Tribunal: TJSP
Processo: 1003084-16.2019.8.26.0587
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
APELAÇÃO em Mandado de Segurança – ITBI – Município de São Sebastião – Pretendida incidência sobre cessão de direitos – Impossibilidade – Ausência de registro no Cartório de Registro de Imóveis – Fato gerador do ITBI não configurado – Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000618311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1003084-16.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado RENATO DE ALCANTARA GONÇALVES MOTTA BICUDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1003084-16.2019.8.26.0587 -Voto no 38071 - SFM
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VOTO No : 38071
APEL.No : 1003084-16.2019.8.26.0587
COMARCA : SÃO SEBASTIÃO
APTE. : MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO
APDO. : RENATO DE ALCANTARA GONÇALVES MOTTA BICUDO
APELAÇÃO em Mandado de Segurança ITBI Município de
São Sebastião Pretendida incidência sobre cessão de direitos
Impossibilidade Ausência de registro no Cartório de Registro de
Imóveis Fato gerador do ITBI não configurado Sentença
mantida RECURSO IMPROVIDO.
1. Apelação do impetrado MUNICIPIO DE SÃO SEBASTIÃO
(fls. 53/ss) contra r. sentença (fls. 43/ss) proferida em Mandado de Segurança
impetrado por RENATO DE ALCANTARA GONÇALVES MOTTA BICUDO, contra
ato de responsabilidade atribuída ao Sr. Inspetor de Rendas Imobiliárias do
Munícipio de São Sebastião, por meio do qual o impetrante pretende concessão
de segurança a fim de afastar a exigência de ITBI sobre as cessões de direito
realizadas.
2. Na inicial sustentou o impetrante, em síntese, que adquiriu
os direitos incidentes sobre o imóvel descrito na inicial; que houve emissão de
guia de recolhimento de ITBI; que a cobrança é indevida tendo em vista a
natureza da cessão de direitos possessórios.
3. A r. sentença concedeu a segurança para afastar a
exigência do ITBI sobre a cessão de direito do imóvel descrito na inicial, enquanto
não efetuado o registro sob o fundamento de que para a ocorrência do fato
gerador do ITBI há necessidade do registro do título.
4. Em seu apelo sustenta o Município, em preliminar, que não
há identificação do imóvel. No mérito, aduz que a cessão de direitos é fato
gerador do ITBI; que as cessões de direito foram levadas ao âmbito de incidência
do ITBI como forma de evitar-se a elisão à incidência do ITBI; que para os
imóveis que não contam com inscrição perante o Registro de Imóveis e, são
objeto exclusivamente de direitos possessórios, o fato gerador do ITBI se

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Apelação / Remessa Necessária no 1003084-16.2019.8.26.0587 -Voto no 38071 - SFM
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aperfeiçoa na tradição física do imóvel. Requer, por fim, a reforma da r. sentença.
5. Recurso tempestivo, dispensado de preparo e respondido
(fls. 65/ss).
6. Os autos deixaram de ser encaminhados à d. Procuradoria
Geral de Justiça, tendo em conta a manifestação ministerial em primeiro grau
pela desnecessidade de manifestação porque se cuida de direito disponível
discutido entre partes maiores e capazes.
7. As partes não se opuseram ao julgamento virtual.
É o relatório.
8. Pretende o Município a reforma da r. sentença.
A preliminar de que ausência de identificação do imóvel deve
ser afastada.
Isso porque a documentação de fls. 13/ss, possibilita a
ciência do auto de infração e suficiente informação acerca do imóvel como
endereço e número de inscrição.
No mérito, sem razão.
Isso porque a transcrição do título translativo da propriedade
de bens imóveis é condição essencial para efetivar a transmissão da propriedade
imobiliária, nos termos dos artigos 35 do CTN, e 1.227 e 1.245 do CC.
Com efeito, o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal
estabelece a competência tributária para instituir e cobrar o ITBI: “Compete aos
Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão inter vivos, a qualquer título,
por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos
reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição”.
Assim, a exigência do ITBI ocorre com a transferência efetiva
da propriedade, que se dá com o registro imobiliário, não se operando na cessão
de direitos, como pretendido pelo Município.
Ressalto, que quanto a exigência de ITBI antes do registro do
título translativo da propriedade, ensina Kiyoshi Harada: “(...) Convém ressaltar,
que a transmissão da propriedade imobiliária só se opera com o registro do título

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de transferência no registro de imóveis competente, segundo o art. 1.245 do
Código Civil, que assim prescreve: 'Transfere-se entre vivos a propriedade
mediante registro do título translativo no 'Registro de Imóveis'. O § 1o desse artigo
dispõe enfaticamente que “enquanto não se registrar o título translativo, o
alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. Portanto, a exigência do
imposto antes da lavratura da escritura de compra e venda ou do contrato
particular, quando for o caso, como consta da maioria das legislações municipais,
é manifestamente inconstitucional. Esse pagamento antecipado do imposto não
teria amparo no § 7o do art. 150 da CF, que se refere à atribuição ao 'sujeito
passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de
imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se
realize o fato gerador presumido' .“...”.“Por isso, o STJ já pacificou sua
jurisprudência no sentido de que o ITBI deve incidir apenas sobre transações
registradas em cartório, que impliquem efetiva transmissão da propriedade
imobiliária (Resp 1.066,253364, 12.546, 264064, 57.641; AGA 448.245; ROMS
10.650). Curvamo-nos à jurisprudência remansosa do STJ, reformulando nosso
ponto de vista anterior, quer porque inaplicável o § 7o do art. 150 da CF em
relação ao ITBI, quer porque o fato gerador desse imposto, leito pelo art. 35, II,
do CTN em obediência ao disposto no art. 156, II, da CF, é uma situação jurídica,
qual seja, a transmissão da propriedade imobiliária.” (“Direito Tributário
Municipal”, segunda edição, São Paulo: Atlas, página 100).
Nesse sentido:
1524915-36.2018.8.26.0090
Relator(a): Fortes Muniz
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 14/03/2019
Data de publicação: 18/03/2019

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Data de registro: 18/03/2019
Ementa: APELAÇÃO -- ITBI
Fato gerador: Registro no Cartório de Imóveis
Antes do registro ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua
correspondente obrigação, de modo que nem promessa ou contrato de compra e
venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar
de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a cobrança do
tributo - Precedentes Sentença mantida RECURSO NÃO PROVIDO.
1009190-15.2017.8.26.0053
Relator(a): Silva Russo
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 14/03/2019
Data de publicação: 18/03/2019
Data de registro: 18/03/2019
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA
ITBI
Formalização de escritura de
cessão de direitos hereditários - Prévia exigência do ITBI Descabimento
Momento do fato gerador - Registro no Cartório de Imóveis Antes do registro
ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo
que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e
nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e
irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação em debate - Precedentes dos C.
STF e STJ -Violação de direito líquido e certo demonstrada -Sentença
reformada -Apelo dos contribuintes provido.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
“Processual Civil e Tributário. ITBI. Recurso Especial interposto pela alínea 'b' do
art. 105, III, da CF/88, após a entrada em vigor da EC 45/2004. Art. 148 do CTN.

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Súmula 211/STJ. ITBI. Fato gerador. (...). 3. O fato gerador do imposto de
transmissão de bens imóveis ocorre com o registro da transferência da
propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido”. (REsp
771.781/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2a T., j. em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p.
540).
Com efeito, é descabida a exigência tributária feita pelo
Município, no que tange ao recolhimento do ITBI, vez que a obrigação tributária
nasce com o registro imobiliário; já que não se admite a incidência do tributo
sobre bens que não tenham sido transmitidos.
A fim de disponibilizar as vias especial e extraordinária,
consideram-se expressamente pré-questionados os dispositivos constitucionais e
legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou vigência.
Por fim, ficam as partes notificadas que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, seu processamento e julgamento se
realizarão virtualmente.
Pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso.
RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator