Tribunal: TJSP
Processo: 1112293-23.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: Alvaro Passos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
CONTRATO – Plano de saúde – Negativa de fornecimento do medicamento EMBROLIZUMABE ("KEYTRUDA") - Inadmissibilidade – Súmulas no 95 e 102 deste Tribunal – Autora, portadora de grave carcinoma – Tratamento de tumores metacrônicos – Inclusão, na apólice, de terapia para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a minimizar ou eliminar a doença ser coberta – Inteligência do art. 35-F

Ementa:
CONTRATO – Plano de saúde – Negativa de fornecimento do medicamento EMBROLIZUMABE ("KEYTRUDA") - Inadmissibilidade – Súmulas no 95 e 102 deste Tribunal – Autora, portadora de grave carcinoma – Tratamento de tumores metacrônicos – Inclusão, na apólice, de terapia para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a minimizar ou eliminar a doença ser coberta – Inteligência do art. 35-F da Lei no 9.656/98 – Dano moral – Recusa injustificada de cobertura, quando solicitada – Reconhecimento – Fixação do "quantum" em R$ 10.000,00 (dez mil reais), mostrando-se apto a atender à dupla função do instituto indenizatório – Recurso da ré desprovido e recurso da autora parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1112293-23.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelada
SONIA MARIA DA SILVA, é apelado/apelante BRADESCO SAÚDE S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso da autora e negaram provimento, ao apelo da demandada, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente sem voto), ROSANGELA TELLES E HERTHA HELENA DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
ALVARO PASSOS
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
2
Voto no33591/TJ – Rel. Alvaro Passos – 2a Câmara de Direito Privado
Apelação cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - dg
Apte/Apda: SONIA MARIA DA SILVA
Apda/Apte: BRADESCO SAÚDE S/A
Comarca: São Paulo 11a Vara Cível
Juiz(a) de 1o Grau: Dimitrios Zarvos Varellis
EMENTA
CONTRATO
Plano de saúde
Negativa de
fornecimento do medicamento EMBROLIZUMABE
(“KEYTRUDA”) - Inadmissibilidade Súmulas no 95 e
102 deste Tribunal
Autora, portadora de grave
carcinoma Tratamento de tumores metacrônicos
Inclusão, na apólice, de terapia para a moléstia,
devendo toda e qualquer medida tendente a minimizar
ou eliminar a doença ser coberta Inteligência do art.
35-F da Lei no 9.656/98
Dano moral
Recusa
injustificada de cobertura, quando solicitada

Reconhecimento
Fixação do “quantum” em R$
10.000,00 (dez mil reais), mostrando-se apto a atender à
dupla função do instituto indenizatório Recurso da ré
desprovido e recurso da autora parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se
de
recursos
interpostos
contra
sentença de fls. 286/291, cujo relatório se adota, que julgou procedente em
parte ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos materiais e
morais, para confirmar a tutela antecipada anteriormente concedida e
determinar que a ré forneça à autora o medicamento solicitado e pelo período
necessário ao tratamento, afastando os pedidos de indenização por danos
materiais e morais, repartido as custas processuais e impondo às partes o
pagamento recíproco dos honorários de advogado de sucumbência, fixados
em 10% sobre o valor dado à causa.
As partes insurgem-se.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
3
Diante das razões expostas a fls.297/305, a
autora, em apertada síntese, pugna pela condenação da demandada, em
danos morais. Alega que, deve ser considerada a conduta da requerida neste
caso como de manifesta abusividade, merecendo a pronta repreensão por
parte do Poder Judiciário, eis que insiste em violar direito de uma cliente que
se encontra em grave estado de saúde mesmo em clara afronta a
entendimento sumulado pela Corte Paulista.
De outro lado, a demandada, diante das
razões expostas a fls.310/326, em resumo, alega que, a r. sentença
desconsiderou que a glosa do custeio do medicamento pretendido
(KEYTRUDA) decorreu do fato que este se configura como experimental,
sendo o medicamento prescrito off label e, não indicado para o caso da
segurada, não possuindo portanto, cobertura; que o C.Superior Tribunal de
Justiça, sob o regime de repetitivos, julgou os recursos especiais nos
1.712.163/SP e 1.726.563/SP, que trataram do custeio de medicamentos
importados não registrados pela ANVISA e, que, a tese fixada pelo E. Superior
Tribunal de Justiça se enquadra de forma precisa à situação como a do caso
concreto “As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer
medicamento não registrado pela ANVISA”; que a cobertura, em casos tais,
não é obrigatória, havendo exclusão na Lei no 9.656/98; que o Código de
Defesa do Consumidor não revogou a possibilidade de haver restrições, no
instrumento, cujas cláusulas são plenamente admissíveis; e, que o reembolso
tem que obedecer os limites contratuais.
Com as respectivas respostas subiram os
autos para reexame.
É o relatório.
A controvérsia diz respeito à negativa de
cobertura do medicamento “PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA)”, do qual a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
4
demandante necessita para continuidade de tratamento de grave carcinoma,
sendo ele off label, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto,
experimental.
Em inúmeras oportunidades decidi que a tese
defendida pela demandada não é nova, ao contrário, é sempre reiteradamente
apresentada e afastada pelos Tribunais.
Ao abranger, no contrato, o tratamento de
determinada moléstia, não cabe à seguradora definir qual a terapia que deve
ser adotada, nem o material ou medicação que nela será empregada, mas ao
médico que assiste e acompanha o paciente e que é o profissional habilitado
para tanto.
Incluído, na apólice, o procedimento a que fora
submetido a segurada, toda e qualquer medida tendente a minimizar ou
eliminar a doença relacionada tem de ser coberta, sob pena de inviabilizar a
própria fruição do plano contratado, devendo ser considerada abusiva toda
cláusula que exclui de sua cobertura procedimento ou medicamento cuja
moléstia encontra-se acobertada, principalmente à luz da Legislação
Consumerista, aplicável ao caso.
Neste sentido, têm-se entendido:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - Plano de assistência à saúde - Alegação de
que o medicamento Votrient é off label Descabida a interferência da operadora de
plano no tema e circunstância do caso Aplicação das Súmulas 96 e 102 deste
Tribunal Danos morais caracterizados pela recusa injustificada de autorização para
o seu tratamento, fato que não se tipifica como de aborrecimento corriqueiro

Indenização devida (R$10.000,00) Recurso da ré não provido e recurso da autora
provido (Apelação 1021920-19.2014.8.26.0100 - Relator(a): Miguel Brandi; Comarca:
São Paulo; Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
5
30/03/2016; Data de registro: 30/03/2016).
APELAÇÃO Seguro Saúde Negativa de custeio de tratamento quimioterápico,
notadamente com a droga Pazopanib, sob alegação de não cobertura de
procedimento domiciliar Aplicação das normas de ordem pública do Código de
Defesa do consumidor
Nulidade das cláusulas que imponham ao consumidor
desvantagem exagerada, incompatíveis com o objeto do contrato - Contrato de
adesão que deve ser interpretado em favor do aderente Inteligência do art. 51 do
CDC Recusa de cobertura Abusividade Súmula 95 deste Tribunal Honorários
advocatícios mantidos - Recurso não provido (Apelação 0211603-97.2011.8.26.0100 -
Relator(a): Egidio Giacoia; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 3a Câmara de Direito
Privado; Data do julgamento: 22/10/2013; Data de registro: 22/10/2013).
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Autor portador de neoplasia renal metastática.
Pretensão de obter da operadora do plano de saúde o medicamento Pazopanib,
prescrito por médico. Sentença de procedência compelindo a ré a custear o
fornecimento do medicamento. Data da distribuição da ação: 23/07/2012. Valor da
causa: 150.654,00. Apela a ré sustentando exclusão contratual e legal para
medicamento ministrado fora do período de internação hospitalar. Descabimento.
Morte do autor noticiada. Integração do espólio. Questão remanesce pela influência
sobre os ônus da sucumbência, ante a incidência do princípio da causalidade. Recusa
injustificada. O contrato de plano de saúde está sujeito às regras do Código de Defesa
do Consumidor e deve ser interpretado da maneira mais benéfica ao consumidor.
Obrigação incontroversa de fornecer tratamento quimioterápico. Método menos
custoso e gravoso de administração da quimioterapia por via oral não pode servir de
empecilho para o direito do consumidor, parte hipossuficiente. Incidência da Súmula
95
desta
Corte
Sentença
confirmada.
Recurso
improvido
(Apelação
1010784-59.2013.8.26.0100 - Relator(a): James Siano; Comarca: São Paulo; Órgão
julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 04/09/2013; Data de
registro: 10/09/2013).
PLANO DE SAÚDE - Negativa de cobertura de custeio dos medicamentos Peg

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
6
Interferon, Ribavirina e Telaprevir 375mg - Procedência decretada - Abusividade
reconhecida - Alegação da apelante de que os medicamentos são de uso domiciliar,
com cláusula contratual expressa que exclui sua cobertura - Fármaco prescrito como
complemento de tratamento de hepatite C crônica - Contrato que não exclui
tratamento da doença suportada pela paciente - Dever da ré de custear as despesas
decorrentes
do
tratamento
indicado
-
Recurso
desprovido
(Apelação
4001289-13.2013.8.26.0011 - Relator(a): Galdino Toledo Júnior - Órgão julgador: 9a
Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 05/08/2014).
Ademais, trata-se de entendimento já sumulado
por esta Corte:
Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de
cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento
quimioterápico.
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura
de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Há
de
se
considerar
que,
dadas
as
especificidades e multiplicidade de doenças graves, a cura, ou a chance de
sobrevida do paciente, com dignidade, é feita utilizando-se drogas indicadas
para outras moléstias, devendo de ser respeitada a prescrição do profissional
que cuida do enfermo.
O que não se pode é deixar de lançar mão de
um recurso, na tentativa de salvar vidas e curar doenças, em prol da ausência
de registro pelo excesso de burocracia das instituições nacionais.
Vale, ainda, destacar que o art. 35-F da Lei no
9.656/98 dispõe que a assistência a que alude o art. 1o desta Lei compreende

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
7
todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação,
manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do
contrato firmado entre as partes, o que deve nortear a elaboração dos
contratos e a prestação dos serviços de saúde.
Entendimento
divergente,
limitando
o
fornecimento de todos os meios necessários à recuperação/manutenção da
saúde, fere o direito fundamental à vida, previsto na Carta Maior, e que deve
prevalecer sobre qualquer outro.
Fica, ainda, consignado que, a despeito de
incumbir ao Estado a prestação da saúde, ao transferir para a iniciativa
privada, esta deve de assumir a prestação do serviço tal qual o ente público, já
que atua em substituição a este, tendo se obrigado a prestar os cuidados
necessários ao tratamento das doenças previstas contratualmente.
Além disso, o consumidor que procura pelo
sistema privado de planos de saúde visa a contar com serviços melhores,
pagando alto preço por isto, e a não depender da precariedade estatal, de
forma que não se pode aceitar que as seguradoras ofereçam seus produtos
como se o consumidor possuísse garantia de acesso a todo e qualquer
tratamento, iludindo-o, quando, na verdade, encontrará negativa de cobertura
ao buscar procedimentos mais avançados e custosos.
Com relação ao Recurso Repetitivo, melhor
sorte não socorre à demandada/coapelante, tendo em vista o registro realizado
junto a ANVISA.
Em caso similar, já se decidiu:
Apelação cível. Plano de saúde. Ação que visa a cobertura de medicamento
importado (Pembrolizumabe-Keytruda), prescrito à autora, portador de câncer.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
8
Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Acórdão anterior que havia mantido a
condenação. Determinação de reexame nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC.
Tema Repetitivo consolidado no STJ (Tema 990), no sentido de que "As operadoras
de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela
ANVISA", ao qual se vincula este Tribunal. Caso concreto. Ausência do registro por
ocasião da propositura da ação, sendo o medicamento posteriormente aprovado pela
ANVISA. Posterior registro que caracteriza fato superveniente a tornar a negativa
injustificada no curso do processo. Fornecimento devido, contudo somente a partir do
efetivo registro pela ANVISA. Precedentes do E. STJ e desta C. Corte. Negativa de
cobertura. Impossibilidade. Havendo expressa indicação médica, não pode prevalecer
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos, ainda que de
natureza experimental ou não previsto no rol de procedimentos da ANS. Súmulas nos
95 e 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Código de
Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Artigos 2o e 3o da Lei no 8.078/1990. Súmulas
no 100 deste Egrégio Tribunal de Justiça e no 608 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça. Fornecedor que deve assumir o risco do negócio que está fornecendo. Caveat
venditor. Recurso parcialmente provido para declarar a ação procedente em parte e
reconhecer a obrigatoriedade de custeio do medicamento, pela ré, após o seu efetivo
registro pela ANVISA, até alta médica. Apelação n.1024738-76.2015.8.26.0562.
Relator(a): Rodolfo Pellizari. Comarca: Santos. Órgão julgador: 6a Câmara de Direito
Privado. Data do julgamento: 04/10/2013.Data de publicação: 14/05/2020.
Sendo assim, a cobertura do tratamento
prescrito é de rigor, conforme determinado na origem.
Quanto
aos
danos
morais,
o
seu
reconhecimento é imperioso pela recusa injustificada de cobertura, quando
solicitada, o que, em momento de tormento e aflição, é suficiente para
aumentar a dor e o sofrimento daquele que se encontra em situação de
enfermidade. É o que se tem decidido sobre o assunto:
PLANO DE SAÚDE. Negativa em custear tratamento sob o argumento de exclusão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
9
contratual e ausência no rol de procedimentos da ANS. Abusividade. Tratamento
indispensável para a saúde da paciente e devidamente justificado pelo médico
assistente. Violação dos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. Dano moral
configurado. Recurso da autora provido. Recurso adesivo da ré improvido (Apelação
0053084-51.2011.8.26.0576 - Relator(a): Caetano Lagrasta - Órgão julgador: 8a
Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 27/02/2013 - Outros números:
530845120118260576).
No caso concreto, a autora vem sendo
submetida ao tratamento, do grava carcinoma, desde 2.017, “Paciente, 64
anos, portadora de dois tumores metacrônicos: - 2011: diagnóstico de tumor
borderline mucinoso em ovário direito, submetida a ooforectomia1 e retirada de
parte do retossigmoide2 devido a proximidade do tumor. 2013: Tumor
mucinoso de reto extendendo-se até região pré-sacral submetida a QT cc RDt
neoadjuvante com posterior retossigmoidectomal e ooferectomia esquerda.
Nov/16: Recidiva retoperitoneal e pélvica de tumor ovariano. Fez tratamento
com carboplatina + paclitaxel até 17/07/2017. Fez FOLFOX + bevacizumabe
de 19/02/2018 até 06/11/2018. Em novembro 2018: nova progressão de
doença linfonodal mediastinal e cervical. - 07/01/2019 até 23/09/2019: FOLFIRI
+ Bevacizumabe, apresentando nova progressão da doença em PET do dia
16/10/2019 (...) Solicitamos tratamento com imunoterapia, Pembrolizumabe
200 mg a cada 21 dias, tendo em vista paciente com TMB intermediário e
benefício de imunoterapia neste cenário para paciente com carcinomas de
ovário, demonstrado em estudos clínicos com aumento de sobrevida e taxa de
resposta. (...)” e é sabida da fragilidade de saúde do paciente, em todos os
âmbitos da vida, diante do tratamento seguido e duradouro, sempre havendo
expectativa de melhora.
Assim, a negativa do fornecimento do referido
medicamento, causou à autora indubitável dano moral, revelando-se
imensurável a aflição sofrida no momento em que mais precisava dele, com o
avanço da doença.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1112293-23.2019.8.26.0100 - São Paulo - Voto no33591 cmbm434
10
E, considerando-se que o valor arbitrado deve
de se mostrar suficiente para atender à dupla função do instituto indenizatório,
qual seja, o de exercer a função reparadora, sem representar, em
contrapartida, enriquecimento ilícito da parte, mostra-se suficiente o quantum
de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o qual condiz com aqueles que vêm sendo
fixados em casos semelhantes, incidindo juros moratórios desde a citação e
correção monetária a partir da fixação (Súmula no 362 do STJ).
Tendo em vista o resultado acima e para que a
verba honorária seja estabelecida em consonância com o que dispõe o art. 85,
§§ 2o e 11, do novo CPC, levando-se em conta, ainda, o improvimento do
recurso da ré, a demandada arcará com as custas processuais e os honorários
advocatícios são fixados em 15% do valor da condenação.
A fim de evitar a oposição de embargos de
declaração, única e exclusivamente voltados ao prequestionamento, tenho por
expressamente prequestionada, nesta instância, toda a matéria, consignando
que não houve ofensa a qualquer dispositivo a ela relacionado.
Na hipótese de apresentação de embargos de
declaração contra o presente acórdão, ficam as partes, desde já, intimadas a
se manifestarem no próprio recurso a respeito de eventual oposição ao
julgamento virtual, nos termos do art. 1o da Resolução no 549/2011 do Órgão
Especial deste E. Tribunal, entendendo-se o silêncio como concordância.
Pelo exposto, nego provimento ao apelo da ré
e dou parcial provimento ao recurso da autora.
ALVARO PASSOS
Relator