Tribunal: TJSP
Processo: 1501367-58.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A REFORMA PARCIAL DO JULGADO COM ABRANDAMENTO DAS PENAS. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE QUE SE ENCONTRA PREJUDICADO DADO O JULGAMENTO A QUE SE PROCEDE.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA –

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A REFORMA PARCIAL DO JULGADO COM ABRANDAMENTO DAS PENAS. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE QUE SE ENCONTRA PREJUDICADO DADO O JULGAMENTO A QUE SE PROCEDE.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSAGEM DAS PENAS EFETUADAS COM BASE NOS ARTIGOS 59 DO CP E 42 DA LEI DE DROGAS – PENA BASE BEM EXASPERADA DADA A QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS – REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO À ESPÉCIE, DESCABIDA A APLICAÇÃO DO REGRAMENTO DA DETRAÇÃO E INDEFERIDAS AS BENESSES DA SUBSTITUIÇÃO E "SURSIS" – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000993836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501367-58.2019.8.26.0603, da Comarca de Birigüi, em que é apelante LUCAS
VINICIUS FIGUEREDO SFACIOTTI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501367-58.2019.8.26.0603
Apelante: Lucas Vinicius Figueredo Sfaciotti
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Birigüi
Voto no 20.944
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006)
APELO DEFENSIVO BUSCANDO A REFORMA PARCIAL
DO JULGADO COM ABRANDAMENTO DAS PENAS. PEDIDO
PARA AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE QUE SE
ENCONTRA PREJUDICADO DADO O JULGAMENTO A QUE
SE PROCEDE.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS
PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM
PRIMAZIA
CONDENAÇÃO MANTIDA
DOSAGEM DAS
PENAS EFETUADAS COM BASE NOS ARTIGOS 59 DO CP E
42 DA LEI DE DROGAS PENA BASE BEM EXASPERADA
DADA A QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE
APREENDIDO
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO
REDUTOR, AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS REGIME
INICIAL FECHADO ADEQUADO À ESPÉCIE, DESCABIDA A
APLICAÇÃO
DO
REGRAMENTO
DA
DETRAÇÃO
E
INDEFERIDAS AS BENESSES DA SUBSTITUIÇÃO E “SURSIS”
RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença de fls. 200/213,
proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Adriano Pinto de Oliveira, ora
fazendo parte integrante deste, acrescenta-se que LUCAS VINÍCIUS
FIGUEREDO SFACIOTTI foi condenado, por incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de
reclusão, no regime fechado, e 583 dias-multa, no piso, negado o
direito de recorrer em liberdade.
Apelou a Defesa, conformada com a condenação
em si, buscando tão somente: a) bases no mínimo; b) reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea; c) aplicação do redutor, em grau

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máximo; d) regime prisional mais brando; e e) substituição por
restritivas de direitos. Fala, ainda, no direito de recorrer em liberdade
(fls. 227/244).
Bem processado o recurso, com oferta das
contrarrazões de fls. 249/264, subiram os autos e manifestou-se a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento (fls. 285/294), vindo
conclusos a esta relatoria em 28 de setembro de 2020.
É o relatório.
De início, cumpre observar que o pleito defensivo
de garantir o recurso em liberdade restou prejudicado diante do
julgamento, nesta data, da pretensão recursal, até porque a sentença,
também nesse particular, se mostrou suficientemente motivada.
De resto, foi o réu preso em flagrante e assim
permaneceu durante todo o feito, presumindo-se que houve motivo para
tanto. Descabendo exigir-se que o julgador tivesse novamente de
fundamentar de modo exaustivo a necessidade da custódia e impondo-
se considerar o julgado em sua inteireza.
Aliás, se mostraria incoerente manter preso o réu
pelo menos, durante o andamento do processo, e solto pelo mais,
quando já foi condenado (HC no 230.803/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j.
em 17.4.2012; Apelação no 0002934-15.2014.8.26.0462, rel. Airton
Vieira, j. em 24.9.2015), sob pena de servir a sentença condenatória
como causa de relaxamento da prisão.
Portanto, encontra-se prejudicado o pleito de
liberdade na pendência do reclamo.
Vai-se ao mérito.

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A autoria e a materialidade delitiva emergem do
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 08/11),
auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), relatório de disque-denúncia
(fl. 18), laudo de constatação provisória (fl. 31), fotografia (fl. 61),
exame químico-toxicológico, com resultado positivo para cocaína (fls.
63/64), e laudo pericial (fls. 95/103), além do inteiro teor da prova oral
colhida nas duas fases do processo (fls. 02/05 e arquivos digitais).
A acusação é a de que, no dia 04 de setembro de
2019, por volta das 10h30min, na rua das Tulipas no 564, Cidade
Jardim, na cidade e comarca de Birigui, LUCAS VINÍCIUS
FIGUEREDO SFACIOTTI guardava e tinha em depósito, para fins de
tráfico, 1.030 porções de cocaína (618,97 gramas), substância
entorpecente, que determina dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, o setor de investigações da
Polícia Civil de Birigui recebeu delação anônima de que no imóvel
acima indicado, um indivíduo de prenome Lucas estaria praticando o
tráfico de drogas. Assim, em cumprimento a mandado de busca e
apreensão domiciliar expedido pelo juízo local, os policiais civis Thiago
e Cristiane se dirigiram ao referido local, onde encontraram Lucas
deitado no quarto com sua companheira. Após ser informado sobre o
teor do mandado e questionado se havia algo de ilícito na casa, o
acusado prontamente indicou aos policiais que escondia uma sacola
com drogas no guarda-roupa. Efetuaram buscas no local indicado,
ocasião em que encontraram uma sacola contendo os entorpecentes suso
relatados, acondicionadas em tubos plásticos, do tipo eppendorf, bem

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como a quantia de R$ 889,00, em notas de diversos valores, na carteira
dele (conf. denúncia fls. 72/74).
E comprovados tais fatos, não foram eles
questionados pela defesa, a qual limitou-se a pugnar pela reforma dos
apenamentos, como relatado.
Sem razão, todavia.
Adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e,
em consonância com o artigo 59 do Código Penal, bem como atento ao
que dispõe o artigo 42 da Lei no 11.343/06, as penas bases foram
majoradas 1/6 acima do mínimo legal, dada a quantidade e nocividade
de entorpecentes apreendidos (1.030 porções de cocaína - 618,97
gramas), partindo-se, assim, de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa, no piso.
Destarte, anoto que não houve nesse capítulo
qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que o legislador
infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a
critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a
desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas
análogas, garantida simultaneamente a proporcionalidade entre o fato
praticado e a pena (HC no 107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em
2.10.2012). Exatamente como se procedeu aqui, sendo importante a
valoração das circunstâncias do crime na dosimetria da pena
justamente pela necessidade de que as sanções sejam proporcionais
à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao

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princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem
traficava enorme quantidade de entorpecentes, como se fosse alguém
guardando apenas pequenas porções de maconha, pacificada a
construção da jurisprudência nesse sentido (HC no 94.655/SP, rel. Mina
Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC no 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux,
j. em 26.6.2012).
E a escolha do percentual de aumento fica sempre a
critério do julgador, observados os princípios da individualização da
pena e da proporcionalidade.
Ademais, obedecido o regramento aplicável,
oportuna a lembrança do denominado “princípio da confiança no juiz
da causa”, que por estar mais próximo dos fatos e das pessoas
envolvidas, melhor avalia a questão.
Assim, nada se altera no particular.
Na segunda fase, não há se falar no reconhecimento
da atenuante da confissão, como quer a defensa, uma vez que o
confesso é qualificado (alegou a excludente de ilicitude do estado de
necessidade, procurando, assim, eximir-se de sua responsabilidade
penal).
E, ainda que assim não fosse, em sendo ele preso
em flagrante, a admissão do crime não trouxe aos autos nada para a
elucidação do delito, cabendo lembrar, que há julgados no Colendo
Supremo Tribunal Federal considerando que a confissão espontânea não
deve ser ponderada como atenuante, quando o réu for preso em
flagrante e as circunstâncias de sua prisão evidenciam a autoria do
crime, porquanto, a razão da referida atenuante está em o acusado

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colaborar com a Justiça na elucidação da verdade real.
Nesse sentido o HC 101.861/MS, Rel. Min. Marco
Aurélio, cuja ementa deu-se nos seguintes termos: “PENA-BASE

TRÁFICO DE ENTORPECENTES
BALIZAMENTO DO TIPO
CINCO A
QUINZE ANOS FIXAÇÃO EM DEZ ANOS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
Surge fundamentada a decisão que implica a fixação da pena-base em dez anos de
reclusão ante a culpabilidade e as circunstâncias do crime. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
ATENUANTE. Em se tratando de situação concreta em que
ocorrida à prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade de
droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta última
tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real”.
Na terceira fase, correta a não aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
uma vez que restou configurado que o acusado não se tratava de
traficante eventual, mas sim que se dedicava à atividade criminosa, pois
diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como pela
quantidade e nocividade de entorpecentes apreendidos (1.030 porções
de cocaína - 618,97 gramas), a comprovar que fazia do tráfico o seu
meio de vida.
Ademais, não comprovou satisfatoriamente o
exercício de ocupação lícita, o que ficou somente na alegação, a
demonstrar que não tinha capacidade econômica para adquirir os
entorpecentes apreendidos.
Esses elementos mostram-se como circunstâncias
idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez que
denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de
entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa, ou,

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no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério
jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal
(RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E.
STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j.
7.3.2013).
Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado
para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do
legislador, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des.
Geraldo Wohlers, da 3a Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de
Justiça, no julgamento da Apelação no 0001734-82.2010.8.26.0568, em
19.7.2011:
“A diminuição hoje admitida pelo artigo 33, § 4o, da
Lei
n°
11.343/06
não
está
inquinada
de
inconstitucionalidade. Trata-se de mecanismo que fornece
ao Magistrado maior amplitude e liberdade de atuação para
aferir no caso concreto a retribuição penal a ser suportada
pelo transgressor, prestigiando o princípio constitucional da
individualização da pena, direito fundamental insculpido no
artigo 5o, XLIV, da CF.
Todavia, referida redução não se mostra viável na
medida em que se cuide de infração indicativa de alta
periculosidade do agente. O propósito do legislador,
certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.
A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em
vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não
denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou
gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz
coletiva e a saúde da população em geral, virtudes

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certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de
drogas que persevera nessa senda.
Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4o, contém
expressa referência, para fins de merecimento da redução
condescendente, à exigência de que o agente "não se
dedique às atividades criminosas".
Sabe-se que em termos repressivos o ditame
constitucional é o de desestimular com energia o comércio
ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de
regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o
tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita,
quando
aplicado
de
modo
indiscriminado,
com
a
Constituição da República.
Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os
condenados por outros crimes (especialmente pelos
classificados como igualmente hediondos) e os condenados
por tráfico de drogas, uma violação às disposições
constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o
Poder
Público
brasileiro
à
repressão
efetiva
do
narcotráfico.
A intelecção útil e legítima da norma sob análise só
pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se
conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução
excepcional a situações excepcionais”.
Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta
(grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor,
estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender
adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio
da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da

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benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou
típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de
preencher um dos requisitos do citado dispositivo.
Ora, ainda que não se tenham provas exatas,
inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente
que para vender e negociar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria
necessariamente
estar
inserido
na
estrutura
da
criminalidade
estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre
concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou
mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de
venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a
atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje
fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela
estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção,
transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor
final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não
tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).
Enfim, havendo indícios do envolvimento do
acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06. Valendo trazer à colação, como já se
decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do
entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida
podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a
dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no 116.541/ES, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe

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5.2.2010).
Não há se falar, outrossim, em “bis in idem” na
negativa do redutor, uma vez que tal se deu em razão das condições
pessoais do apenado e não somente pela quantidade e nocividade do
estupefaciente apreendido, como visto.
Neste sentido, aliás, recente decisão esclarecedora
do c. Superior Tribunal de Justiça, a possibilitar a majoração das bases e
negativa do redutor: “... No que diz respeito ao § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/06, verifico que a Corte estadual, baseada nas circunstâncias
do delito, entendeu que o paciente se dedica a atividades criminosas.
Para se concluir de forma diversa, é necessário minucioso reexame de
fatos, inviável em habeas corpus. Ademais, a consideração da
quantidade, natureza e variedade de entorpecente apreendido para
aumentar a pena-base e, concomitantemente, afastar a aplicação da
referida minorante não configura indevido bis in idem. Diversa é a
hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da
quantidade de droga 'tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei 11.343/2006' (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR
MENDES, DJ de 6/5/2014)” (HC 578.782/SP, Quinta turma, rel. Min.
Joel Ilan Paciornik, DJe 10.08.2020).
Assim, as penas tornaram-se definitivas em 05 anos
e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso, uma vez que
ausentes outras circunstâncias modificadoras.

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Indiscutível, outrossim, que o regime adequado é o
fechado, único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum
das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do
crime (Lei no 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do
disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios
da necessidade e suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno
da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o,
§1o, da Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias
Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que lá se decidiu que se
deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no
regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos
previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Contudo, nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em
abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apelação
no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em
18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente,
embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em
tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação
de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e

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natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o
do artigo 33 do Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel
Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a
par de provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios
problemas de saúde pública, sem falar na personalidade distorcida e
ousada do acusado, que praticava o delito em plena residência, sem
qualquer preocupação com a vigilância policial ou delação de terceiros.
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da
detração, prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de
regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os
requisitos necessários à eventual progressão de regime, e, também,
porque o Juiz das execuções penais ainda é competente para decidir
sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Passo seguinte, realmente impossível a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou “sursis”,
para o tráfico de drogas, por expressa vedação legal (arts. 44, I e III, e
77, “caput” e inciso II, ambos do Código Penal, já que a pena ultrapassa
quatro anos.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO, mantida a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
IVANA DAVID
Relatora