Tribunal: TJSP
Processo: 1002565-47.2019.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:
PLANO DE SAÚDE –– Negativa de cobertura do medicamento Ocrelizumabe por não estar previsto no Rol de Procedimentos Obrigatórios da ANS – Abusividade – Não excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura – Precedentes do STJ e aplicação das Súmulas 95 e 102 do TJSP – Dano Moral – Caracterização –

Ementa:
PLANO DE SAÚDE –– Negativa de cobertura do medicamento Ocrelizumabe por não estar previsto no Rol de Procedimentos Obrigatórios da ANS – Abusividade – Não excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários à cura – Precedentes do STJ e aplicação das Súmulas 95 e 102 do TJSP – Dano Moral – Caracterização – Valor da indenização bem fixado – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000221094
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1002565-47.2019.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREVENTE
SENIOR PRIVATE OPERADORA DE SAÚDE LTDA., é apelada EVELYN
ZENGAFFINEN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES LEOPOLDO
(Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA
VELHO.
São Paulo, 27 de março de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL
Processo n.: 1002565-47.2019.8.26.0003
Comarca:
São Paulo (Foro Regional de Jabaquara - 6a Vara Cível)
Apelantes:
Prevente Senior Private Operadora de Saúde LTDA.
Apelada:
Evelyn Zengaffinen
Juiz:
Marco Antonio Botto Muscari
Voto n. 19.183
EMENTA: PLANO DE SAÚDE
Negativa de cobertura do
medicamento Ocrelizumabe por não estar previsto no Rol de
Procedimentos Obrigatórios da ANS
Abusividade
Não
excluindo o contrato o tratamento da doença, não podem ser
excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos
necessários à cura Precedentes do STJ e aplicação das Súmulas
95 e 102 do TJSP Dano Moral Caracterização Valor da
indenização bem fixado Recurso desprovido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c pedido de dano
moral, alegando a autora, beneficiária de plano de saúde da requerida, que é
portadora de esclerose múltipla desde 2001, havendo piora recente em seu
quadro, razão pela qual foi-lhe prescrito tratamento com Ocrelizumab
(Ocrevus) 300mg, o que, contudo, foi negado duas vezes pela requerida
porque o medicamento não estaria incluso no rol da ANS, pelo que requer
seja condenada a fornecer o medicamento prescrito até o fim do tratamento,
estendendo-se a outros medicamentos solicitados pelo médico, bem como ao
pagamento de indenização pelo dano moral no importe de R$ 15.000,00.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou procedente a
ação, confirmando a tutela provisória concedida às fls. 316/317, e
condenando a requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de
indenização pelo dano moral, além de honorários advocatícios no importe de
10% do valor global da condenação pelo dano moral, e condenou a autora a

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arcar com honorários de 10% da diferença entre o valor que pretendia receber
e o valor global que embolsará a título indenizatório, e, ainda, determinou que
as partes rateiem o valor das custas e das despesas processuais, arcando a
autora com 1/3 e a requerida com 2/3 (fls. 525/528).
A requerida apelou afirmando que a negativa do
medicamento se deu em observância à lei e ao contrato, que exclui a
cobertura de tratamentos não previstos no rol da ANS, e, ademais, que não
causou prejuízos à autora, já que vinha recebendo o medicamento por força
da medida liminar, razões pelas quais afirma não ter havido dano moral a
ensejar a indenização, requerendo, assim, a reforma da sentença para julgar-
se improcedente a ação, ou, ao menos, modifica-la parcialmente para excluir
a condenação indenizatória (fls. 537/545).
A autora apresentou contrarrazões pugnando pela
manutenção da decisão (fls. 550/558).
É o Relatório.
A apelada, conforme constou do Relatório Médico de fls.
36, é portadora de Esclerose Múltipla (CID-10 G35), desde 2001,
necessitando do uso do medicamento Ocrelizumabe (Ocrevus) 300 mg 1
frasco EV e, após duas semanas, mais 300 mg 1 frasco EV e, após seis meses,
600 mg EV de 1 frasco EV, a cada seis meses, em função da recente piora
clínica na marcha, no controle urinário e na sensibilidade, a fim de evitar a
progressão da doença, tendo havido insucesso das tentativas de tratamentos
anteriores, com o uso de Copaxone e Interferon.
A resistência à cobertura do tratamento pela requerida se
fundamenta na ausência de previsão na DUT da ANS do uso do medicamento
pleiteado para a moléstia que acomete a autora, bem como na necessidade

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prévia de verificar se seriam observadas as diretrizes de utilização do
medicamento nos moldes determinados pela ANS.
A jurisprudência está pacificada no sentido de que se
aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
(Súmula 469, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 6/12/2010).

É entendimento consolidado que, não havendo exclusão
pelo Plano da doença, não podem ser excluídos todos os procedimentos,
medicamentos, tratamentos e exames necessários à melhora da saúde e à cura.
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “o
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não
que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia
está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples
fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja,
não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que
instalada a doença coberta” (REsp 668.216/SP, Rel. Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
15.03.2007, DJ 02.04.2007 p. 265).
A Operadora não pode estabelecer o tratamento ao qual o
paciente deve se submeter para o alcance da cura e não pode restringir
aqueles que forem prescritos pelo médico assistente, independentemente de
se tratar de procedimento ambulatorial, residencial ou obrigatório previsto na
Resolução Normativa RN n. 338/2013 da ANS.
É assente que: “a abusividade da cláusula reside
exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão

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de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método
mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta”
(REsp 668.216/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 02/04/2007 p.
265), aduzindo este mesmo Tribunal Superior que: “Em princípio, a
prestadora de serviços de plano de saúde está obrigada ao fornecimento de
tratamento de saúde a que se comprometeu por contrato, pelo que deve
fornecer os medicamentos necessários à recuperação da saúde do contratado”
(REsp 874.976/MT, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009).
Este Tribunal de Justiça consolidou conforme a Súmula
n. 102 que: "havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de
cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS" e
pela Súmula n. 95 que: "havendo expressa indicação médica, não prevalece a
negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos
associados a tratamento quimioterápico".
Não se comprovou que o plano de saúde da apelada
exclua o tratamento da doença, a requerida sequer aduz a ausência de
cobertura à enfermidade, razão pela qual não podem ser excluídos quaisquer
procedimentos ou medicamentos que forem prescritos para a cura.
A apelante fundamenta que a negativa da cobertura se
deve à necessidade de verificar se seriam observadas as diretrizes de
utilização do medicamento nos moldes determinados pela ANS (fls.
321/322), bem como no fato de o medicamento não constar no rol da ANS
(fl. 540), não contestando a cobertura da doença.

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Consoante entendimento do STJ: "7. Quem decide se a
situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento
conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico
remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura
de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida
nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em
odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo... 10. O fato de o
procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura
do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo.
Precedentes" (REsp 1769557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).
Dessa forma, havendo prescrição medica e estando a
doença abrangida pelo plano de saúde do paciente, é obrigatória a cobertura
do fornecimento do medicamento.
Consoante o entendimento ainda do STJ: "é abusiva a
recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do
medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo
ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e,
portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos
e que operam por autogestão" (AgInt no REsp 1712056/SP, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe
18/12/2018).
Quanto ao dano moral, este importa em violação a
direitos da personalidade, que conforme Adriano de Cupis são “direitos sem
os quais todos os outros direitos subjectivos perderiam todo o interesse para o
indivíduo o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não
existiria como tal”.

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Está pacificado perante o Superior Tribunal de Justiça
que: "a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos
morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no
espírito" (REsp 657717/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ
12/12/2005; AgRg no AREsp 431.163/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 13/05/2014;
AgRg no AREsp 144.028/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014), o que deve ser acolhido,
em especial por se tratar de obrigação amparada em jurisprudência do STJ e
Súmulas do Tribunal de Justiça de São Paulo, competente para conhecer do
litígio, demonstrando que a negativa somente tinha por causa interesse
meramente financeiro, resultando em agravamento ao estado emocional do
paciente, que além de suportar a doença e o tratamento, tem, ainda, que
buscar decisão judicial coercitiva, em manifesta afronta à boa-fé objetiva e
aos deveres de cooperação e solidariedade, não afastando a obrigação de
indenizar a alegação de que decorreu pouco tempo até a concessão da liminar,
diante da necessidade premente do início do tratamento, sendo a prescrição de
29/20/2018 (fls.36) e a liminar de 25/02/2019, o que não pode ser
considerado exíguo, e certamente agravou o estado psicológico da paciente
idosa.
O valor da indenização foi fixado de forma moderada,
com observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e
conforme entendimento do STJ em casos semelhantes (AgRg no AREsp
192.612/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em
20/03/2014, DJe 31/03/2014;(REsp 1411293/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 12/12/2013;
AgRg no AREsp 280.771/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS

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CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013).
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de
apelação, nos termos da fundamentação, majorando-se os honorários
sucumbenciais devidos pela apelante para 15% do valor da condenação
líquida, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica