Tribunal: TJSP
Processo: 0002401-82.2017.8.26.0581
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo e mantém em depósito 9,56 gramas de cocaína sob a forma de "Crack" – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo e mantém em depósito 9,56 gramas de cocaína sob a forma de "Crack" – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "trazer consigo" e de "manter em depósito".
No que concerne, por outro lado, ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos, réu reincidente em crime doloso e portador de maus de antecedentes – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos requisitos contidos nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP
Nas hipóteses de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, cuidar-se de reincidente, além de "os motivos e as circunstâncias" não a indicarem como suficiente, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP.

Pena – Tráfico de entorpecentes - Suspensão condicional da pena privativa de liberdade – Inaplicabilidade – Entendimento do art. 44 da Lei n. 11.343/2006
Em se cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e §1o, e arts. 34 a 37 da referida lei, não se admite a suspensão condicional da pena (sursis), por expressa vedação legal neste sentido, contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000147556
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0002401-82.2017.8.26.0581, da Comarca de São Manuel, em que é apelante
CICERO DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0002401-82.2017.8.26.0581 SÃO MANUEL 2
VOTO No 20775
APELAÇÃO CRIMINAL no 0002401-82.2017.8.26.0581 São Manuel
APELANTE: CICERO DE LIMA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo e
mantém em depósito 9,56 gramas de cocaína sob a forma
de “Crack” Desnecessidade de flagrância na prática de
oferta
gratuita
ou
de
venda

Caracterização

Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de
policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto
probatório Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aqueles de “trazer consigo” e de
“manter em depósito”.
No que concerne, por outro lado, ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente
serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o
contrário.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes

Imposição legal do sistema fechado para início do
cumprimento de pena Não subsistência do art. 2o, § 1o, da
Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal Fixação que continua a ser regida pelos
parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §
3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes,
não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de
pena privativa de liberdade diverso do fechado. O
entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de
prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais
existe óbice à referida conversão, com muito mais razão
não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na
fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O

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regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia,
sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando
o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Pena Tráfico de entorpecentes Imposição de privação de
liberdade superior a quatro anos, réu reincidente em crime
doloso
e
portador
de
maus
de
antecedentes

Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos por não atendimento aos
requisitos contidos nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP
Nas hipóteses de ter sido imposta privação de liberdade
superior a quatro anos, cuidar-se de reincidente, além de
“os motivos e as circunstâncias” não a indicarem como
suficiente, não se concebe sua conversão em pena restritiva
de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto
nos incisos I, II e III, do art. 44, do CP.
Pena Tráfico de entorpecentes ? Suspensão condicional
da pena privativa de liberdade
Inaplicabilidade

Entendimento do art. 44 da Lei n. 11.343/2006
Em se cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e §1o,
e arts. 34 a 37 da referida lei, não se admite a suspensão
condicional da pena (sursis), por expressa vedação legal
neste sentido, contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 180/185, prolatada pelo
MM. Juiz Italo Fernando Pontes de Camargo Ferro, cujo relatório ora
se adota, CÍCERO DE LIMA foi condenado como incurso no art. 33,
caput, da Lei 11.343/06, às penas de 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e de 680 dias-multa, à razão de
1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo-lhe
indeferido o direito de recorrer em liberdade.

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Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido trazendo consigo e mantendo em
depósito 9,56 (peso líquido) gramas de cocaína sob a forma de
“Crack”, acondicionados em 52 pedras para fins de tráfico, além de
certa quantia pecuniária em notas trocadas.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, nos termos do art. 386, II, VI e VII, do CPP. Aduz que à
fragilidade
da prova testemunhal; a testemunha nada teria
presenciado quanto à suposta mercancia do entorpecente; evidente
estaria que não há provas suficientes para sua condenação. Em pleito
subsidiário, requer: (a) a redução de suas penas para os mínimos
legais; (b) a fixação de regime inicial aberto; (c) a substituição da pena
reclusiva por restritiva de direitos ou, ainda, a suspensão condicional
da pena, nos termos do art. 77 do CP.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
Não se cogita de absolvição, uma vez que a
condenação do acusado foi bem decretada e veio embasada em
prova firme e suficiente.
Narra a denúncia que, na ocasião, Policiais
Militares estariam em diligência pelo local dos fatos, oportunidade em
que visualizaram o recorrente; este ao notar a presença da viatura
Policial teria empreendido fuga.
Consta da peça vestibular acusatória, outrossim,
que

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[...] após perseguição, CICERO DE LIMA correu para o
interior de uma residência, oportunidade em que foi
alcançado pelos policiais, que viram o indiciado mexer em
uma churrasqueira que havia no local. Os policiais então
abordaram o indiciado e em revista pessoal, lograram êxito
em encontrar com ele a importância de R$ 62,00 (sessenta
e dois reais). Ao revistarem a churrasqueira, encontraram
07 porções de cocaína, na forma de “crack”.
Instado, CICERO confessou que a droga ali encontrada era
de sua propriedade e que ele as comercializava, e ainda
indicou uma casa vizinha ao local onde estavam, onde
guardava mais entorpecente. Diante disso, os policiais se
dirigiram para esse local, onde encontraram, no forro de um
dos quartos da residência, 45 porções de cocaína, na
forma de “crack”.
A materialidade dos fatos restou plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstra o auto de exibição e
apreensão de fls. 11/13 e pelo laudo pericial químico toxicológico de
127/129, atestando ser a substância estupefaciente cocaína.
Diferentemente do quanto sustentado pelo i.
causídico, para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aqueles de “trazer consigo” e de “ter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos Condenação
Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,

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'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.1
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Perante a autoridade policial, o então indiciado
optou por permanecer em silêncio (fls. 09). Posteriormente, ao ser
ouvido em Juízo sob o crivo do contraditório, o ora apelante acabou
negando as imputações (mídia digital em apartado); sua versão
restou, todavia, isolada no conjunto probatório dos autos.
Observe-se
que,
independentemente
dos
elementos de convicção obtidos junto ao próprio acusado, o teor das
declarações prestadas pelo Policial Civil André Luis Ferreira, por si só,
já o desfavorece (mídia digital em apartado e fls. 182 da r. sentença).
O depoimento é suficientemente detalhado e dão
conta das circunstâncias que cercaram a prisão do agente e a
apreensão do entorpecente.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 2
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.

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prejudicar inocentes. 3
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Pondere-se que como qualquer elemento de
prova, o testemunho prestado por agente público é submetido ao crivo
do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo Magistrado com a
cautela dispensada às demais provas constantes no processo, para
que, com base em todo o conjunto, possa formar sua convicção e
fundamentadamente expor as razões de sua decisão.
O depoimento da testemunha é perfeitamente
válido, e não há qualquer razão aparente ou concreta que justifique a
versão de que buscaria incriminar injustamente o apelante. No mais,
não há nos autos, prova irrefutável que invalide aludidas declarações.
Ressalte-se, ademais, que em situações como o
ora em tela, os populares que eventualmente presenciam os
acontecimentos acabam normalmente se recusando a fornecer seus
dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas
envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar
pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à
autoridade policial, como em Juízo.
3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Destaque-se, ainda, e isso apenas a título de
argumentação, que a própria Defesa poderia ter perfeitamente
pugnado pela produção de vasta prova testemunhal em Juízo, o que,
todavia, não se sucedeu. Limitou-se a arrolar as indicadas no rol
acusatório (fls. 116).
Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria do
delito.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como
foi lançado pelo Juízo a quo.
Quanto à fixação das penas, em sede de
condenação, razão novamente falece ao combativo Defensor.
As penas, corretamente dosadas e fundamentadas
em perfeita consonância com o sistema trifásico, realmente não
comportam qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, as penas-base foram corretamente fixadas em 05 anos e 10
meses de reclusão e em 583 dias-multa, o que equivale aos mínimos
legais acrescidos de 1/6, em razão da presença dos maus
antecedentes.
b) na segunda fase, foram elas elevadas de 1/6,
em virtude da presença da agravante da reincidência específica
(certidão de fls. 136/137), perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão e 680 dias-multa.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
conservados inalterados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a
ausência de causas de aumento ou de diminuição.
A reincidência do agente é circunstância objetiva
totalmente incompatível com a redução da pena prevista no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal.

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Entendimento diverso, além disso, impediria a pena de alcançar seus
objetivos, a saber: prevenção e reprovação do delito.
Chegou-se a um total final correto de 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão e de 680 dias-multa, que foi tornado
definitivo, na ausência de circunstâncias modificadoras outras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-
multa estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos.
Melhor sorte não socorre ao recorrente quanto à
fixação de regime inicial aberto.
O regime prisional para início do cumprimento de
pena deve ser, de fato, estabelecido no sistema fechado, em razão de
ser este o mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado
feriria mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do
tráfico de entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, todavia,
reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas Corpus n.
97.256/RS,
ocorrido
em
16
de
dezembro
de
2010,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou
que as demais penas, além daquela que estabelece a privação de
liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor
do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente
para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o

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apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil
preveem a possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado
àquela conduta que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico
ilícito de entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial
ofensivo, o que incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico
Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi
incorporada ao nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de
26 de junho de 1991. Referida Convenção teria, consoante
entendimento do Ministro Relator, natureza de verdadeira “norma
supralegal de hierarquia intermediária”, pela qual cada Estado
soberano estaria autorizado “a adotar norma comum interna que
viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no
aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução
n. 5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em
pena restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina
e na Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice
à conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de
direitos, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado
a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de
Justiça. Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010.
Diário
da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso
em: 10 Nov. 2015.

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pena. Passou a ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado,
também na condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, regime
inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo
porque o simples fato de Convenção Internacional permitir que os
Estados signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de
entorpecentes
de
menor
potencial
ofensivo,
não
implica
automaticamente na invalidade de opção legislativa diversa.
Não cabe, contudo, no presente processo,
adentrar no mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do
colendo STF, mesmo porque o próprio poder Legislativo optou por
seguir o caminho da cessação da executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora apelante
simplesmente não preenche os requisitos que permitiriam, quer a
incidência de referida conversão, quer a escolha de regime mais
benéfico que o fechado para início do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art.
33, § 3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59
do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena
imposta ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial
mais
benéfico
dependerá,
sempre,
da
análise
concreta
da
culpabilidade do agente, de seus antecedentes, de sua conduta social,
de sua personalidade, bem como dos motivos, das circunstâncias e
das consequências do crime, além do comportamento da vítima.
A gravidade da dinâmica dos fatos perpetrados,
tendo sido constatada quantidade significativa de entorpecente (52
pedras de crack, substância das mais nocivas à saúde e de poder

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altamente viciante), exige maior rigor por parte do Estado, cabendo,
efetivamente, a adoção do regime fechado para início do cumprimento
de pena, previsto no art. 33, § 2o, alínea “a”, do CP.
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos
previstos nos incisos I, II e III, do art. 44 do CP, que relaciona as
hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa de
liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta ora julgada
foi cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta,
contudo, privação de liberdade superior a quatro anos, além de cuidar-
se de réu reincidente. Não bastasse, não foi igualmente atendida a
exigência contida no inciso III do mesmo dispositivo legal, que
determina, dentre outras exigências, caber mencionada conversão
apenas se “os motivos e as circunstâncias” a indicarem como
suficiente. Não é o caso. Referidas situações afastam, com efeito, a
possibilidade de aludida conversão.
O mesmo se aplica quanto ao instituto sursis, eis
que em se cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e §1o, e
arts. 34 a 37 da referida lei, não se admite a suspensão condicional da
pena (sursis), por expressa vedação legal neste sentido, contida no
art. 44 da Lei n. 11.343/2006.
Destaque-se, ademais, que essas medidas não se
mostram, com efeito, suficientes à reeducação do agente, e estaria,
de qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao
ilícito. Tanto é assim, que se trata de sentenciado reincidente
específico.
Pontue-se que o tráfico ilícito de entorpecentes é
crime de natureza grave, cujas circunstâncias (lucro fácil em
detrimento da saúde de outrem) e consequências (desestabilização
familiar e social), associadas à dinâmica dos fatos julgados nesta ação

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penal e à personalidade do agente, tornam insuficientes, quer
mencionada substituição, quer o início do cumprimento da reprimenda
privativa de liberdade em sistema penal menos gravoso.
Impende
observar,
ademais,
que
aludidos
benefícios
são
evidentemente
inadequados
à
prevenção,
à
repreensão ou ainda à reeducação do condenado, pois sua
permanência em liberdade viria desacompanhada de qualquer
instrumento que o impedisse inclusive de reincidir em sua conduta,
como no caso ora em apreço, eis que reincidente específico, pondo a
perder não apenas a sociedade, mas sua própria recuperação.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto pela Defesa em favor de CÍCERO DE LIMA, restando
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, desde já determinada expedição, após o trânsito em
julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem como de
carta de guia, para que seja iniciado de imediato o cumprimento da
pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator