Tribunal: TJSP
Processo: 2267970-38.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-09
Data de publicação: 2020-01-10

Ementa:
HABEAS CORPUS. Insurgência contra o indeferimento do pedido de justificação criminal. Pretensão defensiva de produção de prova testemunhal sobre circunstância já enfrentada quando da condenação do paciente por esta 16a Câmara de Direito Criminal. Pedido que não se sustenta na possibilidade de obtenção de novas provas. Constrangimento ilegal não verificado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0001087624
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2267970-38.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
MAURICIO CARLOS BORGES PEREIRA e Paciente FERNANDO CONSTANTINO
DE OLIVEIRA BASTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, denegaram a ordem. Vencido, o Des. Newton Neves, que declara., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO (Presidente) e NEWTON NEVES.
São Paulo, 19 de dezembro de 2019.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS n. 2267970-38.2019.8.26.0000
Comarca: SÃO PAULO
Impetrante: MAURÍCIO CARLOS BORGES PEREIRA
Paciente: FERNANDO CONSTANTINO DE OLIVEIRA BASTOS
Voto: 17075
HABEAS CORPUS. Insurgência contra o indeferimento do
pedido de justificação criminal. Pretensão defensiva de
produção de prova testemunhal sobre circunstância já
enfrentada quando da condenação do paciente por esta 16a
Câmara de Direito Criminal. Pedido que não se sustenta na
possibilidade de obtenção de novas provas. Constrangimento
ilegal não verificado. Ordem denegada.
Trata-se de habeas corpus impetrado pelo Dr.
Maurício Carlos Borges Pereira, advogado constituído, em favor de
FERNANDO CONSTANTINO DE OLIVEIRA BASTOS, sob a alegação de
ilegal constrangimento por parte do D. Juízo de Direito da 28a Vara
Criminal da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido do paciente
de justificação criminal.
Pugna
o
impetrante,
em
suma,
pelo
acolhimento do pedido de justificação criminal, sob o fundamento de
que a prova testemunhal pretendida demonstra a inocência do
paciente (fls. 01/10).
A liminar foi indeferida (fls. 41/42).
O MM. Juiz de Direito da 28a Vara Criminal da

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Comarca da Capital prestou informações (fls. 45/47).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer
da lavra do Dr. Wilson Alencar Dores, opinou pela denegação da
ordem (fls. 145/150).
É, em síntese, o relatório.
A ordem deve ser denegada.
O paciente foi condenado por esta 16a
Câmara de Direito Criminal devido a prática do crime previsto no
artigo 157, §2o, incisos I e II, por duas vezes, na forma do artigo 70,
ambos do Código Penal (fls. 106/115).
A sobredita condenação transitou em julgado
para a Defesa em 31.08.2015 (fls. 123) e foi apresentado pedido de
revisão criminal, indeferido pelo 3o Grupo de Câmaras de Direito
Criminal (fls. 125/133).
Em 16 de setembro de 2019, a Defesa
apresentou pedido de justificação criminal (fls. 135/141) que foi
indeferido pelo d. juízo a quo (fls. 142).
O
impetrante
sustenta
que
a
prova
testemunhal pretendia é necessária para se comprovar a inocência do
paciente, na medida em que ele teve “o seu envolvimento no crime
apontado em razão do documento encontrado no interior do
estabelecimento comercial, o qual estava na posse de um dos
corréus” (fls. 09). O mencionado documento era de uma motocicleta

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Yamaha YBR, que estava em nome do paciente, e foi encontrado no
local do crime (fls. 110).
Segundo o impetrante, há a necessidade de
oitiva em juízo das testemunhas Juan Roberto Moretti Navarro e
Wagner Pellegrino, uma vez que aquele informou não ter transferido
formalmente a propriedade da motocicleta Yamaha YBR, além de ter
vendido tal veículo em data posterior para Clederson José Capetta,
corréu nos autos principais, com o documento ainda em nome do
paciente. No mais, ressalta que Wagner Pellegrino presenciou a
negociação e a entrega da motocicleta.
A par disso, o impetrante destaca que, à
época da instrução criminal, “desconhecia o fato de que a
testemunha havia vendido a motocicleta e entregado à Clederson o
documento ainda em nome de Fernando” (fls. 08).
Ocorre que a circunstância de a motocicleta
ter sido vendida para Juan e posteriormente ao corréu Clederson já
foi objeto do acórdão condenatório, sendo certo que a condenação do
paciente
foi
lastreada
em
outras
provas,
notadamente
nos
reconhecimentos efetuados pela vítima. Confira-se:
“Por fim, no tocante ao documento da motocicleta
em
nome
do
denunciado
Fernando,
a
investigadora de polícia, ouvida a folhas 408/409,
informou a confirmação de que Fernando vendeu
a motocicleta a um indivíduo chamado Juan,
ouvido a folha 336. Juan afirmou ter comprado a
motocicleta de Fernando, permanecendo com a
mesma durante 6 meses, quando, então, vendeu-
a para Clederson.
(...)
Contudo, os fatos se deram em 2008, ao passo que não
se revela razoável considerar essas justificativas, cujo

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extravio, o boletim de ocorrência e a venda da moto
datam de, respectivamente, 2004, 2005 e 2004, como
plausíveis. Ou há de se acreditar que do ano de 2004 a
2008 os denunciados não retiraram outras cédulas de
identidade e bilhete único, algo, no mínimo, estranho.
Quanto ao documento da motocicleta, de fato, verifica-
se uma obscuridade a respeito, mas não o bastante
para afastar completamente os indícios em pauta.
Além
de
nebuloso
o
fato
de
terem
sido
encontrados os documentos dos três denunciados
justamente na madrugada da data do delito, a
vítima, em todos os momentos da persecução
penal, manifestou reconhecimento positivo sem
esboçar a menor dúvida.
Assim, o reconhecimento positivado pela vítima e
a
fragilidade
quanto
às
justificativas
dos
documentos dos denunciados encontrados na
cena do crime embasam a condenação.” (fls.
111/112; grifou-se).
Evidente, portanto, que a prova testemunhal
que a Defesa pretende produzir não consiste em prova nova, sendo
certo que o acórdão condenatório já enfrentou as circunstâncias que,
segundo o impetrante, as testemunhas comprovariam.
No mais, como bem destacado pelo d. juízo a
quo, a testemunha Juan já havia sido arrolada pela Defesa e houve a
desistência da sua oitiva no decorrer da instrução criminal, conforme
indicado às fls. 80 e 83/84.
Em caso análogo, assim já decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS
CORPUS.
ROUBO
MAJORADO.
REVISÃO
CRIMINAL. JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL. OITIVA DE
TESTEMUNHAS.
PROVA
NOVA.
INEXISTÊNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Para que novas informações sobre o fato, quando
provenientes de testemunhas, possam ser consideradas
elementos de prova, os depoimentos devem ser
prestados sob o manto do contraditório e da ampla

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defesa, por meio da justificação criminal.
2. Neste caso, porém, não há prova nova a ser
produzida,
uma
vez
que
não
há
elemento
substancial ou formalmente novo apto a justificar
futura revisão criminal. Conforme mencionado
pelo magistrado singular, a prova que se busca
produzir não é nova, isto é, não surgiu após o
trânsito em julgado da sentença condenatória,
mas, ao contrário, já era conhecida da defesa
desde a fase instrutória. 3. A pretensão aqui
formulada, na verdade, pretende a reanálise do mérito
da ação principal, já transitada em julgado, providência
que não se coaduna com o instituto da revisão criminal.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RHC 112.310/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
13/08/2019, DJe 30/08/2019)
Desta forma, não se vislumbra qualquer
ilegalidade a ser corrigida por meio do presente writ.
Posto isso, pelo meu voto, denego a ordem.
LEME GARCIA
Relator

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VOTO No.: 41297
HC No...: 2267970-38.2019.8.26.0000
COMARCA.: SÃO PAULO
PACIENTE: FERNANDO CONSTANTINO DE OLIVEIRA BASTOS
IMPTE...: MAURÍCIO CARLOS BORGES PEREIRA
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
REL. DES. LEME GARCIA (VOTO N.o 17075)
Ouso, respeitosamente, divergir
da douta maioria e assim o faço para conceder a
ordem.
Inicialmente,
destaco
que
o
pedido de justificação criminal foi formulado na
vigência do antigo Código de Processo Civil, com
fulcro nos artigos 861 a 866, aplicados por
analogia à esfera criminal, ante a ausência de
previsão legal.
Inobstante
a
alteração
legislativa inserindo a justificação na seção II,
“da produção antecipada da prova” (artigos 381 a
383, do CPC), nota-se não ter o legislador feito
qualquer alteração na redação ou no procedimento a
ser adotado, e, portanto, continua vigente.
Extrai-se dos autos principais
que
o
paciente,
nos
autos
do
processo
n.o
050.08.084691-2, que tramitou perante a 28a Vara
Criminal da capital, foi absolvido, com fundamento
no art. 386, inciso VII, do Código de Processo

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Penal, da imputação da prática do delito de roubo
triplamente circunstanciado e, em sede de apelação
interposta pelo Ministério Público, esta C. 16a
Câmara de Direito Criminal, nos autos da apelação
n.o 0084691-79.20009.8.26.0050, de Relatoria do
eminente Des. Souza Nucci, por votação unânime,
deu provimento ao recurso para condenar o corréu
José Mário da Silva, o paciente e o corréu
Clederson José Capetta como incursos no art. 157,
§2o, incisos I e II, por duas vezes, na forma do
art. 70, ambos do CP, respectivamente às penas de
07 anos, 07 meses e 14 dias de reclusão, além do
pagamento de 17 dias-multa; 07 anos, 07 meses e 14
dias de reclusão, e ao pagamento de 17 dias-multa;
e 06 anos, 06 meses e 12 dias de reclusão, além do
pagamento de 16 dias-multa, todos em regime
inicial fechado (fls. 106/115).
O
V.
Acórdão
transitou
em
julgado em 25/09/15 (fl. 123).
Ajuizada revisão criminal pelo
paciente, o C. 3o Grupo de Direito Criminal desta
C. Corte, por V. Acórdão de relatoria do eminente
Des.
Tristão
Ribeiro,
indeferiu
o
pedido
revisional, v.u., j. 30/11/17 (fls. 125/133).
O paciente ajuizou pedido de
justificação (fls. 135/141), ato alvejado por esta
impetração, que foi indeferido nos seguintes

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termos:
“Vistos.
Não
obstante
a
respeitável
manifestação ministerial de fls. 812, indefiro o
pedido formulado a fls. 806/811, considerando que a
Defesa de Fernando arrolou Juan como uma de suas
testemunhas (fls. 330), cuja oitiva foi deferida a
fls. 364, que deveria ter comparecido à audiência
independentemente de intimação, ou ter sido deprecada
sua inquirição, sob pena de preclusão.
A
referida
testemunha
não
compareceu à audiência de instrução realizada em 12 de
fevereiro de 2.009 (fls. 423), em cujo termo constou
que as Defesas desistiram das testemunhas ausentes
naquela audiência, o que foi homologado pelo juiz.
Portanto, não se trata de prova ou
fato novo, pois tal testemunha teve sua oitiva
dispensada pela Defesa.
Não havendo outros requerimentos,
tornem os autos ao arquivo com as cautelares de praxe”
(fl. 142).
Contudo, respeitada a convicção
do d. juiz de Direito e da Douta Maioria, o caso é
deferimento do pedido de justificação criminal.
A
justificação
criminal
constitui incidente processual preliminar, cujo
objetivo é o de permitir a obtenção de elementos
capazes de atender ao pressuposto do artigo 621 e
incisos, do Código de Processo Penal.

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Dessa
forma,
a
produção
de
prova em juízo requerida justificadamente deve ser
deferida, ainda que possa implicar na repetição de
prova
já
obtida
anteriormente
no
curso
da
instrução processual sob o crivo do contraditório.
Se
os
depoimentos
são
indispensáveis para se tentar provar a inocência
do apelante, como alega sua defesa, não há outro
meio para sua manifestação senão a sua inquirição
em justificação criminal. De outro modo, a parte
se veria impedida ao ingressar com ação de revisão
criminal, único meio, nesta fase, de tentar
reverter, se for o caso, o decreto condenatório.
Destaca-se que, mesmo sob o
enfoque de prova nova, observa-se que a lei não
exige
prova
inédita,
mas
sim
prova
diversa
daquelas antes colecionadas no processo.
A
revisão
criminal
reclama
prova pré-constituída e o réu condenado tem o
direito de buscar novos elementos de convicção,
que possam desfazer prova anteriormente produzida
em seu desfavor, para deduzir em seguida sua
pretensão revisional.
Nesse sentido:
“REVISÃO
-
Indicação
de
nova
testemunha
para
prova
-
Ausência
de
prévia
justificação - Inadmissibilidade - Não conhecimento. O

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pedido revisional não admite a indicação de nova
testemunha para prova do alegado, o que deverá ser
feito em prévia justificação” (TACrimSP - Rev. no
178.538/2 - Rel. Gomes de Amorim - RJDTACRIM
7/241).
“Apelação Criminal contra decisão
em que se indeferiu requerimento de Justificação
Criminal - Artigo 593, II, do CPP Produção de prova
nova apta a subsidiar pedido revisional - Interesse de
agir demonstrado - 'Decisum' reformado - Recurso
provido. À unanimidade, deram provimento” (TJMG -
Processo
no
1.0024.05.785.548-8/001

Rel.
Edelberto Santiago).
“JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. OITIVA DE
TESTEMUNHA PARA INSTRUIR FUTURA REVISÃO CRIMINAL.
INDEFERIMENTO LIMINAR DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. Não
deve o Magistrado externar juízo de valor sobre a nova
prova a ser produzida. Sua função, no caso de
justificação, será apenas a de aferir a observância
das formalidades legais, bem como se a hipótese não
encerra
motivo
imoral
ou
interesse
ilegítimo.
Portanto, não se enquadrando o pedido na hipótese
citada anteriormente, o processamento da justificação
deve ser feito. Até porque não existe divergência a
respeito do direito do condenado se utilizar daquela
diligência (justificação). Pode ser feita em qualquer
procedimento criminal, devendo correr no juízo da
condenação. DECISÃO: Apelo defensivo provido. Unânime
(Apelação Crime No 70065077984, Primeira Câmara

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Criminal, TJRS, Relator Sylvio Baptista Neto, j.
em 22/07/2015).
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO.
JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL VISANDO A PRODUÇÃO DE PROVA PARA
INSTRUIR REVISÃO CRIMINAL. REINQUERIMENTO DA VÍTIMA JÁ
OUVIDA NA AÇÃO PENAL. RETRATAÇÃO. 1. A justificação
criminal serve para colher prova nova a fim de
instruir ação revisional. 2. No caso, configura
constrangimento ilegal o indeferimento de pedido de
justificação criminal para reinquirição da vítima,
porquanto sua retratação - já declarada - é prova
substancialmente nova. Diante do princípio da verdade
real, não há por que não garantir ao condenado a
possibilidade de confrontar essa retratação - se
confirmada em Juízo -, na revisão, com os demais
elementos
de
convicção
coligidos
na
instrução
criminal. 3. Recurso provido” (RHC 58442/SP, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, j. 25/08/2015 STJ).
Assim,
deve
ser
admitida
a
justificação criminal para fins de constituir
material probatório a fim de instruir ação de
revisão criminal, já que a prova utilizada para
tal fim deve ser pré-constituída.
Por
fim,
cabe
dizer
que
a
manifesta intenção da defesa, em propor ação
revisional - que exige a existência de prova pré-
constituída - com o fim de se ver absolvido com

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base na tese de que não cometeu o crime pelo qual
foi condenado, constitui fundamento suficiente
para o deferimento da realização de audiência de
justificação, a fim da oitiva das testemunhas
referidas.
A atual previsão legal trazida
pela Lei 13.105/15 que alterou o CPC, em seu
artigo 382, §2o, repetindo a anterior redação
contida no CPC de 1973, não autoriza ao juiz
pronunciar-se sobre o mérito da prova (parágrafo
único do art. 866, antigo CPC).
Para tanto, compete ao órgão
jurisdicional, quando do julgamento da eventual
ação de revisão criminal oposta, dar às provas
colhidas o valor que lhes for admissível, não
sendo
possível
ser
essa
análise
feita
pelo
magistrado que colhe a prova, sob pena de estar
ele usurpando a função constitucional da Corte.
“Estando demonstrado o cerceamento
ao direito de ampla defesa do paciente, resta patente
a ilegalidade da decisão que indeferiu a justificação,
bem como do acórdão que a manteve, sendo necessária a
desconstituição
do
julgado
para
determinar
a
realização da requerida justificação criminal. VII.
Recurso provido, nos termos do voto do Relator” (RHC
16850/SP. Rel. Min. GILSON DIPP. 5a Turma).
Ante o exposto, pelo meu voto,
concedia a ordem, determinando-se a instauração de

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justificação criminal.
Newton Neves
2o Desembargador Vencido

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Pg. final
Categoria
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Confirmação
1
6
Acórdãos
Eletrônicos
GILBERTO LEME MARCOS GARCIA
F6E8673
7
14
Declarações de
Votos
NEWTON DE OLIVEIRA NEVES
F7F1C26
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2267970-38.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.