Tribunal: TJSP
Processo: 2194516-88.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Crédito indevido de ICMS em decorrência de escrituração de documentos fiscais considerados inábeis. Declaração de inidoneidade da compradora em momento posterior às operações. Indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais.
RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964162
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2194516-88.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
IRMÃOS GALEAZI LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente) E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2194516-88.2020.8.26.0000
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Voto
14782
Agravo de Instrumento
2194516-88.2020.8.26.0000 fh (digital)
Origem
1a Vara da Fazenda Pública da Capital
Agravante
Irmãos Galeazi Ltda.
Agravado
Estado de São Paulo
Juíza de Primeiro Grau
Renata Barros Souto Maior Baião
Decisão/Sentença
13/8/2020
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Des. Claudio Pedrassi
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. ICMS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.
Crédito indevido de ICMS em decorrência de escrituração de
documentos
fiscais
considerados
inábeis.
Declaração
de
inidoneidade da compradora em momento posterior às operações.
Indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais.
RECURSO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal,
interposto por IRMÃOS GALEAZI LTDA. contra a r. decisão de fls. 91/2, dos autos
de origem, que, em ação anulatória ajuizada em face do ESTADO DE SÃO PAULO,
indeferiu a tutela de urgência pela qual se pretendia a suspensão da exigibilidade
do AIIM 4.102.131-9 e, consequentemente, do protesto da CDA 1.274.137.818.
A agravante alega que “a patente boa-fé da autora, ao negociar com fornecedor
habilitado e que emitiu nota fiscal eletrônica, resta devidamente demonstrada nos
autos de origem, mormente com a apresentação de documentos suficientes para
atestar que a operação comercial ocorreu dentro da mais absoluta transparência e
legalidade (...). Sim, porquanto as duas operações comerciais entabuladas ocorreram
em outubro e novembro de 2014, ao passo que a inscrição estadual da Fornecedora
foi cassada em março de 2017”.
Sustenta que “o referido procedimento se iniciou em 7.10.2016 e a decretação da
nulidade da inscrição da referida fornecedora desde 27.6.2014 veio somente através

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do despacho de 3.3.2017, publicado em 7.3.2017, ou seja, o indigitado procedimento
foi instaurado e concluído muito tempo depois das vendas realizadas, ocorridas em
27.10.2014 e 24.11.2014, o que demonstra que a autuação se ancorou na aplicação
retroativa da decisão que declarou a inidoneidade da aludida empresa e de seus
documentos fiscais”.
Afirma que “adquiriu mercadorias da empresa Steelman em duas oportunidades:
27.10.2014, por meio da NF n° 38832, no valor de R$ 7.351,40 e, em 24.11.2014, por
meio da NF n° 39395, no valor de R$ 3.563,60 (...). Na sequência, tais mercadorias
foram vendidas a clientes, tal como ilustram exemplificativamente as NFs anexas”.
Aduz que “Todas as operações foram rigorosamente escrituradas na contabilidade
digital (...). Aliás, para ilustrar ainda mais a incoerência na análise do presente caso,
a referida empresa declarada inidônea (Steelman) encontra-se até a presente data
com seu CNPJ ativo”.
Argumenta que “o e. Tribunal de Justiça de São Paulo vem contabilizando inúmeros
julgados a favor da suspensão do crédito tributário, a título de tutela de urgência,
sem a necessidade de depósito em dinheiro (ou outra garantia), nos termos do
art.151, inciso V, do CTN”.
Requer a antecipação da tutela recursal e a reforma da r. decisão.
Antecipação da tutela recursal deferida a fls. 111/7.
Contraminuta a fls. 129/41.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso comporta provimento.
A agravante foi autuada nos seguintes termos (AIIM 4.102.131-9 , fls. 53/4):

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“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 1.964,69 (um
mil, novecentos e sessenta e quatro reais e sessenta e nove centavos),
nos meses de outubro/2014 e novembro/14 nos valores especificados
no demonstrativo abaixo, decorrente da escrituração das notas fiscais,
relativamente
à
entrada
de
mercadoria
no
estabelecimento,
supostamente emitida por STEELMAN CONSTRUÇÕES LTDA. I.E.
442.276.026.118 e C.N.P.J. 51.568.343/0001-98 e que não atende às
condições previstas no item 3, do §1o, do artigo 59, do RICMS-00, uma
vez que no Processo de Documentação Inidônea, concluiu-se pela
inidoneidade dos documentos fiscais a ela atribuídos após a data de
15/03/2010. Foram juntados, ao presente, cópias do Livro Registro de
Entradas, Livro Registro de Apuração do ICMS e de principais peças do
Processo de Documentação Inidônea
STEELMAN CONSTRUÇÕES
LTDA. O contribuinte apesar de regularmente notificado, não logrou
êxito em atender aos itens constantes da notificação, restando
prejudicada a comprovação da operação.
NF No DATA VALOR DA OPERAÇÃO ICMS
38.832 28/10/14 7.351,40 1.323,25
39.395 27/11/14 3.563,60 641,44
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, §1°, item 3, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10, da
Lei 6.374/89.”
A suspensão da exigibilidade pode decorrer da consistência jurídica das alegações
que apontam para a inexigibilidade do crédito (art. 151, V, CTN) ou do depósito
em dinheiro (art. 151, II, CTN).
Segundo o art. 151, V do CTN, a concessão da medida liminar é apta a suspender
o crédito tributário e, nos termos do art. 300 do CPC, para a concessão da tutela
de urgência, o juiz, poderá exigir caução. Trata-se de possibilidade, e não de
condição indispensável.
Nesse sentido, o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

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TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 151, II E
V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO IMPROVIDO.
1. As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário
previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes,
pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode
ser reconhecida com a simples presença da situação constante do
último inciso, independentemente da existência ou não do depósito
integral em dinheiro . Precedentes: AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e (AgRg
no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe
9/12/2009.
2. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no REsp
1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).
No mesmo sentido, já decidiu este e. Tribunal de Justiça:
Agravo de instrumento
3003441-11.2018.8.26.0000
Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi
Comarca: Tietê
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 19/12/2018
Ementa: ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Tutela Antecipada.
Suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Documentação juntada
pela empresa que, num exame sumário, demonstra erro no AIIM.
Consonância com o art. 151, V, do CTN. Precedente. Decisão mantida.
Recurso improvido.
Conforme o entendimento firmado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, em recurso
repetitivo (REsp 1.148.444/MG, Tema 272) e na Súmula 509, “É lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal

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posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda”.
Há indícios de boa-fé da agravante e das operações comerciais , representados
pelas notas fiscais (em que constam os números dos pedidos fls. 67/8), extratos
bancários (fls. 70/3), livro diário (fls. 86/9) e “registros fiscais dos documentos de
entradas de mercadorias e aquisição de serviços” (fls. 90/5).
Confiram-se, ainda, as notas fiscais de saída de mercadorias vendidas pela
agravante a terceiros (fls. 74/85).
Foram duas as operações, apenas: em 27/10/2014 (NF 38832, valor de R$
7.351,40) e 24/11/2014 (NF 39395, valor de R$ 3.563,00), ocorridas bem antes da
declaração de inidoneidade das notas fiscais da empresa Steelman Construções
Ltda., em outubro de 2016 (fls. 55/8):
“Em diligência realizada no endereço constante do CADESP, em
4/11/2015, foi constatado que, apesar de a empresa estar inscrita na
Rua Vicente Celestino, no 580, esta ocupava, de fato, o galpão de no
560. Na numeração constante na inscrição, ou seja, no no 580, há uma
edícula, na qual reside, juntamente com a esposa e dois filhos, o Sr. José
Humberto de Castro RG 36.910.552-7/SSP-SP, o único funcionário da
suposta empresa, onde, conforme relatado pelo próprio, atua como
porteiro desde o início das atividades da empresa no local.
(...)
No local em que a empresa estaria supostamente estabelecida não
havia estoque compatível com o volume de mercadorias que
movimenta
ou
qualquer
funcionário
operacional
trabalhando.
Tampouco foi observada qualquer atividade administrativa e/ou
comercial, além de não trabalhar com loja aberta ao público, como era
de se esperar, considerando seu CNAE principal.
(...)
Diante da reclamação do sócio, a empresa foi novamente diligenciada
em 2/12/2015, e no local estava novamente apenas o porteiro, que é o

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único funcionário da suposta empresa, e não havia qualquer sinal de
atividade comercial no local ou movimentação de mercadorias.
Na reclamação protocolada pelo sócio, este argumentou que a empesa,
quando em plena atividade em Itaquaquecetuba, tinha em seu quadro
mais de 140 funcionários e faturamento mensal de R$ 7.000.000,00,
sendo que, em face das dificuldades de mercado, a empresa foi
transferida para Mauá e teve seu quadro reduzido. Ressaltou, também,
que, diante do quadro recessivo do país, a empresa mantém estoque
reduzido de mercadorias, adquirindo-as conforme a demanda.
Entretanto, tais argumentos não condizem com o volume de negócios
da empresa enquanto instalada em Mauá.
Desde a instalação em Mauá, em 27/6/2014, até a suspensão provisória
de sua I.E., em 4/11/2015, a empresa emitiu 5.347 (...) notas fiscais
eletrônicas no montante de R$ 60.844.991,99 (...), transferindo a
terceiros créditos de ICMS no valor de R$ 7.924.085,55 (...).
Desde
as
operações
até
a
decisão
administrativa,
transcorreram,
aproximadamente, dois anos. Pelo baixo número de transações e valores, não é
possível afirmar, na ausência de outros elementos, que a agravante agiu com o
intuito de fraudar o fisco. É verossímil a alegação de que as operações, de fato,
ocorreram.
Não há risco de prejuízo ao erário pelo deferimento da medida, pois, em caso de
improcedência do pedido, o fisco poderá prosseguir com a cobrança do débito.
Recomendável que a definição fique relegada para a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
Alves Braga Junior
Relator
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