Tribunal: TJSP
Processo: 2084257-26.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Reserva de Vagas para Deficientes
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Agravo de instrumento – Antecipação de tutela – Concurso Público – Inclusão de candidato em lista de portadores de necessidades especiais – Reserva de vaga – Inexistência dos requisitos autorizadores – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390704
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2084257-26.2020.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é agravante
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, é agravado TAYLON ROBERTO DO
NASCIMENTO RODRIGUES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
LUCIANA BRESCIANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2084257-26.2020.8.26.0000 -Voto no 26.399
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2a Câmara Seção de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2084257-26.2020.8.26.0000
Agravante:
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
Agravado:
TAYLON
ROBERTO
DO
NASCIMENTO
RODRIGUES
Comarca/Vara:
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/ 2.a VARA DA FAZENDA
PÚBLICA
Juíza prolatora:
LAÍS
HELENA
DE
CARVALHO
SCAMILLA
JARDIM
VOTO No 26.399
Agravo de instrumento
Antecipação de tutela
Concurso
Público
Inclusão de candidato em lista de portadores de
necessidades especiais
Reserva de vaga
Inexistência dos
requisitos autorizadores Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS contra a r. decisão que, em ação
de rito ordinário ajuizada por TAYLON ROBERTO DO NASCIMENTO
RODRIGUES objetivando a anulação do ato administrativo que o
desclassificou da lista especial destinada a candidatos portadores de
deficiência física no concurso público regido pelo edital n.o 03/2018, deferiu
a tutela provisória para determinar a “reserva de vaga destinada a pessoas
com deficiência física referente ao cargo de Assistente em Gestão Municipal”
(fls. 10/13).

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Deferido o efeito suspensivo (fls. 33/34), o recurso
foi regularmente processado e contrariado (fls.38/53).
É o relatório.
De início, convém destacar que, nesta sede, cabe
apenas a análise quanto à existência ou não dos requisitos autorizadores da
tutela provisória, que se insere no “dever-poder geral de antecipação” e
propicia ao juiz executar provisoriamente uma sentença que ainda não foi
proferida, mas cujas circunstâncias autorizam a prevê-la, de forma a não
haver supressão de instância.
O Código de Processo Civil de 2015 promoveu nova
sistematização da disciplina dos provimentos jurisdicionais antecipados,
abrangendo sob a expressão tutela de urgência tanto as decisões
antecipatórias de natureza satisfativa quanto as cautelares, muito embora sem
alterar radicalmente os requisitos para sua concessão. O artigo 300 do novo
diploma processual estabelece que A tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A respeito da probabilidade do direito, Luiz
Guilherme Marinoni explica que:
No direito anterior a antecipação da tutela estava
condicionada à existência de “prova inequívoca” capaz de convencer o juiz
a respeito da “verossimilhança da alegação”, expressões que sempre foram

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alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo,
abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito.
Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas
provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das
partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer,
sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o
esclarecimento das alegações de fato). A probabilidade que autoriza o
emprego da técnica antecipatória para a tutela de direitos é a probabilidade
lógica que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas
com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que
encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses
elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para
conceder tutela provisória.1
No que toca à exigência do perigo de dano ou do
risco ao resultado útil do processo, Daniel Amorim Assumpção Neves
argumenta que:
Numa primeira leitura pode-se concluir que o
perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o
risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto,
não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo:
a impossibilidade de espera na concessão da tutela definitiva sob pena de
grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil
em razão do tempo.2
Ainda a respeito do perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo, comentando §3.o do artigo 300, que estabelece que
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando
houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, Cássio Scarpinella
Bueno argumenta que:
1 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil comentado / Luiz Guilherme Marinoni,
Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2016. p. 383
2 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2005. 2. ed. rev., atual.
e ampl., - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p.208.

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Deve prevalecer para o § 3.o do art. 300 do novo
CPC a vencedora interpretação que se firmou a respeito do § 2.o do CPC
atual,
única
forma
de
contornar
o
reconhecimento
de
sua
inconstitucionalidade substancial: a vedação da concessão de tutela de
urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em
que o dano ou o risco que de quer evitar ou minimizar é qualitativamente
mais importante para o requerente do que para o requerido. Subsiste, pois,
implícito ao sistema porque isso decorre do “modelo constitucional” o
chamado “princípio da proporcionalidade”, a afastar o rigor literal
desejado pela nova regra.3
Convêm transcrever, por fim, o enunciado n.o 143
do Fórum de Processualistas Civis, que chegou à conclusão de que A redação
do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para
a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a
probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de
ambas as tutelas de forma antecipada.
No caso, ausentes os requisitos para a concessão da
medida, uma vez que não se vislumbra na decisão administrativa atacada
qualquer ilegalidade, nos termos já delineados na decisão de fls. 33/34.
A uma, porque o candidato teve sua nomeação pela
quota especial de vaga PNE revogada em 18.09.2019, após ter sido
submetido à perícia médica em que não constatada deficiência física, a
despeito do seu quadro de surdez unilateral, passando, então, a figurar na
listagem geral de classificação, ao passo que o ajuizamento da ação ocorreu
somente aos 24.03.2020, o que afasta a alegada urgência para concessão da
tutela provisória pretendida.
3 BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 219

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Outrossim, o laudo técnico emitido está em
consonância com o edital do referido certame, que previu expressamente a
observância ao disposto no artigo 4.o do Decreto Federal n.o 3.298, de
20.12.99 (subitem 3 do item V - fls. 18).
De acordo com o art. 4o, II, do Decreto n° 3.298/99,
com a redação dada pelo Decreto n°. 5.296/2004, deficiência auditiva é
considerada a "perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis
(dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ,
2.000Hz e 3.000Hz;".
Cumpre anotar, ainda, o teor da Súmula 552 do STJ:
“O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com
deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos
públicos.”
É certo que o edital estabelece as regras do concurso
e, nessa medida, vincula os participantes do processo seletivo. E o agravado
não o impugnou, tempestivamente, aderindo aos seus termos. Além disso,
por se tratar de ato normativo infralegal, deve observar os dispositivos
constitucionais e legais então em vigor.
Ora, não se olvida que a Lei Estadual n.o 16.769, de

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18.06.2018, dispõe que “Considera-se pessoa com deficiência, para os fins
de ingresso na reserva percentual de vagas para o provimento de cargos e
empregos públicos, o indivíduo diagnosticado com audição unilateral.”
Ocorre que o edital em tela é datado de 04.05.2018, anterior, portanto, à
vigência desta norma.
Ademais, admitir a reserva de vaga especial para
candidato com esta condição seria conferir-lhe uma vantagem indevida em
relação aos demais, quer em relação aos que não se encontrem na lista
especial, seja quanto aos que nela estejam inseridos, ou até mesmo
considerando aqueles que, na mesma situação, sequer participaram do
certame nessa categoria ou já foram desclassificados, em afronta aos
princípios da vinculação ao instrumento convocatório no exame e da
segurança jurídica.
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
provimento ao recurso.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora