Tribunal: TJSP
Processo: 1510739-89.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena-base fixada no piso legal. Redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas não aplicado. Manutenção devido à quantidade de drogas apreendidas, bem como sua natureza. Regime inicial fechado de rigor. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena-base fixada no piso legal. Redutor do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas não aplicado. Manutenção devido à quantidade de drogas apreendidas, bem como sua natureza. Regime inicial fechado de rigor. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é possível. Recurso ministerial provido e desprovido o da ré.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094749
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1510739-89.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
DIANA DE OLIVEIRA LIMA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO à
apelação ministerial, a fim de estabelecer o regime inicial fechado e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso da acusada DIANA DE OLIVEIRA LIMA, mantendo-
se, no mais, a r. sentença como posta. V.U. Mantém-se a prisão preventiva, pois
inalterados os motivos que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão
em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1510739-89.2019.8.26.0228
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Diana de Oliveira Lima
Comarca: São Paulo
Voto no 12765
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, caput, da Lei no
11.343/06.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas. Pena-base fixada no piso legal. Redutor do
art. 33, §4o, da Lei Antidrogas não aplicado. Manutenção
devido à quantidade de drogas apreendidas, bem como sua
natureza. Regime inicial fechado de rigor. Substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é
possível. Recurso ministerial provido e desprovido o da ré.
São apelações interpostas por DIANA DE OLIVEIRA
LIMA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face
da r. sentença condenatória que julgou procedente o pedido inicial, condenando a
apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes
tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida às fls. 53/54 e recebida em 11 de
junho de 2019 (fls. 60/62). A resposta à acusação foi feita em audiência de instrução
e julgamento (depoimentos no sistema SAJ fls. 84/88). Sobreveio a r. sentença
condenatória às fls. 91/96.
O Ministério Público ofereceu apelação às fls. 114/117,
pleiteando a fixação do regime inicial fechado.
A ré apresentou apelação às fls. 123/129, requerendo a
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula: a) a aplicação do
redutor do artigo 33, §4o, da Lei Antidrogas; b) a fixação de regime inicial aberto; e

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c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Contrarrazões da ré às fls. 120/122 e contrarrazões
ministeriais às fls. 134/139.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
147/152) opinando pelo não provimento do recurso interposto pela acusada e pelo
provimento do recurso do Parquet.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 02 de maio de 2019, por volta
das 20h, no viaduto 25 de março, s/n, Brás, em São Paulo, DIANA DE OLIVEIRA
LIMA, trazia consigo, para entrega e consumo de terceiros, 280 (duzentas e oitenta)
pedras de crack, embaladas individualmente, perfazendo 72,2g (setenta e dois
gramas e dois decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Ao que se apurou, a acusada caminhava pelo local dos fatos
na posse dos entorpecentes, com o fim de entregá-las a terceiros, ocasião em que
avistou policiais militares em patrulhamento de motocicleta, o que a motivou a se
esconder no guard rail do viaduto, porém foi abordada. Em revista pessoal, os
agentes públicos encontraram, em seu bolso, a quantia de R$ 307,00 (trezentos e
sete reais) em dinheiro trocado. Dentro da bolsa que levava em suas costas, em meio
a várias roupas, encontraram uma sacola plástica com as drogas acima descritas.
Indagada, DIANA admitiu que trazia consigo a droga para entregar a terceiros, bem
como disse que alguns moradores de rua realizavam o comércio ilícito para ela (fls.
53/54).
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/05), boletim de ocorrência (fls.

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06/07), auto de exibição e apreensão (fls. 11), laudo toxicológico (fls. 63/65), bem
como pela prova oral colhida.
O policial militar Leandro Rafael de Almeida relatou que no
dia dos fatos estava em patrulhamento de rotina, ocasião em que avistou a acusada
caminhando em via pública. Ao notar a aproximação policial, ela tentou se esconder
junto ao guard rail. Assim, resolveu abordá-la. Em seu poder encontrou uma sacola
com 280 (duzentas e oitenta) pedras de crack, além de R$ 307,00 (trezentos e sete
reais) em dinheiro trocado. Questionada, DIANA admitiu a prática criminosa,
afirmando que entregaria os entorpecentes a moradores de rua, os quais se
encarregariam de realizar a venda.
O policial militar Gilcilei Ferreira da Rosa prestou
depoimento no mesmo sentido que seu colega de farda.
Sobre a palavra dos policiais, cumpre observar que há muito
se entende que “Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor
sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado,
no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável
eficácia probatória” (STJ, HC no 115516/SP, C. 5a Turma, j. 3.2.2009).

No mesmo sentido, já se manifestou o E. STF:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais - especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não
terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do

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Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos." (HC 74.608-0,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.2.97).
Não existe razão para desmerecer os depoimentos dos
policiais, notadamente porque nada emergiu dos autos que indicasse que tinham
motivos para atribuir crime de tal gravidade à apelante.
A ré foi interrogada em juízo e negou os fatos narrados na
denúncia. Afirmou que estava de passagem pelo Viaduto 25 de Março, quando foi
abordada pelos policiais militares. Consigo tinha apenas R$ 7,50 (sete reais e
cinquenta centavos), além de um maço de cigarros. Negou que tivesse entorpecentes
em sua bolsa. Acredita ter sido abordada porque estava em cima do viaduto, sendo
que somente depois soube que lá era ponto de venda de drogas. Afirmou que
trabalhava como vendedora ambulante nas proximidades.
Sua versão não coaduna com as demais provas colhidas
durante a instrução, especialmente considerando-se os depoimentos dos agentes
públicos, além da apreensão da expressiva quantidade de 280 (duzentas e oitenta)
porções de crack em seu poder, bem como do dinheiro que carregava consigo.
A quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos,
além da circunstância em que foram encontrados, demonstram que as drogas se
destinavam, efetivamente, à prática do tráfico de drogas, não sendo possível se
cogitar em desclassificar para o delito do artigo 28, da Lei Antidrogas. Ademais,
como já mencionado, a ré tinha consigo R$ 307,00 em dinheiro e não apresentou
qualquer justificativa ou comprovação para tanto.

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Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito.
Passa-se à análise da pena imposta.
A pena-base foi fixada no piso legal, ou seja, 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes.
Não foi aplicado o redutor do artigo 33, §4o, da Lei
Antidrogas, devido à quantidade de drogas apreendida, sendo correto o
entendimento do i. juízo que prolatou a r. sentença recorrida.
Cumpre observar que tal causa de diminuição de pena não
foi instituída pelo legislador para atuar com automaticidade, senão com o escopo de
disponibilizar ao julgador espectro mais amplo de opções no momento de
individualizar as penas correspondentes ao delito, considerando especialmente as
circunstâncias previstas no art. 42 da Lei Antidrogas, sendo natural que o redutor
previsto no § 4o do aludido art. 33 fique reservado a situações de menor
ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa ou é
apreendido com pequena quantidade, atuando de modo pouco marcante na
emancipação da toxicomania, o que não se deu no caso em tela, tendo em vista que a
ré portava consigo 280 (duzentos e oitenta) pedras de crack e que disse aos policiais
que moradores de rua as comercializavam para ela.
Neste sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS
ABSOLVIÇÃO
INVIABILIDADE - Prova idônea e
suficiente à condenação. Tráfico de drogas devidamente

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evidenciado pela ampla prova produzida sob o pálio do
contraditório e ampla defesa. Pena-base fixada no mínimo
legal. Aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o, da Lei
Especial IMPOSSIBILIDADE - Grande quantidade de
entorpecente
e
dedicação
criminosa
evidenciada.
Manutenção
do
regime
inicial
fechado.
Recurso
parcialmente
provido.”
(TJSP;
Apelação
Criminal
0001562-83.2017.8.26.0540; Relator (a): Paulo Rossi; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal; Foro de Santo
André - 3a Vara Criminal; Data do Julgamento: 13/03/2019;
Data de Registro: 19/03/2019).
Por fim, inviável que o regime prisional inicial seja diferente
do fechado, em razão da existência de expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei
no 8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de inconstitucionalidade,
considerando que a CF preconizou tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos
ou a eles equiparados (art. 5o, XLIII). Assim, aqui assiste razão ao Parquet e à d.
Procuradoria Geral de Justiça.
E tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados com o combate à traficância, dos quais o País é
signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos. O que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade
por parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:

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“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL
MAIS BRANDO INADMISSIBILIDADE - REGIME
INICIAL
FECHADO
ADEQUAÇÃO
À
ESPÉCIE
DELITO
EQUIPARADO
A
HEDIONDO
-
INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007. “Ressalto que
há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou
equiparado iniciam-se no regime fechado”. RECURSO
NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050.
Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Criminal. Relator:
Marco Antônio Marques da Silva. Data do julgamento:
27/06/2013).
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”
(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,

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em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Assim, de rigor a fixação de regime inicial fechado.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, haja vista o quantum de pena aplicado.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO à apelação
ministerial, a fim de estabelecer o regime inicial fechado e NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso da acusada DIANA DE OLIVEIRA LIMA, mantendo-
se, no mais, a r. sentença como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este

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Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator