Tribunal: TJSP
Processo: 1000634-33.2020.8.26.0695
Classe: Apelação Cível / Nomeação
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. Certame promovido pelo Município de Nazaré Paulista para preenchimento de um único cargo de advogado. Demanda ajuizada pelo quarto colocado buscando a condenação da ré a nomeá-lo, dado o suposto desinteresse dos demais candidatos. Impetração de mandado de segurança pela primeira colocada, à qual foi reconhecido por sentença o direito líquido e certo à nomeação. Perda do

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. Certame promovido pelo Município de Nazaré Paulista para preenchimento de um único cargo de advogado. Demanda ajuizada pelo quarto colocado buscando a condenação da ré a nomeá-lo, dado o suposto desinteresse dos demais candidatos. Impetração de mandado de segurança pela primeira colocada, à qual foi reconhecido por sentença o direito líquido e certo à nomeação. Perda do interesse processual. Não obstante ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado do mandamus, inviável a prolação de sentença condicional. Art. 492, parágrafo único, do CPC. Sentença de extinção mantida, por fundamento diverso. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000956982
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Cível no 1000634-33.2020.8.26.0695, da Comarca de Nazaré
Paulista, em que é apelante MÁRCIO TOSCANO MIRANDA FERREIRA,
é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE NAZARÉ PAULISTA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U. Declara voto convergente a 2a juíza. -
sustentou oralmente o Dr. Márcio Toscano - OAB: 156.794/SP", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E
LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 36653
APELAÇÃO No 1000634-33.2020.8.26.0695
COMARCA: NAZARÉ PAULISTA
APELANTE: MÁRCIO TOSCANO MIRANDA FERREIRA
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE NAZARÉ PAULISTA
MM. JUIZ: DR. LEONARDO MANSO VICENTIM
CONCURSO PÚBLICO. Certame promovido pelo
Município de Nazaré Paulista para preenchimento
de um único cargo de advogado. Demanda ajuizada
pelo quarto colocado buscando a condenação da ré a
nomeá-lo, dado o suposto desinteresse dos demais
candidatos. Impetração de mandado de segurança
pela primeira colocada, à qual foi reconhecido por
sentença o direito líquido e certo à nomeação. Perda
do interesse processual. Não obstante ainda não
tenha ocorrido o trânsito em julgado do mandamus,
inviável a prolação de sentença condicional. Art. 492,
parágrafo único, do CPC. Sentença de extinção
mantida,
por
fundamento
diverso.
Recurso
conhecido e não provido.
I - Trata-se de ação de procedimento comum
ajuizada por MÁRCIO TOSCANO MIRANDA FERREIRA em face da
PREFEITURA MUNICIPAL DE NAZARÉ PAULISTA. Segundo relato
da inicial, a Prefeitura lançou concurso público para preenchimento de
um cargo de advogado, cuja validade, prorrogada uma vez, expiraria
em 28.06.20. O autor foi o quarto colocado, pelo que, a princípio, não
teria direito subjetivo à nomeação. Ocorre que nenhum dos 3
primeiros colocados foi nomeado, nem demonstrou interesse em
reivindicar seu direito, o que significaria desistência tácita e faria
nascer seu direito a ocupar a vaga, o qual foi violado pela inércia do
Poder Público. Foi informado que a Municipalidade não iria fazer
qualquer convocação. Além disso, o fato de ter havido prorrogação da
validade do certame indica a necessidade de servidores, mesmo
porque segundo a LM no 255/93, o Município deveria ter 3 advogados

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em seus quadros, e atualmente conta com apenas 2. De outro lado, a
necessidade do concurso foi defendida pela ré perante o TCE. Pede
assim a concessão de tutela de urgência para que fosse determinada
sua imediata convocação e ao final a procedência da ação,
confirmando seu direito e condenando a ré a dar-lhe posse do cargo
em definitivo.
O autor ainda emendou a inicial para destacar
que, em consulta ao distribuidor local, constatou a existência de um
mandado de segurança e uma ação de procedimento comum
ajuizados pelos 2 primeiros colocados, ambos com o mesmo objetivo,
qual seja, compelir a Prefeitura a efetuar a nomeação. Porém, a
impetrante e o autor daquelas ações não preencheriam os requisitos
do edital e não poderiam ser nomeados. Além disso, a terceira
colocada, apesar de não ter buscado a via judicial, também não teria
condições de assumir o cargo porque sua inscrição na OAB consta
como “inativa baixado”. Assim, o único que preencheria todos os
requisitos seria o autor, reforçando ainda mais seu direito à vaga (fls.
104/111).
A
r.
sentença
de
fls.
114/117
julgou
improcedente a demanda na forma do art. 332 do CPC.
Foram opostos embargos de declaração onde
se apontou que a LCM no 28/11 estipulou que o quadro de advogados
da Prefeitura deveria ser de 4 profissionais, de forma que mais um
candidato deveria ser nomeado consoante tese fixada pelo C. STF no
julgamento do Tema 784. Além disso, haveria um fato novo, qual
seja, a atuação de uma servidora comissionada do Departamento

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Jurídico como advogada do Município, elaborando petições, fazendo
audiências e praticando atos processuais, evidenciando ainda mais a
irregularidade da conduta da Administração (fls. 120/135). Os
embargos foram rejeitados (fls. 150/153).
Novos aclaratórios sobrevieram questionando
sobre o direito do autor à vaga caso os demais candidatos sejam
eliminados ou desistam, bem como sobre a nova vaga e a atuação de
servidora comissionada (fls. 158/167), os quais também foram
repelidos (fls. 168).
Inconformado, apela o autor repisando as
teses postas na inicial e também nos embargos, pugnando pela
reforma do decisum (fls. 171/203).
A Prefeitura foi citada e ofertou contrarrazões
(fls. 209/230). Os autos foram encaminhados a esta E. Corte e
distribuídos livremente (fls. 251). Iniciado o julgamento virtual,
houve oposição ao mesmo (fls. 255/256). O processo foi retirado do
julgamento e encaminhado à mesa.
É o relatório.
II - Como visto, busca o ora apelante, quarto
colocado em concurso público para preenchimento de apenas um
cargo
de
advogado
da
Prefeitura
de
Nazaré
Paulista,
o
reconhecimento de seu direito à vaga, dado que escoado o prazo de
validade do certame sem que houvesse convocação dos primeiros, os

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quais não teriam demonstrado interesse em ocupá-la, bem como que
estes não preencheriam os demais requisitos do edital. Também
afirmou que uma nova vaga foi criada por lei local e uma funcionária
comissionada estaria desempenhando as funções.
De início cabe destacar que, antes de escoado
o prazo de validade, não haveria direito ou sequer interesse dos
classificados em reivindicar a vaga, dado que até o último dia a
nomeação
está
vinculada
aos
critérios
de
oportunidade
e
conveniência da Administração. Em outras palavras, até o prazo final
o ente público poderia efetivar a nomeação, ou seja, o fato de os
demais interessados não terem procurado o Judiciário antes do
término da validade não gera direito algum ao ora apelante. Neste
sentido:
“CONCURSO PÚBLICO - Candidata
aprovada dentro do número de vagas em disputa
para o exercício do cargo de Gestor de Operações
Aeroportuárias - Direito subjetivo à nomeação
reconhecido, porém, a nomeação e posse há de
ocorrer sob a discricionariedade da Administração
até o último dia do prazo de validade do concurso,
que ainda não se verificou - Durante a validade do
concurso há tão somente expectativa de direito à
nomeação vinculado ao Juízo de conveniência e
oportunidade
da
Administração
Pública
-
Precedente do C. STF, julgado sob Repercussão
Geral, e deste Sodalício e da C. 9a Câmara de Direito
Público - Denegação da segurança mantida -

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Recurso
não
provido.”
(Apelação
no
1002023-34.2019.8.26.0066, rel. Des. Rebouças de
Carvalho, j. 03.09.2020).
De qualquer forma, tem-se que o presente
processo perdeu seu objeto.
Acessando a página do TJSP na internet, em
consulta ao andamento do MS no 1000629-11.2020.8.26.0695,
impetrado pela candidata classificada em primeiro lugar, constata-se
que no dia 24.08.20 foi proferida sentença concessiva do writ,
determinando que a autoridade coatora, após 10 dias do trânsito em
julgado, promova a nomeação daquela, sem prejuízo da aferição
oportuna dos requisitos previstos no edital1.
Assim, tendo a primeira colocada no certame
conseguido o reconhecimento de seu direito à nomeação, não
obstante a efetiva ocupação do cargo dependa ainda do trânsito em
julgado e também da verificação dos demais pressupostos quando da
convocação, tem-se à evidência que o suposto direito perseguido pelo
ora apelante é futuro e incerto, sendo vedado pelo art. 492,
parágrafo único, do CPC, a prolação de sentença condicional.
Para que não se alegue omissão, embora a lei
local traga atualmente a previsão de que o quadro de advogados da
Prefeitura seja composto por 4 profissionais, a Prefeitura lançou
edital à época para apenas uma vaga. A existência do cargo não
1 Disponível em:
<https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=JB0001GI40000&processo.foro=695&
processo.numero=1000629-11.2020.8.26.0695&uuidCaptcha=sajcaptcha_475a39aa09aa4fd08d860
07171391629>

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impõe obrigatoriamente seu preenchimento, notadamente em virtude
das limitações de gastos com pessoal impostos pela LRF. Assim, e à
míngua de maiores elementos, inviável que o Judiciário imponha ao
Executivo a contratação de funcionários, ainda mais não se tratando
de serviço público tipicamente essencial.
Somente no caso de reforma em definitivo da
sentença concessiva do writ é que se se poderia cogitar da existência
de interesse processual. Mas neste momento, o que se tem é que a
primeira colocada, para um concurso onde foi disponibilizada uma
única vaga, teve reconhecido o seu direito líquido e certo à nomeação
e posse. Por consequência, a sentença extintiva há de ser mantida,
mas com amparo no art. 485, VI, do CPC.
Com a citação da Prefeitura, impõe-se a
condenação do autor no pagamento de honorários, aqui estipulados
em R$1.000,00 nos termos do art. 85, §§1o e 8o, do CPC, já
consideradas as duas instâncias e observada a gratuidade concedida.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de
prequestionamento,
é
desnecessária
a
citação
numérica
dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.
E
mais,
os
embargos
declaratórios,
mesmo
para
fins
de
prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada
estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa
espécie recursal, o que não é o caso dos autos (EDROMS 18.205/SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

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Isto
posto,
conhece-se
e
nega-se
provimento ao apelo.
VERA ANGRISANI
Relatora

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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível n.o 1000634-33.2020.8.26.0695
Apelante:
MÁRCIO TOSCANO MIRANDA FERREIRA
Apelado:
MUNICÍPIO DE NAZARÉ PAULISTA
Comarca/Vara: NAZARÉ PAULISTA / VARA ÚNICA
Juiz prolator:
LEONARDO MANSO VICENTIN
DECLARAÇÃO DE VOTO N.o 27.385
Reporto-me aos termos do relatório da ilustre e
culta Relatora sorteada, Desembargadora Vera Angrisani:
I - Trata-se de ação de procedimento comum
ajuizada por MÁRCIO TOSCANO MIRANDA FERREIRA em face da
PREFEITURA MUNICIPAL DE NAZARÉ PAULISTA. Segundo relato da
inicial, a Prefeitura lançou concurso público para preenchimento de um
cargo de advogado, cuja validade, prorrogada uma vez, expiraria em
28.06.20. O autor foi o quarto colocado, pelo que, a princípio, não teria
direito subjetivo à nomeação. Ocorre que nenhum dos 3 primeiros
colocados foi nomeado, nem demonstrou interesse em reivindicar seu
direito, o que significaria desistência tácita e faria nascer seu direito a
ocupar a vaga, o qual foi violado pela inércia do Poder Público. Foi
informado que a Municipalidade não iria fazer qualquer convocação.
Além disso, o fato de ter havido prorrogação da validade do certame
indica a necessidade de servidores, mesmo porque segundo a LM no
255/93, o Município deveria ter 3 advogados em seus quadros, e
atualmente conta com apenas 2. De outro lado, a necessidade do concurso
foi defendida pela ré perante o TCE. Pede assim a concessão de tutela de
urgência para que fosse determinada sua imediata convocação e ao final a
procedência da ação, confirmando seu direito e condenando a ré a dar-lhe
posse do cargo em definitivo.
O autor ainda emendou a inicial para destacar

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que, em consulta ao distribuidor local, constatou a existência de um
mandado de segurança e uma ação de procedimento comum ajuizados
pelos 2 primeiros colocados, ambos com o mesmo objetivo, qual seja,
compelir a Prefeitura a efetuar a nomeação. Porém, a impetrante e o autor
daquelas ações não preencheriam os requisitos do edital e não poderiam
ser nomeados. Além disso, a terceira colocada, apesar de não ter buscado
a via judicial, também não teria condições de assumir o cargo porque sua
inscrição na OAB consta como “inativa baixado”. Assim, o único que
preencheria todos os requisitos seria o autor, reforçando ainda mais seu
direito à vaga (fls. 104/111).
A r. sentença de fls. 114/117 julgou improcedente
a demanda na forma do art. 332 do CPC.
Foram opostos embargos de declaração onde se
apontou que a LCM no 28/11 estipulou que o quadro de advogados da
Prefeitura deveria ser de 4 profissionais, de forma que mais um candidato
deveria ser nomeado consoante tese fixada pelo C. STF no julgamento do
Tema 784. Além disso, haveria um fato novo, qual seja, a atuação de uma
servidora comissionada do Departamento Jurídico como advogada do
Município, elaborando petições, fazendo audiências e praticando atos
processuais, evidenciando ainda mais a irregularidade da conduta da
Administração (fls. 120/135). Os embargos foram rejeitados (fls. 150/153).
Novos aclaratórios sobrevieram questionando
sobre o direito do autor à vaga caso os demais candidatos sejam
eliminados ou desistam, bem como sobre a nova vaga e a atuação de
servidora comissionada (fls. 158/167), os quais também foram repelidos
(fls. 168).
Inconformado, apela o autor repisando as teses
postas na inicial e também nos embargos, pugnando pela reforma do
decisum (fls. 171/203).
A Prefeitura foi citada e ofertou contrarrazões
(fls. 209/230). Os autos foram encaminhados a esta E. Corte e distribuídos
livremente (fls. 251). Iniciado o julgamento virtual, houve oposição ao
mesmo (fls. 255/256). O processo foi retirado do julgamento e
encaminhado à mesa.
É o relatório.
Também nego provimento ao recurso, mas por

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argumentos diversos dos apresentados pela nobre a culta Relatora,
Excelentíssima
Desembargadora
Vera
Angrisani,
por
entender,
respeitosamente, que o caso dos autos não dá ensejo à extinção sem
julgamento de mérito pela ausência de interesse de agir, mas sim ao
decreto de improcedência pelo mérito.
A circunstância de existir sentença reconhecendo
o direito a nomeação à primeira colocada do concurso público, no qual
prevista apenas uma vaga para o cargo pretendido, não conduz à perda do
objeto da ação, mas apenas reforça a improcedência do pedido inicial.
Não obstante a discricionariedade do Estado na
alocação interna de seus servidores, o que impediria o Poder Judiciário de
se imiscuir na organização da Administração Pública, não se pode perder
de vista que tal situação deve ser analisada sob a ótica de diversos
precedentes dos Tribunais Superiores que dão conta da existência de
direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de
vagas previstas no edital.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do RE no 598.099, com repercussão geral reconhecida, fixou o
entendimento de que o direito à nomeação não é absoluto, admitindo que
em
“situações
excepcionalíssimas,”
que
justifiquem
“soluções
diferenciadas”, devidamente motivadas de acordo com o interesse público,
seja negada a nomeação e posse dos aprovados.
A hipótese dos autos, no entanto, trata de direito à

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nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas
anunciado no edital.
Nesse caso, a jurisprudência dominante oferece
proteção mais tímida, pois não pode alegar que houve descumprimento de
dever de lealdade por parte da Administração ao não nomear os candidatos
aprovados fora do número de vagas. O direito dos candidatos aprovados
fora do número de vagas anunciado somente surgiria caso comprovada sua
preterição imotivada, seja na hipótese de contratações precárias, seja
quando promovido novo concurso para o mesmo cargo dentro do prazo de
validade do certame anterior. Permito-me transcrever um excerto do voto
do Ministro Gilmar Mendes no RE 598.099, já mencionado, que trata da
questão:
“Recentemente, no RE 581.113, Rel. Min. Dias
Toffoli, julgado em 5.4.2011 e noticiado no Informativo no 622, a 1a Turma
desta Corte reiterou esse entendimento.
Nesse último caso, o Min. Relator consignou que
os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no
edital.
Contudo, por ocasião do surgimento de novas
vagas pela Lei 10.842/2004, o TRE de Santa Catarina utilizava-se de
servidores cedidos por outros órgãos da Administração.
Assim, nota-se que, nesse caso, o direito
subjetivo surgiu em decorrência da preterição, uma vez que havia
candidatos aprovados em concurso válido. O que não se tem admitido é a
obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora

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do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de
vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito,
proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que
perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação de vagas,
inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção de
cargos vagos. (grifei)
Na sessão plenária de 3.2.2011, ao julgar o MS
24.660, o Tribunal, por maioria, nos termos do voto condutos da Min.
Cármen Lúcia, concedeu a segurança em caso em que se discutia o direito
à nomeação da impetrante no cargo de Promotora da Justiça Militar, em
razão
da
improcedência
da
fundamentação
apresentada
pela
Administração.
Nesse julgamento, a Min. Cármen Lúcia, ao
tratar do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, ressaltou que, 'nos
termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo
concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido
antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que,
durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para
os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo
certame”. (grifei)
Esse entendimento acabou sendo reiterado
quando do julgamento do RE no 837.311, também com repercussão geral
reconhecida, conforme a ementa que transcrevo:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL

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RECONHECIDA.
TEMA
784
DO
PLENÁRIO
VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE
CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE
DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU,
A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA
DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE
E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO
DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA
EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS
DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO
PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE
APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE
ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na
necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos
princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico
de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a
própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do
Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno,

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DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à
Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada
não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e
oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e
demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a
sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador
Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do
administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se
a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a
dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e,
ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer
preceito
constitucional.
5.
Consectariamente,
é
cediço
que
a
Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as
normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier
para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em
função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos
em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de
restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de
novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante
a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a
necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da
vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do
concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse
público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de
modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito
subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de
vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de

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realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja
na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada
em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à
nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação
do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade
da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso
público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null),
fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro
do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos
candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve,
dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o
referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense
acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de
chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso

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Extraordinário a que se nega provimento (grifei, RE 837311, Relator(a):
Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG
15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Portanto, assentado o entendimento vinculante de
que, em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas anunciadas
no edital não tem direito à nomeação e posse, salvo quando ocorre
preterição arbitrária e imotivada, tenho que, no caso em exame, essa
preterição não está configurada, pois sequer havia sido realizada a
convocação dos aprovados.
Ou seja, mesmo que os candidatos com melhor
classificação de fato não tivessem interesse no cargo, o apelante não teria
direito subjetivo à nomeação. Não é esse o caso, pois a primeira colocada
ajuizou ação mandamental, postulando o reconhecimento de seu direito.
A petição inicial está em descompasso com o
entendimento das Cortes Superiores sobre a questão. O autor ajuizou a
ação antes do esgotamento do prazo de validade, ignorando que a
Administração é livre para escolher o melhor momento para a nomeação,
que só pode ser requerida judicialmente após o encerramento desse prazo.
Além disso, mostra-se descabido presumir que
nenhum dos candidatos tinha interesse, até porque, insista-se, o prazo de
validade nem havia se esgotado quando do ajuizamento. O desinteresse
deles, em princípio, somente se configuraria caso convocados e

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declinassem. Não bastasse, seria inviável examinar o cumprimento dos
requisitos estabelecidos no edital pelos demais candidatos aprovados, que
não foram incluídos no polo passivo. Além disso, prosseguir nesse exame
resultaria no sequestro da prerrogativa da Administração, a quem cabe
verificar se o candidato convocado cumpriu os requisitos.
Por estes fundamentos, pelo meu voto, negaria
provimento ao recurso pelo mérito, o que não significa que a situação
possa se alterar a partir da nomeação e posse dos classificados em primeiro
lugar, mas neste caso sob novos fundamentos.
Para fins de pré-questionamento tem-se por
inexistente
qualquer
violação
aos
dispositivos
constitucionais
e
infraconstitucionais pertinentes à matéria versada nestes autos.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Segunda Juíza

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Confirmação
1
8
Acórdãos
Eletrônicos
VERA LUCIA ANGRISANI
135215F8
9
18
Declarações de
Votos
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
135EB98B
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1000634-33.2020.8.26.0695 e o código de confirmação da tabela acima.