Tribunal: TJSP
Processo: 0001335-74.2017.8.26.0514
Classe: Apelação Criminal / Latrocínio
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-30
Data de publicação: 2020-12-30

Ementa:
Latrocínio – Recurso defensivo – Pedidos de reconhecimento da nulidade da r. sentença, por ausência de fundamentação, e porque não teria a i. Julgadora de Primeiro Grau considerado a afirmação do réu, em seu interrogatório, sobre "ter praticado o delito quando estava sob o efeito de substância entorpecente (crack) e sob o domínio de forte emoção. Mais ainda, que havia ingerido drogas pesadas o

Ementa:
Latrocínio – Recurso defensivo – Pedidos de reconhecimento da nulidade da r. sentença, por ausência de fundamentação, e porque não teria a i. Julgadora de Primeiro Grau considerado a afirmação do réu, em seu interrogatório, sobre "ter praticado o delito quando estava sob o efeito de substância entorpecente (crack) e sob o domínio de forte emoção. Mais ainda, que havia ingerido drogas pesadas o que lhe diminuiu a capacidade, além de nunca ter premeditado o fato" (fl. 533) – Pedido de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação relativamente às quantidades de pena atribuídas em cada fase do cálculo da dosimetria – Declaração do acusado de que é viciado/usuário de entorpecentes que não conduz à obrigatoriedade de realização de exame para constatação de eventual dependência toxicológica, cabendo ao Juiz aferir a sua necessidade em cada caso, podendo dispensa-lo se entender desnecessário – Condenação incontroversa – Ainda que o r. juízo 'a quo' não tenha observado a melhor técnica jurídica ao efetuar a dosimetria das penas, verifica-se que elas foram estabelecidas em montantes inferiores aos que corresponderiam às circunstâncias do fato e agravantes reconhecidas, não ultrapassando a fração de 1/6 acima dos mínimos montantes legais em cada fase do cálculo – Correção de evidente erro material na fundamentação da dosimetria, com acréscimos explicativos, que é efetuada nesta Sede com observância dos limites devolutivos da apelação, sem violação da regra do art. 617 do Cód. de Proc. Penal – Precedentes – Prisão cautelar dos apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050708
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001335-74.2017.8.26.0514, da Comarca de Itupeva, em que são apelantes
JEAN DE OLIVEIRA DOMINGOS e MIRIAN DOS SANTOS ALMEIDA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001335-74.2017.8.26.0514
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VOTO no 16.088
Apelação no 0001335-74.2017.8.26.0514
Comarca: ITUPEVA
Apelantes: MIRIAN DOS SANTOS ALMEIDA e
JEAN DE OLIVEIRA DOMINGOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Latrocínio

Recurso
defensivo

Pedidos
de
reconhecimento da nulidade da r. sentença, por ausência de
fundamentação, e porque não teria a i. Julgadora de
Primeiro Grau considerado a afirmação do réu, em seu
interrogatório, sobre “ter praticado o delito quando estava
sob o efeito de substância entorpecente (crack) e sob o
domínio de forte emoção. Mais ainda, que havia ingerido
drogas pesadas o que lhe diminuiu a capacidade, além de
nunca ter premeditado o fato” (fl. 533) Pedido de nulidade
da sentença, por ausência de fundamentação relativamente
às quantidades de pena atribuídas em cada fase do cálculo
da dosimetria
Declaração do acusado de que é
viciado/usuário de entorpecentes que não conduz à
obrigatoriedade de realização de exame para constatação
de eventual dependência toxicológica, cabendo ao Juiz
aferir a sua necessidade em cada caso, podendo dispensa-
lo se entender desnecessário Condenação incontroversa
Ainda que o r. juízo 'a quo' não tenha observado a melhor
técnica jurídica ao efetuar a dosimetria das penas, verifica-
se que elas foram estabelecidas em montantes inferiores
aos que corresponderiam às circunstâncias do fato e
agravantes reconhecidas, não ultrapassando a fração de 1/6
acima dos mínimos montantes legais em cada fase do
cálculo

Correção
de
evidente
erro
material
na
fundamentação da dosimetria, com acréscimos explicativos,
que é efetuada nesta Sede com observância dos limites
devolutivos da apelação, sem violação da regra do art. 617
do Cód. de Proc. Penal Precedentes Prisão cautelar dos
apelantes que fica mantida, nada obstante o decidido pelo
STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43,
44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do
art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da
fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformados com a decisão proferida pela i. Juíza da Comarca
de Itupeva às fls. 467/471, por meio da qual foram condenados pela
prática do delito do artigo 157, § 3o, parte final, cc. artigo 61, inciso II,

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“c” e “d”, ambos do Código Penal, ao cumprimento, individualmente, de
23 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 12
dias-multa,
contra
ela
se
insurgiram
os
sentenciados
supramencionados às fls. 531 (JEAN) e 552 (MIRIAM), arrazoando os
recursos os seus ii. Defensores às fls. 532/541 e 553/564.
O i. Advogado de JEAN pleiteia o reconhecimento da nulidade
da r. sentença, sob os argumento da insuficiência da fundamentação
nela contida e porque a i. Julgadora de Primeiro Grau não teria levado
em consideração o quanto dito pelo sentenciado em seu interrogatório
judicial, no sentido de que praticou o delito “quando estava sob o efeito
de substância entorpecente (crack) e sob o domínio de forte emoção.
Mais ainda, que havia ingerido drogas pesadas o que lhe diminuiu a
capacidade, além de nunca ter premeditado o fato” (fl. 533). Requer,
ainda, o reconhecimento da nulidade da r. sentença, por ausência de
fundamentação relativamente às quantidades de pena atribuídas em
cada fase do cálculo da dosimetria. Ao final, requer ainda a “prolação
de nova sentença, ou, caso o Egrégio Tribunal entenda por não anular
a r. sentença, o que não se acredita, que se efetue nova dosimetria,
requerendo desde logo a defesa que seja a pena cominada em seu
mínimo legal, sopesada em favor do acusado JEAN DE OLIVEIRA
DOMINGOS a causa de diminuição de pena e afastadas as causas de
aumento e agravante do crime cometido contra a vítima Solon Soares
de Macedo, previstas, respectivamente, nos artigos 65, inciso III, “d” e
61, alíneas “c” e “d”, todos do Código Penal” (fl. 541).
A i. Advogada de MIRIAM requer “a anulação da sentença
prolatada uma vez que a douta Magistrada 'a quo' condenou ambos os
Réus no presente feito com se uma única pessoa fossem, sem
individualizar suas condutas” (fl. 559); e porque “não foi realizado o

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exame toxicológico necessário na Apelante” (fl. 560).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 125/136), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se “no sentido de que sejam conhecidos
os recursos, declarando-se nulidade da sentença para declaração da
dosimetria da pena. Caso a D. Turma Julgadora não siga por esse
entendimento, que seja mantida a condenação de primeiro grau como
constou” (fl. 587).
É o relatório.
Não prospera o argumento de que a fundamentação da r.
sentença é inidônea, por não ter a i. Julgadora de Primeiro Grau tecido
considerações acerca do interrogatório do acusado, que nessa
oportunidade alegou “ter praticado o delito quando estava sob o efeito
de substância entorpecente (crack) e sob o domínio de forte emoção”
(fl. 533).
Ora, ante a análise completa e minuciosa da prova feita pela r.
Julgadora, tornava-se desnecessário o emprego de expressões que
indicassem a repulsa específica a todas as teses defensivas, que
ficaram implicitamente afastadas porque logicamente contrapostas ao
conteúdo da exaustiva fundamentação contida na sentença.
De fato, basta a leitura da decisão para ver que não carece de
fundamentação. A i. Juíza bem apreciou todos os fatos objeto da
causa e as provas a eles concernentes, não sendo possível sequer
adjetivá-la de lacônica ou demasiadamente sucinta.
Seja como for, o simples fato de que a fundamentação do

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"decisum"
pudesse
ser
considerada concisa não levaria ao
reconhecimento
de
qualquer
eiva,
conforme
entendimento
jurisprudencial que exemplifico com as seguintes ementas:
“A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é
peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de
quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia
observada a 'res in iudicium de ducta'” (STJ, REsp, 614.560/SC, 2a Turma, Relator Ministro
Franciulli Neto, j. 17/06/2004, DJ de 18/10/2004, pág. 245).
"Não é necesário que o juiz sentenciante transcreva toda a argumentação das partes,
mas apenas que sucintamente exponha os fatos para não causar prejuízo às mesmas.
Prevalência da regra pas nullité sans grief (CPP, art. 563)" (STJ, RHC 6700-SP, 5a Turma, Rel.
Min. Edson Vidigal, DJU 03.11.1997, p. 56230).
PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA DISCURSO LÓGICO - NULIDADE Sentença
deve analisar as teses da defesa, a fim de a prestação jurisdicional ser exaustiva. Urge, todavia,
ponderar [que] se o julgado encerra conclusão inconciliável com a referida tese, desnecessário
fazê-lo expressamente. A sentença precisa ser lida como discurso lógico. Não há espaço para
itens supérfluos. (STJ, REsp 47.474/RS, 6a Turma, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO,
julgado em 13/09/1994, DJ 24/10/1994, p. 28790)
SENTENÇA - FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA - NULIDADE INEXISTENTE. "Somente a
sentença não motivada é passível de nulidade, a fundamentação sucinta ou deficiente não a
invalida". (STJ, RHC no. 2.392-6/RS, 5a Turma, Rel. Min. Flaquer Scartezzini - DJU 17/12/92, pág.
24257).
"O juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha
encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos”
(RJTJSP, 115.207, JTJ 259/14).
No caso em apreço, considerando-se que decisão contém
explanação clara e precisa acerca dos fundamentos de fato e de direito
em que se baseia a condenação, é forçoso admitir que em nada
prejudicou o exercício do direito das partes de a ela contraporem-se
através dos meios recursais disponíveis, além de não faltar com a
obrigação de dar a conhecer aos sentenciados as razões em que se
baseou o Poder Judiciário para impor-lhes as sanções reservadas pela
lei penal aos infratores da norma violada.
Ademais, não há nos autos prova alguma de que os
sentenciados, no momento do crime, estivessem sob efeito
alucinógeno de qualquer substância entorpecente, ou mesmo
embriagados em razão da ingestão de álcool.

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Como sabido, a perturbação mental decorrente do uso de
substância entorpecente só é capaz de excluir a culpabilidade quando
causada por força maior ou caso fortuito (§§ 1o e 2o do artigo 28 do
Código Penal). Incide, pois, o princípio da "actio libera in causa"...
De ser ressaltado, também, que o só fato de ser o sentenciado
usuário de drogas não pode ensejar qualquer benefício de natureza
penal. Ao Magistrado incumbe determinar a realização de exame de
verificação de dependência toxicológica somente quando constata,
pelas circunstâncias do fato e provas apresentadas, que o sentenciado
apresenta quadro de redução cognitiva em razão do uso compulsivo
de entorpecentes, uma vez que “É orientação dominante junto ao
Supremo Tribunal Federal (cf. RTJ
118/83) que só se justifica a
instauração de incidente quando o conjunto probatório colhido
autorizar a suspeita de que o réu seja dependente com características
próprias de perturbação da saúde mental consequente ao consumo de
entorpecente. A necessidade do exame não decorre, pois, da singela
alegação de mero dependente de tóxico ou da pretensão da defesa,
mas deve ser aferida segundo as dúvidas que possam se apresentar
quando da oitiva do réu pelo Magistrado. Na espécie, o exame de
dependência não se mostrou necessário ao juiz que o ouviu, porque
apesar de se confessar dependente no uso de entorpecente o apelante
se apresentou equilibrado, coerente e seguro em suas informações. E
a não realização do exame, não nulifica a instrução criminal. Rejeitada,
assim, a matéria preliminar.” (TJSP-SP
Ap. no 265.896-3/2-00, 2a
Câmara, rel. RENATO TALLI).
E, no mesmo sentido:
"Não basta a condição de usuário ou viciado para que o exame de dependência se faça
necessário. A necessidade decorre de um conjunto de dados que deram dúvidas a respeito da
normalidade psíquica do agente, em função do vício " (RJTJRS., 129/59).

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"O simples fato de o réu se declarar viciado não induz a necessidade (sob pena de nulidade
processual) de se instaurar o incidente apropriado. Tal se torna dispensável quando o Magistrado que
preside o interrogatório não percebe razões para suspeitar da imputabilidade do réu' (TJSP - Apelação
Criminal n.° 113.514-3/6 -j . 13. 11. 91)
"PROVA CRIMINAL - Tóxico - Exame de dependência - Desobrigatoriedade - Realização
tão-só quando demonstrada sua conveniência -Inocorrência no caso - Preliminar rejeitada. A
circunstância de o réu declarar-se viciado não leva, necessariamente, à obrigatoriedade de realização
do exame, cabendo ao juíz aferir, em cada caso, da sua necessidade" (TJSP, Apelação Criminal n.o
219.748-3/6 - São Paulo - Primeira Câmara Criminal - Relator: Almeida Sampaio -07.4.97, v.u.).
“Em tema de entorpecentes, a realização do exame de dependência toxicológica só se
justifica e compreende na medida em que exista fundada e razoável suspeita de ser o réu viciado,
sendo meramente protelatória a requisição do exame se não verificados tais indícios.” (TJSP, Rel.
Des. Canguçu de Almeida, RT 639/290). (E no mesmo sentido: RDJDF. e Ter. 25/275, RRTT.,
565/310, 555/413; JUTACRIM. 57/158, 307, 55/319, 48/130, 47/186).
“CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - Tráfico de entorpecente - Réu que se declara
viciado - Circunstância que não leva, necessariamente à obrigatoriedade do exame de dependência
toxicológica - Necessidade a ser aferida em cada caso pelo magistrado - Providência, ademais, não
requerida pela defesa - Nulidade inexistente - 'Habeas corpus' improvido - Inteligência do art. 19 da Lei
6.368/76 e aplicação do artigo 149 do CPP (STF-RT 630/370).
“A necessidade ou não do exame de dependência do tóxico do acusado de tráfico fica a
critério do juiz em face da prova dos autos e da conduta daquele no processo.” (RT 546/450, STF, Rel.
Min. Rafael Mayer).
No caso em apreço, verifica-se que os apelantes confessaram
amplamente em juízo o gravíssimo crime por eles cometido, que se
deu mediante comportamento uniforme de ambos, dissimulando a
condição de clientes para lograrem arrebatar a vítima e praticar contra
ela as ações hediondas descritas na denúncia, consistentes em
esfaqueá-la e atear fogo no porta-malas de seu veículo (um táxi)
depois de encerrarem-na em seu interior.
As ações complexas praticadas por ambos, reveladoras de
capacidade de planejamento e habilidade física suficientes para a
execução do nefasto propósito criminoso, foram rememoradas e
descritas com detalhes nas oportunidades em que foram interrogados,
evidenciando que tanto no momento do ato judicial como antes,
quando as executaram, MIRIAN e JEAN estavam na posse plena de
suas capacidades mentais, entendendo perfeitamente o caráter ilícito
das respectivas condutas.
Impende considerar a esse respeito que, nos termos do artigo

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28, inciso II, do Código Penal, a emoção e a afetação psíquica que
decorre tipicamente da ingestão voluntária ou culposa de bebida
alcoólica1
ou substância de efeitos análogos
não afastam a
imputabilidade penal.
Acolhida em nosso ordenamento a teoria da “actio libera in
causa”2, o só fato de estar o agente embriagado (ou em estado de
entorpecimento pelo consumo de drogas) no momento em que comete
um delito não é suficiente para excluir, total ou parcialmente, sua
imputabilidade,
gerando
a
isenção
ou
redução
das
penas
correspondentes nos termos dos §§ 1o e 2o do artigo 26, do Código
Penal. Para que estas normas operem seus efeitos, é necessária a
comprovação de que a embriaguez (ou o estado de entorpecimento)
decorreu de caso fortuito ou força maior e, em razão dela, encontrava-
se o agente, no momento da prática do crime, parcial ou inteiramente
incapacitado para “entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento”.
No caso em apreço, nenhuma prova foi produzida pela defesa
no tocante à eventual toxicomania ou a qualquer outra causa de
inimputabilidade que pudesse ser reconhecida a favor do apelante,
sendo certo, de resto, que aquela circunstância só poderia ser
constatada através de exame pericial que, como está claro, não foi
requerida pela defesa.
Desta forma, verifica-se que a condenação está em perfeita
1 Sobre o tema, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Manual de Direito Penal. 11a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, págs.
274-275., que “Voluntária é a embriaguez desejada livremente pelo agente e culposa, aquela que ocorre por conta da imprudência
do bebedor. Preceitua o Código Penal que, nesses casos, não se pode excluir a imputabilidade do agente, vale dizer, não se pode
afastar a sua culpabilidade”.
2 Referida teoria foi expressamente adotada por nosso ordenamento jurídico, conforme expresso no artigo 21 da “Exposição de
Motivos da Parte Geral do Código Penal de 1940”, segundo o qual: “Ao resolver o problema da embriaguez (pelo álcool ou
substância de efeitos análogos), do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da
actio libera in causa ad libertatem relata, que, modernamente, não se limita ao estado de inconsciência preordenado, mas se estende
a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de inconsciência”.

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consonância com o quadro probatório amealhado no processo.
Em relação a dosimetria das penas. Vejamos.
A i. Magistrada de Primeiro Grau, ao final da r. sentença,
alinhavou os seguintes fundamentos:
Apurada a responsabilidade dos réus passo a fixar a pena cabível no presente caso.
Os réus confessaram a prática do delito que lhes é imputada.
Os réus, outrossim, agiram mediante dissimulação, uma vez que simularam uma corrida
de taxi o que dificultou a defesa da vítima, bem como agiram mediante meio cruel, uma vez que a
vítima foi queimada viva.
Considerando os elementos constantes no artigo 59 do Código Penal, levando em conta
a normalidade do resultado ao tipo e, também, a equivalência do grau de culpa a casos
semelhantes, fixo a pena-base, acima do mínimo legal, ante a presença de duas agravantes
(dissimulação que dificultou a defesa da vítima e meio cruel) e de uma atenuante (confissão), em
23 (vinte e três) anos de reclusão e multa de 12 (doze) dias-multa, fixados no mínimo legal,
consoante o disposto no artigo 60 do Código Penal.
Torno a pena fixada definitiva por não existirem outras circunstâncias modificadoras.
Posto isso, JULGO PROCEDENTE a ação penal e CONDENO os acusados Mirian dos
Santos Almeida e Jean de Oliveira Domingos, qualificados nos autos, à pena de 23 (vinte e três)
anos de reclusão e multa de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso nas
penas do artigo 157, parágrafo 3o (segunda figura), cc. Artigo 61, inciso II, 'c' e 'd', ambos do
Código Penal
O i. Procurador de Justiça oficiante, Dr. RENATO EUGENIO DE
FREITAS PERES, embora concordando “com o resultado da conta”,
ofereceu seu parecer pela declaração da nulidade da dosimetria das
penas (fls. 582/584).
Respeitado esse entendimento e não se olvidando que,
realmente, não adotou o juízo a quo a melhor técnica na dosimetria
das penas, não se pode perder de vista que o montante final
estabelecido na decisão não pode ser considerado excessivo, senão o
contrário, já que é possível perceber extrema benevolência na
quantificação operada em cada fase do cálculo, consideradas as
circunstâncias específicas do fato, reveladoras de especial intensidade
de dolo dos agentes, bem como as agravantes expressamente
reconhecidas que, aliás, não foram objeto de contestação específica
nas razões do apelo.

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Efetivamente, as penas de 23 anos de reclusão e 12 dias-multa
não chegam a ultrapassar a fração de 1/6 acima dos mínimos
montantes previstos para o tipo penal em questão, que é de 20 anos
de reclusão e 10 dias-multa.
Como já destacado na presente decisão, trata-se de latrocínio
praticado com dolo especialmente intenso mesmo se considerada a
gravidade intrínseca à conduta descrita no tipo penal correspondente.
O modus operandi dos sentenciados revelou serem detentores de
personalidades distorcidas, motivadoras de comportamentos sociais
altamente reprováveis, como revelado pela extrema crueldade com
que agiram no caso em apreço.
E a declaração de nulidade da dosimetria das penas nesse
momento, que condicionaria a i. Julgadora de Primeiro Grau, de
qualquer modo, aos limites máximos já fixados, não traria benefício
algum aos sentenciados (vide a Súmula 231 do STJ), na medida em
que apenas vergastaria os princípios da razoabilidade, economia
processual e celeridade.
Cumpre acrescer, ainda, que a motivação aqui aduzida para
justificar o montante das penas impostas a cada um dos acusados
que, como já dito, atuaram de modo uniforme e em plena comunhão
de vontades , está compreendida no amplitude do efeito devolutivo
inerente ao ato de apelar ao órgão de Segundo Grau, no tocante à
apreciação das matérias objeto do recurso o que a doutrina classifica
como extensão vertical do efeito devolutivo previsto no artigo 599 do
CPP.

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Sobre o tema, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO
MAGALHÃES
GOMES
FILHO
e
ANTÔNIO
SCARANCE
FERNANDES3 esclarecem que o efeito devolutivo dos recursos
consiste na transferência “ao tribunal 'ad quem' do conhecimento da
matéria impugnada, julgada no grau inferior de jurisdição, bem como
da cognoscível de ofício”, observando, também, que “O Brasil não
adota o conceito restrito de efeito devolutivo, pelo qual este
compreenderia apenas a matéria cognoscível de ofício, ou então a
matéria atinente ao 'meritum causae'”.
Segundo esses renomados autores4, “a devolução deve ser
apreciada em sua extensão e em sua profundidade. [ ] Quanto à
extensão, o conhecimento do tribunal é limitado pela matéria
impugnada pelo recorrente. Se o recurso for total, todas as questões
serão objeto de reexame. Mas se for parcial, o julgamento no grau
superior só terá por objeto a matéria atacada pelo recorrente. [ ] Mas,
dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a
maior possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante
para a nova decisão. Por isso é que o brocardo latino tantum
devolutum quantum appelattum (relativo à extensão do conhecimento)
completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à
profundidade). [ ] Assim, nos limites da matéria impugnada ou
cognoscível de ofício e desde que não modifique o pedido e a causa
de pedir (que delimitam a pretensão), o tribunal poderá livremente
apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas partes”.
Em consonância com a opinião acima, EUGÊNIO PACELLI e
DOUGLAS FISCHER5, comentando o artigo 599 do Código de
Processo Penal destacam que “É preciso insistir num ponto, dada
certa divergência especialmente jurisprudencial quanto à compreensão
3 Recursos no Processo Penal, 6a ed. São Paulo: Ed. RT, 2009, pág. 44.
4 Op. cit., págs. 45-46.
5 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência, 5a edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, pág. 1174.

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do tema. Não nos restam dúvidas de que, se o recurso for amplo, a
devolução (compreendida como a extensão horizontal do que está
sendo submetido à instância superior) é ampla (pedido, não os
fundamentos). Se limitado a determinados tópicos, nesses parâmetros
é que deverá a questão ser tratada na instância superior
(evidentemente que aí não se incluem as hipóteses de manifesta
ilegalidade, passíveis de serem corrigidas pela instância superior
independentemente de pedido). Mas é de se ver que, se os limites da
devolução da matéria são estipulados no recurso, não significa que a
instância superior estará limitada a discutir a mesma extensão pela
ótica dos mesmos argumentos (se procedentes ou não) no juízo
monocrático. Poderá a instância superior ultrapassar tais limites (de
fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou então
na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a
ser examinada. Assim, em relação à verticalidade, não nos restam
dúvidas de que a apreciação da irresignação se revela como a mais
ampla possível”.
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça também já
apreciou o tema, destacando que o órgão “ad quem” não está
vinculado à fundamentação da decisão recorrida, ainda que se trate de
recurso exclusivo do réu, podendo altera-la livremente, desde que não
implique agravamento da situação do recorrente. Confira-se [sem
destaque nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL.
TRÁFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS. 377,5 KG DE MACONHA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 617 E 387, § 2o, AMBOS DO CPP. DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DO
FUNDAMENTO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO EXCLUSIVO DA
DEFESA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN
PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM REDUZIDO DA PENA DISPOSTA NA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Em conformidade com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à
Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, a revisar as circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alterar os fundamentos para justificar a
manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de
apontar reformatio in pejus se a situação da parte recorrente não foi agravada, como no
caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida. 2. A

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13
jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o
efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar
acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime,
a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter
ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial (HC n. 451.630/RS,
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 28/6/2018). 3. É permitido ao Tribunal de Justiça, em
recurso de apelação, ainda que exclusivo da defesa, agregar fundamentos para a manutenção da
pena-base fixada na sentença, desde que não a agrave, sem que se constitua, tal ato, reformatio
in pejus. Precedentes (AgRg no AREsp n. 532.119/ES, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe
23/5/2018). 4. Diz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o efeito devolutivo da
apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e a adoção de novos fundamentos
a embasar a exasperação da pena-base, em recurso exclusivo da defesa, desde que o quantum
da pena não ultrapasse aquele fixado anteriormente pelo Magistrado singular (AgRg no HC n.
439.948/RJ, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 29/5/2018).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA. PLEITO DE FIXAÇÃO ISOLADA DE PENA DE MULTA.
IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. COMPROVAÇÃO DA
DIVERGÊNCIA INVIABILIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS
RECORRIDO E PARADIGMA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Não há impedimento a que,
mantida a situação penal do réu, o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da
causa, ainda que por força de recurso manejado tão somente pela defesa, possa emitir sua
própria e mais apurada fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e
dialeticamente debatidas no juízo a quo, objeto da decisão impugnada no recurso, até
para não se correr o risco de inobservar o comando previsto no art. 93, IX, da
Constituição Federal" (AgRg no REsp 1.687.550/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 01/06/2018).
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA.
APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. TRIBUNAL PODE AGREGAR FUNDAMENTOS AO
RATIFICAR A PENA-BASE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA
NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/6. NATUREZA E VARIEDADE DAS
DROGAS. DINHEIRO PROVENIENTE DO TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
QUANTUM DE REDUÇÃO. REVISÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não atua em reformatio in pejus
quando ratifica a pena-base acima do mínimo legal com fundamentos não elencados na
sentença, pois não houve agravamento da reprimenda cominada. 2. "No caso do tráfico
ilícito de entorpecentes, é assente na jurisprudência desta Corte o entendimento de que, uma
vez que não foram estabelecidos pelo legislador parâmetros para a fixação do quantum de
diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza das drogas
apreendidas, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal
índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento
habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes." (AgRg no AREsp
1.264.808/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
9/5/2018).
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
ROUBOS
MAJORADOS
E
ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA
ARMADA.
DOSIMETRIA.
OFENSA
À
SÚMULA
443/STJ.
REFORMATIO
IN
PEJUS
NÃO
CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A
individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão
apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os
parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. O Tribunal de
origem, no julgamento da apelação defensiva, fundamentou concretamente a exasperação
da pena superior a 1/3 na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação
da Súmula 443/STJ. 4. As circunstâncias concretas do delito - praticado mediante o emprego de
duas armas de fogo e com o concurso de três agentes - denotam a necessidade de maior
resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere
ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das duas majorantes do crime de
roubo. 5. Não há se falar em reformatio in pejus, pois é permitido ao Tribunal de origem
agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, desde que
se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu.
6. Writ não conhecido. (HC 578.849/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020)

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Desta forma, tendo ficado evidenciado que a malformação do
cálculo das penas apenas beneficiou os sentenciados, dada a
inexpressividade da exasperação, fica afastado o pedido da nulidade
correspondente.
Por outro lado, as prisões cautelares dos sentenciados devem
ser mantidas, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312
do Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.
decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária ao
automático início da execução da pena após decisão condenatória em
Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do art.
283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/2011), conforme se verifica da tira de julgamento publicada em
26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a

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15
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que
a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN6, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
Consoante já destacado no presente voto, os apelantes
queimaram a vítima ainda viva no porta malas de seu próprio veículo
de trabalho.
Em casos dessa natureza, parece evidente que a liberdade do
agente implicaria sério risco à ordem pública, justificando a
manutenção das prisões cautelares, tal como decretadas e mantidas
pela d. Magistrada sentenciante.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”7, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social8, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
6 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
7 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
8 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

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de crime, numa dada conjuntura9.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América10, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública11.
De fato, a lei norte-americana12 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente13; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
9 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
10 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
11 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
12 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
13 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais
entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)14.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar15, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
14 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
15 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487716).
Daí que, em situações como a destes autos, em que restou
comprovada a prática pelos agentes de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como sabido, o crime de latrocínio é o mais
gravemente apenado pelo Cód. Penal, sendo também o que mais
abala a “sensação de segurança” da população), impende seja a eles
imposta a obrigação de permanecerem custodiados.
Mas não é só. Considerando-se que sobre MIRIAN DOS
SANTOS ALMEIDA e JEAN DE OLIVEIRA DOMINGOS pende agora
a certeza de uma condenação penal, com a concretização da sua
culpabilidade e a imposição de longas penas corporais a serem
iniciadas em regime fechado , é razoável supor que eles sintam-se
16 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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agora definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa
como meio de furtarem-se ao cumprimento de suas severas sanções,
talvez para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes

como é de todos sabido, ante a ausência de registros criminais
unificados no país, bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da
federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA17 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
17 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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20
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)18.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil19.
18 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
19 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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21
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando sejam os sentenciados MIRIAN DOS SANTOS
ALMEIDA e JEAN DE OLIVEIRA DOMINGOS recomendados na
prisão em que se encontram, com esteio nos artigos 283, 312 e 387, §
1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator