Tribunal: TJSP
Processo: 0008974-13.2014.8.26.0268
Classe: Apelação Cível / Averbação / Contagem de Tempo Especial
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2021-06-26

Ementa:
Servidor público – Conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em tempo comum – Descabimento - Arts. 57 e 58 da Lei Federal no 8.213/91 - Aplicabilidade em favor de servidores, para os quais inexiste regulamentação do art. 40, § 4o da CRFB, que se limita tão-somente ao direito a aposentadorias especiais – Inviabilidade da conversão do tempo de serviço especial em comum –

Ementa:
Servidor público – Conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em tempo comum – Descabimento - Arts. 57 e 58 da Lei Federal no 8.213/91 - Aplicabilidade em favor de servidores, para os quais inexiste regulamentação do art. 40, § 4o da CRFB, que se limita tão-somente ao direito a aposentadorias especiais – Inviabilidade da conversão do tempo de serviço especial em comum – Precedentes - Sentença concessiva da segurança reformada – Recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000749529
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0008974-13.2014.8.26.0268, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado MARIA DE SOUZA DA
SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. Declara o segundo juiz, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 0008974-13.2014.8.26.0268(2)
Apelante: Fazenda Pública do Estado de são
Paulo
Apelada: Maria de Souza da Silva
Comarca: São Paulo
Vara: 8a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Luis Eduardo Medeiros
Grisolia
TJSP (voto no 15921)
Servidor público
Conversão de tempo de serviço
prestado sob condições especiais em tempo comum
Descabimento - Arts. 57 e 58 da Lei Federal no
8.213/91 - Aplicabilidade em favor de servidores,
para os quais inexiste regulamentação do art. 40, §
4o da CRFB, que se limita tão-somente ao direito a
aposentadorias
especiais

Inviabilidade
da
conversão do tempo de serviço especial em comum
Precedentes - Sentença concessiva da segurança
reformada Recurso provido
Apelação cível manejada pela Fazenda Pública
do Estado de São Paulo nos autos de mandado de segurança
impetrado por Maria de Souza da Silva, os quais tramitaram perante a
8a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cuja segurança
foi parcialmente concedida para determinar a contagem de tempo de
serviço prestado em condições insalubres em observância ao disposto no
art. 57 da Lei no 8.213/91, reputando prejudicado o pleito que visava ao
reconhecimento do direito à aposentadoria especial.

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Vindica a apelante a desconstituição da r.
sentença, aduzindo, em síntese, que o fato de o servidor perceber
adicional de insalubridade não implica automático direito à concessão
aposentadoria especial, porquanto os respectivos requisitos não se
confundem. Nos termos do art. 57 da Lei no 8.213/91, a aposentadoria
especial será devida uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado
que tiver trabalhado em condições especiais que prejudiquem a saúde ou
a integridade física, assim comprovada mediante laudo técnico específico
emitido pela Secretaria de Estado da Saúde.
Recurso tempestivo, bem processado e não-
contrariado (fls. 156).
Tal, em abreviado, o relatório.
Reexame mandatório, por imperativo do artigo
14, §1o, da Lei 12.016/2009.
A r. sentença comporta reforma.
Com efeito, o art. 40, § 4o da CRFB, assim como
o art. 126, § 4o, da Constituição Estadual, verdadeira repetição

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daquele, asseguram aos trabalhadores que exercem atividade sob
condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física a concessão
de aposentadoria especial, resguardando assim, o direito dos servidores
ao percebimento do benefício. Veja-se:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado
regime
de
previdência
de
caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo.
(...)
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria
aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados,
nos
termos
definidos
em
leis
complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.
Como se dessume, trata-se de norma de eficácia
limitada, a qual depende de regulamentação por parte do Poder Público,
que, até o presente momento, manteve-se inerte.
Entretanto, não se pode tolher dos servidores

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públicos à garantia constitucional de aposentadoria especial em razão da
omissão das autoridades competentes quanto à edição da norma
regulamentadora.
Nesse contexto, erigiu-se sólida jurisprudência
do E. Supremo Tribunal Federal no sentido de que a inércia do
legislador, nessa hipótese, impõe a aplicação, por analogia, da lei que
regulamenta
o
benefício
previdenciário
análogo
concedido
aos
trabalhadores do regime geral de previdência social (Lei Federal no
8.213/91).
Confira-se
precedente
representativo
do
mencionado
entendimento:
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme
disposto no inciso LXXI do artigo 5o da Constituição
Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando
necessário ao exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação
mandamental e não simplesmente declaratória de
omissão. A carga de declaração não é objeto da
impetração,
mas
premissa
da
ordem
a
ser
formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO -
BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a
decisão possui eficácia considerada a relação
jurídica
nele
revelada.
APOSENTADORIA
-
TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO
À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI
COMPLEMENTAR
-
ARTIGO
40,
§
4o,
DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina
específica da aposentadoria especial do servidor,
impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial,
daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo
57, § 1o, da Lei no 8.213/91. (MI no 721-7/DF Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, j. 30.8.2007 o grifo o foi por nós).1
1 No mesmo sentido: Mandado de injunção no 1.083, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 02.08.2010;
Mandado de injunção no 6.091, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 09/12/2013, publicado m 12/12/2013; Mandado
de injunção no 5.589, Rel. Min. ROSA WEBER, j. 23/09/2013, publicado em 26/09/2013; Mandado de
injunção no 3.867, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 12/12/2013, publicado em 17/12/2013.

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A propósito, com respaldo no entendimento do
Pretório Excelso, o julgamento do mandado de injunção no
9053459-80.2008.8.26.0000 perante o C. Órgão Especial deste E.
Tribunal, determinou a aplicação supletiva do art. 57 da Lei Federal no
8.213/91 aos casos análogos, com efeito erga omnes a todos servidores
que exerçam atividade especial, observando-se, evidentemente, os
respectivos requisitos regulamentares:
MANDADO
DE
INJUNÇÃO

APOSENTADORIA
ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, QUE TRABALHA
EM HOSPITAL DE UNIVERSIDADE ESTADUAL -
AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL
DISCIPLINANDO OS REQUISITOS E CRITÉRIOS
PARA
SUA
CONCESSÃO,
CONFORME
O
RECLAMADO
PELO
ARTIGO
40,
§
4o,
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA
-
LEI
COMPLEMENTAR QUE ENCERRA NORMA GERAL, A
EXEMPLO DO QUE SE PASSA COM O CÓDIGO
TRIBUTÁRIO
NACIONAL
-
HIPÓTESE
DE
COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NOS TERMOS DO
ARTIGO 24, XII, DA LEI MAIOR, SENDO ELA
CONFERIDA SUPLETIVAMENTE AOS ESTADOS E AO
DISTRITO FEDERAL QUE, NA FALTA DE NORMA
GERAL EDITADA PELO CONGRESSO NACIONAL,
PODEM EXERCER COMPETÊNCIA PLENA PARA
FIXAR NORMAS GERAIS E, EM SEGUIDA, NORMAS
ESPECÍFICAS DESTINADAS A ATENDER SUAS
PECULIARIDADES - COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUE,
EM TEMA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO, SOMENTE
EXSURGE PRIVATIVA QUANDO SE TRATAR DE
REGIME
GERAL
DE
PREVIDÊNCIA
SOCIAL
E
PREVIDÊNCIA PRIVADA, MAS NÃO DE PREVIDÊNCIA
DOS SERVIDORES - INTERPRETAÇÃO QUE SE
EXTRAI DO COTEJO DAS NORMAS DOS ARTIGOS
22,
XXIII
E
24,
XII,
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA - AFASTAMENTO DA ILEGITIMIDADE DO
GOVERNADOR DO ESTADO PARA FIGURAR NO
PÓLO PASSIVO DA PRESENTE IMPETRAÇÃO.

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MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA JURÍDICA DE
AÇÃO
MANDAMENTAL,
E
NÃO
DE
MERA
DECLARAÇÃO
DE
MORA
LEGISLATIVA
-
NECESSIDADE DE SE DAR EFETIVIDADE AO TEXTO
CONSTITUCIONAL
-
JUDICIÁRIO
QUE,
AO
CONCEDER A INJUNÇÃO, APENAS REMOVE O
OBSTÁCULO
DECORRENTE
DA
OMISSÃO,
DEFININDO
A
NORMA
ADEQUADA
AO
CASO
CONCRETO, NÃO SE IMISCUINDO NA TAREFA DO
LEGISLADOR - EXISTÊNCIA DE UM PODER-DEVER
DO JUDICIÁRIO DE FORMULAR, EM CARÁTER
SUPLETIVO, A NORMA FALTANTE - APLICAÇÃO,
POR ANALOGIA, PARA O FIM DE CONTAGEM DE
TEMPO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL, DO
QUANTO PREVISTO NO ARTIGO 57 DA LEI No
8.213/91, QUE DISPÕE SOBRE OS BENEFÍCIOS DO
REGIME
GERAL
DE
PREVIDÊNCIA
SOCIAL
-
PRECEDENTE, EM CASO ANÁLOGO, DO COLENDO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (MI 721/DF) QUE
MODIFICOU, SOBREMANEIRA, O MODO DE O
EXCELSO PRETÓRIO ENXERGAR O ALCANCE DO
MANDADO DE INJUNÇÃO, SUPERANDO A TIMIDEZ
INICIAL,
COMO
REFERIDO
PELO
PRÓPRIO
RELATOR, EMINENTE MINISTRO MARCO AURÉLIO -
POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE EFEITOS ERGA
OMNES, CONSOANTE O DECIDIDO PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NO MI 708/DF, ATÉ E PORQUE
A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE
INJUNÇÃO NÃO SE DIFERE DAQUELA PROLATADA
NO EXERCÍCIO DO CONTROLE ABSTRATO DE
OMISSÕES LEGISLATIVAS - NECESSIDADE DE
SUPERAÇÃO
DO
POSTULADO
KELSENIANO
SEGUNDO O QUAL AS CORTES CONSTITUCIONAIS
DEVEM ATUAR COMO LEGISLADOR NEGATIVO -
ATIVISMO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA, NO CASO -
INJUNÇÃO CONCEDIDA. (MI no 9053459-80.2008.8.26.0000,
Rel. Des. A. C. MATHIAS COLTRO, j. 1.4.2009).
Diante disso, passou-se a reconhecer o direito à
aposentadoria especial aos servidores públicos que exerçam atividades
sob condições especiais, a depender da verificação dos requisitos
previstos nos arts. 57 e 58 da Lei Federal no 8.213/91 pela
administração, originando, por sinal, a edição da Súmula Vinculante no
33.

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No caso em tela, contudo, não se pleiteia o
reconhecimento do direito à aposentadoria especial propriamente dito,
mas a conversão do tempo de serviço prestado em condições
especiais em tempo comum (consoante expresso pedido formulado às fls. 20),
pretensão rechaçada pelo Pretório Excelso em inúmeros julgados, haja
vista que os arts. 57 e 58 da Lei Federal no 8.213/91 são aplicáveis ao
servidor não para garantir o direito à conversão, mas apenas o direito ao
gozo de aposentadoria especial:
Agravo regimental no recurso extraordinário com
agravo.
Servidor
público.
Atividade
insalubre.
Contagem especial de tempo de serviço. Averbação
para
fins
de
pleito
futuro
de
aposentadoria.
Impossibilidade. Precedentes.
1. A jurisprudência do STF é no sentido da
possibilidade da aplicação do art. 57 da Lei no
8.213/91 para regular situações em que haja omissão
legislativa referente às condições para a concessão
da aposentadoria especial.
2. Esse entendimento não se aplica aos casos em
que o servidor requer a conversão do tempo especial
em comum para fins de averbação e pleito futuro de
aposentadoria.
3. Agravo regimental não provido. (AgRG no ARE no
841148/SP, Rel. Min. DIAS TOFOLLI, 2a Turma, j. 7.4.2015 o grifo o
foi por nós)
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RECEBIDOS
COMO
AGRAVO
REGIMENTAL.
SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DO TEMPO
ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR À LEI
8.112/90. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES.
1. Segundo a jurisprudência do STF, é incabível a
pretensão de servidor público à conversão de tempo
especial em comum, para fins de aposentadoria,

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após o advento da Lei 8.112/90, já que, para isso,
seria indispensável a regulamentação do art. 40, § 4o,
da Constituição Federal (ARE 724.221-AgR, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 4/4/2013; e
RE 563.562-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, DJe de 1/7/2011).
2. A Súmula Vinculante 33 garantiu aos servidores
públicos o direito de aposentadoria especial, mas
não tratou da matéria relativa à conversão do tempo
de serviço especial em comum.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Seg.
ED no ARE no 793144/PI, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 2a Turma, j.
30.9.2014 o grifo o foi por nós)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE INJUNÇÃO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
ART.
40,
§
4o,
DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
WRIT
JÁ
DEFINITIVAMENTE CONCEDIDO AO IMPETRANTE
NOS
AUTOS,
PARA
QUE
SEU
PEDIDO
ADMINISTRATIVO DE APOSENTADORIA ESPECIAL
SEJA
CONCRETAMENTE
ANALISADO
PELA
AUTORIDADE COMPETENTE, À LUZ DO ART. 57 DA
LEI 8.213/1991. CONTAGEM E AVERBAÇÃO DO
TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS.
INADMISSIBILIDADE
DA
VIA
INJUNCIONAL JÁ FIRMEMENTE ASSENTADA PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE.
PRETENSÃO
DE
SOBRESTAMENTO
REJEITADA.
AGRAVO
IMPROVIDO.
I
-
O
Plenário
desta
Casa
posicionou-se
definitivamente pela inviabilidade do mandado de
injunção quando pretendida a mera contagem
diferenciada e a averbação do tempo de serviço
prestado em condições especiais. Precedentes.
II - O art. 40, § 4o, da Constituição Federal, não
garante a contagem de tempo de serviço diferenciada
ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo
da aposentadoria especial.
III - Embargos de declaração recebidos como agravo
regimental, ao qual se nega provimento. (Seg. ED no mi
no 1577/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, j.
18.12.2013 o grifo o foi por nós)

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Vale registrar, pende de julgamento perante a
Suprema Corte o RE 1014286/SP, com repercussão geral reconhecida
(Tema no 942), que trata da constitucionalidade da conversão de tempo
especial em comum referente a servidores públicos que exercem
atividades prejudiciais à saúde.
Após voto do Relator Ministro Luiz Fux, que
considerou inconstitucional tal modalidade de averbação de tempo de
serviço, divergiram do entendimento, com teses diversas, os Ministros
Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que consideraram
a fórmula de cômputo constitucional.
Referido julgamento, contudo, foi suspenso em
razão do pedido de vista dos autos pelo Ministro Roberto Barroso,
pendendo assim de desfecho a análise da controvérsia. Nada obstante,
pese tratar-se de recurso com repercussão geral reconhecida, não
houve determinação de suspensão nacional dos processos versando
sobre a temática, a autorizar o prosseguimento do julgamento do
presente apelo.
Destarte, à vista do descabimento da contagem
diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado em condições
especiais, de rigor a reforma da sentença concessiva da segurança
que compeliu a autoridade impetrada à conversão do tempo de serviço
prestado em condições insalubres em comum, denegando-se a ordem.

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Como consectário lógico do julgamento, a
impetrante deve arcar com os ônus sucumbenciais. Sem honorários
advocatícios, a teor das Súmulas no 105 do STJ e 512 do STF e art. 25
da Lei Federal no 12.016/09.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação2 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
2“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico3.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
33EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a

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desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0008974-13.2014.8.26.0268
Apelante: Fazenda Pública do Estado de são Paulo
Apelada: Maria de Souza da Silva
Comarca: São Paulo
Voto no 51.318
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
127EB156
16
17
Declarações
de Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
12A30803
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0008974-13.2014.8.26.0268 e o código de confirmação da tabela acima.