Tribunal: TJSP
Processo: 0014522-78.2015.8.26.0625
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO. Roubo qualificado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Pleitos subsidiários: a) fixação da pena base no mínimo legal; b) fixação de regime prisional diverso do fechado. Pleito ministerial para aumento da pena base em razão da utilização de faca. 1. Absolvição de rigor. Vítima que apresentou significativas dúvidas no

Ementa:
APELAÇÃO. Roubo qualificado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Pleito absolutório por insuficiência de provas. Pleitos subsidiários: a) fixação da pena base no mínimo legal; b) fixação de regime prisional diverso do fechado. Pleito ministerial para aumento da pena base em razão da utilização de faca. 1. Absolvição de rigor. Vítima que apresentou significativas dúvidas no reconhecimento judicial. Ausência de outros elementos que comprovem a autoria. 5. Recurso defensivo conhecido e provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000192861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0014522-78.2015.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante/apelado JEAN
KLEBER FORTUNATO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram dos
recursos e, no mérito, negaram provimento ao apelo ministerial e, dou provimento ao
apelo defensivo, para absolver o réu JEAN KLEBER FORTUNADO da imputação
do artigo 157, §2o, II e §2o-A, I, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, VII,
do Código de Processo Penal., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0014522-78.2015.8.26.0625 -Voto no 165
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Apelação Criminal no 0014522-78.2015.8.26.0625
Apelante/Apelado: Jean Kleber Fortunato
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Taubaté
Voto no 165
APELAÇÃO. Roubo qualificado pelo concurso de agentes e
emprego de arma de fogo. Pleito absolutório por insuficiência
de provas. Pleitos subsidiários: a) fixação da pena base no
mínimo legal; b) fixação de regime prisional diverso do
fechado. Pleito ministerial para aumento da pena base em
razão da utilização de faca. 1. Absolvição de rigor. Vítima que
apresentou significativas dúvidas no reconhecimento judicial.
Ausência de outros elementos que comprovem a autoria. 5.
Recurso defensivo conhecido e provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e pela
Defensoria Pública, em favor de JEAN KLEBER FORTUNATO, contra a r. sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito Antonio Carlos Lombardi de Souza Pinto da 1a Vara
Criminal do Foro de Taubaté, que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia,
o condenou à pena de 07 anos, 03 meses e 03 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
ao pagamento de 16 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime
tipificado pelo artigo 157, §2°, II, do Código Penal (fls. 218/225).
A Defensoria Pública pugna pela reforma da r. Sentença com a absolvição
do réu, invocando, para tanto, a insuficiência probatória. Aduz que a denúncia foi baseada
exclusivamente no reconhecimento feito pela vítima em sede policial. Alega que o acusado
não foi preso em flagrante, não foi surpreendido na posse da res e, tampouco, na posse do
suposto canivete. Aduz, ainda, que o réu negou a prática do delito em todas as

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oportunidades em que foi ouvido. Ademais, a vítima teria apresentado dúvidas acerca do
reconhecimento realizado em juízo. Subsidiariamente, requer a fixação da pena base no seu
mínimo legal, vez que as condenações anteriores ostentadas pelo acusado devem ser
valoradas somente na segunda fase da dosimetria como circunstancia agravante da
reincidência. Requer, por fim, a fixação de regime prisional diverso do fechado (fls.
264/274).
O Ministério Público, por sua vez, pugna pela majoração da pena base em
razão do emprego de faca.
Contrarrazoado os recursos (fls. 275/279 e 298/305), a Douta Procuradoria
de Justiça, em parecer da lavra da Exma. Paula Castanheira Lamenza, opinou pelo não
provimento do recurso defensivo e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 323/329).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
Os recursos devem ser admitidos.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. Os
recursos são cabíveis, pois a sentença é recorrível e as partes se valeram da via
impugnativa adequada. Foram interpostos tempestivamente observando as formalidades
exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. As partes possuem
legitimidade e interesse recursal, na medida em que almejam a obtenção de provimento
diverso daquele obtido em sentença.
II Das apelações interpostas
II.1 Dos fatos provados
O apelante foi denunciado porque, no dia 11 de julho de 2015, no período da

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madrugada, nas dependências do posto de gasolina Sete Estrelas, situado na Avenida
Doutor Félix Guisard Filho, 355, Belém, na cidade de Taubaté, agindo em concurso de
agentes e com identidade de desígnios com indivíduo não identificado, mediante violência
e grave ameaça, consistente no uso de arma de fogo e canivete, subtraiu, para proveito de
ambos, a quantia de R$ 100,00 (cem reais), pertencentes ao referido estabelecimento.
De acordo com o narrado pela denúncia, o acusado, na companhia de um
segundo agente não identificado, adentrou no posto de combustíveis "Sete Estrelas" e,
mediante graves ameaças, reforçadas pelo emprego de uma arma de fogo e de um canivete,
anunciou o roubo, exigindo que a vítima, o frentista Adailton Silva, entregasse o numerário
que guarnecia o caixa. Temerosa, a vítima cedeu às exigências dos roubadores que, na
posse da res, fugiram. Os fatos foram noticiados no distrito policial, local em que a vítima
Adailton Silva reconheceu, fotograficamente, o acusado, que já havia praticado outro roubo
no estabelecimento.
A persecução penal foi instaurada por portaria da autoridade policial (fls.
02).
Ainda que as provas apontem para a prática do roubo descrito na denúncia,
não são suficientes a ponto de fixar, para além da dúvida razoável, a responsabilidade do
acusado.
A materialidade do crime restou amplamente demonstrada em vista do
conjunto probatório. Afinal, os relatos apresentados pela vítima, em sede policial e judicial,
são coerentes ao apontar a subtração do numerário pertencente ao posto de combustíveis
"Sete Estrelas", realizada por dois indivíduos, mediante grave ameaça, exercida pelo uso de
uma faca. No entanto, os elementos probatórios colhidos fixam dúvidas razoáveis quanto à
autoria.
Em juízo, a vítima apresentou relevante dúvida no ato de reconhecimento.
Por ocasião da audiência de instrução, interrogatório, debates e julgamento, foram-lhe
apresentadas três pessoas, dentre elas o acusado, o qual foi, à principio, por ela reconhecido
como um dos roubadores. Em seguida, tendo o i. Magistrado questionado a vítima acerca
do grau de certeza do reconhecimento que acabara de realizar, foi-lhe solicitado que
atribuísse uma nota de zero a dez, sendo que zero significava "não reconheço" e dez

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"reconheço com absoluta certeza". A vítima, então, atribuiu a nota zero. O i. Magistrado,
então, permitiu que a vítima novamente visualizasse as pessoas que ali estavam.
Novamente apontou o acusado como autor do roubo, tendo, desta vez, atribuído certeza ao
reconhecimento realizado. No decorrer da oitiva, a vítima foi instada pela defesa à
descrever as características físicas dos agentes. Naquela ocasião, se recordou apenas que
um dos indivíduos era alto e o outro baixo e que ambos não eram gordos nem magros. Não
se recordou, contudo, da cor da pele, dos olhos ou dos cabelos. Não soube, ainda, indicar se
o acusado era o indivíduo alto ou o baixo e se estaria ele na posse da faca. Perguntado
novamente acerca da nota que daria ao reconhecimento realizado, desta vez, aplicou a nota
seis. Justificou a dúvida em razão do tempo transcorrido, ou seja, cerca de quatro anos. Por
fim, não se recordou de ter feito reconhecimento fotográfico na ocasião em que registrou o
boletim de ocorrência no distrito policial.
O policial civil Rogério de Souza, por sua vez, confirmou a participação nas
investigações relacionadas com os fatos ora imputados, bem como o reconhecimento
fotográfico positivo realizado pela vítima em sede policial.
Interrogado, o réu negou os fatos. Disse que reside próximo ao posto de
combustíveis e que não sabe o motivo de estar sendo acusado da prática do roubo.
A responsabilidade penal do réu pe cercada de dúvidas. Com efeito, a vítima
alega não se recordar do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial. Por outro
lado, em juízo, mostrou-se muito confusa quanto ao reconhecimento do acusado. Sequer
soube fornecer uma descrição física dos supostos agentes. Limitou-se a tecer considerações
genéricas sobre a estatura e cor de pele. Não se recordou de detalhes fisionômicos. A
dúvida, por si, já afastaria a indispensável certeza que se exige para a condenação. De mais
a mais, o réu não foi preso em flagrante e, tampouco, encontrado na posse da res ou de
qualquer instrumento que, de alguma forma, pudesse vincula-lo aos fatos.
Ora, nunca é por demais lembrar envolver a persecução penal uma atividade
de reconstrução histórica que é materializada pela instrução. Durante esta fase, aos sujeitos
parciais assiste o direito de trazerem ao processo os elementos probatórios reputados
necessários à demonstração de suas teses. A bem da verdade, almejam estruturar, na mente
do julgador, um estado subjetivo, que, todavia, pode ser variável entre a dúvida, a certeza

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positiva e a certeza negativa. As duas primeiras tornam a absolvição imperiosa. A dúvida
pela incerteza, sempre favorável ao acusado, sobre a ocorrência do fato material ou de sua
autoria. A certeza negativa, por sua vez, pela convicção segura de que a conduta imputada
na denúncia não ocorreu ou de não ter o réu qualquer vínculo com ela. Diante de tal
quadro, somente a certeza positiva quanto ao fato e a autoria pode dar azo à prolação de
uma sentença condenatória. Nesse sentido, digno de nota é o magistério de Nicola
Malatesta1:
...não sendo a certeza senão a percepção da realidade
indubitável, como a crível o é da realidade possível, segue-se
que a certeza, por sua vez, inclui a credibilidade. O certo não
pode deixar de ser crível; é o próprio axioma dos lógicos,
transferido do mundo da realidade para o do conhecimento.
(...) Relativamente a um fato, o espírito pode encontrar-se no
estado de ignorância, ausência de qualquer conhecimento; no
estado de dúvida em sentido restrito, ou seja, de conhecimento
alternativo, incluindo igualmente o sim e o não; no estado de
probabilidade, prevalência do conhecimento afirmativo; no
estado de certeza, conhecimento afirmativo triunfante. A
dúvida e a probabilidade não são, muitas vezes, senão duas
etapas para se passar das escuras regiões da ignorância à
região luminosa da certeza. (...) Nas noções que demos sobre a
certeza e a probabilidade, vimos que a certeza não tem mais
motivos divergentes da crença, dignos de serem considerados;
que a probabilidade, ao mesmo tempo com maiores motivos
convergentes à crença, tem menores motivos divergentes da
crença, dignos todos de serem considerados. Pois bem,
senhores, quando há paridade entre os motivos convergentes e
divergentes, dá-se a dúvida em sentido específico que
chamamos de mera credibilidade.
Não é possível, dessa forma, fundar um juízo condenatório com base,
exclusivamente, nas provas produzidas. Ainda que tenham sido suficientes para conferir a
necessária justa causa quando do oferecimento da ação penal, não o são para o
reconhecimento de culpa. Nesse sentido:
1 A lógica das provas em matéria criminal. V.1, Bookseller, 1996, pp. 64-65.

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Quando o espírito do julgador atinge o estado de dúvida, outra
solução não há senão a de prolação do non liquet, pois é
consectário do processo penal que o conhecimento alternativo,
que inclui o sim e o não, sempre deve favorecer o acusado.
(TACRIM-SP-11a C. Ap. 1047243).
Enfim, os princípios supremos que norteiam a Justiça tornam imperiosa a
absolvição.
IV. Do Voto
Posto isso, pelo meu voto, conheço dos recursos e, no mérito, nego
provimento ao apelo ministerial e, dou provimento ao apelo defensivo, para absolver
o réu JEAN KLEBER FORTUNADO da imputação do artigo 157, §2o, II e §2o-A, I,
do Código Penal, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
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