Tribunal: TJSP
Processo: 2285095-19.2019.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Recuperação judicial e Falência
Órgão julgador: Grava Brazil
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
Recurso - Embargos de Declaração - Oposição buscando rediscussão da causa com caráter infringente - Inadmissibilidade – Omissão e contradição não caracterizadas - Desnecessidade deste recurso para fim de prequestionamento - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000885460
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos dos Embargos de
Declaração no 2285095-19.2019.8.26.0000/50000, da Comarca de São Paulo,
em que é embargante MILA SEREBRENIC CALO e são embargadas MASSA
FALIDA DE CONSTRUTORA E INCORPORADORA ATLÂNTICA LTDA e MASSA
FALIDA DE COMPANHIA BRASILEIRA DE CONSTRUÇÕES - CIBRACON.
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os
embargos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO SHIMURA (Presidente) e RICARDO NEGRÃO.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
GRAVA BRAZIL
RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

PODER JUDICIÁRIO
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No: 2285095-19.2019.8.26.0000/50000 - SÃO PAULO - VOTO No 33110
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 2285095-19.2019.8.26.0000/50000
EMBARGANTE: MILA SEREBRENIC CALO
EMBARGADAS: MASSA FALIDA DE CONSTRUTORA E INCORPORADORA
ATLÂNTICA LTDA. e MASSA FALIDA DE COMPANHIA BRASILEIRA DE
CONSTRUÇÕES - CIBRACON
INTERESSADA:
EXPERTISEMAIS
SERVIÇOS
CONTÁBEIS
E
ADMINISTRATIVOS EIRELI (ADMINISTRADORA JUDICIAL)
COMARCA: SÃO PAULO
Recurso - Embargos de Declaração - Oposição buscando
rediscussão da causa com caráter infringente - Inadmissibilidade
– Omissão e contradição não caracterizadas - Desnecessidade
deste recurso para fim de prequestionamento - Embargos
rejeitados.
VOTO No 33110
1 - Cuida-se de embargos de declaração opostos por
MILA SEREBRENIC CALÓ (fls. 1/5 do incidente), em face do v.
acórdão de fls. 679/708, dos autos principais, que deu provimento
em parte ao agravo de instrumento que interpôs, cuja ementa ficou
assim redigida:
"Agravo de instrumento - Incidente de desconsideração da
personalidade jurídica com pedido de extensão dos efeitos da
falência do GRUPO ATLÂNTICA a Jaime Serebrenic e Mila
Serebrenic Caló - Decisão de origem que julgou o incidente
procedente, para desconsiderar a personalidade jurídica e
estender a falência - Inconformismo de Mila - Acolhimento em
parte - Recurso que comporta conhecimento, posto não
caracterizada inovação recursal - Possibilidade de juntada de

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documentos
com
o
recurso
-
Desconsideração
da
personalidade jurídica adequadamente reconhecida - Presentes
o desvio de finalidade, a confusão patrimonial e o benefício
decorrente do abuso (art. 50, § 1o e § 2o, I e III, do CC) -
Utilização dos recursos das falidas para pagamento de
despesas pessoais - Cotitularidade de conta no exterior,
utilizada
para
transferência
de
valores
pelos
investidores/adquirentes - Participação na administração desde
1990, assinando contratos e documentos - Desconsideração da
personalidade jurídica que, contudo, não é instrumento para
extensão dos efeitos da falência à pessoa natural - Benefício
econômico que deve ser visto sob múltiplos ângulos e que,
excepcionalmente, não pode olvidar o prejuízo experimentado
pelos inúmeros adquirentes das unidades vendidas, diante da
irregularidade contábil e da venda em maior número que as
unidades existentes/previstas, tudo aliado ao fato de remessa
de valores ao exterior, a fazer supor desvio de valores -
Confusão patrimonial que se deve ter por abrangente,
justificando a arrecadação de todo o patrimônio da sócia e
administradora,
ressalvado
os
bens
por
natureza
impenhoráveis - Decisão reformada em parte, para, mantida a
desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilidade
subsidiária pelo passivo da massa falida, afastar a extensão
dos efeitos da falência e modular a responsabilidade da
agravante, com arrecadação de todos os bens, ressalvados os
impenhoráveis - Recurso provido em parte."
Os embargos apontam a ocorrência de omissão e
contradição. A omissão é alegada em face do disposto no art. 50, §§
1o, 5o e 2o, do CC. Em relação ao § 1o, a embargante afirma que a

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desconsideração impõe a presença de dois requisitos, (i) a vontade
de lesar credores e (ii) a prática de atos ilícitos, sendo que sua
aplicação levaria à conclusão de que não houve desvio de finalidade.
Diz que a forma de captação de recursos era justificada, para
permitir a conclusão das obras. Invoca o teor de decisão do juízo
criminal que absolveu da prática de estelionato. Em relação ao § 5o,
volta a insistir que não houve ilegalidade na forma de captação de
recursos, repisa a sentença criminal absolutória, e na não
caracterização do desvio de finalidade. Quanto ao § 5o, diz que o v.
aresto embargado não levou em conta que o Grupo Atlântica era
administrado exclusivamente por Jaime, como por ele admitido e
reconhecido pelo Administrador Judicial e pelo Poder Judiciário (na
ação penal). Por fim, em relação ao art. 137, do CPC, argumenta
haver contradição na aplicação do "regramento previsto no art. 82 da Lei
11.101/05 para ação de responsabilidade dos sócios..." , visto que são
institutos diversos, que não se confundem. Visando efeito
infringente, pede o provimento do agravo de instrumento. Quer ver
prequestionado os retro citados dispositivos (art. 50, §§ 1o, 5o e 2o,
do CC; art. 137, do CPC; e arts. 81 e 82, da Lei n. 11.101/2005).
Recurso tempestivo.
É o relatório do necessário.
2 - A decisão embargada expôs claramente os motivos
pelos quais foi proferida, não padecendo de omissão ou contradição.
A embargante, reiterando argumentos deduzidos no
agravo de instrumento, busca rediscutir os fundamentos por meio

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dos quais foi mantida a desconsideração da personalidade jurídica
do Grupo Atlântica e responsabilizado seu patrimônio pelo passivo
falimentar.
Em relação ao art. 50, §§ 1o, 2o e 5o, do CC, tem-se
que o desvio de finalidade foi expressamente reconhecido, assim
como a participação da embargante. Senão vejamos:
"Na conformidade com o que concluiu o juízo de origem, restou
comprovado o desvio de finalidade, por meio de fraude, que, no
caso, se operou pela captação de recursos por intermédio de
venda simulada de unidades e sem observância de paridade
entre o número de adquirentes e o número de unidades
vendidas.
Aliás,
perfeitamente
possível
concluir
pela
manifesta
participação da agravante no imbróglio fraudulento, posto que,
a par de sua condição de sócia e filha do principal administrador
da empresa "mãe" do Grupo (Construtora e Incorporadora
Atlântica Ltda.), exercia ela a efetiva administração das falidas,
como representante legal na formalização dos contratos, na
elaboração de acordos de sócios e na constituição de diversas
sociedades em conta de participação, além de tentar equacionar
e intermediar junto a Jaime os questionamentos dos
adquirentes/investidores pelo insucesso da contratação. Confira-
se fls. 286/288, 310/311 e 312/315."
Em relação especificamente à agravante, tem-se que, na
qualidade de sócia e administradora, participava da captação e
da venda de unidades para mais de um adquirente, sabendo
que, para a formalização dessa capitalização, se procedia à

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simulação de compra e venda de imóveis.
...
A confusão patrimonial, por seu turno, é fruto do uso indevido
dos ativos, em benefício próprio ou aquiescendo com o
benefício a terceiros, mas sempre em prejuízo da sociedade,
inclusive, com desvio de valores para remessa ao exterior.
Nessa linha, de se considerar, ainda, que não lhe era lícito
desconhecer que a contabilidade apresentava irregularidades e,
principalmente, que Jaime, em certa medida, mantinha um
caixa único e dispunha livremente dos ativos, como percepção
de aluguel de imóvel pertencente à falida, doação de bens,
imóveis e móveis, e permissão de uso de bens da sociedade por
terceiros. Igualmente, que houve remessa de valores de
venda/captação ao exterior, sem o correspondente ingresso na
contabilidade, tudo, repita-se, com sua participação e/ou ciência
(cf. e-mails de fls. 388/392, dos autos de origem), sendo ela
própria cotitular junto com Jaime de conta no exterior (fls.
906/911 e 1646/1655).
Com relação à cotitularidade e à remessa de valores para a
conta no exterior, o depoimento de Tâmara Segal (fls. 383/392
e 788/832 de origem), ainda que a agravante tente desqualificá-
lo, não pode ser ignorado, posto corroborado pela prova da
cotitularidade (fls. 194), pelo do diálogo mantido por meio dos e-
mails retro referidos (fls. 131/134), tratando de remessa de
valores ao exterior, e pela listagem de recebimentos e
pagamentos descrita a fls. 744/745 dos autos de origem (fls.
195/196 destes autos), não impugnada especificamente.
Inadmissível, outrossim, seu argumento de desconhecimento

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quanto à irregular escrituração contábil das falidas, quer pelo
seu relevante papel na administração das falidas, quer pelos
diversos controles financeiros que apontam vários cheques
emitidos por sua ordem (fls. 293/298 e 303/309).
Além disso, ainda em consonância com a prova dosautos,
correta a conclusão de que a agravante se utilizava do caixa da
falida, realizando pagamentos de contas pessoais, consoante
lançamentos relacionados a fls. 849/854."
Como se constata, pela fundamentação do v. acórdão
embargado, foi reconhecido o desvio de finalidade, pela prática de
ilícitos civis, que não se confundem, necessariamente, com a prática
de estelionato, e foi expressamente abordada a participação da
agravante, não apenas de seu pai Jaime, na prática dos atos
causadores da desconsideração.
Com relação ao art. 137, do CPC, a questão da
aplicação parcial dos efeitos da responsabilização da sócia foi,
igualmente, aborda de forma expressa e justificada pela situação
excepcional que acabou por aflorar com a prova produzida, à luz do
contraditório e da ampla defesa, que permitiram à embargante,
inclusive, se defender quanto à amplitude de sua responsabilização.
A propósito, ao examinar < e afastar > a extensão dos
efeitos da falência, sem prejuízo do reconhecimento de sua
responsabilidade,
a
situação
excepcional
foi
expressamente
fundamentada:
"Quanto ao proveito econômico, sem controverter se se trata de

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requisito ou efeito da desconsideração, vai-se direto ao âmago
da questão: houve proveito econômico por parte da agravante?
O
benefício
econômico,
em
decorrência
o
desvio
de
personalidade e da confusão patrimonial já analisados, restou
comprovado e, no caso concreto, deve ser visto sob três
ângulos.
O primeiro, e facilmente aferível, correspondente ao uso do
caixa da empresa para pagamento de contas pessoais,
consoante lançamentos listados pelo administrador judicial.
O segundo, resulta da permissividade de Mila, com as benesses
praticadas por Jaime, utilizando do chapéu alheio, ou seja, do
desvio de ativos das falidas, para locação e doações a familiares
e empregados, já que sua proximidade com o pai, lhe permitia
usufruir, ainda que indiretamente, dos benefícios decorrentes,
mantendo o status quo da família no meio social.
Quanto a esse aspecto, a mensuração decorre da apuração do
produto obtido com locação e do valor dos bens doados.
Por fim, em terceiro, emerge o benefício proveniente do desvio
de valores que deveriam ter ingressado nas falidas, mormente
aqueles decorrentes da transferência irregular de capital do
Grupo Atlântica, para a conta no exterior.
Quanto a esse terceiro aspecto, caberia a Mila, como cotitular
da conta no exterior, demonstrar quanto foi efetivamente
destinado à conta e qual o uso dos valores lá creditados.
Nesse ponto, a irregularidade da escrituração contábil, que,
como visto, era de seu conhecimento e de sua responsabilidade,

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dificulta ou mesmo impossibilita dimensionar o quantum foi
efetivamente desviado, visto que a venda de unidades em
número
excedente
às
existentes
e,
inclusive,
em
empreendimentos inacabados, faz presumir que a entrada, se
corretamente escriturada, seria muito superior à realizada.
Aliás, sob esse enfoque, de se considerar que o desvio pode ter
sido muito superior aos valores remetidos ao exterior.
Sopesando todos esses aspectos, possível admitir que a
situação se mostra excepcional, por conta do que se pode
chamar de prática reiterada de atos de confusão patrimonial ou
desvio de finalidade, implicando na impossibilidade de se
apurar, por culpa da agravante, o montante desviado, de forma
a permitir separar os respectivos patrimônios ou delimitar o
benefício experimentado.
Diante desse quadro, o patrimônio da agravante deverá ser
arrecadado e responder subsidiariamente pelo passivo da falida,
sendo essa a única solução possível, sob pena de se reconhecer
a ausência de efetividade do processo.
Não se nega que, sob determinado ângulo, a desconsideração
pode estar a fazer as vezes da ação de responsabilidade,
prevista no art. 82, da Lei n. 11.101/2005, com a qual o IDPJ
não se confunde.
Embora essa não nos pareça a solução ideal, uma vez garantido
o contraditório e a ampla defesa, como a instrução probatória
demonstra, que possibilitou à agravante, inclusive, a farta
produção de prova documental em segundo grau, a solução se
mostra adequada para o caso concreto, ainda que reconhecida

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sua excepcionalidade."
Tudo com apoio em doutrina e jurisprudência sobre
tão relevante tema.
Em suma, a embargante traduz como omissão seu
inconformismo com a solução encontrada pelo v. aresto embargado,
conquanto o julgamento colegiado estivesse calcado na prova
constante dos autos, que, a par do provimento em parte, já fora
minudentemente detalhada na r. decisão agravada, como deixou
clara a deliberação do juízo falimentar.
De qualquer forma, em relação à suposta contradição,
de acordo com a jurisprudência assentada no C. STJ, "A contradição
que autoriza a utilização dos aclaratórios é aquela interna ao próprio voto e não
em relação a fatos externos, normas ou entendimentos proferidos em outras
decisões. Dessa forma, eventual contradição do entendimento assentado no
voto embargado, em relação a decisões desta Corte ou mesmo do Supremo
Tribunal Federal, não autoriza a oposição de aclaratórios, devendo ser manejado
o recurso próprio." (EDcl no RHC 87.061/SC, 5a T., Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, j. em 11.09.2018).
Ainda: "O vício que autoriza os embargos de declaração é a
contradição interna do julgado, não a contradição entre este e o entendimento
da parte, nem menos entre este e o que ficara decidido na instância a quo, ou
entre ele e outras decisões do STJ." (EDcl no AgInt nos EAREsp
1.125.072/RJ, Corte Especial, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
em 14.03.2019).
No mais, não houve negativa de vigência aos

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dispositivos questionados e quanto ao explícito prequestionamento,
veja-se que a jurisprudência do C. STJ "é firme no sentido de que os
embargos
de
declaração,
ainda
que
opostos
com
o
objetivo
de
prequestionamento visando à interposição de recursos nos Tribunais Superiores,
não podem ser acolhidos quando inexistentes omissão, contradição ou
obscuridade na decisão recorrida." (EDcl no AgInt no AREsp 156.220/PR,
4a T., Rel. Min. Marco Buzzi, j. em 20.02.2018).
Ademais, pacífico na jurisprudência do C. STJ que,
tratando-se de prequestionamento, prescindível a citação numérica
de dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida (AgRg no Ag 1300952/SP, 3a T., Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, j. em 15.12.2015).
De todo modo, não se reconhece qualquer afronta ao
disposto nos arts. 50, §§ 1o, 2o e 5o, do CC, 137, do CPC, e 81 e 82,
da Lei n. 11.101/2005.
Concluindo, nítido o efeito infringente, todavia, os
embargos de declaração não dão azo a atacar a justiça ou injustiça
do julgamento.
3 - Ante o exposto, rejeitam-se os embargos. É o voto.
DES. GRAVA BRAZIL - Relator