Tribunal: TJSP
Processo: 0005503-73.2020.8.26.0269
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – NULIDADE – AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA – OCORRÊNCIA – Não tendo as oitivas das testemunhas sido acompanhadas da defesa técnica do sentenciado, impõe-se a nulidade do procedimento administrativo disciplinar, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Agravo provido, para reconhecer a nulidade do

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – NULIDADE – AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA – OCORRÊNCIA – Não tendo as oitivas das testemunhas sido acompanhadas da defesa técnica do sentenciado, impõe-se a nulidade do procedimento administrativo disciplinar, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Agravo provido, para reconhecer a nulidade do procedimento administrativo disciplinar no 1240216/2020, em relação à suposta prática de falta grave cometida em 17.03.2020, a partir das oitivas das testemunhas Alexandre Manoel Santiago Junior e Flavio Pereira Lamego, ante a ausência de acompanhamento das referidas oitivas pela defesa técnica, determinando o retorno dos autos à origem, para que, após o cumprimento de referida formalidade, seja proferida outra decisão quanto à falta disciplinar.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001012965
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005503-73.2020.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é agravante
ISRAEL ROCHA RODRIGUES JUNIOR, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento
ao
Agravo em Execução, para anular o procedimento
administrativo disciplinar no 1240216/2020, em relação à suposta prática de
falta grave cometida em 17.03.2020, a partir das oitivas das testemunhas
Alexandre Manoel Santiago Junior e Flavio Pereira Lamego, ante a ausência de
defesa técnica quando das referidas oitivas, determinando o retorno dos autos à
origem, para que, após o cumprimento de referida formalidade, seja proferida
outra decisão quanto à falta disciplinar. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005503-73.2020.8.26.0269 -Voto no 15083
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Agravo em Execução no 0005503-73.2020.8.26.0269
Comarca de Itapetininga Vara das Execuções Criminais
Agravante: Israel Rocha Rodrigues Junior
Agravado: Ministério Público
Voto no 15083
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PRÁTICA DE FALTA
GRAVE
NULIDADE
AUSÊNCIA DE DEFESA
TÉCNICA DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA
OCORRÊNCIA
Não tendo as oitivas das testemunhas
sido acompanhadas da defesa técnica do sentenciado, impõe-
se a nulidade do procedimento administrativo disciplinar,
em atenção aos princípios do contraditório e da ampla
defesa. Agravo provido, para reconhecer a nulidade do
procedimento administrativo disciplinar no 1240216/2020,
em relação à suposta prática de falta grave cometida em
17.03.2020, a partir das oitivas das testemunhas Alexandre
Manoel Santiago Junior e Flavio Pereira Lamego, ante a
ausência de acompanhamento das referidas oitivas pela
defesa técnica, determinando o retorno dos autos à origem,
para que, após o cumprimento de referida formalidade, seja
proferida outra decisão quanto à falta disciplinar.
Vistos.
Israel Rocha Rodrigues Junior interpôs Agravo
em Execução em face da r. decisão do Juízo da Vara das Execuções
Criminais da Comarca de Itapetininga, proferida nos autos da execução
penal no 1004876-98.2020.8.26.0286 (Execução de Sentença no
1.198.974), que reconheceu a falta disciplinar grave cometida por ele,
consistente em fuga, em 16.03.2020, sendo recapturado em 17.03.2020,
determinando a perda de 1/4 do tempo remido anterior à data da falta

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disciplinar, a regressão de regime, a retificação do cálculo de penas, bem
como fixou o prazo de 12 meses para reabilitação da conduta (fls.
177/178).
Em sua minuta, o Agravante requereu, em
preliminar,
o
reconhecimento
da
nulidade
do
procedimento
administrativo disciplinar, pois os depoimentos dos servidores foram
copiados do texto do comunicado do fato. No mérito, pleiteou a
absolvição, alegando, em síntese, a ausência de individualização da
conduta e a inexigibilidade de conduta diversa (fls. 01/19).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 236/241).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 242).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do Agravo, mantendo-se na íntegra
a r. decisão impugnada (fls. 248/253).
É o relatório.
Consta
ter
sido
instaurado
regular
procedimento disciplinar para apuração de falta grave praticada pelo ora
agravante, consistente em fuga em 16.03.2020, sendo recapturado em
17.03.2020, durante o cumprimento da pena privativa de liberdade no
Centro de Progressão Penitenciária de Porto Feliz (fls. 71/84 e 85/98).
O recurso comporta provimento, uma vez que
muito embora a questão referente à violação aos princípios do
contraditório e da ampla defesa decorrente da ausência de advogado nas
oitivas das testemunhas no procedimento administrativo não tenha sido

