Tribunal: TJSP
Processo: 0000924-13.2018.8.26.0638
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA, MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL COMPROVADAS – DOSIMETRIA – COMPENSADA A REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REGIME INICIAL FECHADO BEM ESTABELECIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291855
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000924-13.2018.8.26.0638, da Comarca de Tupi Paulista, em que é apelante LUCIANO
GONÇALVES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para redimensionar a pena de Luciano Gonçalves Da Silva
para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime
fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, com valor unitário mínimo, mantida,
no mais, a r. sentença. Oportunamente, na origem, será providenciado o necessário
para a execução da pena.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000924-13.2018.8.26.0638 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000924-13.2018.8.26.0638
Comarca de Tupi Paulista
Apelante: Luciano Gonçalves da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 23.873
TRÁFICO DE DROGAS PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS
PARA CONSUMO PRÓPRIO
NÃO ACOLHIMENTO

AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
FINALIDADE
MERCANTIL
COMPROVADAS

DOSIMETRIA

COMPENSADA A REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
REGIME INICIAL FECHADO BEM
ESTABELECIDO

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Luciano
Gonçalves da Silva contra a r. sentença de fls. 172/177 que o
condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, ao cumprimento de 07 anos, 11 meses e 08 dias de reclusão,
a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e pagamento de 693
dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 197/203) pleiteando
absolvição por insuficiência probatória ou, alternativamente, visa
desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo
próprio.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 207/212).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 224/226).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 78/80), “(...) no dia 14

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de novembro de 2017, por volta das 09:00 horas, na Penitenciária Masculina
de Tupi Paulista, município e comarca de Tupi Paulista, LUCIANO
GONÇALVES DA SILVA (...) trazia consigo, dentro do ânus, para fins de
tráfico, quarenta e seis (46) invólucros de plástico em forma de 'trouxinhas',
contendo em seu interior a substância Cannabis sativa L., vulgarmente
conhecida por 'maconha', acondicionada em fragmentos de plástico, pesando
5,19 gramas (cinco gramas, dezenove centigramas), conforme laudo de
constatação provisória de fls. 19/21 e laudo de exame químico toxicológico de
fls. 46/48, substância entorpecente que determina dependência psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”.
Segundo o apurado, “(...) o denunciado cumpre pena
na Penitenciária local e, na data dos fatos, estava com porções de maconha
introduzidas no ânus. Durante o procedimento de 'BLITZ' que ocorria no
Pavilhão Habitacional VIII, ficou muito nervoso quando acionou por duas
vezes o banco detector de metais, momento em que tentou ir ao banheiro para
se desvencilhar do entorpecente, sendo impedido pelos agentes penitenciários.
Por tal motivo foi retirado do pavilhão e encaminhado à sala da chefia, onde foi
indagado. Primeiramente, Luciano alegou que estava com um tubo de tinta no
interior do ânus, porém ao ser informado que passaria pelo scanner corporal,
não só admitiu os fatos como retirou a droga, entregando-lhes. A disposição da
droga (em pequenas porções, prontas para comercialização - vide fotografia de
fls. 17), sua quantidade, a forma de acondicionamento, o local da apreensão e a
confissão do denunciado de que a droga seria destinada para o comércio, bem

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como a apreensão de papéis com manuscritos referente à venda de ilícitos (fls.
10/13), levam à conclusão que esta se destinava à traficância” (fls. 79/80).
A materialidade delitiva está consubstanciada no
auto de exibição e apreensão (fls. 07/16), laudo de constatação
provisória (fls. 22/24), laudo pericial de exame toxicológico n.o
544.652/2017 (fls. 49/51), e demais elementos probatórios constante nos
autos.
De igual modo, certa a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Com efeito, ouvido no procedimento administrativo
instaurado pela Penitenciária para apurar os fatos, na presença de um
advogado, o réu confessou a prática do crime a ele imputado. Disse que era dia
de revista e que escondeu no interior de seu ânus 46 trouxinhas de maconha,
quatro compridos para disfunção erétil, um tubo de tinta que usava para fazer
tatuagem e folhas de papel que utilizava para fazer a contabilidade do tráfico.
Afirmou que parte do entorpecente apreendido era para seu consumo e
que o restante iria comercializar, assim como o medicamento de
disfunção erétil (fls. 39).
Ao ser formalmente interrogado pela Autoridade Policial,
preferiu exercer seu direito de permanecer em silêncio (fls. 40).
Já em Juízo, tendo ciência da denúncia por tráfico de
entorpecentes, na clara tentativa de livrar-se da pesada condenação por tal
delito, afirmou que somente as trouxinhas de maconha não lhe

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pertenciam e que as escondeu em seu ânus a pedido de outro detento a
quem pretende não identificar. Confirmou que os comprimidos para
disfunção erétil, as folhas de papel e o tubo com tinta encontrados junto com a
maconha em seu ânus lhe pertenciam.
(...)
De fato, os agentes penitenciários André e Marcelo,
ouvidos em Juízo, afirmaram que no dia dos fatos efetuavam uma 'blitz' e os
detentos eram retirados das celas para vistoria e submetidos a revista pessoal.
O réu passou pelo detector de metal, que 'apitou'. Indagado, o réu disse que
não possuía nada de ilícito. Informado que passaria pelo 'scanner', o réu
acabou confessando que possuía 'coisa' no ânus. Ele mesmo retirou do
ânus porções de maconha, compridos azuis e um tubo de creme dental com
tinta e folhas com anotações. O agente Marcelo afirmou, ainda, que conversou
com o réu no momento da apreensão, tento ele confirmado que a droga
encontrada lhe pertencia” (fls. 173/174).
Os
depoimentos
dos
agentes
penitenciários
merecem inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos
que indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado
sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque André, Marcelo e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a

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incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça:
“É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a
garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta
Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é
assente no sentido de que as declarações dos policiais
condutores da prisão constituem meio idôneo de prova a
embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os
elementos do caso concreto, como ocorre na espécie.
Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data
do flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para
o deslinde da demanda quando incapazes de infirmar a
autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório”
(AREsp
1421896.
Relator
Ministro
Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).

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A Defesa, em suas razões recursais, afirma que “a
anêmica fundamentação de que a estória 'não cola' não é suficiente para
imputar a materialidade e autoria a apelante, já que as provas para a
condenação devem ser seguras e irrefutáveis, já que a acusada repousa o
princípio constitucional da presunção da inocência” (fl. 201 sic original
sem destaque).
A
fundamentação
que
permeia
o
decisum
questionado não pode ser taxada de anêmica, ao revés, é clara e
substanciosa ao indicar os elementos analíticos inseridos nos autos
que conduziram ao édito condenatório, vejamos:
“Evidente, assim, que a droga encontrada no interior do
ânus do acusado realmente lhe pertencia. Neste ponto, vale ressaltar que cabia
ao réu comprovar que estava apenas escondendo a droga a pedido de outra
pessoa, mas prova alguma produziu neste sentido. Ao contrário, sequer
mencionou quem seria o proprietário da substância entorpecente. Não
é só. Não se mostra verossímil a conveniente alegação do réu de que somente a
droga pertencia a terceira pessoa, na medida em que admitiu que todos os
demais produtos que com ela estavam escondidos em seu ânus lhe pertenciam,
inclusive as folhas de papel com anotações típicas de comércio de
entorpecentes. Por fim, se a maconha realmente não pertencesse ao acusado,
ele prontamente relataria tal fato ao ser surpreendido pelos agentes, mas assim
não agiu. Ao contrário, disse ao agente Marcelo que a droga lhe
pertencia e, ao ser ouvido administrativamente na Penitenciária, na

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presença de um advogado, confirmou tal fato, relatando que usaria
parte dela e venderia o restante” (fl. 174/175).
Compilando o quadro probatório formado nos
autos, extrai-se que Luciano Gonçalves da Silva tentou ingressar na
unidade prisional com 46 porções de maconha, sendo que a
expressiva quantidade do material tóxico já evidencia a promoção do
tráfico de drogas.
Como mencionado alhures, o apelante em seu
termo de declaração extrajudicial, assistido por Advogado (Dr. Luã
Carlos Souza de Oliveira, OAB n.o 395.965), confessou que parte do
entorpecente seria destinado à venda no pavilhão em que habitava (fl.
39).
Passo outro, foi apreendido com o réu anotações
contendo nomes, valores e quantidade de vendas, revelando, assim,
anotações típicas do comércio de drogas (fls. 10/16).
Destaca-se, neste ponto, que é dever do apelante,
quando deduz versão exculpatória, produzir elementos probatórios
aptos a demonstrar sua ausência de responsabilidade, ônus do qual
ele não se desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do
artigo 156 do Código de Processo Penal.
Apresentou
versão
inverossímil
e
totalmente
dissociada dos demais elementos de prova amealhados aos autos, ao
mencionar que escondia os entorpecentes a pedido de terceiro (sem

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declinar o nome) já seria hipótese de subsunção da conduta ao crime
descrito no art. 33, da Lei n.o 11.343/06.
Registre-se que o crime de tráfico é classificado
como de ação múltipla e, em consequência, seria prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, bastando que
qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei no
11.343/06 estejam configurados, o que se verificou in concreto.
A certeza em relação à finalidade mercantil
evidencia-se pela considerável quantidade e diversidade de drogas
apreendidas (46 porções de maconha, laudo toxicológico fls. 49/51),
aliadas à confissão extrajudicial do Apelante, bem como a apreensão
de anotações referentes às atividades ilícitas.
A condenação, portanto, era mesmo a única solução
admissível, condição que afasta, por consequência natural, o pleito
desclassificatório.
Passo, pois, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias
judiciais do art. 59 do Cód. Penal, a base foi recrudescida na fração de
1/6 observado, para tanto, os maus antecedentes (fls. 107/109),
resultando em pena inicial de 05 anos e 10 meses de reclusão, além do
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, a exasperação realizada a título de
reincidência (fl. 106) deve ser revista. Isso porque, incide a atenuante

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da confissão espontânea (art. 65, inc. III, 'd', CP), a qual deve ser
reconhecida por repercutir de forma objetiva no convencimento do
Julgador de primeiro grau de jurisdição.
Conforme consta às fls. 174/175 da r. sentença: “(...)
ao contrário, disse ao agente Marcelo que a droga lhe pertencia e, ao ser
ouvido administrativamente na Penitenciária, na presença de um advogado,
confirmou tal fato, relatando que usaria parte dela e venderia o restante”.
Anoto, nesse aspecto, que o Col. STJ editou a
súmula 5451, e reafirmou esse entendimento no tema 5852, sobre a
valoração da atenuante da confissão, quando tenha sido utilizada para
a formação do convencimento do julgador3, ou mesmo nas hipóteses
de reincidência específica.
Nessa ordem de ideias, compensadas integralmente
a reincidência com a confissão espontânea, não há alteração nesta
1 STJ, súmula 545 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu
fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
2 O relator do TEMA 585/STJ proferiu decisão no REsp 1.738.994/PA (DJE 06/08/2018), integrante da
controvérsia n. 53, decidindo: "Outrossim, recentemente, em 11/10/2017, a Terceira Seção, no julgamento
do Habeas Corpus n. 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência
não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea. Ou seja, a reincidência,
ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando,
assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo
mesmo delito.
3 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. LESÃO
CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO
PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. SÚMULA
545/STJ. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO
AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (...) II - A jurisprudência deste Tribunal Superior
é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código
Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária,
condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para
fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie (AgRg no HC 540325/SP. Ministro Relator
Leopoldo de Arruda Raposo Quinta Turma Julgado em 17/12/2019).

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etapa do cálculo penal.
Na terceira fase, presente a causa de aumento
prevista no art. 40, inc. III, da Lei n.o 11.343/06, mantenho o aumento
na fração de 1/6, resultando em pena final de 06 anos, 09 meses e 20
dias de reclusão, além do pagamento de 680 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
O regime inicial fechado é único compatível com o
caso em específico, pois o quantum de pena privativa de liberdade
aliado à nota de reincidência, inviabilizam imposição de modalidade
prisional mais branda.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
para redimensionar a pena de Luciano Gonçalves Da Silva para 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no
regime fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, com valor
unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença.
Oportunamente, na origem, será providenciado o
necessário para a execução da pena.
AMARO THOMÉ
Relator