Tribunal: TJSP
Processo: 1500424-05.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Bruno
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade demonstradas. Inexistência de coação moral irresistível. Condenação acertada. Redução das penas. Aplicação do benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade de fixação do regime aberto. Ré primária. Hediondez do chamado tráfico

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade demonstradas. Inexistência de coação moral irresistível. Condenação acertada. Redução das penas. Aplicação do benefício previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade de fixação do regime aberto. Ré primária. Hediondez do chamado tráfico privilegiado que foi afastado pelo pleno do E. STF. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
gistro: 2020.0000784739
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500424-05.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante DAYANE
VALERIA DE AGUIAR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
deram parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas para 1 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da sanção
corporal, e mais 10 (dez) dias-multa, no mínimo, fixado o regime aberto
para o eventual cumprimento da sanção corporal, mantida, quanto ao
mais, a r. sentença recorrida. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID VAZ
DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FRANCISCO BRUNO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500424-05.2018.8.26.0594 -Voto no 36122
2
Apelação Criminal no 1500424-05.2018 – Bauru (digital)
MMa Juíza de Primeira Instância: Dra. Érica Marcelina Cruz
Apelante: Dayane Valéria de Aguiar
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator: Des. Francisco Bruno
Voto no 36.122
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade
demonstradas.
Inexistência
de
coação
moral
irresistível.
Condenação acertada. Redução das penas. Aplicação do benefício
previsto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Possibilidade de
fixação do regime aberto. Ré primária. Hediondez do chamado
tráfico privilegiado que foi afastado pelo pleno do E. STF.
Recurso parcialmente provido.
Acrescento ao relatório da r. sentença (fls. 167/182), que foi julgada
procedente a ação penal, condenada Dayane Valéria de Aguiar, como incursa no
art. 33, caput , c.c. art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos
e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Apelou a ré (fls. 222/228). Pugna, em suma, pela absolvição, sob o
fundamento da insuficiência probatória. Pleiteia, subsidiariamente, a aplicação da
causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, a substituição
da pena privativa de liberdade, por prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo,
e a fixação do regime aberto.
Respondido o recurso (fls. 232/235), manifestou-se o douto
representante do Ministério Público em primeiro grau de jurisdição pelo parcial
provimento do recurso. A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 241/249).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500424-05.2018.8.26.0594 -Voto no 36122
3
Segundo a denúncia, no dia 18 de novembro de 2018, por volta das
09h, no CDP Bauru, situado na Rodovia SP 294, km 349, Distrito Industrial III, na
cidade e comarca de São Paulo, Dayane Valéria de Aguiar foi surpreendida, para
fins de tráfico, na posse de 1 (uma) porção de maconha, num total líquido de
55,21 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade delitiva está devidamente demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fl. 1), boletim de ocorrência (fls. 6/7), auto de exibição e
apreensão (fl. 8), laudos de constatação provisória (fls. 10/11) e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 141/144), bem como pelas demais provas produzidas.
A acusada alegou que seu amásio estava preso e que chegou a visitá-
lo por cerca de três vezes. Disse que em uma noite, um carro se aproximou de
sua residência e afirmou que seu amásio estava endividado e que era para levar
algo para ele, ou ambos seriam mortos. Estava na cidade há três meses e não
conhecia ninguém. Disse que o seu amásio costumava se endividar na rua, e que
pagava por ele. Ocorre que desta vez, determinaram a levar droga, sob ameaça
de morte. Havia quatro indivíduos no interior do veículo. Admite que levou o
entorpecente porque ficou com medo (fls. 4/5 e mídia).
O agente penitenciário Bruno Gimenes de Lima narrou que, em
diligência de rotina, percebeu algo suspeito na região pélvica da acusada.
Indagada a respeito, a ré negou. Posteriormente, a acusada foi submetida a uma
nova verificação e, de fato, havia algo suspeito, razão pela qual a acusada foi
conduzida para uma sala separada. Em seguida, após a acusada ir ao banheiro, foi
novamente submetida à verificação, e percebeu que o objeto suspeito, que estava
na região pélvica, passou para a região do tórax. Disse que, em determinado
momento, a acusada correu e tentou dispensar o entorpecente (fl. 3 e mídia).
