Tribunal: TJSP
Processo: 0017931-10.2017.8.26.0361
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado consumado - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova robusta a admitir a condenação dos insurgentes – Afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo - Ausência de laudo pericial – Compatibilidade entre a majorante do repouso noturno e a forma qualificada do delito de furto – Precedentes STF - Penas readequadas -

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado consumado - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova robusta a admitir a condenação dos insurgentes – Afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo - Ausência de laudo pericial – Compatibilidade entre a majorante do repouso noturno e a forma qualificada do delito de furto – Precedentes STF - Penas readequadas - Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em relação ao réu Alex – Fixação do regime inicial aberto ao respectivo apelante, ficando mantido o regime fechado no tocante ao réu Diemerson - Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000333544
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017931-10.2017.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são
apelantes DIEMERSON FERREIRA DA SILVA e ALEX ALVES DOS
ANJOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0017931-10.2017.8.26.0361 - Voto no 19.793
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0017931-10.2017 Mogi das Cruzes
Apelantes: Diemerson Ferreira da Silva e Alex Alves dos Anjos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19.793
APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado consumado - Autoria
e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova
robusta a admitir a condenação dos insurgentes Afastamento da
qualificadora do rompimento de obstáculo - Ausência de laudo
pericial Compatibilidade entre a majorante do repouso noturno
e a forma qualificada do delito de furto Precedentes STF - Penas
readequadas - Substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos em relação ao réu Alex Fixação do regime
inicial aberto ao respectivo apelante, ficando mantido o regime
fechado no tocante ao réu Diemerson - Recursos parcialmente
providos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 333/341, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar DIEMERSON FERREIRA DA
SILVA, ALEX ALVES DOS SANTOS, devidamente qualificados nos
autos do processo, como incursos nas sanções do artigo 155, §§ 1o e
4o, incisos I e IV, do Código Penal, ao cumprimento, respectivamente,
de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de reclusão, no
regime inicial fechado, mais o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa,
no mínimo valor legal, em relação ao primeiro réu; e 02 (dois) anos e
08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o
pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo valor legal, em

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relação ao segundo, condenando, também, o réu ALEF TAVARES
FERREIRA, devidamente qualificado nos autos do processos, como
incurso como incursos nas sanções do artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I
e IV, do Código Penal, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 08 (oito)
meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento
de 13 (treze) dias-multa, no mínimo valor legal
Irresignados, recorreram os réus Diemerson
(fls. 380/394) e Alex (fls. 397/402), ao passo que o réu Alef manifestou
sua renúncia ao direito de recorrer (cf. certidão de fls. 365).
A
defesa
de
Diemerson
pretende
o
afastamento da exasperação da pena-base operada pelo Juízo de
primeiro grau, a compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea, o afastamento da majorante
referente ao repouso noturno, seja por se tratar de estabelecimento
comercial, seja pela incompatibilidade com a forma qualificada do
delito. Por fim, requer a isenção do pagamento das custas. Já a
defesa do réu Alex pretende a sua absolvição, sob o fundamento da
insuficiência probatória.
Regularmente
processados
os
recursos
interpostos, com o oferecimento das contrarrazões de fl. 407/411,
vieram os autos a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinado pelo não provimento dos recursos (fls. 420/427).
É o relatório.

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Ambos
os
recursos
comportam
parcial
acolhimento.
Os apelantes foram condenados como incurso
nas sanções do artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I e IV, do Código Penal,
pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia 07 de outubro
de 2017, de madrugada, durante o repouso noturno, na Avenida Nilo
Marcato, no 52, Bairro Jardim São Pedro, nesta cidade e comarca,
agindo em concurso de agentes e com unidade de desígnios entre si
e o corréu Alef, mediante rompimento de obstáculo, subtraíram, para
eles, R$ 6.500,00 em dinheiro, quantia esta pertencente ao
“Supermercado Calu”, de propriedade de Gerson de Oliveira Basílio.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com pequena
alteração
no
tocante
às
penas
aplicadas,
consoante
será
oportunamente demonstrado.
Os depoimentos prestados pela vítima e pelas
testemunhas, somados à confissão dos insurgentes em Juízo (cf.
mídia anexada digitalmente aos autos), foram suficientes para atestar
a prática do crime de furto qualificado, quanto à sua ocorrência e
autoria, inclusive no que diz respeito à qualificadora do concurso de
pessoas e à causa de aumento de pena do repouso noturno. Além
disso, a materialidade do crime restou comprovada nos autos pelo

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boletim de ocorrência de fls. 04/05 e pelos relatórios de investigação
de fls. 18/19, 20/29, 50/71 e 131/133, bem como pela prova oral
produzida em Juízo.
O recorrente Alex, interrogado sob o crivo do
contraditório, confessou a prática delitiva, alegando que, à época dos
fatos, estava trabalhando no supermercado descrito na denúncia,
sendo que enfrentava problemas financeiros, razão pela qual resolveu
praticar o delito. Para tanto, passou todas as informações para os
réus Alex e Alef, ao que estes dois entraram pela parte do estoque do
estabelecimento, que fica em uma lateral do mercado, adentrando no
local por uma abertura. Negou que tenha havido arrombamento (cf.
mídia anexada digitalmente aos autos).
No mesmo sentido foram as declarações do
insurgente Alex e do corréu Alef, que confirmaram terem adentrado no
supermercado e furtado uma quantia em dinheiro, negando, porém,
terem arrombado a porta (cf. mídia anexada digitalmente aos autos).
A vítima Gerson corroborou integralmente o
relato dos réus, relatando que, no dia dos fatos, foi furtada uma
quantia de cerca de R$ 6.000,00 (seis mil reais), esclarecendo, ainda,
que o dinheiro sempre era guardado em um local diferente, e
somente ele e o gerente sabiam onde ficava. No dia e hora descritos
na exordial acusatória, o gerente estava acompanhado por um
funcionário novo, sendo que, no dia seguinte, percebeu o furto, tendo
constatado a ocorrência de danos no estabelecimento, como a porta

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arrombada. Por meio das imagens das câmeras de segurança, viu um
funcionário
do
supermercado,
no
caso
o
apelante
Alex,
acompanhando o gerente e colocando obstáculos bloqueando os
sensores de alarme (cf. mídia anexada digitalmente aos autos).
O policial civil Maurimar Batalha, por sua vez,
relatou que havia uma investigação em curso acerca de um roubo
ocorrido na Vila Suíça, no qual os criminosos subtraíram um aparelho
celular. Mediante interceptação telefônica, devidamente autorizada, os
agentes tiveram acesso às conversas mantidas por meio do
respectivo aparelho, ocasião em que constataram que o réu Alex
passava informações acerca do proprietário do supermercado descrito
na denúncia. No dia seguinte, um dos policiais avisou que havia um
dono de supermercado fazendo um boletim de ocorrência de um furto
de dinheiro, oportunidade em que percebeu que se tratava do delito
que os réus falavam pelo telefone. Afirmou, ainda, que pelas imagens
das câmeras de segurança conseguiram reconhecer Alef e Dimerson
(cf. mídia anexada digitalmente aos autos).
No mesmo sentido foram as declarações dos
policial Tales Dias e Michel Castillo (cf. mídia anexada digitalmente
aos autos).
As declarações dos policiais que participaram
das investigações têm valor relevante e merecem total credibilidade,
uma vez que se tratam de agentes do Estado no exercício de função
pública, razão pela qual há que se presumir legítimos os relatos por
eles ofertado, mormente quando em consonância com as demais

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provas colhidas nos autos. A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Conclui-se, portanto, que o contexto probatório
foi suficiente para provar, indubitavelmente, que os apelantes
realmente cometeram o delito de furto qualificado pelo concurso de
pessoas, praticado durante o repouso noturno, conforme se
depreende da forte e conclusiva prova testemunhal, de forma que
inafastável o r. decreto condenatório, não havendo que se falar em
insuficiência de provas.
Todavia, em relação à qualificadora do
arrombamento, razão assiste ao pleito defensivo, sendo de rigor o seu
afastamento. Isso porque inexiste nos autos a comprovação, por meio

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de laudo pericial, acerca do efetivo arrombamento da porta do
supermercado, o que impede o seu reconhecimento, sendo certo que
a adoção de outros meios de prova só é possível em casos de delitos
que não deixam vestígios, se estes estiverem desaparecidos ou
mesmo quando as circunstâncias não permitirem a realização da
perícia, hipóteses que não se adequam ao caso concreto.
Neste sentido já se manifestou o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO. ESCALADA. LAUDO PERICIAL
NÃO PRODUZIDO. AUSÊNCIA NÃO JUSTIFICADA. 1.
Para a incidência da qualificadora prevista no
art. 155, §4o, II, do Código Penal, faz-se indispensável
a realização de perícia, a fim de se constatar a
realização
da
escalada.
Apenas
é
possível
a
substituição do laudo pericial por outros meios de
prova se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem
desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime
não permitirem a confecção do laudo. 2. No caso, a
Corte de origem não fez referência a nenhuma dessas
razões, limitando-se a afirmar ser prescindível a
realização de perícia e ser possível que a prova
testemunhal supra a ausência da prova técnica. 3.
Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp no
1426346/RN, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. em
04.11.2014); e
"HABEAS
CORPUS".
FURTO
QUALIFICADO.
ESCALADA.
AUSÊNCIA
DE
LAUDO
PERICIAL.
COAÇÃO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos
delitos de furto, a qualificadora de escalada só pode
ser aplicada mediante comprovação por laudo pericial,
salvo impossibilidade de realização da perícia. 2. No
caso
dos
autos,
era
perfeitamente
possível
a
realização de perícia para verificação da altura do muro
e tal providência não foi tomada. 3. Coação ilegal
caracterizada. 4. Ordem concedida para, cancelada a

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qualificadora da escalada, reduzir as penas do
paciente a dois anos de reclusão e quinze dias-multa,
fixado o regime prisional semiaberto” (HC no 138961,
Rel. Des. Convocado Celso Limongi, j. em 16.12.2010).
De outro giro, ao contrário do que sustenta a
defesa, não há qualquer incompatibilidade entre a incidência da causa
de aumento de pena referente ao repouso noturno e o delito de furto
qualificado. Por conseguinte, reputa-se perfeitamente possível o
reconhecimento da respectiva majorante não apenas em hipótese de
furto simples, mas também quando presentes quaisquer das
qualificadoras legalmente previstas no artigo 155, § 4o, incisos I a IV,
do Código Penal.
A questão, inclusive, encontra-se pacificada
pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com supedâneo no
entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, o qual, em
recente julgado, proferiu a seguinte decisão:
Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado
pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4o, I, c/c
o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do
repouso noturno (CP, art. 155, § lo) nas formas
qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4o).
Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de
contradição lógica que possa obstar a convivência
harmônica dos dois institutos quando perfeitamente
compatíveis com a situação fática. Entendimento
doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não
convence a tese de que a majorante do repouso
noturno seria incompatível com a forma qualificada do
furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo
legislador antes das qualificadoras (critério topográfico)
teria sido feita com intenção de não submetê-la às
modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2.
Se assim fosse, também estaria obstado, pela
concepção
topográfica
do
Código
Penal,
o
reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155,

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§ 2o) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4o) -, como se
sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a
compatibilidade desses dois institutos.
3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada
obsta a convivência harmônica entre a causa de
aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, §
1o) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4o)
quando perfeitamente compatíveis com a situação
fática. 4. Ordem denegada” (HC no 130952/MG, Rel.
Min. Dias Toffoli, j. em 13.12.2016).
Saliente-se, ainda, por oportuno, que “a causa
especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso
noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em
estabelecimento
comercial
ou
residência
desabitada,
sendo
indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando
(STJ HC no 191300/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em
26.06.2012).
Feitas essas considerações, e mantida a
condenação dos apelantes pelo delito de furto qualificado pelo
concurso de pessoas, praticado durante o repouso noturno, afastando-
se somente a qualificadora do arrombamento, passa-se à análise das
penas.
a) Em relação ao apelante Diemerson:
Na primeira fase, verifica-se que a pena-base
foi exasperada em 3/8 (três oitavos), tendo em vista os maus
antecedentes que ostenta o réu, bem como em virtude da presença
de duas qualificadoras. Neste ponto, merece reparo a r. sentença,
tendo em vista que remanesce, apenas, uma qualificadora no caso

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concreto, tendo a outra sido devidamente afastada nesta instância
recursal. Presente, portanto, apenas uma circunstância judicial
desabonadora, no caso os maus antecedentes do apelante (cf.
certidão de fls. 186/187), fixo a fração exasperadora de 1/6 (um
sexto), o que se mostra mais adequado ao caso em tela, totalizando
uma pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o
pagamento de 11 (onze) dias-multa, no mínimo valor legal, montante
adequado à reprovação e prevenção do crime cometido pelo
apelante, nos termos do artigo 59, caput, do Código Penal, não
merecendo reparo em seu quantum.
Na segunda etapa da dosimetria, cabe reparo a r.
sentença, para que a agravante da reincidência, bem reconhecida pela
certidão de fls. 186/187, seja compensada com a atenuante da confissão
espontânea, retornando o montante da pena para o fixado na fase
anterior, qual seja, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa, no mínimo valor legal.
É este o entendimento adotado por esta colenda
Câmara, seguindo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. A Terceira Seção desta
Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.o
1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de
preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da
confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é
cabível a compensação dessas circunstâncias” (STJ, HC no 260.795/DF,
rel. Min. Laurita Vaz, j. 19/02/2013).

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Na derradeira etapa, presente a causa de
aumento de pena referente ao repouso noturno, mantém-se a fração de
aumento de 1/3 (um terço), totalizando 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10
(dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no
mínimo valor legal, penas estas que se tornam definitivas ante a ausência
de outras causas modificadoras.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
mantém-se o inicial fechado, tal como fixado pelo MM. Juiz a quo. Não
obstante a Súmula no 269 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
possibilite a adoção do regime intermediário para condenados
reincidentes, é certo que condiciona tal hipótese à existência de
circunstâncias judiciais favoráveis, o que não se verifica no caso em
tela, face aos maus antecedentes que ostenta o recorrente, a indicar
ser o regime fechado o mais adequado ao caso concreto.
b) Em relação ao réu Alex Alves dos Anjos:
Na primeira fase, tendo em vista o afastamento
da qualificadora do arrombamento nesta instância recursal, mantendo-
se apenas a qualificadora do concurso de pessoas, afasta-se a
exasperação das reprimendas operada pelo Juízo de primeiro grau,
razão pela qual deve a basilar ser fixad a no mínimo legal, qual seja,
02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa,
no mínimo valor legal.
Na segunda fase, em que pese a presença da
atenuante da confissão, deixa-se de aplicá-la, nesta instância

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recursal, tendo em vista as penas já se encontraram em seu mínimo
legal, sendo impossível diminuí-las aquém desse patamar, consoante
exegese da Súmula no 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Na derradeira etapa, presente a causa de
aumento de pena referente ao repouso noturno, mantém-se o
aumento das reprimendas no patamar de 1/3 (um terço), totalizando
verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal cominado à
espécie, isto é, 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais o
pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo valor legal.
Todavia, no caso concreto, verifica-se que o
réu preenche os requisitos de ordem objetiva e subjetiva elencados no
artigo 44, do Código Penal, razão pela qual perfeitamente possível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Considerando o quantum de apenação aplicado, substituo a
reprimenda corporal por prestação de serviços à comunidade, com
condições a serem especificadas pelo Juízo das Execuções, bem
como prestação pecuniária no importe de 01 (um) salário mínimo, com
condições também a serem especificadas na fase executória.
Fixo, ainda, o regime inicial aberto caso
descumpridas as condições da referida substituição, eis que se
mostra o mais adequado ao caso em tela, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal.
Finalmente, conforme entendimento pacificado

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pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “o réu, mesmo sendo
beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao
pagamento das custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do
Código de Processo Penal. Ademais, a suspensão do pagamento
apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais,
haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a
real situação financeira do condenado” (STJ, AgRg no AREsp no
282202/MG. J. em 21.03.2013).
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento aos recursos, a fim de afastar a qualificadora inserta no
artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, readequando-se as
reprimendas impostas aos apelantes, substituindo-se, ainda, a pena
privativa de liberdade do réu Alex Alves dos Santos, por duas
restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no importe de 01 (um) salário
mínimo, com condições a serem especificadas pelo Juízo das
Execuções, fixando, ainda, para este réu, o regime inicial aberto,
mantendo-se, no mais, nos termos em que proferida, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator