Tribunal: TJSP
Processo: 1501658-02.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas – Recursos defensivo e ministerial – Absolvição – Descabimento – Policiais militares firmes ao ratificar os termos da denúncia – Negativa do acusado isolada do conjunto probatório – Intuito mercantil comprovado – Condenação mantida.
Dosimetria – Pena-base imposta no mínimo legal – Menoridade relativa – Ausência de reflexo na pena correta –

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas – Recursos defensivo e ministerial – Absolvição – Descabimento – Policiais militares firmes ao ratificar os termos da denúncia – Negativa do acusado isolada do conjunto probatório – Intuito mercantil comprovado – Condenação mantida.
Dosimetria – Pena-base imposta no mínimo legal – Menoridade relativa – Ausência de reflexo na pena correta – Inconstitucionalidade da Súmula 231 do C. STJ não reconhecida – Aumento de 1/6 pela participação de adolescente – Manutenção – Privilégio afastado a pedido do Ministério Público – Não preenchidos os requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – Reprimenda modificada – Regime semiaberto alterado – Regime fechado necessário à repressão do caso concreto – Substituição penal impossível.
Recurso defensivo desprovido e apelo ministerial provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000091634
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501658-02.2018.8.26.0536,
da
Comarca
de
São
Vicente,
em
que
é
apelante/apelado
JHONATHAN
KAWAN
CASTRO
DE
SOUZA,
é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
de apelação interposto por Jhonathan Kawan Castro de Souza e deram provimento
ao apelo do Ministério Público, para alterar a reprimenda aplicada ao acusado a 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta)
dias-multa, no piso, aplicar o regime inicial fechado e afastar a substituição penal,
mantida, no mais, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Seguindo o posicionamento mais recente do C. Supremo Tribunal Federal, expeça-
se mandado de prisão após o trânsito em julgado. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão no 1501658-02.2018.8.26.0536
Apelante/Apelado
:
Jhonathan Kawan Castro de Souza
Apelado/Apelante
:
Ministério Público
Comarca
:
São Vicente 3a Vara Criminal
Juiz
:
Rodrigo Barbosa Sales
Voto no 50.255
Apelação Tráfico de drogas Recursos defensivo e
ministerial
Absolvição
Descabimento
Policiais
militares firmes ao ratificar os termos da denúncia

Negativa do acusado isolada do conjunto probatório
Intuito mercantil comprovado Condenação mantida.
Dosimetria
Pena-base imposta no mínimo legal

Menoridade relativa Ausência de reflexo na pena correta
Inconstitucionalidade da Súmula 231 do C. STJ não
reconhecida
Aumento de 1/6 pela participação de
adolescente Manutenção Privilégio afastado a pedido do
Ministério Público Não preenchidos os requisitos do art.
33, § 4o, da Lei 11.343/06 Reprimenda modificada
Regime semiaberto alterado Regime fechado necessário à
repressão do caso concreto Substituição penal impossível.
Recurso defensivo desprovido e apelo ministerial provido.
Trata-se de recursos de apelação interpostos
pelo Ministério Público e por Jhonathan Kawan Castro de Souza contra
a r. sentença de fls. 232/237, que julgou procedente a ação penal para
condená-lo ao cumprimento da pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e
20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de
390 (trezentos e noventa) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33,
“caput”, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06. Inconformada,
recorre a i. representante do “parquet” pugnando pelo afastamento do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, ou, ao menos, pela
aplicação da fração mínima, o afastamento da substituição penal e a
aplicação do regime inicial fechado (fls. 247/254). A defesa, por sua vez,
apela
requerendo
a
absolvição
por
insuficiência
de
provas.

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Subsidiariamente, pugna pela aplicação da atenuante da menoridade
relativa, afirmando a inconstitucionalidade da Súmula 231 do C. STJ e,
ainda, a aplicação da fração máxima pelo tráfico privilegiado (fls. 258/270).
Os recursos foram bem processados, com
contrariedade oferecida pelas partes (fls. 274/279 e fls. 283/288).
Por fim, parecer da douta Procuradoria de
Justiça que opina pelo improvimento do apelo defensivo e provimento do
recurso ministerial (fls. 301/320).
É o relatório.
O recurso ministerial comporta acolhimento,
enquanto o apelo defensivo é de ser desprovido.
Consta da denúncia que no dia 6 de maio de
2018, aproximadamente às 8h33min, na Rua Perpétua de Oliveira Freitas,
próximo ao número 1.665, Jardim Rio Branco, na cidade de São Vicente,
Jhonatan Kawan Castro de Souza, agindo em concurso com o adolescente
Arthur de Melo Silva, trazia consigo, transportava e guardava 35 (trinta e
cinco) porções de maconha, pesando cerca de 163 gramas, 50 porções de
cocaína, pesando cerca de 101 gramas, e 65 (sessenta e cinco) pedras de
crack, pesando cerca de 21 gramas.
Apurou-se que policiais militares realizavam
patrulhamento ostensivo pelo local dos fatos, conhecido ponto de tráfico de
drogas, quando avistaram o réu e o adolescente agachados na via pública
e resolveram abordá-los.
Ao notar a viatura policial, o acusado dispensou
uma sacola plástica em cima do telhado de uma residência e, em seguida,
empreendeu fuga em companhia do menor.
Ocorre que ambos foram detidos e, na posse de

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Arthur, foram apreendidas 7 (sete) porções de maconha. Nada de ilícito foi
encontrado com o acusado. Porém, recuperada a sacola por ele
dispensada, em seu interior havia 35 porções de maconha, 50 porções de
cocaína e 65 pedras de crack, além de um caderno de anotações
referentes à comercialização de drogas e a quantia de R$ 21,25 (vinte e um
reais e vinte e cinco centavos).
A materialidade está demonstrada no auto de
prisão em flagrante (fl. 14 e fl. 34), boletim de ocorrência (fls. 22/25), auto
de exibição e apreensão (fls. 40/41), laudo de constatação provisória (fl. 28
e fl. 42), laudo de fls. 121/124, exame químico-toxicológico (fls. 144/145),
fotos de fls. 6/12, bem como pela prova oral colhida.
A autoria está igualmente comprovada.
Os policiais militares André de Oliveira e Rick
Eterovic ratificaram integralmente os termos da denúncia.
Relataram, de modo firme e uníssono, em
ambas as etapas da persecução penal, que no local dos fatos, conhecido
ponto de tráfico de drogas, avistaram o apelante e o adolescente juntos, os
quais, notando a aproximação da viatura, empreenderam fuga. Durante a
evasão, o réu dispensou uma sacola. Abordados, foram encontradas
drogas na posse do menor, bem como no interior da sacola dispensada
pelo apelante.
Embora para alguns o depoimento de policiais
militares como prova única e exclusiva não seja suficiente para embasar o
édito condenatório, cumpre dissentir de tal entendimento.
Nada há nos autos que afaste a validade do
depoimento dos milicianos, não se desincumbindo a defesa do ônus de
demonstrar tivessem eles qualquer motivo para imputar, falsa e
levianamente, a autoria dos fatos ao acusado, pessoa com quem não

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guardam relação, em nada lhes aproveitando condenação de quem
sabidamente inocente, cabendo a ressalva de que estão sujeitos às penas
do artigo 339 do Código Penal.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é
pacífica quanto à validade da prova testemunhal prestada por agentes
policiais que tenham participado das diligências que culminaram na captura
do investigado ou em sua prisão em flagrante. Isso porque não se afigura
razoável afastar a validade de depoimentos prestados por policiais militares
com fundamento tão somente na respectiva condição funcional, já que
estes também são submetidos ao crivo do contraditório, como qualquer
outra testemunha.
E sobre o assunto, confira:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.
NECESSIDADE
DE
REVOLVIMENTO
DO
ACERVO
FÁTICO-
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO
DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA
COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As
instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório
amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e
coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação
para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas
para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-
probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial,
a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São
válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as
demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de
qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não
provido.” (STJ, AgRg no AREsp 875769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti

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Cruz, Sexta Turma, j. 07/03/2017)
Mais a mais, pouco crível que os policiais
militares se dessem ao trabalho de apreender drogas diversas, com
pessoas distintas, somente para imputar responsabilidade ao recorrente.
Ressalte-se, ainda, que os relatos fornecidos
pelos milicianos não necessitam de confirmação por outras testemunhas
para ostentar credibilidade, mormente porque, como de geral sabença, os
indivíduos residentes em localidades atingidas pelo tráfico de drogas, bem
como os usuários de entorpecentes, temem por represálias, razão pela qual
raramente se apresentam para indicar os traficantes que atuam na região.
Em contrapartida, o apelante Jhonathan Kawan
Castro de Souza negou a prática delitiva, afirmando que passava pelo
local dos fatos, pois ia à padaria. Abordado, foi questionado a respeito de
seus antecedentes e, ao responder positivamente, foi-lhe atribuída a
responsabilidade pelo tráfico.
O adolescente Arthur de Melo Silva assumiu a
propriedade dos entorpecentes, eximindo o recorrente de qualquer
responsabilidade.
Ocorre que a versão exculpatória trazida pelo réu
e pelo menor mostrou-se pueril e pouco crível, desmerecendo credibilidade.
Calado em solo policial, o acusado não
apresentou motivo algum para que os milicianos tenham lhe imputado de
modo inverídico a propriedade das drogas e a comparsaria com o menor,
que claramente assumiu a responsabilidade, em razão de sua idade e das
consequências processuais que lhe advêm pela prática de ato infracional.
Assim, considerando que os policiais militares se
mostraram harmônicos ao corroborar detalhadamente os termos da

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denúncia, nada havendo que seja capaz de ilidir sua validade, temos que a
condenação de Jhonathan era mesmo de rigor.
Passemos à dosimetria.
A pena-base foi fixada no patamar mínimo e a
menoridade relativa do recorrente corretamente deixou de refletir na
reprimenda.
Filiamo-nos
ao
entendimento
das
Cortes
Superiores, sedimentado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça,
entendendo que somente as causas de diminuição de pena são aptas a
reduzir a pena aquém do mínimo legal.
Também é neste sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal. Confira:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACÓRDÃO DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA 158. REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA
REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE
ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.
RECURSO INCABÍVEL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não é cabível recurso ao Supremo
Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento
da Suprema Corte em questão de repercussão geral. 2. O Supremo
Tribunal Federal já assentou em regime de repercussão geral que
circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal (Tema 158, RE 597.270, Rel. Min. Cezar
Peluso, DJe 06.04.2009). 3. É inviável o processamento do apelo extremo
quando
sua
análise
implica
rever
a
interpretação
de
normas
infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à

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Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 4. Os recursos especial e
extraordinário inadmitidos na origem não obstam a formação da coisa
julgada. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STF, ARE 1.092.752 AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j.
31/05/2019)
E,
especificamente,
quanto
à
tese
de
inconstitucionalidade da Súmula, destaco:
“(...) Examinados os elementos havidos no
processo, DECIDO. 4. Razão jurídica não assiste ao agravante. 5. Ao julgar
o mérito do Tema 158 da repercussão geral, este Supremo Tribunal
reafirmou jurisprudência no sentido de que “circunstância atenuante
genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”:
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de
liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência
apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de
redução.
Aplicação
da
pena
mínima.
Jurisprudência
reafirmada,
repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido.
Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE n.
597.270 QO-RG, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 5.9.2009). O
acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial, nada
havendo a prover quanto às alegações do agravante. 6. Pelo exposto, nego
seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1o do art. 21 do
Regimento
Interno
do
Supremo
Tribunal
Federal).”
(STF,
ARE
1.245.991/SE, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 22/11/2019)
Correto, ainda, o acréscimo de 1/6, em razão da
majorante do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, vez que a prática em conluio
com o adolescente restou amplamente demonstrada no conjunto
probatório.

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Por fim, o redutor do art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas foi aplicado em 1/3, buscando o Ministério Público seu afastamento,
enquanto a defesa requer a diminuição máxima.
Com acerto o parquet.
As provas coligidas nos autos demonstram que o
acusado não preenche os requisitos para ser agraciado com o tráfico
privilegiado.
A princípio, porque foram apreendidas drogas
diversas, de natureza altamente deletérea, em quantidade considerável.
Outrossim, foi encontrado um caderno com anotações do tráfico em posse
do recorrente. Não suficiente, Jhonathan responde a outro processo por
conduta idêntica, de modo que referidas circunstâncias permitem concluir
que ele se dedica às atividades criminosas, não se tratando de “marinheiro
de primeira viagem”, pouco incutido na mercancia ilícita, motivo por que não
faz jus ao privilégio que lhe foi concedido.
Sobre o assunto, confira:
“AGRAVO

REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DA PENA. PRECEDENTES. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006.
INVIABILIDADE. VULTOSA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS
APREENDIDAS E PETRECHOS PARA A MERCANCIA - BALANÇA
DE
PRECISÃO,
APARELHOS
CELULARES

E
CADERNO
DE
ANOTAÇÕES QUE DOCUMENTAVA A CONTABILIDADE DO TRÁFICO.
PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO
ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O
RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO

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HABEAS CORPUS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL.
INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. EXPRESSIVA
QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO. - Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de
um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organização criminosa. - Não foram
atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio,
uma vez que as instâncias de origem destacaram expressamente que a
prisão em flagrante do paciente ocorreu em virtude de denúncia anônima
que culminou não apenas na apreensão das drogas, mas também de
uma balança de precisão, 5 aparelhos celulares e de um caderno de
anotações que documentava a contabilidade do tráfico de drogas -
elementos indicativos de que o paciente não era mero traficante
ocasional, mas que fazia da narcotraficância seu meio de vida. - O regime
mais gravoso foi justificado na gravidade concreta do delito,
consubstanciada na elevada quantidade, variedade e reconhecida
letalidade dos entorpecentes apreendidos - 100 porções de cocaína,
pesando 20,3 gramas, e 10 porções de crack, pesando 89,6 gramas -, o
que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte
Superior. - Inalterado o quantum da pena, impossível a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por expressa
vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. - As pretensões
formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência
consolidada do Superior Tribunal de Justiça, e na legislação penal, sendo
manifestamente improcedentes. - Agravo regimental a que se nega
provimento.” (STJ, AgRg no HC 490.533/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da

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Fonseca, Quinta Turma, j. 11/04/2019)
Assim, a reprimenda se altera a 5 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta)
dias-multa, no piso.
Com isso, a substituição penal deve ser
afastada, pois não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal,
frente à nova pena imposta.
O regime inicial fechado é de rigor.
Considerando a reprimenda aplicada, aliada à
natureza, diversidade e quantidade de drogas, apreensão de caderno com
anotações do tráfico, bem como por ter a nefasta mercancia ilícita envolvido
adolescente, merece a conduta do réu maior reprovabilidade, que apenas
se externa com o regime mais gravoso.
Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento
ao recurso de apelação interposto por Jhonathan Kawan Castro de Souza
e dá-se provimento ao apelo do Ministério Público, para alterar a
reprimenda aplicada ao acusado a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, no
piso, aplicar o regime inicial fechado e afastar a substituição penal,
mantida, no mais, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Seguindo o posicionamento mais recente do C. Supremo
Tribunal Federal, expeça-se mandado de prisão após o trânsito em julgado.
Salles Abreu
Relator