Tribunal: TJSP
Processo: 0000304-44.2018.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-12

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecente, Associação e porte de arma – Sentença condenatória – A defesa de Rafael, postula em preliminar a nulidade e inépcia da sentença, pela existência de decisão "extra petita", ou anulação da sentença, pela violação de domicílio ou por ilicitude das provas (interceptação). No mérito, pleiteia a absolvição para todos os delitos, e, subsidiariamente, a substituição

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecente, Associação e porte de arma – Sentença condenatória – A defesa de Rafael, postula em preliminar a nulidade e inépcia da sentença, pela existência de decisão "extra petita", ou anulação da sentença, pela violação de domicílio ou por ilicitude das provas (interceptação). No mérito, pleiteia a absolvição para todos os delitos, e, subsidiariamente, a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, regime menos gravoso, diminuição da multa imposta – Cabimento em parte.

A defesa de Marcelo postula preliminarmente a anulação da sentença em razão da ilicitude das provas, por inobservância de regras do flagrante, violação de domicílio e falta de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário e das mensagens telefônicas. No mérito, pleiteia a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, o afastamento dos maus antecedentes e a restituição dos valores Apreendidos, a fixação regime aberto e de pena alternativa - Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardavam as drogas apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da Lei 11.343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime –– Conjunto probatório coligido aos autos insuficiente para afirmar, com certeza, o cometimento do delito de associação para tráfico – ACOLHIDA A PRELIMINAR arguida, para anular a sentença em relação a Rafael e, em relação a Marcelo, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, REJEITANDO-SE AS PRELIMINARES POR ELE ARGUIDAS..

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000833709
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000304-44.2018.8.26.0559, da Comarca de Monte Aprazível, em que são apelantes
MARCELO CORREA e RAFAEL AUGUSTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "ACOLHERAM A PRELIMINAR
ARGUIDA pela Defesa de Rafael para anular a sentença de fls.643/658 em relação
ao acusado Rafael Augusto, sem prejuízo de que outra seja proferida e, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do acusado Marcelo Correa para ABSOLVÊ-
LO do delito tipificado no artigo 35, caput da Lei 11.343/06, com fundamento no
artigo 386, inciso VII o Código de Processo Penal, declarando-o incurso no artigo
33, caput da Lei 11.343/06, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias multa, no mínimo legal permitido, mantendo-se
quanto a Marcelo no mais, a sentença guerreada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, rejeitando-se as preliminares por ele arguidas, por V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
FÁTIMA GOMES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000304-44.2018.8.26.0559 -Voto no 1401
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VOTO no 1401
APELAÇÃO 0000304-44.2018.8.26.0559
COMARCA: Monte Aprazível ( 1a Vara )
APELANTE: Marcelo Correa e Rafael Augusto
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz(a) de 1a Instância: Dra. Gislaine de Brito Faleiros Vendramini

APELAÇÃO Tráfico de entorpecente, Associação e porte
de arma Sentença condenatória A defesa de Rafael,
postula em preliminar a nulidade e inépcia da sentença,
pela existência de decisão “extra petita”, ou anulação da
sentença, pela violação de domicílio ou por ilicitude das
provas (interceptação). No mérito, pleiteia a absolvição
para todos os delitos, e, subsidiariamente, a substituição da
pena privativa por restritivas de direitos, regime menos
gravoso, diminuição da multa imposta Cabimento em
parte.
A defesa de Marcelo postula preliminarmente a anulação
da sentença em razão da ilicitude das provas, por
inobservância de regras do flagrante, violação de domicílio
e falta de autorização judicial para a quebra do sigilo
bancário e das mensagens telefônicas. No mérito, pleiteia a
absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente,
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o,
da Lei no 11.343/2006, o afastamento dos maus
antecedentes e a restituição dos valores Apreendidos, a
fixação regime aberto e de pena alternativa - Descabimento
Materialidade e autoria comprovadas Prova cabal a
demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardavam as
drogas apreendida para fins de tráfico
Depoimentos
policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de
embasar o decreto condenatório
Impossibilidade de
aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o da
Lei 11.343/06 Regime fechado adequado e compatível
com a gravidade do crime
Conjunto probatório coligido
aos autos insuficiente para afirmar, com certeza, o
cometimento do delito de associação para tráfico

ACOLHIDA A PRELIMINAR arguida, para anular a
sentença em relação a Rafael e, em relação a Marcelo,
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, REJEITANDO-
SE AS PRELIMINARES POR ELE ARGUIDAS..

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VISTOS.
Trata-se de apelações criminais interposta pela
defesa de Marcelo Correa e Rafael Augusto contra a r. sentença de
fls. 643/658, que condenou Marcelo à pena de 09 (nove) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao
pagamento de 1399 (um mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa,
declarando-o incurso nos artigos 33, caput e 35, ambos da Lei
11.343/06 e, condenando Rafael à pena de 08 (oito) anos de reclusão,
em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1200 (um mil e
duzentos) dias-multa, declarando-o incurso nos artigos 33, caput e 35,
ambos da Lei 11.343/06, condenando-o também à pena de 3 (três) anos
de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, por infração ao artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei
10.826/03.
Nas razões de seu recurso (fls. 712/760),
pleiteia a defesa de Rafael Augusto em preliminar, a nulidade e inépcia
da sentença, pela existência de decisão “extra petita”, ou anulação da
sentença, pela violação de domicílio, ou por ilicitude das provas
(interceptação). No mérito a absolvição para todos os delitos, e
subsidiariamente a substituição da pena privativa por restritivas de
direitos, fixação de regime menos gravoso e diminuição da multa
imposta.
A defesa de Marcelo Correia, apelou (

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fls.767/801), e em suas razões postulou, preliminarmente, a anulação da
sentença por ilicitude das provas e por inobservância de regras do
flagrante, violação de domicílio e falta de autorização judicial para a
quebra do sigilo bancário e das mensagens telefônicas. No mérito,
sustentou a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente,
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei no
11.343/2006, o afastamento dos maus antecedentes, a restituição dos
valores apreendidos, a fixação regime aberto e de pena alternativa.
Os
recursos
foram
devidamente
contrarrazoados no qual a promotoria pede que seja reformada a
sentença pois não compreendida pela denúncia (fls. 805/821).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento dos recursos defensivos (fls. 868/883).
É o relatório.
Ab initio na análise da pretensão recursal, é de
se concluir que procede a preliminar arguida pela Defesa do acusado
Rafael Augusto, já que a r. sentença é nula, na medida em que decidiu
além do pedido acusatório, condenando o apelante por crime de tráfico
de drogas, Associação e porte de arma de uso restrito enquanto a
denúncia tratava de Associação e porte de arma de uso restrito.
De fato, o réu foi denunciado pelo delito de
Associação ao tráfico e porte de arma de uso restrito, mas apesar disso a
Magistrada Sentenciante condenou o acusado por tráfico de drogas,

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associação ao trafico e porte de arma, modificando, portanto, a
capitulação emprestada na inicial.
Ora, caso se entendesse que a prova colhida
indicava o tráfico de entorpecente, seria imprescindível que fosse dado
cumprimento ao disposto no art. 384, do Código de Processo Penal,
baixando os autos para que o Ministério Público oferecesse aditamento
a ponto de ampliar a acusação, mas jamais impor ao réu condenação por
crime diverso daquele descrito na denúncia.
Como já se decidiu neste E. Tribunal de
Justiça, em casos que podem ser aplicados à hipótese dos autos:
“...oportuna a lição de JULIO FABRINNI
MIRABETE: 'Pelo princípio da correlação ou da
relatividade assegura-se a correspondência entre a
sentença e o pedido. Não pode haver julgamento
extra ou ultra petita (ne procedat judex ultra
petitum et extra petitum). A acusação determina a
amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional,
pelo qual o juiz criminal não pode decidir além e
fora do pedido em que o órgão da acusação deduz
a pretensão punitiva. Os fatos descritos na
denúncia ou queixa delimitam o campo de
atuação do poder jurisdicional' (in Processo
Penal, Editora Atlas, São Paulo, 13a ed., p. 164;
grifos
do
autor).
Salutares,
outrossim,
as

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ponderações de ADA PELLEGRINI GRINOVER,
ANTONIO
SCARANCE
FERNANDES
e
ANTONIO
MAGALHÃES
GOMES
FILHO
(expendidas ainda sob o espectro da antiga
redação do artigo 384 do Código de Processo
Penal): 'A inobservância da prescrição do art.
384, caput, é causa de nulidade, antes de mais
nada porque o princípio da correlação entre
imputação sentença representa uma das mais
relevantes garantias do direito de defesa' (in As
Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 8a ed., p. 270)” (Apelação no
0002846-82.2010.8.26.0246, 11a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Guilherme Strenger, julgado em
30/01/2013).
“Afinal, como é cediço, o acusado defende-se dos
fatos, que, por isso mesmo, devem vir descritos
com precisão na denúncia, em todas as suas
circunstâncias. Condenar alguém, ao final da
instrução, por fato diverso do narrado na inicial
importa em lavrar condenação sem que tenha sido
exercido o direito de defesa, ao arrepio do devido
processo legal. Daí a necessidade da sentença ater-
se à imputação fática constante na denúncia, que,
no processo penal, exerce função similar ao

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pedido no processo civil, demarcando o âmbito de
cognição do juiz, que não poderá decidir nem
além nem fora do que foi imputado. Como leciona
Maurício Zanoide de Moraes: 'é a descrição fática
contida na denúncia (...) que limita o âmbito de
atuação do julgador, traçando, a um só tempo, (i)
o objeto da ação penal, (ii) do que o acusado
deverá se defender e, por fim, (iii) os lindes da
cognição judicial, dentro dos quais poderá o juiz
aceitar como criminalmente relevante 'todo o
descrito', 'menos do que o descrito' ou 'nada do
descrito'. Porém, (...) sob pena de violar a regra da
correlação entre acusação e sentença, o órgão
jurisdicional nunca poderá decidir para 'mais ou
além do constante da imputação'' (In: Código de
Processo
Penal
e
sua
Interpretação
Jurisprudencial. 2.ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 1695)” (Apelação no 9000011-
14.2010.8.26.0360, 1a Câmara de Direito Criminal,
rel. Des. Péricles Piza, julgado em 18/02/2013).
O Col. Superior Tribunal de Justiça também já
deixou assentado que “A tutela jurisdicional não pode ser prestada
senão quando requerida e com base na causa invocada pela parte,
tendo em vista que o julgador não pode extrapolar o pedido, pois ao
Estado-Juiz é defeso deliberar sobre questão que não lhe foi dada a