A agente penitenciária Neide Souza Rodrigues relatou que, durante
revista, notou-se algo estranho na região pélvica da acusada. Foi determinado
para que a ré aguardasse em uma sala separada. A acusada chegou a pedir para
ir ao banheiro por duas vezes. Em seguida, submetida a nova verificação, o objeto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500424-05.2018.8.26.0594 -Voto no 36122
4
estranho que estava na região pélvica passou para o peito. Disse que a acusada
entregou o entorpecente para o agente público (fl. 2 e mídia).
Como se vê, a condenação da acusada era mesmo de rigor.
Neste sentido, aliás, foi a confissão da acusada, corroborada pela
coesa e insuspeita prova oral da acusação, constituída pelos testemunhos dos
agentes penitenciários.
Quanto à tese defensiva de configuração da coação irresistível, não
merece acolhimento. Cabe anotar, neste aspecto, que Guilherme Nucci enumera
cinco condições para a ocorrência da coação moral irresistível: existência de
ameaça, inevitabilidade do perigo, ameaça voltada diretamente contra a pessoa do
coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas, existência de, pelo menos, três
partes envolvidas e irresistibilidade da ameaça.
No presente caso, a conduta da acusada esbarra em, pelo menos,
dois filtros: o perigo não era inevitável, pois não estava sob o julgo imediato dos
seus algozes e, ao longo do dia, dispunha de inúmeros meios para reportar a
situação. Do mesmo modo, não há que se falar em ameaça irresistível, pois
poderia ter adotado providências policiais cabíveis ou, inclusive, comunicar o fato
aos agentes penitenciários.
De qualquer sorte, nada se provou a este respeito, e nem é razoável
aceitar a tese, até porque não foi ouvida qualquer testemunha de defesa neste
sentido e, tampouco, houve a identificação dos indivíduos que a teriam obrigado a
praticar o delito em questão, em razão de dívida contraída por seu amásio na
prisão.
Passo à análise das penas.
As penas-base foram fixadas nos seus patamares mínimos, razão
pela qual a circunstância atenuante da confissão não importa em qualquer
redução (Súmula 231, do E. STJ). Presente a causa de aumento prevista no art.
40, III, da Lei 11.343/06, as penas foram adequadamente majoradas de 1/6 (um
sexto). Em seguida, entendeu o douto Juízo a quo que a acusada não faz jus ao
benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, pois quem ingressa em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500424-05.2018.8.26.0594 -Voto no 36122
5
estabelecimento prisional com droga, revela personalidade criminosa e audácia,
pois tem ciência que será submetido ao procedimento de busca pessoal e, mesmo
assim, não se importou e cometeu o delito. Além disso, há uma estrutura
articulada em organização criminosa para disseminar o comércio espúrio em
estabelecimento prisional.
Ressalvados os entendimentos diversos, entendo ser caso de se
aplicar o benefício referido. Isto porque, a acusada é primária, de bons
antecedentes (fls. 130/131), e, apesar dos indícios, não há evidência segura de
que se dedicasse a atividades criminosas. Assim, aplico o benefício previsto no §
4° do art. 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, qual seja, de 2/3 (dois
terços).
As penas da acusada passam a perfazer, portanto, em 1 (um) ano,
11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a 194 (cento e noventa e quatro)
dias-multa, no mínimo legal.
Preenchidos os requisitos legais, de rigor a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistente em prestação
de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da sanção corporal, e mais 10 (dez)
dias-multa, no mínimo.
O benefício é compatível com as circunstâncias do caso em questão,
que não apresenta contornos de gravidade diferenciada, e com as condições
pessoais favoráveis da acusada, que é primária e de bons antecedentes. Ademais,
a acusada está em liberdade desde 19/11/2018 (fls. 31/32), não sendo razoável,
portanto, o retorno ao sistema prisional.
Quanto ao regime a ser fixado para eventual cumprimento da sanção
corporal, deve ser o aberto. De início, o Pleno do STF decidiu que “O tráfico de
entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei 11.313/06) não se harmoniza com
a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei
de Tóxicos.” (HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016). Assim, afastada
a hediondez, o tráfico dito privilegiado comporta livre fixação de regime, inclusive
o mais brando.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500424-05.2018.8.26.0594 -Voto no 36122
6
Pelo exposto, meu voto dá parcial provimento ao recurso, para
reduzir as penas para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e
a 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistente em prestação
de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da sanção corporal, e mais 10 (dez)
dias-multa, no mínimo, fixado o regime aberto para o eventual cumprimento da
sanção corporal, mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida.
FRANCISCO BRUNO
Relator