Tribunal: TJSP
Processo: 0003140-79.2018.8.26.0400
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha e cocaína – Insurgência do réu – Concurso material de crimes – Afastamento – Condutas praticadas pelo acusado que englobam os verbos elencados no art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes – Dosimetria: Pena-base elevada, na fração de metade, em razão da culpabilidade, consequências do crime, natureza e quantidade

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha e cocaína – Insurgência do réu – Concurso material de crimes – Afastamento – Condutas praticadas pelo acusado que englobam os verbos elencados no art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes – Dosimetria: Pena-base elevada, na fração de metade, em razão da culpabilidade, consequências do crime, natureza e quantidade dos entorpecentes e, ainda, em virtude da personalidade do agente voltada para a traficância – Inviabilidade – Culpabilidade e consequências do crime que estão inseridas no tipo penal – Substância tóxica (crack) que, embora possua alto poder destrutivo, fora apreendida em pequena quantidade – Atos infracionais que não são aptos para a elevação da pena, na primeira fase da dosimetria – Respeitado o entendimento do d. sentenciante, a pena-base incide no mínimo legal – Segunda fase - Presentes as atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa – Súmula 231, STJ - Terceira fase – Redutor que não tem aplicação na espécie, vez que não preenchidos os requisitos constantes do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Entorpecentes – Réu que, embora primário, ao que se tem exerce atividade criminosa como meio de vida (inclusive já tendo respondido pela infração análoga ao tráfico quando adolescente) – Regime semiaberto que se mostra adequado para o cumprimento inicial da reprimenda – Pena privativa de liberdade que não pode ser substituída pela restritiva de direitos – Dicção do disposto no art. 44, I, CP – Reprimenda que fica redimensionada - Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498675
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003140-79.2018.8.26.0400, da Comarca de Olímpia, em que é apelante MATHEUS DE
JESUS PIEDADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso, a fim de afastar o concurso material de crimes, reduzir a pena-base
ao mínimo legal, redimensionando-se, assim, a reprimenda e fixar o regime
semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos referidos. Expeça-se alvará de
soltura clausulado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003140-79.2018.8.26.0400 -Voto no 1.386
2
Apelação Criminal no 00003140-79.2018.8.26.0400
Apelante(s): Matheus de Jesus Piedade
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Olímpia
Juiz: Eduardo Luiz de Abreu Costa
Voto no 1.386
Ação Penal
Tráfico de Drogas
Sentença condenatória

Apreensão de maconha e cocaína Insurgência do réu Concurso
material de crimes Afastamento Condutas praticadas pelo
acusado que englobam os verbos elencados no art. 33, caput, da
Lei de Entorpecentes Dosimetria: Pena-base elevada, na fração
de metade, em razão da culpabilidade, consequências do crime,
natureza e quantidade dos entorpecentes e, ainda, em virtude da
personalidade do agente voltada para a traficância Inviabilidade
Culpabilidade e consequências do crime que estão inseridas no
tipo penal Substância tóxica (crack) que, embora possua alto
poder destrutivo, fora apreendida em pequena quantidade Atos
infracionais que não são aptos para a elevação da pena, na
primeira fase da dosimetria Respeitado o entendimento do d.
sentenciante, a pena-base incide no mínimo legal Segunda fase -
Presentes as atenuantes de confissão espontânea e menoridade
relativa Súmula 231, STJ - Terceira fase Redutor que não tem
aplicação na espécie, vez que não preenchidos os requisitos
constantes do parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Entorpecentes
Réu que, embora primário, ao que se tem exerce atividade
criminosa como meio de vida (inclusive já tendo respondido pela
infração análoga ao tráfico quando adolescente)
Regime
semiaberto que se mostra adequado para o cumprimento inicial da
reprimenda
Pena privativa de liberdade que não pode ser
substituída pela restritiva de direitos Dicção do disposto no art.
44, I, CP Reprimenda que fica redimensionada - Recurso provido
em parte.
Vistos
Ao relatório de fls. 248/249 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Matheus de Jesus Piedade, na forma
do art. 69, CP, à pena de 10 anos de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de
1.000 dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 266/280), buscando a
reforma do r. decisório, sob a alegação de que o tráfico possui caráter permanente, de modo
que a prática de mais de um fato no mesmo contexto não configura concurso material de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003140-79.2018.8.26.0400 -Voto no 1.386
3
crimes. Aduz que a pena-base foi estabelecida de forma exacerbada, tendo em vista que
fixada com alicerce em fundamentos abstratos; que o redutor elencado no art. 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/2006 deve ser aplicado na espécie, tendo em vista que preenchidos os
requisitos legais exigidos para tanto; que o regime prisional para o cumprimento inicial da
pena deve ser abrandado com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls. 287/289).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial
provimento do recurso (fls. 296/303).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 17/08/2018 às 19:00 horas, na
Rua Cláudia Ledesma Miessa, altura do no 428, Comarca de Olimpia-SP, o acusado trazia
consigo 24 porções de maconha, com peso líquido de 24,85 gramas, tudo sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, ainda, que no mesmo dia, no imóvel localizado na
Rua Angelo de Quadros Bitencourt no 116, Comarca de Olimpia-SP, o acusado tinha em
depósito, 11 pedras de crack, com peso líquido de 2,11 gramas, tudo sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 02),
boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), auto de
constatação (fls. 12/13), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a
presença de cocaína e maconha, constantes das Listas das Substâncias Psicotrópicas e
Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 139/141 e
214/216).
A autoria também restou demonstrada, conforme se verifica
dos depoimentos dos agentes de segurança e da confissão espontânea do acusado.
Colocado isso, tem-se que o recurso interposto pelo réu visa a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003140-79.2018.8.26.0400 -Voto no 1.386
4
reapreciação da pena que lhe fora aplicada.
Pois bem.
Cumpre salientar que em poder do acusado (verbo: trazer
consigo) foram apreendidas as porções de maconha, sendo certo que ao ser abordado pelos
policiais, informou que haviam porções de crack escondidas em sua residência (verbos:
guardar e manter em depósito).
Assim, constata-se que as drogas encontradas com o acusado,
bem como aquelas localizadas em sua moradia se destinavam ao mesmo fim, ou seja, a
mercancia, fato esse que ocorreu em um mesmo contexto.
Desta forma não há que se falar em concurso material, na
medida em que a norma elencada no art. 33, “caput”, descreve várias condutas. Confira-se:
“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão
de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa”.
Com efeito, tem-se que o réu praticou as condutas de trazer
consigo, guardar e ter em depósito, sendo certo que cometidas no mesmo espaço de tempo,
lugar e condições, configurando-se, assim, somente o crime estabelecido no caput, do art.
33 da Lei no 11.343/2006.
Pertinente ao caso o seguinte julgado:
0000899-32.2011.8.26.0060
Classe/AssuntoClasse/Assunto: Apelação Criminal / Tráfico
de Drogas e Condutas Afins
Relator(a): Francisco Bruno
Comarca: Auriflama
Órgão julgador: 10a Câmara de Direito Criminal
Data do julgamento: 18/10/2012
Data de publicação: 20/10/2012
Ementa: Tráfico de entorpecentes. Autoria e materialidade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003140-79.2018.8.26.0400 -Voto no 1.386
5
comprovadas.
Depoimentos
de
policiais.
Validade.
Quantidade e espécies das drogas e circunstâncias da
apreensão demonstrativas do intuito de comercialização.
Impossibilidade de redução da pena por incidência do artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Afastamento do reconhecimento
do concurso material de crimes, considerando que a prática
de várias condutas, nas mesmas condições de tempo, espaço
e lugar caracterizam um só delito. Recurso parcialmente
provido.
Por conseguinte, o concurso material fica afastado.
Passa-se, agora, à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo
legal, em observância às circunstâncias do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de
Entorpecentes.
Desse modo, a pena-base foi majorada, na fração de 1/2,
considerando as seguintes circunstâncias: a) elevadíssimo grau de reprovabilidade e
censurabilidade, na medida em que a localização geográfica do Thermas dos Laranjais, na
região da Comarca da Estância Turística de Olimpia, é um dos principais complexos
turísticos da América Latina e do Brasil, sendo o quinto parque aquático mais visitado no
mundo; b) o lamentável e traumático reflexo do delito com relação às famílias; c)
altamente lesiva a natureza da droga apreendida (crack), cujas consequências são
devastadoras; d) considerável a quantidade das drogas apreendidas com a parte ré; e, e) que
o acusado possui passagem pela Fundação Casa pela prática de ato infracional
correspondente ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
Respeitado o entendimento do d. magistrado, a pena-base
deve ser fixada no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), como se verá a
seguir.
Com relação ao item 'a)', de se destacar que a localização
geográfica do Thermas dos Laranjais, por si só, não tem o condão de elevar a pena-base,
pois o pretendido aumento, seria devido de conformidade com o disposto no art. 40, III, da
Lei no 11.343/2006, o qual não foi sequer descrito na denúncia.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003140-79.2018.8.26.0400 -Voto no 1.386
6
Aliás, esse é o entendimento proferido por esta Colenda
Câmara de Justiça: “Para ambos os acusados, as básicas foram fixadas acima dos
mínimos legais, no índice de um sexto (1/6), ou seja, cinco (05) anos e dez (10) meses de
reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, em razão da
culpabilidade, as consequências do crime, a quantidade das drogas, além da localização
geográfica do Thermas dos Laranjais, na região da Comarca de Olímpia, próxima do
Estado de Minas Gerais, e receber milhares de turistas. Ocorre que as consequências do
crime, a culpabilidade já estão inseridas no tipo penal do narcotráfico. A justificativa de
que o local era um Thermas de águas quentes, próximo ao Estado de Minas Gerais, que
recebe milhares de turistas, não pode ser considerada, eis que sequer está inserida no tipo
penal do narcotráfico, além da quantidade do entorpecente ser pequena, não havendo que
ser exasperadas as sanções, neste momento. Assim, fixam-se as básicas nos mínimos
legais, ou seja, em cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-
multa” (Apelação no 0002821-82.2016.8.26.0400, Rel. Cardoso Perpétuo, julg.
28/09/2017).
Quanto ao item 'b)', diga-se que o lamentável e traumático
reflexo do delito em apreço com relação às famílias, já foram considerados pelo legislador
quando estabeleceu reprimendas mais severas na atual Lei no 11.343/2006.
Relativamente aos itens 'c)' e 'd)', ou seja, natureza e
quantidade das drogas, ressalta-se que quanto ao crack, embora tenha alto poder deletério,
a quantidade apreendida (2,11 gramas), não foi apreendido em quantidade expressiva a
ponto de justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Colenda
Câmara de Justiça: “A basal foi fixada acima do mínimo legal em 06 (seis) anos de
reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa com fundamento na quantidade de entorpecentes
apreendidos. Contudo, pese parte do narcótico apreendido seja altamente nocivo, pelos
nortes deste juízo, não se revelou em variedade ou quantidade extraordinária, a justificar
implemento daquela ordem, como dispõem os artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem
orientado pelo costumeiramente havido em hipótese tais, de varejo específico. Desta feita,
a sanção retroage ao assoalho da cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa” (Apelação no 0039438-53.2018.8.26.0050, Rel. Marcelo Gordo,
julg. em 20/06/2020).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003140-79.2018.8.26.0400 -Voto no 1.386
7
Já o item 'e)' que menciona a passagem do denunciado pela
Fundação Casa, em decorrência da prática de atos infracionais correspondentes ao crime de
tráfico ilícito de entorpecentes, não caracterizam reincidência ou maus antecedentes, pois
não considerados crime (STJ, HC 539644/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe 22/11/2019).
Na segunda fase, presentes as atenuantes de menoridade
relativa e de confissão espontânea. Todavia, a pena permanece sem reflexos ante o teor da
Súmula 231, STJ.
Na terceira fase, como se sabe, é necessário o preenchimento
simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 para
que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons antecedentes, não
se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa.
Conquanto o réu seja primário, tudo indica que ele exerce
atividade criminosa como meio de vida e, por isso, não pode ser considerado como
traficante eventual.
Anote-se que, embora os atos infracionais não sejam aptos
para o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes, verifica-se às fls.112/113,
que o acusado já respondeu por delito similar ao tráfico de drogas, enquanto menor, fato
esse que reforça, uma vez mais, que ele não faz jus ao benefício constante no art. 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006.
Nesse sentido: “A propósito, importante frisar que a causa de
diminuição da pena prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 afigura-se
inaplicável, na espécie, em razão da comprovada dedicação do acusado a atividade
criminosas, em especial no ramo da narcotraficância, como bem ponderado pela douta
Juíza a quo, pois, além de ter sido encontrado em região conhecida como “ponto de venda
de drogas” e com razoável quantidade e variedade de entorpecentes, ele já foi processado
e condenado à medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional
análogo ao tráfico de drogas, consoante se depreende dos documentos de fls. 19 e
117/120, tudo a indicar que não se trata de traficante de “primeira viagem”. Nesse
sentido é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “Nos termos do art.
33, § 4o, da Lei de Drogas, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena
reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003140-79.2018.8.26.0400 -Voto no 1.386
8
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização
criminosa. 3. O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do
tráfico privilegiado, quando evidencia a propensão do agente a práticas criminosas.
Precedentes da Quinta Turma (HC 364837/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe 01/02/2017)” - (Apelação no 1501123-39.2019.8.26.0536, Rel. Moreira da Silva, 13a
Câmara de Direito Criminal, julg. 04/06/2020).
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei
de Entorpecentes, não incide na espécie.
Logo, a pena fixada resulta mesmo em 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao pleito para abrandamento do regime inicial para
cumprimento da pena, no caso, ainda que tecnicamente primário, recomenda-se que o
acusado inicie o cumprimento da reprimenda no regime semiaberto, pois desta forma,
estará sujeito a uma vigilância mais efetiva, não obstante possa exercer atividade
laborativa, que será significativa para sua reintegração social.
De mais a mais, é o regime semiaberto que se indica pela
escala de pena, que supera 4 anos e não supera oito.
Pertinente ao caso, o seguinte julgado “ (...) tendo sido as
penas básicas ora fixadas nos patamares mínimos, o desconto da aflitiva deve se dar no
regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal. A propósito, “A
opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada” (Súmula 718, do Supremo Tribunal Federal). Por fim, dada a quantidade da
pena reclusiva imposta, incabível a substituição por penas restritivas de direitos”
(Apelação no 0000609-16.2018.8.26.0272, 13a Câmara Criminal, Rel. França Carvalho,
julg. em 14/05/2020).
Além do mais, não se cogita de substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I, do
Código Penal.
Em suma, acolho parcialmente o apelo, a fim de afastar o
concurso material de crimes, reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando-se,
assim, a reprimenda e fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003140-79.2018.8.26.0400 -Voto no 1.386
9
referidos.
Em face do exposto, dá-se provimento em parte ao recurso
do réu.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
XISTO RANGEL
RELATOR