Tribunal: TJSP
Processo: 1000203-75.2019.8.26.0196
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Ricardo Feitosa
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
ICMS – AUTUAÇÃO POR CREDITAMENTO DECORRENTE DA ESCRITURAÇÃO DE NOTA FISCAL EMITIDA POR EMPRESA DECLARADA INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REALIDADE DA OPERAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO FISCAL PROCEDENTE – RECURSOS OFICIAL E DA FAZENDA DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDOS, PARA QUE A PROCEDÊNCIA SEJA APENAS PARCIAL, PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA E EXCLUIR DOS ENCARGOS DA MORA O QUE

Ementa:
ICMS – AUTUAÇÃO POR CREDITAMENTO DECORRENTE DA ESCRITURAÇÃO DE NOTA FISCAL EMITIDA POR EMPRESA DECLARADA INIDÔNEA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REALIDADE DA OPERAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO FISCAL PROCEDENTE – RECURSOS OFICIAL E DA FAZENDA DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDOS, PARA QUE A PROCEDÊNCIA SEJA APENAS PARCIAL, PARA REDUZIR O VALOR DA MULTA E EXCLUIR DOS ENCARGOS DA MORA O QUE EXCEDER À VARIAÇÃO DA TAXA SELIC.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000840684
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000203-75.2019.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante ESTADO
DE SÃO PAULO, é apelado CASAPELLI COMERCIO DE COUROS LTDA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a).
Leonardo Quirino Amaral, deram provimento parcial aos recursos, para julgar
procedente somente em parte a ação, reduzindo o valor da multa punitiva baseada
no art. 85, inciso II, alínea "c", da Lei Estadual no 6.374/89, ao equivalente a
100% (cem por cento) do tributo devido e para excluir dos encargos da mora o que
exceder à variação da taxa SELIC. Ante a sucumbência recíproca, cada parte
responderá pelo pagamento de metade das custas e despesas processuais,
corrigidas do desembolso, e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez
por cento) do valor atualizado da causa. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente), OSVALDO MAGALHÃES E PAULO
BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 5 de outubro de 2020.
RICARDO FEITOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 36.964
APELAÇÃO CÍVEL No 1000203-75.2019.8.26.0196
COMARCA: FRANCA
APELANTES: “JUÍZO EX-OFFICIO” E FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: CASAPELLI COMÉRCIO DE COUROS LTDA.
ICMS

AUTUAÇÃO
POR
CREDITAMENTO
DECORRENTE DA ESCRITURAÇÃO DE NOTA
FISCAL EMITIDA POR EMPRESA DECLARADA
INIDÔNEA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
REALIDADE
DA
OPERAÇÃO

AÇÃO
ANULATÓRIA
DO
LANÇAMENTO
FISCAL
PROCEDENTE
RECURSOS OFICIAL E DA
FAZENDA
DO
ESTADO
PARCIALMENTE
PROVIDOS, PARA QUE A PROCEDÊNCIA SEJA
APENAS PARCIAL, PARA REDUZIR O VALOR DA
MULTA E EXCLUIR DOS ENCARGOS DA MORA O
QUE EXCEDER À VARIAÇÃO DA TAXA SELIC.
Cuida-se de ação anulatória de lançamento fiscal movida
por Casapelli Comércio de Couros Ltda. contra a Fazenda do Estado,
julgada procedente pela r. sentença de fls. 470/482, para anular o AIIM no
4.083.251-0
Ao reexame necessário anotado a fls. 482, soma-se apelo
da Fazenda, buscando a inversão do resultado, sustentando a
legitimidade da autuação, uma vez que a autora não logrou comprovar a
veracidade da compra e venda que respaldou o creditamento.
Recurso voluntário regularmente processado, com resposta.
É o relatório.
A decisão monocrática não merece ser prestigiada.

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Em virtude do que consta do relatório de apuração de fls.
63/73, datado de 29 de dezembro de 2015, foram declarados inidôneos
todos os documentos fiscais supostamente emitidos pela empresa Fhertz
Fabricação de Calçados Franca Ltda. a partir de 21 de dezembro de
2012.
Em consequência, em 08 de setembro de 2016 foi lavrado
contra a autora o auto de infração de fls. 37/38, em razão de ter se
creditado
de
ICMS decorrente da escrituração de nota fiscal
supostamente emitida pela empresa aludida.
Pois bem, ante os sérios elementos colhidos pelo fisco
comprovando a inidoneidade do documento mencionado, somente
produzindo provas consistentes da realidade da operação nele retratada
é que a autora teria êxito na pretensão de anular o lançamento fiscal,
encargo do qual não logrou desincumbir-se satisfatoriamente.
Com efeito, a nota fiscal de fls. 45, emitida em 16 de janeiro
de 2014, estipula que para a quitação do preço de R$125.399,75 (cento e
vinte e cinco mil, trezentos e noventa e nove reais e setenta e cinco
centavos) seriam emitidas seis duplicatas no valor de R$20.900,00 (vinte
mil e novecentos reais) cada uma, com vencimentos em 30 de janeiro, 15
e 28 de fevereiro, 15 e 30 de março e 15 de abril de 2014.
Assim sendo, não é possível, com um mínimo de segurança,
inferir pagamento da operação através de recibo firmado em 20 de janeiro
de 2014 por pessoa em relação à qual não há prova de vínculo com a
empresa declarada inidônea (fls. 331), relacionando miríade de cheques
sem correspondência com os valores e datas constantes da nota fiscal,
dos quais a própria emitente figura como beneficiária, sem comprovação
de que tenham sido depositados em favor da Fhertz.

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Melhor
sorte,
todavia,
está
reservada
aos
pleitos
subsidiários.
No que tange à penalidade aplicada, a jurisprudência da
Suprema Corte é no sentido de que o princípio da vedação do confisco,
previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, também se aplica
às multas, de que é exemplo o julgamento proferido no Ag. Reg. no
Recurso Extraordinário 637.717, relator o Ministro Luiz Fux, em hipótese
em que o fisco do Estado de Goiás, pretendia impor pena de cento e
quarenta por cento.
Mas a mesma Corte firmou entendimento de que “Não tem
caráter confiscatório a multa fiscal que não ultrapassa o percentual de
100% (cem por cento) do valor do tributo devido” (Recurso Extraordinário
775.878-RS, relator o Ministro Roberto Barroso).
E no caso concreto, ao aplicar multa de trinta e cinco por
cento do valor da operação indicada no documento fiscal, o fisco
nitidamente superou o limite aludido.
Quanto aos juros moratórios incidentes a autora também em
razão, ante o entendimento adotado pelo Colendo Órgão Especial na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000,
reconhecendo a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo fisco à
Lei Estadual no 13.918/09 e determinando que a aplicação de taxa de
juros sobre o imposto ou a multa não deve exceder à SELIC:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE

Arts. 85 e 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a
redação dada pela Lei Estadual no 13.918/09 Nova
sistemática de composição dos juros da mora para
os tributos e multas estaduais (englobando a

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correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13%
ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário
da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa
SELIC Juros moratórios e correção monetária dos
créditos
fiscais
que
são,
desenganadamente,
institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito
Tributário Ambos os ramos do Direito que estão
previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em
que se situa a competência concorrente da União,
dos Estados e do DF
§§ 1o a 4o do referido
preceito constitucional que trazem a disciplina
normativa de correlação entre normas gerais e
suplementares, pelos quais a União produz normas
gerais
sobre
Direito
Financeiro
e
Tributário,
enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete
suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas
normas STF que, nessa linha, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-
membros não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE no 183.907-4/SP e ADI no 442)
CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas finanças públicas,
impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a
incidência da taxa de 1% ao mês, “se a lei não
dispuser de modo diverso”
Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros
no âmbito dos tributos federais que, destarte,
também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular,
a atuação legislativa dos Estados e do DF Padrão

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da taxa SELIC que veio a ser adotado para a
recomposição dos créditos tributários da União a
partir da edição da Lei no 9.250/95, não podendo
então ser extrapolado pelo legislador estadual

Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir
que
o
contribuinte
inadimplente
possa
ser
beneficiado com vantagens na aplicação dos valores
retidos em seu poder no mercado financeiro, bem
como compensar o custo do dinheiro eventualmente
captado pelo ente público para cumprir suas funções
Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro
lado,
contraria
a
razoabilidade
e
a
proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza
confiscatória, não podendo o Poder Público em sede
de tributação agir imoderadamente Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para
conferir interpretação conforme a Constituição, em
consonância com o julgado precedente do Egrégio
STF
na
ADI
no 442
Legislação paulista
questionada que pode ser considerada compatível
com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que
na atualidade engloba a correção monetária), seja
igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo
fim
Tem lugar, portanto, a declaração de
inconstitucionalidade da interpretação e aplicação
que vêm sendo dada pelo Estado às normas em
causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo
que seu alcance valorativo fique adequado à Carta
Magna (art. 24, inciso I e § 2o) Procedência parcial
da arguição.” (Arguição de Inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000,
Rel.
Des.
PAULO
DIMAS MASCARETTI, j. 27 de fevereiro de 2013).”

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Em tais condições, dá-se provimento parcial aos recursos,
para julgar procedente somente em parte a ação, reduzindo o valor da
multa punitiva baseada no art. 85, inciso II, alínea “c”, da Lei Estadual no
6.374/89, ao equivalente a 100% (cem por cento) do tributo devido e para
excluir dos encargos da mora o que exceder à variação da taxa SELIC.
Ante a sucumbência recíproca, cada parte responderá pelo pagamento
de metade das custas e despesas processuais, corrigidas do
desembolso, e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por
cento) do valor atualizado da causa.
RICARDO FEITOSA
RELATOR