Tribunal: TJSP
Processo: 2117808-94.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Critérios a serem empregados na análise dos pressupostos da prisão preventiva
É certo que o STF já reconheceu não ser concebível eventual denegação de liberdade lastrada apenas na gravidade abstrata da conduta daquele que é criminalmente investigado.
Ao decidir sobre sua eventual liberação, o Magistrado deve, com efeito, considerar, sempre, não

Ementa:
Habeas corpus – Tráfico de entorpecentes – Critérios a serem empregados na análise dos pressupostos da prisão preventiva
É certo que o STF já reconheceu não ser concebível eventual denegação de liberdade lastrada apenas na gravidade abstrata da conduta daquele que é criminalmente investigado.
Ao decidir sobre sua eventual liberação, o Magistrado deve, com efeito, considerar, sempre, não apenas a natureza da infração, como também as circunstâncias nas quais os fatos teriam ocorrido e as condições pessoais do suposto agente.
Em se cuidando de crime de tráfico de entorpecentes, a avaliação deve, assim, abranger não apenas a variedade da substância apreendida, como sua espécie, sua quantidade, a forma como estava acondicionada, além de toda a dinâmica dos fatos e o histórico do averiguado.
Em tais situações, porém, é inclusive recomendável que aludida análise seja efetuada com maior rigor e especial cautela pelo Juiz, de modo a restarem efetivamente assegurados a manutenção da ordem pública, o bom andamento da instrução criminal, bem como a aplicação da lei penal, uma vez não se pode perder de vista que o tráfico de entorpecentes apresenta natureza grave e hedionda, com consequências particularmente nocivas à sociedade.

Habeas corpus – Liberdade provisória ou prisão domiciliar – Pandemia pelo Coronavírus – Paciente que não integra o grupo de risco preso preventivamente – Não oferecimento de elementos de convicção de que o quadro relativo a eventual desenvolvimento da COVID-19 não poderia ser convenientemente tratado no Centro de Hospitalar do Sistema Penitenciário do Estado de São Paulo – Ilegalidade da permanência da paciente na prisão não caracterizada – Constrangimento ilegal inexistente
Descabe a concessão de liberdade provisória, se a situação concernente ao caso concreto for subsumível às hipóteses nas quais a custódia preventiva é admitida (art. 313 e incisos do CPP), estiverem presentes os pressupostos de sua decretação (art. 312 do CPP), e se existirem, nos autos, indícios suficientes de autoria e de materialidade delitivas.
Em sendo justificada a prisão preventiva, não se concebe, ademais, a possibilidade de concessão de prisão domiciliar, eis que esta é cabível apenas aos condenados que estejam cumprindo pena em regime semiaberto ou aberto, nos termos da Recomendação n. 62 do CNJ.
A pretensão a aludidos benefícios deixa, por fim, de ter qualquer fundamento se o paciente não pertencer, além disso, a grupo de risco.
Não há, de qualquer modo, constrangimento ilegal, eis que não restou demonstrada a impossibilidade de ser dispensado tratamento que se faça necessário no respectivo estabelecimento em que se encontra recolhido, mesmo porque, na eventual concretização de um contágio (ao qual está sujeito estando recolhido ou não ao cárcere), o preso preventivamente, que não integra até o momento qualquer grupo de risco, poderá receber aludido tratamento médico pelo hospital penitenciário ou pela rede pública do Sistema Único de Saúde, que é inclusive a mesma que estará disponível às demais pessoas não custodiadas que venham a desenvolver os sintomas do COVID-19.
No que diz respeito à superlotação e ao pouco espaço existente nas ditas unidades prisionais, cuidam-se de fatos públicos e notórios que versam conjuntura já preexistente à decretação da Pandemia pela OMS.
Cumpre igualmente destacar, como já se teve oportunidade de observar, que o paciente está recolhido exatamente por não ter supostamente conseguido respeitar bens jurídicos mais relevantes – no caso dos autos, saúde pública – de modo que custa a crer não apenas que ele não vá voltar a delinquir, expondo ainda mais a sociedade em momento em que se encontra particularmente vulnerável, como que vá cumprir o compromisso de permanecer efetivamente em quarentena, recolhido em casa, resguardando aos outros e a si mesmo da possibilidade de contágio ao longo de mencionada pandemia.
Em suma, a pandemia não é justificativa para que ocorra a soltura imediata daqueles que estão presos preventivamente, principalmente nos casos como o ora em tela, nos quais a conduta imputada seria grave (tráfico de entorpecentes).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000494779
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2117808-94.2020.8.26.0000, da Comarca de Salto, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente FERNANDO
THIAGO DE OLIVEIRA ANDRADE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR
FERNANDES.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2117808-94.2020.8.26.0000 -Voto no 24125
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Voto 24125
Habeas corpus n. 2117808-94.2020 - Salto
Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA
Paciente: FERNANDO THIAGO DE OLIVEIRA ANDRADE
Habeas corpus
Tráfico de entorpecentes
Critérios a serem
empregados na análise dos pressupostos da prisão preventiva
É certo que o STF já reconheceu não ser concebível eventual
denegação de liberdade lastrada apenas na gravidade abstrata da
conduta daquele que é criminalmente investigado.
Ao decidir sobre sua eventual liberação, o Magistrado deve, com efeito,
considerar, sempre, não apenas a natureza da infração, como também
as circunstâncias nas quais os fatos teriam ocorrido e as condições
pessoais do suposto agente.
Em se cuidando de crime de tráfico de entorpecentes, a avaliação deve,
assim, abranger não apenas a variedade da substância apreendida,
como sua espécie, sua quantidade, a forma como estava acondicionada,
além de toda a dinâmica dos fatos e o histórico do averiguado.
Em tais situações, porém, é inclusive recomendável que aludida análise
seja efetuada com maior rigor e especial cautela pelo Juiz, de modo a
restarem efetivamente assegurados a manutenção da ordem pública, o
bom andamento da instrução criminal, bem como a aplicação da lei
penal, uma vez não se pode perder de vista que o tráfico de
entorpecentes apresenta natureza grave e hedionda, com consequências
particularmente nocivas à sociedade.
Habeas corpus
Liberdade provisória ou prisão domiciliar

Pandemia pelo Coronavírus Paciente que não integra o grupo de
risco preso preventivamente Não oferecimento de elementos de
convicção de que o quadro relativo a eventual desenvolvimento da
COVID-19 não poderia ser convenientemente tratado no Centro de
Hospitalar do Sistema Penitenciário do Estado de São Paulo

Ilegalidade da permanência da paciente na prisão não caracterizada
Constrangimento ilegal inexistente
Descabe a concessão de liberdade provisória, se a situação concernente
ao caso concreto for subsumível às hipóteses nas quais a custódia
preventiva é admitida (art. 313 e incisos do CPP), estiverem presentes os
pressupostos de sua decretação (art. 312 do CPP), e se existirem, nos
autos, indícios suficientes de autoria e de materialidade delitivas.
Em sendo justificada a prisão preventiva, não se concebe, ademais, a
possibilidade de concessão de prisão domiciliar, eis que esta é cabível
apenas aos condenados que estejam cumprindo pena em regime
semiaberto ou aberto, nos termos da Recomendação n. 62 do CNJ.
A pretensão a aludidos benefícios deixa, por fim, de ter qualquer
fundamento se o paciente não pertencer, além disso, a grupo de risco.
Não há, de qualquer modo, constrangimento ilegal, eis que não restou
demonstrada a impossibilidade de ser dispensado tratamento que se faça
necessário no respectivo estabelecimento em que se encontra recolhido,
mesmo porque, na eventual concretização de um contágio (ao qual está
sujeito estando recolhido ou não ao cárcere), o preso preventivamente,
que não integra até o momento qualquer grupo de risco, poderá receber
aludido tratamento médico pelo hospital penitenciário ou pela rede
pública do Sistema Único de Saúde, que é inclusive a mesma que estará
disponível às demais pessoas não custodiadas que venham a
desenvolver os sintomas do COVID-19.

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No que diz respeito à superlotação e ao pouco espaço existente nas ditas
unidades prisionais, cuidam-se de fatos públicos e notórios que versam
conjuntura já preexistente à decretação da Pandemia pela OMS.
Cumpre igualmente destacar, como já se teve oportunidade de observar,
que o paciente está recolhido exatamente por não ter supostamente
conseguido respeitar bens jurídicos mais relevantes no caso dos autos,
saúde pública de modo que custa a crer não apenas que ele não vá
voltar a delinquir, expondo ainda mais a sociedade em momento em que
se encontra particularmente vulnerável, como que vá cumprir o
compromisso de permanecer efetivamente em quarentena, recolhido em
casa, resguardando aos outros e a si mesmo da possibilidade de
contágio ao longo de mencionada pandemia.
Em suma, a pandemia não é justificativa para que ocorra a soltura
imediata daqueles que estão presos preventivamente, principalmente nos
casos como o ora em tela, nos quais a conduta imputada seria grave
(tráfico de entorpecentes).
Vistos.
A Defensoria Pública, por intermédio da Defensora
Pública Danielle Castanheira de Oliveira, impetra o presente pedido de
habeas corpus, com pedido liminar, em favor de FERNANDO THIAGO DE
OLIVEIRA ANDRADE, alegando que este estaria sofrendo constrangimento
ilegal por parte do MM. Juízo da 2a Vara da Comarca de Salto, que
converteu a prisão em flagrante do ora paciente em preventiva. Imputa-se
ao ora paciente a conduta de ter sido flagrado trazendo consigo e tendo em
depósito, sem a devida autorização, as substâncias ilícitas maconha e
cocaína.
Sustenta a Defesa a inidoneidade da r. decisão quanto
à fundamentação da decretação, eis que estariam ausentes os requisitos
autorizadores da prisão preventiva.
Assevera ainda que, diante da pandemia mundial de
COVID-19, deveria ser o paciente colocado em liberdade provisória, com a

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aplicação das medidas cautelares alternativas ao cárcere, ou ao menos em
prisão domiciliar na qual poderia manter-se em isolamento.
Busca-se,
assim,
a
revogação
de
sua
prisão
cautelarmente decretada.
Indeferida a liminar (fls. 99/102) e dispensada as
informações que deveriam ser prestadas pela autoridade tida por coatora, a
Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da
ordem.
É o Relatório.
O presente writ não comporta concessão.
Ao contrário do asseverado na impetração, inexiste
qualquer constrangimento ilegal em manter-se o ora paciente cautelarmente
recolhido ao cárcere, uma vez que, analisados os fatores motivadores da
decretação da prisão preventiva, vê-se deverem estes restar confirmados
por esta Corte.
Fernando Thiago de Oliveira Andrade foi preso em
flagrante no dia 20 de maio de 2020, tendo sua prisão sido convertida em
preventiva no dia subsequente, pela suposta prática do crime previsto no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 c.c. art. 61, II, “j”, do CP.
Segundo o apurado, durante patrulhamento da Guarda
Civil no local dos fatos, visualizou-se o ora paciente que, em atitude
suspeita, ao avistar os agentes públicos, desvencilhou-se de algo que jogou
ao chão, pelo que foi abordado.
Durante a revista pessoal, localizou-se porção de
"maconha" e a quantia de R$60,00 em espécie e, após buscas no local,
verificou-se o objeto dispensado como sendo 20 eppendorfs contendo
cocaína.
O STF já decidiu ser válida, nos casos de tráfico, a

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conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o
estabelecimento de regime inicial diverso do fechado para início de
cumprimento de pena, bem como a concessão de liberdade provisória
(Habeas corpus n. 104339/SP, declarando inconstitucional a parte do art. 44
da Lei n. 11.343/06, que vedava a concessão de liberdade provisória nos
casos de tráfico).
O tráfico de entorpecentes não deixa de ser, contudo,
delito grave e hediondo, com consequências extremamente danosas à
sociedade, o que recomenda seja procedida análise rigorosa do caso
concreto, de modo a garantir a observância das medidas assecuratórias da
ordem pública, do bom andamento da instrução criminal, bem como da
aplicação da lei penal, em especial se ausentes os requisitos subjetivos
para a eventual concessão de benefício.
O Magistrado deve, para tanto, sopesar não apenas a
natureza da infração, como também as circunstâncias e as condições
pessoais do paciente. Em se cuidando de tráfico de entorpecentes, cumpre
ainda considerar a quantidade de entorpecente apreendida, sua variedade,
bem como a forma como estava acondicionado.
Analisado o caso concreto, chega-se a conclusão de
não ser efetivamente recomendado que o ora paciente responda ao
processo em liberdade.
Existem, ademais, indícios suficientes nos autos de
autoria e materialidade delitivas, sem contar o perigo gerado por eventual
restabelecimento do estado de liberdade do imputado.
Importa ainda consignar que, apesar de o ora paciente
não ostentar antecedentes, o caso ora em apreço exige uma análise mais
criteriosa em razão espécie de entorpecente apreendido.
Embora a quantidade de entorpecente apreendida não
seja vultosa (13,8g de maconha e 41g de cocaína), o auto de constatação
preliminar de substância entorpecente às fls. 23, concluiu tratar-se, em

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grande parte, de “cocaína”, substância altamente viciante e dotada de
grande potencial nocivo para a saúde dos usuários.
Não se pode olvidar ser o tráfico de entorpecentes crime
extremamente grave e de natureza hedionda, que provoca pânico e
temeridade social. A correta apuração do ocorrido exige, também, que
todas as testemunhas estejam suficientemente protegidas, de sorte a
poderem prestar seus esclarecimentos de modo livre e desimpedido.
Tudo isso recomenda sejam observadas medidas
assecuratórias da ordem pública, do bom andamento da instrução criminal,
bem como da aplicação da lei penal, razão pela qual, acaba sendo forçoso
reconhecer não ser recomendável que o paciente responda ao processo em
liberdade.
Não se cogita, assim, de decorrer a manutenção da
custódia cautelar exclusivamente da gravidade abstrata da conduta, eis que
vem ela escorada tanto no exame dos pressupostos legais como à situação
inerente ao caso concreto.
Ressalte-se que o pedido sequer veio acompanhado de
documentação comprobatória de ocupação lícita e de residência fixa, o que
consiste em um motivo a mais para não ser concedida a liberdade. Existem,
de qualquer modo, fortes indícios de que, uma vez solto, o agente irá
persistir em sua conduta, prejudicar a instrução criminal ou frustrar a
aplicação da lei penal.
Estando efetivamente presentes, no caso concreto, os
motivos autorizadores da prisão preventiva, deve prevalecer a necessidade
de ser garantida a correta instrução criminal, a efetiva aplicação da lei
penal, bem como a tranquilidade e a segurança do corpo social.
Observe-se igualmente a esse respeito, já ter restado
assentado que a prisão provisória não atenta contra o princípio da
presunção de inocência.

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Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a
prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção
de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos
incisos LVII, LXI e LXVI, do art. 5o, da CF/88.1
A aplicação das medidas cautelares enumeradas pelo
legislador na atual redação do art. 319 do CPP é, de outra parte, descabida.
É certo que a Lei n. 12.403/11 carreou ao ordenamento
jurídico novos mecanismos, diversos da prisão, para salvaguardar o Juízo.
Todos eles exigem, contudo, a soltura do flagrado do cárcere, uma vez
figurar a liberdade provisória na base de todas as medidas cautelares
previstas em lei, das quais é antecedente lógico. A nova redação dada ao
art. 321 do CPP dispõe, com efeito, que, na ausência dos pressupostos da
custódia preventiva, o Juiz deverá conceder a liberdade provisória e, se for
o caso, impor as medidas cautelares previstas no art. 319 do mesmo
Codex.
Impende observar, por fim, que, estando presentes os
motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312), serão
descabidas quaisquer outras medidas cautelares mais favoráveis ao
paciente, em especial se considerada a equação 'necessidade/adequação',
que vem expressa no atual art. 282 do CPP, nos seguintes termos:
As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser
aplicadas observando-se a: I necessidade para aplicação da lei
penal, para investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais; II
adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou
acusado.
Quanto aos pleitos do impetrante de liberdade provisória
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 71169. Impetrante: Renato Alcaide.
Paciente: Carlos Adalberto Queiroz e Marcelino Aparecido da Silva. Coator: Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Moreira Alves. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, 26 de abril de 1994. Diário da Justiça. 16 Set. 1994, p. 24.267. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=72934>. Acesso em: 21
Jun. 2019.

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ou de concessão de “temporária e excepcional” prisão domiciliar em favor
do ora paciente, devido à pandemia de Covid-19, o presente writ não
comporta concessão. Este Relator já observou anteriormente que, embora
seja particularmente sensível ao tema, não existem dados minimamente
concretos sobre eventual disseminação do vírus nas Casas de Detenção
Provisória ou demais unidades prisionais do Estado de São Paulo, em
especial no que concerne ao local onde o ora paciente se encontra
custodiado.
Descabe a concessão de liberdade provisória, se a
situação concernente ao caso concreto for, como no caso em apreço,
subsumível às hipóteses nas quais a custódia preventiva é admitida (art.
313 e incisos do CPP), estiverem presentes os pressupostos de sua
decretação (art. 312 do CPP), e se existirem, nos autos, indícios suficientes
de autoria e de materialidade delitivas.
Em sendo justificada a prisão preventiva, não se
concebe, ademais, a possibilidade de concessão de prisão domiciliar, eis
que esta é cabível apenas aos condenados que estejam cumprindo pena
em regime semiaberto ou aberto, nos termos da Recomendação n. 62 do
CNJ.
Na hipótese dos autos, a pretensão a aludidos
benefícios deixa, por fim, de ter o mínimo fundamento, na medida em que o
paciente não pertence, além disso, a grupo de risco.
Não há, de qualquer modo, constrangimento ilegal, eis
que não restou demonstrada a impossibilidade de ser dispensado
tratamento que se faça necessário no respectivo estabelecimento em que
se encontra recolhido, mesmo porque, na eventual concretização de um
contágio (ao qual está sujeito estando recolhido ou não ao cárcere), o preso
preventivamente, que não integra até o momento qualquer grupo de risco,
poderá receber aludido tratamento médico pelo hospital penitenciário ou

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pela rede pública do Sistema Único de Saúde, que é inclusive a mesma que
estará disponível às demais pessoas não custodiadas que venham a
desenvolver os sintomas do COVID-19.
Oportunamente, registre-se que a Secretaria da
Administração Penitenciária (SAP) vem seguindo as determinações do
“Centro de Contingência do Coronavírus”, avaliando permanentemente o
direcionamento de práticas para o combate ao vírus, conforme medidas de
higiene e distanciamento preconizadas pelos órgãos de saúde2, adotando
medidas preventivas contra a propagação da infecção pelo “novo
coronavírus”.
Conforme já analisado em sede de liminar, as condições
precárias do sistema carcerário brasileiro, principalmente no que se refere à
superlotação e insalubridade das unidades prisionais, constituem fatos
públicos e notórios que versam conjuntura já preexistente à decretação da
Pandemia pela OMS.
Outrossim, ainda que tenha sido reconhecido o “estado
de coisa inconstitucional” dos presídios brasileiros em sede de decisão
liminar proferida pelo Min. Marco Aurélio no bojo da ADPF no 347, não se
determinou a soltura indiscriminada de detentos. O decisum não restou,
ademais, referendado pelo plenário do E. Supremo Tribunal Federal, que
asseverou como imprescindível a necessidade de análise da situação de
cada preso.3
Cumpre igualmente destacar, como já se teve
oportunidade de observar, que o paciente está recolhido exatamente por
não ter supostamente conseguido respeitar bens jurídicos mais relevantes
2 BRASIL. Presídios de SP adotam ações contra o novo coronavírus. Portal do Governo de São
Paulo, 02 Maio 2020. Disponível em: <https://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/presidios-de-sp-
adotam-acoes-contra-o-novo-coronavirus/>. Acesso em: 14 Maio 2020.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 182.990/RJ. Impetrante: Andre Gomes
Pereira. Paciente: Ivan da Silva. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Carmen Lúcia.
Decisão Monocrática. Brasília. 24 de março de 2020. Diário da Justiça. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1
=000437428&base=baseMonocraticas >. Acesso em: 19 Maio 2020.

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no caso dos autos, saúde pública , de modo que custa a crer não apenas
que ele não vá voltar a delinquir, expondo ainda mais a sociedade em
momento em que se encontra particularmente vulnerável, como que vá
cumprir o compromisso de permanecer efetivamente em quarentena,
recolhido em casa, resguardando aos outros e a si mesmo da possibilidade
de contágio ao longo de mencionada pandemia.
Em suma, a pandemia não é justificativa para que
ocorra a soltura imediata daqueles que estão presos preventivamente,
principalmente nos casos como o ora em tela, nos quais a conduta
imputada seria grave (tráfico de entorpecentes).
Estando-se atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em
especial ao quanto disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu
parágrafo único, cumpre, por fim, ponderar que a privação da liberdade não
se encontra, no caso ora vertente, em evidente desconformidade com as
hipóteses legais, razão pela qual não se cuida de situação na qual a
concessão da ordem seria “manifestamente cabível”. Fica naturalmente
ressalvado, nos termos do art. 1o, § 2o, do mesmo diploma legal, eventual
entendimento divergente que possa ser efetuado por Tribunal Superior na
interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas.
Não tendo sido detectada, portanto, qualquer ilegalidade
na permanência da custódia cautelar do paciente, não se pode deferir, ao
menos por ora, a ordem impetrada.
Ante o exposto, denega-se o writ.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator