Tribunal: TJSP
Processo: 1019640-12.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Inconstitucionalidade do Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP – O valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o que for maior, é que deve servir como base de cálculo do ITBI – Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000 pelo 7o Grupo de Câmaras de Direito Público – Precedentes do STJ e TJSP – Princípio da Causalidade – Reembolso pela Fazenda Municipal das custas adiantadas pela impetrante – Decisão mantida – Recurso voluntário da Municipalidade e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761514
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1019640-12.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelado IVORY ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER
LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1019640-12.2020.8.26.0053 -Voto no 23602 - rtm
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Voto 23.602.
Apelação e Reexame Necessário no 1019640-12.2020.8.26.0053.
Apelantes:
Prefeitura Municipal de São Paulo, Juízo Ex
Officio.
Apelado:
Ivory Administração e Participações S/A.
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO
DE SEGURANÇA
ITBI
Inconstitucionalidade do
Decreto no 46.228/05 e dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei
11.154/91, declarada pelo Órgão Especial do TJSP O
valor venal base de cálculo do IPTU ou o da transação, o
que for maior, é que deve servir como base de cálculo do
ITBI Tese fixada no IRDR no 2243516-62.2017.8.26.0000
pelo 7o Grupo de Câmaras de Direito Público Precedentes
do STJ e TJSP Princípio da Causalidade Reembolso pela
Fazenda Municipal das custas adiantadas pela impetrante
Decisão mantida Recurso voluntário da Municipalidade e
reexame necessário desprovidos.
Apelação e Reexame Necessário contra sentença
que concedeu a ordem1 para determinar o recolhimento do ITBI com
base no maior valor entre o valor venal do IPTU e o da transação.
Inconformada,
a
Municipalidade
sustenta,
em
preliminar,
inadequação da via eleita porque a matéria deduzida demandaria
produção de provas e que o apelado poderia ter solicitado avaliação
especial do imóvel antes de ingressar em juízo. No mérito, defende,
em síntese, a legalidade do valor venal de referência adotado como
base de cálculo para o ITBI pelo Município de São Paulo, daí
propugnando pela extinção do feito, nos termos do art. 485, inciso
VI, do CPC, ou pela denegação da segurança, ou, ainda, seja
afastada a condenação ao pagamento de custas.
Recursos recebidos e processados com resposta.
1 Valor da causa em abril de 2020: R$ 12.038,64.

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Relatado.
As questões prejudiciais de inadequação da via
eleita e de falta de interesse de agir ficam rejeitadas, pois os documentos
constantes dos autos se mostram suficientes para bem compreender a
questão e conferir solução adequada ao litígio, dispensando a produção
de outras provas e o esgotamento prévio da via administrativa antes da
tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV, da CF).
No mérito, tanto o artigo 38, do Código Tributário
Nacional, como o artigo 7o, da Lei no 11.154/91, estabelecem que a base
de cálculo do ITBI deve corresponder ao valor venal dos bens ou
direitos transmitidos por ato oneroso. No caso, contudo, o Órgão
Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a
inconstitucionalidade do Decreto Municipal no 46.228/05, no Incidente
de Inconstitucionalidade no 009998335-50.2006.8.26.0000, julgado em
16/06/2010, em que foi Relator o Desembargador Renê Ricupero, com a
seguinte ementa:
Arguição de Inconstitucionalidade Município de
São Paulo
Decreto Municipal 46.228/2005
ITBI -
Imposto sobre transmissão de bens imóveis “inter vivos” -
Aumento na base de cálculo Art. 150 da Constituição
Federal Inconstitucionalidade reconhecida. Na veiculação
de temas de direito tributário que concernem às relações
entre o Estado e o contribuinte, sujeita-se o Poder Público
ao princípio constitucional da reserva de Lei, disposto no
artigo 150 da Constituição Federal, que veda à União,
Estados ou Municípios a exigência ou aumento de tributo
sem lei que o estabeleça. Tendo em vista que, a teor do art.
38, do CTN, a base de cálculo para o lançamento tributário é
o valor venal dos bens e títulos transmitidos, para se atribuir
outro valor ao imóvel, que não o decorrente do anterior,
mister a existência de uma lei que o autorize, não bastando
para isso, simples decreto.

E mesmo com as alterações introduzidas pelas Leis
Municipais
nos
14.125/05
e
14.256/06,
ainda
remanesce
a

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inconstitucionalidade dos arts. 7o-A, 7o-B e 12, da Lei 11.154/91, como
já se pronunciou o mesmo Col. Colegiado, no Incidente de
Inconstitucionalidade no 0056693-19.2014.8.26.0000:
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Artigo 7o da Lei no 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com
a redação dada pelas Leis nos 14.125, de 29 de dezembro de
2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do
Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o
bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de
mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre
Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a
despeito
de
não
manifestar
de
forma
expressa,
implicitamente também questionou as disposições dos artigos
7o-A, 7o-B e 12 da mesma legislação municipal Valor venal
atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se
confunde necessariamente com aquele utilizado para
lançamento do IPTU Precedentes do STJ Previsão contida
no aludido artigo 7o que, nessa linha, não representa afronta
ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a
apuração do imposto deve ser feita com base no valor do
negócio jurídico realizado, tendo em consideração as
declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em
princípio, espelharia o "real valor de mercado do imóvel"
"Valor venal de referência", todavia, que deve servir ao
Município apenas como parâmetro de verificação da
compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo
se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI
Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do
imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo
Município Imposto municipal em causa que está sujeito ao
lançamento
por
homologação,
cabendo
ao
próprio
contribuinte antecipar o recolhimento Arbitramento
administrativo que é providência excepcional, da qual o
Município somente pode lançar mão na hipótese de ser
constatada a incorreção ou falsidade na documentação
comprobatória do negócio jurídico tributável Providência
que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do
pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo
148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar
caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o
ITBI não se submete Artigos 7o-A e 7o-B que, nesse passo,
subvertem o procedimento estabelecido na legislação
complementar tributária, em afronta ao princípio da
legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I, da
Constituição Federal Inadmissibilidade, ainda, de se exigir
o
recolhimento
antecipado
do
tributo,
nos
moldes

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estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal no 11.154/91,
por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II,
da Constituição Federal Registro imobiliário que é
constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente
regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser
tomado como fato gerador do ITBI Regime constitucional da
substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7o, da
Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja
vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação
da exigibilidade do imposto de forma irrestrita Arguição
acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade
dos artigos 7o-A, 7o-B e 12, da Lei no 11.154/91, do
Município de São Paulo. (Relator(a): Paulo Dimas
Mascaretti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: Órgão
Especial; Data do julgamento: 25/03/2015; Data de registro:
23/04/2015).
A propósito, o ITBI “deve ser calculado sobre o
valor do negócio jurídico realizado ou sobre o valor venal do imóvel
para fins de IPTU, aquele que for maior, afastando o 'valor de
referência'”, conforme definido no Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas no 2243516-62.2017.8.26.0000:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS
REPETITIVAS ITBI BASE DE CÁLCULO - Deve ser
calculado sobre o valor do negócio jurídico realizado ou
sobre o valor venal do imóvel para fins de IPTU, aquele que
for maior, afastando o "valor de referência" - Ilegalidade da
apuração do valor venal previsto em desacordo com o CTN -
Ofensa ao principio da legalidade tributária, artigo 150,
inciso I da CF Precedentes IRDR PROVIDO PARA
FIXAR A TESE JURÍDICA DA BASE DE CÁLCULO DO
ITBI, DEVENDO CORRESPONDER AO VALOR VENAL
DO
IMÓVEL
OU
AO
VALOR
DA
TRANSAÇÃO,
PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR
(TJSP; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
2243516-62.2017.8.26.0000; Relator BURZA NETO; 7o
Grupo de Direito Público; Julgamento: 23/05/2019).
Ora, a fonte primeira do Direito Tributário não é o
decreto, a lei municipal nem o ato administrativo, mas a Constituição da

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República, a Lei Complementar e a Lei Ordinária, como preceitua o
artigo 5o, II, da Constituição Federal: Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios I. Exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça. Aí repousa a tipicidade tributária ou princípio da estrita
legalidade.
No caso, a Lei Municipal no 14.256/06 ratificou o
aludido Decreto para modificar a base de cálculo do ITBI, prevista no
artigo 7o, da Lei Municipal no 11.154/91 e no art. 38, do CTN, porém,
desconsiderando o valor venal do imóvel para prevalecer o valor de
mercado, de maneira que a Municipalidade passou a fixar a base de
cálculo do ITBI de acordo com o preço do negócio, por mero ato
administrativo, o que não se coaduna com o princípio da legalidade,
como adverte HUGO DE BRITO MACHADO: ... a diferença entre
preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que em
princípio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado
pelas condições do mercado, pela oferta e procura dos bens. O preço
funciona, no caso, como uma declaração de valor, que pode ser aceita,
ou não, pelo fisco, aplicando-se, na hipótese de divergência, a
disposição do art. 148 do CTN (“Curso de Direito Tributário”, Ed.
Malheiros/SP, 2001, p. 189).
Em suma, ao instituir base de cálculo para o ITBI,
diversa do valor venal, o Decreto Municipal no 46.228/2005 contrariou o
critério normatizado no art. 38, do CTN e, no art. 7o, da Lei no
11.154/91,
ofendendo
o
princípio
da
estrita
legalidade,
e
comprometendo a exata fixação do quantum debeatur.
Por fim, em se tratando de mandado de segurança,

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descabida a condenação apenas ao pagamento de honorários
advocatícios (Lei no 12.016/09, art. 25), de forma que, por força do
princípio da causalidade, as custas processuais adiantadas pela
impetrante ficam a cargo da Municipalidade.
Daí porque, nega-se provimento aos recursos.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator