Tribunal: TJSP
Processo: 2095507-90.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Embargos de declaração. Insurgência a acórdão pelo qual se dera provimento ao agravo de instrumento interposto pelo embargado. Inocorrência de obscuridade, contradição ou omissão. Embargos de declaração ora opostos que têm caráter infringente. Aplicação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000094606.
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Embargos
de
Declaração
Cível
no
2095507-
90.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de Rio Claro, em que é
embargante ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado HELTON VITOLA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente), ANTONIO CARLOS
MALHEIROS E MARREY UINT.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 2095507-90.2019.8.26.0000/50000 -RIO CLARO - VOTO 33.058
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 2095507-90.2019.8.26.0000/50000.
COMARCA: RIO CLARO.
EMBARGANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
EMBARGADO: HELTON VITOLA.
VOTO 33.058.
EMENTA:
Embargos de declaração. Insurgência a
acórdão pelo qual se dera provimento ao
agravo de instrumento interposto pelo
embargado. Inocorrência de obscuridade,
contradição
ou
omissão.
Embargos
de
declaração ora opostos que têm caráter
infringente. Aplicação do artigo 1.022
do Código de Processo Civil. Embargos
rejeitados.
Embargos de declaração (folhas 1 a 6
dos autos em apenso) foram opostos pela Fazenda do
Estado de São Paulo ao acórdão (folhas 41 a 49)
pelo qual dado provimento ao agravo de instrumento
outrora interposto por Helton Vitola.
Essa embargante, com efeito, alegou,
em resumo, o seguinte: a) estar pendente de
julgamento no Superior Tribunal de Justiça recurso
especial a respeito da matéria sob foco, aliás,
submetido ao rito dos recursos repetitivos; b) em
caso de procedência do pedido, poderá o autor
reaver os valores pagos indevidamente mediante
requisição de pequeno valor; c) haver a Turma

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Especial de Direito Público deste Tribunal, ao
admitir o Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas
registrado
sob
número
2246948-26.2016.8.26.0000, determinado a suspensão
de processos individuais e coletivos que versarem
sobre a matéria; d) observância ao princípio da
segurança jurídica; e) portanto, requerer sejam
esses embargos processados e julgados procedentes.
É o relatório.
Impõe-se desacolher estes embargos de
declaração.
A
propósito,
a
fundamentação
do
acórdão atacado (folhas 41 a 49), fruto de análise
apropriada, é suficiente ao desacolhimento da
supracitada matéria alegada pela embargante.
Com efeito, constou desse decisório,
dentre o mais, o seguinte (folhas 44/49):
“A
propósito,
nesta
oportunidade
se
analisará somente a respeito da presença dos requisitos
exigidos para a concessão de tutela provisória, que pode se
fundamentar em urgência (artigo 300 do Código de Processo
Civil) ou evidência (artigo 311 desse diploma). As demais
questões serão apreciadas em momento oportuno a fim de
evitar-se exaurimento da cognição.
Por sinal, prevê essa segunda norma o
seguinte: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida,

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independentemente da demonstração de perigo de dano ou de
risco ao resultado útil do processo, quando: (...) II - as
alegações
de
fato
puderem
ser
comprovadas
apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de
casos repetitivos ou em súmula vinculante; (...) Parágrafo
único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá
decidir liminarmente.”
No
caso
ora
sob
exame,
malgrado
o
respeitável posicionamento do MM. Juiz a quo, conquanto não
se possa vislumbrar o perigo da demora, cabível a
objetivada antecipação dos efeitos da tutela.
Com efeito, e nos termos do sobredito artigo
311, II, as alegações desse agravante foram comprovadas
mediante apresentação de documentos relativos a contas de
energia elétrica (incidência de ICMS sobre TUST e TUSD -
folhas 25 a 128 dos autos principais).
Ademais, '(...) o direito afirmado pelo
recorrente se mostra plausível.
Portanto, quanto à incidência do ICMS sobre
a TUST/TUSD, consoante a posição consolidada do C. Superior
Tribunal de Justiça, o ICMS não deve incidir sobre as
Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão ou Distribuição.
Ao ensejo: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO
INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA.
PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a
incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC,
pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da

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pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do
acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o
rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe
14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica
tem legitimidade ativa para propor ação declaratória
cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo
afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e
não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o
entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base
de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse
sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
11/06/2013,
DJe
19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
04/06/2013,
DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe
14/02/2013. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no
REsp: 1408485 SC 2013/0330262-7, Relator: Ministro HUMBERTO
MARTINS, Data de Julgamento: 12/05/2015, T2 - SEGUNDA

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TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015).'1
E, sem expressar análise definitiva sobre o
mérito
da
ação
ajuizada
em
primeira
instância,
em
princípio,
considera-se
que
o
ICMS
(imposto
sobre
circulação de mercadorias e serviços) deva incidir somente
sobre a energia efetivamente consumida2.
Aliás, é esse o teor da Súmula 391 do
1 Agravo de instrumento 2051988-02.2018.8.26.0000, relator o desembargador José Luiz Gavião de
Almeida, 3a Câmara de Direito Público, julgamento em 19 de junho de 2018, cuja ementa é a seguinte:
“Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão
(TUST) - Estão presentes os requisitos da tutela de urgência (artigo 300, caput, do Código de Processo
Civil de 2015) - Ainda que assim não fosse, caberia admitir na espécie a tutela de evidência, a teor do
disposto no art. 311, II, do Código de Processo Civil de 2015, que dispõe: Art. 311. A tutela da evidência
será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do
processo, quando: (...) II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (...)Parágrafo único.
Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente - Portanto, estando presentes os
requisitos do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil de 2015, a r. decisão proferida pelo MM.
Juízo a quo, que indeferiu a tutela provisória, deve ser reformada, para o fim de suspender a cobrança
do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e sobre a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD) - Recurso provido”. Os grifos apostos não constam do texto copiado.
2 Nesse sentido: AgRg na SLS 2.103/PI, Corte Especial, relator o ministro Francisco Falcão, julgamento
em 4 de maio de 2016.

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Superior Tribunal de Justiça3.
Logo,
e
porquanto
se
verifique
haver
incidência na hipótese sob apreciação de alíquota do ICMS
também sobre encargos de transmissão e distribuição de
energia (folhas 25/128 dos autos principais), se impõe a
concessão da tutela provisória objetivada.
Portanto, ora determina-se a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, IV, do
Código Tributário Nacional) e da incidência do sobredito
imposto sobre o valor total da demanda contratada, de modo
a cobrar-se-o tão-somente com base na energia elétrica
efetivamente consumida.
Assim, que se abstenha a Fazenda recorrida
de cobrar ICMS sobre o uso de sistemas de transmissão e
distribuição de energia (TUST e TUSD) até que seja decidido
o mérito da ação com escopo de declaração de inexistência
de relação jurídico-tributária.
Outrossim, a vedação prevista no artigo 300,
§ 3o, do Código de Processo Civil restringe-se apenas à
concessão de tutela de urgência (caput, dessa norma).
A esse respeito, é também de consideração,
mutatis mutandis, acórdão desta Corte cuja ementa tem o
seguinte teor:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA
- ICMS INCIDENTE SOBRE A TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE
TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). Decisão que
3 “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada”.

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deferiu o pedido de tutela de urgência para afastar os
valores relativos à TUST e à TUSD da base de cálculo do
ICMS
recolhido
pelo
autor
-
Alegações
comprovadas
documentalmente
e
em
consonância
com
jurisprudência
consolidada do C. STJ - Possibilidade de concessão da
tutela de evidência - Inteligência do art. 311, inciso II,
do CPC - Decisão mantida, por fundamento diverso. Recurso
desprovido.'4.”
Assim, reitera-se: a fundamentação
referente a esse decisório revelou-se à altura do
deslinde relacionado à matéria sob apreciação.
Ademais, consigna-se que, conquanto a
controvérsia ora sob reexame respeite a questão a
ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça,
nos termos dos artigos 1.036 e seguintes do Código
de Processo Civil, o artigo 314 desse diploma
dispõe que, “Durante a suspensão é vedado praticar
qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia,
determinar a realização de atos urgentes a fim de
evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de
impedimento e de suspeição.”
E,
“os
embargos
declaratórios
só
se
destinam a eliminação de obscuridade, dúvida, contradição
ou omissão, não cabendo reformar decisão com base em
alegação de erros no julgamento, eis que não possuem
4 Agravo de instrumento 3000740-43.2019.8.26.0000, relator o desembargador Spoladore Dominguez,
13a Câmara de Direito Público, julgamento em 29 de maio de 2019.

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natureza infringente”.5
Ainda, os embargos de declaração não
constituem via apropriada ao mero inconformismo
com o julgado. É que não se pode admitir
rediscussão de questões mediante via oblíqua da
espécie, pois descabido se transmudar a finalidade
declaratória em novo julgamento da matéria.6
Dessa forma, inexistiram as situações
às quais se refere o artigo 1.022 do Código de
Processo Civil.
Por esses motivos, e reiterando-se
que o acórdão, fundamentado, não se ressentiu das
hipóteses previstas no supradito dispositivo, se
desacolhe
o
sustentado
com
os
embargos
de
declaração sob exame.
À vista do exposto, desacolhem-se
estes embargos.
ENCINAS MANFRÉ, relator.
5 Supremo Tribunal Federal, conforme Revista Trimestral de Jurisprudência 120/773, 121/260, 123/1049, 134/836,
147/687 e na Revista dos Tribunais 670/198.
6 A esse respeito, ainda, mutatis mutandis, é presente o seguinte trecho de ementa de aresto do Superior Tribunal de
Justiça: "(...) Fundamentos nos quais se suporta a decisão a quo que são claros e nítidos. Não dão lugar a omissões,
obscuridades, dúvidas ou contradições. O não acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento
de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está ele obrigado
a julgar a questão posta conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do
CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender
aplicável ao caso (...)." (embargos de declaração no Resp 651924/RS, relator o ministro José Delgado, 1a Turma,
julgamento em 17 de dezembro de 2004). Esses grifos não constam do texto original copiado.