Tribunal: TJSP
Processo: 1006158-76.2018.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
APELAÇÕES - AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – ICMS – Autuação fiscal decorrente de creditamento indevido de ICMS, em virtude de apresentação de notas fiscais inidôneas pela autuada, na medida em que houve declaração de inidoneidade da empresa fornecedora das mercadorias – Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do débito tributário, bem como à anulação da

Ementa:
APELAÇÕES - AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – ICMS – Autuação fiscal decorrente de creditamento indevido de ICMS, em virtude de apresentação de notas fiscais inidôneas pela autuada, na medida em que houve declaração de inidoneidade da empresa fornecedora das mercadorias – Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial do débito tributário, bem como à anulação da autuação – Pleito subsidiário de redução da multa.

PRELIMINAR – ACOLHIMENTO PARCIAL – DECADÊNCIA – Comprovação de que houve o pagamento (ainda que a menor) do tributo – Aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, §4o, do CTN – Decadência parcial reconhecida.

MÉRITO DA AUTUAÇÃO - Declaração de inidoneidade da empresa fornecedora em momento posterior à celebração de negócios jurídicos que não implica absoluta presunção de inidoneidade das operações anteriores à declaração – Retroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade que somente ocorre se comprovada má-fé da empresa adquirente das mercadorias – Inteligência da Súmula 509, do STJ – Comprovação de pagamento das mercadorias que não é suficiente para demonstrar a efetividade das operações comerciais – No caso em tela, inexiste qualquer documentação capaz de comprovar o transporte das mercadorias – Autora que não procedeu a qualquer verificação acerca da regularidade da empresa fornecedora – Ausência de efetiva comprovação de realização das operações comerciais – Boa-fé não configurada – Manutenção da autuação quanto ao seu mérito.

MULTA - Sanção pecuniária que, apesar de fixada no patamar de 35% do valor de cada operação, resultou em montante superior à 100% do valor do imposto – Configuração do caráter confiscatório - Entendimento do E. STF – Necessidade de redução da multa ao montante de 100% do valor do tributo. Precedentes desta E. Corte.

Insurgência da FESP em seu recurso voluntário quanto à adequação da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. R. sentença que condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da causa. Adequação que se impõe, para condenar as partes ao pagamento de honorários com base no proveito econômico obtido por cada uma delas, a ser calculado na fase de liquidação do julgado.

R. sentença de parcial procedência reformada.

REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP PROVIDO.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000778975
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1006158-76.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante FLEX DO BRASIL LTDA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Não conheceram do reexame necessário, deram
parcial provimento ao recurso de apelação da autora e deram provimento ao recurso de
apelação da FESP, V.U. Sustentou oralmente a Dra. Ana Carolina Scopin Charnet.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 23 de setembro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1006158-76.2018.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 2/27
VOTO No 17.103 (processo digital)
PROCESSO No 1006158-76.2018.8.26.0114
No NA ORIGEM: 1006158-76.2018.8.26.0114
COMARCA: CAMPINAS (2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA)
APTE/APDO: FLEX DO BRASIL LTDA.
APTE/APDO: ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Wagner Roby Gidaro

APELAÇÕES - AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO
E IMPOSIÇÃO DE MULTA ICMS Autuação fiscal decorrente
de creditamento indevido de ICMS, em virtude de apresentação de
notas fiscais inidôneas pela autuada, na medida em que houve
declaração de inidoneidade da empresa fornecedora das
mercadorias Pretensão ao reconhecimento da decadência parcial
do débito tributário, bem como à anulação da autuação Pleito
subsidiário de redução da multa.
PRELIMINAR ACOLHIMENTO PARCIAL DECADÊNCIA
Comprovação de que houve o pagamento (ainda que a menor) do
tributo Aplicação do prazo decadencial previsto no art. 150, §4o,
do CTN Decadência parcial reconhecida.
MÉRITO DA AUTUAÇÃO - Declaração de inidoneidade da
empresa fornecedora em momento posterior à celebração de
negócios jurídicos que não implica absoluta presunção de
inidoneidade
das
operações
anteriores
à
declaração

Retroatividade dos efeitos da declaração de inidoneidade que
somente ocorre se comprovada má-fé da empresa adquirente das
mercadorias Inteligência da Súmula 509, do STJ Comprovação
de pagamento das mercadorias que não é suficiente para
demonstrar a efetividade das operações comerciais No caso em
tela, inexiste qualquer documentação capaz de comprovar o
transporte das mercadorias Autora que não procedeu a qualquer
verificação acerca da regularidade da empresa fornecedora

Ausência de efetiva comprovação de realização das operações
comerciais Boa-fé não configurada Manutenção da autuação
quanto ao seu mérito.
MULTA - Sanção pecuniária que, apesar de fixada no patamar de
35% do valor de cada operação, resultou em montante superior à
100% do valor do imposto Configuração do caráter confiscatório
- Entendimento do E. STF Necessidade de redução da multa ao
montante de 100% do valor do tributo. Precedentes desta E. Corte.
Insurgência da FESP em seu recurso voluntário quanto à
adequação da base de cálculo dos honorários advocatícios
sucumbenciais. R. sentença que condenou ambas as partes ao
pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o

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valor da causa. Adequação que se impõe, para condenar as partes
ao pagamento de honorários com base no proveito econômico
obtido por cada uma delas, a ser calculado na fase de liquidação
do julgado.
R. sentença de parcial procedência reformada.
REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE
PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FESP PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal com pedido
de tutela provisória ajuizada por FLEX DO BRASIL LTDA. em face
do ESTADO DE SÃO PAULO. Aduz a autora que lhe foi lavrado
Auto de Infração e Imposição de Multa (no 4.100.789-0), sob o
fundamento de que se creditou indevidamente do recolhimento de
ICMS, na medida em que houve a escrituração de notas fiscais
eletrônicas inidôneas, dada a inexistência de estabelecimento da
empresa fornecedora “PALLETPACK EMBALAGENS LTDA”, no
período de janeiro de 2012 a fevereiro de 2013. Argumenta
preliminarmente a decadência do crédito tributário, pois deveria ser
aplicado ao caso em tela a disposição do art. 150, §4o, do Código
Tributário Nacional. No mérito, sustenta a ilegalidade da autuação, ao
argumento de que há comprovação de que as operações comerciais
efetivamente ocorreram, com a respectiva demonstração de aquisição
das mercadorias, remessas e pagamento das mercadorias ao seu
estabelecimento e posterior escrituração das operações. Alega também
que a multa aplicada no patamar de 35% do valor das operações é
desarrazoada, bem como que a incidência dos juros de mora com os

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índices previstos na Lei no 13.918/2009 é inconstitucional, devendo
ser aplicado os índices da taxa SELIC. Requer a concessão de medida
liminar a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário decorrente da autuação, bem como o acolhimento da
preliminar de decadência. Pugna, ao final, pela anulação da autuação.
Foram acostados à petição inicial contrato social da
autora
(fls.
33/41),
notas
fiscais
eletrônicas
e
respectivos
comprovantes de pagamento (fls. 3.026/3.396), pedidos de compras
das mercadorias (fls. 3.397/3.426), escrituração das operações (fls.
3.427/3.449) e Auto de Infração e Imposição de Multa (fls.
3.479/3.488).
Custas
devidamente
recolhidas
pela
autora
(fls.
3.466/3.471).
Deferida a tutela provisória de urgência, “para
suspender a exigibilidade do AIIM 4.100.789-0, determinando que a
Fazenda Pública se abstenha de qualquer procedimento de cobrança,
administrativa ou judicial” (fls. 3.472/3.476).
A autora também colacionou aos autos planilha contendo
os registros fiscais acerca das operações comerciais objetos da
autuação (fls. 3.496/3.500), bem como novamente as notas ficais
eletrônicas e seus respectivos comprovantes de pagamento (fls.
3.501/3.610), comprovantes de recolhimento do ICMS (fls.
3.611/3.621), Auto de Infração e Imposição de Multa com respectivo
termo circunstanciado (fls. 3.622/3.634), e cópia integral do processo
administrativo para anulação da inscrição da empresa fornecedora (fls.

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3.635/6.604).
Contestação pela FESP, alegando, preliminarmente, a não
incidência do instituto da decadência e, no mérito, a improcedência da
demanda (fls. 6.606/6.619). Réplica às fls. 6.624/6.636.
Devidamente intimadas a especificarem os meios de
prova que pretendessem produzir (fl. 6.640), a FESP (fl. 6.639) e a
autora (fl. 6.641) requereram o julgamento antecipado do feito.
Sobreveio r. sentença de fls. 6.645/6.657, proferida em
01.07.2019,
cujo
relatório
adoto,
que
julgou
parcialmente
procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
“Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta
JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação proposta por FLEX
DO BRASIL LTDA. em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO
DE SÃO PAULO para tão somente, mantendo o AIIM no
4.100.789-0, determinar o recálculo dos créditos tributários,
retirando do valor somente os juros aplicados pela Lei Estadual no
13.918/09 e aplicando o limite dos juros e correção monetária da
SELIC.
Contudo, tendo em vista a decisão que antecipou a tutela (fls.
3472/3476), mantenho-na até o trânsito em julgado.
As partes são vencidas e vencedoras respectivamente e, por isso,
o pagamento de custas e despesas processuais será partilhado em
50% a cada um. Arbitro os honorários advocatícios em 10% do
valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3.o, incisos I a V, do
Código de Processo Civil. Como não é possível a compensação da
verba honorária (art. 85, § 14, CPC), cada parte fica condenada
ao pagamento de metade dos honorários arbitrados ao advogado
de seu adverso. O valor dos honorários será corrigido. Juros legais
de mora serão incidentes a partir do esgotamento do prazo
estabelecido para o pagamento do ofício requisitório, nos moldes
do artigo 100 da Constituição Federal.
Ante a iliquidez da condenação, remetam-se os autos ao Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Seção de Direito
Público, para conhecimento da remessa necessária, que determino
nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, e
Súmula n.o 490 do STJ.
Oportunamente, arquivem-se os autos.
P.R.I.” (fls. 6.656/6.657)

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Opostos embargos de declaração pela FESP, acerca da
fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais (fls. 6.661/6.662)
e pela autora (fls. 6.663/6.673), sobreveio r. decisão rejeitando-os (fls.
6.685/6.686).
Apela a FESP (fls. 6.689/6.691), somente no tocante aos
honorários advocatícios sucumbenciais, alegando, em suma, que a
parte autora deveria arcar com o pagamento dos honorários com base
no valor total do débito, e que o Fisco deveria ser condenado ao
pagamento dos honorários sucumbenciais com base no montante a ser
excluído do débito tributário após o recálculo. Pugna pela reforma da
r. sentença no ponto impugnado.
Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação
legal (art. 1.007, §1o, do CPC/2015), acompanhado de contrarrazões
(fls. 7.255/7.260).
Apela também a autora (fls. 6.699/6.729), aduzindo, em
síntese, que: a) preliminarmente, operou-se a decadência parcial do
crédito tributário fazendário, na medida em que o recolhimento do
tributo enseja a incidência do prazo decadencial previsto no art. 150,
§4o, do Código Tributário Nacional, e não aquele disposto no art. 173,
I, do referido diploma legal; b) no mérito, ficou comprovada a boa-fé
nas operações comerciais realizadas, dado que a declaração de
inidoneidade da empresa fornecedora ocorreu após as operações
comerciais impugnadas, e que houve demonstração de pagamento das
notas fiscais e respectiva escrituração fiscal das transações, devendo
ser aplicado o entendimento firmado no enunciado da súmula no 509,

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do STJ; c) subsidiariamente, a multa imposta no AIIM, no patamar de
35% do valor das operações, implica caráter confiscatório. Pugna pelo
acolhimento da preliminar arguida, e, no mérito, pela reforma da r.
sentença nos pontos impugnados.
Recurso tempestivo, com preparo devidamente recolhido
(fls. 6.730/6.731), acompanhado de contrarrazões (fls. 7.265/7.283).
A autora manifestou sua oposição ao julgamento
virtual do feito, pois pretende realizar sustentação oral no caso
concreto (fls. 7.289).
É o relatório.
A r. sentença guerreada foi proferida e publicada na
vigência do Código de Processo Civil de 2015, e é sob a ótica desse
diploma processual que será analisada sua correção ou não.
Em primeiro lugar, reputo que não há de se proceder
ao reexame necessário do presente, eis que o débito fiscal discutido
totaliza, a título de imposto, juros de mora e multa, a importância de
R$ 266.113,83 (fls. 3.480 e 3.623) e que, ainda que computada a
atualização monetária, o importe é certamente inferior ao limite de
500 (quinhentos) salários mínimos previstos no art. 496, §3o, II, do
CPC/2015.
Ainda inicialmente, acolho a preliminar arguida pela
autora em seu recurso de apelação quanto à decadência parcial do
crédito tributário fazendário.
Quanto a esse ponto, sustenta a autora que teria ocorrido

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a decadência parcial do débito tributário, referente às operações de
ICMS realizadas anteriormente a outubro de 2012 (itens 1.1 a 1.8 da
autuação fl. 3.481 e 3.624), pois deveria ser considerado o prazo
decadencial previsto no art. 150, §4o, do Código Tributário Nacional.
A FESP, por sua vez, alega que não se operou a
decadência do crédito tributário, na medida em que o prazo legal para
a contagem do prazo decadencial encontra-se disposto no art. 173, do
Código Tributário Nacional.
No caso dos autos, o tributo discutido é o ICMS, o qual
está sujeito à modalidade de lançamento por homologação, previsto
no art. 150, do Código Tributário Nacional. Nessa espécie de
lançamento, o contribuinte antecipa o pagamento do tributo, a
despeito de prévio exame da autoridade administrativa que
posteriormente realizará a homologação.
Contudo, quanto ao lançamento por homologação do
tributo, importa, no presente caso, apresentar duas hipóteses possíveis:
1) Hipótese em que o contribuinte deixa de proceder ao
recolhimento do tributo, ou seja, deixa de realizar o pagamento
antecipado de forma integral. No caso aplica-se o art. 173 do CTN, em
consonância com o entendimento atual do E. STJ, como se verá a
seguir.
2) Hipótese em que o contribuinte recolhe o tributo, mas
o Fisco dentro do prazo devido não procede à homologação, pois
considera ter havido erro no montante recolhido, ou seja, entende que

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o pagamento antecipado não foi feito de forma integral. No caso,
aplica-se o art. 150, §4o do CTN, em consonância com o entendimento
atual do E. STJ, como se verá a seguir.
A relevância do enquadramento do caso concreto em uma
das situações acima previstas, faz-se presente na medida em que
implica diferentes sujeições ao prazo decadencial. Nesse sentido, não
havendo o pagamento antecipado do tributo sujeito ao lançamento por
homologação, aplica-se o disposto no art. 173, incisos e parágrafo
único do CTN, que assim estabelecem:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo
extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele
previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a
constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito
passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao
lançamento.”
Por sua vez, em se tratando de pagamento a menor do
tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial é
aquele previsto no art. 150, §4o, do CTN que assim prevê:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto
aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
[...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco
anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo
sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo
se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

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Neste sentido, é o entendimento do E. STJ no julgamento
do AgRG nos Embargos de Divergência em REsp 1.199.262-MG, de
Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
EM
RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE
DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A
MENOR
EM
DECORRÊNCIA
DE
SUPOSTO
CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §
4o, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC).
1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos
embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita
dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para
o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito
de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em
decorrência de creditamento indevido.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp
973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria
do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art.
173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da
previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo,
fraude ou simulação.
3. '[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do
contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais
diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme
estabelece o § 4o do art. 150 do CTN' (AgRg nos EREsp.
216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
DJ 10.4.2006).
4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte
dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou
não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa
finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação,
despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não
realizou o pagamento integral do tributo.
5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada
mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente
da escrituração do tributo apurado em determinado período
(princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada
(glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o
débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí
sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da
aplicação do art. 150, § 4o, do CTN.
6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro

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ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário
em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se
observar o disposto no art. 150, § 4o, do CTN.
7. Agravo regimental não provido.” (grifei e negritei)
Diante da análise do caso em tela, verifica-se que a
autora apresentou comprovação do recolhimento antecipado do
tributo, de acordo com Guias de Arrecadação Estadual GARE
colacionadas às fls. 3.611/3.621, expressamente indicando que houve
o recolhimento do ICMS devido relativo aos períodos de janeiro de
2012 até setembro de 2012.
Assim, tendo-se em vista que o Fisco considerou que
houve o recolhimento a menor do tributo, ensejando o
creditamento indevido da empresa autora, de rigor que seja
aplicado o quanto disposto no art. 150, §4o, do Código Tributário
Nacional, de forma que o prazo decadencial quinquenal se inicia a
partir da ocorrência do fato gerador.
No caso ora em exame, o AIIM foi lavrado em face da
autora em 25.10.2017 (fls. 3.479 e 3.622), fundamentando-se que
houve o recolhimento indevido do ICMS em treze meses, abrangidos
entre 27.02.2012 e 25.01.2013 e 26.12.2013 (itens 1.1 a 1.14 da
autuação fls. 3.481 e 3.624).
Com isso, de rigor o reconhecimento da decadência
parcial do crédito tributário fazendário referente aos itens 1.1 a
1.8 do AIIM lavrado, tendo em vista que o fato gerador de tais
parcelas ocorrerem respectivamente em 27.02.2012, 26.03.2012,
25.04.2012, 25.05.2012, 25.06.2012, 25.07.2012, 27.08.2012 e
25.09.2012, tendo por respectivos prazos decadenciais 27.02.2017,

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26.03.2017,
25.04.2017,
25.05.2017,
25.06.2017,
25.07.2017,
27.08.2017 e 25.09.2017, e que a autuação foi lavrada em
25.10.2017.
Superada a questão preliminar, passo a análise do mérito
dos recursos de apelação interpostos pela autora e pela FESP.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal na qual a
autora alega que foi autuada pelo Fisco em virtude de suposto
creditamento indevido de ICMS decorrente de registro em livro
contábil de notas fiscais eletrônicas inidôneas, dado a realização de
operações
comerciais
com
a
empresa
“PALLETPACK
EMBALAGENS LTDA”, posteriormente declarada inidônea pelo
Fisco.
A fim de que não pairem quaisquer dúvidas acerca do
limite objetivo da demanda, esclareço que o Auto de Infração e
Imposição de Multa lavrado em face da autora (no 4.100.789-0 fls.
3.479/3.488 e 3.622/3.634) contou com a seguinte fundamentação:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO
IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
45.229,32 (quarenta e cinco mil, duzentos e vinte e nove reais e
trinta e dois centavos), no período de janeiro de 2012 a fevereiro
de 2013, decorrente da escrituração no Livro Registro de Entradas
das notas fiscais eletrônicas indicadas nas datas e valores
especificados no DEMONSTRATIVO I. Os documentos fiscais
foram considerados inábeis por não atenderem às condições
previstas no item 3, do § 1o, do artigo 59, do RICMS/00, dadas as
conclusões exaradas no Processo de Documentação Inidônea
(GDOC 1000425-1259426/2015) relativo à PALLETPACK
EMBALAGENS LTDA, inscrição estadual 606.200.530.113, que
constatou a inexistência do estabelecimento.
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, §1°, item 3, do RICMS (Dec.
45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea "c" c/c §§

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Apelação / Remessa Necessária no 1006158-76.2018.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 13/27
1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89).” (fls. 3.479 e 3.622)
Analisando a autuação lavrada, tem-se que a autora foi
autuada em virtude de ter procedido a operações mercantis com a
empresa “PALLETPACK EMBALAGENS LTDA” no período
27.02.2012 a 25.01.2013.
A empresa autora sustenta a ilegalidade da autuação, sob
o argumento de que as operações foram realizadas anteriormente à
declaração de inidoneidade da empresa “PALLETPACK
EMBALAGENS
LTDA”,
ocorrida
em
22.09.2016
(fls.
3.713/3.715), retroagindo efeitos para abarcar todos os documentos
fiscais emitidos por tal empresa a partir de 23.09.2010, em virtude da
inexistência de estabelecimento. Afirma a autora que essa declaração
não poderia produzir efeitos retroativos e argumenta que fez prova da
real ocorrência dessas operações.
Destaco que sobre o tema o C. Superior Tribunal de
Justiça publicou o enunciado da Súmula no 509, estabelecendo que “é
lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda”.
Com isso, ainda que a empresa fornecedora de
mercadorias tenha sido declarada inidônea pelo Fisco em momento
posterior à realização das operações comerciais, é possível a empresa
destinatária aproveitar os créditos referentes ao ICMS, caso comprove
que efetivamente realizou as operações de compra ou venda das
mercadorias. Este é o entendimento desta. C. 13a Câmara de Direito

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Público:
“ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA AUTORA AUTUADA
POR
TER
EMITIDO
NOTAS
FISCAIS
CONSIGNANDO
DECLARAÇÃO FALSA QUANTO AOS ESTABELECIMENTOS
DE DESTINO, UMA VEZ QUE OS DESTINATÁRIOS FORAM
EMPRESAS QUE ENCONTRAM-SE INAPTAS NO CADASTRO
DE CONTRIBUINTES DO ICMS - COMPROVAÇÃO DA
EFETIVA
REALIZAÇÃO
DAS
OPERAÇÕES
DISCRIMINADAS NAS NOTAS FISCAIS
BOA-FÉ DA
EMPRESA AUTORA QUE DEVE PREVALECER SOBRE A
RESPONSABILIDADE OBJETIVA PREVISTA NO ARTIGO
136, DO CTN
EXEGESE DA SÚMULA 509, DO STJ

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA
REEXAME
NECESSÁRIO E RECURSO DA FESP DESPROVIDOS.” (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1000347-12.2018.8.26.0252;
Relator: Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro de Ipaussu - Vara Única; Data do Julgamento:
21/08/2019; Data de Registro: 26/08/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. Pretensão à
declaração de nulidade de auto de infração e imposição de multa
lavrado em decorrência da utilização de documentos fiscais tidos
como inidôneos pelo Fisco, para aproveitamento de créditos de
ICMS. Declaração de inidoneidade da empresa posterior às
operações. Ausência de comprovação da efetiva realização das
operações mercantis e da boa-fé do contribuinte, exigência da
súmula 509 do STJ. Ausência de prova relativa ao transporte da
mercadoria, bem como compensação bancária dos cheques
emitidos. Inconsistência da localização da empresa e do quadro
societário. Regularidade do AIIM. Majoração da verba honorária,
nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Sentença
mantida.
Recurso
não
provido.”
(TJSP;
Apelação Cível
1026279-17.2018.8.26.0053; Relator: Djalma Lofrano Filho; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 05/06/2019; Data de Registro: 06/06/2019)
No caso em tela, como já mencionado, as operações de
compra de mercadorias objetos da autuação impugnada pela autora
ocorreram no período de fevereiro de 2012 a janeiro de 2013, com a
empresa “PALLETPACK EMBALAGENS LTDA”, declarada

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inidônea em 22.09.2016 (fls. 3.713/3.715).
Ocorre que as notas fiscais decorrentes das operações
realizadas em momento anterior à declaração de inidoneidade de
empresa fornecedora não podem ser presumidas inaptas de maneira
absoluta. Somente se admite esta presunção de inaptidão dos
documentos fiscais caso constatado que a empresa destinatária das
mercadorias tenha agido de má-fé.
A fim de comprovar a idoneidade das notas fiscais
eletrônicas objetos da autuação e, consequentemente sua boa-fé, a
autora trouxe aos autos notas fiscais eletrônicas e respectivos
comprovantes de pagamento (fls. 3.026/3.396), pedidos de compras
das mercadorias (fls. 3.397/3.426) e escrituração das operações (fls.
3.427/3.449).
Ocorre, contudo, que a mera comprovação de
pagamento (pela autora) das mercadorias comercializadas com a
empresa “PALLETPACK EMBALAGENS LTDA” (fls. 3.026/3.396),
com a respectiva escrituração fiscal dos pagamentos (fls. 3.427/3.449)
não é suficiente para comprovar a efetiva existência das operações
comerciais, pois há diversos elementos que contrariam o fato de que
as operações efetivamente ocorreram.
Em primeiro lugar, aponto que os pedidos de compras das
mercadorias juntados pela autora (fls. 3.397/3.426) são documentos
emitidos unilateralmente pela própria autora, os quais somente fazem
menção ao nome da empresa fornecedora, sem apresentar qualquer
assinatura ou identificação do sócio ou representante legal da empresa

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fornecedora, ou até mesmo qualquer identificação cadastral da
fornecedora.
Ademais, não houve qualquer comprovação pela autora
quanto ao transporte das mercadorias, na medida em que as notas
fiscais apresentadas pela autora não indicam elementos essenciais para
demonstração do transporte, tais como data de saída e peso das
mercadorias, placa do veículo que realizou o transporte, assim como
não houve registro das operações realizadas em Livro de Registro de
Saída de Mercadorias.
Quanto ao transporte das mercadorias, transcrevo trecho
extraído do “Relatório Circunstanciado” anexo ao AIIM no
4.100.789-0 (fls. 3.626/3.627), in verbis:
“A partir de notificação via Domicílio Eletrônico do
contribuinte, foi solicitado à FLEX DO BRASIL LTDA,
esclarecimentos específicos principalmente sobre: a transação
comercial com a empresa vendedora, transporte das mercadorias
e forma de pagamento referente às notas fiscais eletrônicas
escrituradas.
Em síntese, o contribuinte respondeu que não sabe precisar
como foi feita a escolha do fornecedor nem prestar maiores
esclarecimentos tendo em vista que os funcionários responsáveis
pela área de compras no período não figuram mais no quadro de
colaboradores da empresa.
Informou que o transporte era efetuado pela empresa
fornecedora, apresentou como comprovante de pagamento
boletos bancários sem identificação do CNPJ da empresa
fornecedora. Informou também que as mercadorias adquiridas
eram cantoneiras de papelão utilizadas para acoplar cada uma das
extremidades dos colchões e bases fabricados pela fiscalizada.
A partir do relatado e dos esclarecimentos prestados,
verificamos que o contribuinte não conseguiu comprovar a
realização das operações constantes das notas fiscais. Não
apresentou provas consistentes sobre a forma de entrega das
mesmas ou sobre a empresa vendedora.” (fl. 3.627 negritei)
Ainda que o transporte das mercadorias tenha sido feito

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pela própria autora, não há qualquer indício de sua efetiva existência,
dado que a autora em nenhum momento juntou aos autos eventual
comprovante de retirada das mercadorias da empresa fornecedora e
identificação do veículo e funcionário responsável pelo transporte.
No mais, também não houve comprovação de que a
autora teria procedido a qualquer verificação acerca da regularidade
fiscal da empresa fornecedora quando da celebração do negócio
jurídico de aquisição das mercadorias. Sobre esse ponto, a autora
sequer trouxe aos autos eventual contrato que tenha firmado com a
empresa fornecedora, ou comprovante de situação cadastral desta.
Não se mostra razoável a argumentação da autora,
constante no supramencionado termo circunstanciado da autuação, no
sentido de que, mesmo após notificada pela Agente Fiscal de Rendas,
“não sabe precisar como foi feita a escolha do fornecedor, nem
prestar maiores esclarecimentos, tendo em vista que os funcionários
responsáveis pela área de compras no período não figuram mais no
quadro de colaboradores da empresa” (fl. 3.627).
Ora, ainda que os funcionários responsáveis pelas
compras das mercadorias da empresa fornecedora não trabalhassem
mais para a autora, certo que a autora deveria ter em seus registros
fiscais documentação comprobatória das negociações realizadas, do
modo de retirada e transporte das mercadorias, o que não foi possível
verificar.
Com isso, em que pese a comprovação de pagamento das
mercadorias objetos da autuação impugnada, tal elemento, por si só,

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não é suficiente para comprovar efetivamente a realização das
operações comerciais, na medida em que não houve qualquer indício
acerca do transporte das mercadorias, bem como análise da situação
cadastral (pela autora) da empresa fornecedora e apresentação de
documentos que demonstrassem a retirada das mercadorias do
estabelecimento da empresa fornecedora e posterior entrada das
mercadorias no estabelecimento da autora.
Daí, ante a inexistência de prova efetiva da ocorrência
das transações comerciais em análise, é impossível reconhecer a
boa-fé da autora, mostrando-se, portanto, correta e legal a
autuação.
Nesse sentido, colaciono julgados proferidos por esta C.
13a Câmara de Direito Público e de outras C. Câmaras deste E.
Tribunal em casos análogos ao ora analisado:
“TRIBUTÁRIO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE
MULTA FUNDAMENTADO NO CREDITAMENTO INDEVIDO
DE ICMS DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTAS
FISCAIS INÁBEIS, EMITIDAS POR EMPRESA DECLARADA
INIDÔNEA, POSTERIORMENTE À OPERAÇÃO. PRELIMINAR
Decadência Inocorrência Inteligência do art. 173, inciso I, do
CTN Precedentes Rejeição. MÉRITO Pretensão à anulação
do AIIM
Necessidade da comprovação da boa-fé

Entendimento firmado em recurso repetitivo pelo C. STJ

Inexistência de prova mínima do transporte das mercadorias
Ausência de comprovação da efetividade das operações
mercantis, junto à empresa apontada como vendedora Multa
que deve ser reduzida, porém, a 100% do valor do tributo
Inconstitucionalidade dos juros com base na Lei Estadual no
13.918/09, porquanto superiores à taxa SELIC (Tema no
1.062/STF). Apelo parcialmente provido.” (TJSP; Apelação Cível
1005946-84.2016.8.26.0224;
Relator: Spoladore
Dominguez;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos -
1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/11/2019;
Data de Registro: 14/11/2019)

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“ICMS
Auto de infração e imposição de multa (AIIM)
Créditos de ICMS de operações com empresa posteriormente
declarada inidônea - Enunciado no 509 da Súmula do STJ Ônus
probatório do contribuinte de provar a veracidade das operações
Falta de juntada aos autos dos conhecimentos de transporte
AIIM mantido Multa punitiva Limite de 100% Precedentes
Juros moratórios LE no 13.918/09 Interpretação conforme dada
pelo
Órgão
Especial
no
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000 Limitação à
taxa SELIC
Recurso voluntário e remessa necessária
parcialmente
providos.” (TJSP; Apelação
Cível
1014496-85.2015.8.26.0068; Relator: Osvaldo Magalhães; Órgão
Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Barueri - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/10/2018; Data de
Registro: 02/04/2020)
“APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
Auto de infração, com aplicação de multa, por ter a autora obtido
créditos tributários, de ICMS, por meio de operações comerciais
com cinco empresas fornecedoras posteriormente consideradas
inidôneas. Pleito de anulação do AIIM. Descabimento. Súmula
509, do STJ. Ausência de prova inequívoca de pagamento às
empresas
indicadas
como
vendedoras,
de
transporte
e
movimentação física das mercadorias descritas nas notas fiscais.
Falta de elemento probatório da efetiva realização da operação
comercial. Boa-fé não demonstrada. Redução da multa punitiva.
Possibilidade. Penalidade que excedeu 100% do valor da
obrigação principal. Necessidade de limitação a este patamar.
Entendimento do STF. Juros moratórios. Inconstitucionalidade da
LE no 13.918/09, a teor do decidido pelo C. Órgão Especial em
Arguição de Inconstitucionalidade. Recálculo do débito devido sem
a incidência do juros de mora acima da Taxa SELIC. Sentença
reformada para julgar a ação procedente em parte. Sucumbência
recíproca configurada. Honorários. Necessidade de arbitramento
nos termos do artigo 85,§ 8o, do CPC, em observância aos
princípios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade.
Expressão "inestimável" que pode referir-se tanto a valor irrisório
como a montante vultoso. Precedentes. Recurso parcialmente
provido.” (TJSP; Apelação Cível 1034790-38.2017.8.26.0053;
Relator: Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/09/2019; Data de
Registro: 01/10/2019)
“APELAÇÃO
Ação anulatória de débito fiscal
AIIM
referente à creditamento de ICMS baseado em notas fiscais
emitidas por empresa posteriormente declarada inidônea

Creditamento ilegítimo, ante a não comprovação das operações

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mercantis, em contexto de ônus probatório da contribuinte
Documentação fiscal incompleta e inidônea, desacompanhada,
inclusive de prova suficiente da efetivação do negócio (referente,
por exemplo, ao transporte das mercadorias, a prova da origem
da mercadoria e a sequência de datas nos documentos referente
aos negócios realizados) Multa punitiva aplicada em mais de
300% (trezentos por cento) do valor da obrigação principal em
flagrante
ofensa
aos
princípios
da
razoabilidade
e
proporcionalidade
Excesso configurado
Necessidade de
redução para o patamar de 50% (cinquenta por cento) sobre o
valor do imposto devido Multa punitiva que não tem feição
confiscatória, com essa redução Precedentes jurisprudenciais
Desnecessidade de anulação do auto de infração, em decorrência
da limitação dos juros e da multa punitiva que deverão ser
recalculados - Sentença de procedência parcial reformada em
parte, para alargar o alcance, com realinhamento dos encargos
econômicos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Sem a
demonstração da veracidade da compra e venda efetuada, cujo
ônus probatório é do contribuinte, não se pode sustentar a
legitimidade do crédito do ICMS proveniente de nota fiscal emitida
por empresa vendedora declarada inidônea.” (TJSP; Apelação
Cível 1018783-76.2016.8.26.0482; Relator: Vicente de Abreu
Amadei; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
Presidente Prudente - Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 03/09/2019; Data de Registro: 04/09/2019)
Por esta razão, quanto ao mérito da autuação
impugnada, de rigor a integral manutenção do AIIM no
4.100.789-0 (fls. 3.479/3.488 e 3.622/3.634), no tocante aos itens da
autuação que não foram atingidas pela decadência.
No que se refere à multa aplicada à autuação, a autora
sustenta que supera o limite de 100% do valor do tributo,
caracterizando-se como de caráter confiscatório, devendo ser
reduzida.
Sobre esse ponto, reputo que a alegação da autora
comporta provimento, eis que se constatada irregularidade quanto
à aplicação ao valor da multa, pelas razões que passo a expor.

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Ora, esclareço que a multa imposta pelo Fisco à empresa
embargante constante no AIIM lavrado deu-se a partir da previsão do
“art. 85, inc. II, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89” (fls.
3.480 e 3.623).
Quanto ao valor das multas, o disposto no art. 85, II, “c”,
da Lei Estadual no 6.374/1989, é claro ao assim dispor:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de documento
que não atenda às condições previstas no item 3 do § 1o do artigo
36 desta lei, independentemente de ter havido, ou não, a
correspondente entrada de mercadoria no estabelecimento ou a
aquisição de sua propriedade ou, ainda, o correspondente
recebimento da prestação de serviço - multa equivalente a 35%
(trinta e cinco por cento) do valor indicado no documento como o
da operação ou prestação, sem prejuízo do recolhimento da
importância creditada.”
Não se desconhece que a multa é revestida de efeito
intimidador, e visa a desestimular a prática de novas infrações, bem
como que, no caso, a multa em questão trata-se de penalidade imposta
por infração à legislação tributária, mediante expressa determinação
legal.
Ocorre que, conforme se depreende do AIIM em questão
(fls. 3.479/3.488 e 3.622/3.634), o montante da autuação é de R$
266.113,83, dos quais R$ 45.229,32 a título de imposto, R$ 36.734,51
a título de juros de mora e R$ 184.150,00 a título de multa.
Em outras palavras, tem-se que aproximadamente

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69,20% do valor total do débito fiscal corresponde à multa
punitiva, e que esta multa abrange aproximadamente 407,15% do
valor do tributo.
Com isso, apesar de a multa ter sido aplicada no
patamar de 35% do valor da operação (fls. 3.481 e 3.624), o seu
total corresponde a mais do quádruplo do valor do imposto (fls.
3.480 e 3.623), montante que se mostra excessivo e com nítido
caráter confiscatório.
Nesse sentido, o Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento no 727.872/RS, de 28.04.2015, o E. STF reiterou o
entendimento de que a multa punitiva não poderá ultrapassar 100% do
valor do tributo, sob pena de caracterização do efeito confiscatório,
vedado pela Constituição Federal:
“[...] Considerando as peculiaridades do sistema constitucional
brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de
tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter
pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o
sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a
Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado
que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação
principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar
como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100%
para multas punitivas.”
Assim, nas hipóteses em que o percentual da multa
punitiva superar em 100% o valor do imposto, tem-se configurado seu
caráter confiscatório, violando ao princípio da proporcionalidade e do
não confisco, consoante entendimento desta C. 13a Câmara de Direito
Público e das demais C. Câmaras desta E. Corte em casos análogos:
“APELAÇÃO.
AÇÃO
ANULATÓRIA.
CDA.
JUROS
MORATÓRIOS. TAXA SELIC. MULTA PUNITIVA. CARÁTER
CONFISCATÓRIO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
Ação

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parcialmente procedente, restando afastada a contagem dos juros
com base na Lei Estadual no 13.918/2009 e decretada a adoção da
taxa SELIC. Omissão quanto ao pleito de redução da multa
punitiva para 20% do tributo. Sucumbência recíproca. Honorários
advocatícios fixados em R$5.000,00 para cada parte, nos termos
do art. 85, § 8o, do CPC Incidência da decisão proferida pelo C.
Órgão Especial deste Tribunal (Arguição de Inconstitucionalidade
no 0170909-61.2012.8.26.0000), bem decretada a limitação dos
juros moratórios à taxa SELIC
A multa imposta contra o
contribuinte autuado não pode ostentar caráter confiscatório, o
que é vedado pela Constituição Federal, nos termos do art. 150,
inc. IV, mas nada autoriza o almejado percentual de 20%. Impõe-
se a limitação da penalidade para o patamar de até 100% do valor
do tributo. Sentença reformada, para a parcial procedência da
ação, reconhecendo-se, contudo, a sucumbência mínima da autora
(art. 86, parágrafo único, do CPC). Honorários advocatícios
majorados, para o montante de R$15.000,00 com atualização, já
abarcado o trabalho adicional em grau de recurso. Critério de
arbitramento por equidade, observando-se os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, diante do trabalho exigido no
caso
concreto.
SENTENÇA
REFORMADA.
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.”
(TJSP; Apelação
Cível
1050043-03.2016.8.26.0053;
Relatora: Isabel
Cogan;
Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Sumaré - 2a Vara
Cível; Data do Julgamento: 06/04/2020; Data de Registro:
06/04/2020)
“Ação anulatória de débito fiscal
AIIM lavrado por
creditamento indevido de ICMS
Mercadorias adquiridas de
fornecedora posteriormente declarada inidônea pelo fisco paulista
Sentença de procedência parcial dos pedidos, tão somente para
reduzir a multa punitiva a 100% do valor do tributo e limitar os
juros moratórios à taxa SELIC; Recurso oficial Remessa em
razão da iliquidez do julgado
Desnecessidade
Valor do
proveito econômico que, embora ainda não sabido com exatidão, é
facilmente apurável mediante simples cálculos aritméticos, sendo
certo que se encontra abaixo do patamar de 500 salários mínimos
previsto no art. 496, §3o, II, do CPC
Recurso oficial não
conhecido; Recurso da autora Irretroatividade da declaração de
inidoneidade Consulta ao SINTEGRA que se presta a subsidiar a
presunção de regularidade da fornecedora no momento das
operações Elemento que, contudo, não é suficiente, por si só, a
comprovar a boa-fé do terceiro adquirente Falta de prova de
efetivo pagamento à empresa tida por inidônea e de informações
relativas ao frete das mercadorias Ausência de demonstração da
veracidade da operação mercantil Mantida a improcedência do
pedido anulatório; Recurso voluntário do Estado
Caráter
confiscatório da multa imposta com fulcro no art. 85, II, "c", da Lei

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Estadual no 6.374/89, no valor de 35% das operações, ou seja,
superior a alíquota de 18% do ICMS Matéria não abarcada no
Tema de Repercussão Geral no 863
Correta aplicação do
entendimento pacificado na jurisprudência pátria quanto limitação
da penalidade à 100% do valor do imposto devido Sentença
inalterada também nesse ponto; Recurso oficial não conhecido e
recursos da autora e voluntário do Estado desprovidos.” (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1001225-03.2019.8.26.0445;
Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Público; Foro de Pindamonhangaba - 2a Vara Cível; Data
do Julgamento: 01/04/2020; Data de Registro: 01/04/2020)
“APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. ICMS. Fazenda
Estadual que reputa inábil a documentação fiscal emitida por
empresa fornecedora que veio a ser, posteriormente, declarada
falsificada em procedimento administrativo. Provas dos autos
insuficientes para demonstrar a boa-fé da empresa autuada e a
efetiva ocorrência das operações. Inteligência da Súmula n. 509 do
C. Superior Tribunal de Justiça. Manutenção da autuação.
MULTA PUNITIVA. Sujeição à proibição do efeito confiscatório
prevista no art. 150, IV, da Constituição Federal. Redução para
100% do valor do tributo correspondente ou 35% do valor da
operação, o que for menor. Precedentes. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Necessidade de readequação. Aplicabilidade do
art. 85, §§ 3° e 5°, CPC. Faixas de escalonamento. Recurso
voluntário
parcialmente provido.” (TJSP; Apelação Cível
1001036-52.2017.8.26.0588; Relatora: Heloísa Martins Mimessi;
Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de São
Sebastião da Grama - Vara Única; Data do Julgamento:
17/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020)
“AGRAVO
DE INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. Decisão agravada que acolheu em parte a
exceção, apenas para determinar à FESP que atualize o valor do
débito, sem incidência da Lei no 13.918/09, adequando os juros de
mora à taxa SELIC para todo o período. Pretensão da agravante
de que seja determinado o sobrestamento dos autos, em razão do
Tema 487 do C. STF, afastamento da multa confiscatória e fixação
de honorários advocatícios. Cabimento em parte. Inviabilidade de
sobrestamento dos autos em razão do Tema 487 do C. STF, porque
o Relator não determinou a suspensão dos processos em
andamento. Multa. Caráter punitivo. Inocorrência de confisco.
Valor da multa que, todavia, ultrapassou o da operação
tributária. O STF pacificou o entendimento de que a multa
decorrente do descumprimento da obrigação acessória não pode
ultrapassar 100% do valor do tributo não recolhido (obrigação
principal). Determinada a redução da multa para 100% do valor
do imposto devido. Honorários advocatícios. Arbitramento em

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Apelação / Remessa Necessária no 1006158-76.2018.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 25/27
10% sobre o proveito econômico obtido pela agravante, nos termos
do art. 85, § 2o, I a IV, e § 3o, I, do CPC, valor razoável e que
remunera condignamente o profissional que atuou na demanda.
Decisão reformada em parte. Recurso parcialmente provido.”
(TJSP; Agravo
de
Instrumento
2232891-95.2019.8.26.0000;
Relator: Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de
Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das
Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 13/11/2019;
Data de Registro: 14/11/2019)
“DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO DA AUTORA AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
I.C.M.S.
AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA
OPERAÇÃO DE
VENDA E COMPRA DE MERCADORIA REALIZADA COM
EMPRESA
QUE,
POSTERIORMENTE,
FOI
DECLARADA
INIDÔNEA

SENTENÇA
DE
IMPROCEDÊNCIA

MANUTENÇÃO

Conjunto
probatório
insuficiente
para
demonstrar a regularidade e efetividade da operação realizada
antes da declaração de inidoneidade da empresa Fatos que não
foram devidamente comprovados pela requerente (art. 333, I, do
C.P.C./73,
atual
373,
I,
do
N.C.P.C.)

CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA Redução Cabimento Multa
que deve ser limitada a 100% do valor do tributo devido,
consoante entendimento do E. S.T.F. Sentença parcialmente
reformada Recurso provido em parte.” (TJSP; Apelação Cível
1032901-83.2016.8.26.0053; Relator: Antonio Tadeu Ottoni; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 16/10/2019; Data de Registro: 17/10/2019)
Portanto, constatado que no caso em tela a multa
punitiva corresponde a aproximadamente 407,15% do valor do
imposto, de rigor sua redução à patamar não confiscatório nem
arrecadatório, devendo ser calculado no montante máximo de
100% do valor do tributo.
Já no que se refere ao índice aplicável aos juros de
mora do AIIM em análise, reputo que o Juízo “a quo” já reconheceu
a necessidade de recálculo com base na taxa SELIC. Inexistindo
apelação da FESP nesse sentido, considero que a matéria não foi

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devolvida a esta C. Câmara, devendo ser mantida a r. sentença neste
ponto.
Assim sendo, de rigor o parcial provimento do recurso
de apelação interposto pela autora, a fim de que a r. sentença seja
adequada nos seguintes termos:
a) reconhecimento da decadência parcial do crédito
tributário, incidindo sobre os itens 1.1 a 1.8 da
autuação;
b) manutenção integral do mérito do Auto de
Infração e Imposição de Multa no 4.100.789-0;
c) redução da multa punitiva aplicada à autuação
para o patamar de 100% do tributo;
d) recálculo dos juros, nos termos já delimitados pela
r. sentença.
Quanto ao recurso de apelação interposto pela FESP,
no tocante à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais,
entendo que as argumentações apresentadas merecem prosperar,
tendo em vista que os honorários advocatícios sucumbenciais no
caso em tela devem ter como base de cálculo o valor da
condenação (proveito econômico obtido) e não o valor da causa
como consta na r. sentença.
Por essa razão, realizadas as adequações na r. sentença
recorrida, ambas as partes continuam sucumbentes e deverão arcar

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Apelação / Remessa Necessária no 1006158-76.2018.8.26.0114 - Campinas - VOTO No 27/27
cada qual com o pagamento dos honorários advocatícios de 10%
acerca do proveito econômico obtido por cada parte, a ser arbitrado
quando da liquidação do julgado, devendo-se a r. sentença ser
reformada neste ponto.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões
tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ
EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006),
mas mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito
de recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais
referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, NÃO CONHEÇO do
reexame necessário, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação da autora e DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação da
FESP, reformando-se a r. sentença pelos motivos acima apontados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora