Tribunal: TJSP
Processo: 0002644-49.2017.8.26.0541
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
1. Apelação Criminal – Tráfico de entorpecente.
2. Materialidade delitiva amparada nos autos de prisão em flagrante e de apreensão dos entorpecentes, no laudo de exame químico-toxicológico e na prova oral.
3. Autoria e tipicidade devidamente demonstradas pela confissão judicial e depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão – Decisão de primeiro grau ratificada por seus próprios

Ementa:
1. Apelação Criminal – Tráfico de entorpecente.
2. Materialidade delitiva amparada nos autos de prisão em flagrante e de apreensão dos entorpecentes, no laudo de exame químico-toxicológico e na prova oral.
3. Autoria e tipicidade devidamente demonstradas pela confissão judicial e depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão – Decisão de primeiro grau ratificada por seus próprios fundamentos – Possibilidade, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
4. Penas estabelecidas dentro dos parâmetros legais, justificadamente e com critério de razoabilidade. – Não incidência, na hipótese, da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é medida obstada pelo quantum da pena.
6. Recurso não provido.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal n.o 0002644-49.2017.8.26.0541 - Comarca de Santa Fé do Sul
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000562670
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002644-49.2017.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que é apelante IGOR
RIBEIRO FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002644-49.2017.8.26.0541 -Voto no 33.945
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Voto n.o 33945
Apelação Criminal n.o 0002644-49.2017.8.26.0541
Comarca de Santa Fé do Sul
Apelante: Igor Ribeiro Ferreira da Silva
Apelado: Ministério Público
1. Apelação Criminal Tráfico de entorpecente.
2. Materialidade delitiva amparada nos autos de prisão em
flagrante e de apreensão dos entorpecentes, no laudo de
exame químico-toxicológico e na prova oral.
3. Autoria e tipicidade devidamente demonstradas pela
confissão judicial e depoimentos dos policiais responsáveis
pela prisão Decisão de primeiro grau ratificada por seus
próprios fundamentos Possibilidade, nos termos do artigo
252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo.
4. Penas estabelecidas dentro dos parâmetros legais,
justificadamente e com critério de razoabilidade.
Não
incidência, na hipótese, da causa de diminuição prevista no §
4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
5. A substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos é medida obstada pelo quantum da
pena.
6. Recurso não provido.
Vistos etc.
I- Igor Ribeiro Ferreira da Silva foi
condenado como infrator do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, a
5 anos de reclusão no regime fechado e 500 dias-multa no valor
unitário mínimo. A sentença reconheceu que por volta das 20h30 de
29 de junho de 2017, na avenida Navarro de Andrade, centro de
Santa Fé do Sul, o acusado tinha a posse, para venda a terceiros, de
11 porções de maconha (33,25 gramas).

Inconformado com o resultado da causa,
o réu apelou (fls. 246). Nas razões recursais o acusado busca a
absolvição ao argumento de ser insuficiente a prova coligida para
atribuir-lhe a prática do tráfico de drogas. Subsidiariamente,
pleiteou a desclassificação da conduta para o crime tipificado no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, ou a redução da pena (com a aplicação do

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§ 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo) e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 253/256).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
260/262) e a ilustrada Procuradoria de Justiça proferiu parecer no
sentido do desprovimento do recurso (fls. 296/308).
Esse é o relatório que se soma ao da r.
sentença de fls. 222/228, prolatada pelo dedicado juiz José Gilberto
Alves Braga Júnior.

II-
A
materialidade
delitiva,
não
impugnada no recurso, foi comprovada pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 02/03) e de apreensão dos entorpecentes (fls. 10/13), pelo
laudo de exame químico-toxicológico, que constatou ser maconha a
substância apreendida (fls. 118/120), e pela prova oral.
III- No que concerne à autoria, ficou
provada pela confissão do réu em juízo (na fase inquisitiva da persecução
penal preferiu permanecer em silêncio fls. 07), que foi corroborada pelos
depoimentos dos policiais que o prenderam em flagrante na posse
da droga.
Quanto ao tipo penal violado, os policiais
militares Marcelino Blanco dos Santos e Everton Emanuel Barbosa
(fls. 05, 06 e 172) esclareceram que, durante patrulhamento de rotina,
avistaram o acusado (que já era conhecido nos meios policiais e sobre o qual recaía
mandado de prisão) na praça situada nas proximidades da Escola Agnes
(local conhecido como de tráfico de entorpecentes) e, ao abordarem-no, com ele
encontraram a droga apreendida. A tudo se some que o próprio
acusado afirmou que a droga apreendida não se destinava apenas a
ele (fls. 173).
Diante desse quadro (o local da abordagem era
conhecido de venda de droga e a admissão do acusado de que fornecia o entorpecente a
terceiros) não é cabível a desclassificação para o crime do artigo 28 da

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Lei no 11.343/06.
A
tudo
se
some também que a
circunstância de alguém ser usuário de entorpecente não significa
não possa traficar. Aliás, é comum que o traficante também
consuma, ou que o consumidor trafique para sustentar o vício.
Assim já decidiu este Tribunal: “igualmente não se desconhece que as
testemunhas da defesa informaram ser o réu usuário de entorpecentes. Essa circunstância,
porém, não afasta a possibilidade dele traficar. O usuário também pode traficar e, na
espécie, nenhuma dúvida existiu quanto à integridade de autodeterminação da ré. Nenhum
elemento de convicção existe nos autos a indicar pudesse o crime ser praticado em razão
da alegada dependência da acusada à maconha” (Apelação Criminal n°
962.226-3/8).
Aliás, o julgamento de primeiro grau fez
correto exame da prova e acertadamente condenou o recorrente. A
sentença deve, por isso, ser mantida pelos próprios fundamentos,
nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal.
IV- A pena aplicada também não
comporta redução.
O § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06
tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto, permitindo a
redução da pena do pequeno e ocasional traficante, não
comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida
importância, tem limitada expressão na consideração do específico
tipo penal. Não é o que ocorre no caso dos autos.
Como bem observou a sentença, apesar
de o réu ser tecnicamente primário, possui condenação por tráfico
em primeira instância e, inclusive, por ser beneficiado pelo redutor
ora pleiteado, voltou a praticar o mesmo delito, a revelar que não se
tratava de ocasional ou inexpressivo traficante.
V- O regime estabelecido para a pena
privativa da liberdade decorre do previsto no parágrafo 1o do artigo

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2o da Lei no 8.072/1990: “a pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime fechado”.
E mesmo que se entenda que a lei
autoriza a concessão do regime semiaberto a todos os acusados não
reincidentes condenados a penas iguais ou inferiores a oito anos
(artigo 33, parágrafo segundo, do Código Penal - “As penas privativas de
liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime
mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-
la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”), no caso concreto o
regime prisional estabelecido na sentença não poderia ser
abrandado.
Com efeito, as alíneas b e c do parágrafo
segundo do artigo 33 do Código Penal não utilizam, como na
anterior (a), o verbo dever. A opção pelo verbo poder tem o
significado de caber ao magistrado a análise de cada caso específico
para estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena. Aliás,
essa é a interpretação consentânea com o parágrafo 3o do mesmo
artigo, que remete o julgador aos critérios do artigo 59 do Código
Penal para a decisão quanto ao regime de pena. Nessa linha já
decidiram o Supremo Tribunal Federal (RTJ 136/145) e o Superior
Tribunal de Justiça (Habeas Corpus no 10.299-SP).
Dispõe o § 3o do artigo 33 do Código
Penal que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no artigo 59” do mesmo codex. Por sua vez,
o artigo 59, inciso III do estatuto penal preceitua que “o juiz, atendendo
à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime: (...) inciso III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”.
Assim, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância da culpabilidade, dos antecedentes, da
conduta social e da personalidade do réu, bem como dos motivos,

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circunstâncias e consequências do crime.
Nesse sentido há, aliás, precedente do
Supremo Tribunal Federal: “o quantum da pena aplicada, a primariedade e a
fixação de residência em local fixo não autorizam, por si sós, o regime semiaberto quando
outros elementos referentes às condições pessoais do condenado (art. 33, §, c/c o art. 59
do CP), devidamente avaliados pelo juízo processante, recomendam o cumprimento inicial
da pena em regime fechado. Precedentes do Supremo Tribunal Federal” (Habeas
Corpus n.o 70.122).
Na
espécie,
o
regime
fechado
é
consentâneo com a gravidade concreta do crime praticado (conforme
especificado acima) e com a personalidade do réu, que reiterou o
comércio ilícito de drogas mesmo após a 1a condenação. Assim, não
está preparado para regime prisional que se baseia na confiança.
VI- A substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no quantum da
pena |aplicada (condenação superior a 4 anos artigo 44, inciso I, do Código Penal).
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA

RELATOR