Tribunal: TJSP
Processo: 0020440-09.2010.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Celso Faria
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO – Ação declaratória de nulidade. AIIM. ICMS. Ausência de recolhimento do imposto relativo à aquisição de mercadoria em outro Estado, não sendo paga a diferença devida ao Estado de São Paulo. Creditamento indevido. Juros aplicados acima da Taxa SELIC. Sentença de parcial procedência da demanda, apenas para limitar os juros de mora calculados sobre as autuações no limite da SELIC para o

Ementa:
APELAÇÃO – Ação declaratória de nulidade. AIIM. ICMS. Ausência de recolhimento do imposto relativo à aquisição de mercadoria em outro Estado, não sendo paga a diferença devida ao Estado de São Paulo. Creditamento indevido. Juros aplicados acima da Taxa SELIC. Sentença de parcial procedência da demanda, apenas para limitar os juros de mora calculados sobre as autuações no limite da SELIC para o período. Razões de apelação genéricas, sem enfrentar especificamente a fundamentação exarada na r. sentença. Argumentação insuficiente a infirmar as conclusões do d. Magistrado sentenciante. Inteligência do art. 252 do RITJSP. Multa punitiva. Ausência de caráter confiscatório, sendo a penalidade aplicada em valor inferior a 100% do tributo devido. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
8a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000177857
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível
no 0020440-09.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante R.S.BRINQUEDOS LTDA EPP, é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento
ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente) e
PERCIVAL NOGUEIRA.
São Paulo, 11 de março de 2020
ANTONIO CELSO FARIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0020440-09.2010.8.26.0053 - V. 10.530 - mcv
ACF no 10.530/2020
8a Câmara de Direito Público
Apelação no 0020440-09.2010.8.26.0053
Apelante: R.S. Brinquedos Ltda. EPP
Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca de São Paulo
APELAÇÃO
Ação declaratória de nulidade.
AIIM. ICMS. Ausência de recolhimento do
imposto relativo à aquisição de mercadoria em
outro Estado, não sendo paga a diferença devida
ao Estado de São Paulo. Creditamento indevido.
Juros aplicados acima da Taxa SELIC. Sentença
de parcial procedência da demanda, apenas para
limitar os juros de mora calculados sobre as
autuações no limite da SELIC para o período.
Razões de apelação genéricas, sem enfrentar
especificamente a fundamentação exarada na r.
sentença. Argumentação insuficiente a infirmar as
conclusões
do
d.
Magistrado
sentenciante.
Inteligência do art. 252 do RITJSP. Multa
punitiva. Ausência de caráter confiscatório, sendo
a penalidade aplicada em valor inferior a 100% do
tributo devido. Sentença mantida. Recurso não
provido.
Trata-se
de
ação
declaratória
de
nulidade de procedimento administrativo e de inexigibilidade de
débito ajuizada por R.S. Brinquedos Ltda. EPP em face da
Fazenda do Estado de São Paulo, alegando, em síntese, que foi
lavrado em seu desfavor um auto de infração e multa, tendo em
vista que o agente fiscal supostamente apurou que o contribuinte

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autor: A) deixou de efetuar pagamento de ICMS no período de
05/05/2006 a 18/07/2006 em face da ausência de escrituração
regular em seu Livro de Registros. B) não efetuou pagamento de
ICMS relativo à aquisição de mercadoria em outro Estado, não
sendo paga a diferença devida ao Estado de São Paulo. C)
creditou-se indevidamente de ICMS. D) promoveu alteração de
seu quadro societário junto ao registro público de empresas
mercantis do Estado de São Paulo sem comunicação do fato a
repartição fiscal vinculada. Sustenta ter havido excesso de prazo,
cerceamento de defesa, violação da capacidade contributiva, em
seara administrativa, bem como afronta a publicidade, o que
tornaria nulo o processo administrativo. Pede-se a nulidade do
procedimento administrativo e AIIM lavrados. Requer-se ainda
seja reconhecido excesso de juros acima da SELIC.
A r. sentença de fls. 1181/1188, cujo
relatório se adota, julgou parcialmente procedente a ação, apenas
para limitar os juros de mora calculados sobre as autuações no
limite da SELIC para o período. Por força do princípio da
causalidade,
condenou
a
parte
autora
em
honorários
advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa ante
ausência de condenação e de valor econômico palpável
conforme artigo 85 e §§ do Código de Processo Civil, salvo se
concedida gratuidade judiciária em favor da parte sucumbente.
Apela a autora (fls. 1196/1207), pela

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reforma da r. sentença e procedência dos pedidos.
Recurso processado sem apresentação
de contrarrazões (fls. 1285).
É o relatório.
Observa-se
que
a
apelante
traz
argumentação genérica, insuficiente para infirmar as bem
fundamentadas conclusões do d. Magistrado sentenciante, não
tendo sequer as enfrentado especificamente. Discorre sobre a
inconstitucionalidade do percentual legal da multa moratória,
princípio da capacidade contributiva e igualdade sem, contudo,
apontar as razões de inconformismo com a bem lançada sentença
de primeiro grau. Ainda, a apelante refere-se ao presente feito
como
se
“Embargos
à
Execução
Fiscal”
fosse.
Tais
circunstâncias poderiam levar, a rigor, ao não conhecimento do
apelo. No entanto, homenageando os artigos 4o e 6o do Novo
Código de Processo Civil e prezando-se pela solução integral do
mérito, incluída a atividade satisfativa, em tempo razoável,
conhece-se do recurso, o qual não comporta provimento.
Nesse passo, verifica-se que a r. sentença
recorrida bem analisou as questões controvertidas e merece
confirmação por seus próprios e jurídicos fundamentos, a teor do
artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, que assim dispõe: “nos recursos em geral, o relator

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poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida,
quando suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Conforme bem decidiu o d. Juízo:
“ A demanda trazida a conhecimento se
insere no âmbito da legalidade de processo administrativo
instaurado para fins de aplicação de multa de ICMS. Aponta-se
que não houve a devida observância dos procedimento
determinados por lei, bem como abusividade do Fisco quanto às
taxas de juros aplicadas.
Analiso a questão por partes.
ANÁLISE
JURÍDICA
SOBRE
O
DEVIDO PROCESSO LEGAL.
O primeiro aspecto destacado se dá em
torno do devido processo legal. Alega-se violação das regras de
prazo e cerceamento de defesa.
Sobre a documentação apresentada, e
sobretudo dentro do que a causa de pedir e defesa apresentam
para preencher os vácuos da análise técnica referente ao processo,
aparentemente é possível inferir defeitos de tramitação, sobretudo
ausência de solicitação na prorrogação de prazo. Contudo tal vício
não é nem de longe de natureza absoluta. È parte de
irregularidade procedimental mas que não tem impacto direto

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sobre o devido processo legal administrativo. Os prazos que se
justificam defesa em processo administrativo seriam de decadência
ou prescrição tributária. Aqui, sendo apenas hipótese de
formalização da prorrogação, nada a acolher.
No que toca o suposto cerceamento de
defesa, mais uma vez rejeito. A parte autora parece crer que o
processo administrativo é um fim em si mesmo, e entende que
qualquer aspecto fora da legalidade específica é causa de nulidade
absoluta. Como já se disse, os processos são por natureza
instrumentais, e tendem a um objetivo comum. Na situação da
apresentação de defesa, pelo que se compreende das alegações,
fato é que houve defesa técnica e eficiente em todo momento, e por
isso, difícil acolher a premissa de nulidade.
Finalmente,
a
alegação
sobre
os
princípios gerais ou específicos do direito tributário n]ão merecem
acolhimento. Não se vislumbra que haja qualquer ilegalidade que
torne nulo o procedimento pela mera ventilação de princípios. Não
que se despreze a forma, muito ao contrário. Contudo, a legalidade
do procedimento não se traduz na mera vocação de anular a
autuação. A legalidade é de dois lados, tanto do contribuinte,
quanto a administração. Nessa situação, sem dúvida que
aparentemente existe um tributo, e dentro disso, natural que o
princípio da finalidade se imponha. Se existem defeitos, que sejam
corrigidos, mas que jamais se inverta o elemento ético para fins de

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anular sem qualquer justa causa. Mesmo quando se examina sob
o aspecto da capacidade contributiva, não vejo no sentido abstrato
qualquer ilegalidade, porque o tributo e a multa que incidem sobre
essa autuação são proporcionais e decorrentes do próprio vulto do
imposto que está sendo discutido. O imposto, por sua vez, reflete
naturalmente a capacidade contributiva do contribuinte porque
decorrente do valor de operação, o que guarda então pertinência
subjetiva direta com a atuação do fornecedor.
A CONCLUSÃO PERICIAL.
Processo com dilação e contraditório
completos. Verifica-se da análise dos laudos periciais, tanto
definitivo quanto complementar, que há evidente prejudicialidade
da conclusão possível em razão da carência de documentação.
Confira-se que o perito é explícito em apontar que as partes não
exibiram os documentos solicitados, todos necessários para análise
pericial (fls. 1089). Nota-se nesse aspecto que anteriormente ao
início dos trabalhos periciais houve requerimento do perito à parte
autora para que fosse fornecida documentação pertinente e
necessária para elaboração de laudo de maneira sólida (fls. 1059).
Nesse sentido, o laudo pericial não dá qualquer confirmação
quanto a maioria dos aspectos que são indagados. Em realidade,
há veemente insuficiência de documentos às conclusões sobre as
nulidades processuais alegadas estabelecidas pelo perito judicial,
uma vez que grande parte dos quesitos restaram prejudicados ou

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se tratavam de questões predominantemente de mérito (fls.
1081/1088).
AS
CAUSAS
MATERIAIS
DE
AUTUAÇÃO.
Sobre o tema das causas materiais de
autuação, a questão está duramente prejudicada, como apontado
na conclusão do laudo.
Quanto a questão das escriturações de
notas fiscais e análise acerca do diferencial de alíquota
interestadual, a perícia é clara em apontar que não foi trazido o
livro de registros, tampouco documentos referentes a essas
operações. Considerando o ônus sobre a autora, nada a acolher.
Mesmo quanto ao creditamento indevido de ICMS, em razão das
empresas fornecedoras serem enquadradas no regime do
SIMPLES, especificamente alando da Gráfica Leandro e de M. A.
Dos Reis Bijuterias, haveria erro contábil, o que justifica a
autuação, por defeito na escrituração.
Sobre a alteração cadastral, novamente o
tema esbarra na falta de documento.
OS JUROS DE MORA E A SELIC.
Sobre isso, instada a parte autora quanto
ao laudo pericial, limitou-se em impugnar apenas as taxas de juros

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aplicadas em seu desfavor (fls. 1134/1135). O limite dos juros na
SELIC é questão jurisprudencial há muito reconhecida. Sobre esse
aspecto, na perspectiva prática, apontou-se em laudo que os
valores dos juros para os itens 1.1; 1.2; 1.3; 2 e 3.4 do AIIM
encontram-se inferiores a taxa SELIC (fls. 1080). Os demais itens,
com taxas aplicadas acima da taxa SELIC, devem sofrer redução
em seus montante. Como já decidido noutras oportunidades por
este Juízo sobre os juros de mora, entendo que os valores
calculados pela Lei Estadual 13.918/09 afiguram-se juridicamente
excessivos. Ainda que se admitisse a autonomia do Estado, a
conclusão não se sustentaria, pois pragmaticamente falando, a
regência da Lei Estadual 13.918/09 alcançaria um injustificado
valor na soma das alíquotas diárias pelo mês e pelo ano, em muito
sobrepujando os valores definidos para remuneração dos tributos
federais, que se orientam mediante aplicação da chamada taxa
SELIC. A SELIC, como tenho repetido, é parâmetro máximo
nacional, e dentro das regras gerais de direito financeiro, deve
subordinar a liberdade dos Estados-Membros. A premissa foi
confirmada pelas Instâncias Superiores. No julgamento em
controle de constitucionalidade no C. STF, confirmou-se a tese de
que os Estados-Membro excedem sua autonomia quando fixam
índices de correção monetária superiores aos fixados pela União
para o mesmo fim (conferir RE no 183.907-4/SP e ADI no 442).
Em esteira, o E. TJSP também entendeu em incidente de
inconstitucionalidade local que os artigos 85 e 96 da Lei Estadual

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no 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual no 13.918/09,
ao dar nova sistemática de composição dos juros da mora para os
tributos e multas estaduais resguardavam indevidamente a SELIC
como patamar mínimo [em lugar de máximo]. Apontou-se,
inclusive, que a fixação originária de 0,13% ao dia contraria a
razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de
natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de
tributação
agir
imoderadamente
(TJSP.
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000 Suscitante:
13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. Interessadas: Fazenda do Estado de São Paulo e
Distribuidora Automotiva S/A.).
A MULTA E O CONFISCO.
Quanto ao valor da multa aplicada,
acusa-se CONFISCO. Em cognição embrionária, no que tange o
valor da multa, não houve a violação da legalidade. Isso porque é
evidentemente claro na redação do artigo 150 da Constituição
Federal de que o princípio que limita os poderes de tributar
excepciona tão somente o confisco levado a efeito pela cobrança
de tributos, realidade que conforme sedimentada doutrina e
jurisprudência
não
alcança
os
deveres
instrumentais.
Aparentemente estamos diante de confusão da pretensão, porque
sugere mesmo norte jurídico para TRIBUTOS e para a sanção
punitiva decorrente da inobservância do dever legal de contribuir.

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EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
(...) Multa que possui caráter punitivo,
não violando o princípio de não-
confisco, aplicável a tributos Recurso
desprovido.
(TJSP.
0000082-37.2008.8.26.0071
Apelação
Relator(a): Luciana Bresciani Comarca:
Bauru Órgão julgador: 13a Câmara de
Direito Público Data do julgamento:
29/02/2012 Data de registro: 06/03/2012
Outros números: 823720088260071).
Apelação. Embargos a execução fiscal
(...) Multa moratória de 20% (vinte por
cento)
do
valor
do
débito.
Admissibilidade.
Princípio
do
não
confisco aplicável apenas a tributos.
Sentença mantida. Recurso denegado.
(TJSP;
Apelação
0008355-88.2010.8.26.0344; Relator (a):
Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14a
Câmara de Direito Público; Foro de
Marília - SAF - Setor de Anexo Fiscal;
Data do Julgamento: 11/09/2014; Data

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de Registro: 25/09/2014).
Não passa despercebido pelo Juízo que
sedimentada parte da jurisprudência e da doutrina emprestam ao
princípio do não-confisco interpretação extensiva. Isto é,
vislumbram que na vedação constitucional ao confisco existe
menção também referente a multa.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO.
MULTA
FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER
CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA
CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são
confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do
tributo devido. II A obediência à cláusula de reserva de plenário
não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada
do STF sobre a questão constitucional discutida. III Agravo
regimental improvido. (STF. AG. REG. NO RE N. 748.257-SE
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). Seguro que as
razões são persuasivas. Entretanto, por enquanto, mantenho o
sentido literal do texto. A matéria tratada é de NATUREZA
tributária. As regras que balizam tais normas são de aplicação
específica e técnica. Não há especial razão para que apenas nesse
aspecto o texto mereça interpretação diferenciada. A interpretação
não pode ser reduzida a conveniência do intérprete. Assim, penso

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que a vontade do Constituinte e a Legalidade devem ser
priorizados sobre a jurisprudência e a doutrina. Calha a máxima,
entre a Lei e o que dizem da Lei, a Lei.
Mesmo que se adotasse corrente diversa,
admitindo-se que a multa também não tolera caráter confiscatório,
não vislumbro na situação dos autos que seja essa a verdadeira
REALIDADE da multa. Do que se verifica, não obstante as
dificuldades identificadas, o laudo pericial estabeleceu parecer
sobre determinados pontos onde a insuficiência de documentação
não configurou óbice. As multas não apresentam caráter
confiscatório, tendo em vista que não superam 100% de sua base
de cálculo (fls. 1089). A jurisprudência ao discutir o efeito
confiscatório aponta alíquotas mais elevadas para caracterização
da expropriação. Nesse sentido, 75% a 100%% é razoável e
suficiente, pois do contrário, não haveria desestímulo à conduta
vedada.
CONCLUSÃO FINAL.
No mais, uma vez que restou prejudicado
ponto sobre adequada observância do processo administrativo e,
instada a parte autora a se manifestar em memoriais quedou-se
inerte, necessária a presunção de legitimidade do ato
administrativo que levou a finco a multa lavrada em desfavor da
parte autora (fls. 1180). Isto porque é ônus das alegações
consubstanciar os fatos que são o alicerce. Nesse caso, a prova

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produzida em contraditório judicial não demonstrou totalmente
aquilo que fora alega, bem como não houve manifestação
objetivando evidenciar fatos que corroborassem com o arguido em
exordial.
Enfim, diante de tudo que processado,
assento - pois assiste em parte razão ao direito pretendido, isso
notadamente se considerando a relação jurídica deduzida e os
elementos
processuais
produzidos.
Finalmente,
para
fiel
cumprimento do artigo 489 do Código de Processo Civil, revisito a
causa de pedir e de defesa deduzidas por R.S.Brinquedos Ltda
EPP e Fazenda do Estado de São Paulo - FESP, respectivamente.
Naquilo tudo que deduzido, consoante já pronunciado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça, firmo que à luz dos argumentos e
dos julgados oferecidos durante toda tramitação do processo, não
vislumbro qualquer premissa fática ou jurídica, ressalva feita
evidentemente àquelas que acolhi, que possam em tese ou em
concreto infirmar as conclusões lançadas, no esteio da abordagem
contida em fundamentação.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO EM MANDADO
DE
SEGURANÇA
ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO,
OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL.

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AUSÊNCIA. (...) 2. O julgador não está
obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado
motivo
suficiente
para
proferir a decisão. A prescrição trazida
pelo art. 489 do CPC/2015 veio
confirmar
a
jurisprudência
já
sedimentada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, sendo dever do
julgador apenas enfrentar as questões
capazes de infirmar a conclusão adotada
na decisão recorrida. (...) (STJ, 1a Seção,
EDcl no Mandado de Segurança no
21.315-DF (2014/0257056-9), Relator
Ministro Herman Benjamin, julgado em
8/6/2016, g.n.). ”.
Vale aduzir em reforço que não há que
se falar em caráter confiscatório da multa aplicada.
o C. STF firmou entendimento de que o
valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador
da
norma sancionatória, configurando abusividade na
arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da
obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto
Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

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Também já decidiu este E. Tribunal de
Justiça que, “quanto à multa, embora ela não seja moratória e,
por isso, a princípio, seu caráter punitivo autoriza seja, no
quadro legal, em valor expressivo, inexistindo, nisso, ofensa ao
princípio que veda o confisco, no caso, houve, de fato, excesso
(fls. 28/30), pois ela não pode ir além de 100% do valor do
tributo devido, e, em havendo tal excesso, embora isso não
comprometa a validade do AIIM e da CDA, justifica-se podar o
excesso, consoante a jurisprudência do E. STF (RE 863049 AgR-
ED, rel. Min. Luiz Fux, j. 15/09/2015; ARE 776273 AgR, rel.
Min. Edson Fachin, j. 15/09/2015; RE 833106 AgR, rel. Min.
Marco Aurélio, j. 25/11/2014) e do E. STJ (RMS 29.302/GO,
rel. Min. Francisco Falcão, j. 16-06/2009). (TJSP, Apelação no
1000176-03.2015.8.26.0077, Rel. Des. Vicente de Abreu
Amadei, j. em 11/10/2016) (Destaquei).
No caso em testilha, no entanto, o valor
de 20% sobre o ICMS devido não supera os limites acima
expostos, motivo pelo qual mantém-se a autuação também nesse
ponto.
Dessa forma, de rigor a manutenção da
r. sentença, nos seus exatos termos.
Por fim, restando improvido o recurso
de apelação, de rigor aplicar-se o disposto no artigo 85, § 11, do
CPC/2015, acrescendo-se em 2% (dois por cento) os

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honorários advocatícios devidos à embargada, totalizando
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa tendo-
se em vista a natureza da causa, grau de complexidade da
demanda e o tempo despendido para o deslinde da controvérsia
em grau recursal.
Ante o exposto, nega-se provimento
ao recurso, mantendo-se a r. sentença.
ANTONIO CELSO FARIA
Relator