Tribunal: TJSP
Processo: 1500154-33.2019.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de DROGAS – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Insurgência contra a dosimetria da pena – Pleito ministerial de majoração da fração de aumento imposta à pena-base – Possibilidade – Previsão do art. 42 da Lei 11.343/06 – Minoração da fração aplicada em decorrência da aplicação do §4o, do art. 33 da Lei de Drogas – Acolhimento –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de DROGAS – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos – Insurgência contra a dosimetria da pena – Pleito ministerial de majoração da fração de aumento imposta à pena-base – Possibilidade – Previsão do art. 42 da Lei 11.343/06 – Minoração da fração aplicada em decorrência da aplicação do §4o, do art. 33 da Lei de Drogas – Acolhimento – Redução que se revela mais adequada na fração de 1/6, conforme pleiteado pelo Ministério Público - Fixação do regime inicial fechado – Cabimento – Incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Benesse cassada - Recurso ministerial provido, por maioria.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000559842
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500154-33.2019.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado JEAN
ANTONIO BUENO DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao recurso ministerial, vencido o Exmo. Relator Sorteado,
Camilo Léllis. Acórdão com o Exmo. Revisor, Edison Brandão., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDISON BRANDÃO,
vencedor, CAMILO LÉLLIS (Presidente), vencido, CAMILO LÉLLIS (Presidente) e
ROBERTO PORTO.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500154-33.2019.8.26.0533
Origem: Santa Bárbara D'Oeste
Magistrada: Elizabeth Shalders de Oliveira Roxo Nigro
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: Jean Antônio Bueno da Silva
Voto no 39302
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS
Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas
nos autos Insurgência contra a dosimetria da pena Pleito
ministerial de majoração da fração de aumento imposta à pena-
base Possibilidade Previsão do art. 42 da Lei 11.343/06
Minoração da fração aplicada em decorrência da aplicação do
§4o, do art. 33 da Lei de Drogas Acolhimento Redução que
se revela mais adequada na fração de 1/6, conforme pleiteado
pelo Ministério Público - Fixação do regime inicial fechado
Cabimento Incabível a substituição da pena corporal por
restritiva de direitos Benesse cassada - Recurso ministerial
provido, por maioria.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, contra a r. sentença de fls.
152/156, que condenou Jean Antônio Bueno da Silva à pena de
03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
ao pagamento de 333 dias-multa, no valor mínimo legal, por
infração ao art. 33, caput e §4o, da Lei 11.343/06, restando a
sanção corporal substituída por pena restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação
de fim de semana.
Inconformada, apelou a acusação. Busca, em
síntese, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com
fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06, a minoração da fração
aplicada em razão da incidência do §4o do art. 33 da Lei
11.343/06 que deve ser de 1/6 -, requerendo, ainda, a fixação
do regime inicial fechado, bem como a cassação da substituição

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da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
165/171).
Contrariado o recurso (fls. 185/190), subiram
os autos, tendo a D. Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado pelo provimento do apelo (fls. 227/236).
Relatei.
Consta dos autos que, no dia 04 de fevereiro
de 2019, por volta das 14h30, na Rua São Sebastião, 186,
Cruzeiro do Sul, na cidade e comarca de Santa Bárbara D'Oeste,
Jean Antônio Bueno da Silva trazia consigo, para fins de
comercialização a terceiros, 16 porções de cocaína, pesando 8,4g,
bem como 59 porções de crack, com peso de 17,1g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Segundo apurado, policiais civis receberam
informações anônimas de que o tráfico de drogas estaria sendo
praticado no local dos fatos. Após campana nas imediações do
imóvel indicado, visualizaram movimentação típica do comércio
ilícito, razão pela qual procederam à abordagem de Jean,
encontrando,
no
interior
de
sua
residência,
as
drogas
apreendidas, além da quantia de R$ 64,35.
De proêmio, necessário enfatizar que o Exmo.
Sr. Desembargador Relator Sorteado Camilo Léllis negou
provimento ao apelo ministerial, para manter a sentença tal como
lançada, conforme os fundamentos explicitados na declaração de
voto, a qual fará parte integrante deste v. acórdão.
A divergência exsurgiu, portanto, em relação

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ao não acolhimento dos pleitos ministeriais, com o que discordou a
Turma Julgadora, conforme será demonstrado a seguir.
A materialidade delitiva e autoria ficaram
devidamente configuradas, de modo que sequer foram objeto de
insurgência de ambas as partes.
No concernente à dosimetria penal, ao regime
inicial fixado e à substituição da pena corporal, o Eminente
Relator negou provimento ao recurso interposto pelo Parquet,
mantendo a sentença e, assim, deixando de elevar a pena-base
acima do mínimo legal, bem como de reformar a fração de
diminuição aplicada em decorrência do disposto no §4o, do art. 33
da Lei de Drogas, de fixar o regime inicial fechado e de cassar a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Pois bem.
A pena do apelante foi fixada no mínimo
legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Busca o Ministério Público a fixação da
pena-base acima do piso legal.
E com razão.
Frise-se que, pela leitura do art. 42 da
Lei de Drogas, a natureza e a quantidade de entorpecentes
são parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59 do
Código Penal e ser considerados na fixação da reprimenda.
Segundo o entendimento de NUCCI: “A

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Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de
perigo abstrato, o que justifica destacar, como elementos
preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a
natureza e quantidade da substância ou do produto. É natural
supor que, quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em
circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública.
Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente,
mais grave será a consequência em virtude de sua utilização.
Estes fatores, portanto, podem e devem ser levados em conta
pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas, 4aed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 378 grifei).
De igual norte, Renato Brasileiro de
Lima: “Como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais
nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga
apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta
delituosa. De fato, não se pode equiparar a conduta daquele que é
preso com um quilograma de maconha com a daquele que é preso
com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem um caráter
viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela” (DE LIMA,
Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada,
2aed., JusPODIVM, 2014, p. 787 destaquei).
Portanto,
observando-se
que
o
réu
guardava 16 porções de cocaína e 59 porções de crack, a
quantidade, que se mostra relevante e apta a atingir diversos
usuários, bem como a natureza das drogas, justifica, sim, o
recrudescimento da expiação, como pretende o Ministério
Público.
Registre-se que as substâncias ilícitas
apreendidas - cocaína e crack -, são consideradas de alto
poder lesivo e caráter extremamente viciante, razão pela
qual, justifica-se o apenamento mais severo.

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A ponderação de tais circunstâncias

preponderantes como a natureza e quantidade, não deve ser
feita em operações aritméticas determinadas para cada tipo
e quantidade de tóxico, e sim uma que possa ser determinável,
sempre levando em conta o caso em concreto, que melhor
servirá para a prevenção e repressão do fato-crime
praticado.
Desse modo, de rigor a aplicação do
aumento pleiteado pelo Ministério Público, razão pela qual
fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, em 05 anos e
10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa,
no valor unitário mínimo, fração esta proporcional ao fato aqui
apurado.
Na segunda fase da dosimetria, ausentes
agravantes e atenuantes, nada há que se alterar.
Na derradeira etapa, o magistrado de
primeiro grau reconheceu a incidência da causa de diminuição
de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, o que
resultou na redução da pena em 1/3.
Busca a acusação que referida diminuição
seja aplicada na fração de 1/6, o que, de fato, se revela mais
adequado.
Embora primário e com bons antecedentes,
registra-se que a nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento
aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando
a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a
1500 dias-multa.

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Com efeito, a nova lei de drogas, ao
mesmo tempo em que majorou a pena mínima de 03 para 05
anos de reclusão para o tráfico de drogas, também trouxe
uma causa de diminuição à pena aplicada ao tráfico,
revelando-se, nesse sentido, lei mais benéfica ao réu.
Para fazer jus à aplicação do redutor
previsto na superveniente legislação, o réu deve ser
primário, de bons antecedentes e não podem participar de
organizações criminosas.
O quantum da causa de diminuição,
evidentemente, não é automático, sendo que a lei dá
alternativas ao Magistrado para fixação de tal valor.
Pode-se dizer que a lei criou dois
momentos, um é aquele do cabimento ou não da causa de
diminuição, lembrando-se o uso do vocábulo “poderá”.
Passado tal momento, caberá ao julgador estabelecer tal
quantum, sendo impossível de se imaginar que apenas por ser
o agente primário e de bons antecedentes, e não ter
envolvimento em organização criminosa, a diminuição se dará
em maior fração.
Se assim fosse, toda diminuição seria
máxima, posto que somente terá direito à mesma quem fosse
primário e de bons antecedentes, além de não envolvido com
organizações criminosa.
Ou seja, bastaria ter direito para
automaticamente ser contemplado com a diminuição máxima,
o que não tem qualquer base legal, já que a lei, como é
sabido, não tem palavras inúteis, e ela própria estabelece

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uma gradação destes valores.
Entre os fatores a serem sopesados para
tal gradação, inegavelmente a quantidade e o tipo da droga e
condições objetivas do tráfico pontificam.
No presente caso, o réu foi surpreendido
com diversas porções de cocaína e crack, que são drogas de
alto potencial lesivo e elevado poder psicotrópico.
Assim, é certo que a conduta se revestiu
de maior reprovabilidade, sendo que, pela sua natureza, a
apreensão destas substâncias revela maior violação à
incolumidade e à saúde pública, o que exige maior rigor
estatal para proteção do bem jurídico tutelado.
Ora, evidente que a conduta daquele que
trafica cocaína e crack é muito mais grave do que aquele que
é surpreendido vendendo algumas poucas porções de
maconha.
Assim, se revela mais adequada a
diminuição na fração de 1/6, tal como pretendido pela
acusação, sob pena de incidir-se em grande afronta ao
princípio da individualização das penas, tratando-se de
maneira
igual
sentenciados
em
situações
largamente
distintas.
Realmente, se a lei manda o julgador
fixar o quantum, será impossível imaginar-se que pessoas em
situações diversas sejam agraciadas com a mesma redução
de pena.
Tal entendimento contraria frontalmente a

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ratio legis.
Registra-se que, a despeito do aumento na
primeira fase da dosimetria pela natureza e pela quantidade de
drogas, é possível a modulação da fração pelo redutor ante a
natureza dos entorpecentes, não havendo que se falar em bis in
idem.
Confira-se recente decisão acerca do
tema:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO
APLICAÇÃO.
GRANDE
QUANTIDADE
DE
DROGA
APREENDIDA
(1Kg
DE
COCAÍNA).
DEDICAÇÃO
DO
RÉU
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
REEXAME
DE
PROVAS.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE
DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N.
666.334/RG
(REPERCUSSÃO
GERAL)
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, a
utilização da quantidade/natureza da droga
apreendida para elevar a pena-base (primeira
fase) e para afastar a incidência da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
(terceira fase), por demonstrar que o acusado
se dedica a atividades criminosas ou integra
organização criminosa, não configura bis in
idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n.
666.334
(Repercussão
Geral),
no
qual
o
Pretório Excelso passou a considerar bis in
idem a utilização da quantidade de droga "tanto
na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na
terceira, para modular a aplicação da causa

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especial de diminuição de pena prevista no art.
33,
§
4o,
da
Lei
11.343/2006"
(ARE
666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES,
DJ de 6/5/2014) 2. Para se acolher a tese de que
o agravante não se dedica a atividades criminosas,
imprescindível
o
reexame
das
provas,
procedimento sabidamente inviável na instância
especial. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg
no REsp 1779825/RO, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, j. 16/05/2019, DJe
23/05/2019).
Portanto, de rigor que a fração de
diminuição seja reduzida, nos termos em que pleiteia o Parquet,
restando a sanção definitiva, pois, em 04 anos, 10 meses e
10 dias, e 485 dias-multa.
De rigor, também, o acolhimento do
apelo para fixar o regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena, sendo o único compatível com a
gravidade dos fatos.
É certo que o Magistrado pode fixar o
regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu
convencimento, - respeitados os ditames legais para tanto
estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e
prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do
Código Penal.
E no presente caso, as circunstâncias
judiciais foram desfavoráveis ao réu, que tinha em depósito
drogas de alto poder lesivo e em quantidade relevante,
circunstâncias estas que justificaram a fixação da pena acima
do mínimo legal.

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Portanto, observando as circunstâncias
judiciais desfavoráveis e a quantidade de penas fixadas, nos
termos do §3o do art. 33 do Código Penal, é inviável a fixação
de regime inicial menos severo.
Cumpre observar, ainda, que o crime aqui em
questão, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem
motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte
de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar
no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais
graves em prol do sustento de tal vício.
Não desconheço que o Excelso Pretório já se
pronunciou no sentido de afastar a hediondez do crime de tráfico
quando há a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06 (HC no 118.533, STF-Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
em 23/06/2016, por maioria de votos), o mesmo tendo ocorrido
recentemente com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ,
Pet. 11.796, 3a Seção, j. em 23/11/2016) que, inclusive, cancelou
a súmula 512.
Tais decisões, contudo, não têm efeito
vinculante.
A Constituição Federal de 1988, prezando
pela dignidade da pessoa humana, elegeu algumas condutas como
alvo de um tratamento diferenciado, mais severo, incluindo
expressamente entre elas o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, não havendo notícia de qualquer irregularidade na
opção feita pelo constituinte originário.
O fato da pena, prevista na cabeça do artigo
33 da Lei 11.343/06, poder sofrer abrandamento em situações

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excepcionais, não afasta a hediondez da conduta.
Os requisitos da causa de redução de pena
dizem respeito exclusivamente ao agente: “seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”, buscando beneficiar o sujeito flagrado em
conduta esporádica e episódica envolvida com o comércio ilícito
de drogas
e com o crime em geral, deixando claro que o
abrandamento ocorre em função de requisitos subjetivos e não
do tipo-penal, cuja natureza hedionda permanece intacta. A
redução da pena não implica afastar as razões do legislador
constituinte para um tratamento mais rigoroso aos traficantes.
Ao legislador foi reservada a definição das
condutas que merecem tratamento mais severo, mais gravoso, e
essa definição não pode ser alterada, sem invasão de limites
constitucionais, pelo Estado-juiz.
É certo que com a edição da Lei 13.964/19, o
caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”, foi afastado
somente em relação ao parâmetros utilizados para fins de
progressão de regime prisional, tanto que inserida no art. 112, §
5o, da LEP com a seguinte redação: “Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto
no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006”.
A hermenêutica em relação a tal norma,
portanto, deve ser feita de maneira restritiva, levando-se em
consideração que a mens legis cinge-se, pela vontade do legislador,
especificamente à escolha da fração de cumprimento de pena
para fins de progressão, que passou a considerar circunstâncias
como a primariedade, emprego de violência ou grave ameaça na
prática do crime e “tipo” de reincidência, se derivada de crime
cometido com violência ou grave ameaça ou, ainda, pela prática de

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crime hediondo ou equiparado.
Assim, somente para fins de progressão, os
réus agraciados com o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, não serão considerados como tendo praticado um
crime hediondo (parâmetro que aumenta o tempo de cumprimento
da pena antes de qualquer progressão), benefício previsto pelo
legislador que, entretanto, não pode ser alargado para outros
institutos.
Quisesse o legislador retirar o caráter
hediondo de tal conduta para todos os fins, teria deixado clara a
opção por tal mudança em ordenamento com maior abrangência,
mas o fazendo, específica e restritivamente na Lei de Execuções
Penais, limitou tal benefício somente para fins de eleição da
fração a ser considerada para o tempo de cumprimento da pena.
Daí o reconhecimento da alta periculosidade
da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior
recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto
social e a gravidade de sua conduta.
Portanto, observando a quantidade de pena
fixada e a gravidade dos fatos, a fixação de regime inicial
fechado no presente caso não ofende as Súmulas 718 e 719 do
STF; verificando-se, ainda, que a declaração incidental de
inconstitucionalidade do parágrafo 1o do art. 2o da Lei 8.072/90,
pode até permitir a fixação de regime inicial menos severo, mas
não impede a fixação de regime inicial fechado quando as
circunstâncias exigirem, como no presente caso.
Por fim, mantida a pena privativa de liberdade

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em patamar superior a 04 anos, descabe substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, medida que
esbarra na literalidade do art. 44, I, do Código Penal, sendo
estéril discutir-se qualquer outro pormenor.
Posto isto, DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para aumentar a pena-base em 1/6 e minorar a fração
de diminuição aplicada com fundamento no §4o, do art. 33 da Lei
de Drogas para o mínimo legal, redimensionando a pena de Jean
Antônio Bueno da Silva para 04 anos, 10 meses e 10 dias de
reclusão, e pagamento de 485 dias-multa, no piso legal, fixando-
se, ainda, o regime inicial fechado e afastando-se a substituição
da sanção corporal por restritivas de direitos concedida em
primeiro grau.
EDISON BRANDÃO
Relator Designado

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação Criminal no 1500154-33.2019.8.26.0533
Comarca: Santa Bárbara D'Oeste
Apelante: Ministério Público do Estado do São Paulo
Apelado: Jean Antônio Bueno da Silva
Juíza Sentenciante: Elizabeth Shalders de Oliveira Roxo
Nigro
Voto no 33883
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com a devida vênia, ouso divergir da d. Maioria,
nos termos doravante expostos.
Por maioria foi dado provimento ao recurso
ministerial.
Pela r. sentença de fls. 152/156, Jean Antônio
Bueno da Silva foi condenado à pena de 03 anos e 04
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
pagamento de 333 dias-multa, no valor mínimo legal, como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. A pena
privativa de liberdade foi substituída por restritivas de
direitos,
consistente
em
prestação
de
serviços
à

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comunidade e limitação de fim de semana. Foi permitido o
recurso em liberdade.
Inconformado, o Ministério Público pleiteia a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, com base no
art. 42 da Lei 11.343/06, alegando que as drogas
apreendidas (cocaína e crack) são potencialmente mais
lesivas. Reconhece a aplicabilidade da causa de diminuição
prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, mas na fração
mínima de 1/6, considerada a quantidade significativa de
drogas encontradas com o réu. Pelas mesmas razões,
requer o regime inicial fechado, sem substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
165/171).
O apelado foi processado e condenado porque,
segundo a denúncia, no dia 04 de fevereiro de 2019, por
volta das 14h30, na Rua São Sebastião, 186, Cruzeiro do
Sul, cidade e comarca de Santa Bárbara D'Oeste/SP, trazia
consigo, visando ao comércio ilegal, 16 porções de cocaína,
pesando 8,4g, bem como 59 porções de crack, com peso de
17,1g, o que fazia sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Consta
que
policiais
civis
receberam
informações anônimas de que estaria sendo praticado o
tráfico de drogas no local dos fatos e para lá se dirigiram.
Fizeram campana nas imediações do imóvel indicado e
visualizaram movimentação típica do comércio ilícito, pois

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um motociclista lá esteve, conversou rapidamente com o
réu, que lhe entregou algo e saiu rapidamente. Nesse
momento, os agentes da lei fizeram a abordagem de Jean,
encontrando no interior de sua moradia os entorpecentes
anteriormente descritos, além da quantia de R$ 64,35. O
réu foi preso em flagrante e conduzido até a autoridade
policial.
A materialidade delitiva está demonstrada pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 13/14), auto de
constatação
preliminar
(fls.
15/16),
laudo
químico-
toxicológico (fls. 81/84), e demais elementos de prova
acostados aos autos.
A autoria é certa, tanto que o réu nem sequer
recorreu, aceitando a condenação.
Sendo assim, a única controvérsia destes autos
está na dosimetria da pena, na aplicação da benesse
prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, bem como na
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos.
Em suas razões. o Ministério Público não fez
qualquer questionamento quanto a aspectos pessoais do
réu, tampouco às circunstâncias fáticas do crime.
Sendo assim, apresenta-se desnecessária a
transcrição, ainda que resumida, dos depoimentos colhidos

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nos autos, pois não são objeto de controvérsia.
Portanto, partiremos diretamente para a análise
da pena.
Nos termos dos arts. 59 e 60 do Código Penal,
sendo o réu primário e de bons antecedentes, a pena-base
foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão
e pagamento de 500 dias-multa. Presentes os requisitos do
§ 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, a reprimenda foi reduzida
em 1/3, perfazendo 03 anos e 04 meses de reclusão, mais o
pagamento de 333 dias-multa, no mínimo legal. Ausentes
outras circunstâncias modificadoras, a pena foi tornada
definitiva.
A Magistrada fixou o regime inicial semiaberto,
bem como substituiu a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e limitação de final de semana.
A Justiça Pública reclama majoração da pena-
base com fundamento no art. 42 da Lei no 11.343/06, em
razão da natureza dos entorpecentes, os quais possuem
elevada potencialidade lesiva.
Reclama, ainda, que a benesse prevista no art.
33, § 4o, da Lei de Drogas deveria ser aplicada na fração
mínima de 1/6, pleiteando, também, o regime inicial
fechado e o afastamento da substituição da pena privativa

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de liberdade por restritivas de direitos, alegando que o
delito não perdeu seu caráter de equiparado a hediondo.
O reclamo da Justiça Pública não comporta
provimento.
Dispõe o art. 42 da Lei no 11.343/06 (grifos
nossos):
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente.
O texto legal é claro. Na aplicação da pena o
juiz deverá considerar, cumulativamente, a natureza, a
quantidade, a personalidade e a conduta social do agente.
Todos esses fatores devem ser ponderados.
Evidentemente, com a devida fundamentação, é
possível majorar a pena com base em apenas uma dessas
circunstâncias, quando a excepcionalidade for patente
como, por exemplo, uma grande quantidade de tóxicos
apreendida, ou ainda, quando se comprova nos autos que o
réu é líder de um grupo organizado, evidenciando
personalidade e conduta social voltada à prática de crimes.
Entretanto,
no
caso
destes
autos,
as

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circunstâncias
do
crime,
a
quantidade
de
drogas
apreendida e a personalidade e conduta social do réu não
justificam a majoração da reprimenda.
Como relatamos no início, foram apreendidos
8,4g de cocaína e 17,1g de crack, o que, embora relevante,
não é uma quantidade que se possa considerar merecedora
de especial apenamento.
A Magistrada consignou em sua decisão de
mérito que Jean é primário e de bons antecedentes, não
havendo qualquer indicação nos autos de que tenha a
personalidade voltada ao delito, tampouco de que sua
conduta social seja, também, merecedora de especial
punição.
Sendo assim, não há nos autos justificativa
idônea para a majoração da pena-base.
Pelos mesmos motivos, igualmente não se
verifica no processo motivo para minorar a redução de pena
com que foi agraciado o réu. A julgadora foi parcimoniosa
na aplicação da benesse, diminuindo a reprimenda em
apenas 1/3, fração que deve ser mantida, pois, como dito
anteriormente, nem sequer houve recurso da defesa.
Quanto ao regime, ressalto que o Pleno do
Supremo Tribunal Federal decidiu que a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da

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Lei n.o 11.343/06, comumente denominada de “tráfico
privilegiado”, afasta o caráter hediondo do delito. Confira-
se:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90
AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico
de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do
tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do
art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta
contornos
mais
benignos,
menos
gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa.
3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular
ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da
Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida”. (HC n.o
118.533, Rel. Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016).
A despeito de se tratar de decisão proferida em
sede de controle difuso, incidental, não produzindo efeito
erga
omnes,
é
inegável
que
representa
orientação
jurisprudencial a ser observada, tanto que o Superior
Tribunal de Justiça cancelou a Súmula no 512, que previa

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a manutenção da hediondez no caso de incidência da causa
de redução de pena em questão.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça
alinhou seu entendimento com o do STF e firmou a
seguinte tese: “O tráfico ilícito de drogas na sua forma
privilegiada (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006) não é
crime equiparado a hediondo” (Tema/Repetitivo 600).
Assim, para a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena em casos análogos, em que não
tiverem sido sopesadas quaisquer circunstâncias judiciais
desfavoráveis
ao
condenado,
deve
ser
observada
a
sistemática encadeada no art. 33 do Código Penal, sendo de
rigor, ainda, que se avalie a possibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade nos moldes do art. 44.
Ademais, a recente edição da Lei no 13.964/19,
popularmente
conhecida
como
“Pacote
Anticrime”,
introduziu inúmeras alterações nas leis penais, processuais
penais e de execução penal.
Destaco, por exemplo, que a redação do art.
112 da Lei de Execução Penal (Lei no 7.210/84), que trata
da progressão de regime, foi profundamente alterada (grifos
nossos):
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência

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para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(...)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006”.
Portanto, embora ainda vigentes o art. 5o, XLIII,
da Constituição Federal, bem como o art. 2o da Lei no
8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), o Legislador agora
passa admitir no art. 112, §5o, da Lei de Execução Penal
(Lei no 7.210/84), para o fim específico da progressão de
regime, que o chamado tráfico privilegiado não deve ser
considerado hediondo ou equiparado, ou seja, aplica-se a
regra geral quando da análise dos requisitos para a
progressão.
Além disso, o “Pacote Anticrime” também
alterou a redação do art. 315 do Código de Processo Penal
(grifos nossos):
“Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou
denegar a prisão preventiva será sempre motivada e
fundamentada.
§ 1o Na motivação da decretação da prisão
preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz
deverá indicar concretamente a existência de fatos
novos
ou
contemporâneos
que
justifiquem
a
aplicação da medida adotada.

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§ 2o Não se considera fundamentada qualquer
decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença
ou acórdão, que:
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à
paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação
com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem
explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de
súmula,
sem
identificar
seus
fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no
caso
em
julgamento
ou
a
superação
do
entendimento”.
Nesse ponto, necessário transcrevermos as
súmulas 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal:
Súmula 718
“A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea

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para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”.
Súmula 719
“A imposição do regime de cumprimento mais severo
do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea”.
Como entendemos que o ordenamento jurídico,
ou seja, no caso criminal, as leis penais, processuais
penais e de execução penal, deve ser analisado de forma
sistemática,
as
alterações
introduzidas
pela
Lei
no
13.964/19 reforçam nosso posicionamento quanto à
possibilidade de, nos casos do chamado tráfico privilegiado,
ser fixado regime inicial mais brando, bem como eventual
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Portanto, com o devido respeito aos colegas
Desembargadores integrantes desta 4a Câmara Criminal
que possuem entendimento divergente, percebo que as
modificações
introduzidas
pelo
chamado
“Pacote
Anticrime” contribuíram para pacificar a questão, motivo
pelo qual volto a reafirmar o posicionamento que defendia
desde que os Tribunais Superiores, como anteriormente
destacado, passaram a adotar o entendimento de que que o
tráfico privilegiado não pode ser considerado hediondo ou
equiparado.

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Em conclusão, a condenação de Jean Antonio
Bueno da Silva, nos termos da r. sentença ora combatida,
foi a solução juridicamente mais adequada ao caso,
devendo ser mantida na íntegra.
Ante o exposto, negava provimento ao recurso
da Justiça Pública, mantinha, na íntegra, a r. sentença.
CAMILO LÉLLIS
Relator sorteado

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1500154-33.2019.8.26.0533 e o código de confirmação da tabela acima.