Tribunal: TJSP
Processo: 9001832-95.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL.AGRAVO EM EXECUÇÃO.DUAS FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. RECURSO DA DEFESA.

Recurso interposto visandoa absolvição por ausência de delito ou pela insignificância das condutas. Alternativamente, a redução do percentual de perda dos dias remidos, a fração de 1/8. Descabimento.

A) Absolvição das faltas graves. Impossibilidade. Restaram elas demonstradas cabalmente, tanto

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL.AGRAVO EM EXECUÇÃO.DUAS FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. RECURSO DA DEFESA.

Recurso interposto visandoa absolvição por ausência de delito ou pela insignificância das condutas. Alternativamente, a redução do percentual de perda dos dias remidos, a fração de 1/8. Descabimento.

A) Absolvição das faltas graves. Impossibilidade. Restaram elas demonstradas cabalmente, tanto pelos relatos dos funcionários, como pela confissão do penitente e sua própria materialidade. Ainda, a conduta de posse de droga para consumo próprio existe como crime, conforme art. 28 da Lei 11.343/2006, tendo sido apenas despenalizada, ou seja, não se aplica mais penas privativas de liberdade. Também não se há de considerar insignificante, tanto o art. 28 da mencionada lei, como o fato de serem localizados manuscritos de comercialização de ilícitos e o encontro de uma resistência improvisada. Para o crime, o próprio E. STJ reconhece que em se tratando a Lei de Drogas de delitos de perigo abstrato, além de a pequena quantidade de entorpecente já ser inerente ao art. 28 da Lei 11.343/2006, não se poderia aplicar o princípio da insignificância. Com relação aos manuscritos e resistência, por sua vez, o penitente obrou em claradesobediência às regras de comportamento a serem cumpridas, com alto grau de reprovabilidade social, não se podendo falar, portanto, em "insignificância". De sorte que as duas condutas consubstanciaram faltas disciplinares graves.

B) Redução, para 1/8, da perda dos dias remidos. Descabimento. A perda de 1/3 dos dias anteriormente remidos pelo agravante restou muito bem justificada, diante da gravidade das condutas. Assim, em obediência ao art. 93, IX, da CF, a adoção do percentual máximo (1/3), deve ser mantido.

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000229053
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
9001832-95.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante DANILO
ALVES DE JESUS DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 9001832-95.2019.8.26.0050 -Voto no 16.957.
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 9001832-95.2019.8.26.0050.
Agravante:DANILO ALVES DE JESUS DA SILVA (Defensora Pública,
Dra.Patrícia Simeonato).
Agravado:Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juiz de Direito Dr. Rafael DahneStrenger.
Comarca: Capital.
VOTO no16.957.
PENAL. PROCESSO PENAL.AGRAVO EM
EXECUÇÃO.DUAS FALTAS DISCIPLINARES
GRAVES. RECURSO DA DEFESA.
Recurso interposto visandoa absolvição por
ausência de delito ou pela insignificância das
condutas. Alternativamente, a redução do
percentual de perda dos dias remidos, a fração
de 1/8. Descabimento.
A)
Absolvição
das
faltas
graves.
Impossibilidade. Restaram elas demonstradas
cabalmente,
tanto
pelos
relatos
dos
funcionários, como pela confissão do penitente
e sua própria materialidade. Ainda, a conduta
de posse de droga para consumo próprio existe
como
crime,
conforme
art.
28
da
Lei
11.343/2006,
tendo
sido
apenas
despenalizada, ou seja, não se aplica mais
penas privativas de liberdade. Também não se
há de considerar insignificante, tanto o art. 28
da mencionada lei, como o fato de serem
localizados manuscritos de comercialização de
ilícitos e o encontro de uma resistência
improvisada. Para o crime, o próprio E. STJ
reconhece que em se tratando a Lei de Drogas
de delitos de perigo abstrato, além de a
pequena quantidade de entorpecente já ser

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inerente ao art. 28 da Lei 11.343/2006, não se
poderia aplicar o princípio da insignificância.
Com relação aos manuscritos e resistência, por
sua
vez,
o
penitente
obrou
em
claradesobediência
às
regras
de
comportamento a serem cumpridas, com alto
grau de reprovabilidade social, não se podendo
falar, portanto, em “insignificância”. De sorte
que as duas condutas consubstanciaram faltas
disciplinares graves.
B) Redução, para 1/8, da perda dos dias
remidos. Descabimento. A perda de 1/3 dos
dias anteriormente remidos pelo agravante
restou
muito
bem
justificada,
diante
da
gravidade das condutas. Assim, em obediência
ao art. 93, IX, da CF, a adoção do percentual
máximo (1/3), deve ser mantido.
Negado provimento.
VISTO.
Cuida-se
de
recurso
de
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO (fls.72/77) interpostocom fulcro no artigo 197 da Lei
de Execução Penal (Lei no 7.210/84), por DANILO ALVES DE
JESUS DA SILVA, contra a r. decisão proferida no curso da
execução de pena (fls. 68/69v, prolatada em 27/05/2019), que,
reconhecendo a ocorrência de 02 (duas) faltas graves,
datada de 26/11/2018,determinou sua anotação e, por

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consequência, decretou a perda de 1/3 dos dias trabalhados e
eventualmente remidos anteriormente, especificando que a
questão atinente a interrupção dos lapsos para benefícios será
analisada, oportunamente, por ocasião dos pedidos porventura
deduzidos.
Busca o agravante, nesta Instância, em
apertada síntese, a reformada r. decisão, absolvendo-o do
delito de uso de drogas, já que as penas aplicadas a ele
(advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa
ou curso educativo) traduzem a ideia de insignificância do potencial
ofensivo da referida conduta, não configurando, sequer, falta
grave. No tocante ao encontro de manuscritos e resistência
elétrica, deveria ter sido considerado como falta média,
conforme previsto no artigo 45, XXIII, do Regimento Interno
Padrão dos Presídios. Subsidiariamente, requer a redução do
percentual aplicado para a perda dos dias remidos, para 1/8.
Contrarrazões às fls. 80/87pelo nãoprovimento
do agravo. A r. decisão foi mantida pelo juízo “a quo” (fls. 88).

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Questionada a d. Defesa para se manifestar
acerca de eventual oposição de julgamento virtual, nada
apresentou (fls. 99).
A D. Procuradoria Geral de Justiçaalvitrou o
desprovimento do recurso(fls. 101/104).
É o relatório.
O agravo não comportaprovimento.
Conforme se observa dos autos, o agravante
teve reconhecida a ocorrência de falta disciplinar grave,
porque, no dia 26/11/2018, por volta das 16h10min, foram
encontrados dois manuscritos na galeria superior do Pavilhão
4, próximo a cela 30 do referido pavilhão, habitada pelo
penitente, onde estava envolvido o nome dele. Assim, os
agentes penitenciários foram até a referida cela para efetuar

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uma revista e, ao ser vistoriado um pano no chão, enrolado,
na porta da cela, localizaram 01 (uma) porção de maconha,
envolta em plástico de cor preta e, na sequência da revista,
encontraram, em meio as correspondências, mais um
manuscrito e, atrás da televisão, uma resistência conhecida
no meio carcerário como “Perereca”.
Por decisão judicial proferida em 27/05/2019,
foram reconhecidas, as condutas, como falta disciplinar de
natureza grave.
Sem embargo aos argumentos apresentados,
não pairam dúvidas de que restaram caracterizadas, na
espécie, as faltas disciplinares de natureza grave, nos termos
do artigo 52, primeira parte, e artigo 51, incisos I e II, ambos da
Lei de Execuções Penais. O cometimento das condutas, nos
exatos termos em que constante na Comunicação de Evento,
restaram cabalmente comprovadas por prova oral (testemunhos
dos agentes - fls. 33 e 34), bem como pela CONFISSÃO do
agravante (fls. 31).

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Com efeito, os agentes penitenciários Luciano
de Oliveira e Claudio Bastos Junior confirmaram que, na
ocasião, foram localizados dois manuscritos, na galeria
superior do Pavilhão 04, próximo à cela 030, habitada
individualmente pelo agravante. Esses manuscritos envolviam
o nome do penitente, sendo que, por volta das 16h10min,
foram até a cela dele para efetuar uma revista. Ali chegando,
ao ser vistoriado um pano de chão, enrolado, que estava na
porta da cela, o funcionário Luciano encontrou uma porção de
maconha envolta em um plástico preto. Ainda, continuando a
revista, em meio às correspondências, localizaram mais um
manuscrito e, atrás da televisão, uma resistência improvisada,
conhecida no meio carcerário como “Perereca”. Indagado, o
penitenteCONFESSOU os fatos, repita-se (fls. 31).
Deve ser destacado que fato ocorrido em
unidade prisional somente pode ser esclarecido pelos relatos
de servidores e dos presos. Como se sabe, aqueles não
possuem interesse em prejudicar estes, pois convivem com
eles e não se arriscariam de forma infundada.

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Quanto à validade dos depoimentos de
agentes penitenciários para caracterizar a prática de falta
disciplinar, colaciona-se os seguintes precedentes:
“Agravo em execução penal. Falta grave. Subversão
da ordem ou disciplina no estabelecimento prisional
(art. 50, inciso I, da LEP). Absolvição pretendida.
Insuficiência
de
provas.
Inadmissibilidade.
Materialidade e autoria demonstradas através de
procedimento apuratório disciplinar. Depoimentos
dos agentes penitenciários que se revestem de
especial relevância probatória, eis que, como
agentes do Estado, gozam de fé pública. Anotação
da falta grave de rigor Agravo improvido". (TJ-SP:
Agravo
em
Execução
Penal
no
7005455-79.2013.8.26.0482, 11a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Salles Abreu, j. 12/02/2014,v.u.,
grifei);
“*AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
-
Falta
grave.
Procedimento disciplinar - Posse de instrumento
capaz de ofender a integridade física de outrem -
Negativa do detento Depoimentos de agentes
penitenciários
Validade - Decisão mantida -
Recurso improvido (voto n. 22062)*.” (TJ-SP Agravo
em Execução Penal no 0005597-62.2014.8.26.0000,
16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Newton
Neves, j. 27/05/2014, v.u., grifei).
Interrogado, DANILO CONFESSOU os fatos,

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asseverando que quando os funcionários abriram o invólucro,
constataram a presença de uma porção de maconha, de sua
propriedade, para consumo próprio, tendo-a obtido no pátio de
recreação. No entanto, não quis revelar de quem, pelo fato de
estar em um presídio e temer por sua integridade. Outrossim,
reconheceu o manuscrito como de sua propriedade.
Assim,
observa-se,
ao
contrário
do
argumentado pela d. defesa, que dúvidas inexistem sobre a
ocorrência da falta disciplinar grave praticada pelo agravante,
pois desrespeitou, acintosamente, as regras do local,
cometendo um delito: possuir entorpecente para consumo
pessoal, além de estar, também, na posse de manuscritos
relacionados à comercialização de ilícitos e uma resistência
improvisada, encontrando-se a materialidade atestada pelas
fotografias e documentos de fls. 10/18, auto de exibição e
apreensão (fls. 29) exame químico toxicológico (fls. 39/42).
E não há que se falar em absolvição do crime
de porte de droga para consumo próprio (artigo 28 da Lei
11.343/2006) uma vez que prevista, em lei, como crime, que

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continua vigorando (art. 28 da referida lei: “Quem adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II -
prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo”).
Assim,
observa-se
do
referido
artigo
a
despenalização do delito de porte de drogas para consumo pessoal,
em razão da abolição da pena privativa de liberdade ao usuário,
surpreendido na posse de entorpecentes, em substituição a linha
adotada anteriormente pela Lei 6.368/1976, artigo 16, afastando a
possibilidade de ser aplicada pena privativa de liberdade ao
aindacrime de porte de drogas para consumo próprio. O legislador,
segundo Renato Brasileiro Lima, in Legislação Especial Comentada,
Juspodivm, 2a ed, p. 687/688, trabalha, em síntese, com a premissa de
que o melhor caminho é o da educação, e não o da prisão.
Ainda, o crime do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
não visa tutelar a saúde do usuário, mas, sim, a saúde pública. Assim,
não se pune o uso de droga, mas a posse de droga para consumo
pessoal, pois, a simples posse do entorpecente gera perigo para a

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saúde pública, sob o risco de difusão do entorpecente, o que a lei visa
evitar a todo custo.
Assim, afastada a possibilidade de afastamento do
reconhecimento do crime de posse de droga para uso pessoal, mesmo
porque, se estaria negando vigência a Lei Federal, o que não se pode
admitir ao aplicador da Lei.
Tampouco, é de se reconhecer tratar-se de conduta
de insignificância, tendo em conta que o E. Superior Tribunal de
Justiça tem sustentado a inaplicabilidade deste princípio em relação
aos crimes de Droga, uma vez que se está diante de crimes de perigo
abstrato. No tocante, especificamente ao artigo 28 da Lei em questão,
a jurisprudência acrescenta ser a diminuta quantidade de droga já
inerente a própria caracterização do crime, razão, porque, não se pode
falar em insignificância.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
POSSE
DE
ENTORPECENTE
PARA
USO

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PRÓPRIO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA INERENTE À NATUREZA DO
DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06.
TIPICIDADE
DA
CONDUTA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ILEGALIDADE
NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não
merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a
pequena quantidade de entorpecente apreendida com o agravante
ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à
coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei no
11.343/06 é crime de perigo abstrato e, além disso, o reduzido
volume da droga é da própria natureza do crime de porte de
entorpecentes para uso próprio. 2. Ainda no âmbito da ínfima
quantidade de substâncias estupefacientes, a jurisprudência desta
Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inviável o
reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela
aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de
entorpecentes. (STJ, AgRg no AREsp 1093488/RS, 5a Turma, Rel.
Min. Jorge Mussi, DJe 18.12.2017. No mesmo sentido, STJ, RHC
34.446/DF, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 27.05.2013.);
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS . ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância
entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime
descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade
material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo
abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem
jurídico tutelado pela norma saúde pública. Precedentes. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no RHC
68686q/MS, 6a Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe
12.09.2016.)
Por fim, os fatos dos manuscritos apreendidos
estarem relacionados à comercialização de ilícitos e possuir, o agente,

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uma
resistência
improvisada
(“Perereca”),
não
podem
ser
desclassificados para falta média (artigo 45, incisos II e XXIII, do Regimento
Interno Padrão dos Presídios), pois revelam comportamento faltoso do
penitente, demonstrando efetivadesobediênciaàs regras (conforme artigo
51, I e III, da Lei de Execução Penal), constituindo, desse modo, em falta
disciplinar grave, inequivocamente, não cabendo tratar a matéria com
o rigor abrandado compatível com falta média.
Igualmente imperativo é reconhecer que a conduta
verificada, de desobediência do apenado, não poderia ser sopesada,
da mesma forma que o crime de uso de entorpecente, pela ótica
doprincípio da insignificância.
Ante o interessepúblicoprimário na higidez da
execução do agravante, com vistas, inclusive, à sua satisfatória
reintegração
social,
qualquer
comportamento
manifestamente
refratário a tal escopo, como o observado no caso concreto, é
eivadodealtograudereprovabilidadesocial. Assim, à míngua de
requisito basilar definido pela Suprema Corte brasileira, incabível a
incidência do antedito princípio na senda das questões de disciplina
penitenciária.

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Dessa forma, repete-se, correta a decretação das
duas faltas disciplinares grave, passando-se a analisar, agora, o
consectário (efeitos “ex legis”) de sua prática aplicado na espécie.
A perda de parte do tempo remido é uma das
consequências legais da prática de falta disciplinar de natureza grave,
sendo inquestionável a sua receptividade pela Constituição Federal de
1989.
Atualmente a dissidência em relação a possibilidade
da decretação da perda do tempo remido encontra-se superada,
adotando-se pacificamente o entendimento de que a remição consiste
em direito condicionado à cláusula “rebus sic standibus” de o
penitente não cometer falta disciplinar de natureza grave.
Dessa feita, a revogação do benefício torna-se lícita,
uma vez que este é condicionado à cláusula resolutiva, ou seja,
ocorrendo evento futuro e incerto, a saber a prática de falta grave, o

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penitente perde o direito outrora concedido, reitera-se, sob condição.
Oportuno anotar ainda, que o tema é objeto da
súmula vinculante no 9, do C. Supremo Tribunal Federal, a qual
possui a seguinte redação: “o disposto no artigo 127 da Lei no
7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem
constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto
no caput do artigo 58”.
Esse contexto não foi alterado pela Lei 12.433/2011,
que dentre outras providências, somente alterou a quantidade de
tempo remido e/ou trabalhado a ser revogado. Se antes a perda era
integral, hoje flutua entre 1 (um) dia e 1/3 (um terço) do tempo remido,
de acordo com as circunstâncias previstas no artigo 57, da Lei de
Execução Penal.
No caso, a r.decisão assim esclareceu: “Assim,
considerando os critérios norteadores do art. 57 da LEP, bem
como a natureza, gravidade e circunstâncias da atitude acima
descrita, a qual demonstra o desrespeito do sentenciado às regras

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estabelecidas para o cumprimento de sua pena, inclusive levando-
se em conta que a observância de tais regras pelos detentos é de
suma importância para o regular funcionamento da unidade, sendo
que, se considerada tal atitude como de baixa gravidade, instalar-
se-ia a desordem nas penitenciárias, o que não se pode admitir,
haverá a perda de 1/3 do tempo remido anteriormente à data da
falta (ou que o sentenciado teria direito a remir por dias de
trabalho/estudos e não julgados), nos termos do art. 127 da LEP,
ressaltando-se a ineficácia manifesta da perda em patamar menor”.
Assim, decidiu de forma fundamentada ter
aplicado o percentual máximo àperda dos dias remidos, como
exigido pela Constituição Federal, artigo 93, IX. Magistrado,
nada havendo a ser reparado.
Desse modo, nenhuma alteração se faz
necessária na r. decisão “a quo”.
Pelo
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao agravo.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR