Tribunal: TJSP
Processo: 0001956-75.2018.8.26.0372
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE BUSCA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ACOLHIMENTO - RECURSO PROVIDO.

RECURSO DA DEFESA QUE BUSCA A ABSOLVIÇÃO, ARGUMENTANDO COM A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - CAUSAS DE

Ementa:
ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES, EMPREGO DE ARMA E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE BUSCA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – ACOLHIMENTO - RECURSO PROVIDO.

RECURSO DA DEFESA QUE BUSCA A ABSOLVIÇÃO, ARGUMENTANDO COM A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - CAUSAS DE AUMENTO MANTIDAS – REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752175
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001956-75.2018.8.26.0372, da Comarca de Indaiatuba, em que é apelante/apelado
DIOGENES TAUAN DE SOUZA DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: a) deram
provimento ao recurso do Ministério Público, para exasperar a pena-base para 04
anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, e reconhecer a
agravante da reincidência e; b) deram parcial provimento ao recurso da defesa,
para redimensionar as penas para 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e
pagamento de 18 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença.V.U, de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001956-75.2018.8.26.0372
Comarca de Indaiatuba 2a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: Ministério Público e Diógenes Tauan de
Souza da Silva
Voto no 25232
ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE
AGENTES, EMPREGO DE ARMA E RESTRIÇÃO
À LIBERDADE DA VÍTIMA.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE
BUSCA
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE
E
RECONHECIMENTO
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA ACOLHIMENTO - RECURSO
PROVIDO.
RECURSO
DA
DEFESA
QUE
BUSCA
A
ABSOLVIÇÃO,
ARGUMENTANDO
COM
A
INSUFICIÊNCIA
DE
PROVAS

NÃO
ACOLHIMENTO

AUTORIA
E
MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - CAUSAS
DE
AUMENTO
MANTIDAS

REDIMENSIONAMENTO
DAS
PENAS

MANUTENÇÃO
DO
REGIME
FECHADO
-
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério
Público e por Diógenes Tauan de Souza da Silva contra a r.
sentença de fls. 305/309, que condenou o acusado pela prática do
crime previsto no art. 157, § 2o, incisos II e V, e § 2o-A, inciso I do
Código Penal, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 09
anos e 02 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime

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fechado, além do pagamento de 21 dias-multa.
Inconformado, recorre o Ministério Público (fls.
316/319), pleiteando a exasperação das penas e reconhecimento da
agravante da reincidência.
A defesa busca a absolvição, argumentando com
a insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o afastamento
da majorante relativa ao emprego de arma, com redução das penas
(fls. 323/328).
Recursos
devidamente
contrarrazoados
(fls.
337/344 e 365/367).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo da defesa e provimento ao do Ministério
Público (fls. 375/384).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 100/101), no dia
01 de maio de 2018, por volta das 13h20min, na Estrada Municipal
do Saltinho, cidade e comarca de Indaiatuba, Diógenes Tauan de
Souza da Silva e Lúcio de Arruda (autos desmembrados, fl. 167),
previamente ajustados e com unidade de desígnios entre si,
subtraíram, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida
com o emprego de arma de fogo e com restrição da liberdade da

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vítima Eurico Renato Dias, o automóvel FORD/Ka, de placas
GY1-5383, Indaiatuba/SP, 01 carteira nacional de habilitação, 01
celular marca Samsung e 200 peças de lingerie, bens avaliados em R$
27.200,00, e pertencentes à vítima Eurico.
A materialidade delitiva restou comprovada pela
portaria (fls. 02/03), boletins de ocorrência (fls. 04/06 e 07/09), auto
de exibição e apreensão (fls. 11/12), auto de avaliação (fl. 14), auto
de reconhecimento de pessoa (fl. 20) e demais elementos
probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Em
seu
interrogatório,
Diogenes
confessou parcialmente o fato que lhe foi imputado. Esclareceu
que, na verdade, perpetrou o delito descrito na denúncia na
companhia de Luciano, irmão gêmeo de Lúcio, tendo o
comparsa se identificado falsamente por ocasião da detenção.
Asseverou que seu aluguel estava com data próxima para
vencer, razão pela qual decidiu praticar o delito. Contou que,
na companhia de Luciano, rumou à Estrada do Saltinho,
munido de uma réplica .40 constituída de ferro e plástico.
Asseverou que observaram a aproximação da vítima, a

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abordaram e anunciaram o assalto. Esclareceram que trafegou
com automóvel até um determinado ponto e lá abandonou a
vítima com as mãos e pés amarrados. Por fim, disse que trocou
tudo o que tinha no interior do veículo por drogas.
A confissão apresentada pelo acusado,
embora parcial, foi corroborada pelo relato seguro e coeso da
vítima, bem como pelos reconhecimentos pessoais realizados
por ela na fase inquisitiva e em juízo.
Sob o crivo do contraditório, a vítima
confirmou integralmente o teor de suas declarações prestadas
na Delegacia de Polícia. Relatou que na data apontada na
denúncia conduzia seu veículo pela estrada vicinal denominada
Estrada do Saltinho, nesta comarca, quando avistou dois
indivíduos. Relatou que um estava caminhando e outro
pedalando uma bicicleta, os quais, ao perceberem a
aproximação do seu veículo, passaram a transitar na sua
frente, fazendo com que parasse o veículo. Neste momento, o
indivíduo de cor parda, de menor estatura, colocou a mão na
cintura, fazendo menção de estar armado, o qual deu a volta
pela frente do veículo e abriu uma das portas para que o
segundo indivíduo de cor parda, o de maior estatura,

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reconhecido como sendo o corréu Diógenes, ingressasse no
veículo. Asseverou que após alguns metros ingressaram num
canavial, onde pararam o veículo e exigiram que ele (Eurico)
descesse do veículo. Em seguida, amarraram seus pés, suas
mãos e posteriormente o abandonaram no canavial. Aduziu que
os assaltantes lograram êxito em empreender fuga, subtraindo
seu veículo, um celular, bem como duas sacolas contendo
grande quantidade de lingeries para a venda. Informou, ainda,
que durante toda a ação foi atingindo com quatro ou cinco
coronhadas na cabeça e na nuca, certo que ainda hoje ostenta
fisicamente as marcas das agressões em sua cabeça. Por fim,
ratificou o reconhecimento realizado na fase inquisitiva e
esclareceu que o acusado não era o indivíduo violento que o
atingiu com coronhadas.
O guarda civil Cícero Anacleto da Silva,
em juízo, narrou que estavam em patrulhamento quando
abordaram um carro Ford/Ka preto, sem placas. Por ocasião da
abordagem, os indivíduos abandonaram o referido veículo e
empreenderam fuga a pé, embrenhando-se no mato. Informou
que entrou em contato com o colega Flávio Rogério Penteado e
solicitou apoio para recolher o automóvel. Aduziu que no

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momento em que iam efetuar a recolha do carro, localizaram os
réus. Por derradeiro, disse que a arma não foi encontrada e que
os indivíduos ainda tinham a posse de alguns pertences da
vítima.
Sendo
este
o
conjunto
probatório
apresentado, dele se pode extrair, com a certeza necessária à
solução condenatória, que o acusado concorreu para o delito de
roubo majorado pelo concurso de agentes, emprego de emprego
de arma de fogo e restrição da liberdade da vítima, não
merecendo respaldo a tese defensiva apresentada.
Com relação ao emprego da arma de fogo,
embora o acusado tenha afirmado que a arma utilizada para o
delito, na verdade, se tratava de um simulacro, descabida a
possibilidade de se prestigiar tal versão em detrimento das
declarações da vítima.
Por ocasião de sua inquirição em juízo, a
vítima afirmou que foi atingida por quatro ou cinco vezes com
a coronha da arma, certo que desses golpes ainda ostenta lesão
na cabeça. Insta consignar que a vítima também afirmou que
foi posta de joelhos, em posição de execução, porém um
caminhão se aproximou do local e os assaltantes se assustaram,

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empreendendo fuga imediatamente. Tal circunstância revela
que o objeto em poder deles ostentava potencialidade lesiva.
Observo, ainda, que é indiferente que o
armamento utilizado não tenha sido apreendido, eis que os
assaltantes tiveram tempo suficiente para dele se livrarem.
Neste sentido:
"A não apreensão da arma exibida pelo
agente quando da prática do roubo não impede o
reconhecimento da qualificadora, podendo aquela prova ser
substituída pelas referências testemunhais (TACRIM-SP - AC
- Rel. Gonzaga Franceschini - JUTACRIM 89/443).
“O desaparecimento da arma usada pelo
agente não afasta a qualificadora do roubo, pois segura a prova
testemunhal (TACRIM-SP- Ver. 121.082. - Rel. Dimas
Ribeiro)."
Assim, não restou provado que a arma era
um simulacro, não se desincumbindo o réu de fazer prova desta
circunstância para afastar a causa de aumento.
Com relação a restrição da liberdade da
vítima, a exegese teleológica da qualificadora não delimitou o
lapso, de modo que a majorante deve ser analisada no caso

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concreto. No caso em testilha, a vítima permaneceu em poder
do acusado por tempo juridicamente relevante, uma vez que
após abordada, foi obrigada a manter-se na direção do veículo e,
após uma determinada distância, Diógenes tomou a direção do
automóvel, abandonando a vítima somente depois de
ingressarem num canavial. A distância percorrida demonstra
que Eurico ficou em poder dos agentes por tempo suficiente
para sentir temor ainda maior, concluindo que fatalmente
morreria quando foi posto ajoelhado no referido canavial.
Ademais, foi deixado a própria sorte, com os pés e as mãos
amarrados, no meio de um canavial” (sic fls. 306/308).
Como exposto, o réu confessou a prática do
roubo. Justificou-se, alegando dificuldades financeiras.
Inegável a confiabilidade da confissão judicial do
apelante, por presumir-se livre dos vícios de inteligência e vontade,
tendo, então, um valor absoluto, servindo como base de decidir
ainda que fosse o único elemento incriminador. Demais disso,
somente perderia sua força se desmentida pelas provas restantes (cf.
Adalberto José de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3a
ed., Saraiva, 1994, pág. 99). E assim também é a jurisprudência
majoritária (RTJ, 91/413; RT, 625/338 e 744/573; RJDTACrim, 3/155,

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4/134, 11/140, 12/112, 15/47, 30/263, 44/79 e 46/254).
Realmente, interpretando a norma do art. 197 do
Código de Processo Penal, o Col. Supremo Tribunal Federal já
deixou assentado que “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem
pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que
corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais”
(STF, 2a T., Rec. Crim. 1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ,
88/371).
Na
hipótese
dos
autos,
a
confissão
foi
corroborada pelos firmes relatos da vítima. Eurico declarou ter sido
abordado por dois agentes, armados. Entraram no veículo e,
mantendo-o no interior, rumaram para um canavial, local em que
amarraram suas mãos e seus pés. Ainda desferiram quatro ou cinco
coronhadas em sua cabeça. Eurico reconheceu Diógenes como
sendo um dos autores do roubo.
Destaca-se que a palavra da vítima em casos de
roubo reveste-se de irrecusável valia, mormente porque tais
pessoas, por não conhecerem os criminosos e terem sofrido a ação
delituosa, buscam tão-somente descrever os fatos e apontar os seus
verdadeiros
protagonistas,
não
tendo
interesse
em
acusar
falsamente inocentes.

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Nesse sentido, o Col. STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. ROUBO. OFENSA AO ART. 155 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO
OCORRÊNCIA.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. CRIME
COMETIDO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU
VIOLÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO (...) 2. Ressalta-se
que "Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes
autos, a palavra da vítima é de extrema
relevância, sobretudo quando reforçada pelas
demais provas dos autos" (AgRg no AgRg no
AREsp 1552187/SP. Ministro Relator JOEL ILAN
PACIORNIK.
Quinta
Turma.
Julgado
em
22/10/2019. DJe 25/10/2019).
Cabe frisar inexistir razão alguma para a vítima
incriminar falsamente Diógenes ou incrementar a imputação, razão
pela qual se afirma que o conjunto probatório fornece certeza

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quanto à condenação.
No mesmo sentido, o depoimento guarda civil
Cícero Anacleto da Silva merece inteira acolhida, pois não há
nenhum elemento nos autos que indique parcialidade apta a gerar
uma incriminação do acusado sem motivos. Em síntese, afirmou
que o réu e seu comparsa foram abordados com o veículo e alguns
pertences da vítima.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque guarda e o acusado nada disseram sobre
terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais
envolvidos com a ação investigativa, mormente quando
em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no
REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca

T5

Quinta
Turma.
Julgado

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17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova
a embasar a condenação quando corroborada em juízo,
e desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a
data do flagrante e a data da audiência, sendo
irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada
pelo conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator
Ministro
Antônio
Saldanha
Palheiro,
DJe
01/03/2019).
Evidenciado o conluio entre os agentes, de rigor a
aplicação da teoria monista e a subsunção da conduta de todos os
autores na execução do crime de roubo circunstanciado.
Tendo todos, nessa ordem de ideias, o domínio
do fato, com colaboração voltada ao sucesso das atividades de
roubo, devem responder, de forma solidária, por todas as infrações

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desenvolvidas, em respeito à teoria monista adotada pelo CP, no
seu art. 29, em tema de concurso de pessoas.
Nesse sentido:
“O nosso Código Penal, em seu artigo 29, adotou a
teoria monista, segundo a qual todos aqueles que
concorrem para a conduta delitiva, ainda que não
tenham praticado os atos executórios, respondem pelo
mesmo crime. Segundo a doutrina pátria, para que
haja o concurso de agentes, mister se faz a presença de
alguns
requisitos,
os
quais
podem
ser assim
enumerados: a) existência de infração penal ao menos
tentada, podendo o concurso de agentes ocorrer em
qualquer fase do iter criminis, até a consumação do
delito; b) pluralidade de condutas com relevância
causal de cada qual para o resultado; c) unidade de
infração (face à adoção da Teoria Monista); d) liame
psicológico entre os agentes (unidade de desígnios) e; e)
liame fático entre as ações dos concorrentes, ainda que
um deles não saiba da ação do outro.” (TJ/SP,
Apelação
no
0017431-68.2004.8.26.0079,
12a
Câmara de Direito Criminal, Relator Paulo

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Rossi, 28/05/2014).
A alegação de Diógenes, de que agiu sob coação
moral irresistível, não encontra lastro no conjunto probatório
amealhado aos autos.
A
análise
do
acervo
probatório
permite
evidenciar o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e
consciente na prática do roubo, uma vez que não ficou comprovada
a coação irresistível, causa excludente de culpabilidade prevista no
art. 22 do Código Penal.
A coação pode ser exercida por emprego de
violência física, sobre o corpo do coato, que o impede de resistir; ou
por emprego de violência moral, agindo sobre a vontade do coato,
levando-o a ceder e se submeter às determinações do coator. A
segunda modalidade de coação moral irresistível, para que se faça
presente, pressupõe intimidação, promessa de mal grave ou
qualquer outra forma de tornar a coação irresistível, ou seja,
inevitável, insuperável, invencível.
No presente caso, porém, além da alegação do
acusado, não foi feita qualquer prova de que estivesse sofrendo
algum tipo de coação, não sendo possível, dessa forma, reconhecê-
la.

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Ao
contrário,
a
vítima
descreve
conduta
voluntária e consciente do apelante, não revelando qualquer
resquício de que estivesse agindo contra a sua vontade.
A prova oral comprova as majorantes relativas ao
concurso de pessoas, emprego de arma e restrição da liberdade da
vítima.
Ao contrário do alegado pela defesa, inviável o
afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma.
No roubo, o reconhecimento da causa de
aumento relativa ao emprego de arma de fogo prescinde da
apreensão efetiva do referido instrumento e sua submissão a
perícia, notadamente quando tal não decorreu de simples desídia
do Estado. Basta, para tanto, suficiente credibilidade da prova oral
quanto à existência efetiva de uma arma para a rendição da vítima
(o que ocorre na hipótese), tal como vêm decidindo unanimemente
as duas Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça (5a T
AgRg no AREsp 433.206/SP Rel. Laurita Vaz j. 26.08.2014; 5a T
AgRg no AREsp 377.671/DF Rel. Marco Aurélio Bellizze j.
21.08.2014; 6a T AgRg no AREsp 528.119/RJ Rel. Maria Thereza
de Assis Moura j. 19.08.2014; 6a T AgRg no REsp 1.447.701/MS
Rel. Nefi Cordeiro j. 05.08.2014; 3a Seção EREsp 961.863/RS Rel.

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p/ Acórdão Gilson Dipp j. 13.12.2010 m.v.).
Importa observar que a Lei Processual considera
imprescindível a realização de perícia quando a infração penal
deixar vestígios (Código de Processo Penal, art. 158).
No entanto, o emprego de arma, no crime de
roubo, não consiste em vestígio da infração, mas em meio
intimidativo que torna mais vulnerável a integridade física do
sujeito passivo, e por tal motivo justifica a exasperação da pena.
Em sendo assim, ou seja, tratando-se de
instrumento utilizado para a prática do crime, e não vestígio, essa
realidade pode ser confirmada por qualquer meio de prova, em
especial pelas palavras da vítima. No caso em análise, vale destacar
que o próprio réu admitiu o uso de arma de fogo no roubo.
Nesse sentido:
A Terceira Seção do STJ, no
julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o
entendimento no sentido de que a incidência da
majorante do emprego de arma prescinde de apreensão
e perícia da arma, notadamente quando comprovada
sua utilização por outros meios de prova. No caso em
apreço, as instâncias ordinárias concluíram pela

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incidência da majorante em razão da prova oral colhida
nos autos (depoimento das vítimas), que foram
enfáticas e unânimes quanto à utilização de arma de
fogo, o que afasta a necessidade de apreensão e perícia
da arma1.
Por fim, a alegação da defesa, de que se tratava
de simulacro de arma de fogo, restou isolada nos autos. E, conforme
disposto no art. 156, do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem
a fizer.
A condenação, portanto, era mesmo a única
solução admissível, e deve ser confirmada.
DA FIXAÇÃO DAS PENAS
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no piso
legal, em 04 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa,
com valor unitário no mínimo, vez que as circunstâncias judiciais
não são desfavoráveis. Contudo, tem razão o representante do
Ministério Público, ao buscar a exasperação das penas.
Afinal, o réu e seu comparsa agiram com dolo
intenso, com violência desnecessária, ao desferirem coronhadas na
cabeça e nuca da vítima, deixando-lhe marcas permanentes. Dessa
forma, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo, ou seja, 04 anos e 08
1 STJ HC 428617 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 26/06/2018 publ. 01/08/2018

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meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa.
Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da
confissão. Da mesma forma, deve ser reconhecida a agravante da
reincidência, como bem salientado pelo representante do Ministério
Público. Afinal, a certidão de fls. 145 atesta a existência de
condenação transitada em julgado,2 com extinção da pena em
08/06/2017.
O Col. STJ editou a súmula 5453, e reafirmou esse
entendimento no tema 5854, sobre a valoração da atenuante da
confissão, quando tenha sido utilizada para a formação do
convencimento do julgador, mesmo quando se está diante de
reincidência específica5.
Assim sendo, promovo a integral compensação
entre as circunstâncias sobreditas, quais sejam, a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea, não havendo
2 Processo no 0006668-97.2015.8.26.0248.
3 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante
prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
4 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da controvérsia n. 53,
decidindo: "Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou
a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão
espontânea. Ou seja, a reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão,
demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo
delito.
5 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA
545/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO (...) II - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no
art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária,
condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação,
como ocorreu na espécie (AgRg no HC 540325/SP. Ministro Relator Leopoldo de Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em
17/12/2019).

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alteração da pena na presente fase da dosimetria.
Na terceira fase, foi aplicado o acréscimo de 3/8,
pelas causas de aumento de concurso de agentes e restrição à
liberdade da vítima e, na sequência, novo aumento de 2/3, pelo
emprego de arma.
Nesse ponto, a sentença merece reparo.
Conforme o disposto no artigo 68, parágrafo
único do Código Penal, “no concurso de causas de aumento ou de
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua”.
No caso, presentes as causas de aumento de
concurso de agentes, restrição à liberdade da vítima e emprego de
arma, as penas devem ser acrescidas de 2/3, (escolha da maior
fração de acréscimo em se tratando de mais de uma causa de
aumento), resultando em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão,
mais pagamento de 18 dias-multa, no valor unitário mínimo.
REGIME PRISIONAL
Deve ser mantido o fechado.
Com efeito, o roubo é crime grave, revelando
temibilidade e periculosidade do agente, características de

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personalidade que recomendam a imposição de um período de
segregação carcerária mais rigorosa.
Vale dizer, a concessão de regime semiaberto ou
aberto, conforme no caso dos autos, ao acusado, reincidente, que
atua com emprego de arma de fogo, restrição à liberdade da
vítima e em comparsaria, desvitalizaria a eficácia intimidante da
pena, incentivando a prática de outros delitos semelhantes. Devem
os juízes estar atentos aos anseios da sociedade, que, acuada pelo
desenfreado avanço da criminalidade, clama por medidas enérgicas
por parte do Poder Público.
Ao fixar o regime prisional, não pode o
magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime.
Esta solução está em consonância com o mais
recente entendimento adotado pelo Col. STJ:
“Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório
não podem ser tidos por genéricos e, portanto,
constituem motivação suficiente para justificar a
imposição de regime prisional mais gravoso que o

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estabelecido em lei (art. 33, §§ 2o e 3o, do Código
Penal), não havendo falar em violação da Súmula
440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719
do Supremo Tribunal Federal. 5. Nada obstante o fato
de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o
estabelecimento do regime mais severo do que o
indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na
gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu
modus operandi, pois o agente praticou o crime em
concurso com três menores, tendo havido emprego
de arma de fogo, o que exige resposta estatal
superior, dada a maior reprovabilidade da
conduta, em atendimento ao princípio da
individualização da pena. 6. A aplicação de pena
no patamar mínimo previsto no preceito secundário na
primeira
fase
da
dosimetria
não
conduz,
obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela
quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador
impor regime mais rigoroso do que o indicado pela
regra geral do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP, desde que
mediante
fundamentação
idônea.
7.
Writ
não

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conhecido.”6
“5. As instâncias de origem apontaram dados fáticos
suficientes a indicar a gravidade concreta do crime
na espécie, eram três agentes, os quais eram
policiais militares, com emprego de armas de
fogo e restrição da liberdade da vítima.
6. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial
fechado quando apontado dado fático suficiente a
indicar a gravidade concreta do crime, ainda que o
quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3o,
do CP).
Respeito às Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719, ambas
do STF.”7
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
ROUBO.
REGIME
PRISIONAL.
GRAVIDADE
CONCRETA.
OUSADIA.
PERICULOSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não obstante a fixação da pena-base no mínimo
legal, o regime inicial fechado restou fixado com base
na gravidade concreta do delito, consistente no fato de
6 STF - HC 391146 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 27/04/2017 publ. 04/05/2017
7 STJ AgRg no HC 492393 Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz julg. 03/09/2019

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o crime ter sido praticado com ousadia, em via pública,
com emprego de arma de fogo e em concurso de
agentes. Esses elementos, em conjunto, demonstram a
maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do
paciente, justificando a aplicação do regime fechado.
Precedentes.”8
Mantenho, assim, o regime inicial fechado.
Ante o exposto, a) dou provimento ao recurso do
Ministério Público, para exasperar a pena-base para 04 anos e 08
meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, e reconhecer a
agravante da reincidência e; b) dou parcial provimento ao recurso
da defesa, para redimensionar as penas para 07 anos, 09 meses e 10
dias de reclusão e pagamento de 18 dias-multa, mantida, no mais, a
r. Sentença.
AMARO THOMÉ
Relator
8 STJ AgRg no HC 546314 Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. 04/02/2020