Tribunal: TJSP
Processo: 1500918-44.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo voltado à dosimetria. Pretendida fixação, na segunda etapa, das sanções aquém dos mínimos. Inviabilidade. Inteligência da Súmula/STJ, no 231 e RE no 597.270 RE-QO, do STF. Causa de aumento bem reconhecida. Penas e regime preservados. Inaplicabilidade do redutor do art. 33, § 4o e das benesses do CP, art. 44. IMPROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000161016
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500918-44.2018.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande,
em que é apelante DIEGO GOMES DE LIMA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem
voto), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 4 de março de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500918-44.2018.8.26.0536 -Voto no 14123
2
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500918-44.2018.8.26.0536
Comarca: PRAIA GRANDE
Juízo de Origem: 2a VARA CRIMINAL
Apelante: DIEGO GOMES DE LIMA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Magistrado Sentenciante: Dr. Antonio Carlos Costa Pessoa Martins
VOTO no 14123
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso
defensivo voltado à dosimetria. Pretendida fixação, na
segunda
etapa,
das
sanções
aquém
dos
mínimos.
Inviabilidade. Inteligência da Súmula/STJ, no 231 e RE no
597.270 RE-QO, do STF. Causa de aumento bem
reconhecida. Penas e regime preservados. Inaplicabilidade
do redutor do art. 33, § 4o e das benesses do CP, art. 44.
IMPROVIMENTO.
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta
por DIEGO GOMES DE LIMA - menor de 21 na data dos fatos -
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal de Praia
Grande, que o condenou às penas de 5 anos, 10 meses de reclusão e
583 dias-multa, no piso, em regime fechado, como incurso na Lei no
11.343/06, art. 33, caput, c.c. o art. 40, VI, vedado recurso em
liberdade, redução das penas em razão da incidência das atenuantes da
menoridade relativa e confissão, afastamento da causa de aumento,
aplicação do redutor do art. 33, §4o, substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos, com fixação da modalidade
prisional aberta.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500918-44.2018.8.26.0536 -Voto no 14123
3
Devidamente processada, a PROCURADORIA-
GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo improvimento.
É O RELATÓRIO.
A acusação é de que o Apelante, aos 14/3/18, agindo
em conluio com o adolescente R.A.G.S., trazia consigo e guardava, para
fins de tráfico, 24 “pinos” contendo cocaína (18,4g), substância
causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, cuja materialidade
foi comprovada pelos laudos de exame químico toxicológico de fls.
72/73.
Acervo probante impecável, composto pela confissão
de DIEGO, corroborada pelos depoimentos dos Policiais Civis
responsáveis pela prisão em flagrante, a absolvição, realmente, era meta
impossível, inexistindo qualquer insurgência contra a justeza da
condenação.
Analisa-se a dosimetria, em conjunto com os pleitos
recursais.
As iniciais partiram dos mínimos, prejudicadas
atenuantes da menoridade relativa e confissão, nos termos da
Súmula/STJ, no 231 e RE no 597.270 RE-QO, do STF - julgado, com
repercussão geral reconhecida, em 26/3/09 -, que impede a fixação das
bases aquém dos mínimos, em que pese a irresignação defensiva.
Conforme disposto no CP, art. 68, caput, sistema
idealizado
pelo
consagrado
Jurista
NELSON
HUNGRIA
HOFFBAUER, apenas na terceira fase da dosimetria surge a
possibilidade de diminuição ou de elevação da pena aquém de seu

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500918-44.2018.8.26.0536 -Voto no 14123
4
mínimo legal ou além do máximo, em atenção às causas especiais de
aumento ou diminuição previstas.
Nas duas primeiras, observam-se os limites mínimo e
máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo, o que já se
solidificou pacificamente na jurisprudência, nos termos da aludida
súmula.
Caso contrário, a ausência de previsão expressa dos
índices de aumento e diminuição, nas atenuantes e agravantes,
certamente acarretaria em hipóteses de penas iguais a zero, o que seria
uma contradição do próprio sistema.
No último estágio, operou-se recrudescimento de
1/6, pela causa de aumento do art. 40, VI, pois o delito envolveu
adolescente, pessoa em formação, sendo prescindível a comprovação da
efetiva depravação, diante da conduta formal do tipo, dentro do espírito
da Súmula/STJ, no 500, alcançando-se 5 anos, 10 meses de reclusão e
583 dias-multa.
Ainda na última etapa, realmente, não era mesmo o
caso do redutor do § 4o, cuja razão, como já assentou o STJ, é
justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele
indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes,
cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista
no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe
29/09/2014).
Nesse sentido: “a mens legis da causa de diminuição de
pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/2011).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500918-44.2018.8.26.0536 -Voto no 14123
5
Por isso, para a aplicação da redução são exigidos,
além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração a
organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas.
No caso, a despeito da primariedade, como bem
asseverado pelo Magistrado de 1o Grau: “(...) verifica-se que após ser
colocado em liberdade, se envolveu em novo delito de tráfico de entorpecentes
(processo no 1500349-09.2019.8.26.0536 da 1a Vara Criminal da Comarca de Praia
Grande), o que ainda que não se preste a justificar a reincidência, de outra sorte
aponta a dedicação a atividade criminosa” (fls. 194), circunstância que
revela, obviamente, não se tratar de “pequeno traficante” ou de
“primeira viagem”, fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de
vida, até porque ninguém consegue expressivo volume de drogas sem
se valer do narcotráfico, lembrando-se que a mitigação não é direito
subjetivo.
Nesse sentido: “ (...) de acordo com o referido dispositivo
legal, o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços
- desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de
faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso
concreto, e não direito subjetivo do acusado” (TJSP - Apelação Criminal No
0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO TUCUNDUVA - 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j. 11/08/2011 - grifei).
E ainda: “1. Embora a primariedade e os bons antecedentes
exijam sentença condenatória com trânsito em julgado, a aferição da dedicação à
atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de
prova constantes dos autos. 2. A certidão de antecedentes criminais, bem como o fato
de já ter sido preso e responder a outra ação penal por crime de roubo, permite
concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, não preenchendo os
pressupostos do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06” (STJ, AgRg no AREsp
101913/CE, Quinta Turma, Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe
15/02/2013 - grifado).
O montante de pena impede a aplicação do CP, art.
44. Mesmo que assim não fosse, ainda que a Resolução no 5/2012, do
Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão “vedada a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500918-44.2018.8.26.0536 -Voto no 14123
6
conversão em penas restritivas de direitos” da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o,
declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC no
97.256/RS, nesse caso, afigura-se inviável qualquer substituição, porque
não preenchido o requisito do CP, art. 44, III. Os motivos e as
circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque
socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de
tráfico, impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a
sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora e devastadora
do entorpecente apreendido (cocaína), cujo poder viciante assola seus
dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes,
praticam crimes patrimoniais.
No que tange ao regime, não se ignora que o mesmo
Sodalício
reconheceu
e
declarou,
incidentalmente,
a
inconstitucionalidade da Lei no 8.072/90, art. 2o, § 1o, que instituiu
obrigatoriedade do início da pena no fechado, no julgamento do HC no
111.840/ES. Entretanto, aqui se afigurou correta a fixação do mais
rigoroso, diante da gravidade concreta da conduta - introdução de
entorpecente no interior do sistema penitenciário -, salientando-se que,
quando disseminadas, a mencionada substância traz elevado riscos à
saúde pública, inexistindo qualquer afronta aos princípios da
proporcionalidade e da individualização ou violação às Súmulas/STF,
nos 718 e 719 e STJ, no 440.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica