Tribunal: TJSP
Processo: 0058338-84.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Quadrilha ou Bando
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-05
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:
Apelação. Crime de associação criminosa. Sentença condenatória. Recursos dos réus. PRELIMINARES. 1. Não configurada a inimputabilidade do acusado Gabriel. 2. O desmembramento dos autos em relação aos acusados tem apoio na regra prevista no artigo 80, do Código de Processo Penal. Questão, de resto, preclusa. Não bastasse isso, não ficou comprovado um efetivo gravame. Preliminares rejeitadas.

Ementa:
Apelação. Crime de associação criminosa. Sentença condenatória. Recursos dos réus. PRELIMINARES. 1. Não configurada a inimputabilidade do acusado Gabriel. 2. O desmembramento dos autos em relação aos acusados tem apoio na regra prevista no artigo 80, do Código de Processo Penal. Questão, de resto, preclusa. Não bastasse isso, não ficou comprovado um efetivo gravame. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. 3. Quadro probatório suficiente para firmar a responsabilidade penal dos acusados. 4. No crime de associação criminosa (antigo bando ou quadrilha), a prova normalmente é indiciária. E tendo o Código de Processo Penal esposado o princípio do livre convencimento do juiz, afigura-se viável a edição de um provimento condenatório com esteio na prova indiciária, quando os indícios são convergentes formando um conjunto harmônico. 5. Penas que não comportam alteração, eis que estabelecidas dentro de um quadro de razoabilidade. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999221
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0058338-84.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ADRIANO BATISTA GAMBARO e GABRIEL FRANCABANDIERI, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), FERNANDO TORRES GARCIA E
HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
2
Voto no 15.532
Apelantes: Adriano Batista Gambaro e Gabriel
Francabandieri
Apelado: Ministério Público
Comarca: Capital
Apelação. Crime de associação criminosa. Sentença
condenatória. Recursos dos réus. PRELIMINARES. 1. Não
configurada a inimputabilidade do acusado Gabriel. 2. O
desmembramento dos autos em relação aos acusados tem
apoio na regra prevista no artigo 80, do Código de Processo
Penal. Questão, de resto, preclusa. Não bastasse isso, não
ficou comprovado um efetivo gravame. Preliminares
rejeitadas. MÉRITO. 3. Quadro probatório suficiente para
firmar a responsabilidade penal dos acusados. 4. No crime
de associação criminosa (antigo bando ou quadrilha), a
prova normalmente é indiciária. E tendo o Código de
Processo Penal esposado o princípio do livre convencimento
do juiz, afigura-se viável a edição de um provimento
condenatório com esteio na prova indiciária, quando os
indícios
são
convergentes
formando
um
conjunto
harmônico. 5. Penas que não comportam alteração, eis que
estabelecidas dentro de um quadro de razoabilidade.
Recursos desprovidos.
1. A sentença de fls. 607/619, cujo relatório se
adota, julgou procedente a ação para condenar (i) GABRIEL
FRANCABANDIERI às penas de 1 ano e 2 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e (ii) ADRIANO BATISTA GAMBARO às
penas de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial
fechado, ambos como incursos no artigo 288, parágrafo único, do
Código Penal.
Apelaram os réus.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
3
A defesa de Adriano requer a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, busca a) reconhecimento da
nulidade da sentença quanto à dosimetria por inobservância ao artigo 68
do Código Penal, determinando-se o refazimento do ato; e b) fixação de
regime inicial semiaberto (fls. 661/674).
A defesa de Gabriel alega, preliminarmente, a
nulidade do feito por a) inimputabilidade do apelante; e b)
desmembramento com relação a Allan. No mérito, busca a absolvição
por falta de provas e, subsidiariamente, a prisão domiciliar, sendo o
recorrente grupo de risco do COVID-19 (fls. 696/703).
Processados os recursos, a d. Procuradoria de
Justiça manifestou-se pelo afastamento das preliminares e pelo não
provimento (fls. 751/762).
É o relatório.
2. Não vingam os apelos.
3. Sem razão a defesa de Gabriel nas questões
suscitadas a título de preliminar.
3.1. Inimputabilidade de Gabriel.
Ao que consta, Gabriel nasceu em 21/11/1999
(fls. 605).
Segundo a denúncia, o crime foi praticado
“anteriormente ao dia 03 de abril de 2018” (fls. 190/192), remarcando-se
que se trata de crime permanente.
Ou seja, o acusado já era maior de 18 anos à
época dos fatos, de sorte que inviável o reconhecimento de sua
inimputabilidade.
3.2. Desmembramento do feito com relação a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
4
Allan.
Nota-se que o feito foi desmembrado com
relação a Allan em virtude de sua não localização para citação; e, à
época, as defesas não impugnaram o desmembramento, que encontra
amparo no artigo 80 do Código de Processo Penal (fls. 301/303).
Além de preclusa a matéria
sequer foi
aventada pela defesa em sede de memoriais (fls. 591/599), nota-se que a
defesa não se desincumbiu do ônus de especificar o suposto prejuízo
decorrente do desmembramento dos autos.
Ressalte-se que, conforme tem enfatizado o
Supremo Tribunal Federal, nos quadros do processo penal, não se
declara a invalidade sem comprovação de prejuízo, ainda que se cuide
de nulidade absoluta (STF, HC no 81.510, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, HC no 85.155-0, rel. Min. Ellen Gracie; RHC no 123.890,
rel. Min. Cármen Lúcia; RHC no 122.467, rel. Min. Ricardo
Lewandowski; ARE no 868.516 AgR, rel. Min. Roberto Barroso; AP
no 481 EIED, rel Min. Dias Toffoli, entre outros).
Afastam-se, pois, as preliminares arguidas.
4. No mérito, tampouco vingam os reclamos.
5. Evidenciada a responsabilidade penal dos
acusados.
A
denúncia
imputa
aos
apelantes
o
cometimento do crime de associação criminosa.
Segundo a inicial (fls. 190/192):
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que,
anteriormente ao dia 03 de abril de 2018, neste município e comarca de São Paulo,
os indiciados ADRIANO BATISTA GAMBARO; GABRIEL FRANCABANDIERI e
ALLAN BENTO DOMINGOS, já qualificados nos autos, agindo em concurso,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
5
previamente ajustados, com divisão de tarefas e unidade de desígnios, juntamente
com outros indivíduos ainda não identificados, associaram-se, de forma armada,
para o fim específico de cometer crimes.
Segundo o apurado, os indiciados, agindo em
concurso, previamente ajustados, com divisão de tarefas e unidade de desígnios,
juntamente com outros indivíduos ainda não identificados, formaram sociedade
armada com o fim de praticar crimes, especialmente roubos”.
6. A sentença apreciou de forma escorreita a
prova, pelo que merece subsistir.
Firme a prova oral no incriminar os apelantes.
Os policiais civis Fabio Perego e Marcelo
Pimentel confirmaram, em juízo (mídia digital fls. 300), a imputação.
Verte de seus relatos, na essência, que diversas
vítimas, que tinham em comum serem orientais e trabalharem como
feirantes, compareceram à delegacia, noticiando terem sido vítimas de
roubo praticado por três indivíduos, com emprego de arma de fogo, no
momento em que chegavam em suas residências isto é, com o mesmo
“modus operandi”. Informalmente, lhes relataram que, durante o dia da
feira, os roubadores observavam os feirantes com maior arrecadação,
para escolher a vítima. Em um dos roubos, conseguiram acesso a
imagens de câmeras de segurança, no qual puderam identificar Adriano
e Allan como dois dos autores do delito. Inicialmente, acreditavam
tratar-se do irmão de Adriano, chamado Anderson; no entanto, Anderson
não foi reconhecido pelas vítimas durante sua prisão temporária. Em
outra oportunidade, uma vítima de um roubo conseguiu anotar a placa
do veículo em que se evadiram os assaltantes; a polícia militar conseguiu
visualizar o veículo, mas seus ocupantes conseguiram escapar, após
entrar pelo Jardim Eliane próximo à residência de Adriano e Allan.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
6
Nessa ocasião, o policial militar conseguiu visualizar Gabriel, cujo
documento foi encontrado no interior do veículo. Na delegacia, o
policial reconheceu fotograficamente Gabriel como o indivíduo que se
evadira e uma das vítimas também o reconheceu como autor do roubo.
Diante disso, constataram que os três moram próximos e são amigos.
Em cumprimento a mandados de busca e apreensão, encontraram na
residência de Adriano uma camiseta por ele utilizada no roubo em que
tiveram acesso às câmeras de segurança. A maioria das vítimas indicou
Allan como o roubador que portava arma de fogo; no dia do
cumprimento do mandado de busca e apreensão em sua residência, ele
conseguiu se evadir, de sorte que não apreenderam arma.
E o policial militar Leidson Gomes Sousa
confirmou, em seu depoimento judicial (mídia digital fls. 300), ter
atendido a uma ocorrência de roubo a residência, no qual a vítima
informava que os assaltantes entre três ou quatro estavam em um
Passat ou um Jetta preto. Em patrulhamento, avistaram o veículo a
aproximadamente 1 km do local dos fatos; tentou a abordagem, mas o
condutor desobedeceu o sinal de parada e entrou na comunidade,
colidindo com outro veículo; os ocupantes abandonaram o veículo e
fugiram a pé. Um deles fez menção de voltar, de modo que conseguiu
ver o seu rosto. No interior do veículo, encontraram documentos
pessoais de Gabriel; posteriormente, reconheceu fotograficamente a
Gabriel como o condutor do veículo, que estava em seu nome, e quem
ameaçara retornar ao veículo, provavelmente para recuperar seu
documento.
A circunstância de serem agentes públicos não
os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
7
antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-
lhe, “a priori”, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-
se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever
de ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como
ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro Celso
de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir
que os policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem
acusar falsamente os réus.
A vítima protegida 04 reconheceu, em juízo
(mídia digital 377), Allan e Gabriel como autores do roubo, praticado
com emprego de arma de fogo, no momento em que estava chegando da
feira em sua residência, na qual os assaltantes entraram e subtraíram
bens e dinheiro.
A vítima protegida 03, esposa da vítima
protegida 04, relatou a mesma dinâmica dos fatos; no entanto, conseguiu
reconhecer apenas Gabriel, não conseguindo se lembrar da fisionomia
do outro roubador (mídia digital fls. 377).
As vítimas protegidas 06 e 02 (pai e filha,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
8
respectivamente), reconheceram, em juízo (mídia digital fls. 300), o
acusado Adriano como um dos autores da tentativa de roubo, não
reconhecendo Gabriel (viram com detalhes apenas dois
Adriano e
Allan
dos três roubadores). Narraram, em síntese, que estavam
chegando da feira e a vítima protegida 06 notou que, enquanto
estacionava o caminhão, dois indivíduos se aproximaram e Allan sacou a
arma de fogo; um dos assaltantes apontou a arma para a vítima protegida
02; diante disso, “jogou” o caminhão e os três assaltantes fugiram a pé.
As vítimas protegidas 07 e 08 reconheceram o
acusado Adriano como um dos roubadores (mídia digital fls. 300). A
vítima 07 foi despertada por quatro assaltantes no interior do seu quarto
de madrugada posteriormente, viu pelas câmeras que eram cinco os
roubadores. Um deles portava arma de fogo; o restante empunhava
facas que haviam pegado na cozinha da residência. A vítima 08, sua
filha, foi levada ao quarto dos pais e os assaltantes vasculharam a casa e
subtraíram diversos bens.
A vítima protegida 05 relatou ter sido abordada
ao chegar em casa por três indivíduos, que lhe exigiam o dinheiro da
feira, mas a declarante não trazia consigo nenhum valor. Acredita ter
sido Adriano quem abriu a porta do seu veículo e vasculhou o carro no
entanto, ele parecia mais baixo; os outros dois assaltantes não se
aproximaram tanto, e não consegue reconhecer Gabriel (mídia digital
fls. 300).
A vítima protegida 01, genro da vítima
protegida 05, relatou que sua sogra foi abordada no momento em que
chegava de carro à sua residência. Ao se aproximar para tentar ajudá-la,
apontaram-lhe uma arma de fogo e subtraíram sua mochila, com seus

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
9
pertences, então saiu correndo. Reconheceu Gabriel como um dos
roubadores, sendo provavelmente o que portava arma de fogo; e
reconheceu, sem muita certeza (90%, segundo o próprio declarante),
Adriano como um dos assaltantes, que usava um óculos e um boné no
momento da ação.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial
probatório denso a radicar a acusação.
E Adriano Batista Gambaro confessou, na fase
pré-processual (fls. 87/88), a prática delitiva, explicitando a participação
de Allan na empreitada e negando a participação de Gabriel.
Interrogado em juízo (mídia digital fls. 377),
repeliu a imputação. Afirmou conhecer os corréus de vista, pois são do
seu bairro; no entanto, nunca praticou crime com eles. Praticou seus
crimes sozinho, sem arma de fogo.
Gabriel Francabandieri, silente na fase policial
(fls. 100), rechaçou, em seu interrogatório judicial (mídia digital fls.
377), a acusação. Mora no mesmo bairro dos corréus, a quem conhece
de vista, mas não possui vínculo de amizade. Não entende a razão de
estar sendo acusado, pois sempre foi trabalhador. Foi levado do hospital
à delegacia pelos policiais, que passaram a acusá-lo. Sofreu uma fratura
intracraniana e teve graves problemas de pulmão; na unidade, não há
enfermeiros ou médicos.
Versões a judicial de Adriano e a do correu,
todavia, que não vingam.
Com
efeito,
nota-se
que
Gabriel
foi
reconhecido em ao menos dois roubos (vítimas protegidas 04, 03, 01) e,
segundo o policial militar Leidson, foi reconhecido como o condutor do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
10
veículo abandonado após fuga de abordagem motivada pela irradiação
da notícia da prática de um roubo veículo, inclusive, que era de sua
propriedade, e em cujo interior foi encontrado seu documento pessoal.
Adriano, por sua vez, foi reconhecido, com
segurança, em dois roubos (vítimas protegidas 06, 02, 07, 08) e, em um
terceiro, embora as vítimas não tenham sido peremptórias, sinalizaram
positivamente para a autoria do apelante (vítimas 05 e 01).
Além disso, consta que os acusados foram
denunciados pela prática dos roubos abaixo indicados, com a
participação de outros indicados na associação criminosa:
a) autos 0058336-17.2018.8.26.0050, Gabriel,
Allan e outros dois indivíduos não identificados (fls. 397/399)

condenação de Gabriel; Allan, aparentemente, foi citado por edital (fls.
426/438)
b) autos 0058334-47.2018.8.26.0050, Adriano,
Allan e outro agente não identificado (fls. 403/405) condenação de
Adriano, absolvição de Allan (fls. 418/425);
c) autos 0058335-32.2018.8.26.0050, Adriano,
Allan e outro indivíduo não identificado (fls. 409/412) condenação de
Allan e Adriano confirmada em sede de apelação, conforme consulta ao
sistema eletrônico deste Tribunal;
d) autos 0058333-62.2018.8.26.0050, Gabriel,
Allan e Raul (fls. 413/415) sentença que condenou Gabriel e absolveu
Allan e Raul por falta de provas confirmada em sede de apelação,
conforme consulta ao sistema eletrônico deste Tribunal.
Considere-se, ainda, em prol da imputação, que
o próprio “modos operandi”
abordagem de feirantes asiáticos no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
11
momento em que chegavam às suas residências com o dinheiro do
trabalho do dia constitui sintoma de que tratava de uma ação bem
orquestrada, a indicar uma reunião de natureza não efêmera entre os
acusados.
Tudo isso ajuntado descortina um cenário
suficiente para assentar a acusação: em outras palavras, bem definido
que os apelantes integravam associação criminosa destinada à prática de
roubos.
Urge considerar que a prova, neste tipo de
delito, normalmente é indiciária. E, tendo o Código de Processo Penal
esposado o princípio do livre convencimento do juiz, afigura-se viável a
edição de um provimento condenatório com esteio na prova indiciária,
quando os indícios são convergentes formando um conjunto harmônico
e não são contrastados por contra indícios ou prova direta, conforme
orientação doutrinária (JULIO FABRINI MIRABETE, Código de
Processo Penal Interpretado, Altas, 11a edição, pág. 617; GUILHERME
DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal Comentado, RT, 4a
edição, pág. 481; BENTO DE FARIA, Código de Processo Penal, vol.
1, Record Editora, 1960, pág. 350) e jurisprudencial (TACRIM-SP, RT
758/583, RT 744/602, entre outros, “apud” Alberto Silva Franco e
outros, Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial,
RT, vol. 2, 2a edição, págs. 2086/2.093).
De rigor, pois, a condenação, bem decretada
em primeiro grau.
7. Escorreito, por sua vez, o reconhecimento da
causa de aumento relativa ao emprego de arma de ponto.
Desde logo, ressalta-se que esta questão não foi

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
12
apreciada
por
este
juízo
no
julgamento
da
apelação
no
0017737-02.2019.8.26.0050, relativa ao corréu Allan Bento Domingos,
já que, naquele processo, o Ministério Público não se insurgiu contra a
sentença que deixou de assentar a majorante.
Embora o artefato não tenha sido apreendido,
as vítimas foram firmes em relatar o emprego de arma de fogo nas ações.
Com efeito, para a caracterização da majorante
relativa ao emprego da arma de fogo é dispensável a apreensão da
mesma, quando sua utilização estiver assentada em outros elementos de
prova (STF, HC no 93.353-0, rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC no
94.448-5, rel. Min. Joaquim Barbosa; RHC no 105.155, rel. MIn.
Ayres Brito; STJ, REsp no 604.472, rel. Min. Felix Fischer; HC no
30.896, rel. Min. Paulo Medina, HC no 28.294, rel. Ministra Laurita
Vaz, HC no 27.132, rel. Min. Jorge Scartezzini; HC no 13.983, rel.
Min. Fernando Gonçalves). Conforme assentou o Plenário da
Excelsa Corte, a comprovação do potencial lesivo da arma de fogo
prescinde da prova pericial, pois “tal qualidade integra a própria
natureza do artefato”. Em alegando a defesa o contrário, ou mesmo
sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para
intimidar a vítima, a ela caberá o ônus da prova, a teor do artigo 156, do
Código de Processo Penal (HC no 96.099-5, rel. Min. Ricardo
Lewandowski). E, nesta senda, viável o reconhecimento da causa de
aumento de pena com base apenas no depoimento da vítima, quando este
se mostre seguro e coeso acerca deste ponto (STJ, HC no 169.566, rel.
Min. Laurita Vaz, com citação de outros julgados neste sentido).
E, para incidência da majorante, basta que um
dos membros traga a arma consigo (NÉLSON HUNGRIA,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
13
Comentários ao Código Penal. Forense, vol. IX, 1959, pág. 161; LUIZ
REGIS PRADO, Comentários ao Código Penal, RT, 4a edição, pág.
820; FERNANDO CAPEZ, Curso de Direito Penal, Saraiva, Parte
Especial, vol. 3, 5a edição, pág. 261).
8. As sanções não comportam reparo, eis que
estabelecidas dentro de um quadro de razoabilidade.
8.1. Gabriel.
A pena-base foi fixada no mínimo legal.
Na segunda fase, reconheceu-se a menoridade
relativa, mantendo-se, porém, a pena no patamar inicialmente
estabelecido, em observância à Súmula no 231 do Superior Tribunal de
Justiça.
Na terceira fase, não merece reparo a
exasperação da penas em 1/6 pela causa de aumento relativa ao caráter
armado da associação, chegando-se à reprimenda final de 1 ano e 2
meses de reclusão.
O regime inicial deverá ser mesmo o fechado.
Com efeito, urge considerar que a associação
envolvia a prática de crimes levados a efeito com violência ou grave
ameaça, com emprego de arma de fogo, tendo como vítimas
trabalhadores simples.
São circunstâncias concretas que incrementam
o grau de reprovabilidade da conduta, justificando o regime inicial mais
gravoso.
Com efeito, “a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao
quantum da sanção corporal aplicada. Desde de que o faça em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
14
decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a
impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado
nas alíneas do § 2o do art. 33 do Código Penal. Inteligência da
Súmula 719/STF” (STF, HC no 130.205, rel. Min. Alexandre de
Moraes).
Gize-se que na decisão proferida em relação ao
corréu Allan não se alterou o regime inicial em razão da falta de recurso
acusatório o que explica solução diversa nesta oportunidade, inclusive
mercê do reconhecimento da majorante.
8.1.1. Com relação ao pedido de prisão
domiciliar, não assiste razão à defesa.
Não se olvida que a Recomendação no 62, de
17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça sugere uma série
de medidas destinadas a evitar a disseminação da pandemia de
COVID-19 no sistema penitenciário nacional dentre elas, a reavaliação
das prisões provisórias, priorizando-se as pessoas que se enquadrem no
grupo de risco.
A implementação destas medidas, porém, está
condicionada a uma análise das circunstâncias envolvendo o caso
concreto. Não se pode interpretar o citado ato jurídico no sentido de que
conferiu um direito subjetivo do preso à obtenção dos benefícios ali
referidos, até porque não se cuida de um ato legislativo ou jurisdicional,
mas sim uma decisão de natureza administrativa. A solução há de ser
tópica, ou seja, caso a caso, tomando-se em conta os vários interesses
envolvidos.
No caso em apreço, sopesando-se os interesses
em jogo à luz do princípio da proporcionalidade
atentando-se às

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
15
circunstâncias acima indicadas
, sobrelevam a ordem pública e a
necessidade de se emprestar efetividade à norma penal.
Aliás, vale destacar que o apelante não logrou
comprovar suas alegações de que não vem recebendo tratamento
adequado na unidade em que custodiado; a bem da verdade, embora
tenha relatado a inexistência de médicos ou enfermeiros, declarou ao
final de seu interrogatório que recebe diariamente medicamento
controlado, a indicar que não se encontra desassistido.
Oportuno considerar, por fim, que há notícia de
que a Administração Penitenciária tem tomado medidas, no âmbito das
unidades prisionais, visando combater a pandemia (neste sentido, ofício
do Secretário da Administração Penitenciária ao Corregedor Geral da
Justiça).
8.2. Adriano.
Com efeito, a condenação de Adriano pela
prática de roubo (fls. 288) se mostra apta a configurar a reincidência,
razão pela qual será valorada na segunda etapa da dosimetria.
Fixa-se, assim, a pena-base no mínimo legal.
Na segunda fase, majora-se a pena em 1/6 pela
reincidência, como acima indicado, chegando-se à pena de 1 ano e 2
meses de reclusão.
Na terceira fase, mantém-se o aumento de 1/6
pelo caráter armado da associação, a perfazer reprimenda final de 1 ano,
4 meses e 10 dias de reclusão.
Conforme acima indicado, as circunstâncias
concretas do delito, valoradas inclusive à luz da reincidência do réu,
impõem o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0058338-84.2018.8.26.0050 -Voto no 15.532
16
9. Ante o exposto, nego provimento aos
recursos.

LAERTE MARRONE
Relator