Tribunal: TJSP
Processo: 0003615-44.2011.8.26.0347
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2o, INCISO II, DA LEI 8.137/90, C.C. O ART. 71, DO CP).
APELO DEFENSIVO – ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, BUSCADA A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, OBSERVADOS OS DITAMES DA LEI 12.234/2010 – LAPSO EXTINTIVO DA PUNIBILIDADE NÃO

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2o, INCISO II, DA LEI 8.137/90, C.C. O ART. 71, DO CP).
APELO DEFENSIVO – ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, BUSCADA A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, OBSERVADOS OS DITAMES DA LEI 12.234/2010 – LAPSO EXTINTIVO DA PUNIBILIDADE NÃO DECORRIDO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS PREVISTOS – PRELIMINAR REJEITADA.
DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA DOS RÉUS, EFETIVOS ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE CONTRIBUINTE, DE NÃO PROCEDER, REITERADAMENTE, AO ADIMPLEMENTO DE TRIBUTO DECLARADO – INEQUÍVOCA SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO, EVIDENCIADO O DOLO – CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES, BEM COMPROVADA A MAJORANTE DESCRITA NA DENÚNCIA – DOSAGEM DAS PENAS CORRETA – PENA BASE FIXADA ACIMA DO PISO COM MOTIVAÇÃO SUFICIENTE, ESTIPULANDO-SE REGIME INICIAL ADEQUADO E DEFERIDA A BENESSE DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000493261
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003615-44.2011.8.26.0347, da Comarca de Matão, em que é apelante JOÃO
BATISTA BANDELI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a matéria preliminar,
negaram provimento ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
IVANA DAVID
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347 -Voto no 18436
2
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347
Apelante: João Batista Bandeli
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: LUIS CLAUDIO TRAMBINI
Comarca: Matão
Voto no 18436
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA
DE DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2o,
INCISO II, DA LEI 8.137/90, C.C. O ART. 71, DO CP).
APELO DEFENSIVO ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA, BUSCADA A ABSOLVIÇÃO
COM
ARRIMO
EM
ALEGADA
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA.
INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA, OBSERVADOS OS DITAMES DA LEI
12.234/2010 LAPSO EXTINTIVO DA PUNIBILIDADE
NÃO
DECORRIDO
ENTRE
OS
MARCOS
INTERRUPTIVOS
PREVISTOS

PRELIMINAR
REJEITADA.
DELITO
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTÁRIA

MATERIALIDADE
E
AUTORIA
DELITIVAS
DEMONSTRADAS DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA
DOS
RÉUS,
EFETIVOS
ADMINISTRADORES
DA
SOCIEDADE CONTRIBUINTE, DE NÃO PROCEDER,
REITERADAMENTE,
AO
ADIMPLEMENTO
DE
TRIBUTO DECLARADO
INEQUÍVOCA SUPRESSÃO
OU REDUÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO, EVIDENCIADO
O DOLO
CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO SE
VISLUMBRANDO EXCLUDENTES, BEM COMPROVADA
A MAJORANTE DESCRITA NA DENÚNCIA DOSAGEM
DAS PENAS CORRETA PENA BASE FIXADA ACIMA
DO
PISO
COM
MOTIVAÇÃO
SUFICIENTE,
ESTIPULANDO-SE REGIME INICIAL ADEQUADO E
DEFERIDA A BENESSE DA SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA CORPORAL RECURSO DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença (fls. 530/540) proferida pelo MM
Juiz de Direito Dr. Ricardo Rinhel, ora fazendo parte integrante deste,
acrescenta-se que o réu JOÃO BATISTA BANDELLI foi condenado,
por incurso no artigo 2o, inciso II, c.c. os artigos 11 e 12, I, da Lei no
8137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal, às penas de 2 (dois)
anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção, no regime inicial

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347 -Voto no 18436
3
aberto, mais o pagamento de 43 dias-multa, substituída a reprimenda
corporal por restritivas de direitos consubstanciadas em prestação
pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos e prestação de
serviços à comunidade, pelo mesmo lapso temporal da condenação.
Apelou a Defesa, arguindo preliminar de prescrição da
pretensão punitiva em face da reprimenda imposta, e no mérito,
sustentando em suma que a prova dos autos não basta para uma
condenação, ressaltadas a negativa de autoria expressa pelo acusado e o
seu desconhecimento das atividades empresariais e da sistemática
contábil, a cargo de terceiros, ausente assim dolo da conduta. Postula
assim a reforma do julgado para decretar-se a absolvição (fls. 572/578).
Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões de
fls. 844/851, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 854/855), vindo conclusos a esta
Relatora em 14 de agosto de 2019.
É o relatório.
De início cumpre afastar a preliminar arguida, cabendo breve
relato dos fatos e alguma digressão.
Em apertado resumo, a acusação contra o réu e contra
terceiro (Luís Claudio Trambini) foi a de que na condição de sócios e
administradores da sociedade empresária “Fabyclean Indústria e
Comércio de Papel Ltda.”, agindo em identidade de desígnios, teriam
eles, continuadamente, no período compreendido entre outubro de 2009
e julho de 2010, deixado de recolher, no prazo legal, ICMS apurado e
declarado, no regime da substituição tributária, no valor de R$

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347 -Voto no 18436
4
627.225,78 (seiscentos e vinte e sete mil, duzentos e vinte e cinco reais
e setenta e oito centavos).
Apurou-se que sujeitando-se a empresa contribuinte ao
regime da substituição tributária, estava ela obrigada a recolher o
imposto incidente sobre as saídas de produto mas também a apurar e
reter aquele incidente nas operações subsequentes. E tendo retido o
valor relativo a essas operações, declarando-o ao Fisco, não efetuou o
respectivo recolhimento nem aderiu a parcelamento, motivando a
inscrição do débito na dívida ativa.
Anotado o desmembramento do processo relativamente ao
corréu Luís Claudio (v. fl. 555), faz-se o registro de que a capitulação
legal exposta na inicial foi a do artigo 2o, incisos II, da Lei 8.137/90, e
defendendo-se os réus não do artigo de lei imputado mas dos fatos
narrados, vê-se que a denúncia preencheu os requisitos legais,
apresentando narrativa coerente sob o aspecto temporal e descrevendo a
conduta dos acusados ainda que de maneira sucinta para depois tipificá-
la, preenchidos assim os requisitos do artigo 41 do Código de Processo
Penal.
Em verdade, embora a denúncia não possa ser de todo
genérica, se mostra válida quando demonstra um liame entre o agir do
acusado e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da
imputação. E aqui se permitiu o exercício da ampla defesa, bem
recebida a inicial acusatória por decisão motivada (fls. 243/244); de
resto, já proferida a sentença de mérito nem haveria que se falar em
inépcia da denúncia.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347 -Voto no 18436
5
Inocorreu a prescrição, na hipótese, sendo preciso destacar
que na disciplina do ICMS, a atividade exercitada pelo sujeito passivo
consiste na correta escrituração dos seus livros e comunicação ao fisco
do montante do tributo apurado consoante a legislação aplicável, bem
como na apuração periódica do tributo devido, sujeitando-se a posterior
homologação (v. arts. 49 e 58 da Lei estadual 6.374/89). Assim, quando
não adimplido o tributo anteriormente declarado, observada a
possibilidade de discussão, é que o crédito tributário vai se constituir
pela inscrição na dívida ativa.
Veja-se ainda que segundo a jurisprudência, o tipo penal do
art. 2o, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não se confunde com o mero
inadimplemento, pois a conduta delitiva depende da condição de
'substituto tributário', que retém o imposto devido nas operações
anteriores ou nas seguintes, em nome do contribuinte real (RHC no
48.089/SC, rel. Min. Reynaldo Soares Fonseca, j. em 13.6.2017). Nessa
linha, o momento consumativo do delito se deu quando da inscrição dos
débitos em dívida ativa, aqui ocorrida em 18 de outubro de 2010 (v.
fls. 22/29).
Ora, observados os ditames da Lei 12.234/2010, vigente à
época do fato, a contagem do prazo prescricional não poderia ter por
termo inicial data anterior à denúncia, conforme dispõe o artigo 110,
§1o, do Código Penal. Aplicada a reprimenda de 1 ano e 4 meses
porque considerada a causa de aumento incidente sobre o tipo, e
excluída a continuidade delitiva, o lapso extintivo da punibilidade é o
de 4 (quatro) anos a teor do inciso V do artigo 109 do Código Penal,
não decorrido entre o recebimento da denúncia (fls. 243/244) e a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347 -Voto no 18436
6
publicação da sentença condenatória (fl. 427), tampouco até a presente
data.
No mais, não merece reparos o julgado.
A materialidade é inegável, como se vê do auto de infração e
imposição de multa, do demonstrativo de débitos (fls. 6/22), da
documentação de fls. 22/37 e das certidões de dívida ativa (fls. 84/85 e
263/265), bem como pela prova oral colhida nos autos.
Na fase do inquérito, o réu João Batista admitiu a condição de
sócio proprietário da empresa-contribuinte, ressaltando a discussão na
esfera administrativa e a existência de direito à compensação (fl. 64).
Em juízo, afirmou-se sócio que não participava da administração da
empresa, competindo a escrituração fiscal a um departamento
específico. Ressaltou o desconhecimento da autuação pelos agentes do
fisco e, ainda, não ter acompanhado o procedimento fiscal, acenando
com primariedade e com alegado exercício de atividade remunerada
distinta, porquanto já afastado da sociedade.
Cumprindo, nesse ponto, destacar que na fase inquisitiva, o
corréu Luís também se disse sócio administrador da empresa-
contribuinte, a questionar o mérito da autuação fiscal e ressaltar a
possibilidade de 'recuperação judicial' (sic) e de futuros pagamentos.
De seu lado, a testemunha Paulo Carvalho, agente fiscal de
rendas, reiterou em audiência as declarações prestadas na fase
inquisitiva (fl. 71) e disse, em suma, que a citada empresa deixou de
recolher no prazo legal o valor do tributo ICMS declarado nos meses de
outubro, novembro e dezembro de 2009, janeiro, fevereiro, março, abril
e julho de 2010, descontado e cobrado na qualidade de sujeito passivo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347 -Voto no 18436
7
de obrigação, por isso que autuada.
Cumprindo ressaltar, nesse ponto, a inerente credibilidade
atribuída aos agentes públicos, não se admitindo presumir que ele, no
caso dos autos, comparecesse em juízo para deduzir acusação falsa
contra inocentes.
Em face da prova colhida nas duas fases do processo, restou
demonstrado o reiterado inadimplemento de obrigação tributária,
suprimido inequivocamente o tributo estadual escriturado.
E estando o réu na qualidade de administrador da sociedade
contribuinte durante o período mencionado na denúncia, com bem
demonstra o contrato social, a ele aproveitava tal supressão ou redução
de tributo. Vale dizer, a ele cabia a obrigação de salvaguardar a lisura
de seus negócios, inclusive, no âmbito fiscal, do que não cuidou,
procedendo à indevida escrituração
ou determinando que fosse
realizada. Do que resulta a responsabilização subjetiva, reitere-se,
porquanto evidenciadas materialidade e a autoria e demonstrando-se o
dolo da conduta até pela sua reiteração.
Nem se olvidando que mais recentemente, a c. Corte
Suprema, nos autos do RHC no 163.334/SC relatado pelo e. Min.
Roberto Barroso, assentou a tese de que o contribuinte que, de forma
contumaz e com dolo de apropriação, fazendo da inadimplência
tributária seu modus operandi, deixa continuadamente de recolher o
ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço para incidir no
tipo penal do artigo 2o, II, da Lei 8.137/1990.
A condenação, enfim, se revela acertada, não havendo
demonstração de qualquer excludente, bem reconhecida no caso

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347 -Voto no 18436
8
concreto a majorante do artigo 12, II, da Lei n° 8.137/90, exposta
motivação suficiente porque de grande monta o valor sonegado, a
prejudicar a arrecadação tributária e, consequentemente, a prestação de
serviços públicos.
Relativamente à dosagem, vê-se como obedecido o sistema
trifásico (art. 68 do CP), pois sopesadas as circunstâncias judiciais como
a exacerbada culpabilidade dos agentes, a declarar mensalmente
imposto como devido e não proceder aos pagamentos respectivos, sem
embargo da primariedade, ficou a pena base acima do mínimo, em 1
ano de detenção mais multa, não se vislumbrando exacerbação ilegal ou
desmotivada.
Assim porque o artigo 59 do Código Penal não atribui
quantitativos fixos e absolutos para cada uma das circunstâncias
judiciais, de forma que a fixação da pena-base não constitui uma
operação matemática, se impondo ponderar a relevância e a gravidade
em concreto de cada uma das circunstâncias negativas.
Exatamente como se procedeu, no caso, lembrando-se que a
pena mínima, em tese, seria cabível quando todas as circunstâncias
judiciais fossem inteiramente favoráveis (grifo nosso).
Sem agravantes ou atenuantes, incidiu licitamente a causa de
aumento descrita na denúncia, justificando-se majoração de 1/3 (um
terço), e aplicado por derradeiro o regramento da continuidade delitiva
(art. 71 do CP), persistindo a prática delitiva por considerável período
de tempo. Sendo oportuna a lembrança de que para a exacerbação
resultante da continuidade se deve considerar, além do número de
infrações praticadas, a culpabilidade do agente, os motivos e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0003615-44.2011.8.26.0347 -Voto no 18436
9
circunstâncias
relacionadas
à
série
continuada
(Apel.
no
0061577-43.2011.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em
30.10.2014).
Restando assim definitivas as penas em 2 anos, 2 meses e 20
dias de detenção, além de 43 dias-multa, no valor mínimo legal.
Adequado o apenamento na espécie para o alcance de suas finalidades
repressiva, preventiva e de ressocialização. Nem se admitindo acenar
com algum excesso, pois na expressão de Luiz Régis Prado, a pena
deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da
lesão ao bem jurídico representada pelo delito (in Curso de Direito
Penal Brasileiro, vol. I, São Paulo, RT, 7a Ed., pág. 147).
O regime inicial escolhido foi o mais brando aberto, e
julgando-se presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal,
deferiu-se a benesse da substituição da reprimenda corporal por duas
restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária consistente em 5 (cinco) salários
mínimos.
Condenação acertada com base na prova dos autos e penas
impostas de acordo com o regramento aplicável. Nada mais poderia
almejar a Defesa
Ante o exposto, REJEITADA A PRELIMINAR, NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO.
IVANA DAVID
Relatora