Tribunal: TJSP
Processo: 1040972-28.2019.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Edgard Rosa
Órgão colegiado: 22a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS NO ÂMBITO DE OPERAÇÕES BANCÁRIAS.

Relação de consumo. Operação bancária por meio de aplicativo em aparelho de telefonia móvel. Consumidor que nega a contratação de empréstimos por meio do aplicativo do Banco instalado em aparelho celular. "Prints" de diálogo mantido com falsário que se passou

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS NO ÂMBITO DE OPERAÇÕES BANCÁRIAS.

Relação de consumo. Operação bancária por meio de aplicativo em aparelho de telefonia móvel. Consumidor que nega a contratação de empréstimos por meio do aplicativo do Banco instalado em aparelho celular. "Prints" de diálogo mantido com falsário que se passou por preposto do Banco. Inversão do ônus da prova. Incumbe à casa bancária, para se eximir da responsabilidade objetiva, provar a culpa exclusiva da vítima. Prova de que os valores creditados na conta do autor, por instrução do suposto preposto do Banco, foram transferidos para contas de terceiros. Mas não há prova de que os mútuos foram feitos pelo cliente. Banco que se desinteressou pela produção de prova pericial. Falha do serviço. Incidência da Súmula 479 do e. STJ. Ação julgada procedente. Danos morais reconhecidos. Consumidor que foi privado de valores provenientes de salário. Ação julgada procedente. Sentença confirmada.

RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
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22a CÂMARA DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
1
Registro: 2020.0001042595
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1040972-28.2019.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é apelado GERONILSON XAVIER DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em 22a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMPOS MELLO (Presidente) E ALBERTO GOSSON.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
EDGARD ROSA
RELATOR
-Assinatura Eletrônica-

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Apelação Cível no 1040972-28.2019.8.26.0002 - São Paulo - Voto no 30.014 RG
APELAÇÃO CÍVEL No 1040972-28.2019.8.26.0002 - VOTO No 30.014
APELANTE: ITAÚ UNIBANCO S/A
APELADO: GERONILSON XAVIER DE OLIVEIRA
COMARCA DE SÃO PAULO - 8a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE SANTO
AMARO
MM. JUÍZA DE DIREITO: CLÁUDIA LONGOBARDI CAMPANA
APELAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E
MORAIS.

FRAUDES
E
DELITOS
PRATICADOS
POR
TERCEIROS NO ÂMBITO DE OPERAÇÕES BANCÁRIAS.
Relação de consumo. Operação bancária por meio de aplicativo em
aparelho de telefonia móvel. Consumidor que nega a contratação de
empréstimos por meio do aplicativo do Banco instalado em aparelho
celular. “Prints” de diálogo mantido com falsário que se passou por
preposto do Banco. Inversão do ônus da prova. Incumbe à casa bancária,
para se eximir da responsabilidade objetiva, provar a culpa exclusiva da
vítima. Prova de que os valores creditados na conta do autor, por
instrução do suposto preposto do Banco, foram transferidos para contas de
terceiros. Mas não há prova de que os mútuos foram feitos pelo cliente.
Banco que se desinteressou pela produção de prova pericial. Falha do
serviço. Incidência da Súmula 479 do e. STJ. Ação julgada procedente.
Danos morais reconhecidos. Consumidor que foi privado de valores
provenientes de salário. Ação julgada procedente. Sentença confirmada.
RECURSO DESPROVIDO.
1) Trata-se de tempestiva apelação (fls.
135/141), preparada, interposta contra a respeitável sentença de fls.
126/133, que julgou procedente a ação, para condenar o réu a
reparar os danos materiais e morais, decorrentes de fraudes de
terceiros na conta-corrente do autor.

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Inconformado, o Banco-réu apela para pedir a
reforma da sentença. Reitera a hipótese de culpa exclusiva da parte
autora que, sem tomar as cautelas mínimas, realizou transferência
sem constatar se o fato era verdadeiro, somente constatando ter sido
vítima de fraude quando recebeu o contrato. Defende que não há
responsabilidade de sua parte no episódio, ocorrido fora das
dependências do Banco, tratando-se de fortuito externo. Afirma que
tanto os empréstimos, quanto as transferências, foram realizadas por
meio de aplicativo de celular, sem qualquer concorrência da
instituição financeira. Questiona, por fim, a condenação relativa aos
danos morais. Aguarda o provimento do recurso.
Contrarrazões fls. 147/151.
Houve oposição ao julgamento do recurso em
sessão virtual permanente.
É o relatório.
2) A ação versa pedidos de indenização de
danos materiais e morais. Consta da petição inicial que o autor, em
dias diferentes (9 e 10 de maio de 2019), recebeu ligação de uma
suposta gerente do Banco informando sobre depósitos indevidos em
sua conta, nos valores de R$ 15.235,00 e R$ 13.300,00, que
pertenceriam a terceiros (Natalícia Oliveira de Moura e Antônio
Pereira de Jesus) e que, por isso, deveriam ser transferidos aos reais
detentores, com indicação das respectivas contas. Atendendo à
solicitação, o autor transferiu referidos valores; posteriormente,
porém, foi tomado de surpresa ao ter conhecimento de que, na

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realidade, tais valores foram obtidos mediante empréstimos
realizados na sua conta, em seu nome. Nega peremptoriamente ter
contraído os mútuos e objetiva a restituição dos valores já
descontados em conta, bem como a reparação dos danos morais.
A ação foi julgada procedente e o Banco/réu viu-
se condenado a restituir as importâncias descontadas, bem como a
pagar indenização por danos morais, arbitrada em R$ 4.000,00.
Trata-se de relação de consumo submetida ao
Código de Defesa do Consumidor, que se aplica às Instituições
Financeiras (Súmula 297 do STJ).
No caso, para se eximir da responsabilidade
objetiva que lhe é irrogada, o Banco/apelante imputa culpa
exclusiva à vítima.
Nas
razões
recursais
(assim
como
em
contestação), ele defende que o autor/apelado, “sem tomar as
cautelas mínimas esperadas realizou a transferência sem verificar
se o fato era verdade, vindo somente depois da realização da
transferência, com chegada do contrato de empréstimo que gerou o
crédito em sua conta concluir que havia sido vítima de golpe”.
O réu/apelante enfatiza que o golpe ocorreu
com o emprego do aparelho celular do autor, fora de dependência
bancária.
Entretanto, é notório que a disponibilização, aos
clientes, de aplicativos para utilização em aparelhos de telefonia

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móvel é feita pela própria Instituição Financeira, em seu interesse.
Logo, é de sua responsabilidade garantir a segurança de tais
mecanismos, que tornam possível a obtenção de escala na
movimentação de valores.
O autor/apelado exibiu “prints” de tela de
aparelho celular (fls. 19/21), de diálogo mantido com pessoa que se
identificou como “gerente Itaú Renata Dutra”, informando sobre
depósitos equivocados realizados em conta do cliente, com
solicitação de estorno e identificação de nomes e contas para as
quais os valores deveriam ser transferidos.
O autor, de boa-fé, seguindo as orientações,
transferiu os valores -- que constavam creditados em sua conta --,
vindo, posteriormente, a tomar conhecimento de que, na realidade,
eles eram provenientes de empréstimos tomados em sua própria
conta, sem o seu conhecimento.
Há prova das transferências efetuadas pelo
autor/apelado para as contas informadas pela suposta “gerente”
(“TBI 0760.31.293-4” C/C e “TBI 6876.22840-1 C/C”, nos valores
de R$ 15.235,00, R$ 800,00, R$ 12.500,00), as quais conferem com
aquelas constantes das mensagens exibidas no aparelho de celular.
A natureza e a forma de prestação do serviço,
aliados à hipossuficiência técnica que é presumida em relação ao
consumidor, e ao domínio da técnica por parte do Banco,
fornecedor, impõem a inversão do ônus da prova, nos termos do art.
6o, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

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Não basta ao Banco, para se livrar da
responsabilidade pelos serviços prestados, apontar que as operações
financeiras questionadas foram realizadas fora de estabelecimento
bancário e por meio de aparelho celular do autor, mediante
fornecimento de dados pessoais.
Nos dias atuais, no âmbito da rede mundial de
computadores, existem as mais diversas e variadas formas de
fraudes perpetradas por falsários com o objetivo de clonar cartões,
invadir sistemas de computador, aparelhos de celular, sempre com o
escopo de acessar dados pessoais, senhas etc.
O autor/apelante nega ter feito os mútuos e
afirma que apenas seguiu orientação passada por pessoa que se
apresentou como gerente do Banco, de modo que, verificando na
sua conta a existência de valores que não lhe pertenciam, procedeu
às transferências para as contas indicadas.
Conforme assinalado na sentença, cabe ao
prestador de serviços indicar e demonstrar uma das excludentes, eis
que sua responsabilidade é objetiva e, no caso, embora tenha trazido
aos autos extratos bancários do autor, não é possível constatar a
realização de outros empréstimos ou transferências de valores
consideráveis a pessoas físicas, não se tratando, portanto, de
operações habituais na conta-corrente do autor.
É relevante destacar que o Banco desinteressou-
se pela produção de qualquer prova (pericial, por exemplo no
aparelho celular), para verificação da validade/veracidade das

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mensagens recepcionadas pelo autor, além de investigação nas
contas informadas que recepcionaram os valores transferidos e os
seus beneficiários (identificados pelos nomes). Tampouco se
interessou em provar que o autor contraiu os empréstimos
impugnados.
Este ponto é da maior importância, porque
incumbe ao banco provar o uso, pelo cliente, das ferramentas e
dispositivos eletrônicos que lhe são postos à disposição, com o
emprego da senha; no caso isso não se verificou.
Confira-se, bem a propósito, o RECURSO
ESPECIAL
No
1.633.785
-
SP
(2016/0278977-3),
RELATOR:
MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, caso em que, por ter
produzido a prova pericial necessária, logrou êxito a instituição
financeira Itaú-Unibanco em sua defesa, conforme a expressiva
ementa:
RECURSO
ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA.
SAQUES.
COMPRAS
A
CRÉDITO.
CONTRAÇÃO
DE
EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL
E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
DEFEITO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE AFASTADA.
1. Recurso especial julgado com base no Código de Processo Civil de 1973
(cf.Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).
2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve
responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora
contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão
magnético com "chip" e da senha pessoal.
3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a
responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o
evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são
realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de
senha pessoal do correntista.

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4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a
inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de fraude
ou ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas
foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha
pessoal do correntista.
5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do
correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que
terceiros tenham acesso a eles.
6. Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas
com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista,
passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição
financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a
entrega de numerário a terceiros. Precedentes.
7. Recurso especial provido
(sem destaque no texto original).
É notório que o sistema bancário não é
inviolável e sempre está a demandar, por parte dos Bancos, maciços
investimentos no sistema de segurança e campanhas institucionais e
permanentes de contínuos esclarecimentos aos usuários.
Tendo havido imputação de culpa exclusiva da
vítima, cabia ao Banco, fornecedor de serviços, demonstrar
cabalmente a eximente de responsabilidade irrogada ao consumidor,
mediante efetiva comprovação de que as operações impugnadas
(empréstimos), foram realizadas pelo próprio autor.
No ponto, a culta Magistrada assim expôs:
Os serviços bancários são prestados ao consumidor final e são
disciplinados pelo Código de Defesa do Consumidor. O fornecedor responde
independentemente de culpa pela reparação do dano (artigo 14 do Código de
Defesa do Consumidor), a isenção só ocorre se o serviço não foi prestado ou

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pela culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (parágrafo 3o do mesmo
artigo).
O fornecimento de serviço de contratação de empréstimos mediante
senha e aplicativo de celular é circunstância que expõe o patrimônio e o nome
das pessoas, de forma que os atos devem se revestir de toda diligência.
O serviço posto à disposição pela instituição financeira, em virtude da
gravidade de eventuais repercussões, deve ser acompanhado de diligências
seguras no que tange ao fornecimento desta espécie de serviço.
Conforme já salientado, o Banco-réu não
demonstrou que as operações de empréstimos questionadas se
enquadram no perfil ordinário das que são realizadas pelo autor (os
extratos exibidos demonstram o contrário).
Dessa forma, o serviço prestado pela instituição
financeira ré foi defeituoso, nos termos do artigo 14, § 1o, da Lei no
8.078/90, pois não forneceu a segurança que o consumidor dele
podia esperar, tanto que possibilitou a ocorrência da fraude por meio
do aplicativo.
Confira-se:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DÉBITO C.C. REPARAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL,
FUNDADA
EM
TRANSFERÊNCIAS
EFETUADAS
EM
CONTA
CORRENTE. MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA QUE CONDENOU A
INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA
À
RESTITUIÇÃO
DO
VALOR
TRANSFERIDO
INDEVIDAMENTE
DA
CONTA
CORRENTE
DA

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AUTORA, UMA VEZ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE
COMPROVAR A REGULARIDADE DA OPERAÇÃO BANCÁRIA, NOS
TERMOS DO ART. 373, II, DO CPC, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE
PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. AUSÊNCIA DE
QUALQUER PROVA DA ALEGAÇÃO DE QUE AS TRANSFERÊNCIAS
FORAM REALIZADAS PELA AUTORA, MEDIANTE O USO DE CARTÃO
DE SEGURANÇA, SENHA PESSOAL E “TOKEN”. INOCORRÊNCIA DE
CULPA
EXCLUSIVA
DE
TERCEIRO,
TENDO
EM
VISTA
A
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DECORRENTE DO RISCO DA
ATIVIDADE. SUFICIÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA INDEVIDA E DA
NEGATIVAÇÃO DO SALDO DA CONTA CORRENTE PARA A
CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE
REDUÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO ARBITRADA PELA
SENTENÇA, UMA VEZ QUE A QUANTIA DE R$ 5.000,00 SE AFIGURA
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO O
EFEITO COMPENSATÓRIO E PEDAGÓGICO. RECURSO IMPROVIDO.
(Apelação no 1001408-13.2017.8.26.0584, 22a Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. ALBERTO GOSSON, julgado em 2 de agosto de 2018).
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
TRANSAÇÕES
INDEVIDAS CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO DANOS MATERIAIS E
MORAIS QUANTUM REDUÇÃO I- Relação de consumo caracterizada
Inversão do ônus da prova Banco que não provou que as transações não
reconhecidas pelo autor foram realizadas por culpa exclusiva deste ou de
terceiro Possibilidade de clonagem do cartão ou da senha, ou do sistema
eletrônico ser destravado, possibilitando o uso do cartão sem a respectiva senha,
que não podem ser desconsideradas Responsabilidade objetiva da instituição
financeira decorrente do risco integral de sua atividade Réu que não comprovou
a existência de nenhuma excludente de responsabilidade - Falha no sistema de
segurança do banco caracterizada Inteligência dos arts. 6, VIII, e 14, § 3o, II, do

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CDC As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados
por fraudes ou delitos praticados por terceiros, porquanto tal responsabilidade
decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
Orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo Art. 543-C do
CPC/1973, atual art. 1.036 do NCPC Súmula no 479 do STJ Devida indenização
pelos danos materiais suportados pelo autor II- Danos morais caracterizados O
dano moral puro é passível de ser indenizado, não sendo necessário que seja
provado prejuízo efetivo Autor que teve que ingressar em juízo para ser
ressarcido pelos danos materiais suportados Indenização devida, devendo ser
fixada com base em critérios legais e doutrinários Indenização reduzida para R$
2.000,00, ante as peculiaridades do caso, quantia suficiente para indenizar o
autor e, ao mesmo tempo, coibir o réu de atitudes semelhantes Sentença
parcialmente reformada Sentença proferida e publicada quando já em vigor o
NCPC Honorários advocatícios majorados, com base no art. 85, §11, do NCPC,
para 20% sobre o valor da condenação Apelo parcialmente provido. (Apelação
no 1067978-07.2019.8.26.0100, 24a. Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
SALLES VIEIRA, julgado em 30 de abril de 2020).
Em remate, não é demais lembrar que a
responsabilidade da Instituição Financeira insere-se na chamada
teoria do risco do empreendimento, de modo que, não comprovada
a culpa exclusiva da vítima ou a excelência do sistema, deve o
Banco ser responsabilizado pela ação de fraudadores, pois se trata
de fortuito interno.
Neste sentido, a Súmula 479 do e. STJ: As
instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados
por terceiros no âmbito de operações bancárias.

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3) Os danos morais foram bem reconhecidos na
espécie, pois a fraude, propiciada pela invasão do sistema eletrônico
do banco, para o que não concorreu o autor, causou a este diversos
aborrecimentos e descontos em seu salário, obrigando-o a ingressar
em Juízo para resolver a questão, ante a insistência do réu em
afirmar a excelência e a segurança de seus serviços.
Em relação ao “quantum”, sabe-se que a
mensuração do dano deve contemplar, precipuamente, as funções
ressarcitória e punitiva, levando em conta, respectivamente, a
repercussão dos transtornos presumivelmente sofridos pela autora e,
de outra parte, sob a ótica do desestímulo, a reprovabilidade da
conduta das rés.
Nesse sentido, esclarece Sérgio Cavalieri Filho
que: “... o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de
acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da
conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela
vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do
ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes” (“Programa
de responsabilidade civil”, 7a ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 90)
É certo, ainda, que o valor dos danos morais
deve ser estimado em termos razoáveis, não se justificando
imposição que possa implicar enriquecimento ilícito e nem aquela
que não exerça função reparadora, cabendo considerar, por fim, os
precedentes jurisprudenciais, inclusive desta Câmara, em causas de
mesma natureza.

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A indenização, no caso concreto, foi arbitrada
no moderado e adequado valor de R$ 4.000,00, que atende aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cumprindo,
ademais, as finalidades do ressarcimento e de adequada advertência,
em linha com a jurisprudência desta Câmara para casos análogos.
Em suma, a sentença deu solução adequada ao
caso e pode ser confirmada pelos próprios e jurídicos fundamentos.
Nega-se provimento ao recurso, majorados os
honorários advocatícios para 15% do valor da causa, nos termos do
art. 85, § 11 do CPC.
EDGARD ROSA
Desembargador Relator