Tribunal: TJSP
Processo: 2268798-34.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-24
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006) – Insurgência contra decisão que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente – Cabimento – Paciente primário e sem antecedentes criminais – Quantidade de entorpecente apreendida que não pode ser considerada exagerada em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio Tribunal de Justiça [199

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006) – Insurgência contra decisão que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente – Cabimento – Paciente primário e sem antecedentes criminais – Quantidade de entorpecente apreendida que não pode ser considerada exagerada em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio Tribunal de Justiça [199 (cento e noventa e nove) "eppendorfs" de "cocaína, com peso total líquido de 93,6g (noventa e três gramas e seis decigramas)] – Gravidade do crime que, por si só, não pode ensejar a manutenção da prisão cautelar – Precedentes desta Colenda 16a Câmara de Direito Criminal, em casos análogos – Constrangimento ilegal configurado – CONCESSÃO DA ORDEM PARA DEFERIR A LIBERDADE PROVISÓRIA AO PACIENTE, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319, incisos I, IV e V, do CPP.)

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000027485
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2268798-34.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente GUILHERME
FERNANDO DE OLIVEIRA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONCEDERAM A
ORDEM impetrada, para o fim de, convalidando a liminar anteriormente deferida,
conceder a liberdade provisória ao paciente GUILHERME FERNANDO DE
OLIVEIRA SILVA, com imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319,
incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal, consistentes em (1) comparecimento
mensal em juízo para informar e justificar as suas atividades; (2) proibição de se
ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial; e, (3) recolhimento domiciliar
noturno, inclusive nos dias de folga, sob pena de, caso descumpridas tais medidas, ser
revogada a benesse.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2268798-34.2019.8.26.0000 -Voto no 12385
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VOTO no 12385 (digital) JV
Habeas Corpus no 2268798-34.2019.8.26.0000
Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Paciente: GUILHERME FERNANDO DE OLIVEIRA SILVA
Juíza de Direito da Vara do Plantão do Foro Central Criminal da Comarca
de São Paulo (Barra Funda) (FAB)
Habeas Corpus Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006)
Insurgência contra decisão que converteu em
preventiva a prisão em flagrante do paciente Cabimento
Paciente primário e sem antecedentes criminais Quantidade de
entorpecente apreendida que não pode ser considerada exagerada
em comparação a tantos outros casos julgados por este Egrégio
Tribunal de Justiça [199 (cento e noventa e nove) “eppendorfs” de
“cocaína, com peso total líquido de 93,6g (noventa e três gramas e
seis decigramas)] Gravidade do crime que, por si só, não pode
ensejar a manutenção da prisão cautelar
Precedentes desta
Colenda 16a Câmara de Direito Criminal, em casos análogos
Constrangimento ilegal configurado CONCESSÃO DA ORDEM
PARA
DEFERIR
A
LIBERDADE
PROVISÓRIA
AO
PACIENTE, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319, incisos I, IV e V, do CPP.)
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetra o
presente habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de GUILHERME
FERNANDO
DE
OLIVEIRA
SILVA,
alegando
que
o
paciente
sofre
constrangimento ilegal por ato da Meritíssima Juíza de Direito da Vara do Plantão
do Foro Central Criminal da Comarca de São Paulo (Barra Funda), que, na
audiência de custódia realizada em 29/11/2019, converteu em preventiva a prisão
em flagrante do autuado.
Aduz a impetrante que o paciente foi preso em flagrante, no dia

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29/11/2019, em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas,
encontrando-se custodiado desde então.
Sustenta, em suma, a ausência dos requisitos da prisão
preventiva, sob o argumento de que ela foi decretada sem fundamentação
idônea, com base na gravidade abstrata do delito, mormente porque o paciente é
primário e não registra antecedentes criminais. Ademais, a quantidade de drogas
apreendida é ínfima e não ficou demonstrado que, caso responda ao processo
em liberdade, o paciente causará prejuízo à ordem pública ou econômica,
dificultará o bom andamento da instrução criminal ou irá se furtar à aplicação da
lei penal.
Pede, liminarmente, seja concedida a liberdade provisória ao
paciente, com a consequente expedição de alvará de soltura em seu favor,
mediante imposição, se necessário, de medidas cautelares diversas da prisão.
Pela decisão proferida a fls. 37/41, foi deferida a liminar
pleiteada, bem como dispensadas as informações de praxe, considerando a
possibilidade de acesso integral aos autos de primeiro grau pelo SAJ.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação da ordem (fls. 50/52).
É o relatório.
Segundo consta, no dia 29/11/2019, policiais militares
realizavam patrulhamento na Rua Giuseppe Marino, no 100, Conjunto Cingapura,
nesta cidade e Comarca de São Paulo/SP, quando avistaram um indivíduo em
desabalada carreira. Após breve perseguição, conseguiram detê-lo, sendo que,
em busca pessoal, foi encontrado escondido em suas vestes 01 (um) invólucro
plástico contendo 199 (cento e noventa e nove) “eppendorfs” de “cocaína”, 01
(um) aparelho de telefonia celular e R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) em

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espécie.
Na audiência de custódia realizada no mesmo dia, a
Meritíssima Juíza de Direito da Vara do Plantão do Foro Central Criminal da
Comarca de São Paulo (Barra Funda) converteu em preventiva a prisão em
flagrante do autuado, ora paciente, assim justificando, em suma, a adoção da
medida:
“(...) No caso concreto, o autuado foi flagrado na posse de
substâncias entorpecentes, sendo apreendidas em suas vestes 199 porções de
cocaína e a quantia em espécie de R$ 55,00. Assim, no caso em tela, os
elementos até então coligidos apontam a materialidade e indícios de autoria do
cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade
máxima ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos. De fato, o laudo de constatação
de substância entorpecente confere a prova da materialidade. Há, por outro lado,
em exame superficial, próprio desta sede, indícios suficientes de autoria e a
indicação de que a droga apreendida destinava-se a entrega e ao consumo de
terceiros. Assim, segundo consta deste expediente, as condições em que se
desenvolveu a prisão em flagrante, a natureza, a forma de acondicionamento, a
quantidade da substância entorpecente apreendida e as circunstâncias da
conduta do autuado indicam, a princípio, que a droga apreendida não se
destinava apenas ao consumo do seu portador (Lei 11.343/06, art. 28, §2o). Com
efeito, as drogas apreendidas são extremamente lesivas. Para o indivíduo, a
cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez
maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação
do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder
causar convulsões a até mesmo parada cardíaca.
(...) Por outro lado, tratando-se de acusação que demanda
reconhecimento pessoal em audiência, mais uma vez impõe-se a custódia para a
garantia da instrução” (fls. 29/32 dos autos originários).
A combativa Defensoria Pública impetra o presente habeas

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corpus, sustentando, em síntese, a ausência dos requisitos da prisão preventiva,
sob o argumento de que ela foi decretada sem fundamentação idônea, com base
na gravidade abstrata do delito, em especial porque o paciente é primário e não
registra antecedentes criminais. Ademais, a quantidade de drogas apreendida é
ínfima e não ficou demonstrado que, caso responda ao processo em liberdade, o
paciente causará prejuízo à ordem pública ou econômica, dificultará o bom
andamento da instrução criminal ou irá se furtar à aplicação da lei penal.
E com razão, respeitado o entendimento adotado pela
Meritíssima Juíza “a quo”.
Não obstante os judiciosos argumentos firmados pela nobre
Julgadora, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva pelas medidas
cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo
Penal.
Isto porque, apesar da gravidade do delito, conforme se denota
dos documentos juntados aos autos (fls. 22/27 dos autos originários), trata-se de
agente primário e sem antecedentes criminais. Ademais, está sendo acusado por
delito, em tese, praticado sem violência ou grave ameaça contra pessoa, de
modo que a prisão cautelar se mostra desproporcional a uma eventual futura
condenação à pena privativa de liberdade que poderia implicar fixação de regime
diverso do fechado.
Há que se dizer, ainda, que a hediondez do delito, por si só,
não justifica a manutenção no cárcere.
Com efeito, após a vigência da Lei no 11.464/2007, restou
superado o óbice contido no artigo 44 da Lei no 11.343/2006, que impossibilitava
a concessão de liberdade ao acusado da prática de narcotráfico. Além disso, a
quantidade de droga apreendida não se revela exagerada: [199 (cento e noventa
e nove) “eppendorfs” de “cocaína, com peso total líquido de 93,6g (noventa e três

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gramas e seis decigramas)] (fls. 08 e 19/21 dos autos originários), de modo que
não demonstra periculosidade acentuada do paciente.
É preciso cessar o mau vezo de se decretar a prisão cautelar
com base em abstrações. Todos os requisitos previstos no artigo 312 do Código
de Processo Penal precisam ser analisados no plano concreto, apontando-se,
nos autos da investigação policial ou do processo-crime, quais elementos
justificam a cautela.
Nesse sentido: “A gravidade concreta do delito espelha-se pelo
fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo,
abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto. Essa
busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar a
decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra”1.
Ainda sobre o mesmo tema: “(...) devemos conferir à garantia
da ordem pública um significado realmente concreto, distante de ilações ou
presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal”2.
Deve-se observar, na espécie, o princípio da homogeneidade,
ou seja, que a medida cautelar a ser adotada seja proporcional a eventual
resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição de
liberdade, durante o processo, seja mais severa do que a sanção que será
aplicada, caso o pedido seja julgado procedente, constituindo a exata
proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e que será
concedido.
Outrossim, o Augusto Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional a vedação de substituição da pena segregativa por restritivas de
direito, ínsita no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.143/2006, de sorte que, em tese,
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas
pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 64.
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 63.

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neste caso concreto, caso o paciente venha a ser condenado, a pena corporal
poderá ser dosada em montante inferior a 04 (quatro) anos, não se justificando
aguardar preso a tramitação da ação penal para, depois de condenado, alcançar
a aludida alternativa penal.
Portanto, nada afasta, em tese, a possibilidade de eventual
aplicação de penas alternativas, de modo que não se justifica a excessiva cautela
de se manter preso o paciente até o julgamento do processo.
Em suma, é questionável a necessidade de se sustentar a
prisão cautelar do paciente, que, frise-se novamente, é primário, não registra
antecedentes criminais e foi flagrado com quantidade de entorpecente que não se
revela exagerada e que, portanto, caso venha a ser condenado, poderá, em tese,
ser beneficiado com a pena mínima do artigo 33, caput (05 anos) e a redução
máxima prevista no seu § 4o (2/3), da Lei no 11.343/2006, revelando-se suficiente
a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.
Em casos análogos, assim já decidiu esta Colenda 16a Câmara
de Direito Criminal:
“HABEAS CORPUS
Tráfico ilícito de entorpecentes

Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da
liberdade provisória aos flagrados pelo crime de tráfico
declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP,
j. 10.05.12) Análise da prisão cautelar sob o enfoque do art.
312, CPP, sob a ótica da Lei n.o 12403/11 Apreensão de 05
pedras totalizando 7,9g de crack no guarda-roupa do paciente -
Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema
- Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a
prisão preventiva - Liminar deferida - Liberdade provisória
concedida
Ordem concedida - (voto n.o 40009)” (Habeas
Corpus Criminal no 2138036-27.2019.8.26.0000, Rel. Des.

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Newton Neves, j. em 25/07/2019).
“HABEAS CORPUS. Tráfico de drogas. Pleito de revogação da
prisão preventiva. Paciente primário. Módica quantidade de
entorpecente.
Circunstâncias
favoráveis.
Concessão
de
liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares
previstas no artigo 319, do CPP. Ordem concedida” (Habeas
Corpus Criminal no 2135391-29.2019.8.26.0000, Rel. Des.
Leme Garcia, j. em 23/07/2019).
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação. Apreensão
de 59,35g de maconha, além de quantia em dinheiro. Alegação
de que a gravidade em abstrato do crime não basta para
ensejar a segregação cautelar, além de a paciente ter filhos
menores de idade. Decreto prisional inidôneo. Liminar deferida.
Pedido de liberdade provisória. Cabimento. Agente primário e
de bons antecedentes. Prognóstico da pena favorável em
hipótese de eventual condenação da paciente, primária, presa
em poder de dinheiro. Ordem concedida para conceder a
liberdade provisória mediante a imposição das medidas
cautelares previstas no art. 319, I e IV do CPP, convalidando-
se a liminar anteriormente deferida” (Habeas Corpus Criminal
no 2115138-20.2019.8.26.0000, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, j. em 22/07/2019).
Todavia, se por um lado a manutenção da custódia cautelar se
revela descabida, ante a carência dos requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal, por outro, a concessão de liberdade provisória
culmina em benesse deveras favorável, não correspondendo à casuística sub
judice. Diante desse panorama, melhor solução resulta na concessão da
liberdade provisória mitigada por medida cautelar, consoante hipótese prevista na
Lei no 12.403/2011, em razão de sua adequabilidade, fator sobre o qual assim

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vimos entendendo:
“Esse fator, sem dúvida, concerne ao princípio constitucional
da proporcionalidade. Observa-se cada vez mais, a vinculação e a integração
entre os princípios constitucionais penais e processuais penais. Neste mesmo
prisma, já havíamos apontado a umbilical ligadura entre a proporcionalidade e a
individualização da pena, além de indicar a união entre legalidade e prisão
cautelar. Agora, nota-se o vínculo entre as medidas cautelares e a
proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica individualização da
pena, deve-se analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais
adequada medida cautelar restritiva da liberdade. Cuida-se da individualização da
medida cautelar, vez que existem várias à disposição do magistrado para a
aplicação ao caso concreto”3.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONCEDO A ORDEM
impetrada, para o fim de, convalidando a liminar anteriormente deferida, conceder
a liberdade provisória ao paciente GUILHERME FERNANDO DE OLIVEIRA
SILVA, com imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I,
IV e V, do Código de Processo Penal, consistentes em (1) comparecimento
mensal em juízo para informar e justificar as suas atividades; (2) proibição de se
ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial; e, (3) recolhimento
domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, sob pena de, caso descumpridas
tais medidas, ser revogada a benesse.
OSNI PEREIRA
Relator
3 NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, RT, p. 27, 28.