Tribunal: TJSP
Processo: 1500597-48.2019.8.26.0156
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837328
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 1500597-48.2019.8.26.0156/50000, da Comarca de Cruzeiro, em que são
embargantes JOÃO VITOR ROQUE PEREIRA e NICOLAS DA SILVA, é
embargado COLENDA 14a CÂMARA CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 1500597-48.2019.8.26.0156/50000 -Voto no 38.677
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Embargos de Declaração no 1500597-48.2019.8.26.0156/50000
Embargantes: João Vitor Roque Pereira e Nicolas da Silva
Embargada:
14a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo
Comarca:
Cruzeiro
Voto no 38.677
1. Embargos de declaração opostos por João Vitor Roque Pereira e Nicolas
da Silva ao V. Acórdão de fls. 392/410.
Objetiva a Defesa, em apertada síntese, a superação de omissões e
contradições. Sustenta que a decisão colegiada padece desses vícios, pois deixou de
afastar fundamentadamente as alegações defensivas de absolvição por insuficiência
probatória, reconhecimento de crime único e abrandamento de regime prisional.
Alega também que o V. Acórdão contém contradição na manutenção do regime
inicial fechado, embora fixadas as penas-base no mínimo legal. Aponta violação às
súmulas 718 e 719 do E. Supremo Tribunal Federal e às normas federais previstas
no artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal, e no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal. Requer, à vista disso, o acolhimento dos embargos para que sejam sanados os

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vícios apontados, prequestionando a matéria e as normas violadas.
É o relatório.
2. Irresignados com o parcial provimento dos recursos defensivos, buscam
os embargantes, nitidamente, atribuir efeito modificativo aos embargos opostos,
revolvendo matéria já apreciada.
Essa larga pretensão, por óbvio, não cabe na estreita roupagem dos
embargos de declaração, que se prestam, nos termos do artigo 619 do Código de
Processo Penal, a corrigir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão que
porventura haja em decisão judicial.
Ora, os embargantes não demonstram qualquer dos mencionados vícios,
buscando alteração do desate dado ao reclamo, como se de nova apelação se
tratasse.
Na precisa lição de E. Magalhães Noronha “uma decisão é ambígua quando se
presta a mais de um sentido; obscura quando há falta de clareza ou precisão de linguagem;
contraditória quando conceitos e afirmações se opõem e colidem (...); omissa quando não
disse o que era indispensável dizer”.1
De fato, não apontam os embargantes qual parte do julgado dá margem a
interpretações diversas, não se mostra inteligível, contradiz outra ou não decidiu
ponto relevante.
Inconformados, buscam os embargantes o revolvimento de matéria clara e
motivadamente decidida pelo v. Acórdão. Confira-se:
“No início da persecução, os apelantes foram identificados pelos
investigadores de polícia através das imagens das câmeras de segurança da farmácia.
1 Curso de Direito Processual Penal. 5a ed. São Paulo: Saraiva. 1972, p. 369.

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Após, o acusado Nicolas foi pessoalmente reconhecido pela vítima Cátia na
delegacia, ato que foi confirmado em Juízo. Ele teve sua conduta individualizada
pela ofendida, a qual esclareceu que ele portava arma de fogo e exigiu a entrega do
dinheiro do caixa.
O reconhecimento convicto da vítima, aliado às suas declarações e às
imagens à fl. 30 dos autos, espanca quaisquer dúvidas acerca da autoria delitiva
quanto a Nicolas.
Já o réu João Vitor, embora não tenha sido reconhecido pelos ofendidos, foi
também filmado pelas câmeras do estabelecimento.
Ademais, pesam contra João os depoimentos do policial civil Leandro, em
Juízo, e da testemunha Yan, na delegacia.
Esta contou, com riquezas de detalhes, que os apelantes compareceram em
sua casa para beber água; minutos depois, cruzou com eles na calçada e os viu entrar
na farmácia.
Não bastasse, as versões exculpatórias de João Vitor não convencem,
porquanto contraditórias. Enquanto na delegacia o réu disse não ver Yan há muito
tempo, na fase judicial confirmou ter ido à residência dele junto de “Gabriel”, pessoa
que ele sequer identificou.
Inviável, portanto, o pleito absolutório.
(...)
Outrossim, inarredável a majorante pertinente ao concurso formal,
porquanto através de uma única ação dois patrimônios foram atingidos.
A respeito do tema, vem à baila, uma vez mais, a jurisprudência do C.

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Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. CRIME ÚNICO. INVIABILIDADE. DUAS
VÍTIMAS PERTENCENTES À MESMA FAMÍLIA. PATRIMÔNIOS
DISTINTOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. AGRAVO
NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, ainda
que as vítimas façam parte da mesma família, não há que se falar em crime
único quando no mesmo contexto fático são subtraídos bens pertencentes a
patrimônios distintos, incidindo, neste caso, a regra do concurso formal,
prevista no art. 70 do Código Penal. 2. Para alterar a conclusão das
instâncias de origem, no sentido de que foram atingidos dois patrimônios
distintos, seria necessário reavaliar todo o conjunto fático-probatório
existente nos autos, procedimento inviável em sede de habeas corpus, tendo
em vista que a ação mandamental pressupõe a existência de ilegalidade
patente, demonstrável de plano. 3. Agravo não provido”. (AgRg no HC
520.815/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
Destarte, justa a condenação, tal como lançada”. (fls. 401/404).
No tocante ao estabelecimento do regime prisional, fundamentadamente
apontou-se:
“Finalmente, a gravidade concreta dos crimes roubos à mão armada, em
concurso de agentes, contra estabelecimento comercial
denota a aguda
periculosidade dos réus e a indispensabilidade do regime mais gravoso, único
necessário e suficiente para a adequada reprovação e prevenção dos delitos.
Esses mesmos motivos, somados ao quantum de reprimenda, obstam a

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substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou a
concessão do sursis.
Por último, não se aplica ao caso em exame o disposto no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal.

Por derradeiro, não há falar-se em estipulação imediata de regime menos
severo, considerado o lapso da prisão cautelar, tendo em vista as circunstâncias já
apontadas, que determinam o regime mais gravoso.
Cabe lembrar que a detração do artigo 387 § 2o do CPP, a teor do que vem
decidindo o E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não enseja uma progressão
antecipada, que prescindiria da presença do requisito de ordem subjetiva.
O cômputo dessa detração, na sentença, permite apenas que se considere a
reprimenda já despojada do período da prisão cautelar, exclusivamente para
estabelecimento dos limites do artigo 33 § 2o do Código Penal.
No entanto, o regime inicial remanesce vinculado não apenas a desses
limites, mas à consideração das circunstâncias judiciais e da reincidência, tal como
determina o artigo 33 §§ 2o. e 3o do Código Penal.
É o que ensina Guilherme de Souza Nucci:
“Detração e regime de cumprimento da pena: estabelece o art. 42 do
Código Penal que o tempo de prisão provisória, de qualquer espécie, deve ser
computado como cumprimento de pena. Isso significa que, inaugurando-se o
processo de execução, o juiz deve descontar aquele período (prisão cautelar)
do total da pena. Feito o referido desconto, passa a verificar se cabe a
concessão de algum benefício, como, por exemplo, a progressão de regime. A
Lei 12.736/2012 inovou, nesse cenário, ao inserir o § 2.o no art. 387 do

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CPP. Permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração para
escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação. Não
significa, de modo algum, transformar o juiz da condenação num juiz de
execução penal; concede-se autorização legislativa para que o magistrado, ao
condenar, leve em consideração o tempo de prisão cautelar. Ilustre-se: o
acusado, preso há dois anos, cautelarmente, é condenado a nove anos de
reclusão; antes do advento da Lei 12.736/2012, o regime inicial seria o
fechado necessariamente (pena superior a oito anos, conforme o art. 33, § 2o,
CP); agora, o julgador deve descontar os dois anos de prisão provisória,
chegando à pena de sete anos, que será o montante efetivo a cumprir. Para
esse quantum (sete anos), são cabíveis dois potenciais regimes: fechado e
semiaberto. Não está o julgador obrigado a conceder sempre o regime mais
favorável; pode fixar o regime fechado inicial, se considerar o mais adequado,
nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3.o. Afinal,
somente o juiz da execução, ao receber o processo, com a pena de sete anos
(em regime fechado ou semiaberto), decidirá o que fazer. Por outro lado, é
possível que, estabelecida a pena de nove anos e já descontados os dois anos
de prisão provisória, o julgador entenda pertinente fixar o regime inicial
semiaberto, o que está autorizado legalmente a fazer. Não se deve
padronizar o entendimento nesta hipótese, mas individualizar a pena, o que
inclui o regime, de maneira correta.” (Código de Processo Penal Comentado,
13.a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág. 805/806).
Nesse mesmo sentido o E. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.(...)
DETRAÇÃO.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
DIFERENTES
INSTITUTOS.
PROVIMENTO
DO
AGRAVO.
CONCESSÃO
PARCIAL. (...) A detração penal, prevista no art. 387, § 2o, do Código de

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Processo Penal, não versa sobre progressão de regime prisional, instituto
próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer
regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de
prisão cautelar do acusado. 3. Agravo regimental provido, concedendo
parcialmente o habeas corpus a fim de determinar que o Tribunal de Justiça
de São Paulo proceda à fixação do regime inicial de cumprimento da pena,
com observância às regras do art. 33 do CP e do art. 387, § 2o, do CPP.”
(AgRg no HC 479.279/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019);

“HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DETRAÇÃO (ART.
387, § 2.o, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). MATÉRIA NÃO
SUSCITADA PERANTE A CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. FATOR DETERMINANTE PARA
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE
ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A tese
relativa à aplicação do instituto da detração não foi suscitada perante o
Tribunal a quo, o que impede a sua apreciação diretamente por este Tribunal
Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Ainda que assim
não fosse, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício, pois a
fixação o regime inicial semiaberto não decorre do quantum da pena
imposta, mas da presença da reincidência, razão pela qual eventual detração
do período de prisão provisória não terá o condão de afetar o regime
prisional inicial. Precedentes. (...)” (HC 480.651/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe
10/04/2019)”. (fls. 406/409).
Ausentes os vícios apontados no V. Acórdão, não há falar-se em cabimento
de embargos declaratórios.

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A propósito, é cediço que vigora entre nós o sistema do livre convencimento
motivado, e nenhum precedente jurisprudencial, por mais respeitável que seja e por
mais autoridade que possua, ostenta caráter vinculante, enquanto não sumulado
nos termos do artigo 103-A da Constituição Federal.
A par disso, não é demais lembrar que omissões e contradições que ensejam
embargos declaratórios devem ser intrínsecas à decisão por eles impugnada.
Por fim, cumpre assinalar que, mesmo para fins de prequestionamento, os
embargos de declaração não podem se afastar das hipóteses do já citado artigo 619
do Código de Processo Penal.
Destarte, desnecessária qualquer integração ou esclarecimento.
3. Isto posto, pelo meu voto, rejeito os embargos de declaração.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR