Tribunal: TJSP
Processo: 1057073-84.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eurípedes Faim
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
r Federal no 116/2003 e artigo 9o da Lei Municipal 13.701/2003 – Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste E. Tribunal de Justiça.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO - Havendo previsão expressa de substituição tributária na Lei Municipal, determinando a responsabilidade do tomador de serviços pelo recolhimento do ISS, o prestador do serviço não tem legitimidade para pleitear eventual repetição do indébito, pois, nesses casos, o sujeito passivo da obrigação tributária é o tomador de serviços – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça em casos análogos.
No caso dos autos, a autora sustenta que tem direito à restituição do valor recolhido a título de ISS sob o fundamento de que goza de imunidade tributária (artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição da República) – Ocorre que o artigo 9o, inciso II, da Lei Municipal 13.701/03 atribui ao tomador do serviço a responsabilidade pelo pagamento do ISS – Artigo 11 da referida Lei Municipal que estabelece que a legitimidade para requerer a restituição do indébito pertence ao responsável tributário - Assim, considerando que a legislação municipal estabelece como sujeito passivo da obrigação tributária o tomador do serviço, a autora, prestadora do serviço, não possui legitimidade para pleitear a restituição.
Honorários advocatícios fixados em 15% do valor dado à causa (R$ 1.563.388,68) – Verba honorária que, atualizada, corresponde a aproximadamente R$ 238.338,00 – HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 – POSSIBILIDADE – Observância ao disposto nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o do respectivo artigo – Majoração em R$ 1.662,00 – Verba honorária que passa a corresponder a aproximadamente R$ 240.000,00.
Sentença mantida – Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1057073-84.2019.8.26.0053; Relator (a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/09/2020; Data de Registro: 25/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Eurípedes Faim

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

25/09/2020

Data de publicação:

25/09/2020

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – EXERCÍCIOS DE 2014 E 2015 – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Sentença que julgou improcedente a ação – Apelo da autora.
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – Para que seja reconhecida a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c", deve ser comprovado o cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional.
No

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – EXERCÍCIOS DE 2014 E 2015 – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Sentença que julgou improcedente a ação – Apelo da autora.
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – Para que seja reconhecida a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c", deve ser comprovado o cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional.
No caso dos autos, a autora juntou aos autos apenas Estatuto Social – Documento que não é suficiente para provar o atendimento aos requisitos previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que não comprova que, quanto ao período discutido, a autora não distribuiu renda ou qualquer parcela de seu patrimônio, bem como que seus recursos foram aplicados integralmente no Brasil e que a escrituração de receitas e despesas foi feita em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão – Inexistência de imunidade.
DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – A imunidade prevista no artigo 150 da Constituição da República não abrange as hipóteses de atribuição de responsabilidade tributária – Inteligência do artigo 128 do Código Tributário Nacional, artigo 6o da Lei Complementar Federal no 116/2003 e artigo 9o da Lei Municipal 13.701/2003 – Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste E. Tribunal de Justiça.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO - Havendo previsão expressa de substituição tributária na Lei Municipal, determinando a responsabilidade do tomador de serviços pelo recolhimento do ISS, o prestador do serviço não tem legitimidade para pleitear eventual repetição do indébito, pois, nesses casos, o sujeito passivo da obrigação tributária é o tomador de serviços – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça em casos análogos.
No caso dos autos, a autora sustenta que tem direito à restituição do valor recolhido a título de ISS sob o fundamento de que goza de imunidade tributária (artigo 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição da República) – Ocorre que o artigo 9o, inciso II, da Lei Municipal 13.701/03 atribui ao tomador do serviço a responsabilidade pelo pagamento do ISS – Artigo 11 da referida Lei Municipal que estabelece que a legitimidade para requerer a restituição do indébito pertence ao responsável tributário - Assim, considerando que a legislação municipal estabelece como sujeito passivo da obrigação tributária o tomador do serviço, a autora, prestadora do serviço, não possui legitimidade para pleitear a restituição.
Honorários advocatícios fixados em 15% do valor dado à causa (R$ 1.563.388,68) – Verba honorária que, atualizada, corresponde a aproximadamente R$ 238.338,00 – HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 – POSSIBILIDADE – Observância ao disposto nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o do respectivo artigo – Majoração em R$ 1.662,00 – Verba honorária que passa a corresponder a aproximadamente R$ 240.000,00.
Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785067
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1057073-84.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
FAPETEC - FUNDAÇÃO DE APOIO A PESQUISA, ENSINO, TECNOLOGIA E
CULTURA, é apelado PREFEITURA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
EURÍPEDES FAIM
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1057073-84.2019.8.26.0053 -Voto no 16572
2
VOTO No.: 16572
APELAÇÃO No.: 1057073-84.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: FAPETEC - FUNDAÇÃO DE APOIO A PESQUISA, ENSINO,
TECNOLOGIA E CULTURA
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
JUIZ DE 1o GRAU: THIAGO BALDANI GOMES DE FILIPPO
EMENTA
TRIBUTÁRIO

APELAÇÃO

AÇÃO
DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS EXERCÍCIOS DE
2014 E 2015 MUNICÍPIO DE SÃO PAULO Sentença
que julgou improcedente a ação Apelo da autora.
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA

Para
que
seja
reconhecida a imunidade prevista no artigo 150, inciso
VI, alínea “c”, deve ser comprovado o cumprimento dos
requisitos previstos no artigo 14 do Código Tributário
Nacional.
No caso dos autos, a autora juntou aos autos apenas
Estatuto Social Documento que não é suficiente para
provar o atendimento aos requisitos previstos no artigo
14 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que
não comprova que, quanto ao período discutido, a
autora não distribuiu renda ou qualquer parcela de seu
patrimônio, bem como que seus recursos foram
aplicados integralmente no Brasil e que a escrituração
de receitas e despesas foi feita em livros revestidos de
formalidades capazes de assegurar sua exatidão

Inexistência de imunidade.
DA
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA

A
imunidade prevista no artigo 150 da Constituição da
República não abrange as hipóteses de atribuição de
responsabilidade tributária Inteligência do artigo 128
do Código Tributário Nacional, artigo 6o da Lei
Complementar Federal no 116/2003 e artigo 9o da Lei
Municipal 13.701/2003
Precedentes do Supremo
Tribunal Federal e deste E. Tribunal de Justiça.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESTADOR DO
SERVIÇO - Havendo previsão expressa de substituição
tributária
na
Lei
Municipal,
determinando
a
responsabilidade
do
tomador
de
serviços
pelo
recolhimento do ISS, o prestador do serviço não tem
legitimidade para pleitear eventual repetição do
indébito, pois, nesses casos, o sujeito passivo da
obrigação tributária é o tomador de serviços

Precedentes deste E. Tribunal de Justiça em casos
análogos.
No caso dos autos, a autora sustenta que tem direito à
restituição do valor recolhido a título de ISS sob o
fundamento de que goza de imunidade tributária (artigo
150, inciso VI, alínea “c” da Constituição da República)
Ocorre que o artigo 9o, inciso II, da Lei Municipal

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13.701/03
atribui
ao
tomador
do
serviço
a
responsabilidade pelo pagamento do ISS Artigo 11 da
referida Lei Municipal que estabelece que a legitimidade
para requerer a restituição do indébito pertence ao
responsável tributário - Assim, considerando que a
legislação municipal estabelece como sujeito passivo da
obrigação tributária o tomador do serviço, a autora,
prestadora do serviço, não possui legitimidade para
pleitear a restituição.
Honorários advocatícios fixados em 15% do valor dado
à causa (R$ 1.563.388,68)
Verba honorária que,
atualizada,
corresponde
a
aproximadamente
R$
238.338,00 HONORÁRIOS RECURSAIS Majoração
nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil
de 2015 POSSIBILIDADE Observância ao disposto
nos §§ 2o a 6o do artigo 85, bem como aos limites
estabelecidos nos §§ 2o e 3o do respectivo artigo

Majoração em R$ 1.662,00 Verba honorária que passa
a corresponder a aproximadamente R$ 240.000,00.
Sentença mantida Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por FAPETEC - FUNDAÇÃO DE
APOIO A PESQUISA, ENSINO, TECNOLOGIA E CULTURA contra a r. sentença de
fls. 126/128, cujo relatório se adota e que julgou extinta, sem resolução de mérito, a ação de
repetição de indébito ajuizada contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, com fundamento
no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, entendendo que a autora não possui
legitimidade para propor ação de repetição de indébito, uma vez que a Lei Municipal no
13.701/2003 (artigo art. 9o, inciso II) atribui ao tomador do serviço a responsabilidade pelo
pagamento do ISS, estabelecendo como sujeito passivo da obrigação tributária a tomadora
do serviço, sendo que a autora, prestadora do serviço, não participa da relação jurídico-
tributária. Em razão da sucumbência, condenou a autora ao pagamento das custas e dos
honorários advocatícios, estes fixados em 15% do valor da causa, nos termos do art. 85, §
3o, inciso I do Código de Processo Civil.
Em suas razões recursais, (fls. 130/151), a autora sustenta que é fundação sem fins
lucrativos que visa o incentivo a pesquisa, ensino e tecnologia e que goza da imunidade
tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c” da Constituição da República.
Defende que não se aplica o artigo 166 do Código Tributário Nacional ao caso, pois não
houve a repercussão econômica do tributo para o tomador do serviço (ente que goza de
imunidade tributária) tendo em vista que a prestadora do serviço também goza de imunidade
tributária. Aduz que tem sede em Santos, sendo incontroverso que os serviços prestados se
submetem à regra geral de recolhimento de ISS prevista no art. 3o, primeira parte da Lei
Complementar Federal 116/03, que determina que o tributo deve ser recolhido ao Município
onde está a sede do estabelecimento prestador. Requer, assim, o provimento do recurso para
que a demanda seja julgada procedente, com a determinação da restituição do tributo
indevidamente retido.
Vieram as contrarrazões (fls. 154/167).
Esse é o relatório.
Passa-se a analisar o recurso.

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DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
A imunidade tributária em discussão está prevista no artigo 150, inciso VI, alínea
“c”, da Constituição da República:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
VI - instituir impostos sobre: [...]
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas
fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de
educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei; [...] (grifo nosso)
Exige-se, portanto, que sejam observados os requisitos da lei, ou seja, da lei
complementar, mais precisamente aquela prevista no artigo 146, II, da Constituição da
República.
O artigo 14 do Código Tributário Nacional elenca os requisitos necessários ao
reconhecimento do benefício:
Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9o é subordinado à
observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:
I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas,
a qualquer título;
II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos
seus objetivos institucionais;
III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros
revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
Mandado de Segurança - Importação de equipamentos pelo Hospital
Albert Einstein - Pretensão ao desembaraço das mercadorias sem o
recolhimento do ICMS - Imunidade prevista no artigo 150, IV, c, da
Constituição Federal condicionada ao preenchimento dos requisitos
listados no artigo 14, do Código Tributário Nacional - Documentos
ilegíveis, antigos ou que não guardam pertinência com a causa,
insuficientes para o reconhecimento da imunidade - Recursos oficial e
voluntário providos. (TJ/SP, 13a Câmara de Direito Público, Apel. no
0014762-42.2013.8.26.0053, Rel. Luciana Bresciani, J. 20/03/2013, V.
U.) (grifo nosso)
No caso, a autora alega que possui imunidade. Juntou aos autos seu Estatuto Social
(fls. 35/46).
Contudo, tal documento não é suficiente para provar o atendimento aos requisitos
previstos no artigo 14 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que não comprovam
que, quanto ao período discutido, a autora não distribuiu renda ou qualquer parcela de seu
patrimônio, bem como que seus recursos foram aplicados integralmente no Brasil e que a

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escrituração de receitas e despesas foi feita em livros revestidos de formalidades capazes de
assegurar sua exatidão.
Somente a realização de perícia contábil seria capaz de comprovar o
preenchimento dos requisitos legais ensejadores do reconhecimento da imunidade tributária.
Cabe ressaltar que a perícia poderia ter sido requerida pela autora, o que não foi feito
quando intimada para especificar as provas que pretendia produzir (fls. 122 e 124).
Com isso, ante a ausência de comprovação, descabe o reconhecimento da
imunidade, como já decidiu esta C. Câmara:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - Exercício de 2004 -
Entidade de Assistência Empresarial, sem fins lucrativos (Sociedade Civil
sem fins lucrativos) - Alegada imunidade, nos termos dos artigos 150,
inciso VI, alínea “c” da Constituição Federal c.c. o 9o, inciso IV, letra
“c” e 14 do Código Tributário Nacional - Necessidade da comprovação
da presença dos requisitos constitucionais e legais de que trata o
referido artigo 14 do CTN, para o exame dos fatos discutidos -
Tributo devido - Apelo da contribuinte improvido. (TJ/SP, Apelação no
0145399-42.2009.8.26.0100, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Silva
Russo, j. 20/10/2016, V. U.) (grifo nosso)
DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Dispõe o artigo 128 do Código Tributário Nacional sobre a responsabilidade
tributária:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira
pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
A respeito do assunto, ensina a doutrina:
Substituto é aquele que, em virtude de determinação legal, fica em
lugar do contribuinte, assumindo a responsabilidade pela obrigação
tributária. O conceito de substituição se subsume na definição do art.
128 do CTN: a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade
pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte. [...].
Mas o substituído não é totalmente estranho à relação tributária. Para que
haja substituição é necessário que o contribuinte e o substituto participem
do mesmo processo econômico, de modo que entre as suas atividades
haja algum nexo. As imunidades e as isenções pertencem ao
substituído, e não ao substituto. [...]. A retenção na fonte é uma das
formas de substituição. Ocorre principalmente no IR, mas pode
acontecer também no ISS. Consiste na retenção, por uma terceira
pessoa vinculada ao fato gerador, do imposto devido pelo
contribuinte. O CTN (art. 45, parágrafo único) permite expressamente
que a lei atribua à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a
condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe
caibam, obrigação que pode recair inclusive sobre entes políticos
imunes, pois, como vimos, a imunidade se afirma em homenagem ao
contribuinte substituído. (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito
Financeiro e Tributário, 12a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.

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262/263) (grifo nosso)
O artigo 6o, da Lei Complementar Federal no 116/2003 previu tal possibilidade,
atribuindo a responsabilidade da pessoa jurídica, ainda que imune:
Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão
atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário
a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação,
excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em
caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação,
inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
§1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao
recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais,
independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.
§2o Sem prejuízo do disposto no caput e no §1o deste artigo, são
responsáveis: (Vide Lei Complementar no 123, de 2006).
I o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País
ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
II
a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou
intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05,
7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista
anexa.
III - a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que
imune ou isenta, na hipótese prevista no § 4o do art. 3o desta Lei
Complementar. (Incluído pela Lei Complementar no 157, de 2016)
§ 3o No caso dos serviços descritos nos subitens 10.04 e 15.09, o valor
do imposto é devido ao Município declarado como domicílio tributário da
pessoa jurídica ou física tomadora do serviço, conforme informação
prestada por este. (Incluído pela Lei Complementar no 157, de 2016)
§ 4o No caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de
crédito e débito, descritos no subitem 15.01, os terminais eletrônicos ou
as máquinas das operações efetivadas deverão ser registrados no local do
domicílio do tomador do serviço. (Incluído pela Lei Complementar no
157, de 2016) (grifo nosso)
No mesmo sentido, a Lei Municipal 13.701/2003:
Art. 9o - São responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza - ISS, desde que estabelecidos no Município de
São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor:
I - os tomadores ou intermediários de serviços provenientes do exterior
do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
II - as pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e os
condomínios edilícios residenciais ou comerciais, quando tomarem ou
intermediarem os serviços:(Redação dada pela Lei no 14.865, de 29 de
dezembro de 2008)

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7
a) descritos nos subitens 3.04, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 11.02 e 17.05 da
lista do “caput” do art. 1o, a eles prestados dentro do território do
Município de São Paulo;(Redação dada pela Lei no 16.272, de 30 de
setembro de 2015)
b) descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05, 7.11, 7.15, 7.17, 16.01, 16.02 e
17.09 da lista do “caput” do art. 1o, a eles prestados dentro do território
do Município de São Paulo por prestadores de serviços estabelecidos fora
do Município de São Paulo;(Redação dada pela Lei no 16.757, de 14 de
novembro de 2017)
c) descritos nos subitens 1.01, 1.02, 1.03, 1.04, 1.05, 1.06, 1.07, 1.08,
14.05, 17.01, 17.06, 17.15 e 17.19 da lista do "caput" do art. 1o a elas
prestados dentro do território do Município de São Paulo por prestadores
de serviços estabelecidos no Município de São Paulo, conforme
cronograma
a
ser
estabelecido
pela
Secretaria
Municipal
de
Finanças;(Incluído pela Lei no 15.406, de 8 de julho de 2011) [...] (grifo
nosso)
Assim, embora seja vedado aos Municípios instituir impostos sobre pessoas
jurídicas imunes, nos termos do artigo 150, inciso VI, alínea “c” da Constituição Federal, a
imunidade tributária não impede que a lei atribua às entidades imunes a responsabilidade
pelo recolhimento do ISS incidente sobre os serviços prestados por terceiros por ela
contratados.
O Supremo Tribunal Federal, em caso no qual se analisava a responsabilidade
tributária de entidade imune, já decidiu:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE
ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS.
INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE
OU
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
IMPOSTO
SOBRE
OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICM/ICMS.
LANÇAMENTO
FUNDADO
NA
RESPONSABILIDADE
DO
SERVIÇO
SOCIAL
DA
INDÚSTRIA
-
SESI
PELO
RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA
DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR-
VENDEDOR
CONTRIBUINTE
DO
TRIBUTO.
TRIBUTAÇÃO
SUJEITA A DIFERIMENTO. Recurso extraordinário interposto de
acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço
Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em
operação de circulação de mercadoria, sob o regime de diferimento.
Alegada violação do art. 150, IV, c da Constituição, que dispõe sobre
a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A
responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as
premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a
incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a
imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de
responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o
responsável tributário ou o substituto. Recurso extraordinário
conhecido, mas ao qual se nega provimento. (STF, Recurso
Extraordinário 202.987-4/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Joaquim
Barbosa, j. 30/06/2009, V. U.) (grifo nosso)
Este também é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação declaratória - ISS Serviços de construção

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Apelação Cível no 1057073-84.2019.8.26.0053 -Voto no 16572
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civil prestados por terceiros em imóvel de propriedade da apelante,
acobertado pela imunidade - Necessária se faz a retenção do tributo
devido em razão da responsabilidade da instituição - Legalidade na
cobrança - Imunidade constitucional concedida à autora abrange
somente os serviços por ela prestados - Impossibilidade de estender o
benefício a terceiro prestadores Sentença mantida - Precedentes do
STF e desta 15a Câmara de Direito Público - Recurso improvido. (TJSP,
Apelação no 0026211-02.2009.8.26.0053, 15a Câmara de Direito Público,
Rel. Raul de Felice, j. 15/09/2015, V. U.) (grifo nosso)
IMUNIDADE ISS - Embargos à execução fiscal - Hipótese em que a
tomadora dos serviços deve reter o imposto devido - Imposição
legítima - Obrigação prevista na legislação municipal - Serviços de
construção realizados em imóvel de autarquia municipal - Retenção
efetuada a menor - Imunidade que não abrange serviços prestados por
terceiros - Execução cujo prosseguimento se impõe - Recurso não
provido. (TJSP, Apelação no 0012264-08.2009.8.26.0625, 15a Câmara de
Direito Público, Rel. Erbetta Filho, j. 28/08/2014, V. U.) (grifo nosso)
O caso dos autos.
No caso dos autos, a autora sustenta que tem direito à restituição do valor
recolhido a título de ISS sob o fundamento de que goza de imunidade tributária, nos termos
do artigo 150, inciso VI, alínea “c” da Constituição da República por se tratar de fundação
sem fins lucrativos que visa o incentivo a pesquisa, ensino e tecnologia.
Ocorre que, como visto, o artigo 9o, inciso II, da Lei Municipal 13.701/03 atribui
ao tomador do serviço a responsabilidade pelo pagamento do ISS em determinadas
situações.
O artigo 11 da referida Lei Municipal, por sua vez, estabelece que a legitimidade
para requerer a restituição do indébito pertence ao responsável tributário:
Art. 11 - A legitimidade para requerer a restituição do indébito, na
hipótese de retenção indevida ou maior que a devida de Imposto na
fonte recolhido à Fazenda Municipal, pertence ao responsável
tributário.
Assim, considerando que há legislação municipal estabelecendo como sujeito
passivo da obrigação tributária a tomadora do serviço, necessário reconhecer a ilegitimidade
da autora, prestadora do serviço, para pleitear a restituição.
Neste sentido, precedentes deste E. Tribunal de Justiça:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA ISS,
exercícios de 2012 a 2015 Município de São Paulo Ação ajuizada
pelo prestador de serviços para declaração de inexistência de relação
jurídico-tributária e repetição de indébito Imposto retido na fonte e
recolhido pelo tomador Hipótese de substituição tributária prevista
na legislação municipal Responsabilidade exclusiva dos tomadores
de serviços Reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora
Inexistência, ademais, de comprovação de recolhimento tributário por
parte dos tomadores Sentença reformada RECURSOS PROVIDOS.
(TJSP, Apelação/Remessa Necessária 1018575-84.2017.8.26.0053, 15a
Câmara de Direito Público, Rel. Rodrigues de Aguiar, j. 31/10/2018, V.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1057073-84.2019.8.26.0053 -Voto no 16572
9
U.) (grifo nosso)
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO Demanda visando ao reconhecimento
de pagamento de ISS em duplicidade aos cofres públicos, bem como à
restituição do valor recolhido indevidamente Improcedência do pedido
constatada Autora que não é a parte legitimada a requerer a
repetição do indébito, posto ser a legítima responsável tributária
Pagamento indevido efetuado pelo tomador do serviço, o qual é o
legítimo credor do indébito - Termos "responsável tributário" e "sujeito
passivo", mencionados respectivamente no art. 11 da LM no
13.701/2003 e nos arts. 165 e 166 do CTN, que devem ser interpretados à
luz do princípio da razoabilidade
Sentença mantida - Recurso
desprovido. (TJSP, Apelação Cível 1015511-03.2016.8.26.0053, 18a
Câmara de Direito Público, Rel. Wanderley José Federighi, j. 23/03/2017
V. U.) (grifo nosso)
ISSQN
-
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
EXPRESSAMENTE
PREVISTA
NA
LEI
MUNICIPAL
-
RESPONSABILIDADE
EXCLUSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS
VALOR DO
TRIBUTO
RETIDO
NA
FONTE
E
RECOLHIDO
PELO
TOMADOR - REPETIÇÃO DO INDÉBITO AJUIZADA PELO
PRESTADOR
DE
SERVIÇOS

IMPOSSIBILIDADE
-
ILEGITIMIDADE
ATIVA

RECONHECIMENTO
-
POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUÇÃO -
NECESSIDADE.
Havendo
previsão
expressa
de
substituição
tributária na lei municipal, determinando a responsabilidade
exclusiva do tomador de serviços pelo recolhimento do ISSQN,
efetuado o pagamento pelo responsável, o contribuinte (prestador do
serviço) não tem legitimidade para questionar a extinção do crédito e
tampouco para pleitear eventual repetição do indébito, eis que, nessa
hipótese, o sujeito passivo da obrigação tributária é o tomador de
serviços (art. 128 do CTN), incidindo, outrossim, a regra do art. 166
do CTN. Nas causas em que não houver condenação, os honorários
advocatícios devem ser fixados de forma equitativa, nos termos do art.
20, § 4o, do CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP,
Apelação Cível 0013674-03.2011.8.26.0053, 18a Câmara de Direito
Público, Rel. Carlos Giarusso Santos, j. 13/06/2013, V. U.) (grifo nosso)
AÇÃO DECLARATÓRIA c.c REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS -
Município de São Paulo Exercícios de 2012 e 2013 - Apelante que,
sediada em Indaiatuba, prestou serviços para a tomadora, localizada em
São Paulo - Retenção do aludido imposto na fonte, em favor deste
município - Competência tributária Município de Indaiatuba - Sede da
prestadora - Art. 9o-A, §2o, da Lei Municipal Paulistana no 13.701/03, que
não tem o condão de suplantar a regra de competência tributária prevista
no art. 3o da LC 116/03 - Hipótese, porém, de substituição tributária e
inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes -
Comprovação efetiva dos pagamentos do indébito, realizados pela
tomadora, mediante retenção - Prestadora que não se afigura sujeito
passivo daquele imposto - Ilegitimidade ativa “ad causam”

Inteligência do artigo 166 do CTN - Sentença reformada - Sucumbência
invertida
-
Apelo
provido.
(TJSP,
Apelação
Cível
no
1034727-13.2017.8.26.0053, 15a Câmara de Direito Público, Rel. Silva
Russo, j. 26/09/2019, V. U.) (grifo nosso)
A r. sentença deve, portanto, ser mantida.

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1057073-84.2019.8.26.0053 -Voto no 16572
10
DOS HONORÁRIOS RECURSAIS.
Verifica-se que a r. sentença fixou a verba honorária em 15% (quinze por cento)
sobre o valor dado à causa (R$ 1.563.388,68 fls. 08). A verba honorária, atualizada,
corresponde a aproximadamente R$ 238.338,00.
Dispõe o art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015:
§ 11o O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§2o a 6o, sendo
vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao
advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos
nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.
O que deve ser considerado é o trabalho adicional realizado em grau de recurso.
As regras para essa fixação são as previstas nos §§2o a 6o do art. 85 do mesmo
Código, não se podendo ultrapassar os limites dos §§ 2o e 3o do mesmo artigo.
Considerando-se o §2o se pode afirmar que houve zelo do profissional, mas o
Tribunal é um lugar agradável de trabalhar, com amplas facilidades, inclusive com o uso de
internet, além disso, a natureza e importância da causa são normais, bem como o trabalho
realizado e o tempo despendido.
Assim, atendendo-se ao disposto no §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil
de 2015, majora-se em R$ 1.662,00 a verba honorária, passando esta a totalizar a
aproximadamente R$ 240.000,00.
Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes
superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não
se prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no
RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).
Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao recurso.
EURÍPEDES FAIM
RELATOR