Tribunal: TJSP
Processo: 1001932-73.2017.8.26.0660
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN e MULTAS – Pretensão à extinção da cobrança de ISSQN e multas exigidos pelo apelado – Sentença de improcedência – Pleito de reforma da sentença para julgá-la procedente – Cabimento em parte – PRELIMINAR – Cerceamento de defesa, alegada pelo apelante – Afastamento – Desnecessidade de produção de outras provas – Incumbe ao julgador o exame

Ementa:
APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN e MULTAS – Pretensão à extinção da cobrança de ISSQN e multas exigidos pelo apelado – Sentença de improcedência – Pleito de reforma da sentença para julgá-la procedente – Cabimento em parte – PRELIMINAR – Cerceamento de defesa, alegada pelo apelante – Afastamento – Desnecessidade de produção de outras provas – Incumbe ao julgador o exame das provas necessárias e pertinentes ao julgamento da ação, nos termos dos arts. 355, I, e 370, ambos do CPC – MÉRITO – Diante da ausência de exibição dos documentos fiscais pelo apelante, o apelado arbitrou o preço do serviço sobre o qual recai o tributo, em conformidade com o art. 52 da Lei Comp. Mun. no 38, de 03/03/2.010 – Multa aplicada pela ausência dos documentos fiscais que não apresenta caráter confiscatório – Contudo, a multa decorrente do art. 84 da Lei Comp. Mun. no 38, de 03/03/2.010, aplicada pela instauração de procedimento de fiscalização pelo apelado, mostra-se equivocada, não havendo correspondente infração eventualmente cometida pelo apelante – Apelado que tem o dever de fiscalizar o contribuinte, não podendo impor multa pelo fato de instaurar procedimento correspondente – Sentença reformada em parte – APELAÇÃO provida em parte, para afastar a multa aplicada com fundamento no art. 84 da Lei Comp. Mun. no 38, de 03/03/2.010, com a redistribuição do ônus sucumbencial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997121
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001932-73.2017.8.26.0660, da Comarca de Viradouro, em que é apelante
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
VIRADOURO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido,
por maioria de votos, Deram Provimento em Parte ao recurso. Vencidos o 2o
Juiz e o 3o Juiz que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), GERALDO XAVIER, JOÃO
ALBERTO PEZARINI E MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)
Voto no 09996

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1001932-73.2017.8.26.0660
Apelante: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
Apelado: MUNICÍPIO DE VIRADOURO
Vara única da Comarca de Viradouro
Magistrada: Dra. Gabriela Marques da Silva Bertoli
APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ISSQN e MULTAS

Pretensão à extinção da cobrança de ISSQN e multas exigidos pelo
apelado
Sentença de improcedência
Pleito de reforma da sentença
para julgá-la procedente
Cabimento em parte
PRELIMINAR

Cerceamento de defesa, alegada pelo apelante
Afastamento

Desnecessidade de produção de outras provas Incumbe ao julgador o
exame das provas necessárias e pertinentes ao julgamento da ação, nos
termos dos arts. 355, I, e 370, ambos do CPC
MÉRITO
Diante da
ausência de exibição dos documentos fiscais pelo apelante, o apelado
arbitrou o preço do serviço sobre o qual recai o tributo, em conformidade
com o art. 52 da Lei Comp. Mun. no 38, de 03/03/2.010 Multa aplicada
pela ausência dos documentos fiscais que não apresenta caráter
confiscatório Contudo, a multa decorrente do art. 84 da Lei Comp. Mun.
no 38, de 03/03/2.010, aplicada pela instauração de procedimento de
fiscalização
pelo
apelado,
mostra-se
equivocada,
não
havendo
correspondente infração eventualmente cometida pelo apelante

Apelado que tem o dever de fiscalizar o contribuinte, não podendo impor
multa pelo fato de instaurar procedimento correspondente
Sentença
reformada em parte APELAÇÃO provida em parte, para afastar a multa
aplicada com fundamento no art. 84 da Lei Comp. Mun. no 38, de
03/03/2.010, com a redistribuição do ônus sucumbencial.
Trata-se de apelação interposta por Banco Santander
(Brasil) S/A contra a r. sentença (fls. 485/488), proferida nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, opostos pelo apelante em face do

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Município de Viradouro, que julgou improcedente a ação. Pela
sucumbência,
houve
a
condenação
do
apelante
ao
pagamento
de
custas/despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre
o valor final do débito, nos termos do artigo 85, parágrafo 2o, do Código de
Processo Civil.
Alega o apelante no presente recurso (fls. 497/515), em
síntese e em preliminar, o cerceamento de defesa, indicando que há
documentação contábil que atesta que os valores recolhidos correspondem ao
total movimentado pela agência, não havendo ISSQN complementar a ser
recolhido. Afirma que postulou pela produção de prova pericial contábil,
havendo, contudo, o julgamento antecipado da lide pelo Juízo “a quo”. No
mérito, sustenta que demonstrou o correto recolhimento do ISSQN referente ao
período de dezembro de 2.013 a fevereiro de 2.016, com exceção de abril e de
dezembro de 2.015, no valor originário de R$ 27.906,96 (vinte e sete mil,
novecentos e seis reais e noventa e seis centavos). Aponta que as multas
aplicadas pelo apelado são ilegais e confiscatórias, no montante total de R$
76.442,80 (setenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e oitenta
centavos). Afirma que o ISSQN relativo ao período de abril de 2.011 a
novembro de 2.013, abril de 2.015 e dezembro de 2.015, no valor de R$
126.827,96 (cento e vinte e seis mil, oitocentos e vinte e sete reais e noventa e
seis centavos) não foi objeto da presente demanda. Aponta que o crédito
tributário exigido é proveniente do Processo Administrativo no 004/2016, no
qual houve o arbitramento do ISSQN em virtude de nem todos os documentos
fiscais do apelante terem sido entregues quando da fiscalização promovida pelo
apelado. Sustenta que, apesar de os documentos fiscais não terem sido
entregues na data oportuna, estes foram localizados antes da oposição dos
embargos à execução fiscal e são suficientes para atestar que os valores
recolhidos correspondem ao total movimentado pela agência, não havendo
ISSQN complementar a ser recolhido. Entende que as multas aplicadas pelo

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apelado são inconstitucionais e ilegais, indicando que uma se refere à ausência
de entrega da documentação solicitada no procedimento fiscal, correspondente
a R$ 54.602,00 (cinquenta e quatro mil, seiscentos e dois reais), nos termos
dos artigos 58, parágrafo 3o, e 79, ambos da Lei Complementar Municipal no
38, de 03/03/2.010, enquanto a outra se refere à mera instauração de processo
administrativo fiscal, no montante de R$ 21.840,80 (vinte e um mil, oitocentos
e quarenta reais e oitenta centavos), com fundamento no artigo 84 da
supracitada lei. Aduz que ambas as multas totalizam 70% do tributo
supostamente devido, o que demonstra o seu caráter confiscatório. Ainda,
alega que a multa aplicada em virtude da instauração de procedimento
administrativo fiscal é ilegal, pois o apelado cobra multa por fiscalizar e
instaurar o procedimento administrativo. Afirma que o lançamento é um
procedimento administrativo obrigatório, sendo dever da autoridade efetuá-lo
quando tomar conhecimento da ocorrência do fato gerador ou do
descumprimento de obrigação acessória. Entende que o apelado está apenas
cumprindo seu dever funcional de realizar o lançamento tributário, por isso não
pode impor multa por fiscalizar e lançar o ISSQN em questão. Pede a reforma
da r. sentença.
Em contrarrazões (fls. 521/526), alega o apelado, em
síntese, que não houve qualquer ilegalidade ou ato ilícito praticado pelo
apelado, ressaltando que foram garantidos contraditório, ampla defesa,
publicidade e demais princípios ao apelante no processo administrativo. Pede a
manutenção da r. sentença.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, no duplo
efeito, por este Relator, nos termos do artigo 1.012, “caput”, do Código de
Processo Civil.
Relatado de forma sintética, passo a fundamentar

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e decidir.
Inicialmente, afasto a preliminar de cerceamento de
defesa, alegada pelo apelante.
Os fatos descritos na exordial foram suficientemente
comprovados por meio da prova documental, sendo desnecessária a produção
de qualquer outra prova, ressaltando-se ser incontroverso que o apelante
deixou de apresentar oportunamente os documentos necessários quando da
fiscalização pelo apelado, que arbitrou o ISSQN ora impugnado.
E, ainda, pelo princípio do “livre convencimento racional
ou motivado”, o magistrado tem liberdade de apreciação das provas. Logo,
formada sua convicção pelo conjunto probatório existente, o Código de
Processo Civil, em seu artigo 355, inciso I, autoriza o julgamento antecipado da
lide.
Ademais, a instrução probatória destina-se a formar o
convencimento do juiz, que é seu destinatário, cabendo-lhe decidir sobre a
pertinência ou não de sua produção, conforme dispõe o artigo 370 do Código
de Processo Civil.
Portanto, não há o que se falar em cerceamento de
defesa.
Superada a preliminar, passo ao mérito.
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos pelo
apelante, por meio dos quais alegou ter recolhido ISSQN corretamente durante
o período de dezembro de 2.013 a fevereiro de 2.016, com exceção de abril e

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de dezembro de 2.015, razão pela qual não podia ter sido arbitrado ISSQN pelo
apelado. Ainda, entendeu o apelante que as multas aplicadas pelo apelado são
ilegais e inconstitucionais, devendo ser afastadas.
No tocante à alegação do correto recolhimento do ISSQN,
observo que é incontroverso nos autos que o apelante deixou de apresentar os
documentos necessários exigidos para a fiscalização do apelado, motivo pelo
qual foi arbitrado o preço do serviço sobre o qual recaiu o tributo, nos termos
do artigo 52 da Lei Complementar Municipal no 38, de 03/03/2.010:
Art. 52. Será arbitrado o preço do serviço, pela autoridade tributária, mediante
processo regular, nos seguintes casos:
I. quando se apurar fraude, sonegação ou omissão, ou se o contribuinte
embaraçar o exame de livros ou documentos necessários ao lançamento e à
fiscalização do tributo, ou se não estiver inscrito no cadastro fiscal;
II. quando o contribuinte não apresentar sua guia de recolhimento e não efetuar o
pagamento do imposto no prazo legal;
III. quando o contribuinte não possuir os livros, documentos, talonários de notas
fiscais e formulários exigidos;
IV. quando o resultado obtido pelo contribuinte for economicamente inexpressível,
quando for difícil a apuração do preço, ou quando a prestação do serviço tiver
caráter transitório ou instável;
V. quando as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos
expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, sejam
omissos ou não mereçam fé, salvo contestação e avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.
§1o. Para o arbitramento do preço do serviço serão considerados, dentre outros
elementos ou indícios, os lançamentos de estabelecimentos semelhantes, a
natureza do serviço prestado, o valor das instalações e equipamentos do
contribuinte, sua localização, a remuneração dos sócios, o número de empregados
e seus salários e as rendas brutas anteriores.
§2o. Quando a base de cálculo for o preço do serviço, o seu arbitramento será a
soma dos preços, em cada mês, não podendo ser inferior à soma dos valores das
seguintes parcelas referentes ao mês considerado:

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I. valor das matérias primas, combustíveis e outros materiais consumidos;
II. total da folha de pagamento dos salários;
III. total da remuneração dos diretores, proprietários, sócios ou gerentes;
IV. total das despesas de água, energia elétrica e telefone;
V. aluguel do imóvel e das máquinas e equipamentos utilizados para a prestação
dos serviços, ou 1% (um por cento) do valor desses bens, se forem próprios.
Logo, em que pese a alegação do apelante de que
promoveu o correto recolhimento do ISSQN, compreendo que quando da
fiscalização promovida pelo apelado não foram apresentados os documentos
necessários para aferir tal situação, motivo pelo qual, ante a omissão do
apelante, foi acertadamente arbitrado ISSQN pelo apelado.
Assim, não há que se falar que o lançamento realizado
pelo apelado possui vícios, mantendo-se hígido.
No tocante à alegação de que as multas aplicadas pelo
apelado são ilegais e inconstitucionais, com razão em parte o apelante.
Relativamente à multa aplicada no valor de R$ 54.602,00
(cinquenta e quatro mil, seiscentos e dois reais), fixada em razão de o apelante
não possuir a documentação fiscal exigida em lei pelo apelado, esta se reveste
de legalidade e constitucionalidade.
Nota-se que a supracitada multa foi arbitrada em
montante correspondente a 50% do valor do imposto devido pelo apelante, não
havendo que se falar em caráter confiscatório, consoante entendimento do E.
Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO MULTA
PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO CARÁTER PEDAGÓGICO EFEITO

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CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO
PRECEDENTES
A multa punitiva é
aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da
obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para
coibir a prática de ilícitos tributários. Dessa forma, conferindo especial destaque ao
caráter pedagógico da sanção, que busca desestimular a burla à atuação da
Administração tributária, mostra-se possível a aplicação da multa em percentuais
mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. Agravo
regimental a que se nega provimento. (ARE 787564 AgR, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2.014, publicado em
05/02/2.015)
Entretanto, com relação à multa aplicada pelo apelado no
valor de R$ 21.840,80 (vinte e um mil, oitocentos e quarenta reais e oitenta
centavos), nota-se que esta é fundamentada no artigo 84 da Lei Complementar
Municipal no 38, de 03/03/2.010, que assim dispõe:
Art. 84. Havendo procedimento da fiscalização, o contribuinte ficará sujeito à multa
de 20% (vinte por cento) sobre o valor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, devidamente atualizado pelo índice de correção monetária vigente, sem
prejuízo da aplicação das multas estabelecidas no artigo anterior.
Ora, a partir da leitura do supratranscrito artigo, entende-
se que a multa é aplicada apenas em razão da realização do procedimento de
fiscalização pelo apelado, não havendo indicação de que o apelante teria
incorrido em qualquer infração hábil a ensejar a penalidade.
A este respeito, aliás, é importante ressaltar que a
infração cometida pelo apelante, consistente na ausência de documentos fiscais
exigidos para a fiscalização, já foi objeto de multa, conforme acima
mencionado, razão pela qual não se depreende a infração multada pelo artigo
84 da Lei Complementar Municipal no 38, de 03/03/2.010.

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Mostra-se, portanto, equivocada a aplicação de multa pelo
apelado em virtude de este ter realizado procedimento de fiscalização do
apelante, não havendo qualquer correspondência entre eventual infração
cometida por este e a penalidade aplicada.
Oportuno ressaltar que a instauração de processo
administrativo de fiscalização é dever da Administração, não comportando,
assim, a aplicação de multa ao contribuinte pelo mero fato de o apelado realizar
a fiscalização.
Logo, deve ser reformada em parte a r. sentença, apenas
para afastar a multa aplicada com fundamento no artigo 84 da Lei
Complementar Municipal no 38, de 03/03/2.010.
Tendo em vista a inversão em parte do julgado, condeno
cada parte a arcar com metade das custas/despesas processuais e com
honorários advocatícios do patrono da parte adversa, fixados em 10% do
proveito econômico obtido pelo apelante para o seu patrono e em 10% da
diferença entre o valor dado à causa e o proveito econômico, acima
mencionado, para o patrono do apelado, nos termos do artigo 85, parágrafos
2o e 3o, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO EM PARTE à
presente apelação, para, reformando em parte a r. sentença, afastar a
multa aplicada com fundamento no artigo 84 da Lei Complementar Municipal no
38, de 03/03/2.010. Pela sucumbência, condeno ambas as partes ao
pagamento de custas/despesas processuais e honorários advocatícios, como
consta acima.
KLEBER LEYSER DE AQUINO

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DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Voto no 32.330
Apelação Cível no 1001932-73.2017.8.26.0660
Comarca: Viradouro
Apelante: Banco Santander (Brasil) S.A.
Apelado: Prefeitura Municipal de Viradouro
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
Entendo configurado cerceamento de defesa.
Conquanto legítimo o lançamento por arbitramento, em razão da
não apresentação dos documentos solicitados pelo Fisco, é direito do contribuinte
contestar judicialmente o valor, conforme expressamente previsto no artigo 148
do Código Tributário Nacional:
“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome
em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços
ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo
regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam
omissos
ou
não
mereçam
fé
as
declarações
ou
os
esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo
sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada,
em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa
ou judicial” (destacamos).
Assim, com o julgamento antecipado do feito, verifica-se que
realmente não foi dada oportunidade ao apelante de produzir outras provas que
pudessem demonstrar suas alegações.
Ora, nos termos do art. 373, inciso I do CPC, cabe ao autor o

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ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.
Nesse quadro, pelo meu voto, de rigor acolher a preliminar de
cerceamento, anulando-se a sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de
origem, para regular instrução do processo e, posteriormente, prolação de nova
decisão.
João Alberto Pezarini
Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
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Acórdãos
Eletrônicos
KLEBER LEYSER DE AQUINO
13767170
11
12
Declarações de
Votos
JOAO ALBERTO PEZARINI
13848074
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001932-73.2017.8.26.0660 e o código de confirmação da tabela acima.