Tribunal: TJSP
Processo: 0009803-13.2019.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
Agravo em execução penal – Cálculo de liquidação de penas – Livramento condicional – Pretensão de elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de que não está presente reincidência específica, pois o crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem caráter hediondo, salvo quando praticado na forma do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006 – Inteligência conferida pelas Cortes

Ementa:
Agravo em execução penal – Cálculo de liquidação de penas – Livramento condicional – Pretensão de elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de que não está presente reincidência específica, pois o crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem caráter hediondo, salvo quando praticado na forma do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006 – Inteligência conferida pelas Cortes Superiores ao art. 5°, inciso XLIII, da Constituição da República; art. 2°, caput, da Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1.990; e art. 33, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006 – Mantidos os cálculos relativos ao benefício de livramento condicional, porquanto amparados pelo art. 83, inciso V, do Código Penal – Decisão mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000201360
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é
agravante EDUARDO JOSE DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E
ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 16 de março de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
2
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496
Agravante: Eduardo Jose dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 23.608
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
CÁLCULO DE
LIQUIDAÇÃO DE PENAS LIVRAMENTO CONDICIONAL
– PRETENSÃO DE ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO,
SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO ESTÁ PRESENTE
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, POIS O CRIME DE TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
TEM
CARÁTER
HEDIONDO, SALVO QUANDO PRATICADO NA FORMA DO
ART. 33, §4°, DA LEI N° 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE
2.006
INTELIGÊNCIA CONFERIDA PELAS CORTES
SUPERIORES
AO
ART.
5°,
INCISO
XLIII,
DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA; ART. 2°, CAPUT, DA
LEI N° 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1.990; E ART. 33, DA
LEI N° 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2.006 MANTIDOS
OS
CÁLCULOS
RELATIVOS
AO
BENEFÍCIO
DE
LIVRAMENTO
CONDICIONAL,
PORQUANTO
AMPARADOS PELO ART. 83, INCISO V, DO CÓDIGO
PENAL
DECISÃO
MANTIDA
RECURSO
NÃO
PROVIDO.
Cuida-se de agravo interposto pelo EDUARDO
JOSE DOS SANTOS, contra a r. decisão de fls. 50/54, que, nos autos
da Execução n° 0002496-94.2018.8.26.0026, indeferiu o pedido de
fl. 39 e homologou os cálculos de fls. 44/47, nos quais constou a
condição do réu como reincidente em crimes relacionados ao
tráfico ilícito de entorpecentes, com exclusão do benefício de
livramento condicional.
Inconformado, recorre o reeducando a fls.
01/07 alegando, em suma, não ser reincidente específico em crime
hediondo, pois o tráfico privilegiado não é considerado como tal,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
3
consoante entendimento do Col. Supremo Tribunal Federal.
Requereu, nestes termos, a cassação do r.
decisum vergastado, com determinação de retificação dos cálculos
homologados.
O agravo foi contraminutado (fls. 59/62).
Foi mantida a r. decisão agravada (fls. 63).
Parecer da Douta Procuradoria-Geral a fls.
71/73 manifestando-se pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Esta relatoria, em homenagem ao disposto no
art. 926, caput, do Código de Processo Civil, combinado com art.
2o da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1.984 e 3o, parte final, do
Código de Processo Penal, mantém o seu entendimento alinhado
àquele prevalente perante o Col. Supremo Tribunal Federal e Col.
Superior Tribunal de Justiça para reconhecer a natureza comum do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, praticado na modalidade
privilegiada art. 33, §4o, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de
2.006.
Com efeito, quando do julgamento do habeas
corpus no 118.533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal
Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016 o Col. Supremo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
4
Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual o art. 5°,
inciso XLIII, da Constituição da República estabelece que “a lei
considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
Na qualidade de seu intérprete máximo, o
Pretório Excelso determinou que a exegese conforme a
constituição do art. 2o, da Lei de Crimes Hediondos e arts. 33 e
44, da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, para se reconhecer
que apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas
no art. 33, caput, e §1° deste último Diploma Legal seriam
equiparadas aos crimes hediondos.
Nas hipóteses que versem sobre a prática de
tais crimes na forma do art. 33, §4o da Lei n° 11.343, de 23 de
agosto de 2.006, tem-se que, por decisão de política criminal, “tais
[delitos] devem receber tratamento distinto daqueles sobre os quais
recai o alto juízo de censura e de punição pelo tráfico de drogas. As
circunstâncias legais do privilégio demonstram claramente o menor
juízo de reprovação e, em consequência, de punição de tais pessoas. Não
se pode, então, chancelar-se a tais condutas a nódoa da hediondez, por
exemplo”.
Ainda segundo o Col. Supremo Tribunal

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
5
Federal:
“A própria etiologia do crime privilegiado é
incompatível com a natureza hedionda, pois não se
pode ter por repulsivo, ignóbil, pavoroso, sórdido e
provocador de uma grande indignação moral um
delito derivado, brando e menor, cujo cuidado penal
visa beneficiar o réu e atender à política pública
sobre drogas vigente”.
Por sua vez, o Col. Superior Tribunal de
Justiça, na qualidade de intérprete máximo da Legislação
Federal, readequou seu entendimento para conferir aos
dispositivos legais em comento interpretação conforme o
programa normativo da constituição, conforme declarado pelo
Col. Supremo Tribunal Federal.
Em julgamento à Pet 11.796/DF, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016, restou superada a tese
anteriormente fixada quando do julgamento do Tema no 600,
(REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013) e,
com isso, cancelado o verbete sumular no 512, daquela mesma
Corte Superior, que expressamente reconhecia a natureza
hedionda do tráfico ilícito de entorpecentes, praticado na forma

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
6
privilegiada.
Com a superação da tese fixada em regime de
repercussão geral overruling , o Col. Superior Tribunal de
Justiça expressamente acolheu a “tese segundo a qual o tráfico ilícito
de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006)
não é crime equiparado a hediondo”.
Neste mesmo sentido entende a Eg. 2a Câmara
de Direito Criminal. Confira-se, exemplificativamente:
Agravo
de
Execução
Penal
0003582-07.2018.8.26.0154; Relator (a): Sérgio Mazina Martins;
Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio
Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ; Data do
Julgamento: 18/03/2019; Data de Registro: 20/03/2019; Agravo de
Execução Penal 0000813-26.2018.8.26.0154; Relator (a): Kenarik
Boujikian; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Criminal; São
José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data do Julgamento: 26/11/2018; Data de Registro: 27/11/2018; e
Agravo de Execução Penal 0001765-05.2018.8.26.0154; Relator
(a): Luiz Fernando Vaggione; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 -
Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
7
Criminal DEECRIM 8a RAJ; Data do Julgamento: 15/10/2018;
Data de Registro: 17/10/2018.
Feitas tais ponderações preambulares, tem-se
que à execução das penas impostas em relação à pratica do crime
de tráfico ilícito de entorpecentes, na forma privilegiada, são
aplicáveis os seguintes requisitos objetivo-temporais:
I – 1/6 para fins de progressão de regime, na
forma do art. 112, da Lei no 7.210, de 11 de
julho de 1.984;
II – 2/3 para fins de livramento condicional.
Especificamente em relação a este último
benefício, há que se ponderar que, nos termos do art. 83, do
Código Penal:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento
condicional ao condenado a pena privativa de
liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos,
desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o
condenado não for reincidente em crime doloso e
tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for
reincidente em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
8
durante a execução da pena, bom desempenho no
trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à
própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de
fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos
casos de condenação por crime hediondo,
prática
de
tortura,
tráfico
ilícito
de
entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas
e terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza.
Da literalidade do dispositivo legal em
comento, tem-se por incabível a concessão do benefício de
livramento condicional em relação às penas inferiores a dois
anos, dentre outras hipóteses, além da inadmissibilidade da
desconsideração do seu inciso V, nas hipóteses de crimes
previstos na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, pois ainda se
encontra em vigor o parágrafo único do art. 44 desta última.
Os precedentes do intérprete máximo da
legislação federal confirmam a vigência e plena aplicabilidade do
disposto no art. 83, caput, do Código Penal:
HABEAS CORPUS EXECUÇÃO PENAL
LIVRAMENTO
CONDICIONAL

PENA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
9
INFERIOR
A
DOIS
ANOS

IMPOSSIBILIDADE WRIT DENEGADO.
1 - Conforme determina o caput do artigo 83,
do Código Penal, o livramento condicional é
admitido para condenados a pena superior a
dois anos de reclusão.
2 - Writ denegado.
(HC
120.733/RS,
Rel.
Ministro
CELSO
LIMONGI
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA,
julgado em 10/02/2009, DJe 02/03/2009)
E, com relação à expressa vedação da Lei
Especial, não se olvide que, para aferição do requisito objetivo à
sua concessão, deve ser considerada a fração de pena
expressamente prevista, de 2/3, independentemente de se
ponderar sobre a manutenção, ou não, de seu caráter hediondo.
Nesse sentido, precedente relativo à análise do
requisito objetivo quanto ao crime de associação para o tráfico,
em que não se considera seu caráter hediondo, mas somente o
quantum de pena cumprido:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
PENAL.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAPSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
10
PARA
OBTENÇÃO
DO
LIVRAMENTO
CONDICIONAL. 2/3. CONDIÇÃO OBJETIVA
QUE INDEPENDE DA HEDIONDEZ, OU
NÃO, DO DELITO. INTELIGÊNCIA DO ART.
44,
PARÁGRAFO
ÚNICO,
DA
LEI
N.
11.343/2006. 1. Para o crime de associação para
o tráfico, há expressa previsão legal da
aplicação
da
fração
para
o
livramento
condicional em 2/3. Não se trata de atribuir ou
não caráter hediondo ao delito previsto no art.
35 da Lei n. 11.343/2006, mas sim de se aplicar
o parágrafo único do art. 44 do citado
dispositivo legal. 2. O agravo regimental não
merece
prosperar,
porquanto
as
razões
reunidas na insurgência são incapazes de
infirmar o entendimento assentado na decisão
agravada. 3. Agravo regimental improvido1.
Assim, não merece reforma a r. decisão
recorrida, uma vez que, conforme o art. 83, inciso V, do Código
Penal e a par a análise da hediondez do delito, não é permitido
a concessão do benefício do livramento condicional se o
condenado é reincidente específico em crimes da mesma
1 STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1484138 MS.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Execução Penal no 0009803-13.2019.8.26.0496 -Voto no
11
natureza, como se verifica no presente caso.
Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO ao
agravo.
AMARO THOMÉ
RELATOR