Tribunal: TJSP
Processo: 1000739-79.2017.8.26.0609
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: João Pazine Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
Rescisão contratual c/c restituição de valores. Instrumento particular de promessa de venda e compra de unidade autônoma. Hipótese em que se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Observância à teoria finalista mitigada. Precedente do Superior Tribunal de Justiça e dessa C. Câmara. Culpa pela rescisão que somente é atribuível à Ré. Exigibilidade do pagamento antecipado de parcela do preço em

Ementa:
Rescisão contratual c/c restituição de valores. Instrumento particular de promessa de venda e compra de unidade autônoma. Hipótese em que se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Observância à teoria finalista mitigada. Precedente do Superior Tribunal de Justiça e dessa C. Câmara. Culpa pela rescisão que somente é atribuível à Ré. Exigibilidade do pagamento antecipado de parcela do preço em desacordo ao contrato. Devolução dos valores pagos. Cláusula que estabelece retenção de valores que é abusiva. Incidência da correção monetária e juros de mora corretamente determinada pela r. sentença. Sentença mantida. Verba honorária majorada. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000710115
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos destes autos do Apelação
Cível no 1000739-79.2017.8.26.0609, da Comarca Taboão da Serra, em que é apelante
BAVETE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, é apelado CARLOS
HENRIQUE GOMES DA CUNHA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
do
Exmos.
Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente), DONEGÁ MORANDINI E
BERETTA DA SILVEIRA.
São Paulo, 1o de setembro de 2020
JOÃO PAZINE NETO
RELATOR
Assinatura Eletronica

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1000739-79.2017.8.26.0609
Voto no 25.995
Apelação Cível No 1000739-79.2017.8.26.0609 Comarca: Taboão da Serra
Apelante: Bavete Empreendimentos Imobiliários Ltda
Apelado: Carlos Henrique Gomes da Cunha
Juiz sentenciante: Rafael Rauch
Voto no 25.995
Rescisão contratual c/c restituição de valores. Instrumento
particular de promessa de venda e compra de unidade
autônoma. Hipótese em que se aplica o Código de Defesa do
Consumidor. Observância à teoria finalista mitigada.
Precedente do Superior Tribunal de Justiça e dessa C.
Câmara. Culpa pela rescisão que somente é atribuível à Ré.
Exigibilidade do pagamento antecipado de parcela do preço
em desacordo ao contrato. Devolução dos valores pagos.
Cláusula que estabelece retenção de valores que é abusiva.
Incidência da correção monetária e juros de mora
corretamente determinada pela r. sentença. Sentença
mantida. Verba honorária majorada. Recurso não provido.
Trata-se de ação de rescisão contratual c/c restituição de
valores, julgada improcedente pela r. sentença de págs. 376/380, cujo relatório adoto,
com condenação do Autor ao pagamento das custas, despesas processuais e verba
honorária arbitrada em 10% do valor atribuído à causa.

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Embargos de declaração formalizado pelo Autor (págs.
382/386), com manifestação da parte contrária (págs. 391/394), rejeitado pela r. decisão
de pág. 398, todavia revogada pela r. decisão de págs. 401/405, que acolheu o
embargos, para sanar omissão e contradição e julgar procedente a ação para: (1) declarar
a resolução do contrato mencionado na inicial; e (2) condenar a Ré a restituir ao Autor
as quantias indicadas na planilha de págs. 13/14 (valores indicados na coluna
“atualizado”). Esses valores devem ser corrigidos monetariamente desde a data da
propositura da ação, pelos índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, e acrescidos de juros moratórios simples de 1% ao mês, contados da data da
notificação extrajudicial (págs. 17/22). Condenou ainda a Ré ao pagamento das custas,
despesas processuais e verba honorária arbitrada em 10% do valor da condenação.
Embargos de declaração formalizado pela Ré (págs.
410/414), rejeitado pela r. decisão de pág. 415.
Apela a Ré (págs. 418/467) com alegação, em síntese, que
a decisão de págs. 401/405 é nula, em razão do princípio da inalterabilidade da
sentença. Na decisão de págs. 401/405, que veio a substituir a r. sentença lançada
anteriormente, o Juiz de primeira instância justificou que o decisório de pág. 398, que
anteriormente rejeitou os embargos de declaração do Autor, teria sido “lançado por
equívoco”, razão pela qual ficava revogado. Contudo, certo é que, conforme destacado,
de acordo com o artigo 494 do Código de Processo Civil, a sentença se torna
inalterável, salvo por inexatidão material ou erro de cálculo ou por meio de embargos
declaração. Após publicada a decisão que rejeitou o embargos de declaração do Autor,
esta não poderia ser alterada ou revogada pelo Magistrado a quo, sob a argumentação de
“lançamento por equívoco”, ainda mais após cinco dias de sua publicação, modificando-
se por completo o quanto decisório, para alterar a improcedência da demanda para uma
procedência. Requer seja reconhecida a nulidade da decisão de págs. 401/405 e, por

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consequência, mantida a r. sentença de págs. 376/380, proferida anteriormente, na sua
integralidade, referente à improcedência da ação. Refere que a presente demanda tem
como objeto contrato firmado entre as partes, relacionado a um negócio imobiliário
rentável, firmado unicamente para fins de investimento e obtenção de lucro,
consubstanciado na exploração da atividade hoteleira, vedada, inclusive, sua utilização
para fins residenciais. À hipótese se aplica a Lei no 4.591/1964 e o Código Civil. Não se
aplica a disposição do Código de Defesa do Consumidor. Não houve qualquer vício de
vontade a macular o contrato ou mesmo qualquer alegação do Autor no sentido de que
teria sido outro o seu entendimento com relação ao negócio firmado. São legais as
cláusulas do contrato firmado entre as partes, a tornar necessária sua conversão, bem
como inexiste inadimplência da Apelante. Não houve qualquer vício de consentimento
e, evidentemente, não se pode falar em rescisão, posto ser esta um modo de extinção do
contrato cuja causa é contemporânea à sua formação, tornando-o nulo ou anulável. Em
nenhum momento há obrigatoriedade no pagamento antecipado, podendo o adquirente,
no caso o Autor, prosseguir com a forma de pagamento avençada inicialmente, ocasião
em que incidiriam, por óbvio, juros e correção nos termos do contrato firmado. Para a
restituição dos valores pagos pela unidade, na rescisão contratual operada, respeitadas
as deduções previstas na cláusula VIII do contrato, os juros de mora e a correção
monetária devem incidir a partir do trânsito em julgado.
Preparo anotado (págs. 468/469). Ofertadas contrarrazões
(págs. 470/490).
Originariamente distribuído para o e. Juiz Substituto em
Segundo Grau Nilton Santos Oliveira, foi o processo redistribuído para este relator, em
30.6.2020.
É o relatório.
Em ação de rescisão contratual c/c restituição de valores,

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pretende o Autor a rescisão do contrato estabelecido com a Ré e imediata devolução das
parcelas pagas.
De início, enuncie-se que a preliminar de nulidade da
sentença restou superada, uma vez que a Apelante, em manifestação de pág. 532,
postulou a desistência em parte do apelo e concordou com a rescisão contratual. Desse
modo, nada a discorrer acerca da pretendida nulidade da r. sentença de págs. 401/405,
que decretou a rescisão do contrato.
No que concerne às demais questões elencadas no recurso,
subsiste o interesse da Ré em sua apreciação, o que será abaixo enunciado.
As partes celebraram, em 28.6.2015, contrato por
“instrumento particular de promessa de venda e compra de unidade autônoma” (págs.
272/304), para aquisição, pelo Autor, da unidade nele indicada.
No que concerne à incidência do Código de Defesa do
Consumidor, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça enuncia:
““RECURSO
ESPECIAL.
CIVIL.
PROMESSA
DE
COMPRA E VENDA DE UNIDADE DE APART-HOTEL. PARALISAÇÃO DAS
OBRAS. AÇÃO RESOLUTÓRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
APLICABILIDADE. CONSUMIDOR FINAL. AFASTAMENTO. INVESTIDOR.
TEORIA
FINALISTA
MITIGADA.
VULNERABILIDADE.
AFERIÇÃO.
NECESSIDADE. FUTURA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS HOTELEIROS.
LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CADEIA DE FORNECIMENTO.
DESCARACTERIZAÇÃO. OFERTA E PUBLICIDADE. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.

INEXISTÊNCIA.
INFORMAÇÃO
CLARA.
ATUAÇÃO

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ESPECIFICADA. ADQUIRENTE. CIÊNCIA EFETIVA. POOL DE LOCAÇÃO.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. CONTRATAÇÃO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado
na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos
nos 2 e 3/STJ).
2. As questões controvertidas na presente via recursal
são: a) definir se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às ações de
resolução de promessa de compra e venda de imóvel não destinado à moradia do
adquirente (finalidade de investimento) e b) delinear se a futura administradora
de empreendimento hoteleiro, cujas obras foram paralisadas, possui legitimidade
passiva ad causam, juntamente com a promitente vendedora, a intermediadora e
a incorporadora, em demanda resolutória e reparatória de contrato de aquisição
de unidades de apart-hotel.
3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo
o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir
lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria
finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de
mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de
imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC
poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura
do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele
que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.
4. O apart-hotel (flat services ou flats) é um prédio de
apartamentos com serviços de hotelaria. No caso, é incontroverso que o
empreendimento se destina a aluguéis temporários. Como não é permitido aos
condomínios praticarem atividade comercial, e para haver a exploração da
locação hoteleira, os proprietários das unidades devem se juntar em uma nova

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entidade, constituída comumente na forma de sociedade em conta de
participação, apta a ratear as receitas e as despesas das operações, formando um
pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira.
5. Na hipótese, é inegável que a promissária compradora
era investidora, pois tinha ciência de que as unidades habitacionais não seriam
destinadas ao próprio uso, já que as entregou ao pool hoteleiro ao anuir ao
Termo de Adesão e ao contratar a constituição da sociedade em conta de
participação para exploração apart-hoteleira, em que integraria os sócios
participantes (sócios ocultos), sendo a Blue Tree Hotels a sócia ostensiva. Pela
teoria finalista mitigada, a Corte local deveria ao menos aferir a sua
vulnerabilidade para fins de aplicação do CDC.
6. Na espécie, não há falar em deficiência de informação
ou em publicidade enganosa, porquanto sempre foi divulgada claramente a
posição da BTH no empreendimento, tendo se obrigado, nos termos da oferta ao
público e dos contratos pactuados, de que seria tão somente a futura
administradora dos serviços hoteleiros após a conclusão do edifício, sem
ingerência na comercialização das unidades ou na sua construção.
Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam.
7. Deve ser afastada qualquer responsabilização solidária
da recorrente pelo não adimplemento do contrato de promessa de compra e
venda das unidades do apart-hotel, seja por não integrar a cadeia de
fornecimento relativa à incorporação imobiliária, seja por não compor o mesmo
grupo econômico das empresas inadimplentes, seja por também ter sido
prejudicada, visto que sua pretensão de explorar o ramo hoteleiro na localidade
foi tão frustrada quanto a pretensão da autora de ganhar rentabilidade com a
aquisição e a locação das unidades imobiliárias.
8. Recurso especial provido” (REsp 1785802/SP, Rel.

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Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em
19/02/2019, DJe 06/03/2019 nosso o sublinhado).
Na hipótese, apesar do imóvel adquirido destinar-se à
atividade de locação, está evidenciada a disparidade técnica e de informação do
comprador frente à vendedora, detentora de ampla capacidade administrativa e
organizacional, sendo ela, inclusive a idealizadora do empreendimento imobiliário. Em
razão disso, à questão em debate se aplicam as disposições do Código de Defesa do
Consumidor, conforme a teoria finalista mitigada, nos termos do que é enunciado no
julgado retro transcrito. Acrescente que a cláusula VI do contrato (pág. 282) faz
expressa referência ao Código de Defesa do Consumidor, ao autorizar o comprador
efetuar o pagamento antecipado total ou parcial do saldo devedor em aberto. Nesse
sentido, se o contrato admite a incidência da legislação consumerista favorável à
vendedora, não cabe excluir sua incidência naquilo que é favorável ao comprador, sob
pena de ofensa ao princípio da boa-fé e do equilíbrio contratual.
Nesse sentido é o julgado dessa C. Câmara. Confira-se:
“(...). Ação de rescisão contratual c.c. restituição de
valores pagos. (...). APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. Existência de referência expressa à Lei no 8.078/1990 no
contrato celebrado entre as partes. Aplicável ao caso concreto o Código de
Defesa do Consumidor, uma vez que as rés se enquadram na definição de
fornecedora, e a autora se enquadra na definição de consumidora. (...)”
(Apelação n o1117646-49.2016.8.26.0100, relator Desembargador VIVIANI
NICOLAU, j. 10.4.2019).
Quanto à culpa pela rescisão, deve ser imputada à Ré, que

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ao exigir o pagamento antecipado da parcela de R$ 386.435,26, cujo vencimento
ocorreria apenas em 30.11.2017, colocou o comprador em situação de não poder
suportar o seu pagamento, diante da pretendida antecipação para 31.12.2016. Em que
pese a alegação de que o comprador poderia continuar com o cronograma de
pagamentos ajustado em contrato, não trouxe a Ré qualquer comprovação que ao
adquirente foi oferecida a alternativa veiculada no apelo.
Não comporta acolhida a pretensão da Ré, no sentido de
que deve ser observada a cláusula VIII (pág. 284), do contrato, primeiro porque a culpa
pela rescisão é a ela atribuída e, segundo, por ser cláusula nitidamente abusiva e que
coloca o consumidor em desvantagem exagerada e, portanto, deve ser afastada,
conforme o enunciado do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e a
orientação da Corte Superior.
Quanto à incidência da correção monetária, enuncie-se que
não é pena, mas mero fator de recomposição do valor da moeda e, no caso específico,
deve incidir conforme o estabelecido na r. sentença, uma vez que o valor indicado na
inicial já se encontra atualizado desde a propositura da ação.
No que se refere aos juros de mora, em razão da rescisão
contratual ocorrer por culpa da Ré, o cômputo inicial deve incidir a partir da notificação
de págs. 17/22, momento em que constituída em mora a Ré.
Verifica-se, portanto, que a r. sentença atacada analisou de
forma correta as questões suscitadas, com adequada fundamentação jurídica à hipótese
em exame, além de bem avaliar o conjunto probatório. Qualquer acréscimo que se faça
aos seus bem lançados fundamentos constituiria desnecessária redundância, enquanto os
demais argumentos suscitados não são suficientes para infirmar os fundamentos acima
enunciados para a solução da lide.

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Diante da manutenção do julgado, nos termos do artigo
85, § 11, do CPC, majoro os honorários de sucumbência então arbitrados para o
equivalente a 11% do valor da condenação.
Nestes termos, nego provimento ao recurso.
João Pazine Neto
Relator