Tribunal: TJSP
Processo: 1040727-51.2018.8.26.0002
Classe: Embargos de Declaração Cível / Telefonia
Órgão julgador: Salles Vieira
Órgão colegiado: 24a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EFEITOS MODIFICATIVOS - PREQUESTIONAMENTO – Inexistem vícios no v. acórdão - Hipótese em que a embargante pretende, em verdade, o reexame da matéria - Vedação – Ainda que os embargos de declaração tenham fim de prequestionamento, devem ser observados os lindes traçados no art. 535, II, do ACPC, com correspondência no art. 1022, II, do NCPC – Omissão

Ementa:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – EFEITOS MODIFICATIVOS - PREQUESTIONAMENTO – Inexistem vícios no v. acórdão - Hipótese em que a embargante pretende, em verdade, o reexame da matéria - Vedação – Ainda que os embargos de declaração tenham fim de prequestionamento, devem ser observados os lindes traçados no art. 535, II, do ACPC, com correspondência no art. 1022, II, do NCPC – Omissão inocorrente – Matéria prequestionada - Embargos de declaração rejeitados".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000306749
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1040727-51.2018.8.26.0002/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
CLARO S/A, é embargado MOLNLYCKE HEALTH CARE DO BRASIL LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 24a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES VIEIRA
(Presidente), WALTER BARONE E JONIZE SACCHI DE OLIVEIRA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
SALLES VIEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1040727-51.2018.8.26.0002/50000 -Voto no
2
VOTO No: 35729
EDCL.No: 1040727-51.2018.8.26.0002/50000
COMARCA: SÃO PAULO - FORO REGIONAL DE SANTO AMARO
EBTE. : CLARO S/A
EBDA. : MOLNLYCKE HEALTH CARE DO BRASIL LTDA
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO EFEITOS
MODIFICATIVOS - PREQUESTIONAMENTO
Inexistem
vícios no v. acórdão - Hipótese em que a embargante pretende, em
verdade, o reexame da matéria - Vedação
Ainda que os
embargos de declaração tenham fim de prequestionamento, devem
ser observados os lindes traçados no art. 535, II, do ACPC, com
correspondência no art. 1022, II, do NCPC Omissão inocorrente
Matéria prequestionada - Embargos de declaração rejeitados”.
Embargos de declaração tempestivamente opostos
em face do v. acórdão de fls. 2.382/2.391, que, por votação
unânime, rejeitada a preliminar arguida, negou provimento ao
recurso de apelação interposto.
Sustenta a embargante que há omissão no v.
aresto. Aduz que não houve a configuração de má-fé a
justificar a devolução em dobro dos valores cobrados. Alega
que não há cobrança de valores indevidos em face da
embargada. Assevera, ainda, que o valor fixado a título de
honorários advocatícios não condiz com a complexidade da
causa. Prequestiona a matéria suscitada. Requer o acolhimento
dos embargos, com efeitos modificativos, sanando-se o vício
apontado (fls. 01/06).
É o relatório.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, em seu “Curso
de Processo Civil”, vol. 02, 2015, “é omissa a decisão que
deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte
capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em
omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja
fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo
único,
II),
o
que
obviamente
inclui
a
ausência
de
enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos
pelas partes e de jurisprudência formada a partir do
incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção
de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022,
parágrafo único, I).”.
A alegada omissão inexiste no v. aresto.
Toda a matéria, bem como todos os dispositivos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1040727-51.2018.8.26.0002/50000 -Voto no
3
legais
mencionados
foram
apreciados,
ainda
que
implicitamente, pelo v. acórdão.
O decisum é claro no sentido de afirmar, quanto
à configuração de má-fé, que:
“(...).
A
priori,
esclareça-se
que
restou
incontroverso nos autos a existência de 02
(dois) contratos de prestação de serviços de
telefonia firmados em outubro de 2014 e abril de
2015, e, em contrapartida, a existência de
diversos outros contratos, firmados de forma
fraudulenta, mediante falsificação da assinatura
do representante legal da autora.
Restou, incontroverso, ainda, a cobrança de
valores
indevidos
da
autora,
bem
como
a
possibilidade de restituição de tais valores.
Paira controvérsia entre as partes, contudo,
acerca da natureza da conduta da ré ao realizar
tais cobranças indevidas, isto é, se esta seria
de má-fé, apta a gerar a devolução em dobro, nos
termos do art. 42 do CDC.
Para que não pairem dúvidas, veja-se que a
apelante, em suas razões recursais, consignou
expressamente que: “A devolução dos valores
efetivamente
pagos
pela
parte
apelada
é
indiscutível, porem salutar enfatizarmos que tal
cobrança não se deu pautada na má fé e sim por
erro ocasionado por conduta de terceiro” (fls.
2.357).
Assim, no presente caso, o ponto fulcral da
questão é a forma como se dará a restituição dos
valores indevidamente cobrados, em razão dos
contratos firmados de forma fraudulenta.
Feitos tais esclarecimentos iniciais, consigna-
se que a relação estabelecida entre as partes é
de consumo, na forma do disposto nos artigos 2o
e 3o do CDC.
Sendo de consumo a relação e verossímil a
versão,
a
defesa
do
consumidor
deve
ser
facilitada, com a inversão do ônus da prova, que
é regra de julgamento, ante o disposto no art.
6o, inciso VIII, do CDC.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1040727-51.2018.8.26.0002/50000 -Voto no
4
Assim, era ônus da ré comprovar a licitude da
cobrança, o que não ocorreu.
Compulsando-se os autos, verifica-se ter havido,
de forma reiterada, a celebração de contratos de
forma fraudulenta, mediante a falsificação da
assinatura do representante legal da autora, e,
consequentemente,
a
cobrança
de
valores
indevidos, fundados em tais contratos.
Com efeito, acertadamente, a MM. Juíza “a quo”
assim consignou na r. sentença (fls. 2.350):
“(...). A autora pede a resolução de contrato de
prestação de serviços celebrado com a requerida,
alegando que vem sendo cobrada por serviços que
efetivamente não contratou, afirmando que a
assinatura
de
seu
representante
legal
foi
falsificada,
atribuindo
à
requerida
a
responsabilidade pelo ato fraudulento.
A ré, por seu turno, sustenta que não constatou
nenhuma fraude nas contratações, não havendo
cobranças indevidas, nem venda casada.
Os
contratos
que
a
autora
reconhece
a
contratação estão a fls. 52/59. Os termos
aditivos que alega não ter contratado estão a
fls. 60/74. A diferença entre as assinaturas
apostas é notória.
Caberia à requerida comprovar que tais contratos
foram enviados à autora e assinados por seu
representante, porém silenciou a esse respeito.
Diante
da
patente
divergência
entre
as
assinaturas e em face do silêncio da requerida
na fase de especificação de provas, há de se
reconhecer que, de fato, os termos de fls. 60/74
não foram firmados pela autora e, portanto, são
nulos.”.
Conclui-se, portanto, que a ré não logrou
demonstrar a licitude das cobranças realizadas
com fundamento nos contratos declarados nulos.
Como é cediço, no sistema do Código de Defesa do
Consumidor, nos termos do seu art. 42, parágrafo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1040727-51.2018.8.26.0002/50000 -Voto no
5
único, o consumidor cobrado em quantia indevida
tem direito à repetição do indébito, por valor
igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais,
salvo hipótese de engano justificável.
Depreende-se, assim, que alguns elementos devem
ser observados para que o consumidor tenha o
direito à repetição do indébito, em dobro,
conforme disposição do dispositivo legal em
comento, que são: que o fornecedor tenha cobrado
por valor indevido; que o consumidor tenha
pagado o valor cobrado indevidamente; e, que
haja má-fé no envio da cobrança.
Neste sentido, veja-se a jurisprudência do C.
STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART.
42, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.078/1990. MÁ-
FÉ. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A jurisprudência deste
Tribunal preconiza que a devolução em dobro
prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC
exige, além da ocorrência de pagamento indevido,
a comprovada má-fé do credor, situação não
verificada na espécie. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento” (STJ; 4a Turma; AgRg no
AREsp no 103283/RJ; Rel. Ministro Antonio Carlos
Ferreira; julgado em 21/03/2013).
Observados tais requisitos, evidente o direito
que o consumidor tem do recebimento do dobro que
pagou indevidamente, desde que haja má-fé do
fornecedor.
E, no caso em testilha, resta devidamente
demonstrada a má-fé da ré.
Isto porque, como visto alhures, não houve
contratações e cobranças equivocadas de forma
pontual,
a
justificar,
assim,
o
erro
justificável.
Pelo
contrário,
diversos
contratos
foram
firmados de forma fraudulenta, com a consequente
cobrança indevida de forma reiterada.
Assim, a conduta da ré, resultante da aceitação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1040727-51.2018.8.26.0002/50000 -Voto no
6
de contratos firmados de forma fraudulenta, sem
tomar a cautela de verificar a veracidade da
assinatura do representante legal da autora,
assim como a cobrança de valores indevidos, de
forma contínua, afasta a configuração de engano
justificável,
sendo
devida,
portanto,
a
devolução
em
dobro
dos
valores,
tal
como
pleiteado pela autora, uma vez que ausente prova
da licitude da conduta da ré.
Outrossim, consigna-se que, nos termos do art.
85, caput, da Resolução no 632 de 2014 da
ANATEL, havendo cobrança indevida e respectivo
pagamento, o consumidor será ressarcido na forma
dobrada.
Para que não paire dúvida, veja-se:
“Art. 85. O Consumidor que efetuar pagamento de
quantia cobrada indevidamente tem direito à
devolução do valor igual ao dobro do que pagou
em excesso, acrescido de correção monetária e
juros de 1% (um por cento) ao mês pro rata
die.”.
Sobre o tema, veja-se o entendimento deste E.
Tribunal de Justiça:
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Ação de repetição de
indébito - Alegada cobrança indevida de valores
referentes a serviços vinculados ao contrato de
telefonia móvel celular não contratados pela
autora Cobrança indevida de valores referente a
serviços
não
contratados
reconhecida
pela
concessionária
ré
Restituição,
na
esfera
administrativa, pela ré de apenas parte do valor
efetivamente pago pela autora Incidência do art.
42, caput, do CDC e do caput do art. 85 da
Resolução
n°
632
da
Agência
Nacional
de
Telecomunicações
Má-fé
da
concessionária
decorrente das circunstâncias do caso concreto,
especialmente da cobrança reiterada (por mais de
dois anos, mês a mês) de quantias de alto valor
Procedência mantida Recurso improvido” (Apelação
no 1100498-88.2017.8.26.0100; Relator Correia
Lima; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito
Privado;
Comarca:
São
Paulo;
Julgado
em
03/09/2018).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1040727-51.2018.8.26.0002/50000 -Voto no
7
“COBRANÇA INDEVIDA Telefonia - Contrato de
prestação de serviços Cobrança de valores em
excesso na fatura Existência Engano Justificável
Não Ocorrência - Pagamento em dobro Necessidade
- Inteligência do artigo 42, do CDC c.c. artigo
85, caput, da Resolução n. 632/14 da ANATEL:
Havendo cobrança e pagamento de valores em
excesso, relativos aos serviços de telefonia
prestados, o consumidor deverá ser ressarcido,
em dobro, da quantia paga indevidamente, porque
não há engano justificável, uma vez que a
prática abusiva é reiterada, à luz do que dispõe
o artigo 42, do CDC, e em conformidade com o
artigo 85, caput, da Resolução n. 632/14 da
ANATEL. RECURSO PROVIDO” (Apelação no 1047454-
91.2016.8.26.0100; Relator Nelson Jorge Junior;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Privado;
Comarca: São Paulo; Julgado em 06/06/2018).
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFONIA REPETIÇÃO DE
INDÉBITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - COBRANÇA
INDEVIDA,
DIVERSA
DOS
TERMOS
CONTRATADOS
RESTITUIÇÃO
EM
DOBRO
POSSIBILIDADE
AÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE RECURSO NÃO PROVIDO.
Reconhecido nos autos, através de documentos
apresentados pelas partes, que houve cobrança de
maneira diversa dos termos contratados, de rigor
a devolução dos valores cobrados indevidamente,
em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo
único, do Código de Defesa do Consumidor, bem
como do artigo 85, do Regulamento Geral de
Direitos
do
Consumidor
de
Serviços
de
Telecomunicações, anexo à Resolução da Anatel no
632/2014”
(Apelação
no
1002730-41.2013.8.26.0606; Relator Paulo Ayrosa;
Órgão Julgador: 31a Câmara de Direito Privado;
Comarca: Suzano; Julgado em 08/11/2016).
Assim, devidamente reconhecida a má-fé da ré,
nas cobranças indevidas realizadas, bem como o
pagamento efetuado pela autora, deve haver o
ressarcimento do valor indevidamente pago, em
dobro, tal como determinado na r. sentença.”.
E, ainda, quanto ao valor fixado a título de
honorários advocatícios, que:
“(...). O pedido de redução do valor dos
honorários advocatícios também não comporta

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1040727-51.2018.8.26.0002/50000 -Voto no
8
acolhida.
Isto
porque,
na
hipótese,
levando-se
em
consideração o trabalho desenvolvido nos autos,
revelando o zelo e a dedicação do profissional,
embora a matéria não fosse de alta indagação, a
quantia de 10% sobre o valor do proveito
econômico obtido, fixada a título de honorários
advocatícios, revela-se justa a remunerar os
patronos do apelado de forma adequada, nos
termos do art. 85, §2o, do NCPC.
Por fim, uma vez que a r. sentença foi proferida
e publicada quando já em vigor o NCPC, tendo em
vista o trabalho adicional realizado em grau de
recurso, com base no art. 85, §11, do NCPC,
majoram-se os honorários advocatícios para 12%
sobre o valor do proveito econômico obtido.”.
Desta feita, verifica-se que a matéria ventilada
nos embargos declaratórios foi devidamente apreciada no v.
acórdão embargado.
Pretende a embargante, em verdade, sob as vestes
da omissão, que os embargos sejam acolhidos com efeitos
infringentes, sem observar os lindes traçados no art. 535,
II, do ACPC, com correspondência no art. 1022, II, do NCPC. A
verdadeira intenção é, portanto, o reexame da causa, o que é
vedado em sede de embargos declaratórios.
Sobre a questão, já teve este E. Tribunal a
oportunidade de decidir que “A pretexto de esclarecer ou
complementar o julgado, não pode o acórdão de embargos de
declaração alterá-lo (RTJ 90/659, RT 527/240, JTA 103/343)”.
Caso o entendimento da embargante seja em outro
sentido, cabe a esta ajuizar o recurso apropriado à
modificação pretendida.
Ademais,
ainda
que
para
o
fim
de
prequestionamento, necessário que se demonstre que o acórdão
contenha omissão, contradição ou obscuridade.
Sobre a questão, veja-se:
“Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
RECURSO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ÂMBITO - PREQUESTIONAMENTO
- LIMITE DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -
OBSERVÂNCIA - NECESSIDADE Embargos cuja única finalidade é o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1040727-51.2018.8.26.0002/50000 -Voto no
9
pré-questionamento. Inadmissibilidade se não ocorrentes as
hipóteses do artigo 535 do Código de Processo Civil. E. Dcl.
668.468-01/4 - 3a Câm. - Rel. Juíza REGINA CAPISTRANO - J.
10.8.2004”.
“Tribunal de Justiça de São Paulo EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO - Pré-questionamento - Necessária observância dos
limites traçados pelo artigo 535 do Código de Processo Civil
- Reexame da causa - Inadmissibilidade - Recurso que visa
apenas ao esclarecimento de dúvidas ou supressão de omissões,
contradições ou obscuridades - Embargos rejeitados. Mesmo nos
embargos de declaração com fins de pré-questionamento, devem-
se observar os lindes traçados no artigo 535 do Código de
Processo Civil (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e,
por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro
material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa.
(Embargos de Declaração n. 248.062-5 - São Paulo - 4o Grupo
de Câmaras de Direito Público - Relator: Celso Bonilha -
25.09.02 - V. U.)”.
Sendo o reexame da matéria e o prequestionamento
de dispositivos legais a verdadeira pretensão da embargante,
e não a apreciação de eventual omissão existente no v.
acórdão, a hipótese é de rejeição dos embargos opostos.
Ficam prequestionados os dispositivos legais.
Embargos de declaração rejeitados.
Salles Vieira, relator.