Tribunal: TJSP
Processo: 0010861-96.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Sérgio Mazina Martins
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Lapso temporal. Requisito temporal. Crime hediondo ou assemelhado. Reincidência específica. Reincidência genérica. O lapso qualificado de sessenta por cento do cumprimento da pena somente é aplicável àqueles que, tendo praticado crime anterior classificado como hediondo ou assemelhado, reincidem praticando novo delito também no universo da Lei

Ementa:
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Lapso temporal. Requisito temporal. Crime hediondo ou assemelhado. Reincidência específica. Reincidência genérica. O lapso qualificado de sessenta por cento do cumprimento da pena somente é aplicável àqueles que, tendo praticado crime anterior classificado como hediondo ou assemelhado, reincidem praticando novo delito também no universo da Lei 8.072/1990.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002142
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010861-96.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante
GABRIEL BATISTA CARDOSO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para determinar que, no cálculo da pena do agravante,
seja considerado o requisito temporal do inciso V da atual redação do artigo 112
da LEP. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO
VAGGIONE.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SÉRGIO MAZINA MARTINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0010861-96.2020.8.26.0502 -Voto no 14224
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Agravo em Execução Penal no 0010861-96.2020.8.26.0502
Comarca e Vara: DEECRIM 4a RAJ - Campinas
Agravante: Gabriel Batista Cardoso
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14.224.
Agravo em execução. Progressão de regime prisional. Lapso
temporal.
Requisito
temporal.
Crime
hediondo
ou
assemelhado.
Reincidência
específica.
Reincidência
genérica. O lapso qualificado de sessenta por cento do
cumprimento da pena somente é aplicável àqueles que,
tendo praticado crime anterior classificado como hediondo
ou assemelhado, reincidem praticando novo delito também
no universo da Lei 8.072/1990.
Vistos.
Trata-se de agravo em execução interposto por Gabriel
Batista Cardoso em face de decisão proferida pelo Juízo de
origem que, nos autos do processo de execução penal instaurado
em seu desfavor, homologou o cálculo de pena para a
progressão de regime, levando em conta o lapso de 3/5 (60%) de
cumprimento da pena aos reincidentes, independente da
natureza do crime anterior.
Sustenta o agravante, em essência, que a Lei 13.964/2019
é, no seu caso, mais favorável e reduziria o tempo de
cumprimento de pena para obtenção de progressão de regime.
Argumenta para tanto que, cuidando-se de execução de pena
aplicada pela prática de crime hediondo ou assemelhado, a
fração de sessenta por cento deve ser exigida apenas quando se
cuida de reincidência específica e, em contrapartida, a fração de
quarenta por cento deve ser aplicada quando o crime anterior não
é hediondo ou equiparado, o que é o caso dos autos.

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Devidamente recebido e processado o recurso, por seu não
provimento manifestou-se o Ministério Público (fls. 32-46), sendo
mantida a decisão (fls. 47).
Em parecer subsequente a Procuradoria de Justiça opinou
pelo não provimento do agravo interposto (fls. 55-64).
É o relatório.
Dá-se provimento ao agravo em execução penal.
Registre-se que compete ao juízo da execução penal
aplicar o direito novo mais favorável ao processo de execução
penal (LEP, artigo 66, inciso I).
Esse, pois, é exatamente o caso dos autos.
Como se observa, Gabriel está em cumprimento de pena
aplicada por tráfico de drogas (fls. 10-12) sendo que ele não é
reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, pois
possui condenação anterior por tráfico dito privilegiado,
considerando ter sido fixada a pena de dois (2) anos e seis (6)
meses
de
reclusão
nos
autos
do
processo
no
0004329-64.2014.8.26.0584, com trânsito em julgado em
21/06/2016.
Como se sabe, a novação do artigo 112, parágrafo 5o, da
Lei de Execução Penal afastou qualquer dúvida sobre a natureza
do crime de tráfico privilegiado, determinando que o delito não é
considerado hediondo ou equiparado a hediondo. Portanto,
verifica-se que o sentenciado é reincidente apenas por crime não
hediondo.

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O cerne da questão gira sobre a postulação da Defensoria
Pública do Estado de São Paulo que busca retificação do cálculo
para progressão de regime após alteração legislativa do artigo
112 da Lei de Execução Penal, ocorrida pela Lei 13.964/2019.
Com efeito, particularmente no que toca ao lapso temporal
por execução de pena aplicada por crime hediondo ou
assemelhado, tem-se que, por força da 13.964/2019, o artigo 112
da Lei de Execução Penal traz agora a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
Veja-se que a lei agora aponta que, apenas se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ele
haverá de cumprir sessenta por cento do total da pena aplicada
por essa infração antes de reclamar sua progressão de regime.
É certo que, segundo a atual redação do inciso V (supra)
dispõe, para o primário ― coisa que o agravante não é ― ,
percentual mais reduzido de quarenta por cento.
Na verdade, temos aqui um novo quadro normativo que se
compôs agora como refratário ao entendimento jurisprudencial
antes aplicável ao direito anterior. Então, e de fato, entendia a
jurisprudência que a reincidência disposta no parágrafo 2o do
artigo 2o da Lei 8.072/1990 (na redação da Lei 13.769/2018), na

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medida em que não adjetivada de nenhum modo, era aquela
simplesmente genérica (SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo.
Curso de execução penal. 1a ed. São Paulo: Thomson Reuters
Revista dos Tribunais, 2019, p. 219-220). Desse modo, em se
tratando de pessoa que, condenada por crime hediondo ou
assemelhado, fosse simplesmente reincidente, sua progressão
era admissível desde que cumpridos três quintos da pena. Como
dito, isso fazia sentido porque pressupunha o direito anterior,
para o lapso temporal qualificado, a mera reincidência sem
qualquer outra exigência ou peculiaridade.
No entanto, agora a lei nova exige, para o lapso qualificado
de
progressão
de
quem
cometeu
crime
hediondo
ou
assemelhado que se trate de pessoa reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado. Logo, trata-se literalmente de
pessoa que voltou a ser condenada pela prática de crime
hediondo ou equiparado. Não há como fugir dessa leitura. A
reincidência que agora se reclama, pois, é necessariamente
aquela assim qualificada pela prática também anterior de crime
que toque ao universo da Lei 8.072/1990.
Os estudiosos do direito penal irão se lembrar que, aliás, já
vivenciamos situação normativa que causava igual perplexidade,
eis que estruturalmente muito semelhante, e tudo quando da
edição da Lei 7.209/1984. Então, particularmente à vista da
pessoa primária de maus antecedentes, perguntava-se a doutrina
brasileira se tal pessoa se inseria no inciso I ou no inciso II do
artigo 83 do Código Penal, posto que sua situação formalmente
se repelia em face de ambas as hipóteses. Desde sempre, a essa

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perplexidade parte de nossos doutrinadores vem respondendo
que tal pessoa, à vista da restrição ínsita à estrita legalidade
penal (Constituição Federal, artigo 5o, inciso XXXIX), não tinha
como ser classificada senão na categoria menos veemente
daquele primeiro inciso (COSTA, Álvaro Mayrink da. Código
Penal comentado: parte geral
parte especial. 1a ed. Rio de
Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2013, p. 239; FELTRIN, Sebastião
Oscar e KURIKI, Patrícia Cristina. In: SILVA FRANCO, Alberto e
STOCO,
Rui
[org.].
Código
Penal
e
sua
interpretação
jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 8a ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 429-430; SALVADOR NETTO,
Alamiro Velludo. In: REALE JÚNIOR, Miguel [coord.]. Código
Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 241; JESUS,
Damásio E. de. Direito penal: 1o vol. parte geral. 22a ed. São
Paulo: Saraiva, 1999, p. 627; QUEIROZ, Paulo. Curso de direito
penal: 1 parte geral. 9a ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 569).
É certo que, em sentido adverso, outros doutrinadores
brasileiros entenderam, expressamente, que a pessoa primária
que, todavia, tenha maus antecedentes, deve ser classificada no
mais exigente inciso II desse mesmo artigo 83 do Código Penal
(MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 5a ed. São
Paulo: Atlas, 2005, p. 659; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual
de direito penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 505).
Mas, não é menos certo que, a respeito dessa polêmica
legal e doutrinária, a jurisprudência das duas turmas de
competência criminal do Superior Tribunal de Justiça vinha,
também desde sempre, dispondo que o agente primário de maus

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antecedentes há de ter seu pedido de livramento condicional
regulado pelo lapso simples do inciso I do artigo 83 do Código
Penal (6a T HC 102.278/RJ Rel. Jane Silva j. 03.04.2008; 5a
T HC 57.300/SP Rel. Gilson Dipp j. 05.12.2006; 6a T
REsp 503.375/RJ Rel. Paulo Medina j. 04.04.2006; 5a T
REsp 751.762/RS
Rel. Gilson Dipp
j. 06.10.2005; 5a T

REsp 698.340/RJ
Rel. José Arnaldo da Fonseca
j.
28.09.2005; 6a T HC 44.475/RJ Rel. Hélio Quaglia Barbosa
j. 27.09.2005; 5a T
HC 42.761/RJ
Rel. Gilson Dipp
j.
23.08.2005; 5a T
Resp 681.999/RJ
Rel. Gilson Dipp
j.
01.03.2005; 5a T
HC 39.157/RJ
Rel. José Arnaldo da
Fonseca
j. 18.11.2004; 5a T
HC 25.176/RJ
Rel. José
Arnaldo da Fonseca j. 09.03.2004; 6a T HC 26.140/RJ Rel.
Paulo Medina j. 18.11.2003; 5a T HC 25.358/RJ Rel. Gilson
Dipp
j. 15.04.2003; 6a T RHC 12.608/RJ Rel. Fernando
Gonçalves
j. 24.09.2002; 5a T
HC 20.281/RJ
Rel. Felix
Fischer j. 11.06.2002; 6a T HC 19.023/RJ Rel. Fernando
Gonçalves j. 19.03.2002; 6a T HC 5.769/RJ Rel. Fernando
Gonçalves j. 17.06.1997).
Desse modo, a ser observada a estrutura da leitura
normativa que se fazia nesse debate então referido ao artigo 83
do Código Penal, também agora fica autorizada, portanto, a
afirmação, já à luz dos incisos V e VII da atual redação do artigo
112 da Lei 7.210/1984, que a pessoa condenada por crime
hediondo
ou
assemelhado,
desde
que
não
reincidente
especificamente nessa categoria de ilícitos, pode reclamar sua
progressão de regime com o cumprimento de não mais que

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quarenta por cento da pena. Repita-se que a lógica, em ambas
as situações normativas, é basicamente a mesma: diante da
perplexidade trazida pela composição frágil da lei, somente se há
de
prestigiar
aquela
solução
menos
ofensiva
à
ideia
constitucional da estrita legal penal. Com isso, necessário admitir,
pois, que a pessoa assim condenada não pode ser prejudicada
para ser forçosamente inclusa em categoria legal mais gravosa
que sua situação processual admite.
Enfim, é razoável dizer-se que a reincidência em prática de
crime hediondo ou assemelhado não é a mesma coisa que a
reincidência genérica. A primeira é aquela que contempla a
situação de quem, tendo cometido anteriormente um crime
hediondo ou assemelhado, volta a praticar ― o verbo empregado
na lei, no caso, é bem esclarecedor do sentido do seu texto ―
outro crime hediondo ou assemelhado. Assim, sendo o agente
reincidente genérico, na execução de sua pena imposta por crime
hediondo ou assemelhado será exigível, para a progressão de
regime o lapso de cumprimento exigível não será maior que
quarenta por cento do total dessa pena.
Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso para
determinar que, no cálculo da pena do agravante, seja
considerado o requisito temporal do inciso V da atual redação do
artigo 112 da LEP.
Mazina Martins
Relator