Tribunal: TJSP
Processo: 1005675-40.2014.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. Coleta de combustíveis. Operação "De Olho na Bomba".
Afronta à coisa julgada. Autor que pleiteia o reconhecimento de antinomia entre a Portaria CAT n° 28/2005 e a Resolução n° 36/2005 da ANP, com fins a tornar nulo o procedimento de coleta das amostras de combustível. Objeto da lide que já foi debatido nos autos do Processo n° 0003807-49.2011.8.26.0032,

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. Coleta de combustíveis. Operação "De Olho na Bomba".
Afronta à coisa julgada. Autor que pleiteia o reconhecimento de antinomia entre a Portaria CAT n° 28/2005 e a Resolução n° 36/2005 da ANP, com fins a tornar nulo o procedimento de coleta das amostras de combustível. Objeto da lide que já foi debatido nos autos do Processo n° 0003807-49.2011.8.26.0032, oportunidade na qual se reconheceu a improcedência dos pedidos autorais, dentre os quais se incluía a nulidade do procedimento de coleta do combustível. Eficácia preclusiva da coisa julgada. Inteligência do art. 507 do Código de Processo Civil.
Recurso não provido, com modificação do dispositivo de improcedência para extinção sem resolução do mérito, por afronta à coisa julgada.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114690
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005675-40.2014.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante AUTO
POSTO SINAL VERDE ARAÇATUBA LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso não provido, com
modificação do dispositivo de improcedência para extinção sem resolução do
mérito, por afronta à coisa julgada.V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005675-40.2014.8.26.0032 -Voto no 11850
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Apelação Cível no 1005675-40.2014.8.26.0032
Apelante: AUTO POSTO SINAL VERDE ARAÇATUBA LTDA
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo Delegacia Regional
Tributária Drt 09
Comarca: Araçatuba
Voto no 11850
APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.
Coleta de combustíveis. Operação “De Olho na
Bomba”.
Afronta à coisa julgada. Autor que pleiteia o
reconhecimento de antinomia entre a Portaria CAT n°
28/2005 e a Resolução n° 36/2005 da ANP, com fins a
tornar nulo o procedimento de coleta das amostras de
combustível. Objeto da lide que já foi debatido nos
autos
do
Processo
n°
0003807-49.2011.8.26.0032,
oportunidade na qual se reconheceu a improcedência
dos pedidos autorais, dentre os quais se incluía a
nulidade do procedimento de coleta do combustível.
Eficácia preclusiva da coisa julgada. Inteligência do art.
507 do Código de Processo Civil.
Recurso não provido, com modificação do dispositivo de
improcedência para extinção sem resolução do mérito,
por afronta à coisa julgada.
Trata-se, na origem, de ação de procedimento
comum ajuizada por Auto Posto Sinal Verde Araçatuba Ltda. em face
da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, via do qual pleiteia a
declaração de nulidade do resultado de amostra (“testemunha”) colhida
em sede de procedimento técnico-administrativo de fiscalização da
qualidade do combustível comercializado, no qual se constatou a
desconformidade entre as amostras e as especificações estabelecidas
pelos órgãos competentes.
A fls. 543/553, a sentença julgou improcedente o
pedido. Foi a autora condenada ao pagamento das verbas de

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sucumbência e honorários advocatícios, estes fixados em 20% do valor
atualizado da causa.
A fls. 557/576, a autora, em suas razões de
apelação, alega que (i) a Lei Estadual n° 11.929/05 estabelece que a
cassação
da
inscrição
estadual
ocorrerá
apenas
quando
for
comercializado,
estocado
ou
transportado
combustível
em
desconformidade com as especificações da ANP; (ii) a Resolução ANP
n° 36/2005, vigente à época da coleta, estabelece padrões para coleta e
análise de combustíveis (Norma ASTM D4057 ou ASTM E300), os
quais não foram cumpridos pelo delegado regional tributário; (iii) a
prova emprestada revela que é seguida apenas a legislação estadual na
coleta dos combustíveis, em detrimento das normas internacionais e da
ANP; (iv) o primeiro processo, julgado improcedente, foi embasado na
inexistência de prova de irregularidade praticada pelos agentes fiscais,
enquanto o presente feito busca fazer prova das irregularidades
cometidas por ocasião da coleta; (v) a validade dos procedimentos
adotados pela Fazenda Pública depende diretamente dos procedimentos
da Norma ASTM D4057, e não apenas da Portaria CAT 28/05.
Foram apresentadas contrarrazões a fls. 583/591,
pela manutenção da sentença.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o
recurso deve ser conhecido.
Trata-se, na origem, de ação de nulidade de método
de apuração da conformidade de combustível c.c. pedido de produção

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antecipada de prova, ajuizada pelo autor contra a Fazenda Pública do
Estado Delegacia Regional Tributária DRT/09.
Sustenta o autor que foi alvo de fiscalização por
parte de agentes fiscais de renda com objetivo de examinar a
regularidade do produto (combustível) comercializado em seu
estabelecimento comercial (“Operação De Olho na Bomba”),
oportunidade na qual foi identificada a desconformidade do
combustível em relação às especificações estabelecidas pelo órgão
competente, sendo, em seguida, aberto procedimento administrativo
para cassação de sua inscrição estadual.
Afirma que, ato contínuo, apresentou defesa
administrativa, na qual requereu a análise da amostra “testemunha” e,
ao mesmo tempo, por entender que a fiscalização contrariava o conjunto
normativo da ANP, legislação federal e Constituição Federal, ajuizou
ação de nulidade de ato administrativo, em que obteve liminar para
suspensão do processo administrativo, e que foi julgada procedente em
primeiro grau, revertida, entretanto, a procedência em grau de recurso,
em razão do que, a requerida deu continuidade ao processo
administrativo que visa à cassação, designando perícia da amostra
“testemunha” para data próxima.
À vista do mencionado acórdão, por entender que o
Poder Judiciário se inclina pela higidez da primeira aposta, menospreza
as análises particulares por ele providenciadas, e aponta para a
possibilidade de realização de perícia na segunda amostra, caso não
concorde com o resultado da primeira análise, sustenta que não lhe
restou outra alternativa, que não recorrer ao Judiciário para produzir

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prova pericial (judicial) que afaste a validade do resultado da análise da
amostra chamada “testemunha”, “não quer discutir sobre a legalidade
ou não das normas utilizadas pela Fazenda Estadual no exercício de
suas atividades, quer simplesmente discutir a validade científica do
método escolhido pela Fazenda Estadual para apurar eventual
desconformidade dos combustíveis”, pois para ele “de nada adianta o
resultado de um laudo técnico quando o procedimento técnico ou
instrumento probatório não for adequadamente definido e cumprido
pelos agentes envolvidos”: “quando surge, como no presente caso, um
ato normativo estadual que altera, muda, modifica procedimento
técnico exigido por norma de órgão regulador competente para a
realização da prova científica, resta evidente que a prova produzida é
totalmente nula”. Transcreve, em abono de sua tese, as exigências
estabelecidas na Resolução ANP 36/2005, que por sua vez remetem,
quanto à coleta da amostra, aos procedimentos determinados pela
Norma ASTM D4057 ou ASTM E300, que sustenta terem sido
negligenciadas pela demandada. Postula a declaração de nulidade do
procedimento adotado para a análise da amostra “testemunha” e
consequentemente do resultado obtido; e a realização de medida
cautelar de antecipação de prova, para que, concomitantemente à
realização da amostra “testemunha”, seja realizada perícia técnica para
apurar se foram corretos os procedimentos adotados para a coleta,
transporte e armazenamento das amostras, com nomeação de perito
judicial químico para tanto.
A liminar foi parcialmente concedida, apenas para
se suspender a análise da amostra testemunha (fls. 129).

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O Estado de São Paulo, a seu turno, manifesta-se
no sentido de a coleta e análise do combustível seguiu a Portaria CAT
n° 28/2005 e que a autora, ao formular pedido na via administrativa,
pleiteou a análise da amostra “testemunha” pelo laboratório químico da
UNESP, sendo contraditório pedir, na via judicial, a anulação do
procedimento do resultado da análise da referida amostra. Realça que o
Poder Judiciário reconheceu que a normatização estadual não se reveste
de quaisquer vícios, e que a autora desvirtua completamente o
entendimento exarado em referido acórdão para obstar a realização da
análise da Amostra no 2, que ela mesma pleiteara administrativamente
(fls. 162/169).
A r. sentença julgou improcedente o pedido, nos
seguintes termos:
Julgo antecipadamente o feito, embora não trate de questão
unicamente de direito, mas também de fato, porque
desnecessária maior dilação probatória.
Melhor analisando o feito, data vênia ao juízo da decisão
(fls.215), tenho como desnecessária a realização de prova
pericial, pois embora sustente na usa inicial a parte autora
a pretensão de discussão técnico-científica, o pano de fundo
é (como não poderia deixar de sê-lo) jurídica, pois não é
dado ao Judiciário análise da ciência destituída de razão
jurídica. Como bem apontado pela Fazenda Pública, beira
deslealdade a parte autora, ao postular em juízo na presente
ação contra sua própria pretensão manifestada nos autos de
defesa administrativa, onde não só pede a perícia na
amostra “testemunha”, como o requer que seja efetuada nos
termos da Portaria CAT 28, que ora não mais aceita
(fls.194)!
Vale anotar que a parte autora postulou em juízo em razão
dos mesmos fatos (fls.80/81), sendo certo que, embora
acolhido o pleito em primeira instância, restou provido
recurso da Fazenda, reformando-se r. sentença (fls.82/87).
Na fundamentação do v. acórdão, restou rechaçada
qualquer ilegalidade na aplicação da Portaria CAT 28 ou
inconstitucionalidade da Lei Estadual 11.929/2005. Constou
igualmente ausência de qualquer prova da irregularidade

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na coleta do combustível ou que isto teria qualquer
influência no resultado da análise, prevalecendo sobre
análise feita em âmbito particular.
E, ressaltou, a ausência da contraprova decorreu do
comportamento processual da parte autora, que postulou em
juízo contra sua pretensão administrativa (fls.86/87).
Mais a frente, na análise de competência para julgamento
do Agravo de Instrumento interposto em face da decisão
liminar acima referida, com muita acuidade expressou o
nobre julgador que:
Não parece haver dúvida, portanto, de que a presente ação
diz respeito a lide derivada do mesmo fato ou da mesma
relação
jurídica
já
apreciados
no
processo
n°
0003807-49.2011.8.26.0032, da mesma Vara, abordando
mesmo questões e aspectos já examinados naquela outra
sede processual (288).
Já no julgamento do referido, destacou a nobre relatora:
A ausência de verossimilhança das alegações se revela no
fato de que, de um lado, o autor almeja invalidar o resultado
de análise laboratorial por ele mesmo requerida e que ainda
nem foi realizada; de outro, retoma os fundamentos acerca
da nulidade do método utilizado pela Fazenda, os quais já
foram apreciados e rejeitados por esta Colenda 5a Câmara
autos da primeira “ação de nulidade de ato administrativo”
(Apelação n° 0003807-49.8.26.0032) (fls.500).
Como se não bastasse, tem-se que a Lei Estadual no
11.929/05 dispõe sobre a cassação da eficácia da inscrição
no cadastro de contribuintes do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicação-ICMS, estabelecendo em seu artigo 1o que:
(...)
Tem-se que a criticada fiscalização agiu corretamente,
recolhendo as amostras dos combustíveis, conforme
parâmetros da Portaria CAT no 28/2005, a qual dispõe
sobre a forma de apuração da desconformidade de
derivados de petróleo, gás natural e suas frações
recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais
combustíveis líquidos carburantes, com as especificações
estabelecidas pelo órgão regulador competente (destaquei),
dispondo o artigo 2o da referida Portaria:
(...)
Conforme relatado, na primeira aferição da qualidade do
combustível, foi apurada sua desconformidade com as
especificações da ANP - Agência Nacional do Petróleo,
sendo oportunizado à empresa autora proceder à segunda

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avaliação, mediante a amostra no 2. Entretanto, a parte
autora se opôs à sua realização, ingressando com a presente
ação pleiteando e obtendo decisão liminar.
(...)
Assim, ao contrário do que alega a autora, a requerida agiu
de acordo com o que dispõe a Portaria CAT 28/05, uma vez
que recolheu as amostras, a fim de possibilitar a defesa do
fiscalizado, inexistindo qualquer irregularidade.
A requerida tomou, portanto, todas as precauções exigidas,
motivo pelo qual não se pode falar em insegurança do
procedimento. Pelo contrário, o ato administrativo é
perfeitamente legal e respeita os princípios da razoabilidade
e proporcionalidade.
Por certo que os parâmetros estipulados pelo órgão
regulador contam com uma margem de segurança, a qual
leva em consideração a possível interferência de fatores
externos no momento da análise das amostras. É justamente
o que determina a Resolução no 07/2011 da ANP.
Assim, por todo o exposto, evidente que o ato da requerida
está previsto em Lei e ato normativo, respeitando todas as
demais normas que dispõem acerca das formalidades do
procedimento
administrativo
para
apuração
de
irregularidades nos combustíveis.
Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado
por AUTO POSTO SINAL VERDE ARAÇATUBA LTDA em
face de FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, extinto o feito com resolução de mérito, com base
no artigo 487, I do CPC.
Sucumbente, arcará com pagamento das custas, despesas e
honorários de advogado, que fixo em 20% sobre o valor da
causa atualizado.
Pois bem.
Em que pesem os argumentos levantados pelo autor
e respeitado também o entendimento exarado na r. sentença -, tenho
que é o caso de se extinguir o feito sem resolução de mérito, ante o
reconhecimento de rediscussão de coisa julgada.
Convém fazer breve histórico do feito, a fim de se
elucidar a ocorrência da coisa julgada no presente feito.
O autor foi alvo de fiscalização por parte dos

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agentes fiscais de renda da DRT 09 Araçatuba em 11/12/2010, com o
objetivo de examinar a regularidade das amostras de combustível
comercializadas em seu Auto Posto. Ato contínuo, a Central Analítica
do Instituto de Química da UNICAMP realizou prova pericial na
amostra
principal
coletada
em
04/01/2011,
constatando
a
desconformidade do combustível com os padrões estabelecidos pela
Agência Nacional de Petróleo (ANP), sendo o autor notificado da
instauração de processo administrativo para cassação de sua inscrição
estadual em 24/01/2011. Disto seguiu-se a apresentação de sua defesa
na via administrativa em 28/01/2011 (fls. 171/200 ou 352/381).
Ainda na pendência de julgamento do processo
administrativo supracitado, o autor ingressou com ação de nulidade de
ato administrativo em desfavor do Estado de São Paulo (Processo n°
0003807-49.2011.8.26.0032, cuja inicial se encontra a fls. 393/452) em
22/02/2011, formulando os seguintes pedidos:
a) Que a presente ação seja recebida por todos os seus
termos,
e
ao
final,
julgada
TOTALMENTE
PROCEDENTE, JULGANDO NULOS todos os atos
administrativos que visam a cassação da inscrição estadual
do requerente, desde a coleta de amostras, diante da
omissão dos agentes fiscais no momento da coleta das
amostras de combustíveis, e consequente ilegalidade da
prova pericial produzida, e, ainda, diante da ilegalidade da
Lie Estadual n° 11.929/05 e Portaria CAT n° 28/2005, haja
vista que ferem dispositivos constitucionais e legislação
federal, conforme restou demonstrado nos autos;
b) A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, no sentido de
suspender o procedimento administrativo que visa cassar a
inscrição estadual da requerente, até o julgamento final da
presente demanda, inaudita altera pars, nos termos do art.
273 do Código de Processo Civil, oficiando-se ao requerido
(Delegacia
Regional
Tributária
DRT-9)
para
o
cumprimento de tal decisão;
c) ALTERNATIVAMENTE ao pedido de antecipação de
tutela, caso Vossa Excelencia entenda não ser possível

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aplica-lo ao presente caso, que seja suspenso o
procedimento administrativo que visa à cassação da
inscrição estadual do requerente, até o julgamento final da
presente demanda, oficiando-se ao requerido (Delegacia
Regional Tributária DRT-9) de tal decisão, como medida
cautelar em caráter incidental do presente processo, nos
termos do art. 273, §7°, do CPC;
Em 23/02/2011, foi concedida a medida liminar
pleiteada (fls. 328/329), sendo deferido o pedido de antecipação da
tutela jurisdicional para suspender o processo administrativo até o
julgamento definitivo do presente feito.
Ato contínuo, foi prolatada sentença de procedência
(fls. 330/334), que declarou a nulidade do processo administrativo
instaurado, ratificando a decisão de fls. 206/207, e a qual se transcreve:
Pretende o autor a declaração de nulidade ab initio do
procedimento administrativo instaurado, a partir das
fiscalizações noticiadas à fls. 73/74, visando a cassação de
sua inscrição estadual e a imposição de outras penalidades.
Argumenta que os atos administrativos foram praticados
sem observância das regras específicas, estabelecidas pela
ANP, em afronta à legislação federal de regência e à
Constituição Federal. A requerida, por sua vez, defendeu a
correção do procedimento.
As assertivas iniciais do autor devem ser acolhidas, pois a
situação
delineada
nos
autos
aponta
que
o
ato
administrativo em questão padece dos graves vícios
apontados, quais sejam, a carência de atribuição do agente
público e de fundamento jurídico, frente ao ato praticado.
É sabido que o agir da Administração Pública rege-se pelos
princípios insertos no artigo 37, caput, da Constituição
Federal, valendo realçar, no presente caso, o princípio da
legalidade.
É de se concluir que a legislação invocada pelos agentes
públicos, para a prática do ato, afasta-se dos comandos da
Constituição Federal.
Dispõe o artigo 22, da Constituição Federal:
(...)
Em cumprimento a tal regra de competência foram editadas
as Leis 9.847, de 26.10.1999, que dispõe sobre a

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fiscalização das atividades relativas ao abastecimento
nacional de combustíveis, de que trata a Lei 9.478 (Trata de
criação da ANP), de 6 de agosto de 1997, estabelece
sanções administrativas e dá outras providências, e a Lei
11.097/2005 que lhe deu nova redação.
Em ambas há previsão de que a fiscalização das atividades
relativas
à
indústria
do
petróleo,
inclusive
sua
comercialização, é de atribuição da ANP, que poderá exercê-
la diretamente ou mediante a realização de convênios com
órgãos dos Estados e do Distrito Federal.
No Estado de São Paulo foi firmado o convênio
“ANP/SEFAZ/SP”, em dezembro/2005, objetivando o
estabelecimento de cooperação técnica e operacional para a
fiscalização das atividades relativas ao abastecimento
nacional de combustíveis, e implantando sistemas de
intercâmbio de informações (fls.147/154).
Pois bem. Nos termos do convênio, estabeleceu-se à
Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda, nominada
“SEFAZ”, a “competência” para coletar amostras de
combustíveis automotivos dentro dos limites, condições e
procedimentos estabelecidos em conjunto, que deverão ser
encaminhadas aos laboratórios designados pela ANP
(cláusula quarta, item I, “b”).
Na
seqüência,
as
partes
envolvidas
no
convênio
estabeleceram que os projetos, atividades ou ações a que se
referem as cláusulas anteriores serão identificados,
especificados e implementados mediante formalização de
Protocolos Executivos, tantos quantos forem necessários,
objetivando a programação e o detalhamento dos
procedimentos técnicos, operacionais e administrativos
relativos às ações pactuadas.
Tem-se, portanto, que a ANP, valendo-se da faculdade
contida no artigo 1o, da Lei 9.847/99 e no artigo 8o, VII, da
Lei 11.097/2005, estabeleceu convênio com o Estado de São
Paulo, para fiscalização do comércio e abastecimento de
combustíveis.
A delegação consignada no convênio, por óbvio, há
observar as condições estabelecidas pelas partes que
prometeram a formalização de “Protocolos Executivos”
para implementação das ações e atividades. Mais.
Estabeleceram, ainda, que a fiscalização, no que se refere à
coleta de amostras de combustíveis far-se-ia nos “limites,
condições e procedimentos estabelecidos em conjunto”
(Cláusula quarta, I, 1, “b”) e que os processos
administrativos, gerados pelas ações de fiscalização

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executadas pela SEFAZ/SP, nos termos do convênio, seriam
instaurados, instruídos, analisados e julgados pela ANP
(cláusula sexta).
De se concluir que a efetivação da fiscalização da
comercialização de combustíveis, inclusive no que se refere
à coleta de amostras, haveria de dar-se por deliberação
conjunta das partes conveniadas, SEFAZ e ANP, por meio
de “Protocolo Executivo”.
Ora, ao que consta dos autos, o acionado, afastando-se dos
termos do convenio firmado com a ANP e valendo-se da
legislação estadual (Lei 11.929/2205), editou a Portaria
CAT-28, de 20.04.2005, infringindo não só os termos do
convênio, mas também as Leis 9.847/99 e 11.097/2005, e,
primordialmente, a Constituição Federal.
Nesse particular, inteira pertinência tem a assertiva do
autor de que o convênio estabelecido entre a ANP e a
SEFAZ/SP, não conferiu a esta autonomia para que
estabelecesse, de modo unilateral, critérios e procedimentos
para a realização da coleta de amostras de combustíveis.
E não aproveita ao requerido a assertiva de que a legislação
local lhe autorizaria a edição da portaria mencionada.
Isso porque há de se reconhecer que o Ente Federativo não
poderia, ao contrário do sustentado na contestação, e sob o
argumento de realizar fiscalização tributária exercer, em
verdade, atividade privativa da União.
A Lei 9.847/99 já prevê, aliás, quais as sanções aplicáveis
aos infratores de suas disposições e das demais normas
pertinentes ao exercício das atividades relativas à indústria
do petróleo. Insustentável, portanto, a assertiva de
cumprimento ao devido processo legal. Nem se diga,
também, que se trata do regular exercício do poder de
polícia. Como articulado, não há suporte jurídico para a
pretendida ação de fiscalização do acionado.
(...)
De se acrescentar, ainda, que a autorização para o Estado
legislar sobre o tema demandaria a existência de Lei
Complementar, como previsto no artigo 22, parágrafo
único, da Constituição Federal.
De todo articulado se conclui pela falta de suporte legal ao
ato administrativo impugnado pelo autor, em afronta à
regra do artigo 37, “caput”, da Constituição Federal.
(...)
Em
resumo,
o
pedido
inicial
deve
ser
acolhido,
reconhecendo-se a nulidade in totum do processo
administrativo, iniciado a fls. 73/74, e por evidente de todos
os atos nele praticados, como a coleta e exames das

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amostras, por afronta às regras do artigo 22, IV, e 37,
caput, da Constituição Federal.
Isso posto JULGO PROCEDENTE esta ação
(nominada) de NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO,
movida por AUTO POSTO SINAL VERDE ARAÇATUBA
LTDA. contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, declarando a nulidade do procedimento
administrativo instaurado, iniciado com os documentos de
fls. 73/74, com a finalidade de cassar a inscrição estadual
do estabelecimento autor, ratificando a decisão de fls.
206/207. Dou por extinto este processo, com resolução do
mérito, o que faço com fundamento no artigo 269, I, do
Código de Processo Civil. Sucumbente, responderá a
acionada
pelas
custas
processuais
e
honorários
advocatícios que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais),
atualizados a partir desta data, na forma do artigo 20, § 4o,
do Código de Processo Civil (vencida a Fazenda Pública).
Comunique-se a E. Superior Instância. (Grifei)
Contra a sentença sobreveio recurso de apelação,
distribuído livremente a esta C. 5a Câmara de Direito Público para a
cadeira então ocupada (e hoje extinta) pela Desembargadora Maria
Laura Tavares, ao qual foi dado provimento para julgar improcedentes
os pedidos formulados pelo autor (Acórdão datado de 01/12/2013, com
publicação em 05/12/2013). Verbis:
Trata-se de ação proposta por Auto Posto Sinal Verde
Araçatuba Ltda. para anular o ato administrativo que
cessou a inscrição estadual com a alegação que o
combustível por ele vendido não atende as especificações
próprias das Portarias da “ANP”.
Diz que a coleta dos combustíveis não seguiu as normas da
ANP, e que a legislação estadual é inconstitucional, por
regulamentar matéria de competência exclusiva da União.
Sustenta que a inconformidade apresentada no combustível
não pode ser classificada como adulteração a ensejar a
cassação da inscrição estadual.
Pediu para ser restaurada a sua inscrição estadual com a
anulação do ato administrativo, para que possa continuar
funcionando.
A r. sentença de fls. 375/380 julgou procedente a ação, com
o entendimento de que somente a Agência Nacional do

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Petróleo
detém
competência
para
fiscalização
das
atividades relacionadas com a indústria do petróleo. O
processo administrativo foi declarado nulo, e restou a
Fazenda do Estado condenada ao pagamento das custas e
honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 800,00.
A Fazenda do Estado de São Paulo apresentou recurso de
apelação a fls. 382/411 onde alega, em síntese, que a
legislação estadual é regular, e editada dentro do campo de
atuação estatal, e se classifica como atribuição legal de
fiscalização tributária. E, por estar demonstrada a
adulteração no combustível, não há como ser mantida a
inscrição estadual do autor.
Recurso bem respondido (fls. 418/455).
É o relatório.
A Lei Estadual no 11.929/05 não padece dos vícios
apontados pelo autor, por se constituir em medida inserida
dentro do poder de polícia do Estado, sendo de competência
da Administração Pública possibilitar o regular exercício de
atividades econômicas de interesse público, não se
afigurando inconstitucional a previsão de ser cassada a
inscrição
estadual
do
estabelecimento
que
vende
combustível adulterado, desde que o evento seja objeto de
apuração em regular procedimento administrativo, com
possibilidade do exercício da ampla defesa e em respeito ao
princípio do contraditório.
O Estado de São Paulo tem competência concorrente para
legislar sobre o tema, que disciplina o “ICMS” de forma
local, não entrando em rota de colisão com as normas
editadas pela União Federal.
Tem a Administração Pública a faculdade de condicionar e
restringir as atividades comerciais, em benefício da própria
coletividade.
Neste sentido é a sempre lembrada lição de Hely Lopes
Meirelles:
“O que todos os publicistas assinalam uniformemente é a
faculdade que tem a Administração Pública de ditar e
executar medidas restritivas do direito individual em
benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do
próprio Estado. Esse poder é inerente a toda Administração
e se reparte entre todas as esferas administrativas da União,
dos Estados e dos Municípios. Essa conceituação
doutrinária já passou para a nossa legislação, valendo citar
o Código Tributário Nacional, que, em texto amplo e
explicativo, dispõe: “Art. 78. Considera-se poder de polícia
a atividade da Administração Pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a

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prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais
ou
coletivos”.
(“Direito
Administrativo
Brasileiro Malheiros Editores 32a edição pág. 132). Por
derradeiro, a Lei Estadual no 11.929/05 não foi derrogada
pela Lei Estadual no 12.675/07 na exata medida em que a
primeira permanece hígida no que se refere a cessar a
inscrição estadual do estabelecimento, em razão da
demonstração da adulteração de combustível e se refere à
atuação do Fisco estadual no estabelecimento comercial.
(...)
O autor alega, ainda, que o laudo que apontou a
adulteração no combustível não pode ser acolhido, na
medida em que a coleta da amostra não seguiu o
procedimento exigido pela ANP.
Inicialmente, tem-se que não há nenhuma prova da
irregularidade na coleta do combustível ou, ainda, que isto
tenha qualquer influência no resultado da análise.
E, também, o fato do resultado da análise colidir com
análises feitas de forma particular pela parte não tem
qualquer
influência
no
deslinde
do
procedimento
administrativo, na medida em que esses resultados não
afastam a firme conclusão da análise feita durante o
tramitar do procedimento, com o tramite que assegurou, ao
autor, o exercício do direito à ampla defesa.
Na hipótese do autor não concordar com o resultado da
análise da primeira amostra, há previsão legal para que
seja realizada perícia na chamada “amostra 2 testemunha”,
em instituto escolhido pelo contribuinte, dentre aqueles
credenciados pelo Fisco. E a realização do referido exame
não se efetivou em razão da decisão que antecipou a tutela
concedida nestes autos, em primeiro grau.
Assim, patente a inexistência de qualquer vício no ato
administrativo indicado, que ainda não se ultimou, não há
como ser acolhido o pedido deduzido na petição inicial.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso da
Fazenda do Estado de São Paulo, para julgar improcedente
a ação, invertidos os ônus decorrentes da sucumbência.
(Grifei)
Contra tal acórdão ainda foram interpostos

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Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados em 16/06/2014, por
se vislumbrar apenas a pretensão de reexame da matéria, sem estarem
configurados os vícios sanáveis por tal recurso. E, consoante pesquisa
feita ao sistema SAJ, verifica-se que o referido feito já transitou em
julgado, tendo sido arquivado definitivamente em 06/02/2018, no curso
desta ação.
Pois bem.
Revertida
a
sentença
de
procedência

e
consequentemente derrubada a antecipação de tutela que suspendia o
curso do processo administrativo -, o autor foi notificado em
13/05/2014 (fls. 88) a comparecer no Instituto de Química da UNESP
para realização de contraprova pericial na “amostra 2 testemunha”, a
fim de dar andamento ao processo administrativo de cassação de sua
inscrição estadual.
Já o presente feito foi ajuizado em 17/06/2014 (um
dia após o julgamento dos Embargos de Declaração no primeiro
processo), possuindo objeto mais restrito que o feito anterior, mas que
dele não se dissocia. Afinal, a despeito de tanto a inicial como a
apelação serem extremamente confusas, pode-se depreender que o
pedido formulado no autor, em verdade, é o reconhecimento de
suposta antinomia entre a Portaria CAT n° 28/2005 e as Resoluções
da Agência Nacional de Petróleo (ANP) acerca do procedimento
utilizado para coleta e análise da qualidade dos combustíveis
comercializados no país.
Nesse sentido, embora a fls. 04 o autor sustente que
“não quer discutir sobre a legalidade ou não das normas utilizadas pela

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Fazenda Estadual no exercício de suas atividades, quer simplesmente
discutir a validade científica do método escolhido pela Fazenda
Estadual para apurar eventual desconformidade dos combustíveis”, é
certo que tal pleito se reveste de típica discussão acerca da legalidade da
matéria, uma vez que, se o método escolhido e estabelecido
administrativamente pelo Estado de São Paulo for “cientificamente
incompatível” com aquele fixado pela ANP, então decerto a norma ali
fixada não poderia ser aplicada.
Nesse sentido, convém transcrever as considerações
já feitas por esta relatoria ao apreciar o Agravo Interno n°
2112240-10.2014.8.26.0000/50000, tirado contra decisão proferida
nestes autos:
Conforme
visto,
constatada,
em
04/01/2011,
a
irregularidade do combustível por meio da análise da
amostra “prova”, o agravado, em 28/01/2011, requereu, no
bojo do processo administrativo, a realização de análise da
amostra “testemunha”. Concomitantemente, em 22/02/2011,
ajuizou “ação de nulidade de ato administrativo”, a fim de
invalidar o método utilizado pela Fazenda na análise da
amostra “prova”, que, em sede de apelação, foi julgada
improcedente por esta Colenda 5a Câmara de Direito
Público (02/12/2013). Posteriormente, com a retomada do
curso do processo administrativo em 13/05/2014, o
agravado ajuizou, em 17/06/2014, esta presente ação,
objetivando, desta vez, invalidar o método utilizado na
análise da amostra “testemunha”.
A ausência de verossimilhança das alegações se revela no
fato de que, de um lado, o autor almeja invalidar o resultado
de análise laboratorial por ele mesmo requerida e que ainda
nem foi realizada; de outro, retoma os fundamentos acerca
da nulidade do método utilizado pela Fazenda, os quais já
foram apreciados
e rejeitados
por esta Colenda 5a
Câmara autos da primeira “ação de nulidade de ato
administrativo” (Apelação no 0003807-49.2011.8.26.0032).
Assim, vale ressaltar que, como verificado na

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petição inicial do Processo n° 0003807-49.2011.8.26.0032 (fls.
393/452), já transcrita no corpo deste voto, o autor já havia formulado o
mesmo pedido no tocante à amostra “substância”, vindo agora a realizá-
lo em face de outra amostra coletada justamente porque o resultado da
análise lhe foi desfavorável, resultando na cassação de sua inscrição
estadual.
E, naquela oportunidade, o autor havia formulado
pedido mais amplo, pugnando pelo reconhecimento da “nulidade de
todos os atos administrativos que visam a cassação da inscrição estadual
do requerente, desde a coleta de amostras, diante da omissão dos
agentes fiscais no momento da coleta das amostras de combustíveis, e
consequente ilegalidade da prova pericial produzida, e, ainda, diante da
ilegalidade da Lei Estadual n° 11.929/2005 e Portaria CAT n° 28/2005,
haja vista que ferem dispositivos constitucionais e legislação federal”, o
que apenas evidencia o interesse, nesses autos, em rediscutir
matéria já transitada em julgado, ainda que sob fundamentação
jurídica diversa e sob o pretexto de questionar aparente antinomia
normativa.
Assim, é mesmo o caso de se extinguir o feito sem
resolução de mérito, por ofender a coisa julgada, já que em ambos os
julgados o autor pretende a anulação do ato de coleta e análise dos
combustíveis, sobretudo se consideradas as disposições do art. 507 e
subsequentes do Código de Processo Civil.
Afinal, operou-se aquilo que se convencionou
denominar no processo civil de “eficácia preclusiva da coisa julgada”, o
que impede a rediscussão, nos presentes, da legalidade do procedimento

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de coleta das amostras e/ou da ocorrência de antinomia entre a
legislação estadual e a normativa federal acerca da matéria.
Com efeito.
Conforme preceitua o artigo 507 do Código de
Processo Civil, “é vedado à parte discutir no curso do processo as
questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”. Na
sequência, o artigo 508 do mesmo diploma impõe que, “transitada em
julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas
todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao
acolhimento quanto à rejeição do pedido”
Como se vê, com o trânsito em julgado da sentença
de mérito, reputam-se repelidas não só as alegações efetivamente
deduzidas pelas partes na inicial ou na contestação, como aquelas que,
podendo ter sido suscitadas, não o foram, a tempo e modo oportunos,
pelos interessados. A esse fenômeno dá-se o nome de eficácia
preclusiva da coisa julgada, que, conforme ensinam Cândido Rangel
Dinamarco e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes, “atua no sistema
jurídico como um autêntico escudo protetivo da própria coisa julgada e
reforça a estabilidade jurídica proporcionada por essa autoridade,
impedindo a propositura pelo réu de demandas que venham a
contornar ou minimizar sua derrota”1.
No mesmo diapasão, a jurisprudência, em julgados
lembrados por Theotônio Negrão, ao comentar os arts. 507 e 508 do
CPC:
A norma inscrita no art. 474 do CPC impossibilita a
instauração
de
nova
demanda
para
rediscutir
a
controvérsia, mesmo que com fundamento em novas
1 In “Teoria Geral do Novo Processo Civil”, São Paulo: Malheiros, 2016, p. 203.

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alegações, pois o instituto da coisa julgada material

considerada a finalidade prática que o informa absorve,
necessariamente, “tanto as questões que foram discutidas
como as que o poderiam ser” (LIEBMAN), mas não o foram.
A autoridade da coisa julgada em sentido material estende-
se, por isso mesmo, tanto ao que foi efetivamente arguido
pelas partes quanto ao que poderia ter sido alegado, mas
não o foi, desde que tais alegações e defesas se contenham
no objeto do processo (“tantum judicatum quantum
disputatum vel disputari debebat”).
(STF- 2a T., 31.412-AgRg, Min. Celso de Mello, j.
29.10.2013, DJ 18.11.13)
Com o trânsito em julgado da sentença meritória, reputam-
se repelidas não só as alegações efetivamente deduzidas
pelas partes na inicial ou na contestação, mas também todas
aquelas que poderiam ter sido e não foram suscitadas a
tempo e modo oportunos pelos interessados. No caso, a
alegação de suposta impossibilidade de desfazimento do
negócio - pelo fato de não serem os autores da ação de
rescisão contratual capazes de restituir o imóvel objeto do
pacto celebrado nas mesmas condições em que o teriam
recebido - é matéria de índole defensiva dotada de conteúdo
capaz de justificar a resistência do demandado à pretensão
autoral deduzida em juízo na fase de conhecimento.
Constitui, assim, alegação dedutível e não veiculada no
processo de conhecimento e que, portanto, não exime o
devedor embargante do cumprimento da determinação
judicial passada em julgado que lhe foi imposta, sob pena de
restar configurada grave ofensa à coisa julgada material.
(STJ-3a T., REsp. 1.029.207, Min. Ricardo Cueva, j. 2.12.14,
DJU 9.12.14).
Confiram-se também as lições de Nelson Nery Jr2:
2. Alegações repelidas. Eficácia preclusiva da coisa julgada.
Transitada em julgado a decisão ou sentença de mérito, as
partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra
questão relacionada com a lide, sobre a qual pesa a
autoridade da coisa julgada. O texto normativo reputa
repelidas todas as alegações que as partes poderiam ter
feito na petição inicial e contestação a respeito da lide e não
fizeram (alegações deduzidas e dedutíveis cf. Barbosa
Moreira. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no
2 Nelson Nery Jr. Código de Processo Civil Comentado. 18a edição, 2019. pp. 1276/1277

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sistema do processo civil brasileiro [Temas, p. 100]). Isto
quer significar que não se admite a propositura de nova
demanda para rediscutir a lide, com base em novas
alegações. A este fenômeno dá-se o nome de eficácia
preclusiva da coisa julgada. Para incidência do fenômeno
quanto às questões de ordem pública, v. CPC 505. Há a
eficácia preclusiva primária (interna), bem como a
secundária (externa), conforme esses efeitos devam ocorrer
dentro do mesmo processo ou projetar-se também para
processos futuros. Caso a parte tenha documento novo, a
teor do CPC 966 VII, poderá pedir a rescisão da sentença,
ajuizando ação rescisória, mas não rediscutir a lide, pura e
simplesmente, apenas com novas alegações.
(...)
5. Objeto da eficácia preclusiva. A eficácia preclusiva da
coisa julgada alcança: a) as questões de fato, bem como as
de
direito
efetivamente
alegadas
pelas
partes
ou
interessados, tenham ou não sido examinadas pelo juiz na
sentença; b) as questões de fato e de direito que poderiam
ter sido alegadas pelas partes ou interessados, mas não o
foram; c) as questões de fato e de direito que deveriam ter
sido examinadas ex officio pelo juiz, mas não o foram. Para
que ocorra a eficácia preclusiva da coisa julgada
relativamente a essas hipóteses, é irrelevante indagar-se
sobre se a parte tinha ou não conhecimento do fato ou do
direito dedutível, mas não deduzido.
E vale ressaltar que as considerações feitas no
julgamento da Apelação n° 0003807-49.2011.8.26.0032, no sentido de
que há previsão legal para a análise da “amostra testemunha”, não
implicam abertura da possibilidade de rediscussão do feito, uma vez que
indicam tão somente a previsão de análise desta prova na via
administrativa, consoante o procedimento legal exposto na Portaria
CAT n° 28/2005.
Desta forma, não apenas o autor já havia suscitado
a presente discussão nos autos do primeiro processo por ele ajuizado,
como também já havia sido reconhecida a sua improcedência (a qual fez
coisa julgada) de forma ampla, na medida em que se reconheceu

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inexistir qualquer antinomia normativa entre os diplomas mencionados,
bem como qualquer irregularidade no procedimento de coleta e análise
das amostras obtidas no posto de combustíveis de propriedade do autor.
Assim, ante a eficácia preclusiva da coisa julgada,
era de rigor a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do
art. 485, V, do Código de Processo Civil.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVADE. Pretensão à rediscussão dos critérios
utilizados para alcançar o valor da multa, já apreciados em
ação com trânsito em julgado. Impossibilidade. Obediência
à coisa julgada e à sua eficácia preclusiva. Rejeição da
objeção mantida. Agravo desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2121436-28.2019.8.26.0000;
Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais -
Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento:
12/07/2019; Data de Registro: 12/07/2019)
EMBARGOS À EXECUÇÃO
AUXÍLIO-DOENÇA -
IMPLANTAÇÃO - NECESSIDADE - COISA JULGADA E
SUA EFICÁCIA PRECLUSIVA. A reabertura da discussão
sobre a impossibilidade de implantar e pagar o benefício
encontra impedimento na coisa julgada (CF/88, art. 5o,
XXXVI) e na sua eficácia preclusiva (CPC, art. 474) -
Retorno ao trabalho - Irrelevância - Título executivo que
não fez qualquer ressalva sobre circunstâncias impeditivas
ou suspensivas ao cumprimento da obrigação desde o início
do benefício - Segurado que apesar de restrições físicas
decorrentes da moléstia buscou garantir sua subsistência.
(TJSP; Apelação Cível 1001011-25.2014.8.26.0271; Relator
(a): Antonio Moliterno; Órgão Julgador: 17a Câmara de
Direito Público; Foro de Itapevi - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 19/02/2019; Data de Registro: 01/03/2019)
AÇÃO ORDINARIA - Servidora pública municipal

Pretensão de anular ato administrativo de exoneração, com
sua reintegração ao cargo, aposentação e pagamento de
proventos retroativos e danos morais - Impossibilidade
Tema debatido em anterior Mandado de Segurança, já
transitado em julgado - Revisitação da matéria -

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Inviabilidade - Eficácia preclusiva da coisa julgada material
- Extinção do processo, sem resolução do mérito, com
fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo
Civil mantida Precedentes dessa C .Câmara e E. Sodalício
- Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1002193-53.2017.8.26.0073; Relator
(a): Rebouças de Carvalho; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Foro de Avaré - 2a Vara Cível; Data do
Julgamento: 11/09/2018; Data de Registro: 11/09/2018)
APELAÇÃO
Ação declaratória de nulidade de ato
administrativo Ex-servidora da Municipalidade de São
Paulo que busca a anulação da pena de demissão que lhe foi
imposta - Existência de coisa julgada formada no processo
n.o
0026792-12.2012.8.26.0053

Rediscussão
sobre
legalidade da pena de demissão
Impossibilidade

Eficácia preclusiva da coisa julgada Inteligência do art.
508 do NCPC - Extinção do feito, sem exame do mérito, nos
termos do artigo 485, V, do NCPC Manutenção da r.
sentença Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1013546-53.2017.8.26.0053; Relator
(a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/05/2018;
Data de Registro: 08/05/2018)
Em face do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
AO RECURSO, com modificação do dispositivo de improcedência
para extinção sem resolução do mérito, por afronta à coisa julgada.
Sem majoração da verba honorária, uma vez que
fixada, na origem, no patamar máximo legal estabelecido pelo art. 85, §
2°, CPC.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de

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prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora