Tribunal: TJSP
Processo: 0001147-24.2017.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273523
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001147-24.2017.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é
apelante/apelado JOÃO PAULO EVANGELISTA DOS SANTOS, são apelados
LEONARDO BATISTA DOS SANTOS, RAFAEL COLOMBO MACHADO e
RAFAEL GUSTAVO CALORI e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
POÇAS LEITÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 41.798
APELAÇÃO No 0001147-24.2017 Santa Bárbara D'Oeste
Apelantes/Apelados: JOÃO PAULO EVANGELISTA DOS SANTOS
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelados:
LEONARDO BATISTA DOS SANTOS
RAFAEL COLOMBO MACHADO
RAFAEL GUSTAVO CALORI
Pela r. sentença de fls. 389/405, cujo relatório se adota, da
1a Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D'Oeste, por infração
ao artigo 33, “caput”, c.c. o § 4o, da Lei no 11.343/06, foram
condenados Leonardo Batista dos Santos, Rafael Colombo Machado
e Rafael Gustavo Calori, cada um, às penas de três (03) anos, dez
(10) meses e vinte (20) dias de reclusão e multa de quatrocentos e
quarenta e quatro (444) diárias, fixada a unidade no mínimo legal, e
João Paulo Evangelista dos Santos às penas de três (03) anos e
quatro (04) meses de reclusão e trezentos e trinta e três (333) dias
multa, no valor mínimo, sendo fixado para todos o regime prisional
inicial fechado. E, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, foram eles absolvidos da imputação do artigo 35, do
mesmo Diploma Legal.
Inconformados, recorreram João Paulo e a Justiça Pública.

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O Ministério Público pede a condenação dos acusados também pelo
crime de associação para o tráfico de entorpecente. Aquele, por sua,
vez postula a absolvição sob o argumento de insuficiência probatória.
Subsidiariamente, pretende a redução da pena imposta, a fixação do
regime aberto e que a pena privativa de liberdade seja convertida em
restritiva de direitos (fls. 407/415 e 436/442).
As contrarrazões foram apresentadas.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às fls.
530/535.
É O RELATÓRIO.
Os apelos não comportam provimento, consoante a seguir
se verá.
A r. sentença, ao condenar João Paulo pela prática de tráfico
de drogas, bem analisou todo o conjunto probatório produzido que
realmente o compromete.
Materialidade do fato:
Com efeito, a materialidade do fato restou comprovada pelos
autos de prisão em flagrante, de exibição e apreensão, boletim de
ocorrência, bem como pelos laudos de constatação e de exame
químico-toxicológico. Assim é que a substância encontrada e

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apreendida foi devidamente submetida à perícia, quando o “expert”,
subscritor do laudo, identificou-a como sendo “cocaína”, na forma de
“crack”, entorpecente que causa dependência física ou psíquica.
Autoria:
E a autoria é induvidosa.
João Paulo, na fase administrativa, admitiu a prática dos
fatos. Em Juízo, é bem verdade, alterou sua versão, dizendo que
estava naquele imóvel para comprar “maconha”, mas disse que era
para seu uso pessoal (mídia digital).
Os demais réus, Rafael Colombo, Leonardo e Rafael
Gustavo, no contraditório, admitiram a posse de parte da droga
apreendida, esclarecendo serem usuários e, por esta razão, estavam
na residência de Edson (já falecido), local que é conhecido como
ponto de venda de drogas. Leonardo asseverou, ainda, que havia
grande quantidade de “crack” na casa onde eles foram presos em
flagrante delito (mídia digital).
Contudo, os guardas municipais Anderson e Luís Fernando
relataram que, em razão de denúncias anônimas indicando que
quatro indivíduos estariam em uma residência fracionando drogas
para, posterior, comercialização, dirigiram-se para o endereço

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indicado e logo avistaram um indivíduo parado no portão. Após,
ingressarem no imóvel, abordaram os quatro acusados, sentados em
volta de uma mesa, observando-se que eles estavam embalando a
droga apreendida. Relataram que parte do entorpecente já estava em
porções individualizadas (setecentas e trinta (730) “pedras de crack”).
Foram apreendidos, ainda, diversos petrechos, como faca, lâminas,
giletes e sacos plásticos, além de telefones celulares. No local, estava
também Edson, já falecido, que era o proprietário do imóvel (mídia
digital).
E não há que se negar validade às palavras de guardas
municipais, especialmente quando no exercício de suas relevantes
funções.
Nesse sentido a jurisprudência é mansa e pacífica:
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global no
quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric Levai
j. 01.04.97 RT 742/615).
***
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,

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inexistindo
motivo
para
que
sejam
considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante da prova” (Apelação no 1.364.617/5 Itapecerica
da Serra 12a Câmara Relator: Luis Ganzerla 1o.3.2004
V.U.)
As testemunhas de defesa Vânia e Célia, por sua vez, não
presenciaram
a
abordagem
policial
e
nada
de
relevante
acrescentaram ao conjunto probatório (mídia digital).
Traficância:
Não há dúvida de que João Paulo, agindo em conjunto com
os demais agentes, tinha em depósito a substância entorpecente
“crack”
apreendida, para o fim de vendê-la ou para servir ao
consumo de terceiros, conforme já foi confirmado pelos depoimentos
dos agentes públicos. O comportamento de João Paulo visualizado
pelos policiais e a razoável quantidade de “crack” apreendida, além
dos petrechos encontrados no local são mesmo seguros indicativos
de tráfico.
Sem dúvida é ele traficante.
Por tudo isso, não há que se falar em desclassificação para

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o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As circunstâncias
evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o acusado pode,
igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS
(...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.” (Processo:
1468317/9
Apelação
TACRIM
Relator: Cardoso
Perpétuo
13a Câmara
Julg.: 31/03/2005
Votação
Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J.).
Associação para o tráfico:
Por outro lado, não prospera o inconformismo ministerial,
quanto ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06. É que não há prova
segura de que os apelados agiam em associação.
Os indícios não são suficientes para justificar, também, a
condenação pelo delito de associação para a prática de tráfico de
drogas.
Não há provas que possam levar à conclusão de que entre
Leonardo, Rafael Colombo, Rafael Gustavo e João Paulo havia uma
união organizada, estável e permanente, para o cometimento
constante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Tanto é que
nem mesmo a exordial fala em estabilidade e permanência.
De rigor, portanto seja mantida a absolvição dos acusados

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no tocante ao artigo 35 da Lei de Drogas.
Pena e Regime Prisional:
As penas foram corretamente estabelecidas e, pois, não
comporta qualquer reparo.
Justo o acréscimo de um sexto (1/6) à pena-base de João
Paulo, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a
razoável quantidade de droga setecentas e trinta (730) “pedras de
crack” apreendida.
Na segunda fase, retornou ela ao patamar mínimo, tendo em
vista a incidência da atenuante etária.
E, na derradeira fase, foi ela reduzida, nos termos do § 4o,
do artigo 33 da Lei de Drogas, de um terço (1/3). Registre-se que o
MM. Juiz de Direito aplicou, com acerto, a redução no patamar médio,
eis que o réu é primário e de bons antecedentes, não havendo provas
de que ele participa de organizações criminosas ou que se dedica às
atividades criminosas, mas considerando-se, porém, a expressiva
quantidade de “cocaína” na forma de “crack” apreendida com o
acusado e seus comparsas.
O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto
acerto, não só por previsão legal, embora, atualmente, não obrigatório

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artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no
11.464/07 como, também, pela gravidade do crime, de catastróficas
consequências à saúde pública, e responsável, também, pela
desagregação familiar e social.
O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado continua
sendo grave, aliás um dos mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o de
homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.
Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime hediondo,
como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das

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pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que a
cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem dependência,
destroem os neurônios, como ainda arrasam os patrimônios das
famílias, com gastos desmesurados com tratamentos e internações, e
o que é pior: com mínimas chances de recuperação.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se esgarçando
cada vez mais e que os valores deveriam ser preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição
com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro e
patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País e
mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a
destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal

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como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço social
algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime equiparado
aos hediondos, não admite a pretendida substituição. Tanto é que a
lei penal até previa o regime inicial fechado, numa demonstração de
que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais
considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito
grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não sendo
admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de aplicação do §
4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou mesmo em
regime prisional mais ameno, especialmente o aberto, óbvio que o
agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem a mais
ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Com o pedido de alteração do regime prisional, de inicial
fechado para o intermediário, pretende os acusados, na verdade, a
detração penal. Todavia, as questões atinentes à progressão de

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regime e à detração penal, neste momento, competem ao Juízo das
Execuções Penais, sob pena de haver supressão de um Grau de
Jurisdição.
Dessarte, nega-se provimento aos apelos, ministerial e
defensivo, restando mantida, integralmente, a r. sentença recorrida
pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui também adotados,
e, ainda, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator