Tribunal: TJSP
Processo: 2171955-70.2020.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de empresa do setor alimentício – restaurante – localizado às margens da Rodovia Floriano Rodrigues Pinheiro, contra o Governador do Estado de São Paulo e Prefeito Municipal de Tremembé para retomar o exercício de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto no 64.881/20).
Exclusão do Prefeito de Tremembé do feito. Acompanho o i.

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de empresa do setor alimentício – restaurante – localizado às margens da Rodovia Floriano Rodrigues Pinheiro, contra o Governador do Estado de São Paulo e Prefeito Municipal de Tremembé para retomar o exercício de sua atividade a despeito do isolamento social decretado no Estado (Decreto no 64.881/20).
Exclusão do Prefeito de Tremembé do feito. Acompanho o i. Relator Sorteado quanto ao ponto.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266 não se aplica a atos normativos de efeitos proibitivos concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de seus destinatários. Tal é o caso do Decreto no 64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade econômica do impetrante, a norma acarretou, na prática e concretamente, a cassação – ou, ao menos, a suspensão – dos efeitos do alvará de licença obtido pelo estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo concreto a direito individual. Não há falar em falta de interesse processual na modalidade adequação.
Dou provimento, em parte, ao agravo, afasto a carência, para prosseguimento do feito.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000736265
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
2171955-70.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
JOSE EDSON PROSPERI ARAUJO - ME, são agravados GOVERNADOR DO
ESTADO DE SAO PAULO e PREFEITO MUNICIPAL DE TREMEMBE.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir
a seguinte decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, JULGARAM EXTINTO O
PROCESSO, COM RELAÇÃO AO PREFEITO, E, POR MAIORIA DE VOTOS,
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR.
DES. EVARISTO DOS SANTOS. VENCIDOS OS EXMOS. SRS. DES. MOREIRA
VIEGAS (COM DECLARAÇÃO), LUIS SOARES DE MELLO, FERREIRA
RODRIGUES, MÁRCIO BÁRTOLI, CARLOS BUENO, ALEX ZILENOVSKI E
CLÁUDIO GODOY.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS, vencedor, MOREIRA
VIEGAS, vencido, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO,
ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER
DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY E SOARES LEVADA.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
Evaristo dos Santos
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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AgInt no 2.171.955-70.2020.8.26.0000/50000– São Paulo
Voto no 43.346
Impte. JOSÉ EDSON PROSPERI ARAÚJO - ME
Impdos. GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
Rel. Des. MOREIRA VIEGAS Voto no 29.046
MANDADO DE SEGURANÇA
Impetração de empresa do setor alimentício restaurante
localizado às margens da Rodovia Floriano Rodrigues
Pinheiro, contra o Governador do Estado de São Paulo e
Prefeito Municipal de Tremembé para retomar o exercício de
sua atividade a despeito do isolamento social decretado no
Estado (Decreto no 64.881/20).
Exclusão do Prefeito de Tremembé do feito. Acompanho o i.
Relator Sorteado quanto ao ponto.
Impetração contra lei em tese. Inocorrência. Súmula no 266
não se aplica a atos normativos de efeitos proibitivos
concretos, os quais atingem diretamente a esfera jurídica de
seus
destinatários.
Tal
é
o
caso
do Decreto
no
64.881/20, pois, ao restringir o exercício da atividade
econômica do impetrante, a norma acarretou, na prática e
concretamente, a cassação ou, ao menos, a suspensão dos
efeitos
do
alvará
de
licença
obtido
pelo
estabelecimento. Caracterizado, ao menos em tese, prejuízo
concreto a direito individual. Não há falar em falta de
interesse processual na modalidade adequação.
Dou provimento, em parte, ao agravo, afasto a carência, para
prosseguimento do feito.

1.
Relatório já nos autos (fl. 09).
2. Dou provimento, em parte, ao agravo.
Trata-se de agravo interno de interlocutória (fls. 61/63 dos principais)
excluindo do feito o Prefeito Municipal de Tremembé e denegando, quanto ao
Governador do Estado de São Paulo, mandado de segurança impetrado por
restaurante localizado na Rodovia Floriano Rodrigues Pinheiro SP 123, km 14,3, para
que possa retomar o exercício de sua atividade, a despeito do isolamento social
decretado no Estado.
O I. Relator excluiu do feito, o Prefeito Municipal de Tremembé, por
faltar competência deste C. Órgão Especial (pressuposto processual) para examinar
atos por ele emanados e no mais, denegou a ordem, por entender ser descabida a

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impetração contra lei em tese.
Acompanho o i. Relator quanto a exclusão do Prefeito Municipal de
Tremembé do feito, porém, entendo ser o caso de acolher o agravo e viabilizar o
prosseguimento do feito.
a) Correta interpretação da Súmula no 266/STF possível mandado
de segurança contra ato normativo de efeitos concretos.
Dispõe a Súmula no 266, aprovada em 13.12.1963: “Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese”.
Sobre o alcance do enunciado, entende o Pretório Excelso ser inviável
impetração contra normas em tese, caracterizadas pela generalidade, impessoalidade e
abstração:
“... normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados
em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração -
não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança,
cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar
aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes
constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de
conteúdo normativo (...).” (grifei - MS no 32.809/AgR v.u. DJ-e 30.10.14
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
De outra parte, porém, em se tratando de atos normativos leis ou
decretos de efeitos concretos, inequívoco o cabimento do mandado de segurança.
Isso porque tais atos não apresentam o triplo predicado das normas em
tese generalidade, impessoalidade e abstração.
Ao contrário, incidem diretamente na esfera jurídica das pessoas por
eles atingidas, podendo acarretar, portanto, lesões concretas e efetivas a direitos
subjetivos individuais ou coletivos.
Ou seja: em se tratando de ato normativo de efeitos concretos, não incide
a Súmula no 266 do STF.
Assim é a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:
“... se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito
subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la.” (grifei -
RMS 19.521/RJ v.u. j. de 08.11.05 Rela. Mina. ELIANA CALMON).
“O
efeito
concreto
é
aquele
que
atinge,
imediatamente,
e
individualmente, uma situação jurídica de uma pessoa determinada, numa
relação jurídica estabelecida em geral entre o administrado e a Administração.

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(...) A lei de efeito concreto é aquela que produz um ato administrativo
concreto.” (voto do Min. TEORI ZAVASCKI, no RMS no 24.719-PR Rel.
Min. DENISE ARRUDA).
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”
(...)
“Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do pacífico
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de mandado de segurança contra atos normativos abstratos, assim
qualificados aqueles cujos efeitos jurídicos ainda não ocorreram no mundo dos
fatos nem se tem prova a respeito de eventual e futura ocorrência.”
“Nesse sentido, foi editado o enunciado da Súmula 266 do STF,
segundo o qual 'não cabe mandado de segurança contra lei em tese'”.
“Entretanto, esse entendimento não se aplica aos casos em que o
próprio ato normativo tem potencial suficiente para, na prática, produzir
efeitos concretos sobre o alegado direito do impetrante. Isso porque, caso o
titular do direito tenha justo receio de que haverá sua violação por ocasião da
aplicação do ato normativo abstrato, havendo provas suficientes à
demonstração da liquidez e certeza do direito, ele terá à sua disposição o
mandado de segurança 'preventivo'; hipótese diversa daquela a que se refere a
Súmula 266 do STF.” (grifei AgInt no RMS no 45.260/MG v.u. DJ-e
24.04.20 Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES).
No mesmo sentido, precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal:
“Se o decreto é, materialmente, ato administrativo, assim de efeitos
concretos, cabe contra ele mandado de segurança.” (MS no 21.274 v.u. d.j.
08.04.94 Rel. Min. CARLOS VELLOSO).
“Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decreto 8.616/205,
Lei Complementar 148/2014 e Lei 9.496/1997. Adequação da via eleita.
Admissibilidade de mandado de segurança contra decreto de efeitos concretos.
3. Agravo regimental provido para determinar o processamento do mandado. 4.
Índice de correção da dívida dos Estados. Anatocismo. Princípio da isonomia.
SELIC. 5. Medida liminar deferida para que os impetrados abstenham-se de
impor quaisquer sanções ao impetrante” (grifei MS no 34.023 AgR/DF
p.m.v. DJ-e 13.10.17 Rel. Designado Min. GILMAR MENDES).

Sequer a referência ao AgRg no MS no 31.647 quando decidiu que “... a
circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para
legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade.” é
suficiente a inviabilizar o cabimento da impetração contra leis com efeitos concretos,
como a seguir se demonstrará, e é o caso dos autos.
Observe-se que o próprio I. Relator, Min. ROBERTO BARROSO, no

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seu voto, logo após o trecho acima reproduzido, indica em que hipótese é possível
mandado de segurança contra lei de efeitos concretos ao assim decidir:
“Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim
como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante,
como dito, não é o afastamento de determinado efeitos concreto decorrente do
ato normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato.”
No caso julgado no Pretório Excelso, a pretensão atacava a validade do
Decreto no 7.742/17, visando a sua nulidade. Aqui, requereu a impetrante
expressamente: “determinar LIMINARMENTE E INAUDITA ALTERA PARTS,
antecipar a tutela CONCEDENDO-SE À IMPETRANTE A SEGURANÇA, para
autorizar o funcionamento do estabelecimento, servindo refeição no local, aos clientes
que necessitarem...” (fl. 09).

Ora, explicitamente admitiu-se segurança contra lei de efeitos concretos
quando se pretende, repita-se, “... o afastamento de determinado efeito concreto
decorrente do ato normativo...”.
Assim, razoável se elencar dentre os julgados do Colendo Supremo
Tribunal Federal como de admissão de mandado de segurança contra leis de efeitos
concretos, também o AgReg em MS no 31.647/DF Rel. Min. ROBERTO BARROSO
- Pleno - v.u. j. de 21.08.17.
Orientação jurisprudencial encontra respaldo na mais autorizada doutrina
constitucional.
Lecionam GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO
GONET BRANCO:
“A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não
ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).”
“Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é
certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o
advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança
surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de
pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas
assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da
substituição processual.”
“Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa
orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem
efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas.”
“No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado do
princípio
da
subsidiariedade
aplicável
ao
recurso
constitucional
(Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem
posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar
a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a

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denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são
dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para afetar direito subjetivo e,
por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se
razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se
adote um distinguishing para afirmar que as leis que afetam posições
jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de
segurança.”
“Nesse contexto, parece já não mais haver razão para a preservação da
Súmula 266, pelo menos na sua expressão literal,"(grifei “Curso de Direito
Constitucional” 2018 13a edição Ed. Saraiva p. 467/468).
Não discrepam INGO WOLFGANG SARLET, LUIZ GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
“A possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo,
visando a obtenção de tutela inibitória, não se confunde com a impetração de
mandado de segurança contra lei em tese, situação sabidamente não permitida
pela jurisprudência pacífica do STF (Súmula 266). Em primeiro lugar, é
importante notar que não há qualquer proibição contra impetração de
mandado de segurança contra leis de efeitos concretos. Quando a legislação
desde logo afeta a posição jurídica do impetrante, por ser a ele endereçada
concretamente, é perfeitamente possível a impetração de mandado de
segurança. Em segundo lugar, é preciso perceber que o mandado de segurança
preventivo pode justamente visar a impedir a violação da esfera jurídica do
impetrante em face da incidência de legislação de aplicação vinculada. O que
diferencia essa hipótese daquela não permitida pela jurisprudência do STF é
justamente a descrição da ameaça na petição inicial com ligação concreta à
esfera jurídica do impetrante. Vale dizer: o fato de a legislação ser de aplicação
vinculada pelo administrador já constitui elemento suficiente para afastar a
cogitação de se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.” (grifei
“Curso de Direito Constitucional 2016 Ed. Revista dos Tribunais p. 810)
Finalmente, segundo GEORGES ABBOUD:
“O MS não pode ser usado para atacar lei em tese, conforme explana a
súmula 266 do STF. Todavia, o writ será cabível em face de leis de efeito
concreto que atingirem diretamente a esfera jurídica do impetrante.” (grifei -
“Processo Constitucional Brasileiro” 2018 Ed. Revista dos Tribunais p.
761).
Em suma, cabível o mandado de segurança contra ato normativo de
efeitos concretos, dada sua aptidão para atingir diretamente a esfera jurídica das
pessoas sujeitas à norma.
b) Decretos no 64.881/20 e 64.994/20 normas de efeitos concretos.
No presente caso, o Decreto no 64.881/20, instituindo a quarentena no

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Estado, “... consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a possível
contaminação ou propagação do coronavírus” (art. 1o), e o Decreto no 64.994/20
mantendo a quarentena, apresentam, inequivocamente, a qualidade de ato normativo de
efeitos concretos.
Como se sabe, o exercício de atividade econômica demanda licença,
materializada por alvará, concedida ao particular pelo Poder Público.
Trata-se de ato administrativo vinculado: uma vez demonstrado o
cumprimento dos requisitos legais necessários ao desempenho da atividade, o
interessado adquire direito subjetivo ao seu exercício direito esse que, em regra,
ostenta natureza permanente, devendo perdurar enquanto estiverem sendo observados
os pressupostos legais para tanto.
Leciona JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
“Alvarás. Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração,
que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa
atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado, e
por isso se fala em alvará de autorização, alvará de licença, etc.” (p. 143)
(...)
“Licença. Podemos definir licença como o ato vinculado por meio do
qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho
de certa atividade. Não são todas as atividades que reclamam a licença do
Poder Público. Há, no entanto, algumas atividades que o indivíduo só pode
exercer de forma legítima se obtiver o necessário ato administrativo de licença.
Através da licença, o Poder Público exerce seu poder de polícia fiscalizatório,
verificando, em cada caso, se existem, ou não, óbices legais ou administrativos
para o desempenho da atividade reivindicada.”
(...)
“Trata-se de ato vinculado, porque o agente não possui qualquer
liberdade quanto à avaliação de sua conduta. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, tem ele direito a obtê-la, e, se
houver denegação, admissível será até mesmo mandado de segurança para
superar o abuso (art. 5o, LXIX, CF).”
(...)
“Sendo a licença um ato vinculado, deveria ela sempre ter o caráter de
definitividade. Atos vinculados são definitivos, ou seja, uma vez consignado
em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença,
reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não mais pode ser
desfeita por ato posterior da Administração, salvo quando a própria lei
estabelece prazo para a eficácia da licença. Se a lei não o faz, a licença será
definitiva.” (grifei “Manual de Direito Administrativo” 2018 32a edição
Ed. Atlas pp.143/148).
Ora, no presente caso, o Decreto no 64.881/20, ao restringir o exercício
da atividade econômica da empresa impetrante, acarretou, na prática e concretamente,

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a cassação ou, ao menos, a suspensão dos efeitos do alvará de licença obtido pelo
estabelecimento.
Em
outras
palavras,
a
norma
impugnada
atingiu,
direta
e
concretamente, efeitos de ato administrativo vinculado (e, em princípio, de natureza
permanente) concedido em favor da impetrante.
Desnecessário aguardar a edição de novos atos administrativos ou a
prática de atos materiais, por agentes do Estado, impedindo o regular funcionamento do
estabelecimento. Prejuízo individual decorre imediatamente da mera edição do decreto
impugnado.
A propósito, a situação ora em discussão foi objeto de análise por HELY
LOPES MEIRELLES em seu clássico estudo sobre mandado de segurança.
O douto publicista concluiu que normas proibindo o desempenho de
atividades devem ser consideradas atos de efeitos concretos, podendo ser impugnadas
pelo remédio constitucional:
“O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou
omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou
coletivo, líquido e certo, do impetrante.”
“Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer um dos
três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente
normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna
corporis de órgãos colegiados.”
(...)
“Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato
administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos
de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as
quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao
direito subjetivo do impetrante.”
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por
mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa,
por si só, qualquer direito individual. Necessária se toma a conversão da norma
abstrata em ato concreto para se expor à impetração, mas nada impede que na
sua execução venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
Somente as leis e decretos de efeitos concretos se tomam passíveis de mandado
de segurança desde sua publicação, por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.
“Por 'leis e decretos de efeitos concretos' entendem-se aqueles que
trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais como as leis que
aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam
Municípios ou desmembram Distritos, as que concedem isenções fiscais, as que
proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam
bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais
leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos,

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revestindo a forma imprópria de leis ou decretos por exigências
administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como
qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos,
razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
“Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de
efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários.”
(grifei HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e GILMAR
FERREIRA MENDES “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”
2019 38a edição Ed. Malheiros pp. 41/42).
Inequívoco, pois, o cabimento da impetração.
Convém destacar decisão do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
“COMERCIANTE VAREJISTA. LEI MUNICIPAL. PERÍODO DE
ABERTURA DAS LOJAS. NORMA DE EFEITOS CONCRETOS.
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA.”
“I - Lei municipal que impede a abertura de lojas de específico ramo
de atividade empresarial durante determinados períodos da semana tem efeitos
concretos, produzidos desde a sua vigência. Portanto, o mandado de segurança
impetrado com vistas a superar esta vedação sujeita-se ao prazo decadencial de
120 dias disposto no artigo 18 da Lei no 1.533/51.”
“II - Recurso especial improvido.”
(...)
“... a recorrente volta-se contra Lei de efeitos concretos, pois se trata de
norma proibitiva, a qual produz efeitos desde a sua vigência, prescindindo de
ato administrativo posterior que lhe confira operatividade.” (grifei REsp no
1.097.754/PR p.m.v. DJ-e 06.08.09 Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).
Possível, também, localizar precedentes similares deste Eg. Tribunal:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
Decisão
sujeita ao duplo grau de jurisdição - Inteligência do artigo 14, parágrafo §1o,
da Lei no 12.016/09 - Impetração fundada em lei de efeitos concretos (aquela
que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação) - Discussão de
lei em tese não verificada - Pretensão ao desempenho de atividades sem
observância da escala de plantões instituída pela Lei Complementar n.o 69/93
Impossibilidade - Fixação de horário de funcionamento de farmácias e
drogarias que compete ao Município - Exegese do artigo 30, inciso I, da
Constituição Federal - Plantões instituídos com o objetivo de garantir ao
consumidor o atendimento de suas necessidades emergenciais e de evitar a
dominação do mercado por oligopólio - Princípios da livre concorrência, da
isonomia e da liberdade de trabalho não vulnerados por aludido diploma -
Precedentes - Reexame necessário e recurso voluntário providos.”
(...)
“Observe-se que o presente 'writ' está fundado no justo receio de

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violação a direito líquido e certo, na medida em que a recorrida almeja o
funcionamento de seu estabelecimento aos domingos e feriados sem as
restrições da escala de plantão instituída pela Lei Complementar no 69/93,
podendo, por isso, ser penalizada.”
“Em outras palavras, a impetrante volta-se contra lei de efeitos
concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua
atuação (resultado específico pretendido), porquanto materialmente se
equipara a atos administrativos.”
“Ora, sendo possível o manejo do “mandamus” para questionar leis de
tal natureza, não há que se falar em impetração contra lei em tese.” (grifei AC
no 9.180.978-04.2009.8.26.0000 v.u. j. de 15.02.12 Rel. Des. OSVALDO
DE OLIVEIRA).
“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Decreto de efeitos
concretos. Limitação do horário de funcionamento de estabelecimento
comercial licenciado. Desconformidade do ato em relação ao direito
urbanístico e processual local. Arts. 751, 752, e 754, inciso V, 783 e segs. da LC
no 07/91 de Taubaté. Relevância da argumentação exposta. Art. 7o, inciso III, da
Lei do Mandado de Segurança. Liminar ora deferida. Recurso provido.” (grifei
AI no 2.148.490-03.2018.8.26.0000 v.u. j. de 08.10.18 Rel. Des. LUIS
FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL).
Em suma, os referidos decretos atingem diretamente os efeitos jurídicos
da licença para funcionamento do impetrante, causando-lhe, ao menos em tese, prejuízo
concreto a direito individual.
Inaplicável a Súmula no 266 do STF.
Destarte, é caso de viabilizar a continuidade da impetração. Afasta-se,
portanto, o óbice apontado falta de interesse processual na modalidade adequação,
para regular prosseguimento do feito.

Demais questões atinentes ao mérito da impetração deverão ser
examinadas oportunamente quando do julgamento definitivo da ação pelo Eg. Órgão
Especial.

Mais não é preciso acrescentar.

3.
Dou provimento, em parte, ao agravo.

EVARISTO DOS SANTOS

Relator Designado
(assinado eletronicamente)

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Agravo Interno no 2171955-70.2020.8.26.0000/50000
Agravante: JOSE EDSON PROSPERI ARAUJO ME
Agravados: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 29046
Respeitado o entendimento da douto maioria, nada
vejo para retocar na decisão agravada que mantenho, pedindo vênia para
transcrição:
“Trata-se de mandado de segurança impetrado por
JOSE EDSON PROSPERI
ARAUJO - ME contra atos administrativos

emanados do Governador
do Estado de São Paulo e do Prefeito do Município
de
Tremembé,

consistentes

nos
Decretos
Estaduais
64.881/2020,

64.994/2020
e 65056/2020
e Municipais 5.793/2020
e 5.795/2020,
que
decretaram
a quarentena
e a flexibilizaram,
mantendo a proibição de
funcionamento
de seu comércio.
Alega, em síntese, que sua situação é diferenciada

dos demais restaurantes,
merecendo
tratamento igualmente
diferenciado

porque se localiza em marginal de rodovia e precisa atender clientes
profissionais
de atividades essenciais e/ou que já tiveram seu retorno
autorizado.
Ressalta que vai respeitar todas as normas de
distanciamento
social e segurança sanitária, pedindo a concessão da liminar
para que volte a funcionar.
É o relatório.
Cumpre
se,
de
imediato,
reconhecer

a
incompetência
deste Órgão Especial para o julgamento
de Mandado de

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Segurança impetrado em face do Prefeito de Tremembé.
Certo que, a
competência
originária desta Corte para o julgamento
de mandados de
segurança vem expressa no artigo 74, inciso III, da Constituição
Estadual, in
verbis:
Artigo 74 - Compete ao Tribunal de Justiça, além
das
atribuições previstas nesta Constituição,
processar e
julgar originariamente:
(...)
III - os mandados de segurança e os 'habeas data'
contra
atos
do
Governador,

da
Mesa
e
da
Presidência
da Assembleia,
do próprio Tribunal ou
de algum de seus membros, dos Presidentes
dos
Tribunais de Contas do Estado e do Município de
São Paulo, do Procurador-Geral
de Justiça, do
Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal da
Capital.
Como se vê, os Decretos Municipais,
como atos
emanados do Prefeito do Município de Tremembé,
não podem ser objeto de
exame por este Órgão Especial, nos termos do dispositivo supra transcrito,
motivo pelo qual fica desde já excluída do feito referida autoridade.

Em relação aos Decretos Estaduais impugnados,

observo que estes não podem ser controlados
pela via do mandado de
segurança.

Com efeito, volta-se o impetrante contra todos os
seus termos e abrangência
argumentando
principalmente
com o fato de se
encontrar em situação diferenciada
que exigiria aplicação igualmente

diferenciada
da normativa. Busca, na verdade, que este Colegiado dê

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interpretação
à norma, diversa do estatuído.
Ocorre que o pedido formulado pelo impetrante
implicaria em alteração dos Decretos, o que não compete ao Judiciário, que
não possui função legislativa nesta hipótese.
Ademais, note-se que os decretos impugnados

possuem características
de abstração e generalidade,
ou seja, conteúdo
tipicamente
normativo, impassíveis
de controle nesta via do remédio
constitucional.

O tema já foi objeto de Súmula do Supremo
Tribunal de Justiça: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese
(Súmula 266).
Nesse sentido também o Superior Tribunal de
Justiça:
Mandado de Segurança contra lei em tese é todo
aquele
que
tenha
por
objeto
ato
normativo
abstratamente
considerado
(AgInt no AREsp no
963.188/RS,

Rel.
Min.
Herman
Benjamin,
j.
22/11/2016).
Por todo o exposto, de rigor a exclusão do Prefeito
Municipal de Tremembé bem como a denegação
da segurança,
com extinção
do processo, nos termos do disposto no artigo 485, VI, do Código de Processo
Civil c.c. artigo 6o, § 5o, da Lei no 12.016/09 .”
É notório o fato que o governo do Estado de São
Paulo, no âmbito de sua competência regulamentar local, editou diversos
decretos para adaptar para sua realidade regional as regras federais de

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contenção da grave pandemia que assola nosso país, sem, contudo, afrontá-
las. Sendo fácil constatar que o Decreto Estadual 64.881/2020 não destoa do
Decreto Federal 10.282/20, tampouco da Lei no 13.979/20.E, conforme tenho
destacado, na análise de pedidos referentes aos efeitos da pandemia de
COVID-19, entre nós e, especialmente, na tentativa de equacionar os
inevitáveis conflitos federativos disso decorrentes, a gravidade da situação
vivenciada exige a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem
comum, sempre respeitada a competência constitucional de cada ente da
Federação para atuar, dentro de sua área territorial e com vistas a resguardar
sua necessária autonomia para assim proceder.
Certo que, com o julgamento da medida cautelar na
ADI no 6.341, esse entendimento foi explicitado pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao deixar assentado que o Presidente da República poderá
dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais,
mas restou reconhecida e preservada a atribuição de cada esfera de governo,
nos termos do inciso I do art. 198 da Constituição Federal.
Inegável, destarte, concluir-se que a decisão objeto
do presente pedido apresenta grave risco de efeito multiplicador, o qual, por si
só, já constituiria fundamento suficiente a revelar a grave repercussão sobre a
ordem público-administrativa e à saúde, no âmbito do estado de São Paulo, e
justificar o deferimento da suspensão pleiteada.
Não se ignora que a situação de pandemia, ora
vivenciada, impôs drásticas alterações na rotina de todos, atingindo a
normalidade do funcionamento de muitas empresas e do próprio estado, em
suas diversas áreas de atuação.
Mas, exatamente em função da gravidade da
situação, exige-se a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem
comum, não se podendo privilegiar determinado segmento da atividade

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econômica em detrimento de outro, ou mesmo do próprio Estado, a quem
incumbe, precipuamente, combater os nefastos efeitos decorrentes dessa
pandemia.
Assim, não cabe ao Poder Judiciário decidir qual
ramo de atividade econômica pode ou não abrir suas portas, ou mesmo quais
as medidas profiláticas que devem ser adotadas, em caso positivo,
substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do
Estado, neste momento. Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem
constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária
correção de rumos, mas jamais
repita-se promover-se a mudança das
políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não integra o
Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas.
Não se mostra admissível que uma decisão judicial,
por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o
critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da
Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o
presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos
técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa.
Não é demais ressaltar que a gravidade da situação
por todos enfrentada exige a tomada de providências estatais, em todos as
suas esferas de atuação, mas sempre através de ações coordenadas e
devidamente planejadas pelos entes e órgãos competentes, e fundadas em
informações e dados científicos comprovados e não em singelas opiniões
pessoais de quem não detém competência ou formação técnica para tanto.
Na verdade, o que pretende o impetrante é a
invalidação da medida governamental que impôs restrições a diversas práticas
comerciais, entre elas as por ela desenvolvidas, no âmbito territorial do Estado

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de São Paulo, providência que foge ao espectro de abrangência dos remédios
constitucionais, pois não constituem via processual adequada para a
impugnação de atos em tese. Essa, a firme e reiterada orientação do Supremo
Tribunal Federal:
“O
remédio
constitucional
do
mandado
de
segurança
é
direcionado
ao
ataque de ato
administrativo . Assim, considera-se o mandado de
segurança "contra lei em tese" quando pretende-se
com o mandamus atacar ato normativo de caráter
geral e abstrato , não necessariamente lei. Nesse
sentido: MS 32012, AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira
Turma,
julgado
em
16/08/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG
30-08-2016, PUBLIC 31-08-2016; MS 31647, AgR,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno,
julgado
em
21/08/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO.
DJe-221,
DIVULG
27-09-2017
PUBLIC 28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a):
Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056
DIVULG 22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017.
Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-
processual do mandado de segurança, os atos em
tese, assim considerados aqueles como as leis ou
os seus equivalentes constitucionais que dispõem
sobre situações gerais e impessoais, que têm
alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles
abstratamente
previstas .
Súmula
266/STF.
Precedentes” (STF, Embargo de Declaração em
Mandado de Segurança no 28.293/DF, Plenário, Rel.

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Min. Celso de Mello, j. 18/12/2013).
Esse o posicionamento que tenho adotado, mesmo
diante do argumento referente aos efeitos concretos da norma, pois o próprio
STF já decidiu que “a circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato
normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de segurança para
contestar diretamente sua validade” (STF, AgRg no MS 31.647, Rel. Min.
Roberto Barroso, Pleno, j. 21/08/2017).
Com essas considerações e argumentos, nego
provimento ao agravo interno. É o meu voto.
JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
Relator sorteado, vencido

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GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
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Votos
JOAO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
BE4B14B
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2171955-70.2020.8.26.0000/50000 e o código de confirmação da tabela acima.