Tribunal: TJSP
Processo: 1004761-26.2016.8.26.0510
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Maurício Fiorito
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
r Municipal no 17/2007 – Autora que já recebe valor a título de auxílio alimentação (refeição) – Licença prêmio – Requerente que teve o período aquisitivo do benefício interrompido em razão dos afastamentos para tratamento da saúde – Precedentes – Sentença mantida – Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1004761-26.2016.8.26.0510; Relator (a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/04/2020; Data de Registro: 30/04/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão

Relator(a):

Maurício Fiorito

Comarca:

Rio Claro

Órgão julgador:

3a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

30/04/2020

Data de publicação:

30/04/2020

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO – Município de Rio Claro – Vigilante – Pretensão ao pagamento de horas extraordinárias suprimidas, com o restabelecimento de seu pagamento mediante incorporação, aos vencimentos, de parcela equivalente à média mensal das horas extraordinárias então auferidas – Preliminar de cerceamento de defesa afastada – Alegação de que o serviço

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO – Município de Rio Claro – Vigilante – Pretensão ao pagamento de horas extraordinárias suprimidas, com o restabelecimento de seu pagamento mediante incorporação, aos vencimentos, de parcela equivalente à média mensal das horas extraordinárias então auferidas – Preliminar de cerceamento de defesa afastada – Alegação de que o serviço extraordinário era realizado com habitualidade, e já se encontravam incorporadas ao seu patrimônio jurídico – Inexistência de previsão legal para a pretendida incorporação – Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias – Exegese do § 3o do art. 100 da Lei Complementar Municipal no 17/2007 – Autora que já recebe valor a título de auxílio alimentação (refeição) – Licença prêmio – Requerente que teve o período aquisitivo do benefício interrompido em razão dos afastamentos para tratamento da saúde – Precedentes – Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Registro: 2020.0000307007
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004761-26.2016.8.26.0510, da Comarca de Rio Claro, em que é apelante
SELMA CRISTINA DE SOUZA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE RIO CLARO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MAURÍCIO FIORITO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004761-26.2016.8.26.0510 -Voto no 16.947
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Apelação Cível no 1004761-26.2016.8.26.0510
Apelante: Selma Cristina de Souza
Apelado: Prefeitura Municipal de Rio Claro
Comarca: Rio Claro
Voto no 16.947
APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDOR PÚBLICO
Município de Rio Claro Vigilante Pretensão ao pagamento de
horas extraordinárias suprimidas, com o restabelecimento de seu
pagamento mediante incorporação, aos vencimentos, de parcela
equivalente à média mensal das horas extraordinárias então
auferidas
Preliminar de cerceamento de defesa afastada

Alegação de que o serviço extraordinário era realizado com
habitualidade, e já se encontravam incorporadas ao seu patrimônio
jurídico
Inexistência de previsão legal para a pretendida
incorporação Somente será permitido serviço extraordinário para
atender a situações excepcionais e temporárias Exegese do § 3o
do art. 100 da Lei Complementar Municipal no 17/2007 Autora
que já recebe valor a título de auxílio alimentação (refeição)
Licença prêmio Requerente que teve o período aquisitivo do
benefício interrompido em razão dos afastamentos para tratamento
da saúde Precedentes Sentença mantida Recurso improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Selma Cristina
de Souza em face da r. sentença de fls. 265/269 que, em sede de ação de
cobrança ordinária1 movida contra a Prefeitura Municipal de Rio Claro,
objetivando o pagamento de perda das horas extraordinárias trabalhadas com
habitualidade e indevidamente suprimidas, bem como, pagamento de
refeições não fornecidas e licença-prêmio, julgou improcedente o pedido.
Condenou o requerente com o pagamento das despesas processuais e em
honorários advocatícios fixados equitativamente em R$ 3.000,00, ressalvada
a gratuidade.
Em suas razões recursais, arguiu. Preliminarmente, cerceamento
de defesa, decorrente do julgamento antecipado da lide, apesar de ter
postulado a produção de prova testemunhal. No mérito, sustenta que desde
1 Valor da causa em 29/06/2016: R$ 23.019,85.

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sua admissão sempre realizou horas extras, o que demonstra que as horas
realizadas com total habitualidade agregaram-se ao seu patrimônio jurídico,
impondo para a Apelada o dever de lhe indenizar, com fundamento nos arts.
186 e 402 do Código Civil e, ainda, na Súmula 291 do TST. Requer o
pagamento de refeições não fornecidas, bem como, licença-prêmio.
Recurso recebido, processado e respondido.
O feito foi distribuído, em 27/03/2017, ao Des. Camargo Pereira,
e, em razão de determinação da Presidência de Direito Público desta Corte,
foi redistribuído a este magistrado, vindo concluso para julgamento em
19/02/2020 (fl. 347).
É O RELATÓRIO
FUNDAMENTO
O recurso não comporta provimento.
Fica afastada, desde logo, a preliminar de cerceamento de defesa,
sendo certo que, na hipótese dos autos, toda a questão debatida encontra-se
suficientemente comprovada, pois a matéria tratada versa sobre exclusiva
prova documental já acostada nos autos.
Nos comentários de Theotonio Negrão ao artigo 355 do CPC,
temos o seguinte:

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“Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para
formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se
julgada antecipadamente a controvérsia” (STJ-4a T., Ag 14.952-AgRg,
Min. Sálvio de Figueiredo, j. 4.12.91, DJU 3.2.92)
Além do mais, o artigo 371 do CPC autoriza o magistrado a
apreciar livremente as provas:
“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos,
independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na
decisão as razões da formação de seu convencimento”
Neste sentido, a jurisprudência do C. STJ:
“Não ocorre o cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado
entende que o feito está suficientemente instruído e julga a causa sem a
produção de prova testemunhal, pois os princípios da livre
admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz permitem ao
julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do
processo, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou
protelatórias. É possível o julgamento antecipado da lide na hipótese em
que o magistrado entende dispensável a realização da audiência de
conciliação após o exame do teor da contestação apresentada pelo réu,
tendo em vista o princípio do livre convencimento do juiz” (AgRg no
REsp n.o 845.384, rel. MIN. LUIZ FELIPE SALOMÃO, j. em 3.2.2011).
Rechaçada a preliminar, passa-se ao mérito da pretensão
recursal da autora.
A requerente, servidora municipal, relata na inicial que, a partir
de março de 2016, foi surpreendida com a supressão do pagamento de horas
extras, bem assim com a imposição de óbice à realização de serviço
extraordinário.
Busca o restabelecimento do pagamento das horas extras

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suprimidas, pela média mensal auferida a essa título, com acrescido de juros e
correção monetária, bem assim a incorporação de tal parcela (média mensal)
aos seus vencimentos. Subsidiariamente, pediu o pagamento de indenização,
em parcela única, pelas perdas e danos sofridos com a supressão das horas
extraordinárias.
Como sabido, as horas extraordinariamente laboradas
configuram vantagem propter laborem, porquanto devidas somente
enquanto houver necessidade da Administração no que tange ao exercício do
trabalho além da jornada fixada, não estando sua prestação atrelada ao cargo
exercido pelo servidor público.
Cuida-se, portanto, de vantagem cuja natureza é eminentemente
transitória. Dessa maneira, a habitualidade na prestação das horas
extraordinárias não transmuda seu caráter eventual em permanente. A esse
respeito, conhecida lição de HELY LOPES MEIRELLES (“Direito
Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 30a edição, págs. 477-478).
Nesse sentido, a Lei Complementar Municipal no 17, de 16 de
fevereiro de 2007, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos do
Município de Rio Claro, a qual dispõe expressamente acerca do caráter
excepcional e temporário do serviço extraordinário. Nesse sentido, os
dispositivos a seguir transcritos:
Artigo 100 - O adicional pela prestação de horas extraordinárias será
calculado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) sobre a hora de
trabalho em expediente normal.
§ 1o - Em se tratando de hora extraordinária noturna, realizada entre
20:00 horas de um dia e 5:00 horas do dia seguinte, o valor da hora será
acrescido de 20% (vinte por cento) sobre a hora de trabalho

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extraordinária diurna, a título de adicional noturno.
§ 2o - Nos domingos, feriados e ponto facultativo independentemente do
horário, as horas extraordinárias serão pagas com acréscimo de 100%
(cem por cento).
§ 3o - Somente será permitido serviço extraordinário para atender a
situações excepcionais e temporárias. (Alterado pela Lei Complementar
no 031 de 30 de maio de 2008) (sublinhou-se).
Ademais, não há previsão na lei municipal a respeito da
incorporação das horas extras ao salário-base. Contrariamente, a teor do art.
101 da referida Lei Complementar Municipal no 17/07, “o adicional pela
prestação de horas extraordinárias é acumulável com outras gratificações,
mas não adere ao vencimento para cálculo de qualquer vantagem, inclusive
de outras gratificações.”. E, como é sabido, “no serviço público em geral e
especificamente no que se refere à remuneração, impera a regra da
legalidade estrita (art. 37, X, CF), de modo que, os vencimentos e todos os
estipêndios que o compõem devem ter base legal rigorosa. Assim é que,
inexistindo previsão legal, não há pagamento válido de vencimentos, bem
como, inviável a incorporação de quaisquer verbas à margem da lei.”
(Apelação no 0002056-92.2013.8.26.0408, 6a Câmara de Direito Público, Rel.
Des. LEME DE CAMPOS, j. 01.09.2014).
Não é dado ao Poder Judiciário conceder vantagens não previstas
em lei, pena de violação ao princípio da separação de poderes, bem assim por
esbarrar na Súmula Vinculante no 37: “Não cabe ao Poder Judiciário, que
não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos
sob o fundamento de isonomia.”
Nessa linha julgados desta Corte, oriundos da mesma Comarca:

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
Pretensão à condenação do Município ao pagamento de adicional de
periculosidade e à indenização e incorporação pela supressão das horas
extraordinárias realizadas com habitualidade Pedido de indenização e
incorporação das horas extras julgado improcedente Inconformismo do
demandante que não comporta acolhimento Indenização pela supressão
de horas extras Inadmissibilidade Verba suprimida que é precária e não
integra os vencimentos Precedentes desta E. Corte - Negado provimento
ao recurso.” (A.I. no 2091837-15.2017.8.26.0000, 1a Câmara de Direito
Público, Rel. o Des. RUBENS RIHL, j. 26.06.2017)
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Município de Rio Claro. Horas
Extras. Afastada a pretensão do autor, vigia patrimonial, de haver
indenização por horas extras não trabalhadas e de incorporação destas
aos vencimentos, ante a inexistência de lei específica que a autorize e
dada a natureza transitória da verba. Inaplicabilidade das regras
trabalhistas em hipótese regida por vínculo estatutário. Exame da
jurisprudência. Ação improcedente. RECURSO CONHECIDO MAS
DESPROVIDO.” (Apel. Cível no 1000857-95.2016.8.26.0510, 11a
Câmara de Direito Público, Rel. o Des. JARBAS GOMES, j. 13.06.2017)
“APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL HORAS EXTRAS
Pretensão à incorporação das horas extras realizadas com habitualidade
Sentença de improcedência Pleito de reforma da sentença Não
cabimento PRELIMINARES Cerceamento de Defesa e Inépcia do
recurso Afastamento de ambas Desnecessidade da dilação probatória
pretendida Razões de apelação apresentadas que guardam pertinência
com a inicial e a r. sentença, sendo possível a análise do inconformismo
em sede recursal MÉRITO Pagamento de indenização e incorporação
pela supressão das horas extras realizadas com habitualidade, com o
acréscimo dos respectivos reflexos legais Não cabimento Servidor
submetido ao regime estatutário Vedação expressa Inteligência do artigo
101 da Lei Complementar Municipal no 17, de 16/02/2.007 Apelação não
provida. Majoração dos honorários advocatícios, nos termos ao artigo
85, § 11, do CPC.” (Apel. Cível no 1008941-22.2015.8.26.0510, 3a
Câmara de Direito Público, Rel. o Des. KLEBER LEYSER DE AQUINO,
j. 06.06.2017)
“APELAÇÃO Ação de indenização Município de Rio Claro Servidor
público ativo (Vigia) Ausência de cerceamento de direito, ante a
desnecessidade da prova oral ao convencimento do magistrado -
Supressão da jornada extraordinária, no contexto do exercício de direito
da municipalidade Ausência de direito adquirido às horas extras e bem
como à incorporação da verba correlata, que tem feição precária Atraso
no pagamento de horas extraordinárias, justificado pela Administração
Pública Mero aborrecimento, outrossim, sem força para configurar dano
moral Sentença de improcedência mantida. RECURSO DESPROVIDO.”
(Apel. Cível no 1008101-46.2014.8.26.0510, 8a Câmara Extraordinária

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Apelação Cível no 1004761-26.2016.8.26.0510 -Voto no 16.947
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de Direito Público, Rel. o Des. VICENTE DE ABREU AMADEI, j.
30.08.2016)
Anote-se, ainda, a inaplicabilidade da Súmula no 291 do
Tribunal Superior do Trabalho, haja vista a natureza estatutária do vínculo
jurídico existente entre o autor e a Administração Municipal, regido pelas
normas de direito administrativo, a afastar a incidência das regras trabalhistas.
Por fim, é faculdade da Administração Pública o cumprimento
ou não de horas extraordinárias, sendo evidente que os vencimentos do
servidor público devem ser condizentes com a carga horária efetivamente
trabalhada, não havendo que se falar em danos indenizáveis quando o
município resolve restringir a sua realização pelos servidores.
Com relação ao pedido de indenização por refeições não
recebidas, tem-se que o mesmo não deve prosperar.
Conforme informações prestadas pelo Departamento de Gestão
de Pessoas (fl. 148), a autora já recebe Auxílio Alimentação:
A autora recebe Auxílio Alimentação creditado em cartão magnético
depositado até o 10o dia útil de cada mês conforme Acordo Coletivo
desde fevereiro; 2011 R$ 90,00; 2012 R$ 110,00; 2013 R$ 145,00;
2014 R$ 180,00; 2015 R$ 200,00 e 2016 R$ 280,00.
No que se refere ao pedido de licença prêmio, o artigo 65, §2o,
inciso III, 'e' da Lei Complementar Municipal no 17/2007, estabelece que
interromperá o período aquisitivo da licença-prêmio quando houver
afastamento justificado para tratamento de saúde superior a trinta dias.

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Apelação Cível no 1004761-26.2016.8.26.0510 -Voto no 16.947
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No
presente
caso,
pela
documentação
acostada
pela
municipalidade, observa-se que a autora durante o período aquisitivo da
benesse, no ano de 2013 tirou licença médica por 36 dias e no ano de 2014,
por mais 161 dias.
Ou seja, a requerente não faz jus ao pagamento de licença prêmio
do período de 2011 a 2016.
Mais não é preciso dizer, sendo de rigor o improvimento do
recurso, para manter-se a r. sentença integralmente, conforme fundamentado.
DECIDO
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
para manter-se a r. sentença integralmente, conforme fundamentado.
MAURICIO FIORITO
Relator