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arguida nas razões do recurso de Agravo em Execução, é certo que se
trata de nulidade absoluta, o que enseja o seu reconhecimento.
Com efeito, as testemunhas Alexandre Manoel
Santiago Junior e Flavio Pereira Lamego foram ouvidas em 31.03.2020,
na presença apenas do servidor responsável pela apuração dos fatos e do
agente de segurança, designado escrivão “Ad Hoc” (fls. 111/112 e
113/114), tendo o agravante sido citado e notificado de que deveria se
fazer acompanhar por advogado constituído, ou, na falta deste, de que
lhe seria nomeado um defensor somente em 13.04.2020 (fls. 118), ou
seja, após as oitivas das referidas testemunhas, sendo que tais oitivas não
foram acompanhadas por defesa técnica, em evidente violação aos
princípios do contraditório e da ampla defesa.
Observe-se
que,
muito
embora
a
falta
disciplinar seja apurada em sindicância sem as formalidades exigidas
pela lei processual penal, nos termos do artigo 59 da LEP, a ausência do
defensor do sentenciado quando das oitivas das testemunhas configura
nulidade absoluta, por violação aos princípios da ampla defesa e do
contraditório, em que o prejuízo ao agravante é evidente, uma vez que
impediu a Defesa de formular eventuais perguntas às testemunhas ou
tomar qualquer providência que entendesse cabível e porque, ao final, o
Juízo a quo homologou a falta grave, determinando a perda de 1/4 do
tempo remido anterior à data da falta disciplinar, a regressão de regime,
a retificação do cálculo de penas, bem como fixou o prazo de 12 meses
para reabilitação da conduta. Ademais, o próprio artigo 59 da LEP
determina que no procedimento para apuração de falta disciplinar seja
assegurado o direito de defesa.
Nesse sentido, o C. Supremo Tribunal Federal

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já decidiu: “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Execução criminal. Prática de
falta grave pelo apenado. 3. Paciente que não foi acompanhado por defensor
durante a realização dos atos referentes ao processo administrativo-disciplinar. 4.
Nulidade. Inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5.
Recurso conhecido e provido.” (RHC 104584, Relator: Min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 24/05/2011, DJe-107 DIVULG 03-06-2011
PUBLIC 06-06-2011).
A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PAD. AUSÊNCIA
DE DEFENSOR LEGALMENTE CONSTITUÍDO. VIOLAÇÃO DO DEVIDO
PROCESSO
LEGAL
E
DA
AMPLA
DEFESA.
NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A Sexta Turma deste
Tribunal entende que - da leitura do disposto no art. 59 da Lei de Execução Penal
(Lei n. 7.210/1984) - resta clara a opção do legislador em determinar que a
apuração de falta grave se dê mediante a instauração de adequado procedimento
específico, qual seja, procedimento administrativo disciplinar, indispensável para se
verificar a configuração da falta grave, sob pena de se ter a produção unilateral de
provas, a violar, portanto, o devido processo legal, o que, num Estado democrático
de direito, soa de todo desarrazoado. 2. Verificando-se que os depoimentos das
testemunhas no procedimento administrativo disciplinar foram colhidos sem a
necessária e inafastável presença de defesa técnica legalmente constituída -
advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil -,
resta evidente que foram violados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
3. Ordem concedida para cassar o acórdão impugnado, restabelecendo-se a decisão
de primeiro grau, que reconheceu a nulidade do procedimento administrativo
disciplinar instaurado em desfavor do paciente, relativo à suposta prática de falta
grave cometida em 13/9/2007, no curso da execução penal.” (Habeas Corpus no
164.806/SP, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
julgado em 12/04/2012, DJe 10/05/2012 grifos nossos).
No
mesmo
sentido,
convém
mencionar
julgados deste E. Tribunal de Justiça: “Agravo em execução penal.

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Desobediência a ordem de servidor. Ausência de defensor na oitiva das
testemunhas de acusação. Reconhecimento de ofício de nulidade pela violação aos
princípios da ampla defesa e do contraditório. Prazo prescricional em analogia ao
menor prazo estipulado pelo Código Penal. Reconhecimento da prescrição.”
(Agravo em Execução Penal no 7007375-06.2016.8.26.0637; Relator:
Luiz Fernando Vaggione; 2a Câmara de Direito Criminal; Data do
Julgamento: 16/07/2018; Data de Registro: 18/07/2018 grifos nossos).
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

DESOBEDIÊNCIA E SUBVERSÃO À ORDEM E À DISCIPLINA FALTA GRAVE
HOMOLOGADA JUDICIALMENTE, DECLARADA A PERDA DE 1/3 DO TEMPO
REMIDO

IRRESIGNAÇÃO

NULIDADE
DO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NA OITIVA
DAS TESTEMUNHAS - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO

PRECEDENTES DO STJ - AGRAVO PROVIDO.” (Agravo em Execução
Penal no 9000272-54.2017.8.26.0482; Relator: Almeida Sampaio; 2a
Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de
Registro: 06/12/2017 grifos nossos).
“Agravo em execução. Falta grave. Ausência de
defensor na oitiva de testemunhas no procedimento administrativo. Nulidade
absoluta. Consequente prescrição da falta. Recurso provido.” (Agravo em
Execução Penal no 9000832-30.2016.8.26.0482; Relator: Francisco
Bruno; 10a Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento:
24/08/2017; Data de Registro: 29/08/2017 grifos nossos).
“AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. Anotação de falta
disciplinar de natureza grave. Preliminar de nulidade do procedimento
administrativo. Acolhimento. Ausência de defensor na inquirição das testemunhas
presenciais. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
PRELIMINAR ACOLHIDA, COM DETERMINAÇÃO. PREJUDICADO O EXAME
DO
MÉRITO
RECURSAL.”
(Agravo
em
Execução
Penal
no
7002642-46.2016.8.26.0071; Relator: Camargo Aranha Filho; 15a

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Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 22/06/2017; Data de
Registro: 23/06/2017 grifos nossos).
Cumpre ressaltar que o próprio C. STF já
decidiu que a súmula vinculante no 5, que estabelece que “a falta de
defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição” incide apenas em processos administrativos
disciplinares de natureza não criminal, em que não há repercussão na
liberdade de locomoção do agente.
A propósito: “Recentemente, o Supremo Tribunal
Federal aprovou o texto da Súmula Vinculante no 5, que dispõe 'A falta de defesa
técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição'.
Todavia, esse Enunciado é aplicável apenas em
procedimentos de natureza cível.
Em
procedimento
administrativo
disciplinar,
instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em
vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o
princípio do contraditório, com a presença de advogado constituído ou defensor
público nomeado, devendo ser-lhe apresentada defesa, em observância às regras
específicas contidas na LEP (arts. 1o, 2o, 10, 44, III, 15, 16, 41, VII e IX, 59, 66, V,
alínea 'a', VII e VIII, 194), no CPP (arts. 3o e 261) e na própria CF/88 (art. 5o, LIV e
LV).
Esta Corte já se defrontou com a erronia da aplicação
da Súmula Vinculante no 5 para convalidar procedimento administrativo disciplinar
com a finalidade de apurar o cometimento de falta grave por detento. É verdade que
se conta apenas com decisões monocráticas, formalizadas em exame de pleitos
liminares indeferidos, por ter-se entendido como assente o requisito do periculum in
mora. Todavia, esclarece bem a natureza do Enunciado” (STF; RE 398.269,
Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em
15/12/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010).

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Nesse contexto, patente a violação aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, evidenciando flagrante
prejuízo ao agravante, de rigor o reconhecimento da nulidade do
procedimento administrativo disciplinar no 1240216/2020, em relação à
suposta prática de falta grave cometida em 17.03.2020, a partir das
oitivas das testemunhas Alexandre Manoel Santiago Junior e Flavio
Pereira Lamego, prejudicando a análise do mérito do recurso.
Por fim, consigne-se que a alegação defensiva
no sentido de que os depoimentos dos servidores foram copiados do
texto do comunicado do fato se confunde com o mérito, não podendo
agora ser analisada, e, além disso, diante da presente decisão, tais
depoimentos serão agora anulados.
Ante o exposto, dou provimento ao Agravo em
Execução, para anular o procedimento administrativo disciplinar no
1240216/2020, em relação à suposta prática de falta grave cometida em
17.03.2020, a partir das oitivas das testemunhas Alexandre Manoel
Santiago Junior e Flavio Pereira Lamego, ante a ausência de defesa
técnica quando das referidas oitivas, determinando o retorno dos autos à
origem, para que, após o cumprimento de referida formalidade, seja
proferida outra decisão quanto à falta disciplinar.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator