Tribunal: TJSP
Processo: 1500109-15.2019.8.26.0570
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-21
Data de publicação: 2020-11-21

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Figura privilegiada - Discussão sobre o regime prisional – Voto vencido permitindo a modalidade aberta com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Divergência que se resolve com base nas diretrizes determinadas no C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC no 596.603/SP – Pena base que foi majorada

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – Figura privilegiada - Discussão sobre o regime prisional – Voto vencido permitindo a modalidade aberta com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Divergência que se resolve com base nas diretrizes determinadas no C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC no 596.603/SP – Pena base que foi majorada em razão de circunstância judicial desfavorável – Fixação do regime semiaberto, em face das peculiaridades do caso concreto, a inviabilizar o mais brando, bem como a substituição da reprimenda corporal – Entendimento que se extrai dos itens 18.3.2 e 18.3.3 do mencionado habeas corpus coletivo - Embargos parcialmente acolhidos para fixação do regime semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000952383
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de
Nulidade no 1500109-15.2019.8.26.0570/50000, da Comarca de Registro, em que é
embargante PRISCILA DE MELO FERREIRA, é embargado 4a CÂMARA
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram parcialmente os embargos infringentes, para fixação do regime
semiaberto. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), IVANA DAVID, ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 21 de novembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 1500109-15.2019.8.26.0570/50000 -Voto no 40273 - RA
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Embargos Infringentes no
1500109-15.2019.8.26.0570/50000
Origem: 3a Vara/Registro
Magistrada: Dra. Barbara Donadio Antunes Chinen
Embargante: PRISCILA DE MELO FERREIRA
Embargada: Colenda 4a Câmara de Direito Criminal
Voto no 40273
EMBARGOS INFRINGENTES TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS Figura privilegiada - Discussão sobre o regime
prisional Voto vencido permitindo a modalidade aberta
com substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos Divergência que se resolve com base
nas diretrizes determinadas no C. Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do HC no 596.603/SP Pena base
que foi majorada em razão de circunstância judicial
desfavorável Fixação do regime semiaberto, em face das
peculiaridades do caso concreto, a inviabilizar o mais
brando, bem como a substituição da reprimenda corporal
Entendimento que se extrai dos itens 18.3.2 e 18.3.3 do
mencionado
habeas
corpus
coletivo
-
Embargos
parcialmente acolhidos para fixação do regime semiaberto.
Cuida-se de embargos infringentes
opostos por PRISCILA DE MELO FERREIRA, condenada
por incursão ao art. 33, caput, c.c. § 4o, ambos da Lei
11.343/06 a 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, mais 195 dias-multa (fls.
190/196), em face do v. acórdão proferido no julgamento
do recurso da apelação, de relatoria do Desembargador
Roberto Porto, tendo como revisor Dr. Euvaldo Chaib e 3o
juiz o Dr. Camilo Léllis que, rejeitando a preliminar, por
maioria de votos negou provimento ao recurso defensivo
(fls. 299/310), vencido o 3o juiz que, em voto divergente,
dava provimento ao apelo a fim de alterar o regime inicial
de cumprimento de pena para o aberto, bem como para a
substituição
da
sanção
corporal
sugerindo
duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo daquela, e prestação

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 1500109-15.2019.8.26.0570/50000 -Voto no 40273 - RA
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pecuniária no valor de 01 salário mínimo (fls. 311/315).
A embargante, por intermédio da
combativa Defensoria Pública, visando a prevalência do
voto vencido, opôs os presentes embargos infringentes
(fls. 01/13), tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça
se manifestado por sua rejeição (fls. 18/20 e 31/34).
Relatei.
Não
desconheço
que
o
Excelso
Pretório já se pronunciou no sentido de afastar a
hediondez do crime de tráfico quando há a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (HC no
118.533, STF-Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em
23/06/2016, por maioria de votos), o mesmo tendo
ocorrido no Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ,
Pet. 11.796, 3a Seção, j. em 23/11/2016) que, inclusive,
cancelou a súmula 512.
Tais decisões, contudo, não têm
efeito vinculante.
A Constituição Federal de 1988,
prezando pela dignidade da pessoa humana, elegeu
algumas
condutas
como
alvo
de
um
tratamento
diferenciado, mais severo, incluindo expressamente entre
elas o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, não
havendo notícia de qualquer irregularidade na opção feita
pelo constituinte originário.
O fato da pena, prevista na cabeça do
artigo 33 da Lei 11.343/06, poder sofrer abrandamento
em situações excepcionais, não afastaria, segundo
entendimento majoritário desta C. Câmara Criminal, a
hediondez da conduta.

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Os requisitos da causa de redução de
pena dizem respeito exclusivamente ao agente: “seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas
nem
integre
organização
criminosa”, buscando
beneficiar o sujeito flagrado em conduta esporádica e
episódica envolvida com o comércio ilícito de drogas
e
com o crime em geral, deixando claro que o abrandamento
ocorre em função de requisitos subjetivos e não do tipo-
penal, cuja natureza hedionda permaneceria intacta não
sendo a redução da pena suficiente para afastar as
razões do legislador constituinte para um tratamento
mais rigoroso aos traficantes.
Tal entendimento, contudo, que como
se disse era majoritário nesta C. Turma Julgadora, fica
prejudicado em razão do resultado do habeas corpus no
596.603/SP da lavra do E. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, alçado à condição de coletivo após pleito no qual a
combativa Defensoria Pública do Estado de São Paulo
pediu para determinar a fixação do regime inicial aberto
em todos os casos em que houve condenação ou
confirmação de condenação pelo E. TJSP, sempre que: a)
tenha sido reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33,
§4o da |Lei de Drogas); b) a pena tenha restado no
mínimo legal na primeira fase da dosimetria por ausência
de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou por ter sido
reconhecida a menoridade relativa ou a confissão; e c) a
pena final não supere 04 (quatro anos de reclusão).
Em tal decisão foi concedida a ordem
para, segundo a ementa: “21.2. Em relação aos presos que,
conforme informação da Secretaria de Administração Penitenciária
do Estado de São Paulo, se encontrem na mesma situação
(condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses,
em regime fechado), fixar o regime aberto. 21.3. Em relação aos
presos condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas
menores do que 4 anos de reclusão
salvo os casos do item
anterior
determinar que os respectivos juízes das Varas de

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Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das
sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação
de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao
regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do
período em que tenham permanecido presos cautelarmente. 21.4.
Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime de tráfico
privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâncias como
favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por tal ilicitude
(mesmas circunstâncias fáticas), determinar que não se imponha

devendo haver pronta correção aos já sentenciados
o regime
inicial fechado de cumprimento da pena”.
A presente hipótese se enquadra no
item 21.4 e, ainda, o item 4 da parte dispositiva: “4. Aos
condenados que atualmente cumprem pena e aos que vierem a ser
sancionados por prática do crime de tráfico privilegiado,
determinar que não se imponha
devendo haver pronta correção
aos já sentenciados
o regime inicial fechado de cumprimento da
pena” (gn) devendo a divergência ser resolvida de acordo
com as diretrizes do citado habeas corpus coletivo.
Pois bem.
PRISCILA foi flagrada mantendo em
depósito, para fins de tráfico, 2.070 porções de cocaína
com peso total aproximado de 1.379,45g, e 720 porções
de
crack com peso total aproximado de 427,41g,
circunstância judicial desfavorável que, a teor do art. 42
da Lei de Drogas prevalece sobre as previstas no art. 59
do Código Penal e deu causa à exasperação da pena-base
em 1/6.
A
maior
reprovabilidade
de
sua
conduta justifica a adoção do regime inicial semiaberto,
porquanto bem demonstrada a excepcionalidade do caso
concreto (art. 33, § 3o, c.c. o art. 59, ambos do CP).
Inclusive, a possibilidade de fixação
do
regime
semiaberto
encontra-se
prevista
no

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mencionado habeas corpus coletivo, uma vez que o item
18.3.2 autoriza que “O condenado por crime de tráfico
privilegiado, nos termos do art. 33. § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a
reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em
semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da
mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião
pessoal do julgador.” (g.n.).
De
igual
modo,
em
face
das
peculiaridades do caso em análise, incabível a substituição
da reprimenda corporal por restritiva de direitos, por não
serem elas, como demonstrado e já adequadamente
fundamentado no v. acórdão recorrido, suficientes, sendo
certo, ademais, que o item 18.3.3, do habeas corpus no
596.603/SP igualmente dispõe que “O condenado por crime
de tráfico privilegiado, nas condições e nas ressalvas da alínea
anterior, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos;” (g.n.).
Assim, uma vez obstado o regime
inicial fechado e não sendo cabível, de acordo com as
circunstâncias judiciais do caso específico, o regime
aberto, a divergência se resolve, repita-se, seguindo-se
as diretrizes determinadas no C. Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do HC no 596.603/SP.
Isto
posto,
ACOLHO
PARCIALMENTE
os
embargos
interpostos,
para
determinar que PRISCILA DE MELO FERREIRA, pela
incursão ao art. 33, caput, c.c. § 4o, ambos da Lei
11.343/06, inicie o cumprimento de sua pena em regime
semiaberto.
EDISON BRANDÃO
Relator