Tribunal: TJSP
Processo: 1018218-02.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
ANULATÓRIA
Débito fiscal decorrente de AIIM no 4.059.210-8 por receber mercadorias acompanhadas de notas fiscais consideradas inidôneas pelo Fisco. Descabimento. A inidoneidade só gera efeitos contra terceiros depois de publicada. Elementos acostados aos autos induzem a boa-fé da empresa-autora. Circunstâncias autorizam desconstituição da autuação. Precedentes. Sentença mantida quanto ao

Ementa:
ANULATÓRIA
Débito fiscal decorrente de AIIM no 4.059.210-8 por receber mercadorias acompanhadas de notas fiscais consideradas inidôneas pelo Fisco. Descabimento. A inidoneidade só gera efeitos contra terceiros depois de publicada. Elementos acostados aos autos induzem a boa-fé da empresa-autora. Circunstâncias autorizam desconstituição da autuação. Precedentes. Sentença mantida quanto ao mérito. Com a confirmação da procedência da demanda, possível a sustação do protesto sem necessidade de caução.
Dou provimento ao recurso da autora. Desprovido o da FESP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000965630
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1018218-02.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante SMR PERFILADOS ESPECIAIS
LTDA..
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da autora, negando ao
da Fazenda do Estado de São Paulo, nos termos do voto do Relator. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1018218-02.2020.8.26.0053 - São Paulo - 16a Vara da Fazenda Pública
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AC no 1.018.218-02.2020.8.26.0053 – São Paulo – 16a Vara da Fazenda Pública
Voto no 43.464
Aptes. FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
Apdas. SMR PERFILADOS ESPECIAIS LTDA. E OUTRO
(Proc. no 1.018.218-02.2020.8.26.0053)
ANULATÓRIA
Débito fiscal decorrente de AIIM no 4.059.210-8 por receber
mercadorias acompanhadas de notas fiscais consideradas
inidôneas pelo Fisco. Descabimento. A inidoneidade só gera
efeitos contra terceiros depois de publicada. Elementos acostados
aos autos induzem a boa-fé da empresa-autora. Circunstâncias
autorizam desconstituição da autuação. Precedentes. Sentença
mantida quanto ao mérito. Com a confirmação da procedência da
demanda, possível a sustação do protesto sem necessidade de
caução.
Dou provimento ao recurso da autora. Desprovido o da FESP.
1.
Trata-se de apelações de sentença (fls. 942/947) acolhendo ação (fls.
01/07) para desconstituir o AIIM no 4.059.210-8, imputando à autora a infração de receber
mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais hábeis, no período de março de 2013
a setembro de 2013, em razão de reconhecimento de inidoneidade da vendedora pelo
Fisco.
Sustentou a FESP, em resumo, ser caso de reforma. Legítimo o AIIM.
Retroativos os efeitos da declaração de inidoneidade. Não se acautelou a autora ao adquirir
mercadorias. Cabe a ela a prova da licitude das operações. Irrelevante o elemento
subjetivo, solidária a responsabilidade pelo recolhimento do tributo. Inexiste prova de
pagamento. Comprovantes referem-se ao sistema SISPAG, que não efetua a validação do
nome do destinatário com seu CNPJ, não permitindo a confirmação da efetiva destinação
do pagamento à fornecedora constante das notas fiscais. Apelada não juntou provas de
tratativas comerciais. Prova robusta de que simulação da existência do estabelecimento da
vendedora já ocorria na época das operações com a autora. Não observado art. 22, da Lei
Estadual no 6.374/89. Daí a reforma (fls. 953/959).
Recorreu a autora, alegando a necessidade de reforma quanto à liminar.
Recebeu notificação do 8o Tabelião de Protestos de Letras e Títulos, para pagamento do
valor de R$ 186.875,20. Mesmo reconhecido que a autora não possui responsabilidade

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para pagamento do débito fiscal, condicionada a concessão da liminar à prestação de
caução em dinheiro. Elevado montante comprometeria ainda mais o andamento das
atividades da empresa apelante, que já consta indevidamente no cadastro de inadimplentes.
Daí o pedido de tutela antecipada sem necessidade de prestação de caução em dinheiro,
ou, alternativamente, que seja aceito maquinário apresentado à fls. 934/936 como garantia
(fls. 985/991).
Respondeu-se (fls. 977/984 e 996/997).
É o relatório.
2. Fundado tão só o inconformismo da autora, não o da Fazenda do
Estado.
a) Quanto ao recurso da FESP.
Segundo consta, autuou-se e se multou a autora (AIIM no 4.059.210-8)
porque "... Recebeu, no período de março de 2013 a setembro de 2013, mercadorias no
valor total de R$ 144.017,82 (cento e quarenta e quatro mil, dezessete reais e oitenta e
dois centavos), acompanhadas de documentação fiscal inábil, conforme apontado no
DEMONSTRATIVO I. As notas fiscais foram supostamente emitidas por 'SDP -
DISTRIBUIDORA DE AÇOS S/A', IE 623.048.255.114, CNPJ 16.907.665/0001-13, cuja
inidoneidade foi apurada pelo fisco através do Processo SF no 1000314-850772/2014 e
Procedimento Administrativo de Constatação de Nulidade de Inscrição - PCN Processo
SF no 1000314-1279623/2013. Os referidos documentos são inábeis pois não atendem às
condições previstas nos itens 3 e 4 do §1o do artigo 59 do RICMS/SP, conforme se
comprova pela cópia da 'Ficha Resumo' e 'Relatório de Apuração', indicando que houve
simulação da existência do estabelecimento remetente. As referidas operações foram
consideradas desacompanhadas de documentação fiscal e os documentos desclassificados
pelo fisco, nos termos do artigo 184, inciso I, do RICMS/SP." (fls. 14). Entendendo
indevido o lançamento, pretendeu anular referida autuação.
Acolhida a pretensão, recorreu a FESP.
Sem razão, contudo.
Razoável identificar boa-fé na conduta da empresa. Documentação induz
regularidade da compradora (fls. 396/821).
Somente em 11.01.2014, após procedimento administrativo, foi declarada

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nula a inscrição estadual da vendedora SDP Distribuidora de Aços S/A (fls. 95 e 108).
Portanto, apenas posteriormente à emissão das notas fiscais (março a setembro de 2013
fls. 24/59) a inidoneidade foi publicada (fl. 108).
Há inúmeras referências à inidoneidade da documentação fiscal objeto das
transações, no entanto, não há comprovação de que a tal situação tenha sido dada a
necessária e prévia publicidade.
Inequívoca a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de
"... 'as operações realizadas com empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco
devem ser consideradas válidas, não se podendo penalizar a empresa adquirente que agiu
de boa-fé' (REsp 176.270/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04.06.2001)." (AgRg no
REsp no 290.227/MG v.u. Rel. Min. FRANCIULLI NETTO - DJ 06.02.06 - p. 232).
De outra parte, "... a inidoneidade da inscrição do vendedor só gera efeitos
contra terceiros depois de publicada..." (grifei REsp no 77.631/SP - Rel. Min. ARI
PARGENDLER DJU de 08.09.97 p. 42.437).
Daí o enunciado da Súmula no 509, do Eg. STJ, DJe 31.03.14:
"É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS
decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda"
Confiram-se recentes manifestações do Eg. Superior Tribunal de Justiça
reiterando essa orientação:
"2. O comerciante que adquire mercadoria cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) tenha sido posteriormente declarada inidônea é considerado
terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS pelo
princípio da não cumulatividade, desde que demonstrada a veracidade da compra
e venda efetuada (em observância ao disposto no artigo 136, do CTN), sendo certo
que o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua
publicação." (grifei - RESp no 1.811.109/SP
Dje de 17.06.19
Min. Rel.
HERMAN BENJAMIN).
"3. O voto condutor do acórdão do REsp repetitivo n. 1.148.444/MG, da
lavra do em. Luiz Fux, consignou que "o comerciante que adquire mercadoria,
cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido, posteriormente
declarada inidônea, é considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o

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aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, desde
que demonstrada a veracidade da compra a venda efetuada [...] a
responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da
celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da
regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco"."
"4. A demonstração da boa-fé do adquirente, na linha do repetitivo, se dá
mediante a apresentação da documentação fiscal inerente à aquisição da
mercadoria e que estampe a regularidade da situação do alienante no momento
da transação, de modo que, apresentados tais documentos, caberá ao fisco o
ônus de provar que a operação registrada nas aludidas notas fiscais não
aconteceu, afastando, assim, a presunção de boa-fé da contribuinte." (grifei - Rcl
37.081/SP Dje de 23.04.19 Min. Rel. GURGEL DE FARIA).
Vale ressaltar, no caso, sequer a autora ter realizado aproveitamento de
crédito de ICMS, por tratar-se de empresa de pequeno porte optante do SIMPLES
NACIONAL (fl. 05).
À luz dos elementos de convicção apresentados, vislumbro a boa-fé da
autora. Foram juntadas cópias de e-mails trocados entre a autora e a vendedora,
evidenciando a negociação dos produtos; notas fiscais emitidas, boletos bancários pagos e
extratos bancários indicando a saída da conta corrente da autora dos valores dos boletos
(fls. 396/585).
Segundo consta, houve o efetivo pagamento das mercadorias adquiridas.
Não se descaracteriza essa quitação quando feita por SISPAG, máxime com a
demonstração do desconto do valor da conta bancária da autora, conforme extratos
acostados.
A título exemplificativo, há, quanto à aquisição de chapas em 28.03.13,
troca de e-mails solicitando orçamento (fl. 425/426), pedido (fl. 424), nota fiscal (fl. 416),
comprovante de pagamento de boleto no valor de R$ 11.589,57, constando como
favorecida a vendedora SDP, desconto na conta da autora, com autenticação de pagamento
SISPAG, datado de 09.05.13 (fl. 417) e extrato bancário da autora na qual se identifica o
débito de R$ 11.589,57 em 09.05.13 (fl. 428).
Não há como punir empresa quando não era possível saber de eventual
simulação da que lhe forneceu mercadorias. Suficientes os documentos juntados. Por
produção de provas se desinteressou a FESP (fl. 925).
Como bem posto:

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"De proêmio, cumpre ponderar que a questão posta em exame não diz
respeito à glosa de créditos derivados de notas fiscais inidôneas, mas sim à
imputação de responsabilidade solidária à adquirente das mercadorias pelo
imposto não recolhido pela vendedora. Vale dizer, em momento nenhum se discute
crédito, até porque a adquirente é Empresa
de Pequeno Porte e não os utiliza."
(...)
"Cinge-se a controvérsia, portanto, em verificar a possibilidade de
imputar, ou não, ao comprador de mercadorias responsabilidade solidária pelo
não pagamento do imposto lançado em notas fiscais eletrônicas pelo vendedor."
"Sob a perspectiva lógica que ensejou a edição da Súmula 509, do C.
Superior Tribunal de Justiça, compete ao comerciante de boa-fé agir com
diligência e exigir do alienante, no momento da celebração do negócio mercantil,
a documentação necessária à assunção da regularidade fiscal da vendedora, cuja
verificação de idoneidade, todavia, incumbe ao Fisco."
"Sendo assim, uma vez demonstrada a ocorrência das operações de
compra e venda com empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco, não
pode a compradora que agiu de boa-fé e não praticou qualquer ilícito ser
responsabilizada solidariamente pelo pagamento do tributo."
(...)
"No caso dos autos, as operações mercantis relacionadas no auto de
infração e imposição de multa, lavrado contra a autora aos 11 de abril de 2.015,
ocorreram entre março e setembro de 2.013 (fls. 14/93)."
"Por sua vez, a declaração de nulidade da Inscrição Estadual da empresa
fornecedora SDP - Distribuidora de Aços S/A, pelo Fisco, foi publicada em 11 de
janeiro de 2.014, e o processo de documentação inidônea - ICMS - instaurado em
19 de agosto de 2.014 (fls. 94/136)."
"Bem por isso, o conjunto probatório coligido atesta que a autora
comprovou efetivamente, conforme lhe incumbia a teor do art. 373, inciso
I, do Código de Processo Civil, a real ocorrência das operações mercantis, de
modo suficientemente apto para a infirmar a presunção de legalidade e
legitimidade do auto de infração."
"Nesse sentido, constam dos autos o Livro de Registro de Entrada da
autora (fls. 60/93), com indicação das entradas das mercadorias obtidas da
fornecedora, há comprovação do efetivo pagamento das notas fiscais glosadas (fls.
25/58), e informações sobre o transporte das mercadorias. Assim, restou bem
demonstrada a ocorrência das operações comerciais e a boa-fé da autora." (fls.
942/947).

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Escorreita a r. sentença.
Não se ignora o dever de exigir comprovação da regularidade fiscal do
contribuinte com quem se ajuste operação, previsto no art. 22 da Lei no 6.374/89, todavia,
a situação de inidoneidade da vendedora ainda não era pública, de modo que a má-fé não
poderia ser presumida.
Assim aqui se tem decidido em situações semelhantes:
"Anulação de débito fiscal - ICMS AIIM Declaração de inidoneidade do
vendedor, emitente das notas fiscais, posterior à data da aquisição Presunção de
boa-fé do adquirente Má-fé não demonstrada - Precedentes Recurso improvido."
"A Fazenda Pública não conseguiu comprovar que a empresa autora
teria agido de má-fé. E a eficácia retroativa da inidoneidade, para atingir atos de
creditamento de notas fiscais, depende de prova concreta e segura de ter o
contribuinte agido de má-fé. Portanto, há de se presumir a boa-fé da empresa
apelada."
(...)
"No momento da realização das operações, impossível à autora a
verificação de que a empresa estava em situação irregular perante o fisco. Verifica-
se que a autora apresentou documentos fiscais, a fls.41/111, que comprovam a
veracidade das operações de compra e venda realizadas. Mostrou que os
pagamentos das mercadorias efetivamente adquiridas foram efetuados, como se
verifica a fls. 52, 54.56, 58, 60 e 62, não sendo tais pagamento objeto de
impugnação
específica
pela
Fazenda."
(grifei
-
AC
no
1.000.730-
98.2017.8.26.0292 v.u. j. de 19.10.20 Rel. Des. JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA).
"As diligências do fisco na empresa inidônea foram posteriores às notas
expedidas, em 11 de novembro de 2013, quando o fisco constatou que o imóvel da
empresa Sacramento estava abandonado (fls. 1.114), e que a senhora Rosa
Firmino teve seus dados usados indevidamente como sócia da empresa, bem como
não há prova de que a empresa autora/recorrida soubesse das irregularidades na
data dos fatos - Dessa forma, em matéria tributária, vige o sistema da tipicidade
fechada, que proíbe a retroatividade (de lei ou ato administrativo).
Consequentemente, não podendo prejudicar os atos já consumados, conforme
previsto no artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal."
"A declaração de inidoneidade de uma empresa deve tornar-se pública
antes de poder ser invocada contra o contribuinte, porquanto os atos
administrativos, especialmente de natureza tributária, só geram efeitos depois de

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publicados, nos termos do inciso I, do artigo 103, do Código Tributário Nacional."
"Considerando, assim, que a empresa foi declarada inidônea, publicação
no diário oficial de 27 de novembro de 2015 (fls. 246), portanto, a publicação
ocorreu em momento posterior, dessa forma, não se pode presumir a má-fé do
contribuinte."
"A declaração de inidoneidade de uma empresa deve tornar-se pública
antes de poder ser invocada contra o contribuinte, porquanto os atos
administrativos, especialmente de natureza tributária, só geram efeitos depois de
publicados, nos termos do inciso I, do artigo 103, do Código Tributário Nacional -
Efeito "ex nunc"." (grifei - AC no 1.058.253-72.2018.8.26.0053
v.u. j. de
13.10.20 Rel. Des. MARCELO L THEODÓSIO).
"APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Ação anulatória de débito fiscal -
ICMS Auto de infração e imposição de multa. Declaração de inidoneidade de
notas fiscais posteriormente à ocorrência da operação mercantil. Boa-fé do
contribuinte. Comprovação de entrada efetiva da mercadoria no estabelecimento
comercial. Ocorrência da circulação de mercadoria configurada. Crédito devido.
Impossibilidade de dar-se efeito ex tunc à declaração em tal situação.
Precedentes." (grifei - AC no 1.007.467-39.2016.8.26.0297 v.u. j. de 31.08.20
Rel. Des. SILVIA MEIRELLES).
"APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. ICMS. OPERAÇÕES MERCANTIS REALIZADAS COM
EMPRESA QUE POSTERIORMENTE FOI DECLARADA INIDÔNEA PELO
FISCO. BOA-FÉ DA CONTRIBUINTE. Operações mercantis ocorridas antes da
declaração de inidoneidade da empresa alienante. Documentação que indica a
boa-fé da adquirente e a veracidade das operações, visto que, à época dos
negócios, a situação da empresa vendedora era regular. Não caracterizada a
responsabilidade objetiva prevista no artigo 136 do CTN. A inidoneidade fiscal
declarada após a operação mercantil não justifica a imposição de
responsabilidade tributária ao adquirente. Inteligência da Súmula 509 do STJ.
Anulado o auto de infração e tornado insubsistente o débito fiscal. Tese firmada
pelo regime de recursos repetitivos do E. STJ (art. 543-C do CPC/73
correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015) no julgamento do REsp
1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX. Ação julgada procedente em 1o grau.
Sentença
mantida.
RECURSO
NÃO
PROVIDO."
(grifei
-
AC
no
1.059.846-39.2018.8.26.0053 v.u. j. de 05.06.20 Rel. Des. SOUZA NERY).
É caso de manutenção do julgado, quanto ao mérito.

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b) Quanto ao recurso da autora.
Consequência da confirmação da procedência da ação, deve-se viabilizar a
sustação do protesto relativo ao AIIM no 4.059.210-8, sem necessidade de caução em
dinheiro, considerada a danosa manutenção do protesto de empresa, que não se
demonstrou responsável pelo débito. Descabido obrigá-la a destacar elevado valor em
garantia quando razão lhe assiste.
Daí o provimento do recurso da autora.
Acrescentando-se aos honorários advocatícios (10% sobre o valor atribuído
à causa
fl. 947) mais 2%, a título de honorários recursais (art. 85, § 11 do CPC)
totalizando, assim, 12% sobre o valor atribuído à causa a favor dos patronos da autora.
3.
Dou provimento ao recurso da autora. Nego provimento ao recurso da
FESP.
EVARISTO DOS SANTOS

Relator
(assinado eletronicamente)