Tribunal: TJSP
Processo: 0004741-07.2018.8.26.0664
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000071776
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004741-07.2018.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que são apelantes
CARLOS SANTOS CAVALCANTI DE BARROS JÚNIOR e EDICLÉIA DA
SILVA DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso do
Ministério Público para, quanto ao delito de tráfico de tóxicos, reconhecer a
causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei no 11.343/06, bem como
deram parcial provimento aos recursos dos réus para, com base no artigo 386,
VII, do Código de Processo Penal, absolvê-los da acusação de infringência ao
artigo 35 da referida lei e reajustar as penas impostas a cada qual deles a cinco
anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, no piso
mínimo, fixado o regime prisional inicial semiaberto, oficiando-se. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no0004741-07.2018.8.26.0664 Comarca de Votuporanga.
Apelação Criminal no 0004741-07.2018.8.26.0664
1a Vara
Criminal de Votuporanga.
Apelantes: Carlos Santos Cavalcanti de Barros Júnior e Edicléia
da Silva de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 32.964
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito
da 1a Vara Criminal da Comarca de Votuporanga, os réus
Carlos Santos Cavalcanti de Barros Júnior e Edcléia da Silva
de Souza foram condenados como incursos nos artigos 33,
“caput” e 35, ambos da Lei no 11.343/06, cada qual a cinco
anos de reclusão e quinhentos dias-multa, no piso mínimo, pelo
primeiro delito, e a três anos de reclusão e setecentos dias-
multa, no piso mínimo, pela segunda infração, fixado para
ambos o regime prisional inicial fechado, porque em data
incerta associaram-se para o fim de praticar reiteradamente o
crime de tráfico de tóxicos, bem como porque no dia 13 de
junho de 2018, por volta das 15h30min, na Rua Hachid Honsi,
no 3022, Jardim Canaã, naquela cidade, eles guardavam, para
tráfico, sem autorização e em desacordo com disposição legal
ou regulamentar, dezesseis porções de maconha, pesando
42,5g e setenta e três porções de cocaína, com peso de
554,4g, além de vender uma porção de cocaína, com peso de
0,5g,
substâncias
essas
entorpecentes
causadoras
de
dependência física ou psíquica, o que faziam sem autorização
e em desacordo com disposição legal ou regulamentar.
Inconformados com tal decisão, os réus
e o Ministério Público apelaram, este buscando a incidência da
causa de aumento descrita na denúncia e aqueles pretendendo

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a absolvição por falta de provas e Edcléia também por ter sido
coagida a praticar os delitos ou, subsidiariamente, a aplicação
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos, bem
como a mitigação das sanções e do regime prisional e a
imposição de penas alternativas.
Regularmente processados os recursos,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A materialidade delitiva no que diz
com o delito de tráfico de entorpecente está provada pelos
autos de exibição e de constatação, pelos laudos de avaliação
em objetos e pelo laudo de exame químico toxicológico, que
atestou se tratar de maconha e cocaína o material apreendido,
substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e
psíquica (fls. 20/24, 36/39, 74/78, 83/89 e 316/318).
A autoria desse delito ficou igualmente
demonstrada
pelo
apurado
na
instrução
do
processo,
observado que em Juízo a prova oral foi colhida pelo sistema
audiovisual.
Silente no auto de prisão em flagrante,
em Juízo, o réu confessou a traficância. Disse que estava
endividado, pagava aluguel, bateu o carro, teve problemas de
saúde, passou a usar drogas e decidiu traficar para pagar as
contas. Afirmou que traficava há pouco tempo, “uns dois meses

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e meio”. Disse que a balança apreendida era utilizada para
pesar a droga, que os equipamentos eletrônicos foram
adquiridos com seu salário, que recebia muitas pessoas em
sua casa porque também comercializava baterias automotivas
e que a máquina de cartão era usada para essa finalidade.
Quanto à esposa, afirmou inicialmente que ela não sabia que
ele vendia, nem que havia entorpecente na casa e também não
sabia que era cocaína o que ela forneceu ao mototaxista no dia
da prisão, asseverando não entregar entorpecente na presença
dela. Quando indagado especificamente pelo defensor se
obrigava a ré a entregar entorpecente aos usuários que iam até
a casa do casal, afirmou que quando estava sob efeito de
cocaína, “metia pressão pra ela fazer isso daí”. Disse, ainda, não
saber se a ré recebeu mensagem com pedido de droga no
celular dela e confirmou ser conhecido pelo apelido de
“Japonês” (fl. 11 e registro digital).
Por sua vez, perante a autoridade
policial a ré relatou que policiais estiveram em sua casa logo
depois de abordarem um usuário para o qual havia acabado de
vender uma porção de cocaína. Disse que lhes indicou o quarto
onde havia porções de maconha e de cocaína, bem como
dinheiro arrecadado com a venda dessas substâncias. Afirmou
estar desempregada e que o réu, seu marido, trabalha na
“Baterias Gerotto” e “durante a noite comercializa drogas em nossa
residência”, aduzindo ter sido a primeira vez que ela fazia a
entrega de droga a alguém, porque o réu “ligou do trabalho
dizendo que um indivíduo iria até a nossa residência” (fl. 10). Em
Juízo, disse viver com o réu há mais de dez anos e tornou a
admitir ter vendido uma porção de cocaína no dia em que foi

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presa, porque recebeu mensagem do marido “mandando
entregar”, aduzindo que “quando ele mandava, eu entregava” e
que “nunca se sentia bem com essa situação, tinha vergonha dos
vizinhos”. Alegou ter vendido entorpecente “umas duas ou três
vezes” e saber que o réu armazenava droga na casa, mas não
sabia o local, asseverando fazer pouco tempo que sabia que
ele vendia drogas. Aduziu estar o réu com dívidas, por ter
batido o carro e porque ele “não recebia direito o salário”, que “as
portas foi fechando pra ele” e corriam o risco de perder a casa
financiada e que “ele sempre foi de me poupar muito dos
problemas da casa”, mas perguntou o que estava acontecendo e
ele contou sobre as dificuldades, esclarecendo saber estar a
entregar tóxico e aceitou fazer porque ama muito o réu “e se
sentia muito inútil, muito incapaz por ficar só dentro de casa”. Disse
que nunca manipulou a droga e que era o réu quem fazia isso,
aduzindo que “ele traficava depois que ele saía do serviço”, que “a
movimentação era quando ele estava” e que ele chegou a usar o
aparelho celular dela pra negociar a venda de entorpecente
para um usuário. Disse, ainda, que “algumas vezes” o réu ficava
agressivo, que eles discutiam muito quando descobriu que ele
também estava fazendo uso de entorpecente e “estavam a ponto
de separar”. Em resposta à indagação feita pelo defensor,
afirmou que sentia medo do réu (registro digital).
Todavia, embora o réu tenha tentado
eximir a ré, sua esposa, da responsabilidade pelo crime de
tráfico de drogas a eles imputado, a prova reunida nos autos
deixou certa a atuação de ambos nesse nefasto comércio.
De fato, os policiais militares relataram

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que usuários de entorpecente que eram abordados nas
imediações do imóvel dos réus informaram que adquiriam a
droga deles, informando o apelido do réu, que era conhecido
como “Japonês”. No dia dos fatos, em patrulhamento na região,
viram um mototaxista saindo da residência dos réus, ele foi
abordado e com ele apreendida uma porção de cocaína, que
ele confirmou ter comprado da ré, “esposa do Japonês”. Foram
até a casa dos réus, que ficava ao lado de um posto de saúde,
e a ré logo admitiu a traficância e indicou haver entorpecentes
no quarto do bebê, onde localizaram cocaína e maconha, e
dinheiro que ela disse ser produto de venda daquele dia e duas
porções grandes de cocaína na mesa da cozinha e que
estavam sendo manipuladas por ela e preparadas para venda,
além de um “tijolo” de quase meio quilo de pasta base de
cocaína, “eppendorfs” vazios e balança de precisão, que
estavam no quintal. Naquele momento o réu não estava na
casa, foram até o local de trabalho dele e não o encontraram,
mas no armário dele foi localizada uma porção de cocaína. Ao
retornarem para a residência do casal, o réu estava lá e disse
que todo o tóxico era dele e que o comercializava. No local
foram apreendidos também aparelhos eletroeletrônicos, cuja
procedência
os
réus
não
souberam
explicar
e
que
provavelmente teriam sido recebidos como pagamento por
entorpecente.
Segundo
ainda
informaram,
os
usuários
mencionaram que a aquisição da droga era feita também pelo
“whatsapp”, com possibilidade de entrega por mototaxista e que
aceitavam pagamento com cartão e na casa foi apreendida
“uma maquininha de cartão”, que a ré admitiu usar nas vendas,
além de afirmar que ela traficava durante o dia, enquanto o réu
trabalhava e que a droga “era dos dois” (fls. 6/7 e registro

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digital).
De sua parte, Anderson Tadeu Botelho
contou ser usuário de cocaína e confirmou ter ido a casa dos
réus para comprar entorpecente, o que fazia há uns seis
meses, aduzindo que comprava dos dois réus e que enviou
mensagem via “whatsapp” para a ré, informando “que estava indo
até sua residência para comprar 01 pino de pó”. Disse, ainda, não
se recordar se chegou a pegar drogas das mãos da ré, mas
confirmou que muitas vezes ela estava ao lado do réu quando
ele entregava o tóxico, esclarecendo que mandava mensagem
no celular dele quando queria droga e numa das últimas vezes
ele pediu pra enviar mensagem para o celular dela, avisando
que estava indo comprar “um pino” (fl. 8 e registro digital).
Ouvido apenas no auto de prisão em
flagrante, o usuário Wellington Andrade Salustiano Domingos
confirmou ter sido abordado pelos policiais logo depois de
comprar uma porção de cocaína “na residência do casal Carlos
Santos e Edcléia”, afirmando que recebeu a porção por uma
“janelinha”, sem identificar quem a entregou (fl. 9).
Por sua vez, Maria Estela Cristina da
Silva, mãe da ré, relatou ter notado que, em algumas das
vezes em que falou com a filha ao telefone, que ela “estava com
uma voz muito diferente”. Disse ter perguntado o que havia de
errado e ela dizia que estava brigando com o réu, que ele
estava agressivo, insistiu e ela contou que “ele estava mexendo
com isso e que ele insistia pra ela vender pra ela poder ajudar ele a
pagar as contas” e que ela não queria se envolver. Afirmou que

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isso aconteceu cerca de quinze dias antes de serem presos,
que conversou com a filha e disse que se ela quisesse se
separar, “levaria ela e as crianças”. Disse, ainda, que a ré nunca
usou drogas e que ela é submissa e não trabalhava na época
dos fatos, acreditando que o réu “ameaçava ela” “e “às vezes ela
tinha que passar pro cliente que ia lá, por causa que ele ficava
insistindo muito pra ela, que ela não queria se envolver”. Disse,
ainda, que a ré afirmou: “eu tenho que passar pros clientes dele,
que fica me ligando, passando mensagem, e pra eles sair logo daqui
da frente de casa eu já passo” (registro digital).
Arroladas pela defesa, as testemunhas
Carla Fabiana Comim Oliveira e Roberta Lara Ferreira nada
souberam informar sobre os fatos, aduzindo nunca terem visto
movimentação estranha na casa da ré ou ouvido comentários
sobre ela e o marido usarem ou venderem drogas, a primeira
informando que a ré comprou a máquina de cartão dizendo que
seria para o réu vender bateria (registro digital).
Como se vê, diante de tudo o que se
apurou, ficou claro que os réus atuavam juntos no nefasto
comércio, porque, a despeito de ter ele afirmado que a sua
mulher não sabia da existência de entorpecente na residência,
que não estava envolvida com a venda de drogas e nem
mesmo
sabia
se
tratar
de
tóxico
o
que
entregava
a
compradores a seu pedido, a própria ré admitiu participar
ativamente da atividade criminosa, além do que, no momento
da abordagem, havia entorpecente sendo preparado na mesa
da cozinha, no momento em que só ela estava no imóvel. Além
disso, os policiais informaram que as investigações prévias

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davam conta de que o casal traficava e disseram que ela desde
logo admitiu que vendera entorpecente ao usuário abordado
em frente à casa dela e essa pessoa confirmou ter adquirido da
ré a porção de tóxico, depois de enviar uma mensagem para o
celular dela, avisando que iria até a casa dela para buscar a
encomenda.
Demais disso, no caso vertente, inexiste
motivo para se repudiar a firme e segura palavra dos policiais,
pois nada de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, não sendo crível fossem levianamente imputar um crime
de tal gravidade a pessoas inocentes, ainda mais se valendo
desnecessariamente de significativa quantidade e variedade de
tóxico.
A propósito, cabe lembrar prevalecer a
presunção de que os agentes públicos agem no cumprimento
do dever e nos limites da legalidade, merecendo prestígio a
palavra deles quando, como no caso, noticiam em Juízo suas
atividades no combate e repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar

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interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
Por fim, a alegação de que a ré fora
coagida pelo réu a comercializar entorpecente não se sustenta,
seja porque ela mesma nunca alegou isso, seja porque o
próprio réu acabou por rechaçar essa tese defensiva, ao
afirmar que comercializava sozinho a droga e que a ré nada
sabia sobre isso ou mesmo sobre a existência desse material
ilícito na residência do casal.
Para que não fique sem registro, é bem
verdade que a testemunha Maria Estela, genitora da ré, tentou
em Juízo corroborar a alegação da defesa ao afirmar ser a ré
submissa ao réu e acreditar que ela teria se envolvido com o
tráfico por medo dele, mas suas declarações devem ser vistas
com reservas, por se fazer presente o natural interesse dela
em beneficiar a filha e também por terem sido contrariadas
pelas concretas evidências reunidas nos autos, as quais
deixaram certa a atuação voluntária da ré, em conjunto com o
réu, no exercício da traficância.
Portanto, é de se reconhecer que se
reuniu prova bastante da imputação de tráfico ilícito de tóxicos
feita na denúncia contra os réus, revelando-se impossível a
absolvição.

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Contudo, a condenação pelo delito de
associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da lei especial,
não pode subsistir.
De fato, o conjunto probatório não se
revelou suficiente para o reconhecimento de que os réus teriam
se unido de forma organizada, com hierarquia de posições,
atuando de forma estável e permanente, para a prática do
comércio de tóxicos, o que afasta a imputação de associação
para o tráfico, porque para a sua caracterização, como já
decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça, “é imprescindível
o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a
reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo
do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes” (HC no
420897, 5a Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em
12.12.2017, DJe 19.12.2017).
Assim, mostrando-se frágil o conjunto
probatório em relação ao delito de associação para o tráfico
imputado aos réus nestes autos, a prudência recomenda a
absolvição deles quanto a essa infração, até porque o que as
provas revelaram foi o mero concurso de agentes para levar a
cabo a prática delituosa do tráfico de entorpecentes.
Reconhecida a responsabilidade dos
réus pelo narcotráfico, cabe acolher o recurso do Ministério
Público para reconhecer a incidência da causa de aumento
prevista no artigo 40, III, da Lei Antidrogas, pois o laudo
pericial juntado aos autos apontou que a atividade criminosa

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ocorria nas imediações de unidade de saúde (fls. 68/69), sendo
irrelevante a prova de que o delito visava aos frequentadores
do local, na esteira do entendimento que atualmente prevalece
no egrégio Superior Tribunal de Justiça e ao qual agora me
filio, revendo posição diversa anteriormente adotada.
Com efeito, essa augusta Corte sobre o
tema tem decidido: “O
Superior
Tribunal
de
Justiça
tem
posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da
majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é
suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais
especialmente
protegidos,
sendo,
pois,
desnecessária
a
comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas
localidades” (HC no 450926, 5a Turma, Relator Ministro ribeiro
Dantas, julgado em 07.08.2018, DJe 15.08.2018), bem como que
“(...) V - O crime praticado nas imediações de estabelecimento de
ensino. Tal fundamento, por si só, justifica a imposição da majorante
prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, sendo prescindível
a
prova
de
que
o
acusado
tinha
como
'público-alvo'
os
frequentadores desses locais (...)” (HC no 480887, 5a Turma,
Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 07.02.2019, DJe
19.02.2019).
Na análise da dosimetria, observa-se
que a pena-base foi fixada com critério e moderação, situando-
se no menor patamar, o que impediu pudesse a atenuante da
confissão dos réus influir na dosimetria, pois impossível reduzi-
las aquém do mínimo, na esteira da Súmula no 231 do colendo
Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal”.

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Reconhecida agora a causa de aumento
prevista no inciso VI, do artigo 40 da Lei no 11.343/06, as
sanções são acrescidas de um sexto, totalizando cinco anos e
dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-
multa, no piso mínimo.
Por outro lado, incabível a aplicação em
favor dos réus do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas, pois os elementos de convicção reunidos nos autos
revelam que os réus já vinham há algum tempo se dedicando
ao vil comércio de entorpecentes, como se se infere do próprio
conteúdo do interrogatório deles e da prova oral produzida, em
notadamente pelo relato do usuário Anderson, que confirmou
comprar tóxicos de ambos os acusados há uns seis meses.
Assim, por se dedicarem à essa atividade criminosa, não
faziam mesmo os réus jus ao benefício, pois ausentes os
requisitos legais para a concessão dele.
Diante da quantidade de pena privativa
de liberdade imposta aos réus não era possível substituí-la por
sanções alternativas, mas em tal circunstância, aliada à
primariedade deles, permite a imposição do regime prisional
inicial semiaberto.
Diante disso, para os fins especificados
é que se impõe o provimento do recurso ministerial e o parcial
provimento dos apelos defensivos, como melhor medida.

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3. Destarte, pelo meu voto, dá-se
provimento ao recurso do Ministério Público para, quanto
ao delito de tráfico de tóxicos, reconhecer a causa de
aumento prevista no artigo 40, III, da Lei no 11.343/06, bem
como se dá parcial provimento aos recursos dos réus para,
com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal,
absolvê-los da acusação de infringência ao artigo 35 da
referida lei e reajustar as penas impostas a cada qual deles
a cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e
oitenta e três dias-multa, no piso mínimo, fixado o regime
prisional inicial semiaberto, oficiando-se.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -