Tribunal: TJSP
Processo: 2122131-45.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Licitações
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. "Chamamento Público - Atividade-Fim", da Fundação Hospital Santa Lydia, para contratação direta, pelo critério de menor preço global, de empresa especializada, pelo período de 12 meses, para a realização de serviços de radiodiagnóstico de urgência e eletivo. Desclassificação por violação do sigilo das propostas. Quadro societário da

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. "Chamamento Público - Atividade-Fim", da Fundação Hospital Santa Lydia, para contratação direta, pelo critério de menor preço global, de empresa especializada, pelo período de 12 meses, para a realização de serviços de radiodiagnóstico de urgência e eletivo. Desclassificação por violação do sigilo das propostas. Quadro societário da agravante que é composto por empresas que também participaram do certame, e que são representadas pelo mesmo sócio administrador. Ausência de discussão quanto à regularidade da constituição e do registro da agravante, nem do tipo societário (SPE), mas o preenchimento de requisitos legais e do edital, e a observância de princípios constitucionais e administrativos, para a contratação com o poder público. Conduta que configura fraude à licitação e aos princípios da moralidade administrativa e igualdade.
RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964148
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2122131-45.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
EXPRESS DIAGNÓSTICOS E EQUIPAMENTOS SPE LTDA, é agravado
DIRETOR ADMINISTRATIVO DA FUNDAÇÃO HOSPITAL SANTA LYDIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS
VON ADAMEK.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2122131-45.2020.8.26.0000
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Voto
14779
Agravo de Instrumento
2122131-45.2020.8.26.0000 fh (digital)
Origem
1a Vara Cível de Ribeirão Preto
Agravante
Express Diagnósticos e Equipamentos Spe Ltda.
Agravado
Diretor Administrativo da Fundação Hospital Santa Lydia
Juíza de Primeiro Grau
Loredana Henck Cano de Carvalho
Decisão/Sentença
2/6/2020
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Desa. Luciana Bresciani
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. LICITAÇÃO. “Chamamento Público - Atividade-
Fim”, da Fundação Hospital Santa Lydia, para contratação direta,
pelo critério de menor preço global, de empresa especializada,
pelo período de 12 meses, para a realização de serviços de
radiodiagnóstico de urgência e eletivo. Desclassificação por
violação do sigilo das propostas. Quadro societário da agravante
que é composto por empresas que também participaram do
certame, e que são representadas pelo mesmo sócio administrador.
Ausência de discussão quanto à regularidade da constituição e do
registro da agravante, nem do tipo societário (SPE), mas o
preenchimento de requisitos legais e do edital, e a observância de
princípios constitucionais e administrativos, para a contratação
com o poder público. Conduta que configura fraude à licitação e
aos princípios da moralidade administrativa e igualdade.
RECURSO NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal,
interposto por EXPRESS DIAGNÓSTICOS E EQUIPAMENTOS SPE LTDA. contra a
r. decisão de fls. 82/4, dos autos de origem, que, em mandado de segurança
impetrado contra ato do DIRETOR ADMINISTRATIVO DA FUNDAÇÃO
HOSPITAL SANTA LYDIA, indeferiu a liminar.
A agravante alega que “a MM Juíza 'a quo' não analisou detidamente do presente
mandado de segurança, apenas se referiu a existência outro mandado de segurança
impetrado por outra empresa (TECH CAPITAL), que também participou do mesmo
certame, onde naquele feito discute apenas a suspensão da exigibilidade do item 6.4,
'g', do edital do procedimento licitatório ora combatido, ou seja, pleiteou para que

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não fosse exigida a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça
do Trabalho, mediante apresentação de certidão negativa de débitos trabalhistas -
CNDT, pois, por possuir pendências no âmbito trabalhista, não pode obter a certidão
negativa de débitos trabalhista, ocasião em que o pedido de liminar naquele
processo foi indeferido. Logo, neste feito, em que figura como agravante a empresa
Express Diagnósticos e Equipamentos SPE Ltda., a discussão se baseia na inabilitação
pela falta de capacitação técnica e pelo fato de a sociedade ter sido criada para
participar do procedimento licitatório”.
Sustenta que “as duas empresas desclassificadas possuem sócios totalmente
distintos, conforme se verifica através dos contratos sociais anexos. Os sócios da
empresa TECHCAPITAL são pessoas físicas, ou seja, Srs. EUCLIDES ABRÃO e JAMES
FREDERICO ROCHA COELHO, ao passo que os sócios da empresa EXPRESS, ora
agravante, são pessoas jurídicas, vale dizer: TECHCAPITAL DIAGNÓSTICOS E
EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA. e MAGNUS INVESTIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES EIRELLI”.
Defende que “o Edital no 012/2020 não prevê qualquer tipo de proibição sobre a
possibilidade de participação de empresas com CNPJ diferentes e com o mesmo
objeto social, tampouco não proíbe a participação de empresas de personalidades
jurídicas diferentes, haja vista que a empresa TECHCAPITAL é de responsabilidade
LIMITADA (LTDA.), ao passo em que a EXPRESS trata-se de uma SPE (Sociedade de
Propósito Específico)”.
Argumenta que “a comprovação da 'cessão de atestados' tomando como
emprestada a experiência da sua sócia TECHCAPITAL, é plenamente possível. em
primeiro lugar, não existe qualquer impedimento legal ou mesmo no próprio Edital
no 012/2020, sobre a impossibilidade da realização da cessão dos atestados entre a
sócia TECHCAPITAL e a denunciante EXPRESS”.

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Afirma que, “embora o contrato administrativo seja pessoal, ele não é
necessariamente personalíssimo, podendo ocorrer a subcontratação, total ou parcial,
do objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total
ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, desde que esta condição esteja
prevista no edital e no contrato”.
Aduz que, “a despeito de inapropriadas conjecturas realizadas pelo parecerista,
acerca dos motivos que levaram a constituição da EXPRESS DIAGNÓSTICOS E
EQUIPAMENTOS SPE LTDA., fato é que não lhe cabe opinar ou aprovar a existência
da sociedade, pois não tem competência para tal, haja vista que seu ato constitutivo
foi aprovado e registrado pelo órgão legalmente habilitado, a Junta Comercial do
Estado de Goiás, que certificou o cumprimento de todos os dispositivos legais
pertinentes e conferiu presunção de legitimidade para todos os atos”.
Narra que “O edital n° 012/2020 do chamamento público - atividade fim do
processo n° 034/2020 da Fundação Hospital Santa Lydia está em consonância com a
legislação de regência e não traz qualquer restrição, impedimento ou exigência
adicional, para a participação de licitantes constituídos sob a forma de uma
sociedade de propósito específico, nem tampouco veda a participação de consórcios
no certame. Do mesmo modo, a simples participação de empresas que possuam
sócios comuns não é vedada pelo instrumento convocatório, pela legislação de
regência ou pelos tribunais, nem tampouco fere os princípios que regem a
administração ou contratações públicas”.
Diz que “a ausência de vedação legal somada aos irrefutáveis argumentos
insculpidos nas decisões paradigmáticas acima transcritas, não deixam dúvidas que
a mera participação das empresas EXPRESS DIAGNÓSTICOS E EQUIPAMENTOS SPE
LTDA e TECHCAPITAL DIAGNÓSTICOS E EQUIPAMENTOS MÉDICO HOSPITALARES
LTDA não é ilícito e nem tampouco suficiente para caracterizar a restrição ou

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frustação do caráter competitivo do certame, não podendo, portanto, este ato, ser
presumido desde então, mas sim investigado, em procedimento próprio com
observância dos princípios e regramentos constitucionais da transparência ampla
defesa, contraditório, impessoalidade e razoabilidade, de onde exsurgirão fatos e
fundamentos que apontarão para uma conclusão motivada, que revelará os
equívocos e devaneios dos argumentos e ilações aduzidas no parecer jurídico que
induziram em erro a decisão fustigada (ato praticado pela autoridade agravada)”.
Requer a antecipação da tutela recursal e a reforma da decisão, para “suspender os
efeitos da sessão pública ocorrida neste dia 03/06/2020, bem como a suspensão de
todo o andamento da licitação pública Concorrência no 034/2020, bem como todo
ato administrativo tendente a contratação da empresa declarada vencedora, até o
julgamento final da presente ação”.
Antecipação da tutela recursal indeferida a fls. 99/110.
Contraminuta a fls. 150/2.
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça pelo não provimento do recurso (fls.
158/60).
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso não comporta provimento.
A agravante participou de “Chamamento Público - Atividade-Fim”, para
contratação direta, pelo critério de menor preço global, de empresa especializada,
pelo período de 12 meses, para a realização de serviços de radiodiagnóstico de
urgência e eletivo (Processo 34/2020, Edital 12/2020 - fls. 37/8, autos de origem).
Após a abertura dos envelopes com as propostas e as fases de lances e
negociação, a agravante apresentou o menor preço (R$ 1.700.000,00 - fls. 69/74,

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autos de origem).
Da ata da sessão, extrai-se, porém:
“Conforme
apontado
pelos
demais
licitantes
na
sessão,
o
representante legal da empresa TECHCAPITAL DIAGNÓSTICOS &
EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA., Sr. Euclides,
participou da composição da proposta final apresentada pela
empresa EXPRESS DIAGNÓSTICOS E EQUIPAMENTOS SPE LTDA.
6- Das Ocorrência na Sessão Pública
A empresa RONTGEN & LUDWIG SERVIÇOS DE RADIOLOGIA MÉDICA
LTDA. apresentou manifestação nos seguintes termos: 'Gostaria que o
Departamento Jurídico analisasse a participação de duas empresas com
quadros societários idênticos concorrendo entre si em uma disputa de
preço, e se faça a observação do conluio das propostas de preços
idênticos, atitude que fere qualquer princípio da licitação'.
A empresa TECHCAPITAL DIAGNÓSTICOS & EQUIPAMENTOS MÉDICO-
HOSPITALARES LTDA. apresentou manifestação nos seguintes termos:
'O representante da Techcapital informa que as duas empresas não tem
sócios em comum, a Techcapital são pessoas físicas e a Expressa são
pessoas jurídicas, não são sócios iguais, o edital define que não é proibida
participação de empresas com CNPJ diferentes com o mesmo objeto, não
são proibidas empresas de personalidades jurídicas diferentes, uma LTDA.
e outra SPE, e a Techcapital para não prejudicar os demais participantes
não participou do processo de lances, evitando dar cobertura de valores
para a outra empresa vencedora'.”
A agravante foi desclassificada, nos seguintes termos (fls. 75, autos de origem):
“Compulsando os autos do processo em epígrafe, face ao narrado na
ata da sessão do Chamamento Público, ocorrida em 30/04/2020 (fls.
268/73), corroborado pelos documentos acostados no processo, bem
como o parecer jurídica acostado às fls. 310/312, restam evidentes
indícios que duas empresas atuaram em conjunto .
Desse modo, acato a recomendação jurídica para:
- Permitir o aproveitamento integral da fase interna e validar a fase
externa, com exceção da participação das empresas EXPRESS

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DIAGNÓSTICOS E EQUIPAMENTOS SPE LTDA. e TECHCAPITAL
DIAGNÓSTICOS & EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA., as
quais devem ser desclassificadas pelo indicativo de violação da
sigilosidade das propostas e atuação consertada com vistas a violar
os princípios administrativos .
(...)
- Determinar a abertura de autos apartados com urgência, conforme
recomendado pelo Departamento Jurídico, para apuração das devidas
responsabilidades, notificando-se as empresas EXPRESS DIAGNÓSTICOS
E EQUIPAMENTOS SPE LTDA. e TECHCAPITAL DIAGNÓSTICOS &
EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA. para que apresentem
defesa no prazo de 5 (cinco) dias úteis, nos termos da Lei 12.84/2013.”
O quadro societário da agravante é composto por TechCapital Diagnósticos e
Equipamentos Médico-Hospitalares LTDA e Magnus Investimentos e Participações
EIRELLI, ambas representadas pelo sócio administrador EUCLIDES ABRÃO, que
também exerce ISOLADAMENTE a administração da agravante (cf. “Cláusula
Sexta” do contrato social fls. 32, autos de origem).
O parecer jurídico de fls. 77/80, dos autos de origem, aponta:
“Afiança-se que a empresa TECHCAPITAL tentara se socorrer ao
Judiciário (mandado de segurança, proc. 1012149-50.2020. 8.26.0506, 8a
Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto) para ingressar neste
Chamamento Público, pois não é dotada da certidão negativa de
débitos trabalhistas. Com a liminar indeferida, fatalmente seria
inabilitada. E como tal, optou por fazer uma solução absolutamente
insustentável:
- criou uma empresa apenas para participar do certame uma SPE, em
que é a principal sócia;
- entrou ela própria TECHCAPITAL no referido certame.
A escolha de participarem duas empresas no mesmo edital macula a
moralidade, a legalidade, a competitividade, a lisura do processo.
(...)

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Não havia espaço para participação de duas empresas irmanadas
dentro do mesmo certame.
Não havia previsão para admitir consórcio.
Não havia previsão que as empresas combinassem entre si quem iria
dar qual lance e qual iria para a fase subsequente.
O erro capital da EXPRESS foi considerar como lícita ser recém
constituída com o propósito de acobertar a incapacitação da sua sócia
TECHCAPITAL e, não contente, ainda com sua sócia, concorrer na
mesma concorrência.
A tese defensiva é pueril de que a sócia TECHCAPITAL pudesse ter
identidade autônoma no mesmo certame e com desígnio independente
da empresa por ela constituída, a EXPRESS.
Por mais que alberguemos teses sobre a natureza jurídica de pessoas
jurídicas, também é verdade que a elas só é distinguida autonomia na
medida em que, nessa qualidade, se comportem.
Como prescreve o artigo 1.097 do Código Civil, considera-se que as
empresas TECHCAPITAL ou EXPRESS são coligadas.
O administrador de ambas as empresas é o mesmo
EUCLIDES
ABRÃO.
A MAGNUS INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES foi constituída sob
forma de Empresa Individual com Responsabilidade Limitada

EIRELI
ou seja, possui um único sócio: EUCLIDES ABRÃO.
Quem assina tanto pela TECHCAPITAL quanto pela MAGNUS é o sr.
Euclides Abrão , vide documento contido nos autos ao cabo do
instrumento constitutivo da SPE (...).
A TECHCAPITAL é controlada do ponto de vista societário por
EUCLIDES ABRÃO, e ele exerce a administração .
A empresa EXPRESS goza de 85% do capital social pertencente a
MAGNUS INVESTIMENTOS, o que lhe confere o controle direto da
primeira empresa e, indiretamente, revela que o sócio EUCLIDES
ABRÃO exerce o controle indireto .
Sem sombra de dúvidas, trata-se de uma arquitetura societária de
empresas do mesmo grupo para vencer o obstáculo da real executora

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do serviço TECHCAPITAL lograr contrato mesmo que tivesse óbice
habilitatório (sic).
(...)
Não se avançará aqui na questão da cessão de atestados, porquanto a
empresa EXPRESS sequer atingiu a fase habilitatória (sic), tendo
sido a incapacidade técnica mais um argumento subsidiário .
A empresa que buscava o contrato TECHCAPITAL, sabedora de sua
incapacidade de se habilitar, resolveu formar uma nova empresa, para
aproveitar os atestados de capacidade técnica e tornar límpida a
restrição das dívidas trabalhistas.
A participação de duas empresas em conjunto, credenciando-se para o
mesmo certame, sendo inescondível (sic) que uma é derivada da outra
ou alter ego, revela conduta afrontosa à competitividade, à lisura e à
sigilosidade (sic) da proposta.
Não houve independência de agir, a EXPRESS é absolutamente
dependente da empresa ativa TECHCAPITAL. Os casos de cessão de
atestados derivam do afastamento da empresa cedente para o advento
exclusivo da cessionária.
A despeito do referido pela empresa EXPRESS, a SPE não é um tipo
societário exógeno, na verdade é um tertius do ponto de vista do
desenho societário, aproximando-se a uma empresa que funciona por
uma missão específica.
Também fiz constar do parecer anterior:
Ou seja, a empresa principal entrou com sua SPE e com ela
arquitetou uma (falsa) disputa com outras concorrentes.
As relações diretas e imbricadas entre as empresas,
conforme declarado em ata, segundo todo o suporte
documental fornecido pelas mesmas (sic), dão conta de
que estavam atuando de forma unificada, embora em
procedimentos
que
aparentavam
uma
suposta
concorrência e independência .
Não fosse esta intenção, por qual razão ambas entraram na
fase de credenciamento e propostas?

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Não há como acatar a 'cessão de atestados' ou um nascer de
uma pessoa jurídica com experiência.
Em verdade, a criação da SPE teve como propósito
inescondível (sic), burlar a latente inabilitação da empresa
que se pretendia firmar o contrato. A estratagema de criar
uma SPE, um novo CNPJ, como forma de limpar as
pendências, mas aproveitar o lado bom, os atestados,
não nos parece uma conduta que respeita o princípio da
moralidade .
E veja, aqui, não se está atacando a figura da SPE, mas de
inexistência de qualquer caso justificável para contratar com
uma pessoa jurídica nova, sem qualquer experiência, apenas
para garantir a contratação da sua sócia, TECHCAPITAL, que,
infelizmente, detém pendências com a Justiça do Trabalho.
Recomendo,
pois,
a
desclassificação
das
empresas
TECHCAPITAL e EXPRESS DIAGNÓSTICOS, pelos motivos aqui
expostos. Ademais, mesmo que não se acatasse a
desclassificação,
entendo
que
a
empresa
EXPRESS
DIAGNÓSTICOS não detém capacitação técnica, a malferir o
disposto no item 6.5.1 do edital de Chamamento Público.
Mantenho, pois, a linha argumentativa esposada anteriormente, e
diante
da
inequívoca
impossibilidade
de
manutenção
da
sigilosidade (sic) entre as propostas , entre a expressão participação 2
em 1 no mesmo certame, a revelar uma conduta apta a burlar a
concorrência, além de afrontar a moralidade administrativa, tenho como
inviável entender que as propostas das empresas EXPRESS e
TECHCAPITAL possam coexistir como lícitas dentro do mesmo
chamamento público.”
O fato de a agravante ter apresentado a melhor proposta, por si só, não configura
direito líquido e certo à habilitação e adjudicação do contrato, notadamente
diante da gravidade dos fatos.
Não está em discussão a regularidade da constituição e do registro da agravante,
nem do tipo societário (SPE), mas o preenchimento de requisitos legais e do edital,
e a observância de princípios constitucionais e administrativos, para a contratação

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com o poder público.
O fundamento para a desclassificação da agravante não é a ausência de
capacidade técnica, mas a violação do sigilo das propostas.
O art. 3o, § 3o, da Lei 8.666/94, prevê que “A licitação não será sigilosa , sendo
públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao
conteúdo das propostas, até a respectiva abertura ”.
A violação de sigilo de proposta pode configurar, até mesmo, crime previsto no
art. 94 da Lei 8.666/94, sujeito a pena de detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e
multa.
A conduta da agravante, aparentemente, configura fraude à licitação e aos
princípios da moralidade administrativa e igualdade.
Conforme ressaltado na r. decisão:
“Em primeiro lugar, necessário esclarecer que a empresa TechCapital
Diagnósticos e Equipamentos Médico-Hospitalares ingressou com um
mandado de segurança, processo no 1012149-50.2020, em trâmite
perante a 8a Vara Civil desta comarca, pretendendo a concessão de
liminar para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do
item 6.4, 'g', do edital do procedimento licitatório ora combatido, ou
seja, pleiteou para que não fosse exigida a prova de inexistência de
débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante
apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas- CNDT),
pois, por possuir pendências no âmbito trabalhista, não pode obter a
Certidão Negativa de Débitos Trabalhista, ocasião em que o pedido de
liminar foi indeferido.
Neste mandado de segurança, figura como impetrante a empresa
Express Diagnósticos e Equipamentos SPE Ltda., que foi constituída na
data de 23/04/2020 pelas sociedades TechCapital Diagnósticos e
Equipamentos Médicos-Hospitalares Ltda. e Magnus Investimentos e
Participações Eirelli, as quais possuem o mesmo sócio administrador
Euclides Abrão (fls.30/35).

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A inabilitação baseou-se na falta de capacitação técnica e pelo fato de a
sociedade impetrante ter sido criada apenas para participar do
procedimento licitatório, conforme amplamente detalhado no parecer
jurídico da impetrada, acostado às fls.77/80, uma vez que a TechCapital
não possuía os requisitos legais para se habilitar, o que gerou a criação
da empresa impetrante.
Logo, em sede de cognição sumária e com base na documentação
juntada aos autos, não há que se falar em violação do direito líquido e
certo ou ilegalidade dos atos administrativos praticados. Salienta-se que
o edital de licitação é a lei interna do procedimento, a qual deve ser
estritamente seguida, somando-se aos princípios da legalidade,
moralidade e impessoalidade.”
O mandado de segurança é o instrumento processual para proteger direito líquido
e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente
ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.
Direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano, no
momento da propositura da ação, por prova pré-constituída , sem a
necessidade de dilação probatória.
Não se vislumbra, em análise perfunctória, prova inequívoca e pré-constituída de
ilegalidade do ato administrativo.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL