já se encontravam no local, há cerca
de cinco ou seis anos, antes da propositura da demanda, ou seja,
desde 2012 ou 2013, (pelo conhecimento da testemunha) com a
realização de edificação que não pode ser considerada de
pequenas proporções, pelo que decorre das fotos juntadas aos
autos (fls. 76-83).
Deve-se ponderar que a presente ação de
reintegração de posse foi distribuída em 11 de Junho de 2018,
sendo que na exordial, os autores afirmam que o “imóvel foi
invadido e esbulhado pelos réus em 2012, quando propuseram

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ação com pedido de usucapião, julgado improcedente, decreto
confirmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, por
Acordão (fls.2).
Ora, os próprios autores indicam que o ingresso
dos réus no imóvel, teria ocorrido em 2012, sendo que a demanda
somente veio a ser proposta em 2018, o que acrescenta incerteza
quanto ao efetivo exercício de posse pelos autores no local.
Enfim, a prova não indica que os autores
efetivamente exerciam posse sobre o imóvel, antes do ingresso
dos réus no local, os quais chegaram a construir e concluir uma
casa de alvenaria no terreno, sem que a prova dos autos
demonstre, inequivocamente, a efetiva oposição dos requerentes.
A contestação ofertada na ação de Usucapião,
ocorrida, consoante os termos da r.sentença recorrida, no ano de
2014, não pode ser considerada como prova de efetiva oposição
dos autores, na medida em que os autos não indicam, como acima
examinado, que os requerentes, concretamente, exerciam atos de
posse, em relação ao imóvel.
Ademais, a contestação na ação de usucapião,
segundo a sentença, é do ano de 2014, e pelo que decorre do
depoimento da testemunha arrolada pelo autor, Sr. José Luis da
Silva Aguiar, em janeiro de 2014 (inicio, pois, do ano) já havia a

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possibilidade da existência da edificação sobre o imóvel, sendo
que a sentença de improcedência da ação possessória, somente
ocorreu em 19.8.2015 (fls. 27), estando sujeita a recurso, somente
julgado, em 29.8.2016 (fls.28), o que, revela que tais aspectos,
não têm o condão, de mostrar de forma inequívoca a má-fé dos
requeridos, no exercício da posse sobre o imóvel.
Observe-se que a r.sentença afirma que “a
edificação fora erguida há aproximadamente três anos, ocasião em
que a ação de usucapião já havia sido julgada improcedente”(fls.
315). Ora, considerando que a sentença foi proferida no dia 25 de
fevereiro de 2019 (fls. 316), a eminente julgadora, considerou que
a edificação foi erguida no ano de 2016, quando realmente a ação
de usucapião, em primeiro grau, havia sido julgada, fato ocorrido
em 19.8.2015 (fls. 27).
Todavia, inexiste prova efetiva nos autos que a
edificação foi erguida no ano de 2016. O que resulta do
depoimento da testemunha arrolada pelo autor, Sr. José Luis da
Silva Aguiar, consoante acima analisado, é que em janeiro de
2014 (inicio, pois, do ano) a edificação já poderia estar sobre o
imóvel, ou seja, a casa foi concluída, antes da sentença de
improcedência da ação de usucapião, prolatada em 19.8.2015 (fls.
27).
E mesmo considerando a hipótese de estar a

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edificação concluída, em janeiro de 2015, por argumentação, eis
que a testemunha José Luis da Silva Aguiar, fala em quatro ou
cinco anos (os quais devem ser contados da data em que foi
ouvida), ainda assim, havia pendência de recurso, interposto
contra a sentença que julgou improcedente a ação de usucapião, o
qual somente veio a ser julgado em 29.8.2016 (fls. 28).
Frise-se que pelo que decorre dos depoimentos
da testemunha dos réus, Cleber Pereira dos Santos, como
analisado, os requeridos exercem posse sobre o imóvel há pelo
menos oito anos, ou seja, pelo menos, desde 2011, considerando
que a audiência de instrução foi realizada em 30 de Janeiro de
2019 (fls. 274), ou seja, cerca de sete anos, antes da propositura
da ação, ocorrida em 11.06.2018, e inclusive, antes da sentença de
improcedência da ação de usucapião.
Deve ser observado que a testemunha, também
declarou que o lote de terreno não estava cercado, antes da
requerida ingressar na posse, bem como que o loteamento estava
abandonado (fls. 313).
Em tal contexto, tem-se que inexistem elementos
probatórios suficientes e que possam trazer segurança, para a
conclusão de que efetivamente os autores exerciam atos de posse
sobre o terreno, antes do ingresso dos réus no local, o que
constitui circunstância hábil a descaracterizar o alegado esbulho

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possessório.
Ante ao exposto, dava provimento ao recurso
para julgar improcedente a ação, invertidos os ônus da
sucumbência.
LUIS CARLOS DE BARROS
Relator Sorteado Vencido

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