Tribunal: TJSP
Processo: 0003506-32.2018.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Teixeira de Freitas
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", C.C. ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 na forma tentada – Inviabilidade – Redução da pena – Não cabimento - Fixação de regime prisional inicial mais brando – Impossibilidade –Apelo

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, "CAPUT", C.C. ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/06) – Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 na forma tentada – Inviabilidade – Redução da pena – Não cabimento - Fixação de regime prisional inicial mais brando – Impossibilidade –Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279571
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003506-32.2018.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante RUDNEI COSTA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MARCO ANTÔNIO COGAN E MAURICIO VALALA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003506-32.2018.8.26.0073
Apelante: RUDNEI COSTA SILVA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Avaré
Magistrado: Christiene Avelar Barros Cobra
Voto no 222
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33,
“CAPUT”, C.C. ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI 11.343/06) –
Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas –
Impossibilidade - Desclassificação para o delito previsto no artigo
28 da Lei 11.343/06 na forma tentada – Inviabilidade – Redução
da pena – Não cabimento - Fixação de regime prisional inicial
mais brando – Impossibilidade –Apelo desprovido.
Trata-se de apelação interposta por RUDNEI COSTA SILVA,
contra a r. sentença que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, c.c.
artigo 40, III, ambos da Lei Federal 11.343/06, a cumprir pena de 08 (oito) anos e 02 (dois)
meses de reclusão e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, cada um no
equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, com
regime prisional inicial fechado, buscando a absolvição por insuficiência de provas e,
subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 na
forma tentada, a redução da pena, bem como a fixação de regime prisional inicial mais
brando.
Regularmente processado o recurso, com apresentação de
contrarrazões. A Procuradoria de Justiça no seu parecer, ofertou manifestação pelo
desprovimento do recurso.
Anote-se que o processo foi redistribuído e chegou à
conclusão para esse relator em 07/01/2020.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
O apelante foi condenado pela r. sentença porque, segundo a
peça inicial acusatória, em 15 de maio de 2017, por volta das 16h10min, na Av. Salim
Antônio Curiati, no 333, no município e Comarca de Avaré, tinha em depósito, para entrega
a terceiros, 03 (três) porções de maconha, embaladas separadamente, em material plástico
preto, enrolado com fio dental, pesando cerca de 21,650g (vinte e um gramas e seiscentos e
cinquenta miligramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

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regulamentar.
Narrou ainda a inicial acusatória que o acusado vinha se
dedicando ao tráfico de entorpecentes no interior do presídio e, na ocasião, tinha em
depósito, escondidas dentro do vaso sanitário, as porções de entorpecentes, que foram
encontradas por agentes de segurança penitenciária, durante uma revista de rotina na cela.
Juntamente com os entorpecentes foram localizados e apreendidos extratos bancários,
manuscritos contendo dados contábeis sobre o tráfico, uma nota de R$ 50,00 (cinquenta
reais) e 09 (nove) comprimidos de cor azul. Dentro de um frasco de desodorante, ainda
foram encontrados mais 03 (três) comprimidos de cor azul e 12 (doze) de cor branca.
A materialidade resultou evidenciada através da portaria,
boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, manuscritos, comprovante de
depósito judicial, pela prova oral constante nos autos, bem como pelo laudo de exame
químico toxicológico definitivo, que revelou resultado positivo para maconha.
A autoria, do mesmo modo, é incontroversa.
O indiciado RUDNEI COSTA SILVA, ouvido na Delegacia,
fez opção pelo silêncio. Em Juízo, o réu negou o crime a ele imputado. Disse que realmente
tinha em sua posse a droga descrita na denúncia, mas que elas eram para seu consumo,
assim como os remédios.
A testemunha Wagner Acácio, agente de segurança
penitenciária, afirmou que foi feita uma revista na cela que era individualmente ocupada
pelo réu. No vaso sanitário, foram encontradas três “tripas” de maconha, uma cédula de
R$50,00, manuscritos, cujo teor não se recorda, e revista pornográfica. Além disso, dentro
de um desodorante do tipo “roll on” havia comprimidos azul e brancos. Diante dos fatos, o
réu se calou, não dizendo nada a respeito. Essa foi uma revista aleatória.
No mesmo sentido, o depoimento da testemunha José
Adriano Pereira de Souza, agente de segurança penitenciária.
Apesar dos esforços da combativa defesa, as provas
amealhadas são suficientes para a manutenção da condenação pelo delito de tráfico de
drogas.
Ressalte-se que, embora para alguns o depoimento de
policiais não seja meio de prova idôneo para embasar o édito condenatório, cumpre
dissentir de tal entendimento.

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Nada há nos autos que afaste a validade do depoimento dos
agentes penitenciários, não se desincumbindo a defesa do ônus de demonstrar tivessem eles
qualquer motivo para imputar, falsa e levianamente, a autoria dos fatos ao acusado, em
nada lhes aproveitando condenação de quem sabidamente inocente, cabendo a ressalva de
que estão sujeitos às penas do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência pátria tem constantemente acolhido a
palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando como aqui,
esteja coerente ao quadro probatório colacionado e não discrepe do produzido em sua
essência. Nesse sentido temos: “Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal
credibilidade das testemunhas em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.
Enquanto isso não ocorre e desde que não tenham interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade,
sua palavra serve a informar o convencimento do Julgador”. (JTJ-LEX 176/314).
Com
efeito,
os
agentes
de
segurança
penitenciária,
funcionários públicos que são, gozam de fé pública e seus depoimentos devem ser aceitos
como verdadeiros, máxime quando encontram eco nos demais elementos trazidos para o
bojo do processo.
De resto, é de maciça jurisprudência, prolatada inclusive
pelas Cortes Superiores: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...)2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de
depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas
funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados
em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STJ Min. Laurita Vaz 5a
Turma HC no 115516/SP 03/02/2009).
Não é crível que os agentes penitenciários se dessem ao
trabalho de apreender drogas somente para imputar responsabilidade ao recorrente,
destacando que a defesa não apontou qualquer animosidade entre o réu e os agentes de
segurança, de maneira que não há nada que mitigue a validade de seus depoimentos,
resultando a autoria do réu incontroversa.
Irrelevante o fato de outras testemunhas não terem sido
inquiridas, porquanto, se existissem e se poderiam prestar declarações que afastassem a
responsabilidade do acusado, caberia a ele arrolá-las, o que lhe foi permitido fazer

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livremente, porém, não atuou neste aspecto. Daí, porque, ausentes as denominadas
contraprovas, quais sejam, aquelas trazidas pela defesa para demonstrar o oposto do
alegado pela acusação.
Ademais, como bem fundamentou a MM. Juíza sentenciante:
“...Em que pese os agentes penitenciários, ouvidos como testemunhas, não se recordem do
teor dos manuscritos, eles encontram-se copiados à fls. 20/33 e sua breve análise permite
aferir que o réu estava atuando na prática de tráfico de drogas dentro no estabelecimento
prisional”.
Não há dúvida, portanto, de que os entorpecentes apreendidos
pertenciam ao acusado e se destinavam ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Assim, em que pese os argumentos da combativa defesa,
constata-se que a prova oral, somada à apreensão de razoável quantidade de droga
(maconha), durante a diligência, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, além de
dinheiro e as anotações apreendidos na cela individualmente ocupada pelo réu, são mais que
suficientes para embasar um decreto condenatório, inviabilizando, portanto, o argumento
defensivo de absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito
previsto no artigo 28 da Lei 11343/06.
Inviável, diante da prova recolhida para os autos, a
desclassificação do crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente, mesmo porque a
defesa não fez prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo
do réu, sendo certo por outro lado, mesmo sendo o acusado viciado, conforme alegou o fato
não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória,
tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito,
busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento
pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de
traficante.
Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos
contidos no artigo 33 da nova Lei de drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre
genérico.
Ademais, a quantidade e natureza das drogas apreendidas, e as
demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação para o
delito de consumo, nos moldes do art. 28, § 2o, da lei 11.343/06.

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Ressalto, por outro lado, que o tipo penal em questão é de
ação múltipla e conteúdo variado, bastando, portanto, que o agente pratique qualquer um
dos verbos nucleares contidos no art. 33, “caput”, da Lei n° 11.343/06, com a intenção de
traficar entorpecentes, para que o delito previsto no dispositivo legal mencionado reste
configurado. Além do mais, desnecessários atos de mercancia para a caracterização do
delito de tráfico de entorpecentes, bastando a evidência, diante das circunstâncias, como as
dos autos, que para tanto se destinassem os tóxicos regularmente apreendidos.
No mesmo sentido: “Importante ressaltar, ainda, que para a
configuração do crime de narcotráfico, sequer é exigido qualquer ato de mercancia, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, não sendo necessária a traditio para
consumação do delito” (RJTJSP- vol. 97, pág. 512 - Apelação Criminal 0000272-15.2018.8.26.0470. Des.
Marco Antônio Cogan Data do julgamento: 06/02/2020).
Por outro lado, não há que se falar que a única prova existente
nos autos contra o réu é a palavra dos policiais, pois ainda há, em desfavor deste, a
apreensão de razoável quantidade de drogas, de dinheiro, além das anotações referente ao
tráfico de drogas.
Em suma, o quadro probatório contém elementos de
convicção, de molde a não deixar dúvidas sobre a prática, pelo recorrente, do crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não se verificando, no caso em tela, quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 386, “caput”, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Dessa forma, diante do conjunto probatório colhido nos autos,
não há dúvidas em relação à autoria e materialidade do delito. Portanto, inviável a aplicação
dos princípios da presunção da inocência ou “in dubio pro reo”.
Desta forma, provadas a autoria e a materialidade, a
condenação pelo delito previsto no artigo 33, “caput” da Lei 11.343/06 era mesmo de rigor,
não havendo que se falar em ofensa a qualquer dos princípios e normas constitucionais e
federais aventados pela defesa.
No tocante às reprimendas impostas, a r. sentença não
demanda reparo.
Inicialmente, o MM. Juiz sentenciante, sopesadas as diretrizes
do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Tóxicos, corretamente fixou a pena-
base em 1/5 (um quinto) acima mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e 600

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(seiscentos) dias-multa, tendo em vista que, conforme FA de fls.84/92 e certidões de fls. 76,
77, 78, 151 e 153, além de o acusado ser reincidente (fls. 78), o que será relevado na fase
própria de dosimetria da pena, ele ostenta diversos antecedentes criminais, não havendo que
se falar no afastamento ou redução de tal aumento na primeira fase da dosimetria penal,
como quer a defesa, pois ficou demonstrado que o apelante ostenta diversos antecedentes
criminais (FA de fls.84/92 e certidões de fls. 76, 77, 151 e 153). Cumpre ressaltar que a
MM. Juíza de Primeiro Grau muito bem fundamentou o aumento da pena-base, em respeito
ao princípio da individualização da pena. Ademais, como é cediço, ao juízo, na fixação da
reprimenda, se confere certa discricionariedade, o que decorre do próprio teor do artigo 59
do Código Penal.
In casu, verifica-se que a douta magistrada considerou, para
fins de fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código
Penal, com especial destaque aos maus antecedentes criminais do réu.
No presente caso, o apelante ostenta diversos antecedentes
criminais, o que torna necessária a manutenção da pena-base fixada.
Nesse sentido caminha a jurisprudência:
“Acrescente-se que o legislador não delimitou parâmetros para a fixação
da pena-base, de forma que a majoração fica adstrita ao prudente arbítrio do Magistrado, que deve observar
o princípio do livre convencimento motivado.” (STJ, AgRg no AREsp 396.788/SP, Quinta Turma, Ministra
Laurita Vaz, julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014).
Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as causas
especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima,
na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-se ao
convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. É reservada,
portanto, ampla margem de discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites
mínimos e máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua
individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.
Na segunda fase, a MM. Juíza sentenciante corretamente
reconheceu a circunstância agravante da reincidência (conforme certidão às fls. 78),
aumentando a pena em 1/6 (um sexto), resultando a pena em 07 (sete) anos de reclusão e
700 (setecentos) dias-multa.
Não há que se falar em ocorrência de bis in idem pela
valoração de maus antecedentes e reincidência, tendo em vista que os maus antecedentes

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utilizados para elevar a pena na primeira fase da dosimetria e a reincidência utilizada na
segunda fase para exasperação da pena foram pautados em condenações distintas.
Nesse sentido, recente entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2o, I, DO CÓDIGO PENAL.
IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA.
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
CONDENAÇÃO
ANTERIOR
TRANSITADA EM JULGADO. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP.
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE
AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/6. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DISTINTAS. NÃO CONHECIMENTO. (HC 356274 / RJ
HABEAS CORPUS 2016/0125890-5 - Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) -
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento 16/06/2016 - Data da Publicação/Fonte DJe
24/06/2016).
Na terceira fase, a causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei de Tóxicos deve ser mantida, tendo em vista ter o acusado cometido o
crime dentro do estabelecimento prisional, elevando a MM. Juíza sentenciante a pena em
mais 1/6 (um sexto), resultando em 08 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 816 dias-
multa.
Por fim, impossível a aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei de Tóxicos, pois, sendo o apelante reincidente (certidão de fls. 78), não faz
jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na Lei de Tóxicos.
Mister salientar, ainda, que a consideração da reincidência, na
segunda fase da dosimetria, para a exasperação da reprimenda, e, na derradeira etapa do
sistema trifásico, para o arredamento da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, não importa em “bis in idem”.
Constitui, isso sim, correta utilização de uma mesma
circunstância em momentos distintos e para finalidades diversas, com o objetivo de se
alcançar, ao final, apenamento proporcionalmente adequado à prevenção e reprovação da
conduta criminosa.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:

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“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
RÉU
REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO
EXPRESSA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o 11.464/2007. ORDEM DENEGADA
(STJ - HC no 205295/SP (2011/0096078-0), 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
Para que se opere a redução em estudo, exige-se,
cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às
atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
Em relação ao regime prisional, há que ser mantida a fixação
do regime prisional inicial fechado para início do cumprimento da pena, tendo em vista
sobretudo o alto grau de periculosidade do réu, que é reincidente, e a gravidade do delito, já
que fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, e com escopo na
própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser
imposto ao réu, senão o fechado, consoante artigo 33, § 3o do Código Penal.
Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade
em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas no 718 e 719 do STF.
Além disso, a fixação do regime prisional inicial fechado no
presente caso está de acordo com o previsto na Súmula 719 do STF, tendo em vista que tal
decisão foi suficientemente motivada.
Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal
Federal:
"Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo,
de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime
inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que
tudo indica, está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime
mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece ter
ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade
concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática.
Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso." (RHC 128827,
Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2017, DJe de 13.3.2017).
Convém lembrar que, embora a Lei 11.464/07 tenha revogado
parcialmente o art. 2o da Lei 8.072/90, excluindo a vedação da liberdade provisória nos
crimes hediondos ou equiparados, permanece incólume a exclusividade do magistrado de
analisar cada caso concreto e decidir por conceder ou não o direito de responder ao processo
em liberdade.

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Nesse sentido, o Colendo Supremo Tribunal Federal tem
reiteradamente decidido que “a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44,
da Lei 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal
de caráter geral, qual seja, a Lei 11.464/2007” (HC n. 93000/MG, 1a. Turma, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOVISK, DJE 25.04.2008).
Assim, não há que se falar na fixação do regime prisional
inicial semiaberto ou aberto para cumprimento da reprimenda.
Demais disso, a gravidade das circunstâncias em que
envolvida a prática criminosa, além da reincidência do acusado, demonstra ser insuficiente a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tornando assim
ausente o requisito estatuído no artigo 44, incisos, I, II e III, do Código Penal.
Nada há, portanto, a ser alterado.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS
RELATOR