Tribunal: TJSP
Processo: 2253836-69.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade – Decisão suficientemente fundamentada - Inteligência dos artigos 312 e 313, I, do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública - Condições pessoais favoráveis que não inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das medidas

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Pleito de revogação da prisão preventiva – Impossibilidade – Decisão suficientemente fundamentada - Inteligência dos artigos 312 e 313, I, do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem pública - Condições pessoais favoráveis que não inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal – Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045814
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2253836-69.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
HENRIQUE FERNANDES PEREIRA e Impetrante EDSON SOARES FERREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
2
Habeas Corpus no 2253836-69.2020.8.26.0000
Autos de origem n° 1522099-84.2020.8.26.0228
Impetrado: MM. Juízo de Direito da Vara Plantão da 00a CJ da
Comarca da Capital
Impetrante: Edson Soares Ferreira
Paciente: HENRIQUE FERNANDES PEREIRA
Voto no 40483
HABEAS CORPUS
Tráfico de drogas
Pleito de
revogação da prisão preventiva Impossibilidade Decisão
suficientemente fundamentada - Inteligência dos artigos 312
e 313, I, do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da
decretação da medida - Necessidade de garantia da ordem
pública
-
Condições
pessoais
favoráveis
que
não
inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das
medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal Inexistência de constrangimento ilegal -
Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com
pedido liminar, impetrado pelo advogado Edson Soares
Ferreira,
em
favor
de
HENRIQUE
FERNANDES
PEREIRA, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo
de Direito da Vara Plantão da 00a CJ da Comarca da
Capital.
Relata que o paciente foi preso em
flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de
drogas, embora tivesse em sua posse “tão somente” uma
porção de 430 gramas de maconha.
Sustenta, em síntese, que a decisão
combatida carece de fundamentação idônea, eis que não
restou demonstrada, concretamente, a existência dos
requisitos que autorizam a manutenção da custódia. Aponta,
ainda que, em caso de eventual condenação, será fixado
regime inicial diverso do fechado, o que demonstra a
desproporcionalidade da prisão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
3
Requer, por fim, seja concedida a
liberdade
provisória
ao
paciente,
expedindo-se
o
competente alvará de soltura (fls. 01/15).
A liminar foi indeferida à fls. 55/57.
Foram prestadas as informações de
estilo (fls. 60/61), tendo a Douta Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado pela denegação da ordem (fls.
64/70).
Relatei.
O presente habeas corpus deve ser
denegado.
Consta dos autos que, em tese, no dia
20 de outubro de 2020, por volta da 11h30, na Avenida Rio
Branco, 1289, Santa Cecília, nesta cidade e Comarca de
São Paulo, HENRIQUE FERNANDES PEREIRA, trazia
consigo e guardava, para posterior entrega ao consumo de
terceiros, 01 tijolo de maconha, pesando 329,3g, em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos,
o denunciado caminhava pelo local citado, em posse de 01
tijolo de maconha, para posterior entrega a consumo de
terceiros, além da quantia de R$ $1.679,00 em dinheiro,
fruto da venda ilícita. Na ocasião dos fatos, Policiais
Militares
realizavam
patrulhamento
ostensivo
em
conhecido ponto de tráfico de entorpecentes, quando
visualizaram o denunciado, correndo, com uma sacola na
mão, razão pela qual declinaram pela abordagem. Em seu
poder, foram localizados a droga e os valores em dinheiro
mencionados.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
4
Pois bem.
Em atenta análise dos autos, não se
verifica qualquer ilegalidade na decisão combatida, que se
encontra devidamente fundamentada, em observância aos
preceitos legais e às circunstâncias do caso concreto. Nesse
sentido, o magistrado a quo destacou que: “(...) No caso em
apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do
crime de TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006)
encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes
das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações
colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. (...)
Trata-se, na hipótese, da apreensão de elevada quantidade de
incompatível para a condição de mero usuário, o que, aliada às
circunstâncias da prisão em flagrante, à apreensão do indiciado na posse
de uma sacola dentro da qual foi encontrada a droga, um aparelho
celular e elevada quantia em dinheiro sem origem comprovada, denota
que se destinavam ao comércio espúrio. Perante a Autoridade Policial, o
autuado disse ser usuário de drogas, negando a propriedade do
entorpecente apreendido. As declarações prestadas pelo autuado
perante a Autoridade Policial restaram isoladas nos autos, sobretudo
diante dos relatos uníssonos dos policiais encarregados pela diligência.
Assim, a questão meritória será apreciada na fase procedimental
própria, após instauração do devido processo legal. Apesar de o delito
de tráfico de drogas não envolver ameaça ou violência, é equiparado a
hediondo pela legislação vigente, causando vários danos à saúde pública
e à ordem pública, na medida em que fomenta a violência e
criminalidade, atingindo, principalmente, os jovens nas cidades. Nem se
pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06). Os requisitos
necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a
instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não
dedicação a atividades criminosas requisito cumulativo e que não se
confunde com os bons antecedentes. Ressalto que a arguição de
primariedade e de que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao
autuado não é o bastante para recomendar a benesse pretendida. É que
“o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que
persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art.
312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje.
11/12/2013). A circunstância de o paciente possuir condições pessoais
favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
5
tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória,
quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos
constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia
cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não
viola o princípio da presunção de inocência (STJ. HC no 34.039/PE. Rel.
Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). Por essas razões, tenho que a
segregação cautelar é de rigor, destacando-se que a conduta do autuado
é de acentuada reprovabilidade, eis que estava a praticar o tráfico de
entorpecentes em época de quarentena decretada em razão da
pandemia do COVID-19. A questão relativa à recomendação do CNJ
(soltura em crimes não violentos) não é vinculante ao magistrado e não o
impede da análise dos requisitos e pressupostos para a prisão. Aliás,
trata-se de questão jurisdicional, e não administrativa. De se ressaltar
que medidas preventivas nas unidades prisionais podem ser tomadas em
relação aos que ingressam das ruas (como possível isolamento etc).”
(fls. 27/30).
Não há que se falar, portanto, em ausência
de motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada,
não havendo como se cogitar de falta de
fundamentação que pudesse inquinar de nula a
respectiva
decisão
que
abordou
com
objetividade a ausência dos requisitos para a
obtenção da liberdade” (TJSP, Habeas Corpus
no 1.026.377.3-2, 14a Câmara Criminal,
Rel.
DES.
DÉCIO
BARRETTI,
j.
08/02/2007).
Não se olvida que o art. 313, do Código
de Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão
preventiva nos casos em que o crime imputado seja doloso e
punível com pena privativa de liberdade máxima superior a
04 anos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
6
E, aqui, a lei penal prevê sanção de 05
a 15 anos de reclusão, estando a paciente, portanto,
enquadrado na condição do inciso I, do mencionado artigo do
Estatuto Processual.
Cabe salientar que o comércio ilícito de
entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave
ameaça, fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou
mais graves, o que provoca, com frequência alarmante,
intranquilidade para o seio da comunidade, justificando-se a
prisão cautelar, pois indispensável à garantia da ordem
pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem motora a dependência química e psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da
criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em
prol do sustento de tal vício.
Nessa
esteira,
vejamos
o
que
preconiza o art. 282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas
neste Título [dentre elas, a prisão em
flagrante e a prisão preventiva] deverão
ser aplicadas observando-se a: (Redação
dada pela Lei no 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei
penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente
previstos, para evitar a prática de
infrações penais; (Incluído pela Lei no
12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime,
circunstâncias
do
fato
e
condições
pessoais
do
indiciado
ou
acusado. (Incluído pela Lei no 12.403, de
2011). [g. n.]

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
7
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da
liberdade provisória em casos de crimes hediondos e a eles
equiparados
decorre
da
previsão
constitucional
da
inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A vedação da concessão de liberdade
provisória, com ou sem fiança, na hipótese
de crimes hediondos, encontra amparo no
art.
5o,
LXVl,
da
CF,
que
prevê
a
inafiançabilidade de tais infrações; assim, a
mudança do art. 2o da Lei 8.072/90,
operada pela lei 11.464/07, não viabiliza tal
benesse, conforme entendimento sufragado
Pretório Excelso e acompanhado por esta
Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, referido óbice apresenta-
se reforçado pelo disposto no art. 44 da lei
n° 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a
proíbe expressamente" (STJ, 5a Turma,
HC n° 86642/SP, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, DJ 25.02.2008).(g.n)
E mais:
A proibição de liberdade provisória, nos
casos de crimes hediondos e equiparados,
decorre
da
própria
inafiançabilidade
imposta pela Constituição da República à
legislação
ordinária
(Constituição
da
República, art. 5o, inc. XLIII): Precedentes.
O art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90
atendeu
o
comando
constitucional,
ao
considerar
inafiançáveis
os
crimes
de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos. Inconstitucional
seria a legislação ordinária que dispusesse

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
8
diversamente,
tendo
como
afiançáveis
delitos que a Constituição da República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07,
que, ao retirar a expressão "e liberdade
provisória" do art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90,
limitou-se
a
uma
alteração
textual: a proibição da liberdade provisória
decorre da vedação da fiança, não da
expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência deste Supremo Tribunal,
constituía redundância. Mera alteração
textual,
sem
modificação
da
norma
proibitiva de concessão da liberdade
provisória
aos
crimes
hediondos
e
equiparados, que continua vedada aos
presos
em
flagrante
por
quaisquer
daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não
poderia alcançar o delito de tráfico de
drogas, cuja disciplina já constava de lei
especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput),
aplicável ao caso vertente. 4. Irrelevância
da existência, ou não, de fundamentação
cautelar para a prisão em flagrante por
crimes
hediondos
ou
equiparados:
Precedentes.
5.
Licitude
da
decisão
proferida com fundamento no art. 5o, inc.
XLIII, da Constituição da República, e no
art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal
considera
suficiente
para
impedir
a
concessão de liberdade provisória. Ordem
denegada. (STF, HC 93229, Rel. Min.
Carmen Lúcia, 01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo Tribunal Federal reconhecido, em sede de
repercussão geral, a inconstitucionalidade de parte do
artigo 44, da Lei de Drogas (RE 1038925/SP, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, sessão de 18 de agosto de 2017).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
9
Contudo, além de tal decisão não
possuir efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite
a prisão cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com
fundamento no artigo 312 do CPP:
“(...) PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI 11.343/06:
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
97.256.
SUBSISTÊNCIA,
NO
ENTANTO,
DA
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA
PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O artigo
44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão de
liberdade provisória ao indivíduo preso em
flagrante pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes
foi declarado inconstitucional
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro
Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012.
Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu
que o referido dispositivo afronta os princípios
da presunção de não culpabilidade e da
dignidade humana, determinando, todavia, o
retorno dos autos ao juízo de origem para
que fosse apreciada a existência, ou não,
dos requisitos da prisão preventiva, à luz do
artigo 312 do Código de Processo Penal. 2.
In casu, contudo, o indeferimento da
liberdade provisória não se deu com respaldo
na vedação legal declarada inconstitucional
por esta Corte, mas, sim, com fundamento
na necessidade da custódia para a garantia
da ordem pública e por conveniência da
instrução criminal. Isso porque o magistrado
singular concluiu que há elementos concretos
que indicam que, caso seja posto em
liberdade, o paciente continuará praticando
a traficância. Acrescentou, ainda, que a
custódia facilitará o reconhecimento do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
10
acusado pelas testemunhas. (HC 119554 AgR
/ SP - SÃO PAULO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em
05/11/2013).
Ressalta-se
que
a
existência
de
condições pessoais favoráveis não impede a decretação da
custódia e nem têm força para alcançar a sua revogação,
mormente quando presentes os motivos autorizadores da
medida, como no caso em tela.
Ora, referidas condições não têm o
condão de, por si sós, garantir a concessão de liberdade
provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a
manutenção do cárcere.
Neste sentido:
"Habeas
Corpus
-
Tráfico
de
Entorpecentes - Liberdade Provisória -
Impossibilidade de deferimento - Menores
atingidos pela ação do paciente que
promovia evento chamado 'mata aulas' -
Primariedade
e
bons
antecedentes
-
Requisitos que não obstam a manutenção
do encarceramento - Artigo 44, da Lei
11.343/06
-
Constitucionalidade
-
Inexistência de constrangimento ilegal

Ordem
Denegada.”
(TJSP,
HC
990.10.049714-6, 2a Câmara, Rel.
Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
“A primariedade, os bons antecedentes,
além da residência fixa e do emprego
definido,
não
impedem
a
constrição
cautelar
quando
está
se
mostrar
necessária. Inteligência desta Corte e do
Pretório
Excelso.”
(STJ,
HC
no
24.544/MG

Rel.
Min.
Jorge
Scartezzini).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
11
Ademais,
as
medidas
cautelares
alternativas ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de
Processo Penal, só poderão ser aplicadas quando ausentes os
requisitos para a prisão preventiva, o que não ocorre no caso
em comento.
Verifique-se a redação do art. 321, do
Código de Processo Penal:
“Art. 321. Ausentes os requisitos que
autorizam
a
decretação
da
prisão
preventiva,
o
juiz
deverá
conceder
liberdade provisória, impondo, se for o
caso, as medidas cautelares previstas no
art. 319 deste Código e observados os
critérios constantes do art. 282 deste
Código” (g.n.).
Frise-se que o direito de responder ao
processo em liberdade não é irrestrito nem absoluto. Não
obstante a liberdade constitua a regra determinada pela
Constituição da República, admite-se a sua privação em
caráter precário antes da sentença condenatória definitiva,
o que não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência.
Neste sentido:
“Demonstrada a necessidade da medida cautelar
constritiva da liberdade humana, concretizada
em decisão, ainda que sucinta, onde consignadas
as razões pelas quais entendeu necessária,
descabe
pretender
desconstituí-la
com
a
invocação do princípio da presunção de inocência,
ou pela circunstância de ser o paciente primário,
radicado no foro da culpa e com profissão
definida” (Revista do Superior Tribunal de
Justiça, vol. 58, p. 119) (g.n.).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
12
No mais, nesta fase não há que se prever
eventual fixação de regime inicial diverso do fechado.
Desse modo, inviável a alegação de que a
manutenção da custódia implicaria desproporção entre o
rigor da medida constritiva e a provável reprimenda a ser
aplicada, mormente porque tal questão dependerá, de
qualquer maneira, da análise do preenchimento dos
respectivos requisitos legais por ocasião da sentença.
Registra-se, por fim, que não há como se
proceder à análise, nos estreitos limites do writ, de questões
relativas ao mérito da ação penal.
Isso porque a prática do crime pelo qual
foi denunciado só pode ser examinada em sede de cognição
exauriente, uma vez que as alegações atinentes à autoria
dos delitos exigem profunda análise do conjunto fático-
probatório, o que é incompatível esta estreita via do habeas
corpus.
É a jurisprudência dominante:
“Inviável se mostra a análise da tese relativa à
insuficiência de provas para embasar o decreto
condenatório, visto que o habeas corpus, remédio
jurídico-processual, de índole constitucional, que
tem como escopo resguardar a liberdade de
locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, é
marcado por cognição sumária e rito célere,
motivo pelo qual não comporta o exame de
questões que, para seu deslinde, demandem
aprofundado exame do conjunto fático-probatório
dos autos, peculiar ao processo de conhecimento”
(STF; HC 71372/MS; Min. Arnaldo Esteves
Lima, DJE 21.02.2008).
“Exame de provas em habeas corpus é cabível
desde que simples, não contraditória e que não

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2253836-69.2020.8.26.0000 -Voto no 40483 - RS
13
deixe alternativa à convicção do julgador” (STF;
HC; rel. Min. Clóvis Ramalhete; DJU 18.9.81,
p. 9.157).
E, em exame perfunctório que esta via
permite, verifica-se, neste momento, a existência de
suficientes indícios de autoria e prova da materialidade
delitiva a justificar a manutenção da prisão cautelar.
Portanto, temerária a soltura do acusado
neste momento, pois a sua colocação em liberdade dar-se-ia
em grave risco à sociedade.
Destarte, não se vislumbra a presença
de constrangimento ilegal que autorize a concessão da
ordem.
Isto posto, DENEGO a ordem de habeas
corpus.
EDISON BRANDÃO
Relator