Tribunal: TJSP
Processo: 0007629-45.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Tráfico – Prisão do réu e apreensão de drogas por guardas municipais – Ausência de flagrante – Não incidência do art. 301 do CPP – Exorbitância dos poderes atribuídos no art. 144, § 8o, da CF – Prova ilícita – Absolvição.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000191450
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007629-45.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante MARCO
INACIO FERREIRA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso de
Marco Inácio Ferreira Jr. para absolvê-lo com fulcro no art. 386, VII, do Código de
Processo Penal. Expeça-se alvará de soltura clausulado em seu favor. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE
ALMEIDA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007629-45.2017.8.26.0320
Apelante: Marco Inacio Ferreira Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Limeira
Voto no 40.414
Tráfico Prisão do réu e apreensão de drogas por guardas
municipais Ausência de flagrante Não incidência do art.
301 do CPP – Exorbitância dos poderes atribuídos no art.
144, § 8o, da CF Prova ilícita Absolvição.
Marco Inácio Ferreira Jr. foi condenado pelo MM. Juiz
de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Limeira a 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo unitário, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformado, pretende a absolvição, sob o argumento
de ilicitude das provas colhidas. Subsidiariamente, busca a redução das
penas-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime
aberto, a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos e a
exclusão ou diminuição da multa.
Contrarrazões às fls. 198/201.
A D. Procuradoria da Justiça opina pelo parcial
provimento do recurso para estipulação das básicas nos mínimos legais.
É o relatório.
Consta da denúncia que guardas municipais receberam
informação de que homem ingressara em imóvel com sacola repleta de
drogas. No endereço, os GCMs foram recebidos pela mãe do apelante, que

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autorizou entrada. Na sala, encontraram sacola com 28 porções de
maconha e outras 28 de cocaína. Questionado, o réu admitiu a propriedade
das substâncias e revelou esconderijo de mais 34 trouxinhas de maconha e
107 flaconetes de cocaína.
Interrogado,
o
acusado
refutou
a
posse
dos
entorpecentes. Trabalhava quando sua mãe telefonou pedindo que fosse
para casa, uma vez que guardas estavam no local e exigiam sua presença.
Ao lá chegar, mostraram-lhe tóxicos que teriam recolhido na moradia e em
carro estacionado defronte a residência. Assumiu a propriedade para não
levarem a genitora presa.
Em juízo, os GCMs Raul da Silva e Edilson de Souza
ratificaram os termos da exordial. Comunicados de que rapaz guardava
drogas em carro, rumaram para o lugar apontado e, no interior do veículo e
da casa do recorrente, onde entraram com permissão da mãe,
apreenderam maconha e cocaína. Marco compareceu no local e foi detido.
Os entorpecentes encontrados passaram por perícia
(fls. 26/27 e 112/114).
O panorama delineado conduz à absolvição.
Não se ignora que, nos termos do art. 301 do Código
de Processo de Penal, qualquer do povo está autorizado a realizar prisão
em flagrante. Diversa, todavia, a situação em exame. A detenção foi
precedida de atividade investigativa, sem flagrante puro e simples.
Conforme narraram os guardas, só souberam que o apelante estocava
tóxicos por meio de delação recebida via Centro de Operações Integradas
(COPI) da Prefeitura de Limeira. Diligenciaram na moradia do réu para
verificar a informação e assim constataram a presença das drogas, detendo

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o recorrente na sequência.
Ora, o art. 144, § 8o, da Constituição Federal atribui aos
guardas municipais a proteção dos bens, serviços e instalações municipais.
Atividades de investigação e policiamento ostensivo, conforme expresso
nos demais parágrafos do mesmo artigo, constituem função das polícias
civil e militar.
No caso, portanto, ao receberem notícia de tráfico,
competia aos guardas acionar os referidos órgãos policiais. Não havia
qualquer motivo para que, em vez disso, tomassem a iniciativa da
abordagem e apreensão de drogas. Muito menos de entrarem na moradia
do recorrente, sem mandado judicial, à procura de evidências do crime.
Nem
se
diga
que,
regulamentando
a
norma
constitucional, a Lei 13.022/14 prevê como “competências específicas das
guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e
estaduais”, “colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança
pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social”,
“encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da
infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que
necessário” (art. 5o, IV e XIV). Parece claro que tais disposições não
autorizam a guarda municipal a efetuar diligências para apurar suspeitas de
mercancia ilícita, permanecendo tais atividades privativas da polícia.
Cumpre ainda observar que a Lei 13.022/14 é objeto da
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5156, em que se questiona a
possibilidade de atribuir às guardas municipais funções de segurança
pública. E, em seu parecer, o Procurador-geral da República opina que
“não compete a guarda municipal o exercício, direto ou indireto, de
atividades próprias à segurança (...). As guardas só podem existir se

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destinadas à proteção de bens, serviços e instalações do Município. Não
lhes cabem, portanto, os serviços de polícia ostensiva, de preservação da
ordem pública, de polícia judiciária e de apuração das infrações penais.
Aliás, essas competências foram essencialmente atribuídas à Polícia Militar
e à Policia Civil, consoante prescrevem os §§ 4o e 5o, do susotranscrito art.
144 da Carta Federal”.
Esse também o entendimento adotado pelo Órgão
Especial deste E. Tribunal ao declarar a inconstitucionalidade do inciso I do
artigo 1o da Lei no 13.866/04, do Município de São Paulo, que disciplina a
atuação da Guarda Civil Metropolitana: “se, por um lado, a Constituição
Federal abre possibilidade aos Municípios de constituírem 'guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações,
conforme dispuser a lei' (art. 144, § 8o - regra repetida pelo art. 147 da
Constituição Estadual), por outro, atribui o exercício da segurança pública a
outros órgãos, descritos no mesmo artigo, nos seus incisos. Esses órgãos
são as chamadas polícias que, no âmbito estadual, são a polícia militar,
que atua preventivamente, e a polícia civil, de caráter repressivo. Releva
notar que a descrição do 'caput' do art. 144 não deixa dúvidas: a segurança
pública é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas e do patrimônio. Nesse diapasão, ao se examinar o inciso I do
artigo 1o da legislação municipal, percebe-se nítido o conflito com o
mandamento constitucional. Isso porque traz como atribuição da Guarda
Civil Metropolitana o exercício de policiamento preventivo e comunitário,
expressão que indica a atividade de segurança pública e que somente pode
ser exercida pelos órgãos já mencionados. (...) são atividades, pois, típicas
de segurança pública, que se inserem no âmbito exclusivo do Estado, com
suas polícias. A limitação da competência das guardas municipais se dá,
assim, pelo cotejo entre os parágrafos do art. 144 e também com o seu
'caput'” (Adino 154.743-0/0-00, Rel. Des. Mauricio Ferreira Leite, j. em
10.12.2008).

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Interposto recurso extraordinário, ainda pendente de
julgamento de mérito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
repercussão geral do tema. Na decisão, anote-se, o relator se manifestou
pela interpretação estrita das atribuições constitucionalmente fixadas para a
guarda civil: “a controvérsia contida nos autos gira em torno de objeto mais
amplo, e que esta Corte não se manifestou. Trata-se de saber o preciso
alcance do art. 144, § 8o, da Lei Fundamental, segundo o qual os
Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de
seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Em uma
primeira guinada de visão, a reserva de lei prevista no dispositivo se afigura
demasiado abrangente. Todavia, tal elastério hermenêutico em nada se
coaduna com o sistema constitucional de repartição de competências, o
que impõe ao intérprete a sua delimitação. Noutros termos, é preciso que
esta Corte defina parâmetros objetivos e seguros que possam nortear o
legislador local quando da edição das competências de suas Guardas
Municipais. Com efeito, não raro o legislador local, ao argumento de
disciplinar a forma de proteção de seus bens, serviços e instalações,
exorbita de seus limites constitucionais, ex vi do art. 30, I, da Lei Maior,
usurpando competência residual do Estado (e.g., segurança pública)” (RE
608.588/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 23.05.2013).
Também merece destaque artigo do Procurador de
Justiça Luiz Antonio Guimarães Marrey, no qual ponderou que, “quando a
Guarda Municipal age escancaradamente como polícia, está aberta a porta
para a repetição de episódios de violência e criminalidade. Não é incomum
ver rondas ostensivas de guardas civis, imitando a polícia. Assim, é
necessário que autoridades policiais, membros do Ministério Público e do
Poder Judiciário atuem para coibir a ilegalidade, reconduzindo a atividade
das Guardas Municipais aos limites constitucionais e legais. O que não se
pode aceitar é que, em nome da necessidade de segurança pública, o

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abuso e a ilegalidade sejam permitidos, por vezes com graves
consequências. A lei autoriza o uso da força de maneira legítima e estrita,
mas o Estado de Direito deve valer para todos, exigindo que a violência e a
ilegalidade sejam coibidas e punidas, venham elas de criminosos comuns
ou de agentes públicos (Folha de São Paulo, “Guarda Municipal não é
polícia”,
publicado
em
05.07.2016,
disponível
em
http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2016/07/1788484-guarda-municipal-
nao-e-policia.shtml).
Recentemente, em situação análoga à dos autos, este
E. Tribunal decidiu pela “impossibilidade de se validar a ação policial e, por
consequência, a ação penal, por cuidar-se de prova ilegal. Com efeito, a
Guarda Municipal não possui poderes constitucionais para efetuar
diligências. Sua função não é de policiamento ostensivo. Em razão da
Constituição de 1988, todos os entendimentos jurisprudenciais e a
legislação que não se coadunem com a norma maior perderam sua
validade. Enquanto não ocorrer alteração dos dispositivos acima transcritos,
fica rejeitada a validade da ação de Guarda Municipal que, em ação de
policiamento ostensivo, efetua diligências para efetuar prisão de eventual
roubador (...). Poder-se-ia argumentar que cuida-se de prisão em flagrante
e que, portanto, qualquer pessoa poderia efetuá-la. Com efeito, assim se
tem decidido. No entanto, neste caso, não se observou esta regra. Os
guardas municipais, realizando ato de polícia judiciária, foram fazer
investigação. Não se trata, de prisão de pessoa que estava praticando
crime, mas foi ela decorrente de diligência, o que não se pode tolerar em
razão do que determina a Constituição. Em face do exposto, creio que a
prova é contaminada pela ilegalidade e, assim, a ação penal não pode ser
reconhecida como válida, devendo, desta forma, ser o acusado absolvido.
Observo que a Lei 13.022, de 08 de agosto de 2014, ao conferir o poder de
polícia à guarda civil municipal, reafirmou a ilegalidade da ação de
policiamento ostensivo por aqueles servidores civis em fatos anteriores à

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sua vigência, não sendo aplicável ao caso presente, pois os fatos são
pretéritos (Apelação no 3005009-21.2013.8.26.0038, 2a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Almeida Sampaio, j. em 07.03.2016).
Sob o mesmo fundamento, o 6a Grupo de Direito
Criminal deste Tribunal depois também absolveu condenado por posse de
droga para fins de tráfico (Revisão Criminal no 0034551-84.2015.8.26.0000,
j. em 07.07.2017).
Nesse cenário, forçoso reconhecer que, jungidos à
legalidade estrita, que só permite ao agente público fazer o que estiver
expressamente previsto em lei, os guardas municipais não estavam
autorizados a abordar o réu e efetuar a prisão e o recolhimento de drogas.
Logo, inválida a apreensão dos entorpecentes, não
pode subsistir a condenação por tráfico. A hipótese não é de anulação, já
que ilícitos os elementos de convicção colhidos, inexistindo outros a
embasar a inculpação.
Frente ao exposto, dá-se provimento ao recurso de
Marco Inácio Ferreira Jr. para absolvê-lo com fulcro no art. 386, VII, do
Código de Processo Penal. Expeça-se alvará de soltura clausulado em seu
favor.
VICO MAÑAS
Relator