Tribunal: TJSP
Processo: 2250819-59.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Duplicata
Órgão julgador: Achile Alesina
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que indeferiu a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica - Insurgência – Possibilidade - Alegação de que a agravada, citada e revel, não tem bens – Elementos que indicam possível abuso da personalidade jurídica – Ação de execução proposta em 2018 e sem patrimônio disponível para solvência de débitos – Possibilidade de instauração –

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que indeferiu a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica - Insurgência – Possibilidade - Alegação de que a agravada, citada e revel, não tem bens – Elementos que indicam possível abuso da personalidade jurídica – Ação de execução proposta em 2018 e sem patrimônio disponível para solvência de débitos – Possibilidade de instauração – Apreciação mais apurada dos elementos do art. 50 do CC no curso do incidente - Artigos 133 e seguintes do CPC – Decisão reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152786
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2250819-59.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante AÇOFER
COMÉRCIO DE FERRO LTDA, é agravado R V COMERCIAL IMPORTADORA E
EXPORTADORA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente) e MENDES PEREIRA.
São Paulo, 4 de março de 2020.
ACHILE ALESINA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2250819-59.2019.8.26.0000 -Voto no 16997 - SRF
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VOTO No
: 16997
COMARCA : Foro Regional de Jabaquara - 5a Vara Cível
AGTE.
: Açofer Comércio de Ferro Ltda
AGDOS.
: R. V. Comercial Importadora e Exportadora Ltda
AGRAVO DE INSTRUMENTO Decisão que indeferiu a instauração do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica - Insurgência
Possibilidade - Alegação de que a agravada, citada e revel, não tem bens
Elementos que indicam possível abuso da personalidade jurídica Ação de
execução proposta em 2018 e sem patrimônio disponível para solvência de
débitos Possibilidade de instauração Apreciação mais apurada dos
elementos do art. 50 do CC no curso do incidente - Artigos 133 e seguintes
do CPC Decisão reformada - Recurso provido.

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Trata-se de recurso à r. decisão de fls. 54/57, proferida pelo MM.
Juiz de Direito da 5a Vara Cível do Foro Regional de Jabaquara, Dr. Gustavo
Santini Teodoro, que indeferiu a instauração do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica.
Recorre a agravante pretendendo a reforma do decidido.
Recurso regularmente processado, sendo atribuído o efeito
suspensivo ao recurso, nos termos do r. despacho de fls. 71/74.
Decorreu o prazo legal sem apresentação de resposta ao recurso
(fls. 86).
É o relatório.
Trata-se de incidente de desconsideração da personalidade
jurídica ajuizado pela agravante, sustentando em síntese que persegue crédito
através de execução no valor de R$ 154.900,16, oriundo de duplicatas vencidas e
não pagas.
Diante das infrutíferas tentativas de localização de bens da
empresa executada, bem como das frustradas tentativas de citação em
endereços perante a Jucesp e Receita Federal, pretende a agravante a inclusão
dos sócios da empresa executada no polo passivo da execução, para
responderem pelo crédito exequendo.
A r. decisão agravada indeferiu a instauração do incidente, nos
seguintes termos:
“Vistos.
O artigo 50 do Código Civil prescreve que “em caso de abuso da
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos
de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Há desvio de finalidade quando a sociedade pratica negócios estranhos
aos previstos no seu contrato social. Caracteriza-se confusão patrimonial
quando se realiza transferência de bens ou recursos da sociedade para o
sócio ou deste para aquela. É a isso que o artigo 50 do Código Civil se
refere, como suporte fático para desconsideração da personalidade
jurídica, quando os sócios abusam desta.
No caso destes autos, não há absolutamente nada que revele abuso da
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela
confusão patrimonial. A exequente não especificou quais negócios

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estranhos aos previstos no contrato social teriam sido praticados pela
executada. Também não indicou quais bens, que eventualmente existiam
no patrimônio da executada, passaram a integrar o patrimônio dos sócios.
Diante dessa falta de descrição de fatos que poderiam em tese
caracterizar os pressupostos da desconsideração, o que se tem nos autos
é pura e simplesmente uma situação de não localização de bens para
constrição judicial, o que, por si só, não permite chegar à conclusão de
fraude praticada pelos sócios gerentes da pessoa jurídica, pois o
exaurimento do patrimônio societário pode decorrer, por exemplo, de
simples insucesso empresarial. Ademais, no que se refere à inatividade,
pode-se afirmar que esta é o oposto da realização de negócios, estranhos
ou não ao contrato social, o que descaracteriza o suporte fático de
incidência da norma e não permite sua aplicação ao caso concreto.
Não por outro motivo, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento
de que a mera demonstração de insolvência ou a dissolução irregular da
empresa, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade
jurídica (AgRg no AgRg no AREsp 334.883/RJ, Rel. Ministro João Otávio
de Noronha, 3a Turma, julgado em 04/02/2016, DJe 18/02/2016).
Alegações genéricas, que não descrevem o abuso da personalidade
jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão
patrimonial, não são suficientes para justificar a instauração de incidente
de desconsideração, eis que descabe deixar para aqueles que seriam em
tese atingidos pelo pedido de desconsideração alegar e provar a falta dos
requisitos legais da medida. Tal entendimento decorre da lei processual,
especificamente do disposto no art.133, § 1o, c/c art. 344, ambos do
Código de Processo Civil. Quem vai ser citado para se defender deve
saber exatamente quais são os fatos ou atos que lhe são imputados. A
presunção de veracidade incide sobre fatos; se estes nem sequer foram
narrados, não há como cogitar da incidência daquela.
Por isso, não se justifica, quando o pedido se funda em teses que não
narram os fatos, a instauração do incidente. Bem por isso, quando
ausentes os pressupostos, nada impede o indeferimento de plano do
pedido de instauração do incidente. No caso, a ausência de pressupostos
se verifica porque não foram narrados os fatos ou atos que poderiam
caracterizar, em tese, o abuso da personalidade jurídica.
Nelson Nery Junior, em comentários ao art. 133 do CPC (Código de
Processo CivilComentado,16a ed., RT, págs. 622-623), afirma que "o due
process of law em matéria de desconsideração determina que cabe a
quem alega a prova dos pressupostos para que possa haver a
desconsideração (dolo ou fraude à lei na utilização da personalidade
jurídica, com o fito de prejudicar) (...) As situações de desvio de finalidade
ou confusão patrimonial devem ser provadas pela parte requerente o pelo
MP, bem como a sua inocorrência deve ser demonstrada pelo sócio ou
administrador e pela própria pessoa jurídica (CPC 135)".
Porém, como diz magistralmente Pontes de Miranda, “antes do problema
de técnica legislativa e de interpretação que consiste em se saber a quem
corre o ônus de provar, vem o de se assentar a quem cabe o ônus de
afirmar e o que lhe toca afirmar. Cada parte tem de afirmar os fatos que
sejam necessários e suficientes para que se conheça o caso da demanda
judicial e se possa verificar se está compreendido no caso da lei
invocada. Dentre esses fatos, alguns são admitidos (ou se prevê o sejam)
pela parte adversa; outros, não. Chama-se tema probatório a afirmação de
fato, ou fatos (...).” (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV,
Editora Forense, 1974, página 212).
No caso dos autos, a questão não chega à questão das provas, ou da
desnecessidade de sua produção em caso de revelia, pois o exequente,

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concretamente, não afirmou quais atos, praticados pelos sócios, estariam
compreendidos na norma do art. 50 do Código Civil. Bem por isso, não
cabe determinar o processamento do incidente.
Também não se aplicam ao caso as normas dos arts. 1.023 e 1.024 do
Código Civil. Realmente, tais normas se referem à sociedade simples, que
se subordina às normas que lhe são próprias, salvo quando constituída
de conformidade com um outro tipo de sociedade (Código Civil, art.
983,caput, segunda parte).
Em relação à responsabilidade dos sócios da sociedade simples, a regra é
a do art.1.023 do Código Civil: “Se os bens da sociedade não lhe cobrirem
as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que
participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade
solidária.” Porém, “os bens particulares dos sócios não podem ser
executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os
bens sociais” (art. 1.024).
Portanto, na sociedade simples “pura”, que não adota, por exemplo, o
modelo da sociedade limitada, a responsabilidade dos sócios é
subsidiária, nos moldes de uma garantia, com benefício de ordem (art.
1.024); ilimitada, pois eles podem ter de pagar todo o saldo que a
sociedade inadimplir (art. 1.023); proporcional entre eles, salvo se o
contrato social fixar a solidariedade (idem).
Por outro lado, a sociedade limitada rege-se pelas normas da sociedade
simples apenas nas omissões do capítulo do Código Civil que cuida da
sociedade limitada (art. 1.053).
Em tema de responsabilidade dos sócios na sociedade limitada, o art.
1.052 do Código Civil é bastante claro: “Na sociedade limitada, a
responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas
todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”
Então, uma vez integralizado o capital social, os sócios não têm nenhuma
responsabilidade pelas obrigações ou dívidas contraídas pela sociedade.
Eis aí a principal característica da sociedade limitada. Nestes autos, nada
se alegou quanto a eventual não integralização do capital social. Logo,
não há como cogitar de responsabilidade de que cuida o art.1.052 do
Código
Civil,
menos
ainda,
porque
inaplicáveis
à
espécie,
da
responsabilidade subsidiária e ilimitada dos sócios, proporcional ou
solidariamente, nos moldes dos arts. 1.023 e 1.024 do Código Civil.
Também na tentativa de justificar a desconsideração, o exequente alude a
deliberações
infringentes
do
contrato
ou
da
lei,
que
acarreta
responsabilidade ilimitada dos que as aprovaram (art. 1.080 do Código
Civil). Porém, o exequente não descreveu qual deliberação exatamente os
sócios teriam tomado com violação do contrato social ou da lei, a tanto
não se equiparando as situações de inatividade, insolvência ou
dissolução irregular da empresa, analisadas anteriormente.
Conforme já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, quando ausentes
os pressupostos, nada impede o indeferimento de plano do pedido de
instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica
(28a Câmara da Seção de Direito Privado, Rel. Desembargador Celso
Pimentel, AI no 2148908-09.2016.8.26.0000, j. 31/8/2016).
Ante o exposto, INDEFIRO a instauração do incidente de desconsideração
da personalidade jurídica.
Diga o exequente em termos de prosseguimento, no prazo de vinte dias.
No silêncio, aguarde-se manifestação em arquivo.
Int.”
Recorre a exequente pretendendo a reforma da r. decisão

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singular.
Em suas razões sustenta em síntese que foram realizadas
inúmeras tentativas em localizar e penhorar bens da devedora, sendo todas
infrutíferas, além de que a agravada encontra-se em local incerto e não sabido,
não possui saldo bancários positivos e mantem seu endereço onde não mais está
estabelecida há anos, demonstrando seu encerramento irregular.
Afirma que a empresa paralisou suas atividades e não honrou
com os seus compromissos, não comunicou órgãos competentes e nem deixou
bens passíveis de penhora suficientes para saldar suas dívidas, sendo possível a
decretação da desconsideração da personalidade jurídica.
O recurso comporta provimento.
De início, cumpre assinalar o cabimento do recurso, ante o rol
permissivo do artigo 1015, inciso IV, do CPC.
É notório o entendimento de que somente cabe a aplicação da
teoria da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 do
diploma civil quando houver pela formulação subjetiva fraude e o abuso de direito
ou objetiva a confusão patrimonial e, na desconsideração inversa, a fraude do
desvio de bens.
Portanto, existe um pressuposto (abuso da personalidade
jurídica), preenchido por dois requisitos alternativos (desvio de finalidade ou
confusão patrimonial).
O professor Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, vol.
1, Parte Geral, 2017, 15a edição, Saraiva, São Paulo) esclarece que:
“a doutrina e a jurisprudência reconhecem a existência de duas teorias da
desconsideração: a) teoria maior, na qual a comprovação da fraude e do
abuso por parte dos sócios constitui requisito para que o juiz possa
ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas; b) teoria menor:
que considera o simples prejuízo do credor motivo suficiente.”

Assim, a simples inadimplência de crédito titularizado perante
uma sociedade, até em razão de falência ou insolvência, não é suficiente para a
desconsideração vez que aí está a eliminação do principio da separação entre
pessoa jurídica e seus integrantes.

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Por ora, os elementos apresentados pela agravante conferem
dúvida razoável quanto à idoneidade da pessoa jurídica demandada.
A ação foi proposta em Maio de 2018 sem que a devedora,
citada, tenha efetuado o pagamento de valores que deve, encontrando-se a
dívida atualmente na quantia superior a R$ 150.000,00.
Em pesquisas de bens, não se localizou qualquer ativo financeiro
ou patrimônio em nome da agravada.
E em fase de localização de patrimônio para satisfação da dívida,
foi requerida a penhora de bens por oficial de justiça, no mesmo endereço que
houve a citação, no entanto, sem êxito (fls. 215/221 dos autos da execução).
O Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica da empresa devedora
aponta sua situação cadastral como ativa (fls. 11 do incidente).
Nesse contexto, os indícios indicam a escusa da agravada em
relação aos seus credores, de modo que a instauração de incidente não poderia
ter sido afastada, ao menos, liminarmente.
Com efeito, a hipótese em exame não autoriza o pronto
deferimento ou indeferimento do pedido formulado pela exequente, mas a
necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade
jurídica previsto nos artigos 133 a 137 do Novo Código de Processo Civil.
Denota-se dos autos que o pedido de desconsideração foi
formulado já sob a égide do CPC de 2015.
Contudo, o juízo a quo não instaurou o incidente previsto na
norma processual.
Ora, sob pena de ofensa aos princípios do devido processo legal
e do contraditório, a ausência de instauração do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica torna, com a máxima vênia, no caso dos autos, afronta o
direito do credor em ver seu credito satisfeito.
Isto porque a agravada em tese encontra-se em atividade e não
possui bens, o que indica a necessidade de maior apuração dos fatos para
constatação do abuso da personalidade jurídica.

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A propósito, referido dispositivo legal assim dispõe:
“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será
instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber
intervir no processo.
§1o. O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os
pressupostos previstos em lei.
§2o. Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração
inversa da personalidade jurídica”.
Destarte, a r. decisão agravada comporta reforma, para que seja
instaurado o procedimento de que tratam os artigos 133 e seguintes do Código
de Processo Civil, cuja obediência, é obrigatória e não facultativa diante da
verificação, sumaria, dos pressupostos legais.
Neste sentido:
“Agravo de Instrumento
Indeferimento Liminar de Instauração do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica Não se exige a
produção de prova pré-constituída para a instauração do incidente,
porquanto a prova para o convencimento do cabimento ou não da
desconsideração será realizada durante a tramitação do incidente quando
então o preenchimento dos requisitos do artigo 50 do Código Civil se
mostrarão imprescindíveis para o provimento do pedido
Decisão
Reformada

Agravo
Provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2263602-83.2019.8.26.0000; Relator (a): Ramon Mateo Júnior; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 26a Vara
Cível; Data do Julgamento: 21/08/2012; Data de Registro: 04/02/2020).
Ante todo o exposto, a r. decisão agravada deve ser afastada,
com determinação para que seja instaurado o incidente previsto no artigo 133 e
seguintes do Código de Processo Civil.
Que fique claro.
Não se está a deferir a desconsideração da personalidade
jurídica, mas tão somente a determinar a instauração do incidente próprio para,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ser exarada a decisão exauriente
pelo magistrado condutor.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso.
ACHILE ALESINA
Relator