Tribunal: TJSP
Processo: 0071670-21.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Apreensão de pequena quantidade de cocaína e maconha. Prova insuficiente a respeito da destinação da droga. Desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei Antidrogas. Possibilidade. Réu primário. Fixação de prestação de serviços à comunidade. Recurso defensivo provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000042339
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0071670-21.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GUILHERME
PEREIRA PACHECO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
para desclassificar a conduta imputada ao apelante para o delito previsto no artigo 28 da
Lei no 11.343/2006, aplicando-lhe a sanção de prestação de serviços à comunidade pelo
prazo de 05 (cinco) meses. V.U.
Comunique-se, imediatamente, o Juízo das Execuções Criminais dos termos
da presente decisão (Portaria 5/2016 da Egrégia Presidência da Seção Criminal).", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 8.255
Apelação no 0071670-21.2018.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Guilherme Pereira Pacheco dos Santos
Apelado : Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO. Tráfico ilícito de drogas. Apreensão de pequena
quantidade de cocaína e maconha. Prova insuficiente a
respeito da destinação da droga. Desclassificação para o delito
tipificado no artigo 28 da Lei Antidrogas. Possibilidade. Réu
primário. Fixação de prestação de serviços à comunidade.
Recurso defensivo provido em parte.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 90/93, que passa a
integrar a presente decisão, acrescenta-se que Guilherme
Pereira Pacheco dos Santos foi condenado à pena de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
porque incurso no artigo 33, caput , da Lei no 11.343/2006,
sendo-lhe facultado o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apelou pleiteando a absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer: a) a
desclassificação de sua conduta para o tipo do artigo 28 da Lei
Antidrogas; b) a fixação do regime inicial aberto; d) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos; e) o reconhecimento da inconstitucionalidade do
preceito secundário do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 (fls.

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107/114).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 118/125) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 133/143),
manifestou-se o Ministério Público, em ambas as instâncias,
pelo não provimento do recurso defensivo.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-
se à análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 05/08/2018, por
volta das 09h21min., na Rua Arraial do Bonfim, altura do n°. 224,
Itaquera, nesta Capital, GUILHERME PEREIRA PACHECO DOS
SANTOS, qualificado à fls. 05, trazia consigo, sob sua guarda, com
o propósito de fornecer a terceiros, usuários: a) Oito (08)
invólucros plásticos contendo cocaína, com peso total de 0,9
gramas; b) Dois (02) microtubos contendo cocaína, com peso total
de 1,2 gramas; c) Uma (01) trouxinha contendo cannabis sativa L
(maconha), com peso total de 1,6 gramas, tratando-se de
entorpecentes aptos a determinarem dependência física e
psíquica, o que fazia, portanto, contrariando determinação legal e
regulamentar, quando foi flagrado por policiais. Ver auto de
exibição/apreensão de fls. 10 e laudo de constatação fls.12/13.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão

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em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e
apreensão, pelo laudo de constatação (fls. 11/13); pelo laudo do
exame químico-toxicológico (fls. 82/84) e pela prova oral
colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado
no exame químico-toxicológico: 2,1 g de cocaína e 1,6 g de
Cannabis Sativa L.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença (fl. 91):
“Em seu interrogatório, o réu negou a acusação. Em um primeiro
momento, disse que trazia uma porção de drogas para vender,
mas logo em seguida se corrigiu, dizendo que o entorpecente era
para seu uso (conforme registrado por sistema de vídeo). Todavia,
sua versão carece de qualquer credibilidade e não se sustenta
quando confrontada com o restante da prova colhida.”
“O policial Sérgio reconheceu o réu juízo e depôs que o réu saiu
de uma viela e se assustou ao ver a viatura. Ele soltou uma sacola
com entorpecentes em seu interior. Também foi apreendido
dinheiro com o réu. Os entorpecentes eram variados. O local é
conhecido como ponto de tráfico.”
“De igual forma, a policial Daniele reconheceu o réu em audiência
e relatou que estava em patrulhamento pelo local dos fatos e ao
ver os policiais o réu dispensou uma sacola. Em busca pessoal, foi
encontrado dinheiro em um dos bolsos do réu e uma pequena
porção de entorpecente. Na sacola havia mais entorpecentes, em
quantidade compatível com o tráfico de drogas. O local é
conhecido como ponto de tráfico de drogas.”
Segundo
posicionamento
firmado
nos
Tribunais

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Superiores, o testemunho de agentes públicos (policiais civis,
militares e guardas municipais), além de gozarem de fé pública,
deve ser valorado como qualquer outro depoimento, estando
sua admissão condicionada à prudente apreciação de seu
conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios
inseridos no processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea,
como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida
ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o
crivo do contraditório, aliados ao fato de estarem em
consonância com o conjunto probatório dos autos (HC
98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 05/11/2009, DJe 23/11/2009). (...). (RHC 88.976/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido
de que tinha a intenção de prejudicar o acusado, imputando-
lhe crime por ele não cometido.
Procede, diante do conjunto probatório, o pleito defensivo
consistente na desclassificação do crime de tráfico de drogas
para a posse de substância ilícita para exclusivo consumo
pessoal.
Com efeito, a simples apreensão de drogas, cuja
quantidade não pode ser considerada expressiva (3,7 gramas)
, desacompanhada de outros dados que indiquem sua
destinação ao comércio é insuficiente para caracterizar o
tráfico, razão pela qual se impõe a desclassificação da

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imputação descrita na denúncia para a prevista no art. 28 da
Lei no 11.343/2006.
Como leciona NUCCI:
“distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples
porte para uso, nunca foi tarefa fácil e continuará a ser árdua
atribuição do magistrado. Exemplifica que, aquele que traz
consigo quantidade elevada de droga e já possui antecedente por
tráfico, evidencia, em tese, a tipificação no art. 33 da Lei de
Drogas.” O § 2o do artigo 28 da Lei de Drogas, traz os elementos
diferenciadores do crime de tráfico para o crime de uso, dispondo
que, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal,
o julgador atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente. “ (Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas”, 5.a edição, pág. 349)
No mais, as circunstâncias pessoais do acusado são
favoráveis, uma vez que é primário, possui bons antecedentes,
tudo a indicar que a quantidade de droga apreendida é
compatível com o uso pessoal, tornando a sua versão de que é
usuário de drogas factível. Além disso, as circunstâncias do
flagrante não evidenciaram ato típico do comércio de
entorpecentes.
Nesse ponto, respeitado o entendimento do MM. Juízo a
quo , não se verificou a existência de elementos concretos e
suficientes para a confirmação da hipótese acusatória.
Com efeito, nenhum outro elemento de prova nesse

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sentido foi produzido.
Sendo assim, de rigor a desclassificação do crime de
tráfico para o delito de porte de droga para consumo próprio,
previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Passo, então, à fixação da pena.
Destaco que a nova classificação jurídica prevê como
sanção apenas a advertência, prestação de serviços à
comunidade e medidas educativas. Considerando-se que a
quantidade de droga apreendia não é excessiva, mas também
não é ínfima, justifica-se a imposição da pena de 05 (cinco)
meses de prestação de serviços à comunidade na primeira fase
da dosimetria.
Nas etapas seguintes, ausentes causas modificadoras,
torna-se a reprimenda definitiva nesse quantum .
Destarte, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
desclassificar a conduta imputada ao apelante para o delito
previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, aplicando-lhe a
sanção de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 05
(cinco) meses.
Comunique-se, imediatamente , o Juízo das Execuções
Criminais dos termos da presente decisão (Portaria 5/2016 da

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LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator