Tribunal: TJSP
Processo: 1055255-79.2017.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – Realização de operações comerciais com empresa declarada inidônea – Publicação da declaração de inidoneidade da empresa em momento posterior às negociações que geraram as emissões das notas fiscais – Ato infracional – Inexistência – Não demonstração de eventual conduta fraudulenta por parte da Autora – Presunção de

Ementa:
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – Realização de operações comerciais com empresa declarada inidônea – Publicação da declaração de inidoneidade da empresa em momento posterior às negociações que geraram as emissões das notas fiscais – Ato infracional – Inexistência – Não demonstração de eventual conduta fraudulenta por parte da Autora – Presunção de boa-fé – R. Sentença mantida.

Recurso da Autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294413
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1055255-79.2017.8.26.0114, da Comarca de Campinas,
em que é apelante OLIVEIRA LIMA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES
LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE CARVALHO E DÉCIO
NOTARANGELI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1055255-79.2017.8.26.0114 - Voto n. 32.171
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Voto no 32.171
APELAÇÃO CÍVEL no 1055255-79.2017.8.26.0114
Comarca: CAMPINAS
Apelante: OLIVEIRA LIMA EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA
Apelado: ESTADO DE SÃO PAULO
(Juiz de Primeiro Grau: Mauro Iuji Fukumoto)
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AUTO DE INFRAÇÃO
E IMPOSIÇÃO DE MULTA
Realização de operações
comerciais com empresa declarada inidônea
Publicação da
declaração de inidoneidade da empresa em momento posterior às
negociações que geraram as emissões das notas fiscais Ato
infracional Inexistência Não demonstração de eventual conduta
fraudulenta por parte da Autora Presunção de boa-fé R.
Sentença mantida.
Recurso da Autora provido.
Vistos.
Trata-se de apelação tempestivamente deduzida pela
Autora contra a r. sentença a fls. 603/606, cujo relatório é adotado, que
julgou improcedente a ação, condenando-a a arcar com as custas e
despesas processuais, bem como com os honorários advocatícios fixados
em 10% do valor da causa corrigido monetariamente desde o
ajuizamento.
Alega que a declaração de inidoneidade é posterior à
realização das negociações que permanecem válidas. Assevera que
demonstrada sua boa-fé. Requer, em caso de manutenção da r.
sentença, a não incidência da Lei 13.918/2009 na atualização da dívida
(fls. 610/624).
Contrarrazões a fls. 627/629.
Processado o recurso, subiram os autos.
É o Relatório.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, julgada

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improcedente em Primeiro Grau.
Depreende-se dos autos que a Autora foi autuada
pelo fisco por ter se creditado indevidamente de valor referente a
negociações realizadas em maio de 2011 com a empresa ITAPERU
COMÉRCIO DE AÇOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, declarada
inidônea (fls. 13).
A respeito do tema de fundo, entendia este Relator
que
a
declaração
de
inidoneidade
gerava
efeitos
pretéritos,
especialmente
quando
constatada
simulação
de
estabelecimento,
todavia, curvo-me ao entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido
de que a mencionada declaração somente gera efeitos após a publicação,
desde que comprovada a ocorrência da compra/venda.
Este o teor da Súmula no 509, do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos
de
ICMS
decorrentes
de
nota
fiscal
posteriormente
declarada
inidônea,
quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Nota-se que a empresa ITAPERU COMÉRCIO DE
AÇOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA foi declarada inidônea em
2014 (fls. 91) data posterior a celebração das operações comerciais
realizadas com a Autora, em maio de 2011 (fls. 13).
Ante
a
irretroatividade
da
declaração
de
inidoneidade, conclui-se pela inexistência de indícios de irregularidade
nos creditamentos de ICMS e aquisições realizadas pela Autora, e
prevalecendo sua boa-fé, sendo de rigor a anulação da autuação fiscal.
Observe-se que a realização das negociações foi
comprovada pelo material probatório acostado ao feito (notas fiscais,
comprovantes de transação bancária, boletos, registros de entradas etc

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fls. 18 e seguintes).
Frise-se
que
o
perito
judicial
concluiu
pela
regularidade contábil da negociação realizada entre a Autora e a empresa
declarada inidônea, em seu laudo (fls. 498/509):

“Como resultado final ante o estudo econômico-
financeiro,
contábil
e
fiscal
produzido
neste
Parecer
Técnico,
apresentamos as seguintes conclusões:
Todas
as
notas
fiscais
foram
validadas
pela
Requerida, conforme consulta realizada no PORTAL DA NOTA FISCAL
ELETRÔNICA, apresentando PROTOCOLO DE AUTORIZAÇÃO DE USO na
data de sua emissão (documentos juntados ao Anexo I);
Em todas as referidas notas fiscais, consta a
informação de que o transporte foi realizado por conta e ordem do
fornecedor, e não da Requerente;
As escriturações fiscal e contábil das notas fiscais
foram realizadas corretamente. Ou seja, foram registradas no LIVRO DE
ENTRADA, liquidadas a crédito no LIVRO RAZÃO da conta caixa, bem
como demonstradas em seus lançamentos bipartidos no LIVRO DIÁRIO,
do exercício em que foram emitidas (Anexos II e III);
As duplicatas juntadas aos autos comprovam que o
beneficiário dos pagamentos foi a fornecedora ITAPERU, bem como que o
sacado foi a Requerente;
Os pagamentos, por sua vez, conforme LIVRO
RAZÃO da conta caixa, foram devidamente contabilizados, e ocorreram
através de repasse de cheques de terceiros oriundos de vendas
realizada” (fls. 508).
E, não tendo sido comprovada eventual participação
em esquema fraudulento, de rigor a reforma da r. sentença, porquanto a
apelante é considerada pessoa de boa-fé e não pode ser responsabilizada
pelas notas fiscais emitidas por empresa vendedora posteriormente
declarada inidônea pelo Fisco.
Nesse sentido:
“A jurisprudência do TJSP consagra o entendimento
de que o adquirente de mercadoria, cuja nota fiscal
(emitida pela empresa vendedora) tenha sido,
posteriormente declarada inidônea, é considerado
terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento
do
crédito
do
ICMS
pelo
princípio
da
não

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cumulatividade,
desde
que
demonstrada
a
autenticidade da operação comercial de compra e
venda (em observância ao disposto no artigo 136, do
CTN). A jurisprudência consolida o entendimento de
que o ato declaratório da inidoneidade somente
produz efeitos a partir de sua publicação. O exame
da matéria não identifica a ocorrência do ato
infracional, o que inibe a autuação fiscal. No mesmo
sentido, o Superior Tribunal de Justiça considera que
"a obrigação de se verificar a inidoneidade de
documentos e de regularidade da empresa é do fisco
e não do contribuinte. O ato declaratório de
inidoneidade só produz efeitos a partir de sua
publicação" (v. REsp. n° 196.581/MG, 1a T. , Rel.
Min. Garcia Vieira, j. 04.03.99, DJU 03.05.99.
Precedentes: REsp 302.897/SP, 2a T., Rel. Min.
Castro Meira, DJ 20.02.2006; REsp 122.553/SP, 2a
T.,
Rel.
Min.
João
Otávio
de
Noronha,
DJ
21.03.2005; REsp 183.644/SP, 1a T., Rel. Min.
Milton Luiz Pereira, DJ 11.03.2002) 2. (...) 3.
Recurso
especial
desprovido",
v.
REsp.
no
796.992/SP,
relator
Ministro
LUIZ
FUX,
j
.
01.03.2007, DJU 15.03.2007)” (TJSP
9a C. Dir.
Público AC 0041865-92.2010.8.26.0053 Rel. José
Maria Câmara Jr. j. 25.07.2012).
“APELAÇÃO CÍVEL. Ação anulatória de débito fiscal.
ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM.
Notas fiscais emitidas por produtor rural, contribuinte
individual do ICMS. Contribuinte autuado ante a
declaração de inidoneidade da empresa consignada
como adquirente das mercadorias. Inidoneidade
declarada pela Secretaria da Fazenda do Estado em
momento posterior à realização das operações.
Efetiva
realização
das
operações
comerciais
cabalmente
comprovadas.
Regularidade
das
operações
que
se
reconhece,
devendo
ser
prestigiado o adquirente de boa-fé. Anulação do AIIM
que se impõe” (TJSP
9a C. Dir. Público
AC
0058288-13.2010.8.26.0576
Rel. Oswaldo Luiz
Palu j. 17.10.2012).
“ICMS Ação anulatória de débito fiscal Nota fiscal
emitida por empresa considerada inidônea, após a
aquisição da mercadoria
Anulação do auto de
infração e imposição de multa cabível, não havendo
qualquer documento que pudesse ilidir a boa-fé da
autora Há recurso repetitivo julgado pelo STJ, em
abril de 2010, confirmando a possibilidade do

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comerciante de boa-fé, em situações como esta,
creditar-se do ICMS (REsp n° 1.148.444-MG, Rei.
Min. Luiz Fux)
Mantida a procedência da ação
Recurso da Fazenda provido” (TJSP
9a C. Dir.
Público
AC 0031227-56.2010.8.26.0196
Rel.
Rebouças de Carvalho j. 06.02.2013).
“APELAÇÃO
E
REEXAME
NECESSÁRIO

Ação
anulatória de débito fiscal
Operação mercantil

AIIM referente ao recebimento de mercadorias
acompanhadas de documentação fiscal inábil, que
foram desclassificadas pelo fisco, nos termos do art.
184, I, do RICMS, porquanto as notas fiscais foram
emitidas por empresas declaradas inidôneas

Inidoneidade, contudo, declarada pelo Fisco após as
operações mercantis, com efeitos “ex nunc” e a
partir de sua publicação De rigor a declaração de
nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa,
em decorrência da comprovação das operações e
boa-fé do contribuinte
Sentença de procedência
mantida Recurso voluntário e reexame necessário
desprovidos.
1.
A
eficácia
da
declaração
de
inidoneidade gera efeitos "ex nunc" e a partir de sua
publicação. 2. Comprovada a efetiva compra e venda
das
mercadorias,
não
há
que
se
falar
em
documentação fiscal inábil com base em notas fiscais
emitidas por empresas posteriormente declaradas
inidôneas” (TJSP
1a C. Dir. Público
AC
1049635-75.2017.8.26.0053 Rel. Vicente de Abreu
Amadei j. 13.09.2018).
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO

PROCEDIMENTO COMUM
ICMS
NULIDADE DE
LANÇAMENTO E INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
INIDONEIDADE DE DOCUMENTOS
FISCAIS
COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DAS
OPERAÇÕES
COMERCIAIS
COM
EMPRESA
POSTERIORMENTE DECLARADA INIDÔNEA. É lícito
ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada
inidônea,
quando
demonstrada
a
veracidade da compra e venda (Súmula no 509 do
STJ). Existência de comprovação das operações
mercantis
impugnadas
pelo
Fisco.
Sentença
reformada. Pedido procedente. Recurso provido”
(TJSP

9a
C.
Dir.
Público

AC
1010242-12.2018.8.26.0053

Rel.
Décio
Notarangeli j. 30.01.2019).

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“APELAÇÃO Anulatória de débito fiscal Auto de
Infração e Imposição de Multa
Aquisição de
mercadorias de fornecedor declarado inidôneo pelo
Fisco
Responsabilidade tributária
Autora que
comprovou a efetiva realização do negócio mercantil
Boa-fé demonstrada Inteligência da Súmula no
509 do C. Superior Tribunal de Justiça, aplicada por
analogia
Sentença de procedência mantida

Recurso desprovido” (TJSP 2a C. Dir. Público AC
1011674-77.2018.8.26.0114

Rel.
Renato
Delbianco j. 31.01.2019).
“APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. Obtenção de
créditos tributários a partir de compra realizada de
empresa
considerada
inidônea.
Perícia
judicial
contábil que atestou terem restado comprovados os
pagamentos e os registros nos livros de entrada das
mercadorias. Operações comerciais efetivadas no
ano de 1994, de forma que difícil a demonstração,
passados mais de 20 anos, da entrada física das
mercadorias (autopeças). Precedentes deste TJSP
envolvendo a mesma fornecedora nesse mesmo
sentido.
Possibilidade
de
se
anular
o
AIIM
impugnado.
Inteligência
da
Súmula
509/STJ.
Sentença
de
procedência
mantida.
Recurso
desprovido” (TJSP
10a C. Dir. Público
AC
0029080-35.2009.8.26.0053 Rel. Marcelo Semer
j. 04.02.2019).
E ainda:
“TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO.
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO
COMERCIAL. SÚMULA 7/STJ.
1. A viabilidade de creditamento do ICMS pelo
adquirente de boa-fé em decorrência de posterior
declaração
de
inidoneidade
das
notas
fiscais
demanda
que
o
contribuinte
efetivamente
demonstre, pelos registros contábeis, que a operação
de compra e venda efetivamente se realizou, cujo
ônus da prova incumbe exclusivamente a este” (STJ
2a T. AgRg no REsp 1.355.768 Rel. Humberto
Martins j. 04.02.2014).
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO
CPC/73.
AUSÊNCIA
DE
VIOLAÇÃO.
ICMS.

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8
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DO VENDEDOR
POSTERIOR À OPERAÇÃO. APROVEITAMENTO DO
CRÉDITO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 506/STJ. 1.
Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/73
quando
o
Tribunal
de
origem
decide
fundamentadamente todas as questões postas ao
seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão
contrária aos interesses da parte com ausência de
prestação jurisdicional. 2. O Superior Tribunal de
Justiça possui entendimento sumulado de que "é
lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos
de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada
inidônea,
quando
demonstrada
a
veracidade da compra e venda" (Súmula 509,
Primeira
Seção,
DJe
31.03.2014).
3.
Recurso
Especial a que se dá provimento” (STJ
2a T.

REsp.
1.179.351

Rel.
Og
Fernandes

j.
10.10.2017).
Assim, a procedência total era medida de rigor.
No que toca aos honorários advocatícios, a r.
sentença os fixou em 10% do valor dado à causa que representa, na
verdade, o proveito econômico pretendido pela parte.
Sendo assim, a fim de se ajustar a condenação às
regras do artigo 85, § 3o do CPC, os honorários são fixados no patamar
mínimo dos incisos I a IV da referida norma, a ser observado quando da
execução de acordo com o valor da causa.
E diante do que ora se decide, dou por prejudicadas
as demais alegações suscitadas pela Autora.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para
julgar procedente a ação para anular o AIIM no 4.074.729-3, com
observação no que toca aos honorários advocatícios, estes majorados em
1% na forma do artigo 85, § 11, do CPC.
CARLOS EDUARDO PACHI
Relator