Tribunal: TJSP
Processo: 0001391-79.2017.8.26.0491
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145385
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001391-79.2017.8.26.0491, da Comarca de Rancharia, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
EMERSON JOSÉ DOS SANTOS.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso para
condenar o réu como incurso no artigo 14, "caput", da Lei no 10.826/03, a dois
anos de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e dez dias-multa, no
piso mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por uma sanção restritiva
de direito, consistente em prestação de serviços comunitários pelo mesmo prazo
daquela, e por dez dias-multa, no piso mínimo. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no0001391-79.2017.8.26.0491 Comarca de Rancharia.
Apelação Criminal no 0001391-79.2017.8.26.0491
2a Vara de
Rancharia.
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Emerson José dos Santos
Voto no 33.153
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da 2a Vara da Comarca de Rancharia que,
reconhecendo a ocorrência de erro de proibição quanto à
permissão para portar arma de fogo fora do horário de
trabalho, com base no artigo 386, VI, do Código de Processo
Penal, absolveu o réu Emerson José dos Santos, guarda civil
municipal acusado de infringir o artigo 14, “caput”, da Lei no
10.826/03, porque na manhã do dia 12 de maio de 2017, no Km
55 da Rodovia SP 457, naquela cidade, foi surpreendido a
transportar, sem autorização e contrariando determinação legal
ou regulamentar, o revólver calibre 38, da marca “Rossi”,
numeração “E011618”, municiado com seis cartuchos, objeto de
furto ocorrido no ano de 2000, o Ministério Público apelou em
busca da condenação do réu nos termos da denúncia,
sustentando estar provada a imputação e não incidir a
excludente de culpabilidade reconhecida na sentença.
Regularmente processado o recurso,
pelo provimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. O que se colhe dos autos é ter sido o
réu, guarda municipal da cidade de Rancharia, surpreendido a

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transportar o revólver calibre 38, da marca “Rossi”, numeração
“E011618”, municiado, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, como ele próprio admitiu,
em confissão corroborada pelos relatos da testemunha Pedro
Ferreira Doninho Neto e dos policiais militares Elias Nunes
Cavalheiro
e
Jefferson
José
Coimbra,
os
quais
ainda
informaram que a arma de fogo era produto de furto ocorrido
no ano de 2000, o que igualmente foi confirmado pelo seu
legítimo proprietário (fls. 7/9, 31 e 48/49 e mídia digital).
Incontroversa, portanto, a apreensão do
revólver em poder do réu, que foi formalizada pela autoridade
policial (fls. 13/14), tendo sido constatada, pela perícia, a sua
potencialidade lesiva (fls. 38/42), cingindo-se à questão à
análise da culpabilidade.
Nesse passo, conquanto comprovadas
autoria e materialidade, a douta magistrada entendeu por bem
absolver o réu da acusação de porte ilegal de arma de fogo,
por se tratar “de quadro que não recomenda o sucesso da
pretensão punitiva estatal, por revelar a existência de circunstância
que isenta o requerido de pena
a saber, o erro de proibição.
Descrito no artigo 21 do Código Penal, o erro de proibição se
configura quando o agente “(...) supõe erroneamente que atua de
forma lícita, de acordo com a lei” (PRADO, Luiz Régis, Comentários
ao Código Penal, 11a Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2017) e importa na exclusão ou diminuição da pena, conforme o
grau do equívoco; trata-se de figura plenamente aplicável ao caso
em tela. É incontroverso nos autos que o requerido exerce o cargo
de Guarda Municipal, atuando no bojo de corporação descrita -pelo

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artigo 2o da Lei 13.022 de 2014- como instituição civil uniformizada
e armada para exercer função protetiva do patrimônio municipal. A
previsão em comento é ecoada pelo Estatuto da Guarda Municipal
de Rancharia, instituído pela Lei Municipal 111 de 1989 cujo artigo
1o também a define como uma corporação armada e dedicada ao
zelo pela integridade física de munícipes e defesa do patrimônio
público e particular contra ações delituosas. Ademais, verifica-se da
leitura do artigo 9o, inciso 19, alínea “f” do Anexo II do referido
regimento que o uso de armas para legítima defesa própria ou de
terceiros é uma atribuição conferida por Lei aos Guardas Municipais
de Rancharia e há notícia da existência de uma decisão proferida
pela Justiça Federal que franqueou a alguns dos Guardas
Municipais atuantes nesta comarca o direito ao porte de armas fora
do trabalho de sorte que se afigura crível a alegação do requerido
no sentido de que cria ser permitido o porte da arma localizada em
seu poder. Embora não se duvide da tipicidade da conduta do
acusado, fato é que as peculiaridades do caso revelam a ocorrência
de inevitável confusão quanto à sua proibição, constatação que
implica na exclusão de sua culpabilidade por total ausência de
consciência do réu quanto à ilicitude de sua conduta, a determinar
sua pronta absolvição” (fls. 232/233).
Sem razão, contudo, pois a excludente
de culpabilidade fundada em erro de proibição só poderia ser
reconhecida se viesse demonstrado nos autos, de forma cabal
e incontroversa, que o agente atuou com a total inconsciência
do injusto, sob pena de se tornar a dirimente justificativa e
válvula de escape para o cometimento de ilícitos penais, o que
não se pode admitir.
No caso vertente, observa-se que na

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sentença a ilustre juíza não apontou elementos concretos que
comprovassem a atuação do réu em erro, limitando-se a fazer
referência ao texto do Estatuto da Guarda Civil do município de
Rancharia, -o qual, cabe observar, apesar de fazer referência a ser
ela uma “instituição armada”, é norma anterior ao Estatuto do
Desarmamento, que regulou a matéria de forma diversa-, e à
“notícia da existência de uma decisão proferida pela Justiça Federal
que franqueou a alguns dos Guardas Municipais atuantes na
comarca o direito ao porte de armas fora do trabalho”, sem que
disso houvesse prova nos autos, o que evidentemente não era
o bastante para autorizar a aplicação da excludente em
questão, que exige, como é cediço, prova irrefutável da boa-fé
do
agente
ao
equivocadamente
adotar
comportamento
contrário ao Direito.
Nessa análise, o que se extrai dos
autos é situação diametralmente oposta, em que o próprio réu
deixa entrever, nas duas oportunidades em que foi interrogado,
ter ciência de que agia em desacordo com a lei ao transportar
a arma de fogo apreendida nos autos.
De fato, no auto de prisão em flagrante,
sobre os fatos o réu assim se manifestou: “no dia de hoje ao ser
abordado na rodovia falou ao policial que possuía uma arma de
fogo. Que os policiais a encontraram e apreenderam. Tem a
informar que é Guarda Municipal, está habilitado a usar arma de
fogo, mas não pode portá-la fora de serviço em razão de pertencer à
corporação. Em razão da profissão, necessita de segurança, razão
pela qual há uns dez anos atrás comprou do Guarda Municipal
Francisco, conhecido como Chiquinho, um revólver. Chiquinho

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estava aposentado e não mais iria usá-la. Que Chiquinho não tinha
documento da arma, mas era dono dela há muito tempo, razão pela
qual tinha por si que seria uma arma de procedência limpa. Somente
hoje após pesquisa ficou sabendo da procedência da arma, fato que
se soubesse jamais teria adquirido” (fl. 9). Em Juízo, afirmou que
possui autorização “para andar armado, mas com o revólver da
Guarda”, aduzindo que “na Guarda eu trabalho armado e achava
que podia”. Indagado se teria sido orientado sobre autorização
para o porte de arma de fogo fora do serviço, respondeu que
não e ter sido ele mesmo “quem concluiu que podia”. Disse,
ainda, que possuía o revólver há “dez ou quinze anos”, para sua
segurança e que no dia em que foi preso estava de folga e
voltava “do bico” que fazia. Perguntado se possui antecedente
criminal e se respondeu a outro processo, a resposta foi
negativa (mídia digital).
Além
disso,
os
policiais
militares
inquiridos relataram que o réu foi abordado em fiscalização de
rotina na rodovia e, questionado se trazia algo de ilícito no
veículo, logo afirmou transportar um revólver municiado, do
qual disse não possuir documentação e não se recordar de
quem havia adquirido, além de esclarecer que voltava da
“Boate Chaparral”, onde “fazia bico” de segurança. Feita a
pesquisa pela numeração de série da arma, confirmaram se
tratar de objeto de furto (fls. 7/8 e mídia digital).
Como se vê, das próprias circunstâncias
dos fatos se extrai que o réu sabia ser ilícita a conduta de
transportar um revólver sem registro. Aliás, tivesse mesmo ele
se amparado, para assim agir, na convicção de estar

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autorizado a portar arma de fogo em qualquer circunstância,
dada sua condição de guarda municipal, e ele a teria alegado
desde logo, no momento da prisão e no interrogatório perante a
autoridade policial, o que não ocorreu, no inquérito chegando a
afirmar que “está habilitado a usar arma de fogo, mas não pode
portá-la fora de serviço”. Além disso, a inegável consciência da
ilicitude se revelou logo na abordagem, como já dito, quando o
réu foi indagado pelos policiais sobre a existência de algum
objeto ilícito no veículo e foi logo revelando que trazia em seu
poder a arma, que usava “nos bicos” que fazia como segurança,
escondida embaixo do banco.
Cabe observar, ainda, que o réu sequer
fez menção a eventual Regimento da Guarda Municipal ou
mesmo à decisão judicial que supostamente autorizaria o porte
de arma para guardas civis no município de Rancharia, a que
se apegou a digna magistrada para justificar a absolvição,
tendo sido aquela última justificativa, na verdade, apresentada
pela testemunha Pedro, que afirmou, sem muita convicção
inclusive, que “parece que a Prefeitura tem uma liminar, que
conseguiram na Justiça Federal, pros guardas andar armados”,
respondendo, ao ser indagado se tais agentes públicos
costumam “andar armados” fora do horário de trabalho, que:
“nós sabemos que anda, mas acredito que é arma da Prefeitura,
registrada, tudo certinho” (mídia digital).
Aliás, difícil crer, de modo a justificar a
ocorrência do erro de proibição que a sentença reconheceu,
que o réu, funcionário concursado da Guarda Municipal,
pudesse admitir ser lícito e permitido o comportamento de

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portar arma de fogo furtada, que disse ter adquirido de boa fé
de pessoa já falecida, sem fazer nenhuma prova disso, ainda
mais depois de no calor dos acontecimentos alegar não ter
nenhuma documentação da arma e não se recordar de quem a
teria adquirido.
Ora, é de conhecimento de todos que a
permissão para o porte de arma de fogo é direito excepcional,
que se defere sob condições e, ainda que o réu seja um guarda
municipal, se o porte ocorre fora do horário de expediente,
deve obedecer ao regramento geral, qual seja, o de ser a arma
registrada no órgão competente, nos termos do que determina
o artigo 3o da Lei no 10.826/03 e ser legalmente autorizado,
não se esperando do réu, até pelo cargo que ocupa, outra
postura que não aquela pautada na lei, não se justificando ser
a ele conferido tratamento diferenciado.
Como bem ponderou o representante do
Ministério Público em seu recurso, “o réu contava com 45 anos à
época dos fatos, era alfabetizado, concursado, exercendo cargo de
guarda municipal, tudo a evidenciar que possuía acesso à
informação e sabia que não poderia portar arma de fogo sem
autorização e com documentação irregular” (fl. 243).
Ora, se o réu queria portar arma de
fogo quando lhe conviesse, deveria adquiri-la por meios lícitos,
com a respectiva documentação de origem, e registrá-la como
manda a lei. Mas não, optou pelo caminho que reputou mais
fácil, de se valer de um revólver furtado, não passível de
regularização, em comportamento contrário àquele que se

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espera do cidadão de bem, não podendo agora pretender se
eximir da responsabilidade por tão grave conduta com simples
alegação de que “acreditava” ser lícito seu comportamento,
notadamente porque o porte de arma de fogo de origem
espúria é inegavelmente incompatível com a alegada boa-fé
utilizada na douta sentença para, reconhecendo de forma
equivocada o chamado erro de proibição, absolver o réu.
Diante do exposto, surpreendido o réu a
transportar arma de fogo em desacordo com a lei, sua conduta
tipificou o crime previsto no artigo 14, “caput”, do Estatuto do
Desarmamento, pois mesmo que não se olvide que o Órgão
Especial
desta
Corte
tenha
reconhecido
a
inconstitucionalidade do artigo 6o, IV, da Lei no 10.823/2006,
quanto à proibição de porte de arma de fogo por guardas civis
municipais (Incidentes de Inconstitucionalidade no 126.032-0/5-00 e
138.395-0/3-00,
julgados
respectivamente
em
02.02.2006
e
29.11.2006) e que a questão esteja sob análise do Pretório
Excelso, com recente decisão monocrática proferida em
29.06.2018, pelo Ministro Alexandre de Moraes, suspendendo a
eficácia das expressões “das capitais dos Estados” e “com mais
de 500.000 (quinhentos mil) habitantes” referidas no inciso III, do
artigo 6o, do Estatuto do Desarmamento, bem como o inciso IV,
desse mesmo diploma legal, a fim de garantir “idêntica
possibilidade de porte de arma a todos os integrantes das Guardas
Civis” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5948), ainda assim
a conduta imputada ao réu é ilícita, pois o que se busca
garantir na Ação Direta de Inconstitucionalidade supracitada é
a autorização para o porte regular de arma de fogo aos
guardas municipais, com o necessário registro junto ao órgão

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competente, nos termos da lei, situação contrária à narrada
nos autos, em que o réu trazia consigo, fora do horário de
trabalho, um revólver sem qualquer documentação, que se
constatou possuir origem criminosa e, portanto, não passível
de registro no órgão competente, em total desacordo com a
legislação que regula a matéria.
Portanto, diante de tudo quanto se
expôs, cabe reconhecer estar comprovada a imputação feita na
denúncia e inexistir prova efetiva da excludente reconhecida, a
condenação do réu, como incurso no artigo 14, “caput”, da Lei
no 10.826/03, é medida que se impõe.
Na dosimetria da pena, é bem de ver
que o réu transportava arma de fogo objeto de crime, o que
torna mais reprovável a conduta e justifica o acréscimo de um
sexto à base, que fica estabelecida em dois anos e quatro
meses de reclusão e onze dias-multa, no piso mínimo.
Apesar de constar certidão nos autos
noticiando ter o réu cumprido pena restritiva de direito por lhe
ter sido imputada a prática de crime previsto no artigo 351, §
4o, do Código Penal, não há nela a indicação sobre ter sido tal
sanção imposta em sentença condenatória ou em transação
penal amparada no artigo 76, “caput”, da Lei no 9.099/95 (fl.
98), e a dúvida, que não foi dirimida, impede o reconhecimento
da agravante da reincidência.
Presente a atenuante da confissão, as
penas retornam ao menor patamar, de dois anos de reclusão e

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dez dias-multa, no piso mínimo.
O regime prisional inicial semiaberto é o
que melhor se ajusta à hipótese, considerada a circunstância
judicial desfavorável que ensejou a exasperação da pena-base,
mas por se mostrar suficiente e socialmente recomendável a
medida, cabe substituir a pena privativa de liberdade por uma
sanção restritiva de direito, consistente em prestação de
serviços comunitários pelo mesmo prazo daquela, e por dez
dias-multa, no piso mínimo.
Portanto, para o fim especificado é de
rigor o provimento do recurso interposto.
3. Destarte, pelo meu voto, dá-se
provimento ao recurso para condenar o réu como incurso
no artigo 14, “caput”, da Lei no 10.826/03, a dois anos de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e dez dias-
multa, no piso mínimo, substituída a pena privativa de
liberdade por uma sanção restritiva de direito, consistente
em prestação de serviços comunitários pelo mesmo prazo
daquela, e por dez dias-multa, no piso mínimo.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -