Tribunal: TJSP
Processo: 2259852-39.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de desnecessidade da prisão preventiva. Presença dos pressupostos da prisão processual. Imprescindibilidade para a garantia da ordem pública. Providências da SAP. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0001001420
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 2259852-39.2020.8.26.0000, da Comarca de Bragança Paulista, em que é
paciente DIEGO LUIZ FONSECA DA LUZ e Impetrante MARCOS KAUE
ROCHA DA SILVA, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO PLANTÃO
JUDICIÁRIO DA 06 a CJ DE BRAGANÇA PAULISTA/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TRISTÃO
RIBEIRO (Presidente) E GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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HABEAS CORPUS CRIMINAL no 2259852-39.2020.8.26.0000
IMPETRANTE: MARCOS KAUE ROCHA DA SILVA
PACIENTE: DIEGO LUIZ FONSECA DA LUZ
IMPETRADO: MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 06
a CJ DE BRAGANÇA PAULISTA/SP
BRAGANÇA PAULISTA
VOTO No 45.250-6
Habeas
Corpus.
Tráfico
de
drogas.
Alegação
de
desnecessidade da prisão preventiva. Presença dos pressupostos
da prisão processual. Imprescindibilidade para a garantia da
ordem pública. Providências da SAP. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada.
Ingressa o impetrante com a presente ordem de
habeas corpus em favor de DIEGO LUIZ FONSECA DA LUZ, pleiteando a
revogação da prisão preventiva ou sua substituição por medida cautelar
diversa do cárcere ou, subsidiariamente, seja concedida a prisão albergue
domiciliar a fim de que seja preservada sua saúde.
Relata que o paciente foi preso em flagrante, no dia
28 de outubro de 2020, pela suposta prática do delito de tráfico de
entorpecentes e do crime de posse ilegal de arma de fogo.
Afirma que o paciente é trabalhador e exerce
atividade como ajudante geral, além de possuir domicílio fixo, o que demonstra
inexiste qualquer motivo para a manutenção do cárcere, pois não oferece risco
à sociedade ou à eventual produção de provas no curso do inquérito policial.
Sustenta que a quantidade de drogas encontrada
com o paciente, apenas 3 pedras de crack, é comum para um usuário de
entorpecentes.
Alega que não havia nenhuma denúncia de que o
paciente estaria praticando o tráfico de drogas e sua prisão se deu apenas por
uma denúncia anônima de que estaria foragido da justiça.

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Aduz que o paciente possui todos os requisitos
exigidos em lei para que seu pedido de liberdade provisória seja deferido e que
a decretação da custódia cautelar foi fundamentada unicamente em elementos
abstratos do delito.
Menciona a Recomendação no. 62/2020 do CNJ que
possui medidas que poderiam ser tomadas em substituição da prisão de
condenados que hoje cumprem pena em todo o sistema prisional do país.
Foi indeferida a medida liminar (fls. 119/122).
Vieram informações da i. autoridade impetrada (fls.
125/134).
A D. Procuradoria de Justiça manifesta-se pela
denegação da ordem (fls. 137/141).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 28 de outubro de 2020
policiais civis receberam denúncia anônima sobre foragido da Justiça.
Na rua Dr. Arnaldo dos Santos Cerdeira, no. 244
Vila Esperança Bragança Paulista/SP, os policiais localizaram o paciente,
que possuía mandado de prisão em seu desfavor. Na residência, foi
encontrado um revólver calibre 38, municiado e com a numeração raspada,
além de três pedras grandes de crack, que poderiam ser fracionadas em até
200 pedras menores, segundo os policiais.
Conforme informações prestadas pela i. autoridade
impetrada, o paciente foi preso em flagrante pela prática, em tese, dos delitos
previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 16 da Lei 10.826/16,

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sendo que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva.
De início, não se verifica qualquer nulidade na
decisão que decretou a custódia cautelar do paciente, eis que se encontra
fundamentada e adequada, baseada em elementos concretos do delito.
Além de mencionar a reincidência do paciente, ao
decretar a custódia cautelar, foi apontado pelo Juízo de primeiro grau que: “(...)
No caso concreto, a gravidade da conduta imputada ao indiciado é
particularmente aguda, considerando-se a grande quantidade de droga
apreendida e a arma de fogo, também encontrada.” (fls. 102).
Tais aspectos demonstram que a custódia cautelar
deve ser mantida especialmente pela necessidade de se garantir a ordem
pública e a aplicação da lei penal.
Presentes, pois, os requisitos da prisão preventiva
previstos nos art. 312 e 313, do Código de Processo Penal.
Não obstante, é de se observar que com a vigência
da Lei no 12.403/11, é necessária a presença de pressupostos para aplicação
da medida extrema, os quais se encontram devidamente preenchidos no
presente caso, tais como prova da existência do crime, indícios sérios de
autoria, nos termos do art. 312 e 313, do Código de Processo Penal.
Não é o caso de aplicação das medidas cautelares
eis que conforme artigo 282, parágrafo 6o, do Código de Processo Penal - “(...)
§ 6o A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a
sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código,
e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser
justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto,
de forma individualizada. (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019).”

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E tal se dá porque presentes ao menos um dos
requisitos do artigo 312 c/c artigo 313, ambos do Código de Processo Penal, o
que faz com que a aplicação de medida cautelar diversa da prisão seja ineficaz
ou inadequada, sendo caso de decreto da prisão preventiva.
Ademais, não é caso de concessão de benefícios
em razão da pandemia de Covid-19.
Observe-se, nesse sentido, que a Recomendação no
62 do CNJ não equivale à ordem imediata de soltura ou concessão de outro
benefício e não restou comprovada a debilidade da saúde do paciente ou a
falta de equipe de saúde lotada na unidade prisional em que está recolhido.
Anote-se ainda que a Recomendação n.o 62/2020 foi
prorrogada nos termos da Recomendação n.o 78/2020, ambas do CNJ, a qual
estabeleceu que as medidas previstas nos artigos 4o e 5o, da Recomendação
n.o 62/2020, não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos nas
Leis n.os 12.850/2013, 9.613/98, bem os crimes praticados como contra a
administração pública, por crimes hediondos ou crimes de violência doméstica.
Na referida Recomendação 62 do CNJ, o art. 5o, em
seus incisos I e IV, exige que a unidade prisional não disponha de equipe
médica, que haja relatório médico com suspeita de Covid-19 e que o
estabelecimento prisional não tenha espaço adequado para isolamento, in
verbis:
Art.
5o
Recomendar
aos
magistrados
com
competência sobre a execução penal que, com vistas
à
redução
dos
riscos
epidemiológicos
e
em
observância ao contexto local de disseminação do
vírus, considerem as seguintes medidas:
I- concessão de saída antecipada dos regimes
fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes
fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo
Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a)
mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas

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responsáveis por criança de até 12 anos ou por
pessoa
com
deficiência,
assim
como
idosos,
indígenas,
pessoas
com
deficiência
e demais
pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;
b) pessoas presas em estabelecimentos penais com
ocupação
superior
à
capacidade,
que
não
disponham
de
equipe
de
saúde
lotada
no
estabelecimento, sob ordem de interdição, com
medidas cautelares determinadas por órgão de
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham
de instalações que favoreçam a propagação do novo
coronavírus;...
IV- colocação em prisão domiciliar de pessoa presa
com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19,
mediante relatório da equipe de saúde, na ausência
de
espaço
de
isolamento
adequado
no
estabelecimento penal;” g.n.
Portanto,
como
já
dito,
não
há
provas
do
comprometimento da saúde do paciente nos termos da Recomendação n.o 62,
do CNJ, ou da ausência de equipe médica ou local para isolamento na unidade
onde está recolhido.
Nesse sentido:
“Ora, não se desconhece que a Resolução n. 62, de
18 de março de 2020,do CNJ, recomenda aos
Tribunais e magistrados a adoção de medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo
coronavírus / Covid-19 no âmbito dos sistemas de
justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva
pela domiciliar.
Necessário,
a
mim
parece,
que
o
eventual
beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca
adequação no chamado grupo de vulneráveis do
COVID19; b) a impossibilidade de receber tratamento
no estabelecimento prisional em que se encontra; e c)
o risco real de que o estabelecimento em que se
encontra, e que o segrega do convívio social, causa
mais risco do que o ambiente em que a sociedade
está inserida.
No caso em exame, ao que parece, ao menos nesse
exame
perfunctório
próprio
deste
momento
processual, não houve a demonstração de tais

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pressupostos." (STJ. Habeas Corpus no 570082 - PR
(2020/0078108-3)
Relator
Ministro
Reynaldo
Soares da Fonseca Publicação no DJe/STJ n. 2882
de 02/04/2020).
Soma-se a isso, o entendimento do Ministro Luiz Fux,
do Colendo STF, conforme publicação no dia 10 de abril de 2020, pág. A2,
do Jornal "O Estado de São Paulo", que encerra de forma acertada que -
"Coronavirus não é Habeas Corpus".
Nesse passo, vale destacar o seguinte trecho da
referida publicação: “...Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e Tribunais a ponderação, caso a caso, entre os
valores saúde e segurança pública...”. g.n.
Acrescentou ainda o E. Ministro a conjugação de três
critérios para a liberação excepcional de presos: “...1) obediência à legislação
penal e processual penal, que se sobrepõem à recomendação do CNJ; 2)
análise das consequências de eventual liberação do preso, ante a gravidade
do crime praticado e a possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele
indivíduo violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer
novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos acometidos
da covid-19 em área separada do próprio sistema prisional ou de
encaminhamento para a rede de saúde pública ou particular...” g.n.
Ressalte-se que a Secretaria de Administração
Penitenciária SAP tem tomado as providências necessárias para contenção da
pandemia nas unidades prisionais do Estado.
Diante do exposto, não se vislumbra qualquer
constrangimento ilegal a ser amparado no presente writ.
Isso posto, denega-se a ordem.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator