Tribunal: TJSP
Processo: 2172608-72.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2172608-72.2020.8.26.0000, da Comarca de Suzano, em que é paciente JOAO DE
PAULA LIMA NETO e Impetrante REGILENE PADILHA, é impetrado MMJD DA 2a
VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SUZANO - SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
INDEFERIRAM O HABEAS CORPUS in limine.V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 7 de agosto de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2172608-72.2020.8.26.0000 -Voto no 16.663
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VOTO no. 16.663
HABEAS CORPUS no 2172608-72.2020.8.26.0000 (processo digital)
COMARCA: SUZANO (Processo no. 1501253-46.2020.8.26.0616)
AUTORIDADE COATORA: MM. JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL
IMPETRANTE: Regilene Padilha
PACIENTE: JOÃO DE PAULA LIMA NETO
“Habeas Corpus”. Tráfico de entorpecentes. Conversão da
custódia derivada do flagrante em preventiva, seguida de
indeferimento do pedido de liberdade provisória. Decisões
fundamentadas nos preceitos legais e em detalhes da
situação concreta. Necessidade da medida constritiva para
assegurar a ordem pública que se deflui de modo óbvio
diante da maior reprovabilidade da conduta envolvendo
variado carregamento de tóxicos, com atuação conjunta da
corré e menor infrator. Debate a respeito do mérito da ação
subjacente ou, ainda, da pena aplicável em face de eventual
condenação que extrapola o estreito âmbito cognitivo do
habeas corpus. Precedentes. Constrangimento ilegal não
verificado de plano. Pandemia atrelada à disseminação do
novo coronavírus que não enseja direito automático à
libertação, repisadas as peculiaridades da conduta a
desnudar o “periculum libertatis”. Constrangimento ilegal
não evidenciado de plano. Ordem indeferida liminarmente,
dispensados
parecer
da
Procuradoria
de
Justiça
e
informações
da
autoridade
apontada
como
coatora.
Inteligência do artigo 663 do CPP.
VOTO DO RELATOR
Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
JOÃO DE PAULA LIMA NETO, sob a alegação de ilegal constrangimento
decorrente de ato do MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da
Comarca
de
Suzano,
no
feito
sob
o
número

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1501253-46.2020.8.26.0616. Diz ter sido o paciente preso em flagrante
dia 23 de junho passado, operada a conversão da custódia em
preventiva pela prática, em tese, do delito previsto no artigo 33, caput,
da Lei no. 11.343/2.006. Sustenta haver pleiteado a concessão de
liberdade provisória, pretensão indeferida através de decisão carente de
fundamentação idônea, porquanto não preenchidos os requisitos
ensejadores da prisão cautelar, a par de invocadas considerações
genéricas sobre a gravidade do delito. Salienta que o paciente colaborou
com a elucidação dos fatos, porquanto confessou a autoria delitiva,
além dele reunir condições pessoais favoráveis a lhe permitir responder
ao processo em liberdade. Argumenta sobre a desproporcionalidade da
manutenção da custódia diante de delito praticado sem violência ou
grave ameaça à pessoa, situação agravada pela pandemia atrelada ao
“novo” coronavírus. Aventa, por fim, a possibilidade de reconhecimento
do “privilégio” e da imposição de regime diverso do fechado diante de
eventual condenação, enaltecendo a condição de dependente químico
do paciente. Pede a concessão de liminar objetivando a imediata
liberdade provisória, mantida a ordem quando do julgamento da
impetração.
É o relatório.
O Habeas Corpus deve ser negado de plano, sem
necessidade de informações da autoridade impetrada ou de parecer da
Procuradoria de Justiça, tendo em vista as alegações e documentos
trazidos com a inicial, consoante artigo 663 do Código de Processo
Penal, que não limita o indeferimento in limine a matéria de cunho
processual, podendo a providência decorrer de manifesta improcedência
do pedido (DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, “Código de Processo
Penal Anotado”, remissão ao artigo 663), tudo em atenção à imediata
prestação jurisdicional, sem delongas prescindíveis e de forma ampla,

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lembrando que a pronta ou imediata análise poderia correr até mesmo
por decisão monocrática.
“Trata-se de providência que também atende ao
princípio de economia processual, cujo alcance não é meramente
financeiro”
(TJESP,
HC
no
2167361-13.2020.8.26.0000,
Relator
Desembargador JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA).
Extrai-se
da
imputação
que
policiais
militares
surpreenderam o paciente JOÃO DE PAULA LIMA NETO e a
coinvestigada Brenda Maryen Rocha Ecezano em atitude suspeita,
porquanto o primeiro arremessou pochete para debaixo do banco tão
logo constatou a aproximação policial, quadro que ensejou a abordagem
e a apreensão do item dispensado, dentro do qual havia porções de
tóxico, dinheiro e documento de identidade relativo ao adolescente
Geovane Francisco Nogueira, então posicionado a certa distância do
casal, a indicar atuação como “olheiro” do tráfico.
Refere o boletim de ocorrência, ainda, que, durante
revista pessoal, encontrou-se, em poder da codenunciada Brenda, certa
quantidade de entorpecente, totalizando 35 porções de cocaína e 69 de
maconha, de modo a se concretizar o flagrante.
Ao contrário do sugerido via impetração, tanto a
decisão de convolação da custódia derivada do flagrante em preventiva
quanto o decisório que ratificou a constrição revestem-se de
fundamentação
idônea,
estando,
pois,
alicerçados
em
indícios
suficientes de autoria e prova da materialidade atrelados ao crime de
tráfico (“fumus commissi delicti”), sem se ignorar a alusão às
peculiaridades do caso, em atenção ao disposto nos artigos 315 do
Código de Processo Penal e 93, inciso IX, da Constituição Federal, algo
diverso da abstração cogitada.
Neste passo, anotou-se a maior reprovabilidade da

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conduta envolvendo comércio de entorpecentes de naturezas distintas
(cocaína e maconha), em concurso de agentes e, ainda, com participação
de menor infrator (circunstância não por acaso definida pelo legislador
como causa de aumento de pena), quadro apto a conferir maior
reprovabilidade à conduta em tese praticada em plena luz do dia,
durante dia de semana, além de a situação fornecer relevantes indícios
de dedicação perene do paciente à atividade espúria (anotado o fato de
que JOÃO se declarou desempregado perante a autoridade policial).
Vê-se, pois, que o decreto de custódia cautelar está
alicerçado em detalhes do caso concreto reveladores do “periculum
libertatis”, cabendo consignar que “Não há constrangimento ilegal quando
a custódia cautelar está devidamente justificada nos termos do art. 312 do
Código de Processo Penal, notadamente na garantia da ordem pública, em
razão da periculosidade do agente, evidenciada pelas circunstâncias em
que cometido o delito (modus operandi)” (STJ, RHC 95606/MG, Relator
Ministro JORGE MUSSI, DJe 04-05-2018- grifou-se), exatamente como
in casu.
E, tratando-se de tráfico de drogas, a concessão da
liberdade provisória é vedada por expressa previsão constitucional
atinente à inafiançabilidade, com repercussão direta sobre a benesse de
maior envergadura almejada.
Como já se decidiu, “Se o crime é inafiançável e preso o
acusado em flagrante delito, o instituto da liberdade provisória não tem
como operar. O inciso II do art. 2o da Lei 8.072/90, quando impedia a
'fiança e a liberdade provisória', de certa forma incidia em redundância,
dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5o da CF/88), tal
ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo art. 1o da
Lei 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a
vedação do instituto da fiança. 2. Manutenção da jurisprudência desta

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Primeira Turma, no sentido de que 'a proibição da liberdade provisória,
nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a
inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que,
vedada pelo art. 5o, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante
fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de
liberdade provisória sem fiança' (HC 83.468, da relatoria do ministro
Sepúlveda Pertence)” (STF, HC 103399/SP, Relator Ministro AYRES
BRITTO, grifei).
Recente
julgado
corrobora
o
lógico
e
racional
posicionamento, in verbis: “Ora, se a Constituição Federal proíbe a
concessão de liberdade provisória com fiança para determinados delitos, o
que representa um 'plus', forçoso reconhecer que a inconstitucionalidade
macula não o diploma legal em que se funda a impetração, mas as
decisões que constituem verdadeiro 'bypass' na proibição constitucional, e
deferem a liberdade provisória sem fiança para esses mesmos delitos, o
que
evidentemente
é
um
'minus'”
(Habeas
Corpus
no
2072983-07.2016.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY,
julgado 19-5-2016).
Sobre o tema, não se ignora ter o Supremo Tribunal
Federal reconhecido incidentalmente a inconstitucionalidade de parte do
artigo 44 da Lei no 11.343/06 ao julgar o Habeas Corpus no. 97256/RS,
nada aduzindo sobre a inafiançabilidade (e nem poderia, ante a clareza
do texto constitucional). Todavia, a decisão não enseja efeito vinculante e
o próprio Pretório Excelso tem admitido a custódia cautelar em casos de
tráfico de drogas, com fundamento no artigo 312 do Código de Processo
Penal, ainda mais diante da diversidade de tóxicos (maconha e
cocaína), parte deles de acentuado potencial nocivo e, ainda,
fracionados em dezenas de porções individuais.
“O artigo 44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão

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de liberdade provisória ao indivíduo preso em flagrante pela prática do
crime de tráfico de entorpecentes
foi declarado inconstitucional pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256,
Relator o Ministro Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012. Naquela
ocasião, o Pleno desta Corte decidiu que o referido dispositivo afronta os
princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana,
determinando, todavia, o retorno dos autos ao juízo de origem para que
fosse apreciada a existência, ou não, dos requisitos da prisão preventiva, à
luz do artigo 312 do Código de Processo Penal. 2. In casu, contudo, o
indeferimento da liberdade provisória não se deu com respaldo na vedação
legal declarada inconstitucional por esta Corte, mas, sim, com fundamento
na necessidade da custódia para a garantia da ordem pública e por
conveniência da instrução criminal. Isso porque o magistrado singular
concluiu que há elementos concretos que indicam que, caso seja posto em
liberdade, o paciente continuará praticando a traficância. Acrescentou,
ainda, que a custódia facilitará o reconhecimento do acusado pelas
testemunhas. 3. Ademais, no julgamento do habeas corpus impetrado no
Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator acrescentou que a
segregação cautelar justifica-se em razão da periculosidade do paciente,
evidenciada pela quantidade da droga apreendida (cinquenta e seis
gramas de crack) (STF, HC 119554 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX,
DJe 22/11/2013 grifou-se).
No caso concreto, como antes se adiantou, diante da
variedade e quantidade de entorpecentes, além dos indícios de
atuação perene na mercancia espúria (repisada a divisão de tarefas
com a coinvestigada e com o menor infrator), nítida a acentuada
periculosidade
do
agente,
cuja
prisão
preventiva
afigura-se
imprescindível à garantia da ordem pública, inibindo o vil comércio e
preservando lares ou famílias do esfacelamento proporcionado pela

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constante e nefasta ação de traficantes inescrupulosos, como bem
destacou a autoridade impetrada.
Destarte,
justificável
(aliás,
inafastável)
a
prisão
preventiva para garantia da ordem pública, porquanto a permanência do
paciente em liberdade, tendo em vista a periculosidade em tese
destacada, ensejaria intranquilidade social diante de concreto receio de
retomada da atividade criminosa, a par da extremada gravidade do
tráfico, notadamente em razão da situação real antes considerada.
“De fato, malgrado a liberdade seja a regra prevista no
texto constitucional, admite-se sua privação antes da condenação
definitiva, se, como na hipótese vertente, houver prova da materialidade,
indícios razoavelmente sérios de autoria, estiverem presentes os requisitos
previstos no art. 312 do CPP e não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar. Ora, se o réu coloca em risco a ordem pública, não há
espaço para a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas,
que, como se sabe, são muito menos abrangentes e eficazes, sobretudo no
caso dos autos em que desponta a periculosidade da conduta atribuída ao
paciente” (Habeas Corpus no. 2096936-97.2016.8.26.0000, Relator
Desembargador SÉRGIO COELHO, julgado 23-6-2016).
Cabe registrar, ainda, que o artigo 313 do Código de
Processo Penal, com a redação dada pela Lei no. 12.403/2011, dispõe ser
admissível a prisão preventiva diante de crimes dolosos aos quais
cominada pena privativa de liberdade máxima superior a quatro (4)
anos,
enquanto
eventuais
condições
pessoais
favoráveis
como
primariedade, ocupação lícita e residência fixa (não comprovadas por
completo, diga-se de passagem) não impedem a decretação da prisão
preventiva nem têm força para ensejar a revogação da ordem, ainda mais
quando presentes os motivos autorizadores da custódia (STJ, RHC
103217/PA, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe

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26-11-2018), como na hipótese dos autos.
De outra parte, convém notar que as cautelares
alternativas previstas no artigo 319 do Estatuto Processual Penal só
podem ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão preventiva,
situação diversa daquela aqui delineada, prescindindo-se do afastamento
uma a uma das medidas, porquanto motivada a manutenção da
segregação.
Sob diverso enfoque, impossível se cogitar da liberdade
provisória com base na elucubração a respeito da reprimenda
eventualmente
imposta
em
caso
de
condenação,
mostrando-se
admissível, aqui, tão-só a análise dos pressupostos atinentes à custódia
cautelar, mesmo porque a individualização da reprimenda pressupõe o
julgamento da causa, por sua vez vinculado à produção e interpretação
de provas colhidas ao longo da instrução processual, algo, repita-se,
inconciliável com o habeas corpus.
Moderna decisão do Superior Tribunal de Justiça
sufraga tal norte, pontuando-se inexistir “[...] desproporcionalidade entre
o decreto prisional preventivo e eventual condenação, pois em recurso
ordinário em habeas corpus não há como antecipar a quantidade de pena
que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciarão o
cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado” (STJ, RHC
84213/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado 17-8-2017).
De mais a mais, “não há como se adivinhar qual a pena
ou o regime prisional que serão fixados, no caso de eventual condenação,
ou se a pena privativa de liberdade será substituída por restritivas de
direitos, para fins de concessão de liberdade provisória, pois eles serão
aplicados ao caso concreto de acordo com o que for produzido durante a
instrução
criminal”
(TJESP,
Habeas
Corpus
no
2208321-45.2019.8.26.0000, Relator Desembargador MACHADO DE

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ANDRADE, julgado 10-10-2019).
Registra-se, ainda, que eventual dependência química
do paciente (também suscetível de debate em sede de contraditório
judicial) não exclui, de plano, os indícios de sua atuação no tráfico,
mesmo porque não descartada a figura do “usuário-traficante”, cabendo
assinalar, inclusive, que JOÃO negou a posse dos entorpecentes perante
a autoridade policial ao alegar ter recebido a pochete com tóxicos de
pessoa desconhecida, sem tomar conhecimento de seu conteúdo.
De outra parte, os atestados apresentados pelo
Defensor indicam que JOÃO passou por período de internação para
tratamento de dependência química no ano de 2.012, além de receber,
em datas “espaçadas” (nos anos de 2.013 e 2.017), medicação de uso
controlado (segundo a impetração, destinada ao tratamento do quadro de
esquizofrenia), devendo eventual quadro de inimputabilidade ser
oportunamente analisado através de incidente próprio oportunamente
pleiteado pela parte.
Para concluir, ressalte-se que a prisão preventiva não
traduz violação à garantia constitucional da presunção de inocência
(STJ, HC 469179/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 13-11-2018),
isso porque não se trata de pena, cuidando-se, sim, de segregação com
objetivo processual.
Já com relação ao alegado risco à integridade física do
paciente, tem-se que, embora a Defesa faça alusão, na primeira lauda da
impetração, a quadro de hipertensão e “diabtes em estágio crítico”, não há
documento indicativo do quadro clínico apontado, tampouco se
discorrendo sobre as alegadas comorbidades no restante da manifestação
e até mesmo perante a autoridade impetrada, tratando-se, ao que parece,
de situação estranha à hipótese versada nos autos.
De toda forma, pondere-se que a Recomendação no.

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62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como o próprio nome
sugere, não confere direito subjetivo ou automático à prisão domiciliar
(mesmo porque se depara com ato regulamentador editado por órgão
vocacionado à atividade fiscalizatória e que não vincula a atividade
jurisdicional), sem se ignorar que o próprio enunciado ressalva a
necessidade de avaliação de situações pontuais e relativas a delitos de
menor gravidade, situação diversa daquela retratada na impetração,
repisada
a
maior
reprovabilidade
da
conduta
envolvendo
diversificado carregamento de tóxicos, com contribuição de
adolescente infrator.
No mais, tem-se que a medida cautelar inicialmente
concedida pelo Ministro MARCO AURÉLIO, no bojo da ADPF347/DF, não
foi referendada pelo Plenário do Pretório Excelso, que enfatizou a
necessidade
de
se
analisar
as
situações
elencadas
na
citada
recomendação “caso a caso”.
Por fim, realce-se que a administração penitenciária tem
se cercado de cautelas para reduzir os riscos epidemiológicos nas
unidades prisionais, atendendo às recomendações de diversos órgãos
(inclusive daqueles vinculados ao Poder Judiciário), uma vez que, diante
da delicada situação atual, todos se encontram sujeitos à contaminação
pelo novo coronavírus, inclusive os cidadãos de bem, de sorte que a
situação de pandemia, apesar de alarmante, não autoriza a soltura
indiscriminada de presos (o que contribuiria com risco desnecessário à
segurança pública, fragilizando a sociedade já atemorizada pela situação
de calamidade vivenciada).
Assim, sem se observar constrangimento ilegal de plano
decorrente de ato da autoridade indicada como coatora, indefere-se o
Habeas Corpus liminarmente, consoante artigo 663 do Código de
Processo Penal.

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À vista do exposto, pelo meu voto, INDEFIRO O
HABEAS CORPUS in limine.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)