Tribunal: TJSP
Processo: 1018383-82.2019.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Cartão de Crédito
Órgão julgador: Ramon Mateo Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-22
Data de publicação: 2020-12-22

Ementa:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Autor que foi vítima de incontroversa fraude praticada por terceiro, que desabilitou o chip de seu celular, usando seu nome para solicitar empréstimo a pessoa de sua agenda via aplicativo de mensagens, bem como para acessar uma conta bancária digital realizando duas transferências de crédito disponível em um cartão. Fortuito interno. Serviço defeituoso.

Ementa:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - Autor que foi vítima de incontroversa fraude praticada por terceiro, que desabilitou o chip de seu celular, usando seu nome para solicitar empréstimo a pessoa de sua agenda via aplicativo de mensagens, bem como para acessar uma conta bancária digital realizando duas transferências de crédito disponível em um cartão. Fortuito interno. Serviço defeituoso. Sentença de parcial procedência que não comporta reparo. Não se trata de violação de perfil em redes sociais, mas de desativação do chip da operadora demonstrando a falha no sistema de segurança, por meio do qual se concretizou a fraude bancária, além da invasão de privacidade. Desabilitação do chip como principal ferramenta para a perpetuação da fraude. Irresignação da operadora que não comporta acolhida. Desgaste psicológico. Situação que ultrapassa o mero dissabor, pois retira a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão. Perda de tempo livre e aplicação da teoria do desvio produtivo. Diversas ligações, lavratura de dois boletins de ocorrência, além da utilização das economias para pagamento das faturas como meio de evitar a negativação do nome. Indenização fixada em R$10.000,00 para cada réu. Valor que não enriquece o autor e serve de compensação por todo o ocorrido. – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048785
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018383-82.2019.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes OI
MÓVEL S/A e AVISTA S/A ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO,
é apelado ANDRE LUIS DE CARVALHO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente), ELÓI ESTEVÃO TROLY E JAIRO BRAZIL FONTES
OLIVEIRA.
São Paulo, 22 de dezembro de 2020.
RAMON MATEO JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1018383-82.2019.8.26.0506 -Voto no 22447 LF
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Voto no 22447
Apelação no 1018383-82.2019.8.26.0506
Apelante: OI MÓVEL S/A
Apelado: ANDRE LUIS DE CARVALHO
Comarca: Ribeirão Preto (10a Vara Cível)
Magistrado Prolator: REBECA MENDES BATISTA
Interessado: PAG S. A. MEIOS DE PAGAMENTO
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
Autor que foi vítima de incontroversa fraude praticada por
terceiro, que desabilitou o chip de seu celular, usando seu
nome para solicitar empréstimo a pessoa de sua agenda via
aplicativo de mensagens, bem como para acessar uma conta
bancária digital realizando duas transferências de crédito
disponível em um cartão. Fortuito interno. Serviço
defeituoso. Sentença de parcial procedência que não
comporta reparo. Não se trata de violação de perfil em redes
sociais, mas de desativação do chip da operadora
demonstrando a falha no sistema de segurança, por meio do
qual se concretizou a fraude bancária, além da invasão de
privacidade.
Desabilitação
do
chip
como
principal
ferramenta para a perpetuação da fraude. Irresignação da
operadora que não comporta acolhida. Desgaste psicológico.
Situação que ultrapassa o mero dissabor, pois retira a paz de
espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de
qualquer cidadão. Perda de tempo livre e aplicação da teoria
do desvio produtivo. Diversas ligações, lavratura de dois
boletins de ocorrência, além da utilização das economias
para pagamento das faturas como meio de evitar a
negativação do nome. Indenização fixada em R$10.000,00
para cada réu. Valor que não enriquece o autor e serve de
compensação
por
todo
o
ocorrido.

RECURSO
DESPROVIDO.
Trata-se de ação de reparação de danos proposta por ANDRE
LUIS DE CARVALHO contra OI MÓVEL S/A e PAG MEIOS DE PAGAMENTO
S/A, na qual o autor alega que teve o seu chip de celular desabilitado em detrimento
de terceiro, que usou o seu número para solicitar empréstimo a pessoa de sua agenda
via aplicativo de mensagens, bem como para acessar uma conta bancária digital que
possui, realizando duas transferências de crédito disponível em um cartão emitido
pela corré. Diz que as reclamações junto a primeira ré não surtiram efeito e se viu
obrigado a pagar as respectivas faturas para não ser negativado.
A respeitável sentença (fls. 317/326), cujo relatório se adota
em acréscimo, acolheu em parte os pedidos para “in verbis”:

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“1) condenar ambas as corrés ao pagamento de
indenização por danos morais no valor de R$10.000,00 cada uma,
corrigidos monetariamente doravante e acrescidos de juros legais moratórios a
partir da citação;
2) condenar somente a segunda corré à restituição
simples do valor de R$1.926,68, corrigidos monetariamente e acrescidos de
juros legais moratórios, ambos desde o desembolso.
Em face da sucumbência mínima do autor, condeno
ambas as corrés ao pagamento de custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, esses últimos arbitrados em 10% sobre o valor
total da condenação” (Grifei).
Apela a primeira ré OI MÓVEL S/A. Em síntese, reitera os
termos da contestação. Alega ilegitimidade passiva e no mérito a configuração de
culpa exclusiva de terceiro fraudador como causa eximente de responsabilidade.
Noutro giro, a exorbitância do valor da indenização por danos morais. Aduz que não
praticou ato ilícito, sendo parte ilegítima por não ser responsável pela administração
das contas da corré com quem não tem qualquer vínculo. Argumenta que o fraudador
não teve êxito no pedido de empréstimo feito a um dos contatos do autor, que ainda
não teve nenhuma restrição no nome. Subsidiariamente, alvitra como razoável o
valor de R$ 5.000,00 a título de indenização por danos morais (fls. 329/343).
Recurso tempestivo e preparado (fls. 329/343), contrariado
tanto pelo autor (fls. 350/354), quanto pela corré (fls. 355/361).
É o relatório.
Sem razão a apelante.
Conforme fundamentou o juízo de primeiro grau ao afastar a
sua alegação de ilegitimidade passiva, a operadora de telefonia, enquanto responsável
pelo chip de celular de titularidade do autor, que foi desabilitado pelo terceiro, sendo
esta a principal ferramenta para a perpetuação da fraude, possui pertinência subjetiva
para figurar no polo passivo.
Ilustra-se:
“Necessário, de início, afastar a preliminar de ilegitimidade
passiva da primeira corré, eis que essa detém pertinência subjetiva para
constar no processo devido à suposta desabilitação do número do autor em
benefício de terceiro fraudador sem qualquer anuência”. (Grifei).

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A legitimidade passiva da apelante se confunde com o mérito
e neste bojo tal restou evidente e neste passo se afigura incontroversa, uma vez que
não impugna a desabilitação do chip de celular de titularidade do autor em benefício
de terceiro fraudador sem qualquer anuência.
A falha no serviço fornecido pela apelante colimando a
prática de ato ilícito repousa no fato de que desabilitou o chip ou permitiu que
terceiro fizesse, transferindo a este o número de celular pertencente ao autor, como
principal elemento ensejador das fraudes perpetradas.
Nessa lente, note-se que a dinâmica dos fatos narrada na
inicial não é impugnada pela apelante. Segundo o apelado, em 21.03.2019 às 10h43,
notou que o chip de seu celular havia sido subitamente desabilitado pela operadora
Oi Móvel S/A; foi até uma loja (física) e o atendente confirmou que o chip do autor
havia sido desabilitado em detrimento de outro; solicitou a nova substituição para
reabilitação do serviço (protocolo de no 201900048559029), sendo informado do
prazo de 24 horas. No mesmo dia fez 3 (três) reclamações para a ré (protocolos
201900048852852 (13h15), 201900048849542 (18h58) e 201900048622183
(19h02).
O fraudador, além de ter solicitado empréstimo a uma pessoa
da agenda do autor (um amigo) via aplicativo de mensagens, acessou uma conta
bancária digital do apelado, realizando duas transferências de crédito disponível em
um cartão emitido pela corré.
Narrou o apelado que possui um cartão de crédito emitido
pela corré com limite de crédito de R$ 1.830,00 para realizar transferências; nunca
utilizou o cartão; em 10.04.2019 recebeu a fatura e verificou a existência de duas
transferências que não realizou a favor de Fernanda Santos da Silva (CPF
606.215.383-37), uma no valor de R$ 20,00 e a segunda de R$ 1.810,00, ambas
realizadas no dia 21.03.19, ou seja, único dia em que seu número de celular ficou em
posse do fraudador.
A responsabilidade pelo dano material sofrido pelo autor

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restou restrita à corré em virtude da vulnerabilidade do sistema desta para acesso e
utilização pelo terceiro e bem assim para a realização das transferências e consecução
da fraude. A apelante OI, responde pela desabilitação do chip do autor pelo terceiro
fraudador, uma vez que é responsável pela operação e segurança do mesmo inerente
ao sistema ou meio de comunicação que opera com fins essencialmente lucrativos
disponível ao mercado consumidor. A falha no sistema operado pela apelante
permitiu a invasão e utilização da linha telefônica e celular pelo terceiro, passando-se
pelo autor.
Veja-se que a apelante bate na tecla da falta de vínculo com a
corré, mas não se defende contra a desabilitação do chip do autor por terceiro, o que a
rigor só deveria ser possível através da própria central da apelante.
Não se trata de violação de perfil em redes sociais, mas de
desativação do chip da operadora demonstrando a falha no sistema de segurança
desta, por meio do qual se concretizou a fraude bancária, além da invasão de
privacidade.
Na hipótese a ocorrência de uma fraude que vitimou o autor é
incontroversa. Indiscutível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem
como que a responsabilidade da apelante é objetiva pelos danos gerados por fortuito
interno relativo a fraudes praticadas por terceiros no âmbito das suas operações. Não
há que se falar em culpa exclusiva de terceiro para se afastar a responsabilidade da
apelante diante da clarividente e a rigor incontroversa falha no serviço prestado.
Insta salientar que a doutrina faz uma distinção entre fortuito
interno e fortuito externo, conforme o acontecimento venha a se apresentar, ou não,
ligado à organização inerente à atividade explorada pelo fornecedor do serviço, ou
seja, diante do ocorrido, verifica-se onde se situa a responsabilidade.
Assim se o evento tem relação direta com a atividade
prestada constitui-se o fortuito interno que não exime o fornecedor de
responsabilidade pelo dano causado, hipótese vertente.

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Os danos morais são induvidosos. Conforme ponderou o
juízo de primeiro grau, houve omissão (principalmente da apelante) quanto às
reclamações do autor sobre a ocorrência de fraude, ensejando a necessidade de
pagamento das faturas de cartão de crédito em valor total superior ao salário do autor,
privando-lhe do respectivo patrimônio.
A apelante argumenta que o autor não sofreu nenhuma
restrição no nome, mas ignora que tal desdobramento só não ocorreu em virtude do
pagamento das faturas mediante utilização de todas as suas economias. Para não ser
negativado o autor pagou as faturas, mas em atraso, no valor de R$ 1.871,02 e R$
55,66; total de R$ 1.926,68.
De igual sorte, houve a perda do número telefônico, o acesso
à sua privacidade e o uso de sua conta bancária digital, desdobramentos que em
conjunto com a inércia em relação aos eventos narrados “evidenciam as lesões
extrapatrimoniais sofridas pelo consumidor, sobretudo no que tange a sua imagem,
tranquilidade e bem-estar”.
Notório o calvário enfrentado pelo apelado para se livrar da
fraude, eliminadas a rigor tão somente após se socorrer ao Poder Judiciário.
Destaca-se que além do deslocamento até uma das lojas da
apelante e três ligações, o autor se dirigiu a delegacia de polícia para relatar o
ocorrido lavrando 2 (dois) boletins de ocorrência, um complementando o outro (fls.
76/81).
Neste cenário, acrescenta-se que a doutrina e a jurisprudência
têm admitido que a perda de tempo livre/útil por culpa do fornecedor de produtos e
serviços é capaz de gerar dano ao consumidor, aplicando-se a teoria do desvio
produtivo.
Nesse sentido:
“(...) O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho,
que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art.
4o, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função
social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos
recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo.
8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido
intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço,
revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e

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configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade
produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor” (v. STJ,
REsp n.o 1.737.412/SE, rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em
05.02.2019).
Induvidoso que a situação vivenciada nos autos retira a paz
de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão.
Oportuna transcrição da lição do Desembargador Francisco Eduardo Loureiro sobre
o tema:
“De qualquer modo, a referência, no art. 5° da Constituição
Federal, aos direitos à vida (caput do art. 5°), à intimidade, à vida
privada, à honra e à imagem (inc. X), à casa como asilo inviolável
(inc. XI), à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas (inc. XII), à livre locomoção e reunião pacífica (incs.
XV e XVI), garantem de modo reflexo à pessoa a tranquilidade, a
paz, a ausência de preocupações, ou seja, o sossego. Nunca é
demais lembrar ter o homem concepção unitária, de tal modo que,
ao tutelar sua integridade (primeiro dos direitos de personalidade),
o que se busca é não só o aspecto físico mas também o psíquico,
que lhe é indissociável, incluídas as funções intermédias do corpo.
Por isso, pode-se afirmar ser o sossego um dos direitos de
personalidade, na medida em que diz respeito ao desenvolvimento
da saúde físico-psíquica do homem” (Direito ao Sossego. In
Cadernos de Direito Civil Constitucional - Caderno n. 2 - 2001 -
Juruá Editora Curitiba).
Tortuosa é a tarefa do magistrado de fixar o valor a título de
indenização por dano moral, porquanto pela própria essência do instituto tal dano não
é aferível de forma objetiva, relacionando-se com caracteres ligados ao direito da
personalidade, etéreos e imateriais.
Doutrina e jurisprudência, com o passar dos anos,
consentiram que a indenização deve servir a um duplo propósito, sendo o primeiro
compensatório ou lenitivo para o ofendido como forma de minorar o sofrimento a
que foi submetido. O segundo, de servir como penalização ao ofensor, de modo a
dissuadi-lo de condutas similares no futuro, evitando a reiteração do ilícito.
Atentando a tais parâmetros ou escopos o valor da
indenização deve encontrar ponderação na amplitude do dano sofrido, no grau de
culpa do ofensor e na capacidade econômico-financeira das partes envolvidas, não

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podendo ser irrisório a ponto de não representar uma penalidade ao ofensor, nem
vultoso a ponto de representar fonte de enriquecimento sem causa.
À luz do quanto exposto revela-se adequado o valor arbitrado
de R$10.000,00 (dez mil reais), que não enriquece o autor, mas serve de
compensação por todo o ocorrido.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, majorando-
se os honorários sucumbenciais a cargo da ré apelante para 15% sobre o valor da
condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC. É como voto.
RAMON MATEO JÚNIOR
Relator