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resolver... Ordem concedida para proclamar a nulidade do acórdão -
Apelação Criminal no 2006.70.05.002502-1.” (HC 178.086/PR, Rel.
Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta
Turma, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011).
Assim, uma vez denunciado por dois delitos,
não seria possível a condenação por três delitos sem antes existir
manifestação do Ministério Público quanto ao aditamento da denúncia.
Portanto, a decisão é ultra petita, causou
cerceamento de Defesa e, por consequência, nulidade absoluta e
insanável do processo.
Nem se diga que a hipótese seria de emendatio
libelli, a ponto de fazer incidir a regra do art. 383, do Código de
Processo Penal ou simples erro material, pois para que fosse possível
essa conclusão, seria imprescindível que não houvesse modificação do
fato, mas simplesmente nova definição jurídica dele, o que, por certo,
não ocorreu na hipótese.
Com isso, então, tendo sido o réu condenado
por crime diverso daquele descrito na denúncia, de rigor a anulação do
processo a partir da r. sentença de fls. 643/658 em relação ao acusado
Rafael Augusto, sem prejuízo de que outra seja proferida com
observância das regras processuais penais, sendo que encontra-se solto
com relação à esse processo por determinação o S.T.J. (fls. 845/847).
Quanto a preliminar arguida pela defesa de
Marcelo, na análise dos argumentos trazidos com o recurso, cumpre

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inicialmente consignar que não há como aceitar o argumento da Defesa,
no sentido de que a condenação foi baseada em prova ilícita.
Afinal, os celulares foram apreendidos em
decorrência de prisão do corréu que alegou, no momento da abordagem,
que o valor que portava no porta malas de seu veículo, era decorrente da
transação feita sobre venda de drogas e, no dia, tinha ido receber o
valor.
A perícia realizada nos aparelhos celulares
demonstrou a existência de estabilidade e permanência na associação
(fls. 413/418). Apesar de MARCELO CORREA e RAFAEL
AUGUSTO afirmarem veementemente que não se conheciam, eles
trocaram, só pelo Whatsapp e, em apenas um dos números usados por
eles, 56 (cinquenta e seis) mensagens via Whatsapp, além de duas
ligações.
Ademais nessa situação, tem-se como razoável
a providência adotada pelos policiais, principalmente porque a situação
de crime já estava aperfeiçoada e, por outro lado, o Código de Processo
Penal determina que logo que se tenha conhecimento da pratica de
infração penal, devem ser colhidas todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6o, inciso III), de modo
que não há falar em prova ilícita, se os agentes cumpriram dever ao
apreenderem e verificarem o telefone.

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A par disso, a violação de sigilo de
comunicação telefônica não se confunde com verificação de dados
previamente gravados em aparelho de comunicação, como já definiram
os Tribunais Superiores:
"PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "LAVA-
JATO". MANDADO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO. APREENSÃO DE APARELHOS DE
TELEFONE CELULAR. LEI 9296/96. OFENSA
AO ART.
5o,
XII,
DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAM
ENTADA
QUE
NÃO
SE
SUBORDINA
AOS DITAMES
DA
LEI.
ACESSO
AO
CONTEÚDO DE MENSAGENS ARQUIVADAS
NO APARELHO. POSSIBILIDADE. LICITUDE
DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO. I - A
obtenção
do
conteúdo
de
conversas
e
mensagens armazenadas em aparelho de telefone
celular ou smartphones não se subordina aos
ditames da Lei 9296/96. II -O acesso ao
conteúdo armazenado em telefone celular ou
smartphone, quando determinada judicialmente
a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende
o art. 5o, inciso XII, da Constituição da República,
porquanto
o
sigilo
a
que
se
refere
o
aludido preceito constitucional é em relação à
interceptação
telefônica
ou telemática

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propriamente dita, ou seja, é da comunicação de
dados, e não dos dados em si mesmos. III - Não
há nulidade quando a decisão que determina a
busca
e
apreensão
está
suficientemente
fundamentada, como ocorre na espécie. IV - Na
pressuposição
da
ordem
de
apreensão
de
aparelho celular ou smartphone está o acesso aos
dados que neles estejam armazenados, sob pena de
a busca e apreensão resultar em medida írrita,
dado que o aparelho desprovido de conteúdo
simplesmente não ostenta virtualidade de ser
utilizado como prova criminal. V - Hipótese em
que,
demais
disso,
a
decisão
judicial
expressamente determinou o acesso aos
dados
armazenados
nos aparelhos
eventualmente apreendidos, robustecendo o alvitre
quanto
à licitude
da
prova. Recurso
desprovido" (STF, RHC n. 75.800/PR, Min. Felix
Fischer, Quinta Turma , DJe de 26/9/2016).
“[...] 2. Na espécie, ao contrário, não se questiona
que a apreensão dos computadores da empresa do
recorrente se fez regularmente, na conformidade e
em cumprimento de mandado judicial. 3. Não há
violação
do
art.
5o.
XII,
da
Constituição
que, conforme se acentuou na sentença, não se
aplica ao caso, pois não houve "quebra, de sigilo

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das comunicações de dados (interceptação das
comunicações), mas sim apreensão de base física
na qual se encontravam os dados, mediante prévia
e fundamentada decisão judicial". 4. A proteção a
que se refere o art. 5o, XII, da Constituição, é da
'comunicação de dados' e não dos 'dados em
si mesmos',
ainda
quando
armazenados
em
computador (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95,
red. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270)" (STF,
RE
n.
418.416/SC,
Tribunal
Pleno ,
Rel.
Min. Sepúlveda Pertence , DJ de 19/12/2006,
grifei).
“CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO
MÍNIMA DAS ELEMENTARES DOS CRIMES.
OFENSA
AO
ART.
41
DO
CPP.
NÃO
OCORRÊNCIA.
NOME
COMPLETO
DAS
VÍTIMAS NÃO EXPLICITADO. IRRELEVÂNCIA.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA
NÃO
DEMONSTRADO. ILEGALIDADE DE PROVA
COLHIDA
NO
INQUÉRITO
POLICIAL.
INEXISTÊNCIA
DE
QUEBRA
DE
SIGILO
TELEFÔNICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
CONVERSAS
ENTRE
OS
RÉUS
E
SEUS
DEFENSORES.
INTERCEPTAÇÃO
NOS

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TELEFONES DOS INVESTIGADOS. FILTRAGEM
QUE
NÃO
DEVE
SER
FEITA
PELA
AUTORIDADE
POLICIAL.
AFRONTA
AO
ESTATUTO
DO
ADVOGADO
NÃO
CONFIGURADA. DOCUMENTOS QUE PODEM
SER DESCARTADOS PELO JUÍZO. SENTENÇA
NÃO PROFERIDA. ORDEM DENEGADA (...) V.
O fato de ter sido verificado o registro das últimas
chamadas efetuadas e recebidas pelos dois
celulares apreendidos em poder do co-réu, cujos
registros se encontravam gravados nos próprios
aparelhos, não configura quebra do sigilo
telefônico, pois não houve requerimento à empresa
responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à
lista geral das chamadas originadas e recebidas,
tampouco conhecimento do conteúdo das conversas
efetuadas por meio destas linhas VI. É dever da
Autoridade policial apreender os objetos que
tiverem relação com o fato, o que, no presente
caso, significava saber se os dados constantes da
agenda dos aparelhos celulares teriam alguma
relação com a ocorrência investigada”. (STJ - HC
66368/PA, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
05/06/2007 p. em 29/06/2007).
Também não cabe, aqui, cogitar de inépcia da

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denúncia. No caso concreto, o representante do Parquet noticiou
pormenorizadamente na peça exordial acusatória os fatos delituosos e a
classificação do crime, preenchendo todos os requisitos previstos em
Lei, estando, ainda, em plena e absoluta conformidade com os ditames
inseridos no artigo 41 do Código de Processo Penal:
“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a
exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo,
a classificação do crime e, quando necessário, o
rol das testemunhas.”
Outrossim, ao contrário do alegado, a
denúncia, lançada em cinco laudas (fls. 245/249), descreve, sim, os
fatos, de forma bastante detalhada, narrando a conduta típica praticada
pelo acusado e se verifica nos autos em comento quaisquer resquícios
de eventuais vícios que acarretassem óbice ao pleno exercício do
contraditório e da ampla defesa.
Totalmente vazia e sem fundamento a
alegação de inépcia, que merece ser rechaçada.
Não é demais trazer à colação o que já decidiu

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a respeito o colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes
em tese, bem como descreve todas as suas circunstâncias e
indica os respectivos tipos penais viabilizando, assim o
exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do
previsto no artigo 41 do Código de Processo Penal. (...)”
(STJ AgRg no REsp 1134070/ES rel. Min. Maria Thereza
De Assis Moura j. 26/02/2013).
“A alegação de inépcia da denúncia só pode ser acolhida
quando demonstrada inequívoca deficiência, a impedir a
compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do
acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas
pelo art. 43 do CPP” (STJ RHC 10.275/SP rel. Min.
Gilson Dipp - dju 30.10.2000 p. 168).
Anote-se, outrossim, que não há que se cogitar
de nulidade da sentença, que preenche os requisitos previstos no art.
381 do Código de Processo Penal, ou em inidoneidade na
fundamentação, uma vez que expôs o douto juízo a quo as razões que
embasaram seu convencimento, de forma clara e objetiva. Apenas para
constar, observe-se, por cautela, que, embora devam ser consideradas as
alegações formuladas, não está o juízo obrigado a rechaçar de maneira
expressa todos os argumentos trazidos pela defesa, notadamente os que
estejam logicamente excluídos pelas suas razões de decidir.
Cabe
trazer
à
baila,
meramente
ad
argumentandum, o entendimento do C. STJ a respeito:

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“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME DE
HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELO NÃO
ENFRENTAMENTO DAS TESES DE DEFESA NO
ACÓRDÃO
QUE
JULGOU
A
APELAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. TESE DE AUSÊNCIA DE PROVAS
PARA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME
APROFUNDADO DA PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS.
ORDEM
DE
HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE
CONHECIDA E, NO MAIS, DENEGADA. 1. Depreende-se
do acórdão proferido pela Corte a quo, que todas as teses
defensivas foram, ao contrário do alegado na impetração,
rechaçadas, direta ou indiretamente. 2. Embora seja
necessário apreciar as teses ventiladas pela defesa, torna-se
despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações
se, pela própria decisão, resta claro que o Julgador adotou
posicionamento contrário, porém suficiente para embasar o
julgado. 3. Reconhecer que a sentença condenatória,
confirmada em sede de apelação, contraria as provas
coligidas
durante
a
instrução
criminal,
demanda
aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos,
inviável na presente via. 4. Ordem de habeas corpus
parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.” (HC
262.398/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 13/08/2013).
“HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ADOÇÃO DAS
RAZÕES. LEGALIDADE. SURSIS PROCESSUAL. PENA
MÍNIMA. INCABIMENTO. 1. O juiz não está obrigado a

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apreciar as teses da defesa que restam logicamente excluídas
pelas razões de decidir. 2. A jurisprudência dos Tribunais
Superiores é firme no sentido de que inexiste ilegalidade em
adotar as razões expostas pelo Ministério Público como
fundamento do decisum. 3. A Lei no 10.259/2001 não alterou
o quantum da pena mínima para a suspensão condicional
do processo. 4. Ordem denegada.” (HC no 27.347-RJ, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 16/12/2004).
Nesse ritmo, deve ser afastada a alegação de
“cerceamento de defesa”, pois, como visto não só a conduta do réu foi
suficientemente narrada na denúncia, como, também, não se vislumbra
qualquer nulidade da sentença.
Se não bastasse, mostra-se ao menos curioso
que fato de tamanha relevância não ter sido apontado no primeiro
momento oportuno possível e adequado, qual seja da apresentação da
defesa prévia (fls. 275/278), sendo, portanto, desnecessário e prolixo
aprofundar-se em referida questão.
Assim, diante da anulação da sentença em
relação a Rafael, passo a análise somente da apelação do correu
Marcelo.
Consta de denuncia que, no decorrer de 2017

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até a data de 22 de fevereiro de 2018, os ora apelantes MARCELO
CORREA e RAFAEL AUGUSTO, e mais uma pessoa não identificada,
associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de
tráfico de entorpecentes previsto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006. Consta, também, dos inclusos autos de inquérito policial
que, no dia 22 de fevereiro de 2018, por volta das 10h30min, na Rua
Gentil Zanovelli, no 248, Zona Rural, na cidade de Poloni, comarca de
Monte Aprazível, o denunciado MARCELO CORREA tinha em
depósito, para posterior venda e entrega para consumo de terceiros, com
o fim de tráfico, nove porções de maconha com peso bruto de 154,72
gramas, conforme Laudo Toxicológico Provisório de fls. 21. Consta,
por fim, que, no mesmo dia, por volta das 10h30min, na Avenida
Alfredo Aleixo Alves, no 2949, São Bernardo III, na cidade de Mirassol,
RAFAEL AUGUSTO possuía arma de fogo, com numeração rapada, e
munições, consistente em um revólver Taurus, calibre 32, oxidado, com
cinco projéteis, sendo quatro íntegros e um deflagrado. Diante disso,
MARCELO CORREA, foi denunciado como incurso nos arts. 33, caput
e 35, ambos da Lei no 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código
Penal e RAFAEL AUGUSTO, foi denunciado como incurso no art. 35
da Lei no 11.343/2006 e art. 16, parágrafo único, IV, da Lei no
10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal.
No mérito, o recurso de Marcelo merece
provimento em parte.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pela
auto de prisão em Flagrante (fls. 02), pelo Boletim de ocorrência (fls.

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11/15) pelo auto de apreensão dos entorpecentes, valores, arma e
munições (16/18), pelo laudo de constatação (fls. 22/23) e laudo de
exame químico-toxicológico definitivo (fls. 261/264) o qual aponta o
caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem como pela prova
ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
Ambos os acusados, em interrogatório na fase
policial (fls. 6/7) mantiveram-se em silêncio.
Em Juízo (mídia anexa), o réu, Marcelo
relatou que, por volta das 08:30 horas, voltou à chácara e lá ficou até a
hora do almoço, quando os policiais chegaram e revistaram todos.
Começaram a falar de drogas e começaram a lhe bater no seu rosto e
com pedaços de pau nas costelas. Afirmaram que estavam vindo os cães
farejadores e começaram a procurar e logo após informaram que
“começou a aparecer”. No local não tem energia elétrica, desceram e
ficou junto com outro policial enquanto outro descia com os cães. Logo
após, os policiais se juntaram e um deles saiu à direita e retornou pela
esquerda, quando indagou aos policiais do canil se tinham procurado
por tudo, tendo eles respondido afirmativamente. Então o policial que
retornou pela direita, perguntou se tinha verificado perto do capim,
quando então os cães para lá se dirigiram, tendo logo após, ouvido
falarem que haviam achado. Voltaram portando uma sacola azul com
dois pedaços de droga. Conhecia somente um dos policiais. Acredita
que sofria represália por ter passagem por tráfico de drogas. Alega que

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quando a sacola que foi apreendida tinha duas porções e na delegacia
apareceu nove porções.
O acusado Rafael, em Juízo (mídia anexa)
alegou que, no dia 22 e março havia recebido um cheque em Rio Preto,
pois costumava comprar moto batida, consertar e revender. Relatou que,
na saída da cidade, foi abordado, sendo localizado o valor de
R$10.000,00 em espécie, sendo conduzido para a Delegacia, sendo
perguntado a todo o momento se conhecia o Marcelo. Na delegacia
chegaram outros dois policiais com a arma alegando que foi achada em
minha residência, não tendo sido autorizada a entrada dos policiais em
sua residência.
Malgrado a aludida versão exculpatória, frise-
se, desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e
precária, nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua
não incriminação, especialmente porque não trouxera qualquer álibi
revestido de adminiculo probatório e que lhe aproveite, conforme se lhe
competia, nos termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo
Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado
Marcelo em Pretório pretendendo a abstração da comprovada
empreitada delituosa, vai de encontro ao restante da prova oral
analisada, sendo certo que não resistem a uma análise mais acurada dos
fatos em comento, não havendo um único componente idôneo de

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persuasão racional apto a contestá-la. Em suma, as palavras do
denunciado devem ser tomadas com ressalvas, sobretudo ao
consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se detegere.
Com efeito, os policiais militares Carlos
Henrique Barbosa Brandt e Ueliton da Silva Bissoli, relataram que
Rafael conduzia veículo em alta velocidade, próximo ao bar
“Samabaia”, local conhecido por usuários de drogas, de propriedade de
Marcelo, vulgo “Samambaia” e, abordado, mostrou-se nervoso e
revelou que, no porta luvas, havia R$10.000,00, em cheque e dinheiro,
em espécie, proveniente da entrega de um quilo de cocaína para
Marcelo, dias antes, a mando de um traficante de Mirassol, cuja
identidade não quis revelar e, inclusive, mostrou-lhes o celular deste
traficante, exibindo as conversas dele com Marcelo. Rafael optou por
permanecer na delegacia, por receio de ser morto, e indicou a presença
de uma arma em sua residência, franqueando a entrada do policial
Ueliton, indicando também a localização da droga no sítio de Marcelo,
o qual permitiu a entrada dos policiais e, com a ajuda de cães
farejadores, foram encontradas porções de maconha em um arbusto. O
policial Ueliton acrescentou que no veículo e bar de Marcelo foram
apreendidos celular e cerca de R$6.000,00 em espécie, e esclareceu que
Rafael não foi apresentado de imediato na delegacia, pois estava com
medo e a diligência exigiu tempo, em razão do deslocamento entre as
cidades de Poloni e Mirassol, para a realização das buscas.
As testemunhas Marilza Xavier da Barra,

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Eduardo César Manaia, Domingos Vítor Tostes Filho nada puderam
esclarecer sobre os fatos, limitando-se a relatar sobre a boa conduta dos
acusados.
Márcio Monteiro, que trabalhava há três meses
no sítio de Marcelo e presenciou o flagrante, declarou ter revelado aos
policiais que possuía dois “baseados” e que Marcelo não se opôs às
buscas da polícia no sítio.
Jéssica Fernanda Almeida de Deus declarou
que, no dia dos fatos, era seu primeiro dia de trabalho no bar de
Marcelo, cuja caixa movimentou apenas R$30,00 e que o dinheiro
apreendido não estava escondido. André Luis Clemente declarou que
sua esposa emitiu um cheque ao acusado como forma de pagamento de
um empréstimo. Antônio José Passos, prefeito da cidade, nada declarou
sobre os fatos, asseverando que frequenta o bar de Marcelo.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto
no sentido de demonstrar que o réu, guardava as drogas apreendidas
pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas, em porções
individuais e prontas para o consumo, bem como sua quantidade e
variedade e as circunstâncias que se deram os fatos aliado a prisão em
flagrante do apelante aliadas ao depoimento do corréu Rafael
evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita,
afastando-se as teses defensivas de absolvição por insuficiência
probatória.

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Ressalte-se que os depoimentos dos agentes
públicos são coesos e se acham em conformidade com o que é relevante
para a análise da situação do acusado.
Assim, o que cumpre normalmente mais
ainda nos casos de tráfico de drogas, onde o testemunho civil é quase
sempre impossível é conferir às declarações do policial o merecido
valor em confronto com os demais elementos de convicção trazidos aos
autos.
Nessa esteira já decidiu o Col. Supremo
Tribunal Federal, dando relevância ao testemunho de policiais em
circunstâncias onde outras pessoas não presenciaram o fato: “o valor do
depoimento testemunhal de servidores públicos
especialmente
quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-
se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal” (HC no 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de
Mello).
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando

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corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe
12/06/2014); “É válido como elemento probatório, desde que em
consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos
agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014,
DJe 06/06/2014).
"Orienta-se a jurisprudência no sentido de
que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do
contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção,
máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos
autos." (HC 211.203/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,
julgado em 13/10/2015, DJe 03/11/2015).
No caso dos autos, repita-se, nada sugere que
os policiais tivessem motivos para prejudicar um inocente, de forma que
a versão do réu restou que isolada no contexto dos autos.
Necessário destacar, ainda, que o tráfico de
drogas é praticado às ocultas, logo, para se prolatar decisão
condenatória não há necessidade de uma sequência de provas plenas e
fartas, pois tal situação não se coaduna com a realidade fática.

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A decisão condenatória deve se basear em um
quadro suficiente de elementos de convicção, que seja harmônico e
convergente para configurar a conduta dos réus, o que de fato ocorre no
presente caso.
Nem se diga que a existência apenas de
indícios impossibilite um decreto condenatório, pois contrariaria
doutrina e jurisprudência majoritárias:
"embora não leve à certeza, a jurisprudência tem
admitido a condenação quando a prova indiciaria for veemente ou
então quando várias pequenas circunstâncias sejam, concordes até em
detalhes. Um único indício pode levar à condenação, desde que
veemente. Por indício veemente entende-se aquele que, dada a sua
natureza, permite razoavelmente afastar todas as hipóteses favoráveis
ao acusado. (...) As vezes uma sucessão de pequenos indícios, coerentes
e concatenados, igualmente podem dar a certeza exigida para a
condenação. (...) Em tal hipótese não encontramos um indício que
possa ser classificado como veemente, porém a sucessão e a coerência
indicam a autoria com uma dose de razoabilidade bem marcante" (Da
Prova no Processo Penal - José Q. T. de Camargo Aranha).
"A prova se faz não só de maneira direta, mas
também por indícios e presunções, que devem ser analisados como todo
e qualquer outro elemento de convicção, á luz do princípio do livre
convencimento do Juiz. Os indícios, quando não contrariados por

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contra-indícios, ou por prova direta, autorizam o juízo e culpa do
acusado e sua condenação." (TACrim-SP - AC - Rel. Marrey Neto -
JTACRIM 7/105).
Como se vê, ficou clara a prática de tráfico
ilícito de entorpecentes por parte do réu, inexistindo nos autos qualquer
fato que venha ilidir sua responsabilidade penal. Imperiosa, pois, a
condenação.
O modo de acondicionamento das drogas, em
porções individuais e prontas para o consumo, evidenciam com
segurança que as drogas se destinavam à traficância ilícita, afastando-se
a absolvição por insuficiência probatória, não sendo também o caso de
aplicação da conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06, já que
suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista
no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo
ou
fornecer
drogas,
ainda
que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como

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caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Em relação ao crime remanescente, é cediço que o
crime de associação para o tráfico de drogas exige para sua tipificação,
que o conjunto probatório demonstre de maneira evidente que os
agentes estavam associados com ânimo definitivo e de maneira estável
para a prática desse delito.
Ensina o doutrinador Vicente Greco Filho, “ não
será toda vez que ocorrer o concurso que ficará caracterizado o crime
em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um
ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato,
uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja
separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído,
pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para
a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria
(Tóxicos, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 14a edição, pág.
209/210).
Nesse sentido: “ Apelação do Ministério Público.

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Artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06. Autoria e
materialidade do tráfico bem caracterizadas. Depoimentos dos policiais
militares coerentes com as demais provas dos autos podem
fundamentar decreto condenatório. Ausência de prova de associação
estável e organizada entre os réus. Absolvição mantida quanto ao delito
do artigo 35, da Lei 11.343/06. Hipótese distinta da reiteração
criminosa em coautoria. Inconstitucionalidade da minorante inscrita no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06. Inocorrência. Distinção necessária
entre norma geral e específica, assim como entre os conceitos de
princípio e de regra. Hipótese de aplicação da causa de diminuição de
pena prevista na Lei de Tóxicos. Ausência de provas de que o réu se
dedique às atividades criminosas. Pena-base mantida no piso legal.
Recurso
desprovido(TJSP,
Apelação
Criminal
no
0001110-13.2010.8.26.0510, 1a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Marco Nahum, julgado em 3/10/2011).
Apelação TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO Conjunto probatório suficiente para manter a
condenação dos acusados pelo crime de tráfico. Prova testemunhal
segura Campana. Visualização das condutas típicas Circunstâncias da
prisão, quantidade e diversidade de drogas Associação para o tráfico
Insuficiência de provas acerca da estabilidade e permanência. Mero
concurso de agentes. Associação eventual. Absolvição Regime prisional
fechado. Determinação legal Redução da reprimenda. Impossibilidade.
Ausência dos requisitos legais - Apelos parcialmente providos” (TJ-SP
- APL: 306932120108260000 SP 0030693-21.2010.8.26.0000, Relator:
Rachid Vaz de Almeida, Data de Julgamento: 02/08/2012, 10a Câmara

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de Direito Criminal, Data de Publicação: 09/08/2012.
Não há nos autos indício de que o réu estava atuando
em associação com o corréu, e tais elementos não se convergiram em
prova precisa, a demonstrar a existência de uma associação. Desta
forma, não há como se aquilatar se havia ou não um ajuste de vontades
estável e permanente formado principalmente para o tráfico de drogas,
aspecto fundamental para a configuração do crime em questão, o qual
não se poderia presumir. Correto, assim, o afastamento da condenação
pela prática do crime previsto pelo artigo 35 da Lei no 11.343/06.
Ademais, como destacado pelo MM. Juiz
sentenciante as fls. 651: “ [...] O patrimônio amealhado pelo réu
Marcelo, ainda que pedreiro, mestre de obras, e dono de um bar, na
cidade de Poloni, chama atenção, pois tem uma casa e um bar ao lado,
chácara, camionete e outro veículo mais velho e geralmente patrimônio
honestamente conquistado é objeto da correspondente declaração junto
aos órgãos tributários[..]”
Portanto, deve ser mantida somente a
condenação do pelo crime previsto no aludido art. 33, caput da Lei no
11.343/06, passando-se a análise das penas impostas.
A pena-base foi corretamente aplicada acima
do mínimo legal pelo juízo sentenciante, diante da existência de maus
antecedentes, merecendo, portanto, maior reprimenda e consequente

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exasperação da pena-base.
Na segunda fase da dosimetria da pena,
ausentes atenuantes e agravantes e atenuantes.
Verifico que o juiz monocrático entendeu
corretamente, não estar presente a causa de diminuição prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 para o crime previsto no artigo
33, caput, considerando-se que é evidente que o réu se dedicava à
atividade criminosa, não sendo aquela a primeira e única vez que estava
a serviço do tráfico. No mais, o réu foi condenado anteriormente por
crime análogo e, tal circunstância, avaliada em conjunto no contexto
probatório, comprova o envolvimento do acusado com o narcotráfico,
evidenciando-se, assim, a habitualidade criminosa do réu, voltada para a
dedicação da atividade criminosa. Nesse sentido, cite-se a seguinte
fundamentação:
Por fim, colaciono a ementa de referido
julgado:
"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06.
REQUISITOS
CUMULATIVOS.
DEDICAÇÃO
ATIVIDADE
CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS.
POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal

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previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o
preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo
eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em
atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O
crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância
ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o,
XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação
do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo,
assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é
possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso
para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33,
§4o, da Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a
causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar
condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado,
considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não
desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da
cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência
providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão
paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça." (REsp 1431091 / SP EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL 2014/0015576-0, Relator Ministro FELIX
FISCHER, j. 14/12/2016 - Informativo 596, STJ, 1o de março de 2017).
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de

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fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão,
sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante praticou o
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos
hediondos. Ademais, o crime de tráfico de droga gera intranquilidade
social e produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade, responsável
por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em nosso país.
Quanto ao pleito formulado pela defesa de
Marcelo para a restituição dos celulares e valores apreendidos, não
merece guarida, pois foi dado perdimento a todos os bens e valores
apreendidos (fls.658) tendo em vista a ausência de demonstração de
origem lícita dos objetos e dinheiro apreendidos.
Na
esteira
da
prova
testemunhal
e
circunstancial apreciada, ficou sobejamente evidenciado que os valores
e bens cuja restituição se pleiteia, eram utilizados e os valores
angariados na atividade criminosa que desenvolvia o acusado, que foi
condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006.

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Assim, certo é que falecem ao Apelante os
requisitos necessários para o atendimento de seu pleito restitutivo,
impondo-se o perdimento dos bens e valores em testilha, conforme
determinam os arts. 62 e 63 da Lei no 11.343/2006.
Sobre os mencionados preceitos, ensina
VICENTE GRECO FILHO:
“O enfoque da lei é o de fortalecer a repressão
mediante o ataque, o mais rápido possível, aos bens
envolvidos
com
o
crime,
sejam
os
seus
instrumentos, veículos utilizados, sejam seus
proventos. Os dispositivos, porém, estão redigidos
na ordem lógica inversa, porque primeiro se trata
de medidas cautelares e somente no art. 63 é que se
fala do perdimento e mesmo assim podendo dar a
entender que somente haverá perdimento de bens
apreendidos,
sequestrados
ou
declarados
indisponíveis. Não é assim, porém. A regra mãe
está parte no art. 63 e parte no art. 62 e também
está colocada por via indireta. É a de que estão
sujeitos a 'perdimento' (art. 63) 'os veículos,
embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios
de
transporte,
os
maquinários,
utensílios,
instrumentos e objetos de qualquer natureza,
utilizados para a prática dos crimes definidos na

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Lei' (art. 62). (...) Nos termos da lei basta, para a
perda, que os veículos e demais instrumentos
enumerados tenham sido utilizados para a prática
dos crimes definidos na lei.” (In: Tóxicos:
prevenção-repressão.
Comentários
à
Lei
n.
11.343/2006 Lei de Drogas. 13. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 261).
Logo, à míngua de comprovação da origem
lícita dos bens e valores, e demonstrada sua utilização para a prática de
crimes tipificados no art. 11.343/2006, impossível outra conclusão que
não a decretação do perdimento para a União.
Orienta-se a jurisprudência remansosa do
Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS
GERAIS, nos termos dos acórdãos a seguir ementados:
“EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
RESTITUIÇÃO DE AUTOMÓVEL APREENDIDO
- IMPOSSIBILIDADE - UTILIZAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - INTERESSE
AO PROCESSO - RECURSO DESPROVIDO. 1-
Demonstrado nos autos que o bem apreendido foi
auferido e/ou utilizado na prática do tráfico de
drogas, não trazendo aos autos, a defesa, a efetiva
prova
em
sentido
contrário,
correta
a

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determinação do seu perdimento em favor da
União, nos exatos termos do art. 60 da Lei
11.343/06 e art. 91, inciso II, alíneas 'a' e 'b', do
Código Penal. 2- A teor do art. 118 do CPP, 'antes
de transitar em julgado a sentença final, as coisas
apreendidas não poderão ser restituídas enquanto
interessarem ao processo'.” (TJMG - Apelação
Criminal
1.0474.16.003743-5/001,
Relator(a):
Des.(a)
Eduardo
Machado
,
5a
CÂMARA
CRIMINAL,
julgamento
em
10/04/2018,
publicação da súmula em 18/04/2018) (destaque
nosso).
“EMENTA:
APELAÇÃO
-
TERCEIRO
INTERESSADO - RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO
APREENDIDO - IMPOSSIBILIDADE - ORIGEM
LÍCITA NÃO COMPROVADA - BEM UTILIZADO
PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. -
Se não for comprovada a origem lícita do bem de
valor econômico apreendido em decorrência da
prática do crime de tráfico de drogas, deve ser
mantida a declaração de perdimento em favor da
União Federal (art. 91, II, do CP e art. 63 da Lei
11.343/06).” (TJMG

AP
no
1.0672.14.037080-6/001,
Relator(a):
Des.(a)
Octavio Augusto De Nigris Boccalini , 3a

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CÂMARA
CRIMINAL,
julgamento
em
22/11/2016, publicação da súmula em 19/12/2016)
(destaque nosso).
Assim, mantenho a decisão de fls. 658, que
decretou a perda dos bens e valores apreendidos, nos termos do artigo
63 da Lei 11.343/06.
Diante do exposto, pelo meu voto, ACOLHO
A PRELIMINAR ARGUIDA pela Defesa de Rafael para anular a
sentença de fls.643/658 em relação ao acusado Rafael Augusto, sem
prejuízo
de
que
outra
seja
proferida
e,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo do acusado Marcelo Correa para
ABSOLVÊ-LO do delito tipificado no artigo 35, caput da Lei
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII o Código de
Processo Penal, declarando-o incurso no artigo 33, caput da Lei
11.343/06, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias multa, no mínimo legal permitido,
mantendo-se quanto a Marcelo no mais, a sentença guerreada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, rejeitando-se as preliminares por
ele arguidas..

Em razão da modificação do julgado, nos
termos da Resolução 113/2010 do CNJ comuniquem-se ao Juízo das
Execuções para as providências cabíveis.

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FÁTIMA GOMES
Relatora