Tribunal: TJSP
Processo: 1501966-41.2019.8.26.0168
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000613174
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501966-41.2019.8.26.0168, da Comarca de Dracena, em que é apelante ELEANDRO
FRANCISCO VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Afastaram a preliminar
e, no mérito, DERAM PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por
ELEANDRO FRANCISCO VIEIRA qualificado nos autos, para reduzir suas penas
para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantendo, no mais, a r.
sentença apelada por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão no 1501966-41.2019.8.26.0168
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VOTO No 42125
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501966-41.2019.8.26.0168
APELANTE: ELEANDRO FRANCISCO VIEIRA
APELADO...: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM.....: 3a VARA DA COMARCA DE DRACENA
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora ALINE SUGAHARA BERTACO)
Ao relatório da r. sentença acrescento que ELEANDRO
FRANCISCO VIEIRA foi condenado pelo Juízo de Direito da 3a Vara
Criminal da Comarca de Dracena, nos autos de Processo Crime no 1501966-
41.2019.8.26.0168, às penas de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em
regime fechado e, 777 dias-multa, no valor diário mínimo, por infração ao
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. art. 61, I, do Código Penal (fls. 256/276).

Inconformado, ELEANDRO interpôs Apelação, pleiteando,
preliminarmente, o reconhecimento de nulidade da apreensão da droga, isso
porque teria havido invasão de domicílio. No mérito, sustenta não haver nos
autos provas suficientes a ensejar um decreto condenatório, devendo ser
absolvido ou, quando não, requer a desclassificação para o crime previsto no
art. 28, da Lei no 11.343/06 (flls. 303/311).

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O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 316/335) e, Parecer
ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 341/346), manifestou-se
pelo não provimento do recurso.
Ainda, vale consignar que, não havendo nos autos oposição
expressa do Defensor dativo (fls. 152), nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial e, considerando a situação excepcional de
trabalho remoto, bem como a recomendação desta Corte, consoante
Provimentos no 2549, no 2550, no 2552 e no 2560, no 2561, no 2563 e, no 2564,
todos de 2020, do Conselho Superior da Magistratura e Presidência, todos do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, justificável a realização
do julgamento virtual.
É o relatório.

O Apelante foi condenado porque no dia 01 de junho de 2019,
por volta de 11h30min, na Rua Manoel Bandeira, no 683, na cidade e
comarca de Dracena, guardava e mantinha em depósito, para fins de
comércio, 07 invólucros de crack, pesando cerca de 9,98g, droga que causa
dependência física e psíquica, assim o fazendo sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Foram apreendidos ainda
fragmentos de plásticos geralmente utilizados para embalagem da droga, um
aparelho de telefonia celular e uma balança de precisão.

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1.
O Apelante alega ser nula a apreensão das drogas, isso porque
teria havido invasão de domicílio, já que não havia Mandado de Busca e
Apreensão.
Contudo, a situação de flagrância é autorizadora da invasão
domiciliar, nos termos do art. 5o, XI, da Constituição Federal, devendo ser
consignado ainda que o tráfico de drogas é crime permanente.
No mais, o inquérito policial encontra-se regular, não havendo
qualquer vício seja em sua forma ou conteúdo, não havendo que se falar em
nulidade.
Por fim, insta consignar que não há nulidade a ser reconhecida,
afinal eventuais vícios ocorridos no inquérito policial, diante do seu caráter
meramente informativo, a esta altura, já estariam sanados.
Sobre o tema, as lições de JULIO FABBRINI MIRABETE:
“... Sendo o inquérito policial mero procedimento informativo e não ato de
jurisdição, os vícios nele acaso existentes não afetam a ação penal a que
deu origem. A desobediência a formalidades legais pode acarretar a
ineficácia do ato em si (prisão em flagrante, por exemplo), mas não influi
na ação já iniciada, com denúncia recebida. Eventuais irregularidades
podem e devem diminuir o valor dos atos a que se refiram e, em certas
circunstâncias, do próprio procedimento inquisitorial globalmente
considerado, merecendo consideração, no exame do mérito da causa.
Contudo, não se erigem em nulidades, máxime para invalidar a própria
ação penal subsequente ...” (Processo Penal, 17a ed. - São Paulo: Atlas,
2005, p. 85/86).
Vícios do inquérito não se transferem para o processo.
Logo, a preliminar deve ser afastada.

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2.
A materialidade do crime evidencia-se pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 4/6), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 9/10), Fotos
(fls. 11), Relatório de Investigações (fls. 118/122) e Laudos de Constatação
Preliminar (fls. 21/23), de Obejto (fls. 127/130), de Degravação (fls. 138/145)
e de Exame Químico Toxicológico (fls. 113/115), que confirmam que a
substância apreendida realmente se trata de crack.
Quanto à autoria, o Apelante ao ser interrogado em ambas as
fases da persecução penal, negou a prática do crime. Na fase inquisitiva,
narrou que estava alimentando as galinhas, quando viu dois policiais entrando
pelo corredor, sendo que um deles, “Sartori”, era conhecido por forjar
drogas. Esse policial lhe apontou a arma de fogo e, assustado, saiu correndo
pelos fundos, ingressou pelos quintais dos vizinhos e foi parar na casa de uma
amiga, onde ficou escondido. Quando retornou para sua casa, viu
que o imóvel estava todo revirado e deu falta de seu celular, uma balança de
precisão e uma pequena porção de cocaína, que era para seu consumo.
A balança de precisão tinha ganhado de um traficante. A droga foi
comprada pelo valor de R$ 50,00 (fls. 24/25). Em Juízo, ratificou o
quanto narrado perante a Autoridade Policial, reafirmando que a droga se
destinava ao seu consumo e a balança não foi encontrada em cima da cama.
Costumava fazer um rateio com o pessoal que trabalhava para comprar
droga, sendo que cada vez era um que comprava. Era usuário de crack e
maconha. A droga encontrada em sua residência custou a quantia de
R$ 220,00. Costumava usar drogas mais aos finais de semana (gravação
audiovisual).

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De se destacar insubsistentes as evasivas do Apelante que não
encontram nenhum sustentáculo no corpo probatório. Na verdade, dele não
era de se esperar que viesse a confessar a prática do crime, produzindo prova
em seu desfavor, com isso, suas negativas devem ser tomadas como ato
natural de defesa, diante dos demais elementos do conjunto probatório.
O policial militar João Carlos Pavim Sartori, ouvido em ambas
as fases da persecução penal, narrou que estava em patrulhamento de rotina,
quando avistou o Apelante, conhecido como “Lê Coruja” no portão de um
imóvel, no qual haviam informações que era utilizado como ponto de tráfico.
O Apelante, ao perceber a presença da viatura, correu para os fundos da casa,
o que levantou suspeitas. Entrou no quintal e procurou pelo Apelante, mas ele
já havia fugido, pulando o muro do vizinho. Na casa do Apelante, sobre a
cama, estava um aparelho celular, uma carteira contendo o RG do Apelante e
uma balança de precisão pequena, com resquícios de algo que aparentava
droga. Sobre o guarda-roupas, foram encontradas sete porções de crack.
Havia também no imóvel vários pedaços de plásticos utilizados para
embalagem de droga. Na residência tinha também cartas enviadas para o
Apelante. A porta da casa estava aberta e a televisão ligada. Não tinha outras
pessoas no local. O Apelante era conhecido dos meios policiais pelo
envolvimento com o tráfico de drogas, sendo que as informações era de que
ele vendia drogas e também guardava droga para outros traficantes (fls. 7 e
gravação audiovisual).
O policial militar André Garcia Madureira, ouvido apenas na
fase inquisitiva, ratificou o quanto narrado por seu colega de farda (fls. 8).

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Não há nos autos o menor indício de que tenham os policiais
militares se unido para, no conjunto, atribuírem ao Apelante crime tão grave
de que os sabem inocente; nenhum motivo sério restou devidamente
comprovado a permitir tal conclusão, devendo ser afastada qualquer ideia de
imputação malévola. Não é crível que, pretendessem, gratuitamente, a
condenação de pessoa inocente.
Destaco ainda a validade do depoimento policial, cuja atuação
revestiu-se da mais absoluta legalidade.
É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a
lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os
impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a
verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso
venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.
Sobre o tema o entendimento já sedimentado no Colendo
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“'HABEAS CORPUS'. PACIENTE CONDENADO A 4 ANOS DE
RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR PORTE
DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV DA
LEI 10.826/03). VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM
JUÍZO,
POR
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM
A
PRISÃO.
PRECEDENTES
DESTE
STJ.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS.
OCORRÊNCIA DE DUPLA VALORAÇÃO ('BIS IN IDEM'). REGIME
PRISIONAL
E
SUBSTITUIÇÃO
DE
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE.
ACÓRDÃO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO.
PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA
REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 3 ANOS E 6
MESES DE RECLUSÃO, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES
CONTIDAS NO ACÓRDÃO OBJURGADO.
1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são

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válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório, tal como se dá na espécie em
exame ...” (grifei)
(HC no 113167/DF Quinta Turma Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, j. 16.04.2009, DJe 25.05.2009)
“'HABEAS
CORPUS'.
PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA
SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE
EXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA ....2. Os
policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de
ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,
sob a garantia do contraditório. Precedentes ...” (grifei)
(HC no 115516/SP
Quinta Turma
Rel. Min. LAURITA VAZ,
j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009).
As testemunhas arroladas pela Defesa, Rafael Paschoal e
Claudineia Regina da Silva Dantas, ouvidas em Juízo, não presenciaram os
fatos descritos na inicial acusatória e se limitaram a atestar a boa conduta
social do Apelante, que trabalhava “registrado” e era usuário de drogas
(gravação audiovisual)
Outrossim, para configuração do crime de tráfico de drogas, não
se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto
tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“... Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se
torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da
mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente,
consumando-se
com
a
detenção
do
tóxico
pelo
agente
para
comercialização ...” (RT 714/357).
“... Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação
de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar

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satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias
que cercam o agente envolvido ...” (RT 729/542).
Diante deste quadro, considerando a razoável quantidade e
qualidade da droga (07 invólucros de crack, pesando cerca de 9,98g),
somadas ao contexto fático (delações e apreensão de balança de precisão e
plásticos utilizados no embalo da droga), clara está a situação de traficância,
não havendo que se falar em absolvição ou mesmo em desclassificação por
qualquer fundamento.
Passo a análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, as penas foram fixadas em 1/3 acima do
mínimo legal (06 anos e 08 meses de reclusão e 680 dias-multa),
isso porque “... o réu apresenta conduta social reprovável, pois
apresenta extensa folha de antecedentes (fls. 76/99 e certidão estadual
de distribuições criminais de fls. 100/110), o que leva a crer que
o seu envolvimento com o ilícito não é esporádico, sendo contumaz
na prática de delitos contra o patrimônio. Além disso, o réu responde a
outro
processo
criminal,
inclusive
com
sentença
recorrível
em
razão da prática do crime de furto (Autos 0000210-23.2009.8.26.0168
fls. 100). Ademais o réu ostenta maus antecedentes criminais pela
prática do crime de roubo previsto no artigo 157, § 3o, do Código Penal,
pois apresenta mais de uma condenação criminal com trânsito em
julgado (Autos no 0004690-44.2009.8.26.0168 fls. 103) ...” (fls. 272).
Deve ser consignado que a lei não impõe ao Juiz qual o

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acréscimo deve incidir nas penas em razão de circunstância judicial
desfavorável, permitindo apenas o faça dentro dos limites mínimo e máximo
cominados no preceito secundário da norma.
Imperioso que o Juízo atente para a circunstância e a necessidade
do maior rigor, respeitando, sempre, os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade.
No caso, o fato de ter folha de antecedentes extensa, não pode
ser pesado em seu desfavor, isso porque, tratam-se de processos nos quais o
Apelante foi absolvido ou, nos quais houve o arquivamento dos autos, além
do fato de que processos em andamento não podem ensejar o reconhecimento
de circunstância judicial desfavorável.
Com isso, considerando que o Apelante ostenta três condenações
definitivas prévias, uma delas utilizada para fins de reincidência, as outras
duas excedentes, são consideradas com maus antececentes (fls. 103 e
106/107), majorando as penas básicas em 1/5, que deve totalizar 06 anos de
reclusão e 600 dias-multa.
Na segunda fase, foi reconhecida agravante decorrente da
reincidência (fls. 107/108), majorando as penas em 1/6, totalizando 07 anos
de reclusão e 700 dias-multa, que devem se tornar definitivas.
Não foi aplicado o redutor especial previsto no art. 33, §4o, da
Lei no 11.343/06 em razão da reincidência e maus antecedentes.
Foi fixado o regime fechado, decorrendo das circunstâncias em

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que o crime foi cometido, sendo que o Apelante guardava razoável
quantidade de droga, com alto poder de destruição, revelando sua
perigosidade incomum. Ademais, reincidente e portador de maus
antecedentes.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos, ante o montante da pena aplicada (art. 44, I, do Código
Penal).
Sobre os efeitos nocivos da cocaína, merece destaque o quanto
consignado pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS, ex-
integrante desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, quando do
julgamento do Agravo em Execução no 7001829-94.2014.8.26.0198, aos
27.01.2015, amparado em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui bem exposto
pela
Colenda
Nona
Câmara
Criminal
(Apelação
Criminal
no
0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des. Penteado
Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos adversos (intoxicação)
das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o organismo humano tem-se que,
ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu que a diferença entre o medicamento e
o veneno encontra-se na dose' ('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a
ed., Millennium, 2011, cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o derivado em
pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser mensurada com parâmetro
em overdoses (doses insuportáveis ou excessivas para alguém). Com o emprego
desse dado pode ser verificada a desproporção entre o uso próprio exclusivo e o
consumo por outros indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou não letal em
usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a pureza da rua
(depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos aspectos. Doses
consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01 e 0,02g, podem ser
suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton Croce Júnior, Manual
de Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004, no 14.2.11.3, pág. 636; Guilherme
Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e Antropologia Forense, 1a ed., Atheneu, 1988,

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-
no 42, pág. 539; Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium,
2011, cap. V, no 1.3.2, pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a
Marilza Maynard, DJe de 26/03/2013).
Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack' ... possui
ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra Toxicologia
Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por doses de
0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais (excessivas ou
insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o consumo continuado
de cocaína (também denominada pelos viciados de 'pó' ou 'farinha') provoca o
'enfraquecimento das funções psíquicas em geral, cansaço, irritabilidade,
inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo Alves da Silva, Tóxicos, 1a ed.,
Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”.
Logo, os 9,98g de cocaína apreendidos, no total, seriam
suficientes para confecção de cerca de 499 doses, que serviriam para
alimentar o vício de número excessivo de usuários.
Por
fim,
resta
consignar
que
o
Apelante
foi
preso
preventivamente, tendo a r. sentença apelada vedado o recurso em liberdade.
Ante todo o exposto, afasto a preliminar e, no mérito, DOU
PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por ELEANDRO
FRANCISCO VIEIRA qualificado nos autos, para reduzir suas penas para
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantendo, no mais, a
r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)