Tribunal: TJSP
Processo: 0007307-03.2011.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ITANHAÉM. AUXILIAR DE SAÚDE BUCAL. Autora servidora pública do município de Itanhaém, ocupante do cargo de auxiliar de saúde bucal, que já percebe o benefício do adicional de insalubridade em grau médio (20%). Pretensão à majoração do recebimento do adicional de insalubridade para grau máximo, incidente

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ITANHAÉM. AUXILIAR DE SAÚDE BUCAL. Autora servidora pública do município de Itanhaém, ocupante do cargo de auxiliar de saúde bucal, que já percebe o benefício do adicional de insalubridade em grau médio (20%). Pretensão à majoração do recebimento do adicional de insalubridade para grau máximo, incidente sobre o vencimento do cargo efetivo, com a respectiva implantação da medida e pagamento das diferenças decorrentes ao aumento.

DESCABIMENTO. Prova técnica pericial no sentido de que a autora labora em condições insalubres de trabalho, porém, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade apenas em grau médio. Valor do adicional que deve inicialmente ser calculado no percentual de 20% sobre o vencimento do cargo efetivo, ante a aplicação do quanto disposto no art. 192, da CLT, bem como da ausência de previsão específica na Lei Municipal no 3.045/2004 (art. 59). Superveniente vigência da Lei Municipal no 3.845/2013 que fixou o patamar de 15% para o adicional de insalubridade em grau médio (art. 1o, I).

Consectários legais. De rigor a observância do que for decidido, oportunamente, em sede do Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral no 810, do E. STF).

R. sentença de parcial procedência dos pedidos integralmente mantida.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não é o caso de determinar a majoração em grau recursal dos honorários nos (art. 85, §§ 1o e 11, do CPC/2015) em razão da ausência de trabalho adicional dos causídicos da parte apelada, que não apresentaram contrarrazões.

RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDO.
REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000075299
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0007307-03.2011.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante JOSEANE
SILVA DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE ITANHAÉM.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0007307-03.2011.8.26.0266 - Itanhaém - VOTO No 2/19
VOTO No 16.321 (processo físico)
APELAÇÃO No 0007307-03.2011.8.26.0266
No NA ORIGEM: 0007307-03.2011.8.26.0266
COMARCA: ITANHAÉM (1a VARA JUDICIAL)
APELANTE: JOSEANE SILVA DE OLIVEIRA
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM
MM. JUIZ DE 1o GRAU: Paulo Alexandre Rodrigues Coutinho
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO PELO
PROCEDIMENTO
COMUM.
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL. ITANHAÉM. AUXILIAR DE SAÚDE BUCAL.
Autora servidora pública do município de Itanhaém, ocupante do
cargo de auxiliar de saúde bucal, que já percebe o benefício do
adicional de insalubridade em grau médio (20%). Pretensão à
majoração do recebimento do adicional de insalubridade para grau
máximo, incidente sobre o vencimento do cargo efetivo, com a
respectiva implantação da medida e pagamento das diferenças
decorrentes ao aumento.
DESCABIMENTO. Prova técnica pericial no sentido de que a
autora labora em condições insalubres de trabalho, porém, faz jus
ao recebimento do adicional de insalubridade apenas em grau
médio. Valor do adicional que deve inicialmente ser calculado no
percentual de 20% sobre o vencimento do cargo efetivo, ante a
aplicação do quanto disposto no art. 192, da CLT, bem como da
ausência de previsão específica na Lei Municipal no 3.045/2004
(art. 59). Superveniente vigência da Lei Municipal no 3.845/2013
que fixou o patamar de 15% para o adicional de insalubridade em
grau médio (art. 1o, I).
Consectários legais. De rigor a observância do que for decidido,
oportunamente, em sede do Recurso Extraordinário no 870.947/SE
(Tema de Repercussão Geral no 810, do E. STF).
R. sentença de parcial procedência dos pedidos integralmente
mantida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não é o caso de determinar a
majoração em grau recursal dos honorários nos (art. 85, §§ 1o e 11,
do CPC/2015) em razão da ausência de trabalho adicional dos
causídicos da parte apelada, que não apresentaram contrarrazões.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDO.
REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.

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Vistos.
Trata-se de ação pelo procedimento comum com pedido de
tutela antecipada ajuizada por JOSEANE SILVA DE OLIVEIRA em
face da PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM. Aduz a autora
ser servidora pública do município de Itanhaém desde 07.04.2010,
ocupante do cargo de auxiliar de saúde bucal. Alega que durante o
exercício de suas atividades mantém contato direto com pessoas portadores
de doenças infectocontagiosas, assim como materiais de alto risco
(mercúrio e Raio X). Sustenta que já percebe o adicional de insalubridade
em grau médio, na proporção de 20% (vinte por cento), mas que faz jus ao
recebimento deste benefício em grau máximo, de 40% (quarenta por
cento). Requer a concessão de medida liminar a fim de seja efetuado o
pagamento do adicional de insalubridade sobre o vencimento de seu cargo
efetivo (salário-base). Pugna, ao final, pela definitividade da medida
liminar, bem como pela condenação da Municipalidade ao pagamento das
diferenças salariais do adicional de insalubridade em grau máximo (40%)
desde a data de sua admissão no serviço público.
Documentos acostados à Petição Inicial (fls. 09/12).
Deferido os benefícios da gratuidade de justiça à autora, e
indeferida a medida liminar pleiteada (fl. 15).
Contestação pela Municipalidade (fls. 23/30), com a
respectiva juntada de documentos (fls. 32/44). Réplica às fls. 46/49.
Houve julgamento antecipado do mérito (fls. 52/53). A autora

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e a Municipalidade interpuseram recursos de apelação contra a r. sentença
proferida (fls. 56/59). Sobreveio v. Acórdão unânime, proferido por esta C.
13a Câmara de Direito Público, em 12 de fevereiro de 2014, dando
provimento ao recurso da autora e julgando prejudicado o recurso da
Municipalidade, a fim de anular a r. sentença proferida, determinando-se a
produção de prova pericial (fls. 85/92).
Determinada a produção de prova pericial (fls. 111).
Laudo pericial confeccionado por expert nomeado pelo Juízo
“a quo” (fls. 200/224). Manifestação à prova produzida pela
Municipalidade (fl. 229) e pela autora (fls. 231/254). O expert nomeado
pelo Juízo prestou esclarecimentos (fls. 264/270).
Sobreveio r. sentença de fls. 278/283, prolatada em
23.11.2018, cujo relatório adoto, que julgou parcialmente procedentes os
pedidos, nos seguintes termos:
“Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os
pedidos deduzidos por JOSEANE SILVA DE OLIVEIRA em face da
PREFEITURAMUNICIPAL DE ITANHAÉM, partes já devidamente
qualificadas, com o que resolvo o mérito da lide, nos termos do art. 487,
inc. I, do Código de Processo Civil. Em consequência, CONDENO a ré
ao pagamento do adicional de insalubridade, determinando sua
incidência sobre o vencimento do cargo, no percentual de 20%,bem
como o pagamento das diferenças em atraso, respeitada a prescrição
quinquenal,
corrigidas
monetariamente
e acrescidas de
juros
moratórios, na forma acima disciplinada.
Porquanto recíproca a sucumbência, as partes arcarão com o
pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários
advocatícios, arbitrados estes em 15% sobre o valor da condenação,
divididos em igual proporção (7,5% para cada litigante) sobre os quais

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incidirão correção e juros legais, observada a gratuidade concedida à
parte autora. Tudo em vista do grau de zelo, do lugar de prestação do
serviço, da natureza e importância da causa, do trabalho realizado pelo
procurador da parte vencedora e do tempo exigido.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Certificado o trânsito em
julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos, independente de
nova intimação e conclusão. Para efeito de reexame necessário, observe-
se o disposto no art. 496, § 3o do CPC.” (fls. 283)
Opostos Embargos de Declaração pela Municipalidade (fls.
286/287), os mesmos foram acolhidos, “para ficar constando da sentença
que faz jus a parte autora ao adicional de insalubridade, em grau médio,
no percentual de 20%, desde a sua admissão, e, a partir da vigência da Lei
Municipal no. 3.845/2013, no percentual de 15%, sobre o vencimento de
seu cargo efetivo, respeitada a prescrição quinquenal.” (fls. 299/300).
Apela a autora (fls. 306/315), aduzindo, em síntese, que: a) o
laudo pericial realizado nos autos é incompleto e inconclusivo, na medida
em que, uma vez constatado que trabalha em contato com mercúrio e Raio
X, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo;
b) foram elaborados outros laudos periciais em processos análogos ao ora
analisado, nos quais restou comprovada a necessidade de concessão do
adicional em grau máximo; c) encontra-se exposta diariamente a raios
ionizantes, sem em nenhum momento utilizar equipamentos de proteção
individual para prestar seus serviços. Pugna pelo direito ao recebimento do
adicional de insalubridade em grau máximo, com a consequente reforma
da r. sentença nesse ponto.
Recurso tempestivo, isento de preparo em virtude da

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gratuidade de justiça deferida em 1o Grau (fl. 15), processado sem
contrarrazões (fl. 324).
É o relatório.
Em primeiro lugar, observo que o presente recurso foi
distribuído por prevenção aos recursos de apelação interpostos pelas
partes nestes mesmos autos, de que foi Relator o Exmo. Des. Peiretti de
Godoy. Entretanto, o recurso na presente oportunidade não é por ele
analisado, considerando sua aposentadoria em janeiro de 2015.
Esta subscritora o sucedeu na cadeira, nesta Colenda 13a.
Câmara de Direito Público e por este motivo passo a analisar o
recurso.
Aponto, também inicialmente, que a r. sentença guerreada
foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil de
2015, e é sob a ótica desse diploma processual que será analisada sua
correção ou não.
Anote-se, outrossim, que é por força do disposto no art. 496
do CPC/2015, que além do recurso de apelação da autora, será apreciado
aqui o reexame necessário.
Cabe salientar que não se aplicam, ao presente caso, as
excludentes referidas no parágrafo 3o, inciso III do art. 496 do CPC/2015,
pois se trata de sentença ilíquida não havendo maneira de se averiguar o
valor do proveito econômico obtido na causa, bem como não se aplicam as
excludentes referidas no §4o, pois a r. sentença não está fundada em uma
das hipóteses dos incisos I a IV.

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Pois bem.
O art. 7o, inciso XXIII da CF/88, preceitua que:
“Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei” (grifei)
Por sua vez, a garantia ao adicional de periculosidade ou
insalubridade trazida pela Constituição Federal de 1988 no artigo acima
descrito foi inicialmente estendida aos servidores públicos, conforme art.
39, §2o da CF/88 em sua redação original.
Contudo, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional
no 19/1998, não subsistiu referida extensão (art. 39, §3o da CF/88), ficando
a cargo dos diversos entes federados a edição de normas para o fim de
conceder ou não o adicional de periculosidade ou insalubridade (art. 29 da
CF/88).
Nesse sentido, o Município de Itanhaém instituiu o Estatuto
dos Servidores Públicos, através da Lei Municipal no 3.055/2004, o qual
assegurou aos servidores públicos o direito ao recebimento do adicional de
insalubridade, consoante previsão dos arts. 52, III e 59, verbis:
“Art. 52 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei,
serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e
adicionais:
(...)
III - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou
penosas;
(...)
Art. 59 - Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais
insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas,
radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o
vencimento do cargo efetivo.

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§ 1o - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de
periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa
com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua
concessão.” (fls. 11/12 grifei e negritei)
Da leitura dos supracitados dispositivos, verifica-se que os
servidores públicos do município de Itanhaém fazem jus ao recebimento
do adicional de insalubridade, incidentes sobre o vencimento do cargo
efetivo, desde que constatado o exercício de suas funções em condições
insalubres.
No caso dos presentes autos, foi elaborado laudo técnico
pericial pelo Engenheiro Civil e de Segurança do Trabalho, Dr. Vinicius
Bertelli Murça (fls. 200/224, com esclarecimentos às fls. 264/270), no qual
constou a seguinte conclusão:
“Pela vistoria realizada no local, documentos acostados nos autos,
relatos da RECLAMANTE, dos acompanhantes e entrevistados e demais
elementos concernentes, o signatário pôde concluir que, conforme
parâmetros da Norma Regulamentadora no 15, da Portaria 3.214/78,
do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE):
1. As atividades desempenhadas pela autora são consideradas
insalubres com exposição a agentes biológicos de grau médio
(adicional de 20%), cujo respectivo adicional já vem sendo pago
regularmente pela requerida.
2. A exposição da autora a radiações ionizantes (raio x) e agentes
químicos (mercúrio) encontra-se dentro dos patamares de tolerância
normativos, não sendo caracterizadas atividades insalubres de grau
máximo no desempenho de seu labor.” (fl. 220 grifei e negritei)
Ora, ao contrário do que alega a autora em seu recurso de
apelação, o laudo pericial elaborado pelo expert nomeado pelo Juízo “a
quo” analisou de maneira precisa e minuciosa as condições de trabalho a
que a autora encontra-se submetida.

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Nesse sentido, cumpre destacar que o laudo confeccionado
nos presentes autos foi dividido em quatro tópicos fundamentais para a
análise da presente demanda: “equipamento de proteção individual (EPI)”
(item III.3 fl. 205); “radiações ionizantes (raio x)” (item V.2.1 fls.
215/218); “agentes químicos” (item V.2.2 fls. 218/219) e “agentes
biológicos” (item V.2.3. fl. 219).
Salienta-se, que não prospera a alegação da apelante de que é
exposta diariamente a radiação ionizante (Raio X), razão pela qual faria jus
ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo. Quanto a
esse ponto, destaco o item “radiações ionizantes (raio x)” no laudo pericial
técnico (item V.2.1 fls. 215/218), que assim pontuou:
“A AUTORA, conforme relatado, utiliza o equipamento de raio x
diariamente, efetuando uma média de 2 disparos/dia de trabalho, que
corresponde de 10 disparos/semana ou 520 disparos/ano.
Além disso, os disparos são de curta duração e baixa intensidade,
pela característica do tipo de exame realizado.
(...)
Por seu turno, através da Portaria SVS/MS no 453, de 1 de junho de
1998, aprovou-se o Regulamento Técnico 'Diretrizes de Proteção
Radiológica em Radiodiagnóstico Médico e Odontológico', que
estabelece os requisitos básicos de proteção radiológica em
radiodiagnósticos e disciplina a prática com os raios x para finas
diagnósticos e intervencionistas, visando a defesa da saúde dos
pacientes, dos profissionais e do público em geral.
O item 2.13 dessa portaria estabelece os limites de exposições
ocupacionais, dados em Sievert (Sv), para quantificar o efeito de
radiações ionizantes sobre o organismo.
(...)
A dose efetiva média anual não deve exceder 20 mSv em qualquer
período de 5 anos consecutivos, não podendo exceder 50 mSv em
nenhum ano.
(...)
Admitindo-se que sejam realizados a quantia de 520 disparos/ano no
equipamento de raio x pela AUTORA e a dose máxima de radiação de
0,008 mSv por radiografia periapical, a dose equivalente resultaria em
aproximadamente 4,6 mSv por ano, inferior ao máximo estabelecido de
20 mSv para uma dose efetiva média anual.
Destarte, a exposição é baixa e inferior à dose efetiva média anual,
estabelecida pela legislação concernente, razão pela qual não é possível

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caracterizar tal atividade como insalubre.” (fls. 215/218 grifei e
negritei)
Conforme apresentado pelo perito judicial nomeado nos
presentes autos, não se desconhece que a autora é exposta à radiação
ionizante diariamente. Contudo, o grau de exposição ao qual é
submetida não é suficiente para, por si só, ensejar o direito ao
recebimento do adicional de insalubridade, de acordo com as normas
técnicas que disciplinam a matéria.
Também não comporta provimento a alegação da autora, ora
apelante, de que o contato diário com mercúrio enseja, no caso em tela, a
concessão do adicional de insalubridade em grau máximo. Quanto a esse
ponto remeto-me ao item V.2.2 do laudo pericial (fls. 218/219), “agentes
químicos”, destacando os seguintes pontos:
“Na inicial dos autos, alegou-se que a AUTORA realiza a
manipulação do amálgama, expondo-se ao mercúrio.
Durante a entrevista realizada, constatou-se que a auxiliar realiza o
preparo do amálgama (composto de uma liga de limalha de prata e
mercúrio líquido) no amalgamador, remove o excesso de material,
coloca no porta-amálgama e o entrega pronto ao cirurgião dentista
para aplicação no paciente.
Toda manipulação é realizada com luvas. Além disso, o mercúrio e
o ligante vêm em cápsulas vedadas, reduzindo ainda mais o contato do
trabalhador com o agente químico.
Neste passo, o contato da AUTORA com o composto se dá de forma
protegida, em pequenas quantidades e sem contato cutâneo, de forma
que o contato com o agente químico é mínimo e abaixo de qualquer
limite estipulado pela Norma Regulamentadora 15, não sendo
caracterizada insalubridade de grau máximo em tal atividade.” (fls.
218/219 grifei e negritei).”
Assim, o perito judicial considerou que a autora se
encontra, de fato, exposta ao agente químico do mercúrio, porém não
em condições suficientes para ensejar a concessão do adicional de
insalubridade em grau máximo.

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No mais, o expert de confiança do Juízo “a quo” também
analisou a exposição da autora a pacientes portadores de doenças
infectocontagiosas, fazendo jus ao recebimento do adicional de
insalubridade em grau médio. Sobre esse tópico, remeto-me ao item V.2.3
do laudo pericial (fl. 219), “agentes biológicos”, destacando o que segue:
“A AUTORA, em sua atividade laboral, possui contato permanente
com pacientes e/ou materiais infectocontagiantes utilizados nas
cirurgias, razão pela qual é enquadrada como insalubre em grau médio.
A REQUERENTE não possui contato permanente com paciente em
isolamento por doenças contagiosas. Conforme se extraiu das
entrevistas realizadas, existe o contato com pacientes com doenças
contagiosas, porém não de forma permanente.
Desta forma, o grau de insalubridade devido para a exposição a
agentes biológicos é o médio (20%).” (fl. 219)
Por fim, quanto à alegação da apelante de que labora sem
equipamento de proteção individual, a perícia técnica, no item
“equipamento de proteção individual (EPI)” (item III.3
fl. 205),
asseverou que a autora realiza suas atividades laborais com o uso de
“avental, gorro, máscara, óculos de proteção e luvas de látex”, não
havendo de se falar em ausência de utilização de EPI's.
Dessa feita, verifica-se que o laudo pericial confeccionado
nos autos analisou de maneira clara, precisa e minuciosa cada
fundamento trazido pela autora, ora apelante, concluindo que a
mesma faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau
médio e não na forma pretendida (grau máximo).
Não há de se falar, portanto, em qualquer imprecisão ou
imperícia no laudo pericial confeccionado nos autos, devendo a prova
técnica elaborada ser integralmente utilizada como meio probatório capaz
de aferir o grau de insalubridade ao qual a autora é exposta.

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Ademais, ainda que haja outros laudos em processos análogos
ao ora em comento, as condições laborais sobre as quais a autora é
submetida somente se mostra especificamente demonstrada na prova
pericial destes autos, não se admitindo, no caso em tela, a admissão da
requerida prova emprestada.
Salienta-se, por fim, no que tange ao percentual para aplicação
do adicional de insalubridade, como bem observado pelo Juízo “a quo” no
julgamento dos embargos de declaração (fls. 299/300), que em 2013 foi
editada legislação específica no Município de Itanhaém acerca do
adicional de insalubridade (Lei Municipal no 3.845/2013).
Assim, com o advento da Lei Municipal no 3.945/2013, que
entrou em vigor em 13.09.2013, ficou estabelecido que a concessão do
adicional de insalubridade deverá ser realizada tendo por base o valor de
10%, 15% ou 30% (graus mínimo, médio e alto de insalubridade,
respectivamente) - art. 1o, I. Transcrevo a redação do referido dispositivo a
fim de evitar quaisquer dúvidas:
“Art. 1o - Aos servidores municipais que trabalham com
habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com
substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, serão concedidos
adicionais de insalubridade ou de periculosidade, nos termos das
normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral
e calculados com base nos seguintes percentuais:
I 10% (dez por cento), 15% (quinze por cento) e 30% (trinta por
cento), no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo,
respectivamente.”
Dessa forma, no caso em tela, considerando que antes da
previsão específica acerca do patamar do adicional, aplicava-se, por
analogia, o quanto disposto no art. 192, da Consolidação das Leis do

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Trabalho CLT, 10%, 20% e 30%, verifica-se que o adicional de
insalubridade concedido à ora autora é devido no percentual de 20%
apenas até a entrada em vigor da Lei Municipal 3.845/2013 e, a partir
daí no percentual médio de 15% previsto na legislação local, como já
apontado pelo Juízo “a quo”.
Nesse sentido, colaciono julgado de relatoria do Exmo. Des.
Paulo Galizia em caso também envolvendo servidora pública do Município
de Itanhaém, em que foi aplicado, após a entrada em vigor da legislação
local, o percentual de adicional de insalubridade previsto com o advento da
Lei Municipal 3.845/2013:

“SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
AUXILIAR
DE
CONSULTÓRIO DENTÁRIO. Itanhaém. Adicional de Insalubridade.
Base de cálculo. 40% do vencimento efetivo. Laudo pericial.
Ambiente de trabalho com grau máximo de insalubridade.
Verificação. Adicional que deve ser calculado no percentual de 40%
(analogia ao artigo 192 da CLT) até o advento da Lei Municipal
3.845/2013 e, após, em 30% conforme determina esta última.
Vantagem que deve ser calculada sobre o vencimento básico do cargo
nos termos do artigo 39 da Lei Municipal no. 3.055/2004. Ação
julgada parcialmente procedente. Recurso e reexame necessário
parcialmente providos.”
(TJSP; Apelação
Cível
0007305-33.2011.8.26.0266;
Relator
(a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público;
Foro de Itanhaém - 3a. Vara Judicial; Data do Julgamento:
05/03/2018; Data de Registro: 06/03/2018)
Assim, deve ser mantido o percentual em grau médio já
concedido pela Administração, este no patamar de 20% até o advento
da Lei Municipal 3.845/2013 (que entrou em vigor em 13.09.2013) e, a
partir daí no percentual de 15% previsto na legislação municipal,
como já apontado pela r. sentença recorrida.
Dessa feita, de rigor o desprovimento do recurso de

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apelação da autora e o desprovimento do reexame necessário.
Quanto aos acréscimos correção monetária e juros de
mora, cumpre esclarecer o seguinte.
No que se refere à correção monetária incidente sobre os
valores devidos, o v. acórdão proferido em 20.09.2017, nos autos do
Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral no
810), de que foi Relator o Ministro LUIZ FUX decidiu pela a
inconstitucionalidade da utilização da TR para fins de atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, no período
anterior à expedição do precatório ou da requisição de pequeno valor,
fixando-se a seguinte tese:
“2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração
oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a
que se destina.” (d.n.)
No que diz respeito aos juros moratórios, na fase anterior aos
precatórios, decidiu, até o presente momento, o A. Supremo Tribunal
Federal, no mesmo RE 870947/SE, que, caso não se trate de relação
jurídica de natureza tributária, a aplicação dos índices de remuneração das
cadernetas de poupança nas condenações da Fazenda Pública é
constitucional, devendo ser aplicada a regra do o artigo 1o-F da Lei Federal
no 9.494/1997, com redação dada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009,
fixando-se a seguinte tese:
“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre

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débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser
aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional
da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de
relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo
o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no
9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09” (d.n.).
Em 24.09.2018, o Exmo. Min. Luiz Fux proferiu a seguinte r.
decisão, nos autos dos embargos de declaração opostos por vários Estados
e pelo Distrito Federal, nos autos do RE acima apontado (objeto do tema
810 do STF), em que pretendem os embargantes seja realizada pelo
Colendo STF modulação dos efeitos:
“defiro excepcionalmente o efeito suspensivo aos embargos de
declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no
art. 1026, parágrafo 1o., do CPC/2015, c.c. o art. 21, V, do RISTF”.
Mencionada r. decisão proferida pelo Exmo. Min. Luiz Fux
foi publicada no DJE de 26.09.2018.
Em 03.10.2019, o E. STF, por maioria de votos, rejeitou
embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 870.947/SE
(Tema de Repercussão Geral no 810), determinando que não haveria
modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida, concluindo,
em consequência, que o IPCA-E, para atualização dos débitos judiciais das
Fazendas Públicas aplica-se de junho de 2009 em diante, afastando a
possibilidade de utilização da TR, diante de sua inconstitucionalidade.
Assim, em relação aos acréscimos decorrentes da Lei no
11.960/09, deve ser aplicado o que foi decidido no Recurso
Extraordinário no 870.947/SE (Repercussão Geral Tema 810), bem

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como o que venha a ser eventualmente decidido em eventuais outros
recursos que sejam interpostos contra v. acórdão que analisou os
embargos de declaração julgados em 03/10/2019, considerando que o
Colendo
STF
reconheceu,
com
força
vinculante,
a
inconstitucionalidade da utilização da TR para fins de atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, no período
anterior à expedição do precatório ou da requisição de pequeno valor.
Lembro, ainda, que mesmo antes da publicação do v.
acórdão que analisou os embargos de declaração referente ao Tema
810, este é suscetível de gerar efeitos, pois, segundo o entendimento do
E. STF, não é necessário o trânsito em julgado do leading case para a
aplicação do precedente firmado em repercussão geral às demais
causas afetadas.
No sentido do aqui apontado, podem ser mencionados os
seguintes julgados, a título de exemplo:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário.
Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes.
1. A Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado
pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o
mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado
do leading case .
2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art.
1.021, § 4o, do CPC).
3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por
cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do
CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da
justiça.” (Ag. Reg. No RE no 612.375/DF, Segunda Turma, v.u., Rel. Min.
Dias Toffoli, j. 21.08.2017)
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO
PASSIVO.
ASSISTÊNCIA
À
SAÚDE.
REPERCUSSÃO
GERAL.
INSURGÊNCIA
VEICULADA
CONTRA
A
APLICAÇÃO
DA
SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO

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PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO
GERAL.
1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o
julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.
Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Ag. Reg. No RE no
930.647/PR, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j.
15.03.2016)
Assim, diante da ausência de modulação dos efeitos em sede
de embargos declaratórios, impõe-se, na espécie, a aplicação do decidido
pelo E. STF no Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Repercussão Geral
Tema 810).
Deste modo, no caso concreto, os juros e correção
monetária obedecerão ao decidido pelo Colendo STF, nos autos do RE
870.947/SE (TEMA 810).
Ressalto que os acréscimos incidentes sobre o débito (juros e
correção monetária), no meu entender, caracterizam-se como matéria de
ordem pública, permitindo aplicação ou alteração de ofício sem que se
configure reformatio in pejus (precedentes no STJ: EDcl nos EDcl no
REsp 998935/DF; AgRg no Ag 1114664/RJ e AgInt no REsp
1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. em
16.02.2017).
Em que pese o insucesso da apelante em seu recurso voluntário,
não há que se falar em majoração dos honorários advocatícios em sede de
recurso nos termos do art. 85, § 11 do CPC/2015, tendo em vista que, não
houve, no caso em tela, trabalho adicional do advogado do apelado, já que
este deixou de apresentar contrarrazões.
Neste sentido é o escólio de Theotonio Negrão, verbis:

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“A majoração dos honorários advocatícios previamente fixados
acontece nos casos em que não se conhece ou se nega provimento ao
recurso, desde que o advogado do recorrido tenha desempenhado
algum tipo de trabalho ulterior à decisão recorrida (p.ex., oferta de
resposta ao recurso). Se o advogado do recorrido nada fez após a
decisão que fixou seus honorários, não há razão para o aumento da
verba honorária.
Quando se dá provimento ao recurso para a reforma da decisão
recorrida, há em regra uma nova fixação dos honorários pelo
tribunal, em favor de pessoa diversa, que levará em conta o trabalho
do advogado do recorrente na primeira instância e na instância
recursal. Não há majoração propriamente dita nessas circunstâncias.
No caso de o recurso ser provido para a simples cassação da decisão
recorrida, sem a substituição desta por outro pronunciamento do
tribunal, não há deliberação acerca dos honorários advocatícios
nessa oportunidade.” (Código de Processo Civil e legislação
processual em vigor, 47 ed. atual. e reform., São Paulo, Saraiva,
2016, p. 192).
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu,
pois, “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ
EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas
mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de
recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na
fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação da autora e NEGO PROVIMENTO ao
reexame necessário, mantendo-se a r. sentença, por seus próprios
fundamentos e pelos acima acrescidos, observando-se os parâmetros para
os consectários legais conforme acima explicitados.

FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora

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