Tribunal: TJSP
Processo: 1001386-14.2018.8.26.0068
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - CREDITAMENTO INDEVIDO DO IMPOSTO - OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS EXECUTADOS, NOS TERMOS DO ART. 150, §4o, CTN – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO C. STJ – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000780807
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1001386-14.2018.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada/apelante LOJAS AMERICANAS S.A..
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V.
U. Sustentou oralmente a Dra. Raquel Bazolli Barbosa.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
FERRAZ DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação:
1001386-14.2018.8.26.0068
Comarca:
Barueri Vara da Fazenda Pública
Juiz:
Graciella Lorenzo Salzman
Apte/Apdo:
Estado de São Paulo
Apdo/Apte:
Lojas Americanas S/A
VOTO No 39.612
EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - AUTO DE
INFRAÇÃO
E
IMPOSIÇÃO
DE
MULTA
-
CREDITAMENTO
INDEVIDO
DO
IMPOSTO
-
OCORRÊNCIA
DE
DECADÊNCIA
DOS
CRÉDITOS
EXECUTADOS, NOS TERMOS DO ART. 150, §4o, CTN
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO C. STJ SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS.
Cuida-se de embargos opostos por Lojas Americanas S/A à
execução fiscal proposta pela Fazenda do Estado de São Paulo (FESP),
objetivando a anulação do AIIM no 3.113.447-6 (lavrado por creditamento
indevido de ICMS, no período de janeiro a março de 2004).
Sustentou a embargante, em síntese, a ocorrência da decadência,
por haver decorrido mais de 5 anos entre o fato gerador e a lavratura do auto de
infração; a legalidade no creditamento, uma vez que atuou de boa-fé e
efetivamente ocorreu a transação comercial; multa elevada configurando confisco
e aplicação de juros ilegais.
A r. sentença julgou procedente a ação para reconhecer a

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ocorrência da decadência, resultando na extinção do crédito tributário, nos termos
do artigo 156, V, do CTN, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do
CPC. Condenou a embargada ao pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios no importe de R$ 30.000,00, em atenção ao princípio da
vedação ao enriquecimento sem causa e da razoabilidade (fls. 524/526 e
536/537).
Apela a FESP alegando, em resumo, que não se operou a
decadência do crédito tributário, pois não se trata de hipótese de aplicação do art.
150, §4o, do CTN, mas sim do art. 173, I, do CTN. No mérito, sustenta a
legalidade da cobrança, ante a regularidade do AIIM, bem como, que a
embargante nada prova acerca da concretização das operações mercantis descritas
nas notas fiscais declaradas inidôneas, que seria prova da alegada boa-fé, motivo
pelo qual requer a improcedência da ação. Sustenta, também, a legalidade dos
juros. Por fim, requer a redução do valor arbitrado a título de honorários
sucumbenciais (fls. 545/593).
Apelou adesivamente os advogados da embargante, para
reformar parte da sentença apenas no que tange aos honorários sucumbenciais
impostos à Fazenda Pública Estadual, pleiteando a aplicação do escalonamento
das alíquotas previsto nos §§3o e 5o, do art. 85, do CPC, por entender não caber a
interpretação, ao caso, do §8o, do art. 85, do CPC (fls. 630/638).
Tempestivos, os recursos foram contrarrazoados (fls. 599/625 e
681/686).

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A embargante peticiona se opondo ao julgamento virtual de seu
Recurso, às fls. 694.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
A embargante, Lojas Americanas S/A, foi autuada por ter se
creditado indevidamente do ICMS, no AIIM no 3.113.447-6.
Nestes termos, extrai-se dos elementos contidos no AIIM no
3.113.447-6, de 5.11.2009 (fls. 130/133), a informação de que teria a autora se
creditado indevidamente de ICMS no período compreendido entre janeiro a
março de 2004, nos seguintes termos:
“I-
INFRAÇÕES
RELATIVAS
AO
CRÉDITO
DO
IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente de ICMS, no montante de R$
369.867,50 no período de janeiro a março/2004, (...),
decorrente da escrituração de documentos fiscais não hábeis
relativamente à entrada de mercadorias no estabelecimento,
supostamente
emitida
por
JCM
TV
LOCADORA
E
COMÉRCIO LTDA. (...), que não atendem as condições
previstas no item 3, do parágrafo 1, do art. 59, do RICMS-00,
em razão da simulação da existência do estabelecimento
conforme se comprova pela cópia da Ficha Resumo, do
Relatório de Apuração, dos Termos de Diligências Fiscais, da
Declaração de Não Localização de Contribuinte e das fls.
extraídas do expediente (...).
Notificado e renotificado, conforme documentos anexos, a
prestar informações sobre as operações, atendeu parcialmente,
apresentando cópia de NFs referentes à saída das mercadorias a
título de transferência (...) e, como comprovante de pagamento,
acrescentou Consulta do Movimento de Títulos Remetidos, mas
que não identifica o documento fiscal (não consta nem mesmo o
número) e com o valor pago divergente daquele constante dos
documentos fiscais, que juntamos.
Anexo também cópia das fls. do Livro Registro de Entradas
onde estão escriturados os documentos fiscais.
INFRINGÊNCIA: Arts. 59, §1o, item 3, c/c arts. 59, §1o, item
4 e art. 61 do RICMS (Decreto 45.490/00).

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CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea “c”,
c/c §§1o e 10 do RICMS (Decreto 45.490/00).
2. Creditou-se indevidamente de ICMS, no montante de R$
2.460,00 (...), uma vez que não apresentou a 1a via do
documento fiscal, abaixo especificado, que embasa a operação.
Mesmo sendo notificado e renotificado, não apresentou o
documento fiscal objeto deste item do AIIM, conforme se
comprova pela resposta da autuada que juntamos.
NF. 485 data 16/03/2004 valor total R$ 9.840,00 ICMS
R$ 2.460,00, emitente: JCM TV LOCADORA E COMÉRCIO
LTDA. (...).
Observamos, para o caso da autuada apresentar o documento,
que se trata de documento inábil, conforme item I, deste AIIM.
(...)
INFRINGÊNCIA: Art. 61, §4o, item 2, do RICMS (Decreto
45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea “j”,
c/c §§1o e 10 do RICMS (Decreto 45.490/00). (...)”. (g.n.).
Esgotada a esfera administrativa, os créditos tributários objeto do
AI no 3.113.447-6 foram inscritos em dívida ativa sob o no 1.140.929.997 e
exigidos através da Execução Fiscal no 1500021-33.2016.8.26.0068 (fls.
125/128).
Analiso, assim, a questão da decadência, corretamente
reconhecida pelo MM Juiz “a quo”, uma vez que, diante do pagamento parcial do
tributo, o prazo decadencial para lançamento é computado na forma do
artigo 150, § 4o, do CTN, computando-se o prazo de cinco anos desde a
ocorrência do fato gerador.
Isso porque, considerando que a lavratura do AIIM decorreu de
creditamento indevido, a resultar pagamento a menor do imposto, e, portanto,
antecipado dos mencionados créditos de ICMS, tem-se que o termo inicial da

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contagem do prazo decadencial subsumir-se-á à regra contida no art. 150, §4o,
CTN, que cuida especificamente do lançamento da diferença que não tenha sido
paga de tributo sujeito à homologação, a exemplo do ICMS, nos seguintes
termos:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto
aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever
de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo auto em que referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo
obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§4o. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5
(cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado
esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação.
Logo, não pode ser acolhida a pretensão da FESP de contagem
desse lapso na forma do artigo 173, I, do CTN, que trata da hipótese de ausência
completa de pagamento do tributo, caso diverso do presente.
A jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça, como
bem observado em primeiro grau de jurisdição, é pacífica neste sentido, a
exemplo dos arestos adiante colacionados:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS, NOS
MESES DE JANEIRO A MARÇO E JULHO A NOVEMBRO
DE
2000,
DESTACADOS
EM
NOTAS
FISCAIS
DECLARADAS POSTERIORMENTE INIDÔNEAS, PELO
FISCO. NOTIFICAÇÃO DA LAVRATURA DO AUTO DE
INFRAÇÃO,
EM
DEZEMBRO
DE
2005.
TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
ACÓRDÃO
DO
TRIBUNAL
DE
ORIGEM
QUE
CONSIGNA QUE HOUVE O RECOLHIMENTO DO

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TRIBUTO, AINDA QUE PARCIAL, E QUE NÃO SE
VERIFICARAM,
NO
CASO
CONCRETO,
AS
HIPÓTESES DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO.
PRAZO DECADENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM INÍCIO A CONTAR DO
FATO
GERADOR.
ART.
150,
§
4o,
DO
CTN.
OCORRÊNCIA
DE
DECADÊNCIA.
PRETENSÃO
RECURSAL INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7/STJ.
I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 766.050/PR
(Rel.Ministro LUIZ FUX, DJU de 25/02/2008), deixou
assentado que a decadência, no âmbito do Direito Tributário,
importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco
constituir o crédito tributário pelo lançamento. No referido
julgamento, restou decidido que "a decadência do direito de
lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento
por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior
ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido
em fraude, dolo ou simulação, nem tenha sido notificado pelo
Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece à regra
prevista na primeira parte do § 4o do artigo 150 do CTN,
segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele
de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador".
II. Nos presentes autos, consta, do acórdão recorrido, que o
Fisco constatou o aproveitamento de créditos de ICMS, nos
meses de janeiro a março e julho a novembro de 2000,
destacados em notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas,
e notificou o sujeito passivo da lavratura do auto de infração, em
dezembro de 2005.
III. Tendo o Tribunal de origem, soberano no exame de matéria
fática, consignado, no acórdão recorrido, que ocorreu a
decadência, na espécie, porque houve o pagamento antecipado
do tributo, ainda que parcial, bem como porque não se
verificaram, no caso concreto, as hipóteses de dolo, fraude ou
simulação, previstos na exceção mencionada no art. 150, § 4o, do
CTN, para se chegar a conclusão diversa - como pretende o
recorrente - far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático-
probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte, em sede de
Recurso Especial, por força da Súmula 7/STJ.
IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp
58.954/MG,
Rel.
Ministra
ASSUSETE
MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 11/12/2014)

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TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
LANÇAMENTO
SUPLEMENTAR.
CREDITAMENTO INDEVIDO. PAGAMENTO PARCIAL.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART.
150, § 4o, DO CTN.
1. O prazo decadencial para o lançamento suplementar de
tributo sujeito a homologação recolhido a menor em face de
creditamento indevido é de cinco anos contados do fato
gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do
CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 07/11/2011;
AgRg no REsp 1.238.000/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 29/06/2012.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1318020/RS,
Rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 27/08/2013) (g.n.)
Neste sentido, segue esta C. 13a Câmara:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CREDITAMENTO
DE ICMS DE ATIVO IMOBILIZADO - PRETENSÃO AO
CANCELAMENTO DA CDA. PRELIMINAR DECADÊNCIA
Ocorrência
em
relação
a
parte
do
crédito
tributário
Aplicabilidade do art. 150, § 4o, do CTN Manutenção da
sentença. MÉRITO Creditamento que não obedeceu à regra de
1/48 por mês (artigo 61, § 10, do RICMS) Irregularidade
Estorno de créditos realizados antes da autuação que implica,
apenas, na inexigibilidade de tributo Multa punitiva que decorre
da legislação e independe da existência de dano ao erário
Ausência de violação ao princípio da vedação ao confisco
JUROS DE MORA Pretensão de limitação à taxa SELIC
Cabimento - C. Órgão Especial deste Tribunal que reconheceu a
inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual
à Lei 13.918/09 e decidiu que a aplicação da taxa de juros não
deve exceder à taxa Selic Sucumbência recíproca Sentença
reformada.
Apelo
parcialmente
provido.
(Apelação
no
1028942-56.2016.8.26.0554,
Rel.
Des.
SPOLADORE
DOMINGUEZ, j. 23.03.2020).

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APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. Pretensão à declaração
de nulidade de Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado
em decorrência da utilização de documentos fiscais tidos como
inidôneos pelo Fisco, para aproveitamento de créditos de ICMS.
Preliminares. Nulidade da sentença. Adoção de tese diversa
daquela reconhecida na jurisprudência. Inocorrência. Ausente
violação ao art. 489, §1o, do CPC, porque a decisão do C. Órgão
Especial que decidiu sobre a inconstitucionalidade da taxa dos
juros de mora não tem caráter vinculante. Decadência.
Inocorrência. Lançamento por homologação, em que houve
recolhimento parcial do tributo devido. Inaplicabilidade da regra
do art. 173 do CTN. Incidência da regra do art. 150, §4o, do
CTN, sendo o prazo decadencial de cinco anos contados a partir
do fato gerador. Precedentes do STJ. Embora a tese adotada seja
distinta daquela encampada na sentença, não se verificou a
ocorrência da decadência do direito de a Administração Pública
constituir
o
crédito
tributário.
Mérito.
Declaração
de
inidoneidade da empresa posterior às operações. Ausência de
comprovação da efetiva realização das operações mercantis,
especialmente no que tange ao pagamento das mercadorias, e da
boa-fé do contribuinte, exigência da súmula 509 do STJ. Laudo
pericial inconclusivo que reafirma o ônus da prova atribuído ao
autor, nos termos do art. 333, I, do CPC. Inconsistência da
localização da empresa e do quadro societário. Regularidade do
AIIM. Juros de mora. Conquanto sejam inconstitucionais os
juros de mora exigidos nos termos da Lei Estadual no
13.918/2009, do AIIM, anterior ao referido Diploma Legal, não
constou a referida cobrança. Juros ilegais que não poderão ser
exigidos em fase de cumprimento de título judicial. Multa fixada
em conformidade com a lei e que não ultrapassou 100% do valor
da obrigação principal (tributo devido). Aplicação do art. 527, II,
“c”, c/c §§ 1o e 10o do RICMS. Precedentes do STF. Sentença de
improcedência do pedido mantida. Majoração da verba
honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15.
Recurso
não
provido.
(Apelação
Cível
no
0016013-
95.2012.8.26.0053, Rel Des. DJALMA LOFRANO FILHO, j.
11.03.2020).
Execução fiscal. Embargos do devedor. Creditamento indevido
de ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa. Decadência.
Incidência do art. 150, § 4o do Código Tributário Nacional.
Critério para honorários advocatícios. Recurso desprovido.
(APELAÇÃO No: 1000631-60.2015.8.26.0014, Rel. Des.
BORELLI THOMAZ, j. 11.12.2019).

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Pelo que se infere da CDA, o auto de infração foi lavrado aos
3/11/2009 e a notificação do contribuinte ocorreu em 5/11/2009 (fls. 126),
portanto, ocorrida a decadência dos débitos originários de fatos geradores
ocorridos anteriormente a 5/11/2004.
Por conseguinte, correta a r. sentença, que ora mantenho,
desprovido o apelo fazendário.
Por fim, quanto ao recurso adesivo dos patronos da embargante,
o arbitramento dos honorários advocatícios, em primeiro grau de jurisdição,
observou a sistemática correta, eis que, à luz do disposto no art. 85, §8o, do CPC
e, mais do que isso, amoldado ao entendimento manifestado pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça (REsp no 1789913-DF).
O valor fixado na r. sentença, ou seja, R$ 30.000,00 (trinta mil
reais), revela-se razoável com a natureza e a importância da causa, apto a
remunerar condignamente o trabalho do profissional e o tempo despendido pelo
causídico, além de ser equitativo, motivo pelo qual não há que se falar em sua
modificação.
Sucumbente na seara recursal, arcará a FESP com a majoração
da honorária advocatícia a seu cargo, em consonância com o art. 85, §11, do
CPC, acrescendo-se à sucumbência já fixada (fls. 525) o valor de R$1.000,00
(hum mil reais), atualizado.
Isto posto, nego provimento aos recursos.

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FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator
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