Tribunal: TJSP
Processo: 1500186-39.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Réus Leonardo e Alison que, sempre que ouvidos, negaram a prática do crime - Demais provas que, de certa forma, não infirmaram a negativa por eles apresentada - Dúvida que deve militar em favor deles - Solução benéfica do 'in dubio pro reo'.

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Corréu Luan que se conforma com a condenação e busca a

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Réus Leonardo e Alison que, sempre que ouvidos, negaram a prática do crime - Demais provas que, de certa forma, não infirmaram a negativa por eles apresentada - Dúvida que deve militar em favor deles - Solução benéfica do 'in dubio pro reo'.

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Corréu Luan que se conforma com a condenação e busca a diminuição da pena imposta ao delito; a aplicação da pena de multa com fundamento no artigo 49 do Código Penal, declarando-se a inconstitucionalidade da pena de multa do artigo 33 da Lei Antidrogas; bem como a fixação de regime prisional diverso do fechado - Pena reduzida na segunda etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea - Regime prisional inicial fechado adequado à espécie - Corréu reincidente específico - Recursos dos réus Leonardo e Alison providos, provendo-se parcialmente o do corréu Luan.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000519292
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500186-39.2018.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que são
apelantes LUAN HIDEK COELHO, LEONARDO VINÍCIUS DE BRITO e ALISON
VENÂNCIO DE OLIVEIRA MONTE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento aos recursos dos réus Alison Venâncio de Oliveira
Monte e Leonardo Vinícius de Brito a fim de absolvê-los da imputação que lhes
foi irrogada na denúncia, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal; expedindo-se alvará de soltura clausulado em favor deles; e
deram parcial provimento ao recurso do corréu Luan Hidek Coelho a fim de
reduzir a sua pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal;
preservada, no mais, a sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500186-39.2018.8.26.0544 - Comarca de Jundiaí
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Apelação Criminal no 1500186-39.2018.8.26.0544
Juízo de origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Jundiaí - SP
Apelantes: Luan Hidek Coelho, Leonardo Vinícius de Brito e Alison
Venâncio de Oliveira Monte
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Maria Cláudia Moutinho Ribeiro
Voto no 13.717
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Réus Leonardo e Alison que, sempre que ouvidos, negaram a
prática do crime - Demais provas que, de certa forma, não
infirmaram a negativa por eles apresentada - Dúvida que deve
militar em favor deles - Solução benéfica do 'in dubio pro reo'.
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Corréu Luan que se conforma com a condenação e busca a
diminuição da pena imposta ao delito; a aplicação da pena de
multa com fundamento no artigo 49 do Código Penal,
declarando-se a inconstitucionalidade da pena de multa do
artigo 33 da Lei Antidrogas; bem como a fixação de regime
prisional diverso do fechado - Pena reduzida na segunda etapa
do cálculo dosimétrico - Necessidade - Compensação integral da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea - Regime prisional inicial fechado adequado à
espécie - Corréu reincidente específico - Recursos dos réus
Leonardo e Alison providos, provendo-se parcialmente o do
corréu Luan.
Cuidam-se de recursos de apelação da sentença de fls.
453/463, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou os réus Luan Hidek Coelho, Leonardo Vinícius de Brito e
Alison Venâncio de Oliveira Monte como incursos nas penas do artigo 33,
caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06, a cumprirem, em
regime inicial fechado, o primeiro: 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão,
mais o pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal; o
segundo: 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o
pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no piso legal;
enquanto o último: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal;
absolvendo-os do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei Antidrogas, com

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fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e do crime
previsto no artigo 244-B da Lei no 8.069/90, com fundamento no artigo 386, inciso
VI, do Código de Processo Penal.
Inconformados, os réus apelam.
Alison e Leonardo buscam a absolvição por insuficiência de
provas. Explicaram que foram abordados e não portavam nenhum entorpecente.
Alegaram que os valores com eles apreendidos eram provenientes de seus
trabalhos, conforme comprovou a documentação inserta aos autos. De forma
subsidiária, Alison requer a desclassificação do delito de tráfico para o previsto
no artigo 28 da Lei Antidrogas. Caso assim não se entenda, pugna pela redução
da reprimenda imposta, afastando-se a causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, inciso VI, da mesma Lei Especial; bem como a redução da pena de
multa para os patamares do artigo 49 do Código Penal, declarando-se, ainda, a
inconstitucionalidade da pena de multa do artigo 33 da Lei Antidrogas. Pleiteia,
também, a fixação de regime diverso do fechado, levando-se em conta o disposto
no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (fls. 534/544).
Leonardo, de forma subsidiária, também requer a redução da
pena. Além disso, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial aberto (fls. 545/555).
Luan, a sua vez, busca a redução da pena que lhe foi
imposta
aplicando-se a atenuante da confissão espontânea, bem como o
redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas; e afastando-se a causa de
aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, do mesmo Diploma Legal ; a
redução da pena de multa para os patamares do artigo 49 do Código Penal,
declarando-se, ainda, a inconstitucionalidade da pena de multa do artigo 33 da
Lei no 11.343/06; e, por fim, a fixação de regime diverso do fechado (fls. 605/618).
Os recursos foram recebidos (fl. 497) e regularmente

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contrariados (fls. 621/636).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento dos recursos (fls. 648/658).
É o relatório.
Os recursos de Alison e Leonardo procedem, ao passo que
o recurso de Luan procede em parte.
Os apelantes Luan Hidek Coelho, Leonardo Vinícius de
Brito e Alison Venâncio de Oliveira Monte foram denunciados porque, por volta
de 22h00 do dia 01 de julho de 2018, na Rua Tatuí, viela 77, no Jardim Tamoio,
na cidade e Comarca de Jundiaí/SP, agindo em concurso entre si e com os
adolescentes Gabriel Oliveira Araújo e Matheus Gabriel de Almeida, previamente
ajustados e com identidade de propósitos, traziam consigo, para fins de tráfico,
53 (cinquenta e três) porções com 30,8 gramas (peso líquido) de cocaína e 16
(dezesseis) porções com 67,71 gramas (peso líquido) de maconha, substâncias
estas entorpecentes, causadoras de dependência física ou psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
No entanto, entendo que a prova não se mostra apta para a
manutenção do édito condenatório em relação a Alison e Leonardo.
A materialidade do delito de tráfico está consolidada pelo
boletim de ocorrência de fls. 16/22, apreensão descrita a fls. 23/24, laudo de
constatação de fls. 45, além do exame químico-toxicológico de fls. 126/127, que
evidenciou a presença de tetrahidrocanabinol, responsável pelos principais
efeitos farmacológicos da maconha, e também forneceu resultado positivo para
cocaína.
A autoria, contudo, a meu ver, é incontroversa apenas

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referentemente a Luan, que confessou o tráfico em juízo, asseverando que
traficava sozinho e, realmente, portava as 53 (cinquenta e três) porções de
cocaína, que se destinavam à venda (cf. audiência realizada por meio audiovisual
a fls. 419/420).
Alison e Leonardo, sempre que ouvidos, negaram a
imputação.
Na delegacia, informaram que fumavam maconha na
companhia do colega Igor, em outra viela. Ao terminarem, se dirigiram para uma
lanchonete, onde se vendia "coxinhas", e foram abordados quando comiam.
Alison esclareceu que o dinheiro que trazia consigo era produto de seu trabalho,
pois vendia roupas, cuidava de algumas mesas de sinuca e entregava marmitas
com seu genitor (cf. interrogatório de fl. 11). Leonardo aduziu, ainda, que foram
conduzidos até uma "biqueira" onde havia outras viaturas. Afiançou, por fim, que
não era traficante (cf. interrogatório de fl. 13).
Em solo judicial, uma vez mais, negaram o tráfico e
confirmaram que estavam na lanchonete quando foram abordados pelos policiais.
Não estavam com Luan. Arremataram, falando que não portavam nenhum
entorpecente (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 419/420).
Os policiais militares Tiago Rodrigo e Germano Renan, na
esteira do que relataram na fase extrajudicial, por sua vez, contaram, sob o crivo
do contraditório, que realizavam patrulhamento de rotina no local dos fatos,
conhecido pelo tráfico de entorpecentes, quando avistaram 06 (seis) indivíduos.
Aduziram que dois deles possuíam sacola plástica nas mãos, sendo abordados.
Asseveraram que os outros quatro empreenderam fuga.
Explicaram que os indivíduos abordados eram Luan e o
adolescente Gabriel. Narraram que com Luan apreenderam as porções de
cocaína e, com Gabriel, parte das porções de maconha. Gabriel lhes contou que

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os quatro indivíduos que correram poderiam estar na lanchonete que vendia
"coxinhas", que ficava ali próxima. Tiago informou, ainda, que Gabriel explicou
que Alison era a pessoa que distribuía os entorpecentes para os "vapores" e
fazia a recolha do dinheiro do tráfico.
Dirigiram-se, então, até o local indicado, e, ali, encontraram
os outros quatro indivíduos. Afirmaram que ficou constatado que um deles era
usuário de drogas. Os outros três tinham envolvimento com o tráfico. Matheus
Gabriel, menor de idade, portava algumas porções de maconha. Os outros dois,
os coacusados Leonardo e Alison, traziam consigo grande quantia em dinheiro.
Afiançaram que Leonardo, Alison e Matheus Gabriel confirmaram o
envolvimento com o tráfico no local (cf. audiência realizada por meio audiovisual a
fls. 313/315).
O
adolescente
Matheus
Gabriel,
com
quem
foram
apreendidas 05 (cinco) porções de maconha, preferiu não falar em solo policial (fl.
07); e, em pretório, negou ter confessado o tráfico aos milicianos. Afirmou que
estava na lanchonete, onde também se encontravam os outros três indivíduos
(Alison, Leonardo e Igor), e então apareceram os policiais. Não ouviu o que eles
disseram. Trazia consigo 05 (cinco) porções de maconha, que se destinavam ao
seu consumo (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fls. 313/315).
Rozélia Moreira, em juízo, narrou que os quatro rapazes
comiam "coxinha" em seu estabelecimento comercial, quando foram abordados
pelos policiais naquele dia. Disse que eles ficaram cerca de 40 (quarenta)
minutos no local, pois precisaram aguardar para serem atendidos. Asseverou que
não viu o encontro de drogas ou dinheiro com eles (cf. audiência realizada por
meio audiovisual a fls. 313/315).
Igor Alves, ouvido apenas extrajudicialmente, contou que no
dia dos fatos dirigiu-se até um ponto de tráfico, no Jardim Tamoio, e adquiriu uma
porção de maconha. Encontrou seus colegas Alison e Leonardo e decidiram

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consumir a droga. Em seguida, foram até um lugar onde são vendidas "coxinhas".
Disse que todos comeram e, quando se preparavam para pagar, foram
abordados por policiais. Com ele encontraram o restante da porção de maconha,
pois não consumiram toda (fl. 05).
O adolescente Gabriel Oliveira, com quem foram apreendidas
11 (onze) porções de maconha, não foi ouvido judicialmente; e, na polícia,
permaneceu em silêncio (fl. 08).

Essa é a prova oral produzida.
E, respeitada a compreensão diversa da Magistrada a quo,
entendo que a situação envolvendo Alison e Leonardo, tal como narrada pelos
policiais, pouco se sustenta.
Nenhum entorpecente foi apreendido com esses coacusados.
Note-se, ainda, que em momento algum os milicianos deram certeza de que
aqueles quatro indivíduos, que supostamente estariam com Luan e Gabriel e
correram, eram mesmo Alison, Leonardo, Igor e Matheus Gabriel. A indicação
teria vindo do adolescente Gabriel.
E essa indicação, de fato, não faz muito sentido. Gabriel, por
ser adolescente, sabia muito bem que não ficaria preso. Responderia pelo ato
infracional, mas logo estaria de volta às ruas. Correria o risco de ser punido pelo
tráfico por ter "entregado" três comparsas? Ainda mais se um deles fosse uma
espécie de "gerente" do tráfico?
Outro fato controverso é a suposta confissão informal de
Alison e Leonardo aos milicianos. Com efeito, sempre que ouvidos, esses
apelantes negaram suposto envolvimento com o tráfico. Foi apreendido valor em
dinheiro significativo com cada um deles (R$ 859,00 com Alison e R$ 1.047,00
com Leonardo). Leonardo trouxe declaração da empresa que trabalha como

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ajudante de soldador, a qual informou que seu salário era de R$ 1.500,00 (mil e
quinhentos reais fls. 78). Alison também juntou declaração que demonstra que
ele entregava marmitex para um empresa (fl. 113).
Ademais, os milicianos não conheciam os acusados
anteriormente aos fatos. Não mencionaram existir "denúncias anônimas" contra
eles, isso sem contar que Alison e Leonardo eram extremamente jovens na data
dos fatos (o primeiro contava com apenas 20 anos e o segundo com 18 anos
fls. 30 e 32, respectivamente).
Não se nega, evidentemente, que os testemunhos dos
policiais que participaram da diligência constituem elemento importantíssimo de
prova, notadamente em delitos iguais ao aqui tratado; mas, no caso em apreço,
como visto acima, forçoso concluir que existem sérias dúvidas acerca do
envolvimento de Alison e Leonardo com a traficância.
E, como se sabe, para a condenação criminal, por todo o
gravame que ela acarreta, exige-se certeza absoluta da responsabilidade daquele
apontado como autor do delito. Para tanto, não servem meras suposições, provas
contraditórias ou pouco esclarecedoras, que façam surgir ao julgador dúvida
invencível. Isto porque, no caso do processo penal, a dúvida deve favorecer a
defesa, como solução benéfica do in dubio pro reo.
Logo, na ausência de elementos concretos e seguros que
sugerem o envolvimento dos apelantes Alison e Leonardo com o crime a eles
irrogados na denúncia, a melhor solução, ressalvada a convicção da Juíza
sentenciante, há de ser o reconhecimento do non liquet, com a consequente
absolvição desses acusados.
A procedência da acusação pelo tráfico fica mantida, como já
mencionado, apenas para Luan, que, inclusive, se conformou com a
condenação.

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Sua reprimenda, contudo, deve ser revista.
A base foi estabelecida no mínimo legal; e, na segunda
etapa, ao contrário do alegado pela defesa, a Magistrada da origem reconheceu a
atenuante da confissão espontânea, mas entendeu que a agravante da
reincidência específica do réu prevalecia, e majorou a pena na fração de 1/6 (um
sexto). Na derradeira fase, pela causa de aumento de pena do artigo 40, inciso
VI, da Lei Antidrogas, por se encontrar traficando com o menor Gabriel Oliveira, a
reprimenda foi novamente elevada na fração de 1/6 (um sexto).
A meu ver, a pena comporta reparo na segunda etapa do
cálculo dosimétrico. Embora trate-se de reincidência específica (Processo no
0008530-80.2016, segundo se verifica da certidão de fls. 182/184), entendo que a
agravante deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão
espontânea, quando una a reincidência, pois ambas as circunstâncias são
preponderantes e equivalentes.
Já a causa de aumento de pena não deve ser afastada, como
pleiteia a defesa. Luan foi preso em flagrante na companhia do menor. Ambos
traziam drogas consigo, cada um de um tipo, a demonstrar que exerciam a
traficância juntos.

Resta, portanto, para Luan, a pena definitiva de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no piso legal.
O apelante realmente não faz jus ao redutor do § 4o, do artigo
33 da Lei no 11.343/06, como postulado subsidiariamente pela sua defesa, por
ser comprovadamente reincidente.
A reincidência considerada na individualização da pena (cf.

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artigo 5o, inciso XLVI, da CF) se harmoniza com os demais princípios
constitucionais, tanto que está prevista como circunstância agravante (cf. artigo
61, inciso I, do Código Penal).
Além do mais, no momento da individualização da pena, deve-
se, sem dúvida, reconhecer a maior reprovabilidade da conduta de quem reitera a
prática infracional, após o trânsito em julgado da sentença condenatória anterior,
como na hipótese dos autos, daquele agente que não registra qualquer
envolvimento criminal anterior.
Sendo assim, sopesar essa circunstância para afastar o
redutor na terceira etapa, não fere o princípio da proporcionalidade e se mostra
correto, tendo em vista a vedação legal expressa da benesse aos reincidentes,
porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário e de bons
antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e tampouco
integre organização criminosa dessa natureza. Também não existe bis in idem,
uma vez que o aumento na segunda etapa e a impossibilidade de aplicação do
privilégio são efeitos distintos decorrentes do mesmo instituto.
Frise-se que esse redutor, como se sabe, é destinado a
conferir tratamento diferenciado apenas àqueles que, pela primeira vez e de
forma absolutamente isolada, experimentam o submundo do crime. Afinal, do
contrário, estar-se-ia privilegiando o reincidente na prática do tráfico de drogas,
delito equiparado aos hediondos, em detrimento daqueles que voltaram a
cometer crimes de outra espécie, na medida em que a simples existência da
causa de diminuição em comento funcionaria como um neutralizador da
agravante disposta no artigo 61, inciso I, do Código Penal, coisa que, por
exemplo, não ocorre no caso do furto em relação ao parágrafo 2o, do artigo 155
do Código Penal, a reforçar que este, por óbvio, não foi o intuito do legislador.
Nessa esteira, aliás, vem se posicionando o Superior Tribunal
de Justiça: "HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU

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REINCIDENTE. ART. 33, § 4o, DA LEI N.o 11.343/2006. APLICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
CONFIGURADO.
FIXAÇÃO
DE
REGIME
PRISIONAL
FECHADO.
OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.o
11.464/2007. ORDEM DENEGADA. 1. O Paciente foi preso em flagrante, no
dia 14 de julho de 2009, quando trazia consigo, para entrega a terceiros, 08
kg de cocaína, divididos 9.790 porções. 2. Correta a negativa de aplicação
da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, tendo em vista a
vedação legal expressa da concessão da benesse aos reincidentes. Acentua-
se o acerto da recusa, como bem consignou a sentença condenatória, pela
significativa quantidade de droga, que revela dedicação à atividade
criminosa de tráfico de drogas. 3. Não resta caracterizado bis in idem na
utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o
reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33
da Lei n.o 11.343/06, aplicável apenas ao réu primário e de bons
antecedentes. Precedentes. 4. O regime prisional inicial fechado é
obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após
a publicação da Lei n.o 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.o do art. 2.o
da Lei n.o 8.072/90.5. Ordem denegada" (STJ - HC no 205295 SP
2011/0096078-0, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/08/2011).
Não se vislumbra também qualquer inconstitucionalidade a
ser reconhecida no que se refere à pena de multa, pois, se optou o legislador por
estabelecer as penas de multa nos patamares abstratamente estipulados para o
tráfico, não cabe ao julgador sobrepor à vontade do Poder Legislativo, se a ele é
atribuída a função de estabelecer as regras, se não se vislumbra ofensa
manifesta à Constituição da República.
A esse respeito, a propósito, já decidiu este Tribunal de
Justiça que "as penas cominadas na Lei de Tóxicos, longe de se mostrarem
desproporcionais, revelam-se coerentes com os inúmeros malefícios
sociais causados pelo narcotráfico, crime tratado com maior rigor pela

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própria Constituição Federal. (...) O agente que promove o comércio
clandestino de drogas atua impelido pela busca do lucro fácil, sem
demonstrar a mínima preocupação com a saúde e o patrimônio alheios. Se
assim age, natural que a lei procure atingi-lo não apenas em sua liberdade,
mas, também e principalmente, em seu bolso, desfalcando-o tanto quanto o
fez em relação a cada uma de suas vítimas. (...) A atual Lei de Tóxicos não
retirou das mãos do juiz a possibilidade de individualização da sanção
pecuniária. Esta continua a ser ajustada de acordo com as circunstâncias
do caso concreto: primeiro pela quantificação do número de dias-multa, em
sintonia com o cálculo da pena corporal; depois, pela definição de seu valor
unitário, onde, aí sim, devem ser levadas em consideração as pessoais
condições financeiras de cada acusado" (in TJSP
Apelação no
0049348-51.2011.8.26.0050 Rel. Péricles Piza 1a Câmara de Direito Criminal,
j. em 06/08/2012).
Exatamente por esta razão, não é caso de reduzi-la em outra
proporção, como também pretendido pela defesa, porquanto sua aplicação
decorre do preceito secundário do artigo 33 da Lei Antidrogas, incidindo
cumulativamente com a pena privativa de liberdade, independentemente da
situação financeira do réu.
O regime inicial fechado, estabelecido na decisão recorrida,
era mesmo devido, único cabível ao caso concreto, uma vez que o Luan é
comprovadamente
reincidente
(específico,
repita-se),
a
denotar
maior
periculosidade, visto que a condenação anterior e definitiva não foi suficiente para
frear seus impulsos antissociais, de modo a não autorizar a imposição de regime
prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); ainda que não se
considere que o crime por ele ora perpetrado seja equiparado aos hediondos.
A despeito do disposto na Lei no 12.736/12, no caso em
apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins de
determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência de

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outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (bom comportamento
carcerário do acusado e ausência de faltas disciplinares).
Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo
incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido
para o cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que
somente compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III,
alínea "c", da Lei no 7.210/84, decidir a respeito da questão, conforme tem
entendido o STJ (HC no 111686/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC
no 169072/SP, Rel. Min. Og Fernandes).
Ante o exposto, dá-se provimento aos recursos dos réus
Alison Venâncio de Oliveira Monte e Leonardo Vinícius de Brito a fim de
absolvê-los da imputação que lhes foi irrogada na denúncia, com fundamento no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; expedindo-se alvará de
soltura clausulado em favor deles; e dá-se parcial provimento ao recurso do
corréu Luan Hidek Coelho a fim de reduzir a sua pena para 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta
e três) dias-multa, no piso legal; preservada, no mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator