Tribunal: TJSP
Processo: 1000451-91.2019.8.26.0244
Classe: Apelação Cível / Locação de Móvel
Órgão julgador: Maria Lúcia Pizzotti
Órgão colegiado: 30a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CONDENATÓRIA – CONSUMIDOR – CANCELAMENTO DO CONTRATO POR TELEFONE – PROVA – ÔNUS DA RÉ – PRECEDENTES – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE
1 - A autora, por ser uma associação, não desenvolve atividade empresarial, de modo que se enquadra na condição de consumidora (CDC, art. 2o). E, mesmo que lhe fosse aplicada a teoria finalista mitigada, predominante no C. STJ, manteria

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO CONDENATÓRIA – CONSUMIDOR – CANCELAMENTO DO CONTRATO POR TELEFONE – PROVA – ÔNUS DA RÉ – PRECEDENTES – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE
1 - A autora, por ser uma associação, não desenvolve atividade empresarial, de modo que se enquadra na condição de consumidora (CDC, art. 2o). E, mesmo que lhe fosse aplicada a teoria finalista mitigada, predominante no C. STJ, manteria a condição de consumidora, porquanto é nítida sua hipossuficiência técnica em relação aos serviços contratados.
2 – Empresa ré que deixa de apresentar gravações mencionadas pela autora como comprobatórias de suas alegações de fato não de desincumbe do ônus de prova (CDC, art. 6o, VIII). Devolução dos valores pagos indevidamente.
3 – Resolução Anatel n. 632/14 que prevê a possibilidade de descartar as gravações após o decurso do prazo mínimo de seis meses. Descarte que ocorre por conta e risco da empresa de telefonia, que suportará o ônus probatório em eventual processo judicial envolvendo o teor das gravações descartadas. Precedentes deste E. TJSP.

RECURSO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752639
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000451-
91.2019.8.26.0244, da Comarca de Iguape, em que é apelante TELEFONICA DATA
S/A, são apelados ONG CRESCER PARA O FUTURO e ISABEL CRISTINA
CHACON.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 30a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANDRADE NETO
(Presidente sem voto), LINO MACHADO E CARLOS RUSSO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
MARIA LÚCIA PIZZOTTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000451-91.2019.8.26.0244 -Voto no
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VOTO 29475
APELANTE: TELEFÔNICA DATA S.A
APELADA: ONG CRESCER PARA O FUTURO
COMARCA: IGUAPE
AÇÃO CONDENATÓRIA
JUIZ
SENTENCIANTE:
DR.
VINÍCIUS
CÂMARA
CAMPOS
BERNARDES SIQUEIRA
(VH)
EMENTA
APELAÇÃO
-
AÇÃO
CONDENATÓRIA
-
CONSUMIDOR - CANCELAMENTO DO CONTRATO
POR TELEFONE - PROVA - ÔNUS DA RÉ -
PRECEDENTES - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS
INDEVIDAMENTE
1 - A autora, por ser uma associação, não desenvolve atividade
empresarial, de modo que se enquadra na condição de
consumidora (CDC, art. 2o). E, mesmo que lhe fosse aplicada a
teoria finalista mitigada, predominante no C. STJ, manteria a
condição
de
consumidora,
porquanto
é
nítida
sua
hipossuficiência técnica em relação aos serviços contratados.
2 – Empresa ré que deixa de apresentar gravações mencionadas
pela autora como comprobatórias de suas alegações de fato não
de desincumbe do ônus de prova (CDC, art. 6o, VIII).
Devolução dos valores pagos indevidamente.
3 – Resolução Anatel n. 632/14 que prevê a possibilidade de
descartar as gravações após o decurso do prazo mínimo de seis
meses. Descarte que ocorre por conta e risco da empresa de
telefonia, que suportará o ônus probatório em eventual
processo judicial envolvendo o teor das gravações descartadas.
Precedentes deste E. TJSP.
RECURSO NÃO PROVIDO
Vistos.

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Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. Sentença de
fls. 175/170, cujo relatório se adota, que julgou PARCIALMENTE
PROCEDENTE a ação, condenando a ré (i) a devolver à autora o valor de R$
14.672,98 (quatorze mil seiscentos e setenta e dois reais e noventa e oito
centavos), incluindo os valores pagos no curso da demanda, com correção
monetária desde o pagamento e com juros moratórios desde a citação ou desde a
data do pagamento, este último aplicável somente às prestações vencidas no
curso da demanda, e (ii) a se abster de cobrar novos valores em razão do
contrato. Diante da sucumbência recíproca, condenou cada parte a arcar com
metade das custas e dos honorários advocatícios, fixados em dez por cento sobre
o valor atualizado da condenação, para o patrono do autor, e sobre o valor do
proveito econômico sucumbido pelo autor, para o patrono da ré.
O D. Magistrado a quo entendeu que a relação entre as partes é de
consumo, de modo que o ônus probatório se inverte. No mérito, entendeu que
cabia à ré ter apresentado as gravações mencionadas pela autora onde esta teria
cancelado o contrato. Como a ré não apresentou, concluiu que o contrato foi
resolvido desde a data informada pela autora, condenando a ré a devolver todos
os valores percebidos em razão do contrato após essa data.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação (fls. 182/195).
Alegou, em síntese, estas teses: (i) ausência de relação de consumo;
(ii) ausência de obrigação de manter as gravações telefônicas por mais de seis
meses; (iii) descabimento do pedido de devolução de valores.
Houve contrarrazões (fls. 200/203).
É o relatório.
O recurso de apelação não merece provimento.

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Trata-se de ação condenatória (obrigação de fazer e indenização por
danos materiais) fundada em contrato de prestação de serviços tecnológicos (fls.
32/41), na qual a autora, contratante, diz ter sido furtada dos notebooks
disponibilizados pela ré em razão do contrato, de modo que solicitou, via
telefone, a resilição do contrato. A ré, contudo, continuou cobrando pelos
serviços, levando a autora a pagar por um contrato que, na sua visão, estava
resilido.
Inicialmente, cumpre explicar qual a natureza da relação contratual.
A autora, por ser uma associação, não desenvolve atividade empresarial, de modo
que se enquadra na condição de consumidora (CDC, art. 2o). E, mesmo que lhe
fosse aplicada a teoria finalista mitigada, predominante no C. STJ, manteria a
condição de consumidora, porquanto é nítida sua hipossuficiência técnica em
relação aos serviços contratados. Inegável, pois, a incidência das normas
protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
Consequentemente, o ônus probatório é invertido, uma vez que
estão presentes os requisitos legais para sua aplicação (CDC, art. 6o, VIII). A
prova da gravação telefônica mencionada pela autora só poderia ser produzida
pela ré, detentora desse registro. Aliás, não só a gravação onde a autora diz ter
resilido o contrato, mas todas as outras listadas às fls. 6 (foram nove
protocolos) deveria ter sido trazidas aos autos pela ré, por ser um ônus imputável
a si.
No entanto, a ré optou por se escorar numa frágil muleta. Invocou
em seu favor a Res. Anatel n. 632/14, que prevê a possibilidade de a empresa
descartar o áudio de gravação após meros seis meses. Naturalmente, essa
disposição não possui o efeito desejado pela ré. O comando apenas possibilita o
descarte, que fica a critério exclusivamente da empresa, correndo os riscos
inerentes a essa decisão, tal como o desatendimento do ônus probatório em
eventual litígio.
É exatamente isso o que ocorre nos autos. A ré aparentemente

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optou por descartar as gravações mencionadas pela autora, decisão que lhe impõe
o ônus legal de não infirmar as alegações de fato formuladas pela consumidora.
A rigor, aliás, é recomendável que as empresas mantenham registros
audiovisuais ou audiofônicos das tratativas mantidas com seus consumidores
pelo prazo da prescrição, pensamento que encontra eco na jurisprudência deste
E. TJSP:
“Telefonia- Prestação de serviços- Ação de obrigação de fazer
cumulada com pedido de indenização por danos morais -
Relação consumerista- Resolução no 632/2014 da Anatel-
Obrigatoriedade de manutenção da gravação pelo prazo
mínimo de seis meses- Sentença que determinou a entrega das
gravações telefônicas no prazo de 10 dias úteis, sob pena de
aplicação de multa no valor de R$ 250,00 diários, limitados a
R$10.000,00- Correta fixação de multa Inaplicabilidade da
Súmula 372 do STJ - Inexistência de transtornos passíveis de
ressarcimento por danos morais- Não cabimento da "teoria do
desvio produtivo do consumidor"- Sentença mantida- Recursos
desprovidos. (Apelação Cível 1093361-55.2017.8.26.0100;
Relator (a): Vianna Cotrim; Órgão Julgador: 26a Câmara de
Direito Privado; Data do Julgamento: 26/03/2019).
Apelação cível. Ação reparatória por danos materiais e morais
cumulada com exibitória de documentos. Prestação de serviços
de telefonia móvel e comunicação de dados. Asseverada
impossibilidade da apresentação de gravação telefônica por
decorrido o prazo legal da obrigação de guarda seis meses.
Inconsistência. Resolução Anatel no 477/07, ao lado da
posterior, no 632/2014, a estipular apenas prazo mínimo de
preservação do expediente. Gravação, não bastasse, solicitada
dias após a contratação. Falha substanciada em cobrança
indevida. Formalização de inúmeras reclamações junto ao setor
de atendimento da operadora. Prejuízo moral evidenciado.
Reparatória fixada em R$ 4.000,00, com correção monetária e
juros moratórios de 1% ao mês contados da sessão de
julgamento. Dano material não demonstrado. Sentença

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reformada, com inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso
parcialmente
provido.
(Apelação
Cível
1016578-15.2014.8.26.0007; Relator (a): Tercio Pires; Órgão
Julgador: 33a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento:
18/09/2017).
Posto esse panorama jurisprudencial, que endossa as razões
desenvolvidas anteriormente, concluo que a ré, ao deixar de apresentar as
gravações requeridas, não se desincumbiu de seu ônus probatório, de maneira
que as alegações de fato formuladas pela autora passam a gozar de presunção de
veracidade. Logo, considero, na linha do I. Juiz a quo, resilido o contrato.
Assentada a resilição em meados de novembro de 2015 (fls. 3),
todos os pagamentos feitos pela autora em razão do fenecido contrato devem
ser devolvidos (fls. 42/81).
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo
a r. Sentença. Majoro os honorários advocatícios para quinze por cento sobre o
valor atualizado da condenação (CPC, art. 85, §§ 2o e 11), exclusivamente em
favor do patrono da autora (os honorários fixados em favor da ré, por óbvio, não
merecem majoração).
Maria Lúcia Pizzotti
Relatora