Tribunal: TJSP
Processo: 1500913-48.2020.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso ministerial que visa a condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Aduz ter restado comprovada a materialidade e autoria do delito. Em relação à dosimetria, requer: a) exasperação da pena base diante da variedade e expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do réu; b) reconhecimento das agravantes da reincidência e do fato de ter

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recurso ministerial que visa a condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Aduz ter restado comprovada a materialidade e autoria do delito. Em relação à dosimetria, requer: a) exasperação da pena base diante da variedade e expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do réu; b) reconhecimento das agravantes da reincidência e do fato de ter sido o crime praticado durante período de calamidade pública (covid-19); c) afastamento da figura do tráfico privilegiado; d) fixação do regime inicial fechado.
1. Condenação de rigor. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado.
2. Dosimetria da pena. Fixação da pena base em seu mínimo legal. Maior parte da droga que era composta por maconha, substância que possui um menor poder lesivo se comparada com as demais drogas existentes. Circunstância agravante prevista pelo artigo 61, inciso II, "j", do Código Penal. Incabível. Estado de emergência sanitária que não facilitou a execução da conduta delituosa.
3. Reincidência que afasta a figura do tráfico privilegiado e que justifica a imposição de regime mais severo, afastando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882121
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500913-48.2020.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado YURI
GABRIEL VICTOR DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram do recurso e, no mérito, deram-lhe parcial provimento para
condenar o réu YURI GABRIEL VICTOR DOS SANTOS à pena de 05 anos e
10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei
n. 11.343/06, por v.u., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500913-48.2020.8.26.0537 -Voto no 1477
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Voto no 1477
16a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500913-48.2020.8.26.0537
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Yuri Gabriel Victor dos Santos
Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Diadema

Apelação. Tráfico de drogas. Recurso ministerial que
visa a condenação do acusado nos exatos termos da
denúncia. Aduz ter restado comprovada a materialidade
e autoria do delito. Em relação à dosimetria, requer: a)
exasperação da pena base diante da variedade e
expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos
em poder do réu; b) reconhecimento das agravantes da
reincidência e do fato de ter sido o crime praticado
durante período de calamidade pública (covid-19); c)
afastamento da figura do tráfico privilegiado; d) fixação
do regime inicial fechado.
1. Condenação de rigor. Prova da materialidade e de
autoria. Depoimentos policiais uniformes e convergentes.
Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de
prova em sentido contrário. Modelo probatório que não
se filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os
meios de prova registrariam valores aprioristicamente
determinados pelo legislador. Livre convencimento
motivado.
2. Dosimetria da pena. Fixação da pena base em seu
mínimo legal. Maior parte da droga que era composta
por maconha, substância que possui um menor poder
lesivo se comparada com as demais drogas existentes.
Circunstância agravante prevista pelo artigo 61, inciso
II, “j”, do Código Penal. Incabível. Estado de
emergência sanitária que não facilitou a execução da
conduta delituosa.
3. Reincidência que afasta a figura do tráfico
privilegiado e que justifica a imposição de regime mais
severo, afastando a possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público
contra a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito Maria da Conceição
Pinto Vendeiro, da 3a Vara Criminal do Foro de Diadema que, julgando
improcedente a pretensão deduzida na denúncia, absolveu o réu YURI GABRIEL
VICTOR DOS SANTOS da prática do delito previsto pelo artigo 33, caput, da Lei
n. 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal (fls. 216/222).
O Ministério Público pugna pela condenação do acusado nos exatos
termos da denúncia. Aduz terem sido demonstradas a materialidade e a autoria do
delito. Em relação à dosimetria, requer a exasperação da pena base diante da
variedade e expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do réu, o
reconhecimento das agravantes da reincidência e do fato de ter sido o crime praticado
durante período de calamidade pública (covid-19), o afastamento da figura do tráfico
privilegiado e a fixação do regime inicial fechado (fls. 234/243).
Contrarrazoado o recurso (fls. 255/265), a Douta Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Mauro Augusto de Souza Mello Júnior,
opinou pelo provimento do apelo ministerial (fls. 271/277).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e o Ministério Público se valeu da via
impugnativa
adequada.
Foi interposto tempestivamente, observando-se as
formalidades exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. O
Ministério Público possui legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja

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a obtenção de provimento diverso daquele obtido em sentença.
II Da apelação interposta pelo Ministério Público
II.1 Dos fatos provados
A apelado foi processado porque, no dia 19 de maio de 2020, por volta
das 18:30 horas, na Avenida Santa Cruz, altura do número 100, e, na Travessa
Marizópolis, bairro de Taboão, na cidade de Diadema, adquiriu, trazia consigo e
transportava, para consumo de terceiros, 268 invólucros contendo maconha, com
peso líquido de 419,1g, e 197 invólucros contendo cocaína, com peso líquido de
73,7g, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais militares realizavam
patrulhamento pelo local dos fatos, momento em que visualizaram o acusado na via
pública, trazendo consigo uma sacola. Este, ao perceber a aproximação dos policiais,
passou a correr com o intuito de fugir à possível abordagem policial. Durante a fuga,
jogou ao chão a sacola plástica que trazia nas mãos. Alguns metros à frente, foi
abordado pelos policiais. Recuperada a sacola, constatou-se que em seu interior havia
diversos invólucros de maconha e cocaína.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
12/13). Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida
em preventiva (fls. 44/47).
A materialidade foi demonstrada. As substâncias apreendidas foram
submetidas a exame preliminar de constatação o qual apurou sinais positivos para
maconha e cocaína (fls. 05/07). O resultado preliminar foi confirmado, ao final, com
a juntada do laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 206/208).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do réu com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Nesse sentido, foram os depoimentos prestados pelos policiais

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militares Alan Almeida e Denis Theodoro, ambos responsáveis pela prisão em
flagrante do acusado. Em juízo, confirmaram os relatos ofertados em sede policial.
Realizavam incursão a pé pelo local dos fatos, já conhecido pelo intenso comercio de
entorpecentes, momento em que avistaram o acusado parado em uma viela com uma
sacola plástica nas mãos. Este, ao perceber que seria abordado, tentou correr, jogando
ao solo a sacola que trazia consigo. Conseguiram aborda-lo cerca de cinco metros
adiante, defronte a porta de uma das residências ali existentes. Realizaram a busca
pessoal, não encontrando nada de ilícito em poder do réu. Contudo, no interior da
sacola por ele dispensada, localizaram diversas porções de cocaína e maconha, além
de certa quantia em dinheiro. Esclareceram que no decorrer da abordagem, uma
senhora de idade avançada se aproximou e os questionou acerca da prisão do
acusado. Tendo em vista que o réu teria corrido em direção à porta da casa daquela
senhora, decidiram por realizar uma vistoria no interior do imóvel, tudo com a
aquiescência da moradora. Naquela oportunidade, nada de ilícito foi encontrado. Em
seguida, encaminharam o réu ao distrito policial.
Não há razões para se desconsiderar a prova oral. A condição de
policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório.
Afinal, a lei processual não se filiou ao modelo da prova tarifada segundo o qual os
meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao
princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com
liberdade, as provas, confrontando-as com o quadro formado.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas policiais. Ademais, os relatos são
coincidentes. Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da
convicção a respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de
questão já superada na jurisprudência:
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3.

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Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas
corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda
incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do
writ.
(STJ - HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a
Turma, j. 02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade.
(STJ - HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a
Turma, j. 06/03/2018)
De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação
afastou-se do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são
previamente indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre
convencimento racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu contexto.
As provas produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos. Esta
reconstrução, por sua vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela houver
identidade que afaste a possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá
coincidência a qual é imperiosa da procedência e, portanto, do édito condenatório.
A testemunha Luzia Luiz disse que estava sentada na porta de sua casa
conversando com o réu, momento em que chegaram dois policiais e os levaram para a
cozinha de sua residência. Sabe que o réu é usuário de drogas e que o ponto de tráfico
fica próximo a sua casa. Esclareceu que permaneceu conversando com o acusado das
15:00 horas até o momento da abordagem a qual se deu após as 18:00 horas. Disse, por
fim, que naquela oportunidade o réu não trazia nada em suas mãos.
Mariana Pina, esposa do acusado, disse não ter presenciado os fatos.
Afirmou ser o réu pessoa trabalhadora. É usuário de drogas e acompanha sua luta para
se livrar do vício.
Em sede policial, Yuri Gabriel disse ser usuário de drogas e que, por

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ocasião da abordagem, teria ido até a “biqueira” para comprar entorpecentes.
Naquela ocasião, foi abordado pelos policiais. Afirmou, por fim, que as demais
pessoas que ali estavam conseguiram fugir.
Em juízo, o réu negou a prática delitiva. Disse que estava na porta da
casa de Luzia Luiz, pessoa que considera como uma avó, ocasião na qual
conversavam. Em seguida, dois policiais à paisana passaram pelo local e o
abordaram, levando-o para o interior da residência de Luzia. Foi-lhe perguntado
acerca do paradeiro dos rapazes que comercializavam as drogas na “biqueira”,
oportunidade na qual disse nada saber. Após, chegaram os policiais fardados. Foi
encaminhado ao distrito policial, local em que soube da acusação que contra ele
pesava. Afirmou ser usuário de cocaína e que próximo ao local da abordagem existe
um ponto de tráfico. Disse, por fim, que por ocasião dos fatos não trazia nenhuma
droga consigo.
A versão apresentada pelo réu foi contrariada pelos policiais militares
que, repita-se, prestaram depoimentos coesos e harmônicos em todas as
oportunidades em que foram ouvidos. Confirmaram as diligências efetuadas em local
já conhecido pelo intenso comercio de entorpecente, ocasião em que visualizaram o
réu parado na via publica com uma sacola nas mãos. Este, ao perceber que seria
abordado, jogou a sacola ao chão e tentou empreender fuga, sendo, todavia, detido
defronte a uma das casas ali existentes. Realizada a busca pessoal, nada de ilícito foi
encontrado em seu poder. Contudo, no interior da sacola dispensada pelo acusado,
foram encontrados diversos invólucros contendo cocaína e maconha, além de certa
quantia em dinheiro. Durante a abordagem, se fez presente a testemunha Luzia Luiz,
moradora da casa situada defronte ao local da abordagem. Tendo em vista que o réu
tentou se homiziar no interior daquele imóvel, os policiais acharam por bem efetuar
uma busca no local, o que foi autorizado pela moradora.
O fato dos policiais não terem mencionado em sede policial, por
ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, a presença de Luzia Luiz e o
ingresso na residência desta durante a abordagem, em nada enfraquece o valor
probatório de seus relatos. Conforme dito pelo policial Denis Theodoro, apenas o
policial Alan Almeida teria tido contato com a testemunha a qual apenas pretendia

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saber o que estava acontecendo, tendo em vista conhecer o acusado e a abordagem
ter se dado defronte a sua residência. O ingresso no imóvel, ademais, em nada alterou
os fatos, tendo em vista não ter sido nada ali encontrado.
Por outro lado, conforme se verifica das imagens do depoimento
prestado pela testemunha Luzia Luiz, percebesse que após as perguntas formuladas
pela i. Magistrada e pelas partes, a testemunha recebia orientação de terceira pessoa
que estaria ao lado ao seu lado, porém oculta às câmeras. Quando perguntada pela i.
Magistrada, Luzia Luiz negou estivesse alguém ali. Todavia, novamente questionada
e advertida i. Promotora de Justiça, uma adolescente se fez presente diante das
câmeras para justificar que aquela senhora tinha dificuldades em entender as
perguntas e lidar com os equipamentos eletrônicos, estando ali com o objetivo de
auxilia-la. Em que pese ter restado claro que a adolescente se comunicava com a
testemunha durante a audiência, não se mostrou possível entender o teor do que se
falava. Não se pode olvidar, contudo, que tais relatos ofertados restaram
prejudicados.
De mais a mais, a esposa do acusado em nada auxiliou para o deslinde
do feito. Não presenciou os fatos.
Por fim, o réu apresentou relatos contraditórios nas duas
oportunidades em que teve para apresentar sua versão sobre os fatos, ou seja, em
sede preliminar disse ter sido abordado no momento em que adquiria entorpecentes
na “biqueira”, ao passo que em juízo, disse que estava na porta da casa de Luzia Luiz
com ela conversando.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos, propiciada pela
atividade instrutória, tornou certos os termos da imputação. Inviável a absolvição do
réu.
II.2 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo
33 da Lei no 11.343/2006. A quantidade, a natureza, a variedade, a forma de

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acondicionamento, o local em que se deram os fatos, já conhecido pelo intenso
comércio de entorpecentes, a apreensão de numerário e, por fim, os relatos ofertados
pelos policiais, tornam induvidosa a destinação comercial.
Por outro lado, o fato de a réu não ter sido surpreendido realizando
atos de comércio não impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes
outras circunstancias indicativas da destinação comercial como quantidade, forma de
acondicionamento e local dos fatos. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO DE
DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE
FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. NULIDADE NÃO
CONFIGURADA. DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA.
PRISÃO
PREVENTIVA
DECRETADA
APÓS
DESCUMPRIMENTO
DE
MEDIDAS
CAUTELARES
ESTABELECIDAS.
AUSENTAR-SE
DA
COMARCA
SEM
AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. EXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA
VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CARÊNCIA
DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT
NÃO CONHECIDO. (...) 7. É firme o entendimento desta Corte
Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto
alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos
vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento"
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe
10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não conhecido.2
(STJ, HC 437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES
PERMANENTES.
DESNECESSIDADE DE MANDADO DE
BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5o, XI, CF).
PRECEDENTES.
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO

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PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA
LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS.
MERCANCIA.
PRESCINDIBILIDADE.
TIPO
MISTO
ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. O
crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos
nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas
Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe
10/02/2017).
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é
plenamente imputável.
III - Da dosimetria da pena
Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo
a pena em seu limite mínimo, qual seja, em 05 anos de reclusão e ao pagamento de
500 dias-multa.
Em que pese a quantidade da droga apreendida, não se pode olvidar
que grande parte dela era composta por maconha, substância que possui um menor
poder lesivo se comparada com as demais drogas existentes, não havendo que se
falar em exasperação da pena base conforme proposto pelo Ministério Público.
Na segunda fase, reconheço presente a circunstância agravante da
reincidência, consubstanciada pela condenação definitiva proferida nos autos do
processo-crime n. 0009299-81.2015.8.26.0161 (roubo circunstanciado), da 2a Vara
Criminal do Foro de Diadema, que teve o trânsito em julgado para as partes em 30 de
novembro de 2015, aumento a pena no patamar de 1/6, obtendo-se a pena de 05 anos
e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa.
Por outro lado, não prospera a afirmação da agravante relacionada
com a pandemia. Com efeito, o estado de emergência sanitária não facilitou a
execução da conduta delituosa. Não houve, portanto, aproveitamento, pelo réu,

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daquela situação o que, na hipótese positiva, poderia sim conferir uma maior
reprovabilidade à ação.
Na terceira etapa, deixo de reconhecer a figura do tráfico privilegiado.
Trata-se de réu reincidente. Nesse sentido, importante observar a consolidação do
entendimento jurisprudencial segundo o qual a afirmação da reincidência como
agravante e a vedação da causa de diminuição pelo mesmo motivo não implicam
violação da garantia do ne bis in idem. Segue jurisprudência:
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO
CONFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO.
IMPROPRIEDADE
DA
VIA
ELEITA.
ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUTA FLAGRADA
POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
RÉU
REINCIDENTE.
ÚNICA
CONDENAÇÃO
PARA
AGRAVAR A PENA E NEGAR A APLICAÇÃO DA
MINORANTE
DO
TRÁFICO.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
WRIT NÃO CONHECIDO. [...] V - A reincidência pode ensejar o
agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, bem como
impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para a
incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a
reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de
tráfico de drogas, mas apenas um dos requisitos para a incidência
de determinado benefício penal, não há falar em bis in idem.
Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 480.676/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).
Ainda no mesmo julgado supracitado, assim se manifestou o Exmo.
Ministro Relator:
Dessa forma, extrai-se que a pena do paciente foi agravada em
razão da reincidência, circunstância que também foi utilizada
para a não aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da
Lei 11.343/2006. Sobre o tema, importa considerar que a
reincidência é circunstância que sempre agrava a pena, quando
não constitui ou qualifica o crime, nos termos do art. 61, inciso I,

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do Código Penal. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou
não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4o do
art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos
para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.
Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da pena,
na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida
em que a primariedade é requisito para a incidência desse
benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento
constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas
apenas um dos requisitos para a incidência de determinado
benefício penal, não há falar em bis in idem. Nesse sentido, segue a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "PENAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO
ANTERIOR À PENA DE MULTA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
Documento: 93608481 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site
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11.343/06. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. ÚNICA
CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A
APLICAÇÃO
DA
MINORANTE. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços,
quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou
integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006). 5. Reconhecida pela Corte de origem a reincidência
do paciente, é incabível a aplicação da mencionada benesse,
porquanto não preenchidos os requisitos legais. Precedentes. 6.
Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de
Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de apenas uma
condenação transitada em julgado, pode ser utilizada para
agravar a pena e, concomitantemente, para afastar a aplicação do
redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis
in idem. Precedentes. [...] 8. Habeas corpus não conhecido"
(STJ - HC n. 393.709/SP, Quinta turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
DJe de 28/6/2017, grifei).
Da mesma forma:
"HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA
LEI
N.
11.343/2006.
VEDAÇÃO
EXPRESSA.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500913-48.2020.8.26.0537 -Voto no 1477
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REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE
MICHEL JOSÉ DOS SANTOS. MINORANTE DO ART. 33, § 4o,
DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA.
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
ÍNFIMA
DE
DROGA
APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS
DE
COCAÍNA).
REGIME
SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2o, DO
CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. "A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de
diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente
primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não
importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto." (HC 229.340/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe
11/09/2013) [...]"
(STJ - HC n. 326.359/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, DJe de 11/5/2017, grifei).
"[...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4o DO
ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO
ATENDIMENTO
AOS
REQUISITOS
PREVISTOS
NO
DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. COAÇÃO ILEGAL NÃO
CARACTERIZADA. 1. Não é possível a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos
legais para a concessão da benesse. Precedentes. 2. De acordo com
a jurisprudência pacífica deste Sodalício, a utilização da
agravante da reincidência para fins de obstar a aplicação da
causa de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas não
configura indevido bis in idem. [...] 3. Agravo regimental a que se
nega provimento"
(STJ - AgRg no AREsp n. 557.934/SP, Quinta Turma, Rel. Min.
Jorge Mussi, DJe de 10/5/2017, grifei).
Por fim, diante do quantum da pena aplicada e da reincidência do réu,
cabível a fixação do regime inicial fechado o que, considerando as finalidades
preventiva e retributiva que alimentam a sanção penal, se mostra adequado.
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que justifiquem

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um aumento superior ao mínimo, fixo-o em 1/30 (um trigésimo) do maior salário
mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos.
No mais, afasto a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Trata-se de réu reincidente.
IV. Voto
Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial
provimento para condenar o réu YURI GABRIEL VICTOR DOS SANTOS à
pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no
artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica