Tribunal: TJSP
Processo: 1047331-35.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Fiscal – ISS do período compreendido entre janeiro e agosto de 2009 – Lavratura de Autos de Infração em face da autora – Suposto inadimplemento do tributo nos serviços de terraplenagem e transporte de resíduos (código 01023 - atividade 7.02 do regulamento do ISS - Auto de Infração no 66.863.880) e nos serviços de aluguel de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Fiscal – ISS do período compreendido entre janeiro e agosto de 2009 – Lavratura de Autos de Infração em face da autora – Suposto inadimplemento do tributo nos serviços de terraplenagem e transporte de resíduos (código 01023 - atividade 7.02 do regulamento do ISS - Auto de Infração no 66.863.880) e nos serviços de aluguel de máquinas e equipamentos para terceiros (código 07790 - subitem 3.03 da Lista de Serviços - Auto de Infração no 66.863.899) – Recurso da autora – Parcelamento dos débitos – Existência de causa extintiva do próprio crédito fazendário, nos termos do art. 156 do CTN, antes mesmo da adesão ao programa – Renúncia e confissão da dívida viciadas – Cabimento da discussão da (in)exigibilidade dos créditos fazendários, por meio de ação judicial – Comprovação de que o tributo exigido foi retido, com relação às Notas Fiscais de fls. 56/84, com exceção daquele referente ao mês de fevereiro de 2009 (NF no 261, fls. 59) e daquele atinente ao mês de agosto de 2009 (fls. 163) – Cabimento apenas da cobrança desses débitos constantes do AI no 66.863.880 – Higidez da cobrança dos créditos constantes do AI no 66.863.899 – Efetiva prestação do serviço de locação de bens móveis, que não foi comprovada pela autora, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC – Alteração da sucumbência fixada em Primeiro Grau, diante da parcial procedência da ação – Recurso adesivo da Municipalidade – Cabimento da fixação dos honorários advocatícios, com base nos §§2o e 3o do art. 85 do CPC – Afastamento do §8o do mesmo dispositivo – Sentença parcialmente reformada – Sucumbência recursal – Recurso da autora parcialmente provido e Recurso Adesivo da Municipalidade provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000983977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1047331-35.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado ATF
TERRAPLENAGEM
LOCAÇÃO
MAQ
EQUIP
LTDA,
é
apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao Recurso da autora e
deram provimento ao Recurso Adesivo da Municipalidade. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) E JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 26 de novembro de 2020
SILVANA MALANDRINO MOLLO
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1047331-35.2019.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 9389 2/12
Apelação Cível no 1047331-35.2019.8.26.0053.
Apelante: ATF Terraplenagem e Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda..
Apelada: Municipalidade de São Paulo.
Comarca: São Paulo.
Juiz de origem: Fausto José Martins Seabra.
VOTO No 9389
APELAÇÃO CÍVEL Ação Declaratória de Inexigibilidade de
Débito Fiscal
ISS do período compreendido entre janeiro e
agosto de 2009
Lavratura de Autos de Infração em face da
autora
Suposto inadimplemento do tributo nos serviços de
terraplenagem e transporte de resíduos (código 01023 - atividade
7.02 do regulamento do ISS - Auto de Infração no 66.863.880) e
nos serviços de aluguel de máquinas e equipamentos para terceiros
(código 07790 - subitem 3.03 da Lista de Serviços - Auto de
Infração no 66.863.899) Recurso da autora Parcelamento dos
débitos
Existência de causa extintiva do próprio crédito
fazendário, nos termos do art. 156 do CTN, antes mesmo da
adesão ao programa Renúncia e confissão da dívida viciadas
Cabimento da discussão da (in)exigibilidade dos créditos
fazendários, por meio de ação judicial Comprovação de que o
tributo exigido foi retido, com relação às Notas Fiscais de fls.
56/84, com exceção daquele referente ao mês de fevereiro de 2009
(NF no 261, fls. 59) e daquele atinente ao mês de agosto de 2009
(fls. 163)
Cabimento apenas da cobrança desses débitos
constantes do AI no 66.863.880
Higidez da cobrança dos
créditos constantes do AI no 66.863.899 Efetiva prestação do
serviço de locação de bens móveis, que não foi comprovada pela
autora, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC Alteração da
sucumbência fixada em Primeiro Grau, diante da parcial
procedência da ação
Recurso adesivo da Municipalidade

Cabimento da fixação dos honorários advocatícios, com base nos
§§2o e 3o do art. 85 do CPC Afastamento do §8o do mesmo
dispositivo
Sentença parcialmente reformada
Sucumbência
recursal
Recurso da autora parcialmente provido e Recurso
Adesivo da Municipalidade provido.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
ATF Terraplenagem e Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda., em face da r.
sentença de fls. 377/383 que, nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de

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Débito Fiscal por ela proposta contra a Municipalidade de São Paulo, julgou a ação
improcedente, cassando a liminar anteriormente concedida e condenando a autora
ao pagamento das custas processuais, assim como dos honorários advocatícios da
parte contrária, arbitrados em R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais), nos termos
do art. 85, §8o, do CPC.
Alega, a apelante, inicialmente, que, após a
prolação da sentença, sua situação financeira se agravou ainda mais, não possuindo
condições nem sequer de efetuar o pagamento do preparo recursal, como se pode
verificar das cópias dos balanços patrimoniais, juntadas a fls. 44/55. Sustenta, no
mérito, que, por sua própria falha, indicou como sendo os responsáveis pelo
recolhimento do ISS os tomadores dos serviços a que se referiam as respectivas
notas fiscais juntadas a fls. 56/84. Assevera que a comprovação do recolhimento do
tributo em guia própria, justamente por ter sido efetuado por responsáveis
tributários diversos, foge da sua esfera de acesso, haja vista que tais documentações
estão na posse dos tomadores dos serviços, cabendo, portanto, à Municipalidade
produzir tal prova, o que foi afastado pelo D. Juízo a quo, de modo que a r. sentença
é nula, por violação ao princípio da ampla defesa. Defende, também, que o processo
deve retornar à fase instrutória, para que se determine à Municipalidade a juntada
dos comprovantes de pagamento dos tributos relativos às notas juntadas a fls. 56/84,
que inclusive detêm qualificação pormenorizada dos tomadores. Alega, ainda, que o
ISS já foi recolhido nas notas fiscais emitidas sob o código 01023, como se denota
de fls. 156/164, resultando inexigível o Auto de Infração no 66.863.880. Quanto ao
Auto de Infração no 66.863.899 (código 07790), aduz que é isenta do tributo ali
cobrado, tendo em vista que prestou serviço de locação de bens móveis, sobre o
qual não incide ISS, nos termos da Súmula no 31 do STF, sobrepondo-se a verdade
fática em detrimento do formalismo, quando da emissão das notas sob errôneo
código. Acrescenta que não pode o Fisco Municipal considerar que a ausência da
juntada do contrato de locação nos autos conduz à conclusão inequívoca de que não
houve a locação de máquinas e equipamentos. Por fim, sustenta que a renúncia ao

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direito de ação a que se refere o termo de adesão a parcelamento não pode atingir a
apreciação do Judiciário acerca de ato ilegal ou de apropriação indevida de recurso
que a Municipalidade não fazia jus. Busca, em sede liminar, a concessão da
gratuidade judiciária e, ao final, a reforma da sentença, com a procedência da ação.
Apela adesivamente a Municipalidade de São
Paulo, sustentando que a r. sentença merece ser reformada na parte relativa aos
honorários advocatícios, devendo ser aplicado o art. 85, §§2o e 3o, do CPC, sem
prejuízo dos honorários recursais previstos no §11 do mesmo dispositivo
processualista, no caso do não provimento da Apelação interposta pela autora.
Os recursos tempestivos foram recebidos e
devidamente processados, com apresentação de contrarrazões a fls. 411/424 e
431/436, respectivamente.
A fls. 441, a apelante teve indeferido o pedido
liminar de concessão da gratuidade da Justiça, vez que não comprovada, nesta seara
recursal, a sua hipossuficiência econômica, sendo ela instada a proceder ao
recolhimento do preparo recursal em cinco dias, sob pena de, não o fazendo, ter seu
apelo julgado deserto. Tal recolhimento foi efetuado a fls. 444/446.
Diante da oposição ao julgamento virtual do
recurso, os autos foram remetidos à Mesa.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que ATF Terraplenagem e
Locação de Máquinas e Equipamentos Ltda. ajuizou Ação Declaratória de
Inexigibilidade de Débito Fiscal, tendo em vista autuações por ela sofridas, em
razão de suposto inadimplemento de ISS nos serviços de terraplenagem e transporte
de resíduos (código 01023 atividade 7.02 do regulamento do ISS Auto de
Infração no 66.863.880), no período de janeiro a agosto de 2009, e nos serviços de

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aluguel de máquinas e equipamentos para terceiros (código 07790, ainda que
errôneo subitem 3.03 da Lista de Serviços Auto de Infração no 66.863.899), no
mesmo período de janeiro a agosto de 2009, com o que não concorda.
Sustentou a autora que, para a prestação dos
serviços sob o código 01023, emitia notas fiscais com retenção do ISS, para que o
tomador do serviço recolhesse o tributo e que, para a prestação dos serviços sob o
código 07790, emitia notas fiscais com alíquota “zerada”, vez que não havia
incidência tributária por se tratar de locação de bens móveis. Defendeu que, ao
tomar conhecimento das autuações, e resultando indeferidos seus recursos
administrativos, aderiu a Programa de Parcelamento Incentivado de débitos (PPI),
tendo adimplido as parcelas entre 2015 e março de 2019, quando, em razão de grave
crise financeira, deixou de efetuar os pagamentos acordados, tendo a dívida sido
levada a protesto (fls. 183), ocasionando, ainda, a não emissão de Certidão Negativa
de Débitos em seu favor e a não renovação da sua licença para funcionamento no
Município de São Paulo, sem contar a cobrança de multa administrativa decorrente
do suposto inadimplemento das obrigações acessórias do recolhimento do tributo
indevido, objeto de ação executiva.
Defendeu a ocorrência de decadência dos débitos
constantes do AI no 66.863.880, datados de janeiro a agosto de 2009, diante da
aplicação do art. 150, §4o, do CTN; pagamento dos débitos constantes do AI no
66.863.880, relativos ao código 01023 (item 7.02 do regulamento do ISS), pela
retenção do imposto pelos tomadores dos serviços; inexigibilidade dos débitos sob o
código 07790, constantes do AI no 66.863.899, por não ser o serviço de locação de
bens móveis hipótese de incidência do ISS, ainda que tenha sido erroneamente
enquadrado nas Notas Fiscais; e o comportamento abusivo da Municipalidade pela
exigência de CND pela AMLURB (Autoridade Municipal de Limpeza Urbana).
Buscou, assim, em sede de tutela de urgência, a
gratuidade da Justiça, a suspensão dos efeitos do protesto e da exigibilidade dos

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créditos tributários, objeto dos AI ́s nos 66.863.880 e 66.863.899, bem como a
determinação de que fosse emitida Certidão Negativa de Débitos, ou Certidão
Positiva com Efeito de Negativa em seu favor, a fim de que pudesse renovar/obter
licença junto à AMLURB e, ao final, a procedência da ação, com o reconhecimento
da decadência da exação contida no AI no 66.863.880, além do pagamento do
tributo relativo ao código 01023, constante do mesmo AI no 66.863.880, bem como
o reconhecimento da inexigibilidade do Auto de Infração no 66.863.899.
A fls. 185/186, o D. Juízo de Primeira Instância
concedeu à autora o prazo de quinze dias para comprovar os requisitos para a
concessão da gratuidade judiciária ou recolher as custas devidas, vez que, segundo
ele, a mera juntada de balanço, sobretudo por empresa que tinha ativos fixos, tanto
que ofertou imóvel em garantia, não era prova suficiente da miserabilidade legal,
especialmente por pessoa jurídica de fins lucrativos, cabendo, sim, se constantes as
hipóteses taxativas do art. 5o da Lei Estadual no 11.608/2003, o diferimento das
custas, e não sua gratuidade.
A autora, então, a fls. 190/193, juntou aos autos os
comprovantes de pagamento das custas do processo, quando, ato contínuo, a fls.
194/195, foi deferida a tutela de urgência postulada, no sentido de suspender a
exigibilidade das exações discutidas, a fim de que não constituíssem óbice para a
emissão de CPEN (Certidão Positiva com Efeitos de Negativa) e de licença de
funcionamento perante a AMLURB (Autoridade Municipal de Limpeza Urbana).
Após contestação municipal de fls. 221/351, a
autora apresentou réplica, a fls. 355/366, requerendo, na oportunidade, que fosse
determinada à ré a juntada aos autos dos extratos de pagamento dos tributos das
Notas Fiscais de fls. 56/84, a qual foi impugnada pela Municipalidade, a fls.
369/376.
Sobreveio, então, a r. sentença de fls. 377/383, que

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julgou a ação improcedente. Entendeu o D. Juízo a quo pela inexistência de
obrigação da Municipalidade proceder à juntada aos autos dos documentos
requeridos pela autora, que permanecia com o ônus da prova; pelo afastamento da
decadência arguida quanto aos débitos datados de 2009 e, diante da inexistência de
comprovação, pela autora, do pagamento do tributo, ainda que retidos pelos
tomadores dos serviços, manteve incólume os Autos de Infração lavrados.
Entendeu, ainda, o MM. Juiz de Primeira Instância que, por força do art. 8o da Lei
Municipal no 14.129/06, o ingresso no Programa de Parcelamento Incentivado (PPI)
constituía confissão irrevogável e irretratável dos débitos discutidos, não havendo
notícia nos autos de que tal acordo teria se dado com vício de vontade ou de
consentimento, de modo que o debate relativo aos créditos tributários, após tal
adesão, representava contrassenso frente à técnica jurídico-processual, impassível
de acolhimento.
Não concordando com tal decisum, a autora
apelou, recurso este que se passa a analisar, conjuntamente com o Recurso Adesivo
da Municipalidade.
Pois bem.
Cinge-se a discussão na exigibilidade, ou não, dos
débitos tributários constantes dos AI ́s no 66.863.880 e no 66.863.899, lavrados pela
Municipalidade de São Paulo em face da empresa autora, ora apelante, inexistindo
lide no que se refere aos AI ́s no 66.863.902 e no 66.863.910, relacionados ao
descumprimento de obrigação acessória relativa aos débitos constantes dos dois
outros AI ́s citados.
Inicialmente, cumpre reconhecer que, a despeito da
lei instituidora do Programa de Parcelamento Incentivado (PPI) de débitos
determinar que o contribuinte devedor, ao aderir ao acordo, confessa a dívida e
renuncia ao direito de questionar a sua certeza e liquidez, não se pode perder de

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vista que, em se tratando de crédito tributário, não se cogita de renúncia quando se
opera, antes do referido acordo, alguma causa extintiva do próprio crédito
fazendário, nos termos do art. 156 do CTN.
Ou seja, havendo prévio pagamento da dívida
cobrada (inciso I), ou mesmo a prescrição ou decadência da sua cobrança em
momento anterior ao ajuste (inciso V), não apenas se opera efeitos com relação à
pretensão, mas se fulmina a própria dívida que se pretende cobrar, prevalecendo,
assim, diante do princípio da especialidade, as normas relativas à matéria tributária
sobre os institutos de direito privado, não sendo aplicável, portanto, o art. 882 do
Código Civil de 2002 (“Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida
prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.”)
É o caso dos autos, ainda que tenha havido o
parcial e prévio pagamento da dívida parcelada.
Ora, das Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços,
juntadas aos autos pela autora, a fls. 56/84, evidencia-se que, no período de janeiro
a agosto de 2009, a empresa recorrente prestou serviços constantes do código 01023
(Execução de obras de construção civil, elétrica ou semelhantes, e respectivos
serviços auxiliares ou complementares) a diversos tomadores, constando dos
referidos documentos que o ISS incidente na operação seria retido por esses
últimos, os quais deveriam recolher os valores por meio de guia de NF-e (Nota
Fiscal Eletrônica).
Ainda que a Municipalidade afirme que a autora,
no exercício de 2009, tenha sido excluída do Simples Nacional, condição que não
permitia que ela emitisse as Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços para o serviço
descrito no item 7.02 da Lista Anexa à LC no 116/03, e especialmente repassando o
pagamento do tributo aos tomadores, fato é que, a despeito da veracidade da
informação, a autora, a fls. 156/164, diferentemente do que defende o Fisco

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Municipal, juntou aos autos cópia dos demonstrativos, constantes do sítio eletrônico
da própria Municipalidade de São Paulo, de Notas Fiscais de Serviço apuradas pelo
Fisco, no período de janeiro a agosto de 2009, demonstrando que, efetivamente, foi
retido o imposto constante das Notas Fiscais de fls. 56/84, com exceção daquele
referente ao mês de fevereiro de 2009 (NF no 261, fls. 59), existindo um débito
naquele mês de R$490,00 (fls. 157); sendo que, quanto ao mês de agosto de
2009, constava um débito de R$305,22 (fls. 163), não havendo, todavia, qualquer
informação sobre as NF ́s nos 346, 347, 349, 351 e 352 (fls. 80/84), complementares
a outras NF ́s do mesmo mês.
Ou seja, mesmo que a autora tenha emitido Notas
Fiscais pelo Simples Nacional, quando não poderia fazê-lo, mediante tributação
incorreta, o imposto incidente nas prestações dos serviços foi recolhido, ainda que
por meio do tomador do serviço, não sendo, assim, no mínimo razoável, a
Municipalidade cobrá-lo em duplicidade, em razão do mesmo fato gerador.
Desse modo, no que tange aos débitos relativos ao
código 01023, constante do AI no 66.863.880, resulta comprovado, repita-se, por
informações constantes do sítio eletrônico da Municipalidade, o pagamento do
imposto, com exceção dos valores supracitados, cabendo, tão somente, a cobrança
do tributo e consequente autuação quanto a estes valores inadimplidos.
Ressalte-se que, a fls. 230, a Municipalidade, em
sede de contestação, enfatiza trecho da decisão administrativa exarada pelo CMT
(Conselho Municipal de Tributos fls. 330, 336), no sentido de que foi exatamente
solicitada a comprovação do recolhimento do tributo relativo aos serviços prestados
no código 01023, em fevereiro de 2009, nota fiscal 261, e em agosto de 2009,
justamente onde persiste a inconsistência mencionada, quedando-se inerte a autora
quanto a eles, ônus da prova que lhe incumbia, e não ao Fisco Municipal, não
havendo, portanto, nesse ponto, nulidade da sentença por ofensa à ampla defesa.

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No que se refere ao AI no 66.863.899, saliente-se
que, das Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços, juntadas a fls. 85/143, evidencia-se
que, no mesmo período de janeiro a agosto de 2009, a empresa apelante prestou
serviços de locação de equipamentos (escavadeira, retroescavadeira, carregadeira,
caminhão, body-cat para retirada de talude etc.) a diversos tomadores e, embora
tenham eles sido enquadrados no referido código 07790 (Locação, sublocação,
arrendamento, direito de passagem de ferrovia, rodovia) subitem 3.03 da Lista de
Serviços, equívoco, inclusive, confessado pela própria autora, não houve o
pagamento de ISS, nem pela empresa, nem pelos tomadores dos serviços, diante da
alegada inexistência de hipótese de incidência do imposto (equiparação à locação de
bens móveis).
Nesse caso, melhor sorte não tem a apelante.
Isso porque, uma situação é ela comprovar nos
autos o pagamento, ainda que parcial, da dívida constante do AI no 66.863.880, pela
retenção do imposto, mesmo que efetuada por terceiro, diante da apresentação de
documento idôneo e extraído do sítio eletrônico do próprio Fisco Municipal.
Outra situação é ela gerar documentos fiscais com
descrição de um serviço, que não seria, em princípio, tributável (locação de bens
móveis), e enquadrá-lo em outro, tributável (subitem 3.03 da Lista de Serviços
código 07790). Nesse caso, o equívoco foi gerado por ela própria, de modo que,
nessa hipótese, caberia à apelante comprovar o fato constitutivo de seu direito (art.
373, inciso I, do CPC), por meio de demais documentos que confirmassem,
efetivamente que fora dela contratada a locação de bens móveis, a afastar a
cobrança de ISS.
Não foi o que ocorreu. Instada, pela parte contrária
e em sede administrativa, a juntar aos autos cópias dos contratos de locação
firmados com terceiros, ela se quedou inerte (fls. 242), razão pela qual se conclui

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pelo cabimento da autuação em discussão, afastando-se a alegação de que a verdade
fática se sobrepõe ao formalismo na emissão das Notas Fiscais sob errôneo código.
Diante disso, merece permanecer hígida a cobrança constante do AI no 66.863.899.
Desse modo, a ação proposta pela ora apelante
deve ser julgada parcialmente procedente, reconhecendo-se que os créditos
atinentes apenas aos meses de fevereiro e agosto de 2009, constantes do AI no
66.863.880, nos valores já explicitados, são exigíveis, bem como o são, também, os
débitos constantes do AI no 66.863.899
Em razão da parcial alteração do julgado,
necessário proceder-se à adequação dos ônus sucumbenciais, vez que ambas as
partes sucumbiram em algum ponto. Assim, diante da maior sucumbência da
apelante, condeno-a a arcar com 60% dos honorários advocatícios, a favor do
procurador da parte adversa, ficando os 40% remanescentes a cargo da
Municipalidade, em favor do procurador da apelante.
No que se refere ao quantum a ser arbitrado a título
de honorários advocatícios, o Recurso Adesivo da Municipalidade merece ser
provido.
Isso porque não é o caso de se aplicar o §8o do art.
85 do CPC, pois não se trata de causa em que o proveito econômico é inestimável
ou irrisório ou, ainda, em que o valor da causa é muito baixo. Dessa forma, de rigor
a aplicação dos §§2o e 3o do mesmo dispositivo legal, arbitrando-se a verba
honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado dado à causa, o qual
atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando o grau
de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância
da causa e o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo exigido para o
seu serviço (incisos I, II, III e IV do §2o).
Por fim, em razão da sucumbência recursal, deve a

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verba honorária ser majorada em mais 1% (totalizando 11% sobre o valor da causa
atualizado), nos termos do §11 do art. 85 do CPC.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
Recurso da autora e dou provimento ao Recurso Adesivo da Municipalidade,
nos termos do acórdão.
Silvana M Mollo
Relatora