Tribunal: TJSP
Processo: 1008823-83.2018.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA – "OUTLET LINGERIE" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – Pedido em sede recursal – Concessão – Deferimento com efeito "ex nunc", não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau – 2. NULIDADE – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – Inocorrência – Sentença bem fundamentada – Desnecessidade de manifestação expressa a precedentes jurisprudenciais – Juiz que não

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA – "OUTLET LINGERIE" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – Pedido em sede recursal – Concessão – Deferimento com efeito "ex nunc", não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau – 2. NULIDADE – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – Inocorrência – Sentença bem fundamentada – Desnecessidade de manifestação expressa a precedentes jurisprudenciais – Juiz que não está adstrito ao seu acolhimento – Sentença proferida em conformidade com o conjunto probatório dos autos – Preliminar rejeitada – 3. NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – Julgamento antecipado – Produção de outras provas – Alegação de sentença sem fundamentação necessária – Provas suficientes para o convencimento do julgador – Desnecessidade – Inexistência de ofensa ao art. 5o, LV, CF – Preliminar rejeitada – 4. CONTRATO DE ADESÃO – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora – Precedentes do STJ – 5. NULIDADE CONTRATUAL – Ausência de informações necessárias na COF – Contrato livremente firmado – Exercício da atividade por longo período – Ausência de reclamação formal – Aceitação tácita – Precedente do TJSP – 6. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – Teses de falta de transferência de know how, valores pagos à apelada e vultosos prejuízos obtidos, falta de treinamento adequado, falta de suporte e marketing, problemas graves com a unidade franqueada, péssimos resultados – Provas dos autos que não permitem adotar entendimento contrário – 7. ESTUDO GEOMERCADOLÓGICO – Inexistência de obrigação contratual ou legal de realização de estudo geomercadológico – Previsão expressa na COF e no Contrato de Franquia responsabilizando o franqueado pela escolha do ponto para instalação da unidade franqueada – 10. PROMESSA DE LUCRO – Franqueados que firmaram a COF e o Contrato concordando expressamente com seus termos – Ausência contratual de promessa de lucro certo – 11. SUPORTE TÉCNICO – Documentos que comprovam diversas reclamações e atendimento da franqueadora – 12. TRANFERENCIA KNOW HOW – Exercício da atividade franqueada por mais de três anos – Presunção da transferência do know how – 13. FUNDO DE PROPAGANDA E MARKETING – Direto não reclamado ao longo do exercício da atividade da franqueada – 14. CLÁUSULA XIII DO CONTRATO – Descumprimento – Ausência de obrigação de estudo geomercadológico e escolha do ponto – Previsão contratual apenas de suporte técnico na escolha do ponto – Sentença de acerto mantida – Recurso improvido.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262909
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1008823-83.2018.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANA CARLA
SANTOS DE BRITO SOUZA, é apelado E.R.X. COMÉRCIO DE MEIAS E LINGERIE
LTDA. - EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO SHIMURA
(Presidente) e MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008823-83.2018.8.26.0011 -Voto no 38.740
2
VOTO No
: 38.740 (EMP-DIG-P)
APEL. No
: 1008823-83.2018.8.26.0011
COMARCA : SÃO PAULO
APTE.
: ANA CARLA SANTOS DE BRITO SOUZA
APDO.
: ERX COM. DE MEIAS E LINGERIE LTDA-EPP
APELAÇÃO FRANQUIA “OUTLET LINGERIE” 1.
JUSTIÇA GRATUITA Pedido em sede recursal Concessão
Deferimento com efeito “ex nunc”, não abrangendo as
condenações impostas pela sentença de primeiro grau 2.
NULIDADE

FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
DA
SENTENÇA Inocorrência Sentença bem fundamentada
Desnecessidade de manifestação expressa a precedentes
jurisprudenciais – Juiz que não está adstrito ao seu
acolhimento Sentença proferida em conformidade com o
conjunto probatório dos autos
Preliminar rejeitada
3.
NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA Julgamento
antecipado
Produção de outras provas
Alegação de
sentença sem fundamentação necessária Provas suficientes
para o convencimento do julgador
Desnecessidade

Inexistência de ofensa ao art. 5o, LV, CF Preliminar rejeitada
4. CONTRATO DE ADESÃO CDC Inaplicabilidade
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que
assume a responsabilidade de administrar uma unidade
franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser
prestada pela franqueadora
Precedentes do STJ
5.
NULIDADE CONTRATUAL
Ausência de informações
necessárias na COF Contrato livremente firmado Exercício
da atividade por longo período
Ausência de reclamação
formal
Aceitação tácita
Precedente do TJSP
6.
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
Teses de falta de
transferência de know how, valores pagos à apelada e vultosos
prejuízos obtidos, falta de treinamento adequado, falta de
suporte e marketing, problemas graves com a unidade
franqueada, péssimos resultados Provas dos autos que não
permitem adotar entendimento contrário
7. ESTUDO
GEOMERCADOLÓGICO

Inexistência
de
obrigação
contratual ou legal de realização de estudo geomercadológico
Previsão expressa na COF e no Contrato de Franquia
responsabilizando o franqueado pela escolha do ponto para
instalação da unidade franqueada
10. PROMESSA DE
LUCRO Franqueados que firmaram a COF e o Contrato
concordando expressamente com seus termos
Ausência
contratual de promessa de lucro certo
11. SUPORTE
TÉCNICO

Documentos
que
comprovam
diversas
reclamações
e
atendimento
da
franqueadora

12.
TRANFERENCIA KNOW HOW
Exercício da atividade
franqueada por mais de três anos Presunção da transferência
do know how
13. FUNDO DE PROPAGANDA E
MARKETING Direto não reclamado ao longo do exercício

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da atividade da franqueada
14. CLÁUSULA XIII DO
CONTRATO Descumprimento Ausência de obrigação de
estudo geomercadológico e escolha do ponto
Previsão
contratual apenas de suporte técnico na escolha do ponto
Sentença de acerto mantida Recurso improvido.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso.
Recurso de apelação interposto pela Sra. Ana Carla Santos
de Brito Souza, dirigido à r. sentença proferida pelo Exmo. Dr. Luis Felipe
Ferrari Bedendi, MM. Juiz de Direito da E. 2a Vara Empresarial e Conflitos de
Arbitragem da Capital (fl. 3.136-3.151) que julgou improcedente a denominada
“ação declaratória de resolução contratual por culpa da ré com pedido
subsidiário de declaração de nulidade de contrato de franquia c.c. indenização
por danos materiais e morais e pedidos de concessão de liminares” ajuizada em
face de E R X Comércio de Meias e Lingerie Ltda.-Epp . (fl. 1-65) e julgou
parcialmente procedente o pedido reconvencional (fl. 1.142-1.217).
Rejeitados os embargos de declaração opostos pela autora
(fl. 3.162-3.166) e pela requerida (fl. 3.167-3.169) pela decisão de fl.
3.170-3.171.
Recorre a autora franqueada, sustentando nas razões
recursais, em síntese: (a) culpa da franqueadora apelada pela rescisão do
contrato, em vista da falta de transferência de know how , valores pagos à
apelada e vultosos prejuízos obtidos, inexistência de estudo mercadológico,
falta de treinamento adequado, falta de suporte e marketing , problemas graves
com a unidade franqueada, péssimos resultados; (b) contrato com natureza de
adesão; (c) inadimplemento de cláusulas contratuais pela franqueadora; (d)
falta de fundamentação da r. sentença em relação aos precedentes invocados
na exordial; (e) cerceamento de defesa; (f) interpretação mais favorável das
cláusulas contratuais em favor do aderente; (g) reforma da r. sentença em
razão da violação dos deveres anexos e da boa-fé objetiva pela franqueadora;
(h) concessão da gratuidade de justiça (fl. 3.174-3.201).
Sem preparo.
Contrarrazões da franqueadora (fl. 3.227-3.242), pelo
improvimento do recurso.
Despacho
determinado
que
a
franqueada
apelante
comprovasse o estado de hipossuficiência declarado ou recolhessem o preparo,
sob pena de deserção (fl. 3.253).
A apelante cumpriu a determinação juntando documentos
(3.256-3.271).

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4
A parte requerida manifestou oposição ao julgamento
virtual (fl. 3.273).
Tempestividade anotada. A r. sentença foi disponibilizada
no Diário de Justiça Eletrônico em 27 de setembro de 2019 (fl. 3.157),
sobrevindo embargos de declaração da autora em 7 de outubro de 2019 (fl.
3.162) e embargos da franqueadora nessa mesma data (fl. 3.167). ambos
rejeitados pela decisão disponibilizada no DJE no dia 22 de outubro de 2019
(fl. 3.173). O recurso de apelação foi interposto no dia 11 de novembro de 2019
(fl. 3.174) dentro do prazo legal.
É o relatório do necessário.
I. DOS CONTORNOS DE FUNDO
Colhem-se as seguintes informações do relatório da r.
sentença (fl. 3.136-3.139):
[..]
Cuida-se de ação de rito comum proposta por ANA CARLA
SANTOS DE BRITO SOUZA contra E.R.X. COMÉRCIO DE
MEIAS E LINGERIE LTDA. - EPP, na qual formula pedidos
desconstitutivo, declaratório e condenatório.
Em 21 de outubro de 2014, celebrou com a requerida contrato de
franquia, tendo por objeto a marca "Outlet Lingerie ", na
condição de franqueada. O pacto foi assinado com a promessa de
amplo apoio pela franqueadora, com expectativa de faturamento
mensal de R$55.000,00, num prazo de 18 a 36 meses, com
margem líquida em torno de 15%.
Aduz, contudo, que a escolha do ponto não foi embasada em
estudo
geomercadológico
pela
franqueadora,
que
apenas
chancelou o local indicado pela franqueada, cabendo à primeira
a responsabilidade pelo insucesso da escolha, já que o contrato
prevê assessoria específica para isso. E tanto foi equivocada a
homologação do ponto que a requerente teve de se mudar do
local original, instalando-se num shopping center, quando,
apenas então, passou a ter algum resultado.
Além disso, os gastos iniciais foram em torno de 20% superiores
ao previsto pela franqueadora, sem contar na absoluta falta de
previsão
na
circular de oferta de franquia [COF] de
acompanhamento das atividades pós-assinatura do contrato.
Outrossim, sustenta que as políticas comerciais da franqueadora

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são inadequadas, não levando em consideração as características
de cada região [como impõe o pacto, aliás]; que a franqueadora
impõe a compra de produtos à franqueada, independentemente
do que seria razoável para os interesses locais, sendo, ainda por
cima, entregues muitos deles com defeito [relata mais
detalhadamente uma leva de produtos da marca Calvin Klein,
cuja entrega ainda havia demorado meses para acontecer]; que a
estimativa de faturamento constante da oferta seria irreal; que
houve, ao longo do contrato, imposição de redução da margem de
lucro sobre os produtos; e que o sistema de vendas da
franqueadora não é bom.
Diante do panorama acima, fundamenta a autora seu direito na
violação aos (i) artigos 4o e 7o, ao fazer constar informações
inverídicas
na
circular
de
oferta
de
franquia
[COF],
especialmente no tocante ao retorno do negócio; e (ii) na cláusula
4.5 do contrato, que determina a prestação de assistência pela
franqueadora à franqueada.
Por tais razões, pede primordialmente (a) a resolução do pacto
pela exceção do contrato não cumprido por parte da
franqueadora; (b) subsidiariamente, a declaração de nulidade do
contrato; (c) a condenação da ré em lucros cessantes e pela perda
de uma chance; (d) a condenação da requerida ao pagamento da
multa penal; e (e) a condenação ao pagamento de danos morais.
Com a inicial vieram documentos de fls. 66/1128.
A liminar foi indeferida a fls. 1132/1135, negando-se a suspensão
dos efeitos do contrato e da cláusula de não concorrência, decisão
mantida pelo E. TJSP em sede de agravo de instrumento [fls.
3018/3026].
Citada, a requerida ofertou contestação e reconvenção a fls.
1142/1217, onde, preliminarmente, postulou a colocação do feito
em segredo de justiça e impugnou o valor da causa. No mérito,
concordou com a rescisão antecipada do contrato de franquia e
seguiu impugnando cada um dos pontos da inicial, adiante
sintetizados, apenas destacando prefacialmente que o contrato
já vigorou por quase todo o período pactuado, não podendo,
agora na reta final, querer a autora se desvencilhar das
obrigações, até porque pretende continuar a empresa no mesmo
ponto e segmento de mercado, o que apenas demonstra seu
interesse na extinção antecipada imotivada. Assim, aduziu que,
no tocante aos investimentos iniciais, a COF faz uma estimativa
considerando certos parâmetros, os quais não se verificaram
exatamente na hipótese concreta, porquanto o imóvel do
estabelecimento era maior que o previsto na circular para aquela
faixa de investimento, além do que a autora considerou outras
despesas como aporte inicial que assim não podiam ser

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consideradas. Ainda, alegou que a COF não traz estimativa de
faturamento, porque o risco do negócio cabe ao próprio
franqueado, que, na situação concreta, sempre atingiu bons
níveis de rendimento, superando a expectativa inicial constante
dos prospectos da franquia. Em relação ao ponto comercial,
afirmou que a escolha do local original se deu pela própria
autora, após a assessoria técnica da franqueada ter lhe indicado
cinco pontos distintos, assim como a alteração posterior do
estabelecimento também se deu por força da vontade exclusiva
da requerente; no mais, há cláusula expressa no contrato no
sentido de que a definição do ponto comercial é de inteira
responsabilidade da franqueada, cabendo à franqueadora
eventual suporte e aprovação. Afirmou que existe previsão
contratual de assistência remota durante a execução da
empresa, o que em nada a prejudica [a assistência presencial
tem caráter fiscalizatório], bem como foi dado todo o suporte
durante a implantação da loja e treinamento de funcionários, o
qual acontece até o presente, quando há troca. Com relação à
política de vendas, sustentou haver cláusula expressa no
contrato impondo sua observância pela franqueadora, e explicou
cada
uma
das
políticas
questionadas.
Aduziu
não
ser
mandatória a política de compra de mercadorias, cabendo à
franqueadora apenas sugestões, e a decisão final, à franqueada.
Já os produtos podem vir, em algumas peças, viciados ou serem
entregues com atraso, o que é comum e não leva, por si, ao
insucesso do negócio; outrossim, responsabilizam-se por esses
contratos os fornecedores e não a franqueadora. Por fim, quanto
ao sistema de informática, afirmou existir previsão expressa de
seu uso pela autora. Impugnou a existência de defeitos no
contrato e na COF, assim como o dever de indenizar. Em
reconvenção, considerando que a autora foi quem postulou o fim
do contrato, pediu a declaração de rescisão do pacto, e a
condenação
daquela
ao
pagamento
da
cláusula
penal
proporcional, no importe de R$20.000,00, impondo-se-lhe, ainda,
a observância da cláusula de não concorrência; houve pleito de
antecipação dos efeitos da tutela para imediata suspensão do
pacto. Juntou documentos a fls. 1218/2836.
Réplica e contestação à reconvenção a fls. 2868/2924, onde,
essencialmente, repisados os argumentos iniciais, com especial
enfoque na mora exclusiva da ré em relação às obrigações do
contrato de franquia, dando ensejo à extinção antecipada, e na
desproporcionalidade da cláusula de não concorrência.
Réplica à contestação da reconvenção a fls. 2932/2940.
Decisão indeferindo a tutela antecipada reconvencional, assim
como o segredo de justiça postulado em contestação [fls.
3009/3011].

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Decisão acolhendo a impugnação ao valor da causa a fls.
3049/3050.
Submetido a julgamento a r. sentença proferiu a seguinte
decisão (fl. 3.150-3.151):
[..]
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos contidos
na inicial desta ação proposta por ANA CARLA SANTOS DE
BRITO SOUZA contra E.R.X. COMÉRCIO DE MEIAS E
LINGERIE LTDA. - EPP, e extingo a ação com resolução do
mérito, fundado no art. 487, I, do CPC.
Sucumbente, condeno a autora ao pagamento das custas e
demais despesas processuais, bem como honorários advocatícios
aos patronos da parte requerida, que fixo em 12% do valor da
causa atualizado pela Tabela Prática do TJSP, honorários
fixados um pouco acima do mínimo em razão da complexidade
da causa e da quantidade de questões debatidas.
Ainda, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTES os pedidos
contidos na reconvenção proposta por E.R.X. COMÉRCIO DE
MEIAS E LINGERIE LTDA. - EPP contra ANA CARLA
SANTOS DE BRITO SOUZA, para condená-la a observar a
cláusula 17.4 do contrato após seu encerramento, e extingo a
ação com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do CPC.
Sucumbente em um terço dos pedidos, condeno a autora-
reconvinda ao pagamento de 1/3 das custas adiantadas pela ré-
reconvinte, a qual arcará com os outros 2/3; em relação aos
honorários advocatícios, inexistindo valor estimado para a
condenação a que lhe foi imposta, fixo honorários advocatícios
devidos aos patronos da ré-reconvinte, com base no art. 85, §8o,
do CPC, por equidade, em R$1.000,00, e condeno a ré-reconvinte
ao pagamento de honorários aos patronos da autora-reconvinda
em 10% do valor condenatório a que sucumbiu [R$20.000,00],
atualizados pela Tabela Prática do TJSP.
II. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
Em sede de apelação a apelante franqueada postula o
deferimento da gratuidade de justiça.
Determinada a comprovação do estado de hipossuficiência
declarado (fl. 3.253), a recorrente juntou os documentos (fl. 3.256-3.271).

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Da análise dos documentos juntados é possível verificar
pelos comprovantes de imposto de renda pessoa física dos exercício de
2017/2016, 2018/2017 e 2019/2018, que a apelante auferiu rendimentos anuais
totais, nos valores de R$62.277,84, R$ 66.375,72 e R$ 67.749,60,
respectivamente. Tomando-se os valores anuais constantes na declaração de
2019/2018, e dividindo-os por doze meses, chega-se ao resultado de um
rendimento mensal de R$ 5.645,80, compatível com a declaração de
hipossuficiência declarada.
Anote-se a possibilidade de concessão dos benefícios da
justiça integral e gratuita às pessoas jurídicas, mesmo àquelas que têm por
objeto atividade econômica, conforme dicção expressa na nova legislação
processual civil (art. 98, caput , CPC).
Ainda, a Constituição da República estabelece, no capítulo
dos direitos e garantias individuais (art. 5o, LXXIV), “que o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos”; expressão essa generalizada, sem excluir a pessoa jurídica de direito
privado do benefício da assistência jurídica, exigindo apenas que, para obter
essa benesse, seja provada a sua situação econômica de não poder atender ao
custeio das despesas processuais decorrentes da defesa dos seus interesses em
Juízo.
Conforme anotou o eminente e saudoso Juiz Frank
Hungria, em seu voto proferido no Agravo de Instrumento n. 1.078.197-2,
citando o Professor José Cretella Júnior, “A miserabilidade, pobreza ou
insuficiência de recursos não se presume. Prova-se. Provada, porém, por
qualquer dos meios em Direito permitidos, a condição do requerente, passa ela
a ter ato vinculado ou predeterminado do Direito Administrativo direito
subjetivo público, oponível, em abstrato, ao Estado e, em concreto, ao juiz da
causa, de exigir advogado gratuito e o não pagamento de custas, taxas,
emolumentos, selos, não podendo o magistrado e, depois, o tribunal deixar de
processar o feito” (Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária,
1989, II/820).
Para a pessoa natural a lei exige tão somente a simples
declaração de não poder arcar com as custas do processo, em atenção à
exigência legal prevista no artigo 4o, da Lei no 1.060/50:
A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante
simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em
condições de pagar as custas do processo e os honorários de
advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
§ 1o Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar
essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o
décuplo das custas judiciais.

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Quanto às pessoas jurídicas, o ônus de demonstrar o estado
de deficiência compete a quem o pleiteia.
Insta salientar também que as microempresas, no caso os
empresários individuais, as de fundo de quintal, as de conotação artesanal, as
prestadoras de pequenos serviços, assim como as constituídas sob a forma de
limitada, com sócios familiares, caracterizam-se extensão da personalidade de
seus sócios quando estes exercem pessoalmente a atividade empresarial e,
neste caso, nenhuma outra formalidade é exigida, a não ser a declaração de
pobreza.
No caso dos autos, a apelante trouxe elementos de provas
que a enquadra nas hipóteses anteriormente mencionadas, de forma que o
benefício deve ser deferido.
Tal
posicionamento
vem
sendo
sufragado
pela
jurisprudência pátria, conforme já anotado por Theotonio Negrão e Roberto
Gouveia (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 6a ed. em
CD-ROM, Saraiva, São Paulo):
Para que a parte obtenha o benefício da assistência judiciária,
basta a simples afirmação da sua pobreza, até prova em
contrário (RSTJ 7/414; neste sentido: STF-RT 755/182, STF-Bol.
AASP 2.071/697j, STJ-RF 329/236, STJ-RF 344/322, Lex-JTA
169/15, RJTJERGS 186/186, JTAERGS 91/194, Bol. AASP
1.622/19), o que a dispensa, desde logo, de efetuar o preparo da
inicial (TFR-1a Turma, AC 123.196-SP, Rel. Min. Dias Trindade,
j. 25.8.87, deram provimento, v.u., DJU 17.9.87, p. 19.560).
É certo que, vez por outra, certas circunstâncias subjetivas
ou objetivas afastam a concessão da gratuidade e assistência judiciária fazendo
com que o Magistrado exija a comprovação da necessidade dos benefícios
pleiteados durante o curso do processo. A concessão do benefício pode ser
negada, de ofício, quando ausente a declaração de pobreza ou em situação de
evidente burla aos ditames da Lei n. 1.060/50, o que não se evidencia no caso
concreto.
A solução ora exposta contempla entendimento que vem
sendo adotado na 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, conforme
precedentes transcritos:
Assistência judiciária - Justiça gratuita - Pedido Deferimento -
Apresentação, pelo requerente, de declaração da impossibilidade
de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do

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próprio sustento e de sua família - Suficiência - Recepção da Lei
no 1.060/50 pela Constituição Federal de 1988 - Presunção de
veracidade da situação de hipossuficiência econômica não
infirmada pelos elementos dos autos - Concessão do benefício,
ressalvada a possibilidade de reversão, com suas consequências
legais, caso provada a inexistência ou o desaparecimento da
precariedade declarada - Artigos 5o, caput, 11, §2o, e 12 da Lei de
Assistência Judiciária - Agravo de instrumento provido (TJSP,
AI n. 0052575-68.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. José Reynaldo, j. 29/5/2012)
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Pessoa jurídica.
Indeferimento pelo juízo a quo . Possibilidade de concessão.
Demonstração da impossibilidade de custeio do processo sem
prejuízo
da
manutenção
das
suas
atividades.
Benefício
concedido. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, AI n.
0048293-84.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial. Rel. Tasso Duarte de Melo, j. 29/5/2012)
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - CONCESSÃO COMPROVAÇÃO
SUFICIENTE
NOS
AUTOS - Nos autos, o agravante
apresentou, além da declaração de pobreza, documentos que
comprovam a sua hipossuficiência financeira. Assistência
judiciária concedida, ao menos, até prova em contrário. Recurso
provido. (TJSP, AI n. 0032394-46.2012.8.26.0000, 2a Câmara
Reservada de Direito Empresarial. Rel. Roberto Mac Cracken, j.
18/4/2012)
Em razão do exposto, conhece-se do recurso, deferindo a
gratuidade de justiça.
Observe-se, todavia, o disposto no artigo 98, caput , do
Código de Processo Civil, que o pedido de concessão de assistência judiciária
pode ser formulado em qualquer momento processual, sendo admitido como
possível o requerimento de assistência judiciária após a prolação da sentença,
como no caso dos autos, todavia, a eventual concessão em sede recursal terá
efeito ex nunc , como vem decidindo o E. Tribunal de Justiça de São Paulo:
JUSTIÇA GRATUITA. Concessão da benesse em sede recursal.
Deferimento com efeito “ex nunc”, não abrangendo as
condenações impostas pela sentença de primeiro grau. Recurso,
nesta parte, provido. (TJSP, Apl. no 1085009-16.2014.8.26.0100;
2a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Joaquim dos
Santos, j. 15/04/2019, DJE 15/04/2019).
E, ainda conforme posicionamento do C. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSITÊNCIA

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JUDICIÁRIA.
CONCESSÃO
APÓS
A
PROLAÇÃO
DA
SENTEÇA. POSSIBILIDADE. EFEITOS EX NUNC .1. O pedido
de concessão da assistência judiciária pode ser formulado em
qualquer momento processual. Como os efeitos da concessão são
ex nunc , o eventual deferimento não implica modificação da
sentença, pois a sucumbência somente será revista em caso de
acolhimento do mérito de eventual recurso de apelação.2. O
princípio da “invariabilidade da sentença pelo juiz que a
proferiu”, veda a modificação da decisão pela autoridade
judiciária que a prolatou, com base legal no artigo 463 do CPC,
não impõe o afastamento do juiz da condução do feito, devendo o
magistrado, portanto, exercer as demais atividades posteriores,
contanto que não impliquem alteração do decidido na
sentença.3. Recurso especial parcialmente provido.(STJ, REsp.
904.289/MS, Rel. Min. LUIS ELIPE SALOMÃO, Quarta Turma,
j. 03/05/2011, DJE 10/05/2011).
Logo, é certo que o deferimento da gratuidade de justiça em
sede de apelação, não implicará na modificação da sucumbencia declinada na
sentença de primeiro grau, implicando tão somente a isenção do preparo e das
custas em sede recursal.
III.
DA
FALTA
DE
FUNDAMENTAÇÃO

DA
R.
SENTENÇA
A franqueada alega que há nulidade na r. sentença por
falta de fundamentação da sentença. Defende que além da ausência de
fundamentação adequada em relação às cláusulas descumpridas pela
franqueadora, não apreciou o “porquê das jurisprudências que corroboram
enfaticamente os pontos nucleares da ação rescisória capitaneada pelos
Apelantes, no item 3.2.1.”.
Nessa questão pontual, a tese esposada pela apelante não
vinga.
A r. sentença encontra-se muito bem fundamentada,
deixando transparecer o exercício de cognição do Juízo, com fundamentação
adequada e extensiva.
Outrossim, não há qualquer necessidade de manifestação
expressa no tocante aos precedentes indicados, na medida em que, o Juízo não
está adstrito ao seu acolhimento, mesmo porque, se trata de decisões
proferidas em ações totalmente diversas da ora sub judice .
Cada caso deve ser examinado individualmente e proferida

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decisão ou sentença em conformidade com o conjunto probatório dos autos que
se examina, em conformidade do convencimento de cada julgador, de forma
que ainda que a matéria discutida nos precedentes indicados esteja
relacionada com franquia, isso não significa dizer que ela é aplicável extensiva
e imediatamente, pois no exercício de cognição do caso concreto deve-se
considerar não só os precedentes mas também a eficácia da prova que se
produziu nos autos.
Destarte, inexistindo elementos outros que justifiquem as
alegações suscitadas, rejeita-se a preliminar de nulidade por ausência de
fundamentação e enfrentamento dos precedentes como almeja a apelante.
IV. DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA
Ainda, alega a apelante que no caso concreto houve
cerceamento do seu direito de defesa, em razão do julgamento antecipado da
lide sem que se tivesse oportunizado à apelante a comprovação de seus
argumentos mediante a produção de outras provas, além das documentais.
Nessa esteira, defende que a sentença foi proferida sem que
“tivesse a fundamentação necessária, em verdadeiro cerceamento de defesa,
previsto no art. 5o, inciso LV da Constituição Federal de 1988 e por haver
verdadeira omissão com relação aos elementos essenciais disciplinados no
artigo 489 do CPC/15.”.
Essa preliminar também não prospera.
O direito à produção de provas não é potestativo e depende
da presença dos requisitos de admissibilidade da prova em si, dentre eles a
relevância dos fatos que se deve apurar, bem como a necessidade da prova em
torno deles ou a própria adequação do meio pretendido.
As provas documentais nos autos são suficientes ao
deslinde das questões e ao convencimento dos Julgadores, prescindindo de
produção de outras provas, inclusive a testemunhal, tanto que assim consignou
no comando sentencial (fl. 3.139):
[..]
Passo ao julgamento antecipado da lide, porque inexiste a
necessidade de produção de outras provas além daquelas
constantes dos autos, nos termos doa rt. 355, I, do CPC,
passando a solução da controvérsia exclusivamente pela
interpretação do contrato entabulado pelas partes e pelos
documentos já juntados.
Cumpre registrar que tal providencia não é mera faculdade do

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julgador, mas sim imposição constitucional (art. 5o, LXXVIII,
CF) e legal (art. 139, II, do CPC).
Ao Magistrado, cabe, a partir da análise dos fatos
apresentados, dar-lhes o enquadramento jurídico adequado, rejeitando pedido
de produção de provas quando isto se afigurar desnecessário, quer porque a
produção é irrelevante, quer porque os fatos foram produzidos nos autos por
outros meios (documental, por exemplo) ou são incontroversos, providencia
esta que não é mera faculdade do Julgador, mas imposição da própria
Constituição Federal (art. 5o, LXXVIII).
Com efeito, a matéria controvertida é essencialmente de
direito e não há necessidade de produção de outras provas, especialmente a
prova testemunhal ou oral.
Observe-se que a franqueada não indica especificamente
quais as provas que pretendia produzir com a oitiva de testemunhas, apenas
declara, de forma genérica, que “Há, assim, dúvidas acerca do comportamento
assumido por cada uma das partes na presente lide e sobre os motivos
ensejadores do insucesso da unidade Franqueada.” (fl. 3.194, sétimo
parágrafo); ou ainda, “(..), de que a franqueadora Apelada foi quem, deu causa
ao término do contrato por conta da ausência de cumprimento de suas
obrigações desde o início da relação contratual, o que gerou evidente prejuízo
no desenvolvimento das atividades empresariais. ” (fl. 3.195).
O simples fato do julgamento antecipado da lide pelo
entendimento de que os fatos e elementos contidos nos autos são suficientes
para o julgamento da demanda não importa no reconhecimento de existência
de cerceamento de defesa.
A nulidade, para acarretar o cerceamento de defesa,
reclama a supressão da prova indispensável, útil, que no caso não ocorreu.
Rejeita-se a preliminar suscitada, por violação ao direto do
contraditório e da ampla defesa (art. 5o, inciso LV, da CF/88).
V. DA ADESIVIDADE CONTRATUAL
A franqueada alega que as cláusulas contratuais devem ser
interpretadas em favor do aderente, considerando tratar-se de contrato com
natureza adesiva de franquia.
Consigne-se inicialmente, que embora se reconheça que o
contrato de franquia tenha natureza de contrato de adesão, no caso concreto

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não se aplica, ainda que por analogia, o Código de Defesa do Consumidor.
O franqueado e o franqueador são empresários, presumindo-
se tenham conhecimento da ética empresarial, conhecimentos que o
consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não possui.
O mesmo se diga em relação a qualquer outro contrato
entre empresários.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Neste sentido:
(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL.
CONTRATO
DE
FRANQUIA.
CONTRATO
DE
ADESÃO . ARBITRAGEM. REQUISITO DE VALIDADE DO
ART.
4o,
§2o,
DA
LEI
9.307/96.
DESCUMPRIMENTO.
RECONHECIMENTO
PRIMA
FACIE
DE
CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA “PATOLÓGICA”. ATUAÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. NULIDADE RECONHECIDA.
RECURSO PROVIDO. 1. Recurso especial interposto em
07/04/2015 e redistribuído a este gabinete em 25/08/2016. 2. O
contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito às
regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação de
consumo, mas de fomento econômico. 3. Todos os contratos de
adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de
consumo, como os contratos de franquia, devem observar o
disposto no art. 4o, §2o, da Lei 9.307/96. 4. O Poder Judiciário
pode, nos casos em que prima facie é identificado um
compromisso arbitral “patológico”, i.e., claramente ilegal,
declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do
estado em que se encontre o procedimento arbitral. 5. Recurso
especial conhecido e provido. (Negritamos)
(STJ, REsp. 1.602.076/SP (2016/0134010-1), 3a Turma, Rel. Min.
NANCY ANDRIGHI, J. 15/09/2016, DJE 29/03/2010)
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA . AÇÃO
DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO INDNEIZATÓRIO.
ELEIÇÃO.
COMPETENCIA.
VALIDADE
DA
CLÁSULA.
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
INAPLICABILIDADE
À ESPÉCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA
NÃO
RECONHECIDA .
MATÉRIA
DE
FATO
E
REEXAME

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CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 STJ. FUNDAMENTO
INATACADO. SÚMULA 283-STF.
I. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito ao
âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis que o franqueado
não é consumidor de produtos ou serviços da franqueadora, mas
aquele que os comercializa junto a terceiros, estes sim, os
destinatários finais.
II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a
hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em que
pretendem a rescisão do contrato e indenização tramitasse na
comarca da sede de algumas delas, em detrimento do foro
contratual, situado em outro Estado.
III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4o, e 100, IV, letra
“d”, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente fora dos seus
contextos, seja por aplicável a regra do art. 111 da mesma lei
adjetiva civil.
V. Ausência de impugnação concreta a um dos fundamentos do
acórdão, a atrair a vedação da Súmula n. 283 do Pretório
Excelso.
VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido.
(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)
Destarte, não há na espécie que se cogitar da incidência do
Código de Defesa do Consumidor, em razão da natureza de contrato de adesão,
nem que se falar em interpretação mais favorável das cláusulas contratuais
em favor do aderente, como defendido pela apelante.
VI. DO MÉRITO RECURSAL
No mérito, quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a regra
do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015, para ambas as
partes.
Da nulidade do contrato:

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Como se sabe, o contrato de franquia é regido pela Lei no
8.955/94, que prevê algumas hipóteses para a sua anulação.
O artigo 2o define a natureza jurídica do que é a franquia,
assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou
patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-
exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao
direito de uso de tecnologia de implantação e administração de
negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que,
no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato de
risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa ou má
gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do mercado.
Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda que cumpra com
todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se exime dos riscos
inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também, garantias de
rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser frustradas pelas
circunstâncias do mercado.
O artigo 4o, parágrafo único, da Lei de Franquia dispõe:
Art. 4o - A circular de oferta de Franquia deverá ser entregue ao
candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da
assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do
pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao
franqueador ou à empresa ou pessoa liga a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do disposto no
caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade
do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já
houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a
título de taxa de filiação e royalties devidamente corrigidos, pela
variação da remuneração básica dos depósitos de poupança,
mais perdas e danos.
O legislador ao prescrever a possibilidade de anulabilidade
do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível ilegalidade ou
descumprimento do contrato por parte do franqueador, o que neste caso
também permite a rescisão ou resilição contratual.

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O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado , quando se
tratar de contrato com cláusula de prazo determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua extinção.
c) Por
justa
causa,
alegada
por
uma
das
partes
contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.
e) Em virtude de declaração judicial de anulabilidade ,
como ocorre no caso de não demonstração de entrega da
COF e de constatação de falsidade nas declarações nela
contidas, conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e
o art. 7o da LFE.
Do cotejo dos documentos nos autos e das provas
produzidas, não é possível concluir que houve nulidade na entrega da Circular
de Oferta de Franquia ou de vícios, como se passa a fundamentar.
Dos vícios da Circular de Oferta de Franquia :
No tocante a alegação de ausência informações adequadas
na Circular de Oferta de Franquia e descumprimento contratual por parte da
apelada, as provas dos autos não conduzem ao entendimento pretendido pela
apelante.
Incontroverso nos autos a celebração de contrato de
franquia entre as partes litigantes, em 25 de fevereiro de 2015, para uso da
marca
“OUTLET
LINGERIE”
para
operação
e
gestão
de
loja
de
comercialização de produtos de moda íntima feminina e masculina de marcas
reconhecidas com preços diferenciados, padronizados sob sistema de franquias,
de acordo com os padrões e recomendações técnicas da empresa franqueadora,
com prazo de 5 anos com taxa de franquia de R$50.000,00 (Loja na grande São
Paulo) e R$35.000,00 (Loja demais localidades) conforme disposto na Circular
de Oferta de Franquia (fl. 160-2015).
A própria apelante expressamente confirma na exordial o
recebimento da COF em 14 de outubro de 2015, tendo assinado o contrato em
21 de outubro de 2014 (fl. 5).

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A tese da apelante de irregularidade nas informações
contidas na Circular de Oferta de Franquia não procede, porque
expressamente confirmado pelo contrato que a Circular de Oferta de Franquia
lhe foi entregue acompanhado do Contrato de Franquia com suas cláusulas e
disposições conforme consta dos documentos de fl. 160-215.
Não é crível que a franqueada não tenha recebido a
Circular de Oferta de Franquia com as informações necessárias e idôneas e
mesmo assim, tenha livremente firmado o contrato de franquia, aventurando-
se no exercício da atividade empresarial por longo período e só agora venha a
reclamar que “foram literalmente enganados pela franqueadora”.
Ausentes provas documentais de que ao longo da relação
contratual a franqueada tenha realizado reclamação formal a respeito das
diversas irregularidades imputadas à franqueadora, o que se observa porque
exerceu essa atividade de franquia por período considerável (mais de 3 anos).
Nesse sentido:
Apelação. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA
COM INDENIZAÇÃO. Franquia. Pretensão fundada em suposto
inadimplemento contratual e violação à Lei n. 8.955/64.
Improcedência. Ausência de comprovação da falta de assessoria
adequada pela franqueadora. Falta de entrega da Circular de
Oferta de Franquia (COF) e manuais. Hipótese de anulação do
negócio jurídico. Manutenção da exploração da franquia durante
anos e ausência de demonstração de prejuízos advindos da
omissão de informações constantes de tais documentos.
Convalidação tácita (CC, art. 174). Boa-fé objetiva. Ausência de
registro da marca junto ao INPI. Irregularidade formal que, sem
outros elementos, não autoriza a rescisão do contrato por culpa
da franqueadora. Precedentes. Violação da CLÁUSUA DE
EXCLUSIVIDADE
de
operação.
Ausência
de
infração
contratual, por ser posterior à ruptura dos contratos pela
franqueadora. Inadimplemento que partiu dos franqueados.
Reconhecimento pela sentença. Ausência de impugnação
específica. ESCOLHA DO PONTO. Responsabilidade dos
franqueados. Franqueadora que apenas analisa a viabilidade
para o exercício da atividade fim. ROYALTIES. Cobrança que
não configura venda casada, mas remuneração pela exploração
da franquia. Previsão contratual. Sentença mantida. Recurso
improvido. (Apelação 0023048-54.2011.8.26.0405; Rel.: Hamid
Bdine; 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial - TJSP; j.
09/05/2018).
Do descumprimento contratual:

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No tocante ao descumprimento contratual, a controvérsia
se restringe a quem deu culpa ao inadimplemento contratual e à rescisão do
contrato.
A franqueada, imputa à franqueadora a culpa exclusiva
pelo descumprimento contrautal, diversas irregularidades, dentre elas, falta de
know how , valores pagos à franqueadora pela franquia e vultosos prejuízos
colhidos, inexistência de de estudo mercadológico, falta de treinamento
adequado, falta de suporte e marketing , problemas graves com a unidade
franqueada, péssimos resultados alcançados entre o que foi prometido e a
realidade da franqueada.
Pois bem, o artigo 3o e seus incisos, da Lei no 8.955/94
dispõe:
Art. 3o - Sempre que o franqueador tiver interesse na
implantação de sistema de franquia empresarial, deverá
fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular
de Oferta de Franquia, por escrito, e em linguagem clara e
acessível.
I histórico resumido, forma societária e nome completo ou
razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja
diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasias
e endereço.
II
balanços e demonstrações financeiras da empresa
franqueadora relativos aos dois últimos exercícios.
III indicação precisa de todas as pendencias judiciais em que
estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e
titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à
operação
e
seus
subfranqueadores,
questionando
especificamente o sistema de franquia ou que possam
diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia.
IV descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio
e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado.
V perfil do “franqueado ideal” no que se refere a experiência
anterior, nível de escolaridade e outras características que deve
ter, obrigatória ou preferencialmente.
VI requisitos quanto ao envolvimento direito do franqueado na
operação e na administração do negócio.
VII especificações quanto ao:
total estimado do investimento inicial necessário à aquisição,
implantação e entrada em operação de franquia;

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valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de
caução;
valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque
inicial e suas condições de pagamento.
VIII informações quanto a taxas periódicas e outros valores a
serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por
este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o
que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinara,
indicando, especificamente, o seguinte:
remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em
troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador
ao franqueado (royalties);
aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
taxa de publicidade ou semelhante;
seguro mínimo;
outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a
ele sejam ligados.
[..]
Como se pode constatar, da Circular de Oferta de Franquia
(fl. 160-183) e do Contrato de Franquia (184-215) foram observadas todas as
exigências legais, na medida em que constam em seu bojo, os elementos e
requisitos previstos na Lei de regência (Lei no 8.955/1994).
Mesmo tendo recebido a Circular de Oferta de Franquia
com antecedência COF recebida em 14/10/2014, e assinado o contrato de
franquia em 21 de outubro de 2014 (fl. 5) , a franqueada não realizou
qualquer reclamação formal perante a franqueadora a respeito dessas
irregularidades, vindo suscitá-las após transcorrido mais de três anos de
exercício da atividade empresarial e utilização da marca franqueada, na
condição de franqueada, nesta ação.
Observe-se que os inúmeros e-mails trocados entre as
partes não representam reclamação formal de irregularidades no Contrato de
Franquia ou em relação a Circular de Oferta de Franquia, mas referem-se em
sua totalidade às situações do cotidiano da atividade empresarial própria da
franquia.
Nesse diapasão, como já se disse anteriormente, ainda que

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21
a Lei no 8.955/1994 preveja a possibilidade de anulação do contrato de
franquia, nas hipóteses nele contidas, é certo que a arguição deve ser feita em
prazo razoável, o que não ocorreu no caso concreto.
Na hipótese, a manifestação tardia, pode caracterizar sua
aceitação tácita como vem entendendo este E. Tribunal de Justiça de São
Paulo.
Nesse sentido:
RESCISÃO DE CONTRATO FRANQUIA "CAROL" e "OTICAS
CAROL"
1. PRELIMINARES
Nulidade
Alegação de
julgamento antecipado sem o exaurimento dos meios de prova
em prejuízo ao contraditório e ampla defesa Inocorrência
Prova suficiente ao deslinde da questão e convencimento dos
julgadores, prescindindo de produção de outras provas, inclusive
a testemunhal Matéria essencialmente de direito Preliminar
rejeitada 2. INAPLICABILIDADE DO CDC Franqueado e
franqueador que são empresários, presumindo-se tenham
conhecimento da ética empresarial que o consumidor protegido
pela Lei no 8.078/90 não possui Inexistência de hipossuficiência
em contratos assinados entre empresários Impossibilidade de
inversão do ônus da prova 3. MÉRITO Ônus da prova (CPC,
art. 373, I e II) Franquia Lei 8.955/94 Imputação dos
franqueados de descumprimento contratual pela franqueadora
Exercício da atividade por longo período Aceitação tácita

Precedentes jurisprudenciais
CIRCULAR DE OFERTA
DE FRANQUIA Alegação de não entrega
Declaração
expressa em contrato de recebimento
Sentença de acerto
mantida 4. MULTA CONTRATUAL Redução de ofício
Matéria de ordem pública Art. 413 do CC Precedente do STJ
Multa reduzida para o montante correspondente à Taxa Inicial
de Franquia Recurso em parte provido. Dispositivo: deram
parcial
provimento
ao
recurso.(TJSP;
Apl.
1127384-27.2017.8.26.0100; 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial; Rel. Des. Ricardo Negrão, J. 21/102019; DJE
24/10/2019). (Negritamos)
APELAÇÃO. Sentença que julgou improcedente o pedido de
anulação do contrato de franquia firmado entre as partes, bem
como
eventuais
indenizações
decorrentes
do
mesmo.
Manutenção da sentença. Comprovação de prestação de todo o
suporte técnico necessário, bem como de realização de
treinamento inicial aos franqueados. Ausência de elementos
obrigatórios na Circular de Oferta de Franquia, nos termos do
artigo 3o da lei 8.955/ 1994. Impossibilidade de anulação do
negócio. Operação de convalidação tácita dos vícios atinentes à
Circular de Oferta de Franquia. Inteligência do artigo 169 do
Código Civil . Franqueada que permaneceu usufruindo de

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1008823-83.2018.8.26.0011 -Voto no 38.740
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unidade franqueada por mais de um ano antes de alegar o
referido vício. Não ocorrência de práticas de concorrência
desleal. O simples fato de o franqueador adquirir seus produtos
junto a fornecedores homologados e a imposição de preços a
serem praticados pelos franqueados é incapaz de atrair o
conceito de concorrência desleal em sua acepção técnica.
Atitudes tomadas pela franqueadora que se encontram em
consonância com os ditames legais. Inexistência de dever de
reparação.
RECURSO
DESPROVIDO.(TJSP;
Apl.
1088193-38.2018.8.26.0100; 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial; Rel. Des. Azuma Nishi, j. 17/10/2019; DJE
17/10/2019). (Negritamos)
No
tocante
à
alegação
de
ausência
de
estudo
geomercadológico, melhor sorte não socorre aos apelantes. Como se pode
verificar, constou expressamente do Contrato de Franquia a seguinte cláusula
(fl. 188):
[..]
III IMPLANTAÇÃO DA LOJA
3.1. O FRANQUEADO deverá selecionar um ou mais pontos
comerciais localizados dentro de seu Território de Atuação, de
acordo com as especificações estabelecidas no Manual de
Implantação, apresentando-os obrigatoriamente para aprovação
dentro de um prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias da
assinatura deste instrumento. A aprovação do referido ponto
será in loco, se realizada pela Assessoria Homologada ou da
maneira virtual se realizada pela FRANQUEADORA
. A
participação da FRANQUEADORA
(inclusive via assessoria
homologada) na definição do ponto comercial não acarretará
responsabilidades concernentes ao sucesso ou insucesso desta
eleição.
Não há qualquer obrigação contratual dispondo que a
franqueadora deveria apresentar estudo geomercadológico.
Também não há essa previsão legal a essa exigência, de
forma que os argumentos suscitados pela apelante como motivo ensejador para
a rescisão do contrato por descumprimeto contratual por parte da
franqueadora encontram-se sem base legal.
Como se nota da cláusula III, a responsabilidade recai
sobre o franqueado pela localização do ponto onde deveria ser instalada a

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unidade franqueada.
Se o estudo geomercadológico era imprescindível para a
realização do negócio, e se a responsabilidade pelo ponto recaía sobre a
franqueada, esta deveria ter tomado todas as cautelas próprias para a
viabilização do estudo antes de contratar e instalar a unidade franqueada no
teritório delimitado pelo contrato, não sendo isso motivo justificador para
imputar à franqueadora apelada motivo para rescisão do contrato de franquia,
considerando-se que tanto a Circula de Oferta de Franquia como o Contrato de
Franquia estipulam a obrigação do franqueado.
Nem mesmo a alegação de promessa de lucro ou
faturamento vantajoso vinga. Observa-se ainda, que a apelante ao firmar o
recebimento da Circular de Oferta de Franquia, declarou e concordou,
expressamente com seus termos
E pelo que se verifica da COF e do Contrato de Franquia,
não há qualquer estipulação no sentido de garantir o sucesso na emrpeitada ou
de lucro de faturamento determinado, mas sim uma expectativa.
A alegação da franqueada de que foi induzida em erro em
razão do suposto retorno de alta lucratividade, com garantia de faturamento
médio mensal de R$ 50.000,00, não merece acolhida.
Também não procede a tese de que não houve suporte
técnico e assistência para que os franqueados exercessem as atividades
comerciais de franquia em sua plenitude, a justificar a rescisão do contrato.
Dessa forma, não se pode falar em ausência de suporte
técninco, diante das provas carreadas aos autos, na medida em que a
franqueadora, na hipótese, trouxe documentos que comprovam a realização de
tentativa de solução dos diversos problemas além do suporte dado em diversas
ocasiões.
Também não procede a tese de ausência de transferência de
know how . Se o know how não tivesse sido transferido a contento e
regularmente, a apelante não teria exercido a atividade na condição de
franqueada ao longo de mais de três anos consecutivos.
No que toca ao fundo de propaganda e marketing , a
apelante pode, caso entenda viável, ingressar com ação autônoma para que a
franqueadora preste contas da destinação dos valores arrecadados àquele
fundo.
A ausência de prestação de contas quanto ao fundo de
propaganda e marketing , por si só não permite acolher a pretensão da apelante
para rescisão do contrato, já que se trata de um direto que poderia ter sido

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exercido no curso do exercício da atividade empresarial da franqueada, mas a
apelante não fez qualquer reclamação formal nesse aspecto, como prevê a Lei
de regência, vindo somente agora suscitar nos autos como motivo ensejador
para a rescisão do contrato.
Não vingam os argumentos da apelante de que a
franqueadora descumpriu a cláusula XIII do contrato de franquia (fl. 200-201).
A franqueadora não tinha obrigação de realizar estudo geomercadológico nem
de escolher o ponto onde a unidade seria instalada, mas apenas dar suporte na
escolha desse pontos conforme disposto na claúsual 13.1. (i) (fl. 200).
Quanto
às
outras
obrigações,
deduz-se
que
foram
observadas considerando que a unidade foi inaugurada e a atividade de
franqueada exercida ao longo de mais de três anos consecutivos.
A franqueada apelante desde o momento do recebimento da
Circular de Oferta de Franquia tinha pleno conhecimento de todas as cláusulas
e exigências do negócio, e se as aceitou, tal como consta da COF, assumiu todos
os riscos do negócio, não podendo só agora, após três anos cosecutivos do
exercício da atividade empresarial na condição de franqueada querer imputar
à franqueadora a culpa exclusiva pelo insucesso e fracasso na empreitada.
Com efeito, alegação de que houve violação dos deveres
anexos e da boa-fé objetiva pela franqueadora, não procede diante do quadro
que se revela nos autos.
Convém
ainda
trazer
a
baila
os
esclarecedores
fundamentos da r. sentença singular, como parte das razões de decidir, a saber
(fl. 3.140-3.148):
[..]
Foram apontadas na inicial, como descrito no relatório, as
seguintes condutas supostamente irregulares da requerida:
inexistência de prévio estudo geomercadológico [tanto que a
escolha do ponto foi, nas palavras da parte autora,
desastrosa e motivo crucial para o insucesso do negócio];
informação inverídica na COF quanto à estimativa dos
investimentos iniciais;
a política de vendas da franquia é desarrazoada;
o sistema de compras de mercadorias pelos franqueados é
mandatório e não leva em consideração as características do
local;
houve constante atraso na entrega de mercadorias, bem

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como apresentaram essas vícios de qualidade;
a estimativa de faturamento constante na COF era
superestimado;
impôs-se a redução da margem de lucro sobre cada produto,
sem justificativa;
não prevê a COF, e muito menos se verificou na prática,
assistência da franqueadora ao longo do contrato; e
o sistema de informática da franqueadora é de baixa
qualidade e atrapalha a empresa.
Vê-se, pois, que ora se alega mora nas obrigações contratuais,
ora vício de nulidade da COF pela ausência obrigatória de
informações. Desde logo, adiante-se que nenhuma das situações
se verificou na prática, como se passa a demonstrar, mediante
tópicos
específicos,
para
facilitar
a
compreensão
e
o
enfrentamento de tamanha quantidade de questões. Em cada
um dos tópicos discutir-se-ão a mora contratual e o vício de
nulidade, quando for o caso.
I Inexistência de estudo geomercadológico
Dispõe o art. 3o, VII, da Lei de Franquias:
Art. 3o Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação
de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao
interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de
franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo
obrigatoriamente as seguintes informações:
[...]
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição,
implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de
caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque
inicial e suas condições de pagamento;
O art. 3o, portanto, estabelece a obrigatoriedade de entrega da
circular de oferta de franquia pelo franqueador ao interessado
em adquirir uma franquia, bem como as especificações que
devem constar do instrumento, dentre elas estimativa do
investimento inicial necessário à aquisição, implantação e

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entrada em operação da franquia, e estimativa de valor das
instalações, equipamentos e estoque. Aduz a autora que, nesse
ponto específico, a requerida deixou de cumprir a lei, pois não
apresentou estudo geomercadológico que abrangeria todas essas
informações.
Todavia, o art. 3o, VII, não exige sobremaneira estudo
geomercadológico a ser apresentado ao franqueado, mas a
estimativa de gastos iniciais, e isso, ao que tudo indica, consta
da COF nas cláusulas 14 e 15, conforme fls. 170/171.
De toda forma, o contrato prevê a maneira pela qual se deve dar
a prospecção e definição do ponto comercial [fls. 131]:
3.1. O FRANQUEADO deverá selecionar um ou mais pontos
comerciais localizados dentro de seu Território de Atuação, de
acordo com as especificações estabelecidas no Manual de
Implantação, apresentando-os obrigatoriamente para aprovação
dentro de um prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias da
assinatura deste Instrumento. A aprovação do referido ponto
será in loco, se realizada pela Assessoria Homologada ou de
maneira virtual se realizada pela FRANQUEADORA. A
participação da FRANQUEADORA (inclusive via assessoria
homologada) na definição do ponto comercial não acarretará
responsabilidades concernentes ao sucesso ou insucesso desta
eleição.
Pelo documento de fls. 1357 e ss., verifica-se que foram
apresentadas à autora várias opções de local, cabendo a ela a
escolha, nos termos da cláusula 3.1. E, quando da alteração do
ponto, nunca mencionou problemas com o faturamento como a
razão da mudança, mas sim o aumento no aluguel [vide trocas
de mensagens através do aplicativo WhatsApp a fls. 1397 e ss.].
E não se há de considerar a invalidade da cláusula excludente de
responsabilidade, porque o contrato de franquia não é daqueles
em que haja um hipossuficiente numa das pontas, tendo ele
liberdade para, simplesmente, deixar de celebrar o pacto com
certa franqueadora e fazê-lo com outra.
Em
síntese,
não
se
vislumbra
de
qualquer
maneira
responsabilidade das requeridas pela escolha do local, porque
expressamente assumiu a autora o ônus da escolha.
II Informação inverídica na COF acerca dos investimentos
iniciais
Dispõe o art. 3o, VII, da Lei no 8.955/94 [Lei de Franquias LF]:
Art. 3o Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação

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de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao
interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de
franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo
obrigatoriamente as seguintes informações:
[...]
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição,
implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de
caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque
inicial e suas condições de pagamento;
O art. 3o, portanto, estabelece a obrigatoriedade de entrega da
circular de oferta de franquia pelo franqueador ao interessado
em adquirir uma franquia, bem como as especificações que
devem constar do instrumento, dentre elas estimativa do
investimento inicial necessário à aquisição, implantação e
entrada em operação da franquia, e estimativa de valor das
instalações, equipamentos e estoque. Aduz a autora, nesse ponto
específico, que a circular apresentou estimativa subestimada do
investimento inicial, tanto que despendeu 20% a mais do
previsto.
Ora, como expresso no inciso VII do art. 3o, a COF deve fazer
constar uma estimativa de gastos, não estando a franqueadora
vinculada ao valor, como se fosse numa relação de consumo com
a divulgação do preço de um produto.
Outrossim, na circular do Outlet Lingerie , existem certos
parâmetros a se observar para a faixa de investimento
anunciada, os quais não foram repetidos concretamente, pois o
imóvel inicialmente escolhido como ponto comercial era maior
que o paradigma.
Ainda, diga-se que a ultrapassagem da estimativa inicial foi
pequena [20% para a autora, 10% para o réu], o que se pode
considerar razoável e não distante da realidade.
Em síntese, a COF em questão observou a letra da lei, bem como
sua execução não se afastou sobremaneira do previsto, motivo
pelo qual se pode considerar a estimativa como razoável.
III Política de vendas desarrazoada
Acerca do mérito das políticas adotadas pela franqueadora,

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definitivamente descabe ao Judiciário analisa-las, pois não deve
ingressar na atividade mercantil em si.
Fato é que existe previsão contratual impondo obrigação ao
franqueado cláusula 13.2, "vi" - de "participar das campanhas de
divulgação da Marca, captação de clientes, incremento de
vendas, de datas comemorativas e todas as ações promocionais
definidas
pela
FRANQUEADORA,
dentro
dos
prazos
estabelecidos" [fls. 145].
Portanto, não se vislumbra mora da requerida nesse ponto.
IV Política mandatória de compra de mercadorias
O contrato não prevê que o franqueado deva ser compelido pela
franqueadora a adquirir tais ou quais peças, desde que o faça
dos fornecedores homologados; ele entabula, isto sim, um dever
de orientação da segunda ao primeiro, na cláusula 13.1, "iv" [fls.
144].
E são precisamente sinais de orientação que se extraem dos
autos, a exemplo dos e-mails copiados a fls. 1176/1177.
V Vícios de qualidade e entrega
Não há elementos nos autos a indicarem que aconteceu tamanho
atraso na entrega de mercadorias ou que essas tenham sido
entregues com avarias em quantidade considerável a ponto de
prejudicarem os negócios.
E o sucesso das vendas, mencionado no item VI abaixo, aponta
para o sentido contrário.
Porém,
independentemente,
inexiste
no
contrato
responsabilização expressa da franqueadora pelas trocas
comerciais feitas entre o franqueado e os fornecedores
homologados, razão pela qual não se lhe podem imputar os
alegados vícios.
VI e VII
Dados inverídicos de faturamento e redução da
margem de lucro
O art. 3o da LF não traz a obrigação de o franqueador fazer
constar na COF estimativa de faturamento da franquia, mas
apenas os balanços e demonstrações financeiras daquela, para
que o potencial franqueado tenha a possibilidade de analisar sua
saúde financeira:
Art. 3o Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação
de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao
interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de

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franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo
obrigatoriamente as seguintes informações:
[...]
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa
franqueadora relativos aos dois últimos exercícios
E nem poderia ser diferente. O contrato de franquia é aquele por
meio do qual um empresário titular de um modelo de negócio
empresarial [franqueador] fornece os elementos da organização
da empresa para o uso de outro empresário [franqueado],
prestando-lhe
a
respectiva
assistência
técnica
para
implementação
do
negócio,
mediante
o
pagamento
de
remuneração [conceito extraído de Ivo Waisberg, em Tratado de
Direito Empresarial, vol. IV Contratos Mercantis, Ed. RT, 2a ed.,
p. 213], porém o risco do negócio é do próprio franqueado.
Em outros termos: a franquia não garante lucro ou rentabilidade
ao franqueado, cabendo a ele próprio exercer a empresa para
auferir resultados; a facilidade que se lhe dá o contrato de
franquia é, justamente, a utilização de um modelo já conhecido
no mercado, trazendo a ele consequente vantagem inicial sobre o
público, que não afasta, porém, o risco inerente a qualquer
atividade empresária.
Assim, se os resultados econômicos de outras franquias,
apresentados juntamente com os prospectos da franqueadora, se
revelassem inaplicáveis na prática para o requerente, não
estaria a franqueadora àqueles vinculados, pois dependeriam de
uma série de fatores e variáveis, tornando impossível garanti-
los. Repita-se: a franquia não garante o risco do negócio.
No entanto, no caso concreto, demonstrou a parte requerida,
através de telas do sistema interno, ter o autor superado as
estimativas iniciais, apresentando faturamento e margem de
lucro consideráveis [vide documentos de fls. 1353/1356], o que
afasta seus argumentos iniciais.
VIII Falta de suporte
No tocante à assistência da franqueadora, estabelece o art. 3o,
XII, da LF:
Art. 3o Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação
de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao
interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de
franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo
obrigatoriamente as seguintes informações:
[...]

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XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado
pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e
custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a
franquia; e
g)
layout
e
padrões
arquitetônicos
nas
instalações
do
franqueado;
Nesse ponto, exige a Lei que a COF preveja a forma pela qual se
transmitirá o know how em seus mais variados aspectos, na fase
pré-instalação e durante a execução do contrato.
A circular em discussão contempla o suporte ao franqueado,
como bem se vê de fls. 167/168 dos autos. O contrato, por seu
turno, garante a mencionada assistência nas cláusulas 4.4 e 4.5
[fls. 133/134], bem como na 13.1, que encerra as obrigações da
franqueadora [fls. 144].
Não obstante haja a autora dito que a assistência prometida não
ocorreu em qualquer momento, não é o que se depreende dos
documentos
que
acompanham
a
contestação
[vide
fls.
1414/1455], pois há demonstração de treinamento de vendedores
e técnicas de vendas.
Se o suporte é bom ou não, não cabe ao Juízo avaliar, pois se
trata, repita-se, do risco do contrato de franquia. O que cabe ao
Judiciário é apenas constatar se ocorreu nos termos das
cláusulas do contrato, e isso se verificou na situação concreta.
IX Problemas no sistema
Há previsão expressa no contrato da obrigação da franqueada de
se utilizar do software fornecido pela franqueadora [cláusula
13.2, "xiii"], o que torna absolutamente insubsistente sua
irresignação nesse ponto.
Em síntese, o que se extrai dos autos é a possível má condução
do negócio pelos próprios franqueados, em relação a que nada
pode fazer a franqueadora.

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Como dito acima, a franquia é contrato empresarial, cujo sucesso
perante o mercado depende do tino empresarial do franqueado,
pois o franqueador disponibiliza meios para a atividade, junto da
cessão de marca já reconhecida, mas não garante o retorno, que
cabe, repita-se, ao franqueado.
Assim, não havendo vício no contrato ou na COF, bem como na
própria conduta da franqueadora, que esteja diretamente
vinculada ao insucesso da empreitada, não há razões para se
declarar a nulidade ou sequer a rescisão do pacto. E,
consequentemente,
em
não
se
vislumbrando
qualquer
descumprimento contratual pela requerida, descabida sequer a
análise da ocorrência de danos, porque inexistente ação ou
omissão geradora.
O conjunto probatório dos autos aponta à existência e
ocorrência de problemas corriqueiros na vigência do contrato de franquia, o
que não se pode negar diante das inúmeras correspondências trocadas entre as
partes litigantes, por meios eletrônicos, não perdendo de vista que houve
tentativa de solucioná-las pela franqueadora na medida do possível, não
caracterizando isso descumprimento contratual que permita sua resolução.
VII. DISPOSITIVO
Pelo todo exposto, negam provimento ao recurso da
franqueada.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR