Tribunal: TJSP
Processo: 1025663-44.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Mary Grün
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. REGIME DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA.
Autora que pretende compelir a ré a oferecer o tratamento de hemodiafiltração (HDT), indicado pelo médico responsável, cuja cobertura foi autorizada com posterior e indevida negativa pela requerida, bem como indenização pelos danos morais que alega ter sofrido. Sentença de parcial procedência. Apelo de ambas as partes.
1. Preliminar

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. REGIME DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA.
Autora que pretende compelir a ré a oferecer o tratamento de hemodiafiltração (HDT), indicado pelo médico responsável, cuja cobertura foi autorizada com posterior e indevida negativa pela requerida, bem como indenização pelos danos morais que alega ter sofrido. Sentença de parcial procedência. Apelo de ambas as partes.
1. Preliminar de cerceamento de defesa que deve ser afastada. Documentos juntados aos autos que eram suficientes para a solução do litígio. Magistrado que não é obrigado a deferir todas as provas postuladas pelas partes. Segunda opinião (divergente) colhida de forma irregular pela requererida. Relatório médico que não foi satisfatoriamente impugnado pela requerida. Desempate desnecessário.
2. Entendimento do E. STJ tem variado acerca da aplicabilidade ou não do CDC aos planos de autogestão, mas, em todos os casos, o entendimento é pela necessidade de respeito aos demais dispositivos legais, sendo que a mera inaplicabilidade do CDC não é suficiente para autorizar qualquer limitação ou exclusão contratual nos planos de autogestão. Sob pena de desnaturar os objetivos inerentes à própria natureza do contrato (art. 424 do CC e art. 1o da Lei no 9.656/1998), não se pode excluir da cobertura o tratamento ou exame prescrito pelo médico, porquanto essencial para a saúde do beneficiário. Tratando-se de doença coberta, é de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia e tratamentos relativos à patologia. Súmula no 102 do TJSP aplicável aos planos de autogestão. Cobertura devida.
3. Danos morais. Conduta que agravou momento crítico da vida da paciente, provocando sentimento de insegurança se a postura da requerida colocaria em risco o seu tratamento, que já havia sido anteriormente autorizado por ela. Conduta contrária à boa-fé e quebra de expectativa legítima do consumidor à continuidade do tratamento. Indenização devida em patamar adequado ao caráter punitivo e compensatório da medida.
4. Sentença alterada. Recurso da requerida desprovido, provido em parte o da autora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000070984
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1025663-44.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante/apelada
ALESSANDRA
KARINA
FAVORETTO
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
apelado/apelante ASSOCIAÇÃO POLICIAL DE ASSISTÊNCIA A SAÚDE
SOROCABA VOTORANTIM APAS.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram o recurso da requerida e
deram provimento em parte o da autora.V.U.", de conformidade com o voto da
Relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ
ANTONIO COSTA (Presidente sem voto), RÔMOLO RUSSO E MARIA DE
LOURDES LOPEZ GIL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
MARY GRÜN
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1025663-44.2018.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 2/2418971
VOTO No: 18971
APELAÇÃO No: 1025663-44.2018.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APTE/APDA. : ALESSANDRA KARINA FAVORETTO (JUSTIÇA GRATUITA)
APDO/APTE. : ASSOCIAÇÃO POLICIAL DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE - APAS
SOROCABA VOTORANTIM
PLANO DE SAÚDE. REGIME DE AUTOGESTÃO.
NEGATIVA DE COBERTURA.
Autora que pretende compelir a ré a oferecer o tratamento
de hemodiafiltração (HDT), indicado pelo médico
responsável, cuja cobertura foi autorizada com posterior e
indevida negativa pela requerida, bem como indenização
pelos danos morais que alega ter sofrido. Sentença de
parcial procedência. Apelo de ambas as partes.
1. Preliminar de cerceamento de defesa que deve ser
afastada. Documentos juntados aos autos que eram
suficientes para a solução do litígio. Magistrado que não é
obrigado a deferir todas as provas postuladas pelas partes.
Segunda opinião (divergente) colhida de forma irregular
pela
requererida.
Relatório
médico
que
não
foi
satisfatoriamente impugnado pela requerida. Desempate
desnecessário.
2. Entendimento do E. STJ tem variado acerca da
aplicabilidade ou não do CDC aos planos de autogestão,
mas, em todos os casos, o entendimento é pela necessidade
de respeito aos demais dispositivos legais, sendo que a
mera inaplicabilidade do CDC não é suficiente para
autorizar qualquer limitação ou exclusão contratual nos
planos de autogestão. Sob pena de desnaturar os objetivos
inerentes à própria natureza do contrato (art. 424 do CC e
art. 1o da Lei no 9.656/1998), não se pode excluir da
cobertura o tratamento ou exame prescrito pelo médico,
porquanto essencial para a saúde do beneficiário. Tratando-
se de doença coberta, é de competência do médico, e não
da operadora do plano, a escolha da terapia e tratamentos
relativos à patologia. Súmula no 102 do TJSP aplicável aos
planos de autogestão. Cobertura devida.
3. Danos morais. Conduta que agravou momento crítico da
vida da paciente, provocando sentimento de insegurança se
a postura da requerida colocaria em risco o seu tratamento,
que já havia sido anteriormente autorizado por ela. Conduta
contrária à boa-fé e quebra de expectativa legítima do
consumidor à continuidade do tratamento. Indenização
devida em patamar adequado ao caráter punitivo e
compensatório da medida.

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4. Sentença alterada. Recurso da requerida desprovido,
provido em parte o da autora.
Vistos.
Trata-se de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO
LIMINAR”
(sic)
ajuizada
por
ALESSANDRA
KARINA
FAVORETTO
em
face
de
ASSOCIAÇÃO
POLICIAL
DE
ASSISTÊNCIA À SAÚDE - APAS SOROCABA VOTORANTIM.
Às fls. 24/26 foi deferida a tutela de urgência,
para determinar que a ré custeie a realização do procedimento
prescrito à autora.
Sobreveio
a
r.
sentença
(fls.
104/110),
disponibilizada
no
DJe
de
03/04/2019
(fls.
111)
que,
complementada pela decisão de fls. 132/133 (DJ-e 09/05/2019)
que rejeitou os embargos de declaração opostos pela requerida
(fls. 124/127), julgou a ação nos seguintes termos:
“ISTO POSTO, PASSO A DECIDIR.
Julgo
PARCIALMENTE
PROCEDENTES
os
pedidos e o faço para, tornando definitiva a tutela
de urgência de fls. 24/26, CONDENAR a ré, APAS
- ASSOCIAÇÃO POLICIAL DE ASSISTÊNCIA À
SAÚDE,
a
colocar
à
disposição
da
autora,
ALESSANDRA
KARINA
FAVORETTO,
o
tratamento
que
lhe
foi
prescrito,
de
hemodiafiltração, por prazo indeterminado, arcando
com todas as despesas inerentes, sob pena de multa
diária de R$ 1.000,00 (mil reais) até o limite de R$
30.000,00 (trinta mil reais), julgando, outrossim,
IMPROCEDENTE o pedido de indenização por
danos morais.
Processo extinto nos termos do artigo 487, inciso I,

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do CPC.
Sucumbente no pleito obrigacional, a ré arcará com
honorários advocatícios fixados por apreciação
equitativa,
neste
grau
de jurisdição, em
R$
1.000,00 (um mil reais), na forma do artigo 85, §§
2o e 8o, do CPC (proveito econômico inestimável
quanto ao pleito obrigacional).
A autora
também
foi sucumbente (no pleito
indenizatório), razão pela qual arcará com os
honorários advocatícios da parte adversa, fixados,
neste grau de jurisdição, em 10% (dez por cento) do
valor atualizado
da causa (que representa a
pretensão moral), na forma do artigo 85, § 2o e 6o,
do CPC, verba exigível na forma do artigo 98, § 3o,
do mesmo diploma.
Por fim, devido à sucumbência recíproca, autora, de
um lado, e ré, do outro, arcarão com a metade das
custas
e
despesas
processuais,
observada
a
gratuidade concedida à autora (fl. 24).
P.R.I.C.” (fls. 109/110).
Inconformadas, apelam as partes.
A autora (fls. 112/120) pretende a condenação
da requerida pelos danos morais sofridos, alegando que “passou
por tratamento HDF de janeiro a junho de 2018, ou seja, 6 meses, e
nesse período de tempo, já se notou melhora no quadro clinico desta,
ou seja, a negativa de fornecimento do tratamento por si só, já
impediu que a apelante continuasse com seu quadro clinico
evoluindo” (fls. 117).
Diz que “Quando ao tempo que ficou afastada de
referido tratamento, houve equivoco por parte do magistrado, pois
embora esse tenha proferido a ordem liminar em 05/07/2018, a apelada
cumpriu a obrigação, apenas em 19/07/2018, tendo em vista o tempo
para citação e o prazo para cumprimento, estipulado de 10 dias” (fls.

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117).
Sustenta que “não é necessário ser médico para
saber que um tratamento que está dando um resultado efetivo, deixado
de lado por 14 sessões, causa um dano a saúde física tremendo, sem
contar a psíquica, pois a apelante tendo esperança vendo seus exames
melhorarem foi totalmente abalada pelo cancelamento do tratamento”
(fls. 118).
Acrescenta que “Com essa atitude a apelada
colocou em risco a possibilidade da apelante de transplantar, caso
algum doador compatível aparecesse, pois quando submetida as
hemodiálises convencionais, os exames periódicos sempre estavam
alterados, fato que não mais ocorreu quando estava realizando o
tratamento HDF” (fls. 118).
Argumenta que “A saúde, bem mais precioso que
existe, foi deixada de lado, e essa sim foi banalizada, sendo que a não
concessão do dano moral, além de não indenizar o sofrimento já
exposto
acima,
ainda estimula
a
apelada
a
realizar referido
procedimento com outras pessoas, deixando a saúde de lado, visando
apenas o lucro, ai está a importância do argumento pedagógico da
punição do ofensor, para que não volte a prestar serviços inadequados
e desvantajosos, no mercado de consumo e, consequentemente, assim
realizar a prevenção social do risco” (fls. 118).
A requerida (fls. 135/149), por sua vez, alega
que é entidade de autogestão, de forma que a exclusão de
coberturas visa manter o equilíbrio financeiro e contratual, além
de manter a continuidade do serviço prestado.
Diz que como o tratamento é de alto custo,
solicitou parecer técnico através de um médico auditor que

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concluiu que “o tratamento em andamento naquela ocasião, qual seja
a hemodiálise especial por hemodiafiltração (HDF), pouco ou quase
nada apresentava resultados significativos em favor da paciente, ou
melhor, de qualquer paciente, visto que, através de estudos realizados,
comparando pacientes renais agudos em programa de hemodiálise
convencional e de hemodiafiltração, não se verificava significante
redução da mortalidade dos pacientes submetidos a esta último” (fls.
139).
Acrescenta que “com base no parecer técnico e nos
estudos relacionados ao tema, a recorrente mediante comunicação e
concordância expressa da autora (doc. fls. 91/32), optou por fazer a
alteração do tratamento, retornando para a modalidade de hemodiálise
convencional” (fls. 139), complementando que a autora, após
receber a comunicação por escrito sobre a mudança do
tratamento, não teceu qualquer questionamento administrativo.
Sustenta que a RN 424 da ANS estabelece o
procedimento para dirimir dúvidas, quando da necessidade de
desempate sobre opiniões médicas divergentes acerca do mesmo
tema, o que ocorre na hipótese vertente.
Acrescenta que o magistrado a quo “constatou
haver sim uma relevante controvérsia médica versando sobre o tema,
fundamentou sua decisão discorrendo sobre este fato, mas ignorou o
pedido
e a necessidade de uma perícia técnica” (fls. 142),
caracterizando cerceamento de defesa.
Justifica
que
“buscou-se
autorização
para
realização de controverso procedimento de hemodiálise com utilização
de técnica especial, requerido pelo médico particular do autora. Houve
divergência com relação ao procedimento requisitado, juntou-se o

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parecer de médico especialista às fls. 85/90” complementando que
em razão disso, houve pedido de perícia médica que iria apurar
se o procedimento de fato era necessário e se havia pertinência e
efetiva melhora nos resultados apresentados em relação à
hemodiálise convencional.
Busca a anulação da sentença e o retorno dos
autos à instrução processual.
No
mérito
afirma
que
a
apelada
não
comprovou os resultados favoráveis supostamente ocorridos
com o tratamento.
Aduz que é uma entidade sem fins lucrativos e
com o intuito de preservar sua saúde financeira, se faz
necessária uma análise caso a caso de pareceres médicos quanto
ao procedimento adequado para evitar gastos exacerbados e que
possam
comprometer
as
finanças
da
associação,
complementando que “se houver parecer médico indicando um
procedimento de alto custo como sendo necessário para o associado, a
APAS jamais se furtará em fornecê-lo, desde que comprovado sua real
necessidade” (fls. 145).
No entanto, no caso em tela, da análise
realizada por sua auditoria, restou comprovado que “tanto a
hemodiálise
convencional,
quanto
a
realizada
por
meio
de
hemodiafiltração (HDF), trariam os mesmos resultados para a autora”
(fls. 146).
Afirma que “a autora não se desincumbiu do seu
ônus probatório quanto a real necessidade de manutenção da
hemodiálise por hemodiafiltração, uma vez que não há que se falar em
aplicação do CDC em relação a recorrente, por se tratar de plano de

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saúde de autogestão, a qual não se enquadra nos moldes consumeristas
de planos de saúde convencionais” (fls. 148).
Requer a anulação da sentença e o retorno dos
autos à Origem com a reabertura da instrução probatória, ou
subsidiariamente, a improcedência da ação.
Tempestivos, os recursos foram regularmente
processados, isento de preparo o da autora, por ser beneficiária
da justiça gratuita (fls. 24) e devidamente preparado o da
requerida (fls. 150/151).
Contrarrazões pela requerida (fls. 152/160) e
pela autora (fls. 163/168).
É o relatório.
Autora,
portadora
de
insuficiência
renal
crônica estágio V (CID N18.0), que pretende compelir a
requerida
a
fornecer
sessões
de
hemodiafiltração
(HDF),
tratamento
indicado
pelo
médico
responsável
por
seu
acompanhamento, bem como indenização pelos danos morais
que alega ter sofrido.
Referido
procedimento
já
tinha
sido
inicialmente autorizado pela requerida, sendo que após algumas
sessões, a autora foi informada pelos médicos do local onde
realizava o tratamento que deveria retornar ao procedimento de
hemodiálise convencional por expressa exigência da requerida.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

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O julgador é o destinatário final das provas
que servem à formação da sua convicção sobre a demanda. O
art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil, nesse
sentido,
impõe
ao
Julgador
o
poder-dever
de
indeferir
diligências que entenda inúteis ou meramente protelatórias.
Por sua vez, o art. 355, inciso I, do mesmo
diploma, é expresso em permitir o julgamento antecipado da
lide quando não houver necessidade de produção de outras
provas.
Com efeito, os documentos constantes dos
autos às fls. 19/22 eram suficientes para demonstrar a
necessidade do exame prescrito pelo médico responsável pelo
tratamento da autora.
Ademais,
a
perícia
só
é
cabível
quando
nenhuma
das
partes
fornece
elementos
suficientes
para
apreciação do quanto se pretende.
Diversamente do que pretende fazer crer a
requerida, a opinião de um segundo profissional (fls. 85/90), foi
por ela colhida de forma irregular, sem nenhuma garantia de
junta médica, nos termos que dispõe a RN 424 da ANS, não
sendo apta, portanto, a desconstituir o relatório médico de fls.
19/20.
Conforme bem fundamentado na sentença “Diz
a referida resolução que tanto o médico assistente quanto o
beneficiário serão primeiro notificados acerca da divergência técnica
(art. 10) e que, após o prazo de manifestação do médico assistente,
será escolhido o médico de desempate que comporá a junta formada
pelos 03 profissionais (médico do beneficiário, da operadora e de

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desempate). Ao que consta dos autos, porém, a ré, em vez de primeiro
ouvir o médico assistente da autora e depois formar a junta médica,
preferiu, com base unicamente no parecer divergente, alterar
unilateralmente o tratamento da autora. E isso, evidentemente, não se
pode admitir” (fls. 107).
Ao
deixar
de
proceder
nos
termos
da
resolução, a requerida dispensou a oportunidade de impugnar
de forma válida a indicação do médico da autora.
Da mesma forma, não prospera o argumento
por ela utilizado de que não teve tempo hábil para convocar a
junta médica em razão do ajuizamento da presente ação.
A autora faz hemodiálise desde junho de 2015.
Contudo, mesmo se submetendo a 4 sessões semanais, ela
evoluía com valores elevados de uréia e fósforo, além de
apresentar instabilidade pressórica. Com o intento de “melhorar
a eficiência e diminuir a instabilidade no tratamento, como também
proporcionar
uma
redução
do
estado
inflamatório,
reduzindo
complicações no futuro, como piora da doença mineral óssea, risco de
óbito por infecção e risco de novos eventos cardiovasculares ou
cerebrovasculares” (fls. 19), ela iniciou o tratamento com a
hemodiafiltração em janeiro de 2018 (fls. 19), indicado pelos
médicos que a acompanhavam.
O laudo médico divergente apresentado pela
requerida
foi
elaborado
em
15/05/2018.

O
termo
de
consentimento de troca de modalidade de tratamento, elaborado
pelo Instituto de Hemodiálise Sorocaba é de 27/06/2018. Por
fim, a presente ação foi ajuizada em 05/07/2018.
Conclui-se, portanto, que a requerida tinha

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condições de convocar uma junta médica para desempate, e não
o fez, não logrando êxito em desconstituir o pedido do
profissional responsável que assistiu a autora, razão pela qual
não se justifica a coleta de uma terceira opinião através de
prova pericial.
Assim, não há que se falar em anulação da r.
sentença, para realização de perícia médica.
MÉRITO
O Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
editou a Súmula no 608, que dispõe: “Aplica-se o Código de Defesa
do
Consumidor
aos
contratos
de
plano
de
saúde,
salvo
os
administrados por entidades de autogestão.”
Entretanto,
ficou
claro
em
precedentes
posteriores
à
edição
da
Súmula
no
608,
que
a
mera
inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor não é
suficiente
para
autorizar
qualquer
limitação
ou
exclusão
contratual nos planos de autogestão, sendo que os planos de
autogestão submetem-se aos ditames da Lei 9.656/98 e demais
dispositivos legais relativos à matéria:
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE.
AUTOGESTÃO.
INAPLICABILIDADE
DO
CDC.
SÚMULA 608/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA DE
PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO.
NATUREZA
ABUSIVA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Com relação à inaplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor ao caso em voga, incide a Súmula 608
do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "Aplica-se
o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano de saúde, salvo os administrados por entidades
de autogestão." Não obstante tal posicionamento,
ressalta-se que permanece a obrigação dos planos

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de saúde de autogestão de cumprirem as obrigações
legais e contratuais.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento
de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças
que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica
indicada por profissional habilitado na busca da cura, e
que é abusiva a cláusula contratual que exclui
tratamento,
medic
amento
ou
procedimento
imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a
vida do beneficiário" (AgInt no AREsp 1.100.866/CE,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA
TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017)
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1739747/SP, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018,
DJe 30/10/2018)
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO.
SÚMULA
608/STJ.
INTERNAÇÃO.
UTI.
EMERGÊNCIA. RECUSA. PRAZO DE CARÊNCIA.
DANOS
MORAIS
DEVIDOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Com relação à inaplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor, ao caso em voga, incide a Súmula 608
do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "Aplica-se
o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano de saúde, salvo os administrados por entidades
de autogestão." Não obstante tal posicionamento,
ressalta-se que permanece a obrigação dos planos
de saúde de autogestão de cumprirem as obrigações
legais e contratuais.
2. A jurisprudência do STJ orienta no sentido de que a
cláusula contratual que prevê prazo de carência para
utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde
não é considerada abusiva, desde que não obste a
cobertura do segurado em casos de emergência ou
urgência, como no caso dos autos, hipótese que
configura o dever de pagar indenização por danos
morais.
3. É possível a revisão do montante da indenização por
danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado
for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não
ocorreu no caso em exame, pois o valor da indenização,
arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não é
excessivo nem desproporcional aos danos sofridos.
4. Agravo interno ao qual se nega provimento.
(AgInt no REsp 1709670/DF, Rel. Ministro LÁZARO

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GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em
14/08/2018, DJe 22/08/2018)
Em oportunidades anteriores à edição da
Súmula no 608, mas que já afastavam a aplicabilidade do Código
de Defesa do Consumidor aos planos de autogestão, também
vinha decidindo o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no
mesmo sentido:
CIVIL
E
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO
UNIPESSOAL.
AGRAVO
REGIMENTAL.
NULIDADE. INEXISTENTE. PLANO DE SAÚDE.
ENTIDADE
DE
AUTOGESTÃO.
CÓDIGO
DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE.
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULAS AMBÍGUAS
E GENÉRICAS. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO
ADERENTE.
NEGATIVA
DE
COBERTURA
DE
TRATAMENTO.
SÍNDROME
CARCINOIDE.
INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS
E
REEXAME
DE
FATOS
E
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
DANOS
MORAIS.
INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL.
AGRAVAMENTO
PSICOLÓGICO.
VALOR
ARBITRADO. SÚMULA 7/STJ.
HONORÁRIOS
RECURSAIS.
LIMITE
MÁXIMO
ATINGIDO.
1. Ação ajuizada em 11/09/13. Recurso especial
interposto em 25/07/16 e concluso ao gabinete em
18/11/16. Julgamento: CPC/15.
2. O propósito recursal é definir se há violação ao
princípio do colegiado ante o julgamento monocrático
da controvérsia, se incide o Código de Defesa do
Consumidor nos plano de saúde de autogestão e se há
abusividade na conduta da operadora, passível de
compensação por danos morais, ao negar cobertura de
tratamento ao usuário final. 3.
O
julgamento
pelo
órgão
colegiado
via
agravo
regimental convalida eventual ofensa ao art. 557,
caput, do CPC/73, perpetrada na decisão monocrática.
Tese firmada em acórdão submetido ao regime dos
repetitivos.
4. A Segunda Seção do STJ decidiu que não se aplica o

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Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano
de saúde administrado por entidade de autogestão, por
inexistência de relação de consumo.
5. A avaliação acerca da abusividade da conduta da
entidade
de
autogestão
ao
negar
cobertura
ao
tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a
incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois
as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser
interpretadas em favor do aderente.
6. Quando houver previsão contratual de cobertura da
doença e respectiva prescrição médica do meio para o
restabelecimento da saúde, independente da incidência
das normas consumeristas, é dever da operadora de
plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao
usuário.
7. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano
de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a
orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido
de doença coberta. Precedentes.
8. Esse entendimento decorre da própria natureza
do Plano Privado de Assistência à Saúde e tem
amparo no princípio geral da boa-fé que rege as
relações em âmbito privado, pois nenhuma das
partes
está
autorizada
a
eximir-se
de
sua
respectiva
obrigação
para
frustrar
a
própria
finalidade que deu origem ao vínculo contratual.
9. Honorários advocatícios recursais não majorados,
pois fixados anteriormente no patamar máximo de 20%
do valor da condenação.
10. Recurso especial conhecido e não provido.
(REsp
1639018/SC,
Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
27/02/2018, DJe 02/03/2018)
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II,
DO
CPC/1973.
PLANOS
DE
SAÚDE.
ASSOCIAÇÕES. LEI N. 9.656/1998. INCIDÊNCIA.
BOLSAS
DE
SANGUE
NECESSÁRIAS
A
TRATAMENTO
MÉDICO.
COBERTURA
DO
TRATAMENTO PELO PLANO.
LIMITAÇÃO
DA
QUANTIDADE
DE
BOLSAS.
IMPOSSIBILIDADE.
CUMULAÇÃO
DE
PENALIDADE EM SEDE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
VIABILIDADE.
1. Não há violação ao artigo 535, II, do CPC/1973,
quando embora rejeitados os embargos de declaração, a
matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo
Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de
forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à

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pretensão da recorrente.
2. Nos termos do art. 1o da Lei 9.656/98, os planos
privados de assistência à saúde consistem em prestação
continuada
de
serviços
ou
cobertura
de
custos
assistenciais,
por
prazo
indeterminado,
com
a
finalidade
de
garantir,
sem
limite
financeiro,
a
assistência à saúde.
3. As normas da Lei 9.656/98 são aptas a regular as
relações havidas com a entidade que se propõe à
atividade
de
assistência
à
saúde
suplementar,
independentemente da natureza jurídica sob a qual se
constitui:
autogestão,
filantrópica,
sociedade
empresária, medicina de grupo.
4. É ilegal e abusiva a negativa de cobertura pelo plano
de saúde de bolsas de sangue em número considerado
essencial para preservar a saúde e a vida do paciente,
uma vez que a opção pelos procedimentos e técnica a
serem utilizados no tratamento de saúde cabe ao médico
especialista.
5. Os contratos e seguros de plano de saúde são
considerados existenciais, por terem como objeto bem
de natureza essencial à manutenção da vida e ao
alcance da dignidade, e, por esse motivo, o atributo
econômico, presente em qualquer relação negocial, pode
e deve sofrer ponderações razoáveis em face do valor da
vida humana.
6. Em ação civil pública, é admitida a condenação do
réu à obrigação de fazer ou não fazer cumulada com a
de indenizar. Na interpretação do art. 3o da Lei
7.347/85 ("A ação civil poderá ter por objeto a
condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer"), a conjunção "ou" deve ser
considerada com o sentido de adição (permitindo, com a
cumulação dos pedidos, a tutela integral do direito à
saúde) e não o de alternativa excludente (o que
tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a
seus fins).
7. Recurso especial não provido.
(...) No entanto, no caso apresentado, a definição de
ser ou não o CDC aplicável às relações firmadas
com a recorrente, a meu ver, não tem condições de
reverter, por si só, o resultado do acórdão, nesse
ponto.
É que, a meu juízo, o abuso cometida pela
associação se caracteriza pela inconformidade com
a legislação de regência da atividade de saúde
suplementar, a Lei n. 9.656/1998.
Conforme delineado alhures, toda entidade, seja
sociedade empresária ou entidade beneficente sem

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fins lucrativos ou constituída pela modalidade de
autogestão, que se dispõe a oferecer plano de saúde
aos
que
sejam
a
ela
vinculados,
devem,
incondicionalmente, respeitar as regras ditadas
pelo poder público competente atinentes à referida
atividade.
E
não
havia
de
ser
diferente,
principalmente
em
se
tratando
de
atividade
relacionada
a
bem
jurídico
de
valor
inquestionável, tal como é a saúde.
Sendo assim, o abuso, consistente na inserção, no
contrato social de cláusula limitativa de bolsas de
sangue, é, antes de ser abusiva, ilegal, na mais
pura acepção do vocábulo, contrária à disposição
da legislação que cuida da matéria.
De fato, independentemente da possibilidade de se
considerar a cláusula limitativa constante no Estatuto
da associação como abusiva, porque criadora de
obrigações que colocam o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade, a limitação às bolsas de sangue, como visto,
consiste em mandamento contrário ao direito, à norma
legal.
É regra básica do direito contratual que somente
poderá ser objeto do contrato aquilo que não seja
proibido por lei, que esteja de acordo com os fins éticos
do direito, não ofensivo à moral, aos bons costumes e à
ordem
pública.
Distante
desses
preceitos,
não
reconhecerá o direito validade aos pactos.
No ponto em discussão, por ser o objeto do
contrato em exame bem de natureza essencial à
manutenção da vida e ao alcance da dignidade,
tais contratos devem ser tidos por existenciais e,
por esse motivo, o atributo econômico, presente em
qualquer relação negocial, pode e deve sofrer
ponderações razoáveis em face do valor da vida
humana.
Na trilha desse raciocínio, preleciona Josiane Gomes,
pesquisadora da Universidade Federal de Uberlândia,
em obra recente dedicada ao estudo do equilíbrio de
interesses dos atores desse pacto:
Destarte, diante de uma relação contratual em que se
verifique
a
presença
concomitante
de
interesses
existenciais e patrimoniais, estes devem ser protegidos
apenas enquanto promovam a concretização daqueles.
Com efeito, as obrigações firmadas em contratos
existenciais
,
apesar
de
serem
economicamente
mensuráveis, são dotadas de natureza essencial para a
pessoa contratante, o que ocasiona a sua total
exigibilidade sempre que implique a conservação da

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vida, da integridade psicofísica e da dignidade do seu
beneficiário. Dessa forma, o contrato existencial é
identificado pela "essencialidade da prestação: o cunho
patrimonial da prestação (quantitativo) enseja espaço à
intangibilidade da pessoa". (Contratos de planos de
saúde. A busca judicial pelo equilíbrio de interesses
entre os usuários e as operadoras de planos de saúde.
Leme (SP): JH Mizuno, 2016, p. 146)
(REsp
1450134/SP,
Rel.
Ministro
LUIS
FELIPE
SALOMÃO,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
25/10/2016, DJe 07/12/2016)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
OBESIDADE
MÓRBIDA.
INTERNAÇÃO
EM
CLÍNICA
MÉDICA
ESPECIALIZADA.
POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS
MULTIDISCIPLINARES
AMBULATORIAIS.
CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA.
DOENÇA
COBERTA.
SITUAÇÃO
GRAVE
E
EMERGENCIAL.
FINALIDADE
ESTÉTICA
E
REJUVENESCEDORA.
DESCARACTERIZAÇÃO.
MELHORIA DA SAÚDE.
COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE.
DISTINÇÃO
ENTRE
CLÍNICA
DE
EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO
CONFIGURAÇÃO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado
na vigência do Código de Processo Civil de 1973
(Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).
2. Ação ordinária que busca o custeio de tratamento
contra
obesidade
mórbida
(grau
III)
em
clínica
especializada de emagrecimento, pois o autor não
obteve sucesso em outras terapias, tampouco podia se
submeter à cirurgia bariátrica em virtude de apneia
grave e outras comorbidades, sendo a sua situação de
risco de morte.
3. É possível o julgamento antecipado da lide quando
as instâncias ordinárias entenderem substancialmente
instruído o feito, declarando a existência de provas
suficientes para o seu convencimento (art.
130 do CPC/1973), sendo desnecessária a produção de
prova pericial.
4. A obesidade mórbida é doença crônica de cobertura
obrigatória nos planos de saúde (art. 10, caput, da Lei
no 9.656/1998). Em regra, as operadoras autorizam
tratamentos multidisciplinares ambulatoriais ou as
indicações cirúrgicas, a exemplo da cirurgia bariátrica
(Resolução CFM no 1.766/2005 e Resolução CFM no

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1.942/2010). 5. O tratamento da obesidade mórbida,
por sua gravidade e risco à vida do paciente, demanda
atendimento especial. Em caso de indicação médica,
poderá
ocorrer
a
internação
em
estabelecimentos
médicos, tais como hospitais e clínicas para tratamento
médico, assim consideradas pelo Cadastro Nacional de
Estabelecimento de Saúde - CNES (art. 8o, parágrafo
único, da RN ANS no 167/2008). Diferenças existentes
entre clínica de emagrecimento e SPA.
6. A restrição ao custeio pelo plano de saúde de
tratamento de emagrecimento circunscreve-se somente
aos de cunho estético ou rejuvenescedor, sobretudo os
realizados em SPA, clínica de repouso ou estância
hidromineral (arts. 10, IV, da Lei no 9.656/1998 e 20,
§ 1o, IV, da RN ANS no 387/2015), não se confundindo
com a terapêutica da obesidade mórbida (como a
internação em clínica médica especializada), que está
ligada à saúde vital do paciente e não à pura redução
de peso almejada para se obter beleza física.
7. Mesmo que o CDC não se aplique às entidades
de autogestão, a cláusula contratual de plano de
saúde que exclui da cobertura o tratamento para
obesidade em clínica de emagrecimento se mostra
abusiva com base nos arts. 423 e 424 do CC, já que,
da natureza do negócio firmado, há situações em
que
a
internação
em
tal
estabelecimento
é
altamente necessária para a recuperação do obeso
mórbido,
ainda
mais
se
os
tratamentos
ambulatoriais fracassarem e a cirurgia bariátrica
não for recomendada. 8. A jurisprudência deste
Tribunal Superior é firme no sentido de que o
médico ou o profissional habilitado - e não o
plano de saúde - é quem estabelece, na busca da
cura, a orientação terapêutica a ser dada ao
usuário acometido de doença coberta.
9. Havendo indicação médica para tratamento de
obesidade
mórbida
ou
severa
por
meio
de
internação em clínica de emagrecimento, não cabe
à operadora negar a cobertura sob o argumento de
que o tratamento não seria adequado ao paciente,
ou que não teria previsão contratual, visto que tal
terapêutica, como último recurso, é fundamental à
sobrevida do usuário, inclusive com a diminuição das
complicações e doenças dela decorrentes, não se
configurando
simples
procedimento
estético
ou
emagrecedor. (...)
(REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/12/2017, DJe 18/12/2017)

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Pelo conteúdo dos votos acima, relativos à
negativa de cobertura, fica claro que o Egrégio SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, inobstante a inaplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor, reafirmou para os planos em regime de
autogestão o entendimento de que, sob pena de desnaturar os
objetivos inerentes à própria natureza do contrato (art. 424 do
Código Civil e art. 1o da Lei no 9.656/1998), não se pode excluir
da cobertura o tratamento ou exame prescrito pelo médico,
porquanto essencial para a saúde do beneficiário, frisando que,
tratando-se de doença coberta, é de competência do médico, e
não da operadora do plano, a escolha da terapia e tratamentos
relativos à patologia.
Desse modo, ainda é plenamente aplicável a
Súmula 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça Estadual aos
planos de autogestão:
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de
tratamento
sob
o
argumento
da
sua
natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.
Frisa-se, ainda, que há outros julgados também
recentes do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que se
posicionam
pela
aplicabilidade
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor aos planos de saúde de autogestão, o que apenas
reforçaria a posição acima, por força do art. 51, IV e §1o, do
diploma:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL.
COMINATÓRIA
CUMULADA
COM

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INDENIZATÓRIA.
OBRIGATORIEDADE
DE
COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO EM
CASOS
DE
URGÊNCIA.
FUNDAMENTOS
DO
ARESTO
RECORRIDO
NÃO
IMPUGNADOS.
APLICAÇÃO
DAS
SÚMULAS
283
E
284
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DANO MORAL.
CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A ausência de impugnação dos fundamentos do
acórdão recorrido enseja o não conhecimento do
recurso, incidindo, por analogia, as Súmulas 283 e 284
do Supremo Tribunal Federal.
2.
A
jurisprudência
desta
Corte
já
firmou
entendimento de que a relação de consumo caracteriza-
se pelo objeto contratado, sendo irrelevante a natureza
jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que
sem fins lucrativos, quando administra plano de saúde
remunerado a seus associados. Aplica-se, portanto, a
Súmula 469 do STJ. Precedentes.
3. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de
cobertura por parte da operadora do plano de saúde
para
tratamento do segurado, como ocorrido no
presente caso, a orientação desta Corte é assente
quanto à caracterização de dano moral, não se tratando
apenas de mero aborrecimento. Precedentes.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 830.571/DF, Rel. Ministro LÁZARO
GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em
28/11/2017, DJe 04/12/2017)
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO SOB A ÉGIDE
DO CPC/73. PLANO DE SAÚDE.
LEI N. 9.656/98. RESTITUIÇÃO EM DOBRO COM
BASE NO CDC. HOSPITAL E MÉDICOS NÃO
CREDENCIADOS.
CIRURGIA
BARIÁTRICA.
COMPLICAÇÕES.
TRATAMENTO
DE
URGÊNCIA.
TRATAMENTO
PARTICULAR.
SOLICITAÇÃO
DE
REEMBOLSO.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
1. Não configura violação do art. 535 do CPC a decisão
que examina, de forma fundamentada, as questões
submetidas à apreciação judicial.
2. A repetição em dobro do indébito, prevista no art.
42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a
existência de pagamento indevido quanto a má-fé do
credor.
3. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao
contrato de plano de saúde administrado por entidade
de autogestão, pois "a relação de consumo caracteriza-

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se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-
hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da
entidade que presta os serviços" (REsp n. 469.911/SP).
4. As regras estabelecidas na Lei n. 9.656/98 não
retroagem para alcançar contratos celebrados antes de
sua vigência. Na hipótese de abusividade de cláusulas
contratuais em avença firmada em data anterior, elas
podem ser revistas com base no Código de Defesa do
Consumidor.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 1392560/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
09/08/2016, DJe 06/10/2016)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO JULGADO.
SÚMULA
No
284/STF.
PLANO
DE
SAÚDE.
AUTOGESTÃO.
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
REQUISITOS
AUTORIZADORES.
NECESSIDADE
DE
REVOLVIMENTO
DE
MATÉRIA
FÁTICO-
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS No
7/STJ E N° 735/STF.
1. O recurso especial que indica violação do artigo 535
do Código de Processo Civil de 1973, mas traz somente
alegação
genérica
de
negativa
de
prestação
jurisdicional, é deficiente em sua fundamentação, o que
atrai o óbice da Súmula no 284 do Supremo Tribunal
Federal.
2. O entendimento predominante no âmbito desta Corte
é de que a relação de consumo caracteriza-se pelo objeto
contratado, no caso, a cobertura médico-hospitalar,
sendo irrelevante a natureza jurídica da entidade que
presta os serviços, ainda que sem fins lucrativos,
quando administra plano de saúde remunerado a seus
associados.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
entende que não é cabível recurso especial para
reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou
antecipação de tutela, haja vista a natureza precária da
decisão, a teor do que dispõe a Súmula no 735/STF.
4.
Rever
as
conclusões
do
tribunal
recorrido
demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o
que é inviável em recurso especial, nos termos da
Súmula no 7 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 813.590/RJ, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado

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em 04/08/2016, DJe 15/08/2016)
Ressalte-se ainda, conforme já consignado na
sentença, no tocante à indicação da hemodiafiltração pelo
médico responsável pelo tratamento da autora, tem-se que
“ainda que realmente houvesse "insignificância estatística em relação
a [sic] mortalidade quando se comparou a hemodiafiltração com a
hemodiálise convencional" (fl. 90), no caso concreto, para além de
qualquer observação meramente estatística, em pouco mais de 04
meses de tratamento de hemodiafiltração, foi observada pelos médicos
assistentes que a autora "tem evoluído com grande melhora clínica e
laboratorial após o início da HDF em janeiro de 2018" (fls. 107/108).
Por todo o exposto, foi correta a r. sentença ao
determinar a cobertura pela requerida, do tratamento indicado
para a autora.
Em relação aos danos morais, em que pese o
curto espaço de tempo entre o ajuizamento da presente demanda
e o cumprimento da liminar, fato é que a autora teve que ajuizar
a presente ação para obtenção de seu intento.
A conduta ilícita da ré não implicou em mero
aborrecimento, uma vez que colocou em risco a saúde da
segurada, provocando incerteza e angústia na continuidade de
tratamento, cuja cobertura não só já tinha sido anteriormente
autorizada, como os resultados apresentados eram totalmente
satisfatórios às necessidades da autora, e repisa-se, referido
tratamento em substituição à hemodiálise convencional, lhe foi
indicado para dentre outros, afastar “risco de óbito por infecção e
risco de novos eventos cardiovasculares ou cerebrovasculares” (fls.

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19).
Vale ressaltar que o termo de consentimento de
troca de tratamento da hemodiafiltração para a hemodiálise
convencional (fls. 23), assinado pela autora, conforme já
consignado na sentença “nem de longe se caracteriza como
concordância da autora - e, principalmente, muito menos dos médicos
que a assistem- à súbita alteração do tratamento”, pois na verdade
foi um termo elaborado pelo Instituto de Hemodiálise de
Sorocaba, como forma desta entidade se resguardar de eventual
responsabilidade futura, deixando, porém muito claro em seu
teor, que a mudança de tratamento se dava por exigência
exclusiva da operadora, ora requerida.
Diante de tais considerações, patente que a
requerida privou a autora de se utilizar de tratamento mais
benéfico à sua saúde.
Sua conduta além de ser contrária à boa-fé
demonstra uma quebra de expectativa legítima da consumidora
depois de ter iniciado o tratamento inicialmente autorizado pela
requerida.
Em relação ao quantum devido, o valor a ser
fixado deve cumprir o duplo papel da indenização por dano
moral, qual seja, a compensação da vítima e o desestímulo à
repetição de condutas lesivas a terceiros.
Diante
dos
elementos
apontados
acima,
considerando ainda que a autora é beneficiária da justiça
gratuita, observando-se ainda os parâmetros utilizados nesta
Câmara para casos análogos, entendo que a quantia de R$
10.000,00 é adequada para compensação do dano.

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O valor deve ser corrigido a partir do presente
arbitramento e acrescido de juros de mora desde a citação, por
se tratar de responsabilidade contratual.
Ante o
exposto,
pelo
meu voto, nega-se
provimento ao recurso da requerida e dá-se parcial provimento
ao recurso da autora a fim de condenar a requerida ao
pagamento de indenização a título de danos morais no valor de
R$10.000,00 (dez mil reais), corrigido a partir do presente
arbitramento e acrescido de juros de mora desde a citação.
O presente apelo foi interposto sob a égide do
atual CPC, que determina o arbitramento de honorários
advocatícios em recurso (art. 85, § 1°, CPC). No tocante à
sucumbência, inverto-a para condenar a requerida ao pagamento
das custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios em favor dos patronos da autora. A despeito da
existência de condenação, fixo-a em 15% sobre o valor da causa,
sob pena de reformatio in pejus, já considerada a majoração nos
termos do art. 85, § 11, do CPC.
MARY GRÜN
Relatora