Tribunal: TJSP
Processo: 1002956-42.2016.8.26.0347
Classe: Apelação Cível / Previdência privada
Órgão julgador: Carlos Dias Motta
Órgão colegiado: 26a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
Previdência privada. Ação condenatória ajuizada em face da entidade de previdência privada e do patrocinador. Incorporação de horas extras reconhecidas em favor do participante, por decisão da Justiça do Trabalho. Sentença de parcial procedência. Apelo do patrocinador. Ilegitimidade passiva. Orientação firmada em sede de recurso repetitivo pelo C. STJ, sob o Tema 936 (REsp 1.370.191/RJ).

Ementa:
Previdência privada. Ação condenatória ajuizada em face da entidade de previdência privada e do patrocinador. Incorporação de horas extras reconhecidas em favor do participante, por decisão da Justiça do Trabalho. Sentença de parcial procedência. Apelo do patrocinador. Ilegitimidade passiva. Orientação firmada em sede de recurso repetitivo pelo C. STJ, sob o Tema 936 (REsp 1.370.191/RJ). Inaplicabilidade da tese II do referido repetitivo, porquanto o ilícito praticado pelo patrocinador ocorreu na relação trabalhista. Pretensão em relação aos aportes que caberiam ao patrocinador, que deve ser formulada na Justiça do trabalho. Entendimento que se extrai das teses firmadas pelo C. STJ em sede de recurso repetitivo, sob o Tema 955 (REsp 1312736/RS). Extinção do processo em face do patrocinador, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. Sentença parcialmente reformada. Apelo provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000698871
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 1002956-42.2016.8.26.0347, da Comarca de Matão, em que é
apelante BANCO DO BRASIL S/A, é apelada ROSA BENEDITA
CARVALHO CABRAL DE OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão da 26a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores FELIPE FERREIRA (Presidente sem voto), RENATO
SARTORELLI E VIANNA COTRIM.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
CARLOS DIAS MOTTA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002956-42.2016.8.26.0347 - Matão - Voto no 18312 - 2/12
Apelação Cível no 1002956-42.2016.8.26.0347
26a Câmara de Direito Privado
Apelante: Banco do Brasil S/A
Apelado: Rosa Benedita Carvalho Cabral de Oliveira
Interessado: Economus Instituto de Seguridade Social
Comarca: Matão
Voto no 18312
Previdência privada. Ação condenatória ajuizada em face da
entidade
de
previdência
privada
e
do
patrocinador.
Incorporação de horas extras reconhecidas em favor do
participante, por decisão da Justiça do Trabalho. Sentença de
parcial procedência. Apelo do patrocinador. Ilegitimidade
passiva. Orientação firmada em sede de recurso repetitivo pelo
C. STJ, sob o Tema 936 (REsp 1.370.191/RJ). Inaplicabilidade
da tese II do referido repetitivo, porquanto o ilícito praticado
pelo patrocinador ocorreu na relação trabalhista. Pretensão em
relação aos aportes que caberiam ao patrocinador, que deve ser
formulada na Justiça do trabalho. Entendimento que se extrai
das teses firmadas pelo C. STJ em sede de recurso repetitivo,
sob o Tema 955 (REsp 1312736/RS). Extinção do processo em
face do patrocinador, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.
Sentença parcialmente reformada. Apelo provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Banco do
Brasil S/A, em razão da r. sentença (fls. 1206/1217), integrada pela r.
decisão de fls. 1223/1225, que julgou parcialmente procedente o pedido
da ação ajuizada por Rosa Benedita Carvalho Cabral de Oliveira, para
condenar o réu Economus a proceder à revisão do benefício percebido
pela autora, consideradas as horas extraordinárias concedidas na
Justiça do Trabalho e seus reflexos, com a inclusão dos novos valores

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em folha de pagamento, bem como ao pagamento de eventuais
diferenças apuradas em razão da revisão. Condenou o Banco do Brasil
S/A à obrigação de fazer, consistente na recomposição, junto à entidade
de previdência das reservas, no que diz respeito à contribuição por ele
devida na qualidade de patrocinador.
Inconformado, apela o Banco do Brasil, alegando, em
síntese, que: é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação; a
complementação de aposentadoria não decorre do contrato de trabalho,
mas sim de um contrato de natureza civil entre a autora e o Economus,
de modo que qualquer questionamento sobre a forma ou valores deverá
ser dirigido exclusivamente àquele instituto; ocorreu a prescrição
quinquenal da pretensão da autora; sempre recolheu a porcentagem
determinada pelo regulamento, devendo ser afastada a obrigação de
pagamento referente às parcelas vencidas nos últimos cinco anos; o
benefício
foi
concedido
dentro
dos
parâmetros
previstos
pelo
Regulamento Geral do Plano de Previdência Complementar Privado; as
verbas recebidas na Justiça do Trabalho não integram o cálculo da
complementação da aposentadoria; subsidiariamente, a autora deverá
fazer os aportes de valores pessoais devidos referentes ao custeio dos
valores em questão, sob pena de desequilíbrio do sistema; o artigo 10o,
parágrafo 3o, do Regulamento da Economus estabelece a forma como
deve ser realizado o cálculo para a complementação de aposentadoria;
subsidiariamente,
devem
ser
autorizados
os
recolhimentos
previdenciários e fiscais através da retenção dos eventuais valores
depositados pela instituição financeira na fase de execução (fls.
1228/1254).
Contrarrazões a fls. 1265/1279.

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Manifestação do réu Economus Instituto de Seguridade
Social em oposição à realização do julgamento virtual (fls. 1283).
É o relatório.
A preliminar de ilegitimidade passiva será apreciada em
conjunto com o mérito.
A
autora
ajuizou
ação
de
suplementação
de
aposentadoria, alegando, em síntese, que foi admitida pelo Banco do
Brasil S/A em 01 de julho de 1974 e, em 10 de fevereiro de 2004, teve
sua aposentadoria complementar concedida pelo corréu Economus
Instituto de Seguridade Social, sendo este último pessoa jurídica de
direito privado, de fins previdenciários e assistenciais, não lucrativos, o
qual admite somente a adesão dos empregados ligados ao Banco Nossa
Caixa S/A. Alega, ainda, que se filiou ao segundo réu com o objetivo de
receber complementação de sua aposentadoria, além de outros
benefícios; no entanto, para o cálculo da média dos últimos doze
salários reais de contribuição/participação, não teriam sido por ele
consideradas as horas extras e reflexos não pagos espontaneamente
pelo empregador, as quais foram pleiteadas judicialmente em processo
que tramitou perante a Justiça do Trabalho. Pretende a condenação
solidária dos réus ao pagamento das diferenças de complementação de
aposentadoria, decorrentes da integração das horas extras e reflexos
sobre férias, mais um terço, décimos terceiros salários e feriados,
referentes aos últimos doze meses do contrato de trabalho (fevereiro de
2003 a fevereiro de 2004), desde o mês de maio de 2011, até o
encerramento da execução definitiva. Pleiteia, ainda, a condenação do
corréu Economus a proceder à revisão e inclusão dos novos valores
devidos em sua folha de pagamento, com fixação de multa diária para o

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caso de descumprimento ou atraso do cumprimento da obrigação. Por
fim, pretende que eventuais descontos a título de recolhimentos
previdenciários e fiscais sejam suportados pelo Banco do Brasil.
Na origem, os pedidos foram julgados parcialmente
procedentes, para condenar o corréu Economus a proceder à revisão do
benefício percebido pela autora, consideradas as horas extraordinárias
concedidas na Justiça do Trabalho, bem como ao pagamento de
eventuais diferenças apuradas, em razão da revisão. Condenou o Banco
do Brasil S/A (patrocinador), concomitantemente à parte autora, à
obrigação de fazer consistente na recomposição das reservas, junto à
entidade de previdência privada, no que diz respeito especificamente à
contribuição por ele, patrocinador, devida.
Somente o Banco do Brasil interpôs recurso, logo, a r.
sentença foi impugnada somente na parte em que o considerou parte
legítima para responder à pretensão inicial, condenando-o a recompor
as reservas de contribuição por ele devidas, na qualidade de
patrocinador, junto à entidade de previdência privada.
A preliminar de ilegitimidade passiva deve ser acolhida,
pois o C. Superior Tribunal de justiça firmou as seguintes teses em
sede de recurso repetitivo, sob o Tema 936:
I - O patrocinador não possui legitimidade passiva para
litígios que envolvam participante/assistido e entidade
fechada
de
previdência
complementar,
ligados
estritamente ao plano previdenciário, como a concessão e
a revisão de benefício ou o resgate da reserva de
poupança, em virtude de sua personalidade jurídica
autônoma.
II - Não se incluem, no âmbito da matéria afetada, as
causas originadas de eventual ato ilícito, contratual ou

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extracontratual, praticado pelo patrocinador. (REsp
1370191/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
SEGUNDA
SEÇÃO,
julgado
em
13/06/2018,
DJe
01/08/2018)
Aquela mesma Corte superior também fixou as seguintes
teses em sede de recurso repetitivo, sob o Tema 955:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL.
PREVIDÊNCIA PRIVADA. VERBAS REMUNERATÓRIAS
(HORAS EXTRAORDINÁRIAS). RECONHECIMENTO PELA
JUSTIÇA TRABALHISTA. INCLUSÃO NOS CÁLCULOS DE
PROVENTOS
DE
COMPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
PRÉVIO CUSTEIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA
DECISÃO.
POSSIBILIDADE
DE
RECÁLCULO
DO
BENEFÍCIO
EM
AÇÕES
JÁ
AJUIZADAS.
CASO
CONCRETO.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Teses definidas para os fins do art. 1.036 do
CPC/2015 a) "A concessão do benefício de previdência
complementar tem como pressuposto a prévia formação
de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio
atuarial dos planos. Em tais condições, quando já
concedido
o
benefício
de
complementação
de
aposentadoria por entidade fechada de previdência
privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas
remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça
do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos
benefícios de complementação de aposentadoria." b) "Os
eventuais prejuízos causados ao participante ou ao
assistido que não puderam contribuir ao fundo na época
apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser
reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra
a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho." c)
"Modulação dos efeitos da decisão (art. 927, § 3o, do
CPC/2005): nas demandas ajuizadas na Justiça
comum até a data do presente julgamento - se ainda
for útil ao participante ou assistido, conforme as
peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos

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reflexos de verbas remuneratórias (horas extras),
reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos
da
renda
mensal
inicial
dos
benefícios
de
complementação de aposentadoria, condicionada à
previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à
recomposição
prévia
e
integral
das
reservas
matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por
estudo técnico atuarial em cada caso." d) "Nas
reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver
sido condenado a recompor a reserva matemática, e
sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da
aposentadoria complementar, os valores correspondentes
a tal recomposição devem ser entregues ao participante
ou
assistido
a
título
de
reparação,
evitando-se,
igualmente, o enriquecimento sem causa da entidade
fechada de previdência complementar." 2. Caso concreto
a) Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o
acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e
suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos,
manifestando-se sobre todos os argumentos que, em
tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.
b) O acórdão recorrido, ao reconhecer o direito da parte
autora à inclusão no seu benefício do reflexo das verbas
reconhecidas pela Justiça do Trabalho, sem o aporte
correspondente, dissentiu, em parte, da orientação ora
firmada.
3.
Recurso
especial
parcialmente
provido.
(REsp
1312736/RS,
Rel.
Ministro
ANTONIO
CARLOS
FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2018,
DJe 16/08/2018 - g.n)
No voto vista proferido por ocasião daquele julgamento, o
E. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva destacou que “a recomposição da
reserva matemática pelo assistido pode lhe ser muito onerosa, mas, com
relação às cotas patronais, poderá reaver o que despender do ex-
empregador, se este já não foi condenado pela Justiça do Trabalho a
promover tal recolhimento”.

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Acolhidas as sugestões do E. Ministro, uma das teses
que se firmou no precitado julgado é no sentido de que “Os eventuais
prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam
contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador
poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a
empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho”.
Assim, embora caracterizado ilícito extracontratual em
relação ao plano de previdência privada, não se aplica a precitada tese
II do Tema 936 ao caso concreto, considerando que o ilícito praticado
pelo patrocinador do plano diz respeito à relação trabalhista.
Dessa maneira, não obstante o pedido formulado em face
do patrocinador em relação aos aportes necessários, a modulação
autorizada pelo C. STJ não afasta a sua ilegitimidade passiva, vez que
as questões relativas ao contrato de trabalho não podem ser conhecidas
por esta Justiça Estadual, em razão da competência exclusiva da
Justiça do Trabalho.
Com efeito, segundo a interpretação das orientações do
C. STJ, na hipótese de aplicação da modulação, como no presente caso,
o assistido deve realizar a integralidade dos aportes necessários para
obtenção do complemento pretendido e pleitear posteriormente, na
Justiça do Trabalho, em face do ex-empregador, o que despender a
título de aporte que a este corresponderia.
Sobre a matéria, os seguintes julgados deste E. TJSP, em
casos análogos:
RECURSO

APELAÇÃO
CÍVEL

PREVIDÊNCIA
PRIVADA
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL

MATÉRIA
PRELIMINAR.
Prescrição.
Inocorrência.

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Demanda que reflete prestação de trato sucessivo. Prazo
prescricional
quinquenal
que
deve
ser
observado,
considerando-se a data de propositura da demanda.
Matéria prejudicial repelida. RECURSO
APELAÇÃO
CÍVEL PREVIDÊNCIA PRIVADA AÇÃO DE REVISÃO
CONTRATUAL
RECURSO DA PATROCINADORA -
MATÉRIA
PRELIMINAR.
Ilegitimidade
passiva
da
patrocinadora, para ações versando revisão de benefício
previdenciário privado, definida pelo Egrégio Superior
Tribunal de Justiça por recurso repetitivo representativo
de controvérsia (Tema 936
REsp 1.370.191/RJ).
Ilegitimidade reconhecida com a extinção do processo em
face da patrocinadora. RECURSO APELAÇÃO CÍVEL
PREVIDÊNCIA
PRIVADA

AÇÃO
DE
REVISÃO
CONTRATUAL MÉRITO. Autor, beneficiário de plano de
suplementação previdenciária privada, que pretende
rever a forma de cálculo de concessão do seu benefício.
Requerimento da contabilização dos créditos recebidos
na Justiça do Trabalho, a título de verbas trabalhistas
extras, sobre os seus últimos salários de contribuição,
base
do
cálculo
da
suplementação.
Sentença
de
procedência
em
parte,
excluídos
os
pedidos
de
suplementação com base em "quinquênios" e "sexta
parte" com determinação do recálculo do benefício
previdenciário suplementar, apenas no tocante aos
reflexos da concessão de horas extras pela justiça
trabalhista. Recursos de apelação das requeridas.
Tocante
ao
pedido
de
revisão
com
base
no
reconhecimento de horas extras pela justiça trabalhista,
em conformidade com julgado em sede de recurso
repetitivo de controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal
de justiça, cabível a modulação dos efeitos para as
demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso
repetitivo, nos moldes do artigo 927, parágrafo 3o, do
Código de Processo Civil, no interesse social e da
segurança jurídica. Admissibilidade, "in casu", das
verbas remuneratórias reconhecidas na Justiça do
Trabalho, nos recálculos da renda mensal inicial dos
benefícios
de
complementação
de
aposentadoria,
condicionada, todavia, a recomposição prévia e integral
das
reservas
de
aporte
do
valor
(por
parte do
beneficiário), em montante a ser apurado em liquidação

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Apelação Cível no 1002956-42.2016.8.26.0347 - Matão - Voto no 18312 - 10/12
de sentença. Readequação da distribuição do ônus
sucumbencial.
Majoração
da
honorária
advocatícia
(artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil) que
não se aplica, ausente trabalho adicional pelos patronos
do
requerente.
Parcial
procedência.
Sentença
parcialmente reformada para constar a modulação
determinada
em
sede
de
recurso
repetitivo
de
controvérsia. Recursos de apelação da patrocinadora
acolhido para declaração de sua ilegitimidade passiva,
negado
provimento
ao
recurso
do
fundo
gestor,
redistribuído os ônus sucumbenciais, descabida a
majoração da honorária advocatícia com base no
parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.
(Apelação
Cível
0021141-53.2014.8.26.0562,
Rel.
Marcondes D'Angelo, 25a Câmara de Direito Privado, J.
05/05/2020)
Previdência
privada.
Revisional.
Pretensão
de
incorporação de horas extras reconhecidas em favor do
participante, por decisão judicial, posteriormente ao
encerramento
da
relação de
trabalho. Cabimento.
Situação dos autos que se enquadra na hipótese
excepcional estabelecida pelo STJ, em recurso repetitivo,
reconhecendo a possibilidade de consideração das horas
extras para fins de cálculo do salário base do benefício
previdenciário (REsp no 1.312.736/RS, Segunda Seção,
Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 8/8/2018, DJe
16/8/2018).
Recálculo
do
benefício,
contudo,
condicionado à prévia e integral recomposição das
reservas matemáticas do fundo. Regulamento do plano
de previdência privada que prevê a contribuição por parte
do participante e do patrocinador, cabendo a ambos,
portanto, efetivar a recomposição das reservas. Sentença,
contudo, que declarou a ilegitimidade passiva ad causam
do patrocinador, extinguindo o feito em relação a ele.
Autor que deverá optar entre efetivar o aporte exclusivo
da parcela da contribuição a ele cabível, recebendo
acréscimo do benefício proporcional aos valores pagos,
ou então pagar conjuntamente a parcela patronal, a fim
de receber integralmente as diferenças reclamadas,
ressalvado seu direito de regresso contra o patrocinador.
Sentença parcialmente reformada para fazer constar tal

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ressalva.
Apelação
da
entidade
de
previdência
parcialmente
provida.
(Apelação
Cível
0017222-34.2016.8.26.0482, Rel. Fabio Tabosa, 29a
Câmara de Direito Privado, J. 28/02/2020)
PREVIDÊNCIA
PRIVADA

REVISÃO
DE
SUPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA

INCORPORAÇÃO
DE
VERBAS
SALARIAIS
(HORAS
EXTRAS) À BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO EM
RAZÃO DE CONDENAÇÃO IMPOSTA À EMPREGADORA
NA JUSTIÇA DO TRABALHO VERBA DE NATUREZA
REMUNERATÓRIA QUE INTEGRARIA O SALÁRIO DE
PARTICIPAÇÃO, NÃO FOSSE A FALTA DE PAGAMENTO
OPORTUNO PELO EMPREGADOR
EMBORA TAL
REFLEXO NÃO POSSA JUSTIFICAR A REVISÃO DA
SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DIANTE DA
AUSÊNCIA DE PRÉVIA FORMAÇÃO DE RESERVA
MATEMÁTICA, TAL COMO RECENTEMENTE DEFINIDO
PELO
STJ
NO
JULGAMENTO
DE
RECURSO
SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS (RESP
No 1.312.736/RS), OS EFEITOS DA DECISÃO FORAM
MODULADOS PARA ALCANÇAR AS AÇÕES EM CURSO
MAJORAÇÃO
DO
BENEFÍCIO
SUBORDINADA
Á
EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO REGULAMENTO E AO
EFETIVO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES (DO
PARTICIPANTE E DO PATROCINADOR) NECESSÁRIAS À
PRESERVAÇÃO DA SAÚDE ATUARIAL DO PLANO DE
PREVIDÊNCIA APORTE A SER DEFINIDO EM ESTUDO
TÉCNICO ATUARIAL, EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA,
ADMITIDA, DESDE LOGO, A COMPENSAÇÃO DAS
CONTRIBUIÇÕES COM AS DIFERENÇAS APURADAS
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DA
PATROCINADORA

ENTENDIMENTO
IGUALMENTE
FIRMADO
EM
RECURSO
REPETITIVO
(RESP
1.370.191/RJ)

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA EXIGIR A REVISÃO
DE
SUPLEMENTAÇÃO
DE
BENEFÍCIO
DE
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR SÚMULA No 427 DO
STJ. - Recurso do BANCO DO BRASIL S/A. provido. -
Recurso da ECONOMUS provido em parte. (Apelação
Cível 0001410-66.2013.8.26.0575, Rel. Edgard Rosa, 25a
Câmara de Direito Privado, J. 29/11/2018)

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Destarte, o apelo merece ser provido, para acolher a
preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo apelante e julgar o
processo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485,
VI, do CPC.
Em razão da sucumbência, a autora arcará com o
pagamento de metade das custas e despesas processuais. A outra
metade será suportada pela entidade de previdência privada. A autora
arcará, ainda, com os honorários advocatícios devidos ao patrono do
réu apelante, ora fixados em R$ 1.000,00, com correção monetária a
contar da data deste julgamento.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso.
CARLOS DIAS MOTTA
Relator