Tribunal: TJSP
Processo: 1500172-81.2020.8.26.0545
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado - Nulidade pela prova ilícita em razão de violação ao domicílio - Inexistência - Estado de flagrância - Crime permanente -Preliminar rejeitada - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Pena privativa de liberdade fixada com critério - Regime semiaberto

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado - Nulidade pela prova ilícita em razão de violação ao domicílio - Inexistência - Estado de flagrância - Crime permanente -Preliminar rejeitada - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Pena privativa de liberdade fixada com critério - Regime semiaberto - Possibilidade - Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501455
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500172-81.2020.8.26.0545, da Comarca de Atibaia, em que é apelante
RUDNICK JUNIO AVELINO DIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por V.U., rejeitaram a preliminar e, por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso. Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda
Alves Barbosa Diodatti, que negava provimento, de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500172-81.2020.8.26.0545 - Voto no 22.471
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500172-81.2020.8.26.0545 Atibaia
Apelante:
Rudnick Junio Avelino Dias
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 22.471
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas privilegiado -
Nulidade pela prova ilícita em razão de violação ao domicílio -
Inexistência - Estado de flagrância - Crime permanente -
Preliminar
rejeitada
-
Autoria
e
materialidade
delitiva
comprovadas
-
Decisão
condenatória
que
se
impõe
-
Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Pena
privativa de liberdade fixada com critério - Regime semiaberto -
Possibilidade - Afastamento do caráter hediondo do tráfico
privilegiado pela Lei no 13.964/2019 - Impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 179/186, cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a denúncia para condenar RUDNICK JUNIO
AVELINO DIAS, devidamente qualificado nos autos do processo
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, bem como pagamento de 375 (trezentos e
setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
213/221), em preliminar a nulidade decorrente da invasão de
domicílio, e, quanto ao mérito, busca a redução das penas com

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aplicação no patamar máximo na terceira fase e ainda que seja fixado
o regime aberto, substituída a pena por restritivas de direitos, ou ainda
em última instância para que seja fixada o regime intermediário.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 228/232, vieram os autos
a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral de Justiça,
opinado pelo desprovimento (fls. 243/252).
É o relatório.
Rejeitada a preliminar, o recurso interposto
merece parcial provimento.
Verifica-se que a prova colhida nos autos não
padece de qualquer ilicitude, ao contrário do que sustenta a defesa,
uma vez que não ocorreu invasão ilegal na residência do recorrente.
De fato, a inviolabilidade do domicílio é garantia
expressamente assegurada na Constituição Federal, ressalvadas,
contudo, as exceções estabelecidas no próprio artigo 5o, inciso XI, da
Carta Magma, quais sejam, “flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Na espécie, o insurgente encontrava-se em
situação de flagrância, pois o crime de tráfico de drogas é de natureza
permanente, e, assim, a ação policial não demandava prévia obtenção

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de mandado de busca e apreensão, estando autorizados os agentes
estatais ao ingresso em residência, sem autorização do morador.
Nesse sentido, é o entendimento das Cortes
Superiores:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PROVA
ILÍCITA
E
DE
VIOLAÇÃO
AO
DOMICÍLIO.
INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME
PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na
possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima"
e prova colhida sem observância da garantia da
inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o
processo que resultou na sua condenação. 2.
Legitimidade e validade do processo que se
originou de investigações baseadas, no primeiro
momento, de "denúncia anônima" dando conta de
possíveis práticas ilícitas relacionadas ao tráfico de
substância entorpecente. Entendeu-se não haver
flagrante
forjado
o
resultante
de
diligências
policiais após denúncia anônima sobre tráfico de
entorpecentes (HC 74.195, rel. Min. Sidney Sanches,
1a Turma, DJ 13.09.1996). 3. Elementos indiciários
acerca da prática de ilícito penal. Não houve emprego
ou utilização de provas obtidas por meios ilícitos no
âmbito do processo instaurado contra o recorrente, não
incidindo, na espécie, o disposto no art. 5°, inciso LVI,
da
Constituição
Federal.
4.
Garantia
da
inviolabilidade do domicílio é a regra, mas
constitucionalmente excepcionada quando houver
flagrante delito, desastre, for o caso de prestar
socorro, ou, ainda, por determinação judicial. 5. Outras
questões levantadas nas razões recursais envolvem o
revolver de substrato fático-probatório, o que se mostra
inviável em sede de habeas corpus. 6. Recurso
ordinário em habeas corpus improvido.” (STF, RHC no
86082, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 05.08.2008); e
“VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO.
ILEGALIDADE
DA
PROVA QUE SUBSIDIA A DENÚNCIA. PLEITO DE
TRANCAMENTO. INVIABILIDADE. HIPÓTESE DE
FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES. TRÁFICO

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NA MODALIDADE "TER EM DEPÓSITO" E POSSE
DE ARMA DE FOGO. SITUAÇÃO ALBERGADA PELO
ART. 5o, XI, DA CF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 2.
RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. O
crime de tráfico de drogas, na modalidade "ter em
depósito", bem como o crime de posse de arma de
fogo, são crimes permanentes, razão pela qual o
estado de flagrância se protrai no tempo. 2. Nesse
contexto, estando os recorrentes em situação de
flagrância, situação albergada pelo art. 5o, inciso XI,
da Constituição Federal, não há se falar em
violação de domicílio, razão pela qual a prova
derivada da referida diligência se revela lícita e apta
a subsidiar a denúncia. 3. Recurso em habeas corpus
improvido.”(RHC no 65.440/RJ, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, j. em 24.05.2016).
Vencida a preliminar, quanto ao mérito o
recurso merece ser parcialmente provido.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções dos artigos 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, 14 de fevereiro de 2020, por
volta da 11h30 horas, na Avenida Gerônimo de Camargo, n° 9596,
Bairro Caetetuba (Vale Das Flores), torre 10, apto 34, na cidade de
Atibaia, tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico ou qualquer
outra forma de disseminação, 28 (vinte e oito) pedras de crack,
pesando aproximadamente 21.7 gramas, e 40 (quarenta) porções de
cocaína, pesando aproximadamente 48.3 gramas, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Conforme apurado, o denunciado, no dia dos
fatos, tinha em depósito e guardava em sua residência as drogas
supracitadas, com o intuito de entrega-las ao consumo de terceiros.
Policiais Civis realizavam uma operação no conjunto Habitacional

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Jeronimo de Camargo II, e no decorrer da ação receberam uma
denúncia de uma pessoa que não quis se identificar, indicando um
apartamento onde estaria sendo praticada a venda de drogas, por um
indivíduo.
Diante de tais fatos, os policiais se dirigiram ao
local e ao chegarem, bateram na porta, mas não foram atendidos,
entretanto, como havia um barulho de música, perceberam estar o
apartamento ocupado e pelas informações, indicando a ocorrência do
tráfico, decidiram arrombar a porta da residência.
Ao adentrarem, os agentes encontraram o
denunciado deitado e ao revista-lo, nada de ilícito foi encontrado, no
entanto, ao ser indagado sobre a denúncia, o acusado confessou que
guardava drogas destinadas ao tráfico, em sua residência. Desse
modo, ele indicou onde os entorpecentes estavam guardados, sendo
assim encontradas 28 (vinte e oito) pedras de crack, 40 (quarenta)
porções de cocaína e mais a quantia de R$ 187,00 (cento e oitenta e
sete reais) em notas trocadas.
Já na delegacia, o denunciado afirmou que um
indivíduo, o qual não sabe o nome, lhe ofereceu a quantia de R$
400,00(quatrocentos reais) para ele apenas guardar as drogas. (cf.
denúncia de fls. 54/56)
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser

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mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com pequena
adequação no regime de desconto da pena privativa de liberdade.
Em que pese a defesa nas razões do apelo não
ter se insurgido quanto a traficância privilegiada admitida, e sim em
relação a redução adotada em 1⁄4 (um quarto), a qual será analisada a
seguir.
Ora, na prova dos autos de rigor confirmar a r.
sentença diante dos depoimentos prestados pelas testemunhas, tanto
perante a autoridade policial como em Juízo, foram suficientes para
atestar a prática do crime de tráfico ilícito de drogas privilegiado,
quanto a sua autoria. Além disso, a materialidade do crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, está comprovada nos autos pelo
laudo toxicológico de fls. 135/137.
Assim, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem do acusado
e pela quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos
(cocaína e crack), é evidente a destinação para entrega a consumo de
terceiros.
Assim, a conduta do insurgente se amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas) e diante conformismo do Ministério Público
não se pode agora debater a questão do denominado “tráfico
privilegiado” reconhecido.

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Dessa forma, é de rigor manter a condenação
do apelante, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
com pequena adequação do regime prisional, sem aplicação das
denominadas penas substitutivas na espécie dos autos, como se verá
a seguir.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, nos termos do artigo 42 da
Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 59 e 68, ambos do Código Penal.
Na segunda fase, a confissão não pode ser
admitida para diminuir as penas abaixo do mínimo legal, diante dos
preceitos da Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão
pela qual a míngua de circunstâncias modificativas, nada deve ser
alterado.
Na terceira e derradeira etapa, acolhida pelo
Julgador de primeiro grau a causa de diminuição da pena descrita no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista a primariedade do
acusado e a ausência de indícios de que integre organização
criminosa ou se dedique a atividade ilícita, aplicou a fração de 1/4 (um
quarto), reduzindo as penas em definitivo para e 03 (três) anos e 09
(nove) meses de reclusão, bem como o pagamento de 375 (trezentos

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e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pois não
se pode fixar outro quantum, tal como determinado na r. sentença (fl.
184).
Aliás, bem fixado o quantum aplicado pelo
Sentenciante, pois inviável diante das drogas apreendidas (cocaína e
crack), e especialmente pelo fato de que com ele foram localizadas 28
(vinte e oito) pedras de crack, pesando aproximadamente 21.7
gramas,
e
40
(quarenta)
porções
de
cocaína,
pesando
aproximadamente 48.3 gramas, o que afastas a pretensão defensiva e
aplicar maior redutor.
Como constou na r. sentença, bem justificado
pelo Julgador, que acolho como razão de decidir, “Na terceira fase,
atenta à comprovação de atividade lícita (p. 125), à primariedade, à
confissão, bem como à ausência de indicativos de que se dedique a
atividades criminosas, entendo cabível a redução de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena de
1/4 (um quarto), perfazendo o total de 03 (três) anos e 09 (nove)
meses de reclusão e pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Ressalto que, prevendo a lei limites para a
redução da pena, caberá ao magistrado quantificar a diminuição,
atendendo aos critérios da individualização da pena que possibilitam
ao julgador a faculdade controlada de estabelecer a sanção mais
adequada ao agente, atentando-se para a gravidade objetiva do crime

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e suas consequências particulares, que tornam o fato mais ou menos
grave. No presente caso, verifico que a quantidade e a variedade de
entorpecentes, cocaína e crack, com seu elevado poder de causar
dependência, indicam considerável reprovabilidade e lesividade da
conduta, a justificar a redução da pena no patamar eleito e não no
máximo previsto no tipo penal.”(fl. 183).
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
nesta parte, merece ser adequada a r. sentença, pois mesmo não se
desconhecendo que boa parte da jurisprudência entende que a causa
especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação contida
no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula no 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.”(cf. STJ,
Súmula
no
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11.06.2014).
Ocorre que, no julgamento do Habeas Corpus
no 118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.

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Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente, porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula no 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “Pacote Anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”,

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em conformidade com a nova redação conferida a “Lei de Execuções
Penais”:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente e
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo que

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a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter
a conclusões inconsistentes ou impossíveis”(cf. Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Depois,
diante
das
particularidades
encontradas nos autos, considerando não só a quantidade da pena
aplicada, mas, também, as demais características que envolvem a
conduta social do autor do crime em apreço traficante mesmo que
em pequena monta , não se mostra adequado fixar o regime aberto
na espécie como almejado no recurso, ex vi o teor do artigo 33, § 3o e
o artigo 59, ambos do Código Penal.
Na jurisprudência pátria, e a própria doutrina, já
se invoca o excepcional precedente do Supremo Tribunal Federal,
que aponta ser “A quantidade de pena não é o único critério a ser

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considerado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
estando diretamente relacionada Às circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, conforme dicção do art. 33, § 3 do Código Penal. 5.
Agravo regimental conhecido e não provido”(RHC 127.819 AgR, 1a T.,
rel. Rosa Weber, 24.11.2015, processo eletrônico DJe-250, divul.
11.12.2015, public 14.12.2015).”(in Nucci, Código penal comentado,
19a ed, Rio de Janeiro, Forense, 2019, pág. 358).
Há reiteradas decisões do Colendo Superior
Tribunal de Justiça nesse sentido, bem como desta própria Corte de
Justiça que passaram a admitir, recentemente, o regime inicial menos
gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”.
Nesse sentido, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada

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em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta
Turma,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12.02.2020); e
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”(TJSP,
Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228, Rel. Des. Leme Garcia,
16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, julgado em 09.03.2020).
Finalmente, acerca da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o
teor da Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução
da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500172-81.2020.8.26.0545 - Voto no 22.471
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Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, rejeitada a
preliminar, dá-se parcial provimento ao recurso defensivo, para se
fixar o regime semiaberto ao apelante para início de cumprimento da
pena privativa de liberdade, mantendo-se a r. sentença de primeiro
grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator