Tribunal: TJSP
Processo: 1020320-27.2017.8.26.0562
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1020320-27.2017.8.26.0562/50000 e 1020320-27.2017.8.26.0562/50001 – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, BEM COMO INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DEBATIDA NOS AUTOS - CARÁTER INFRINGENTE REVELADO.
Se a parte não concorda com o resultado do julgamento, deve buscar sua reforma pela via recursal adequada, tendo em conta

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1020320-27.2017.8.26.0562/50000 e 1020320-27.2017.8.26.0562/50001 – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, BEM COMO INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DEBATIDA NOS AUTOS - CARÁTER INFRINGENTE REVELADO.
Se a parte não concorda com o resultado do julgamento, deve buscar sua reforma pela via recursal adequada, tendo em conta que o efeito infringente emprestado aos embargos de declaração somente é cabível de forma excepcional, isto é, uma vez constatada omissão ou contradição no julgado.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA FESP E PELA FERTIMAR REJEITADOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000075246
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1020320-27.2017.8.26.0562/50001, da Comarca de Santos, em que é embargante
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado FERTIMAR
TRANSPORTES E ARMAZENS GERAIS LTDA EPP.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos de declaração, V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1020320-27.2017.8.26.0562/50001 - Santos - VOTO No 2/11
VOTOS No 16.237 e 16.238 (Processos digitais)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no 1020320-27.2017.8.26.0562/50000

1020320-27.2017.8.26.0562/50001
No NA ORIGEM: 1020320-27.2017.8.26.0562
COMARCA: SANTOS (2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA)
EMBGTE/EMBGO: FERTIMAR TRANSPORTES E ARMAZÉNS
GERAIS LTDA.
EMBGDO/EMBGTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO - FESP
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
no
1020320-27.2017.8.26.0562/50000
e
1020320-27.2017.8.26.0562/50001 AUSÊNCIA DOS VÍCIOS
DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, BEM
COMO INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DEBATIDA NOS
AUTOS - CARÁTER INFRINGENTE REVELADO.
Se a parte não concorda com o resultado do julgamento, deve
buscar sua reforma pela via recursal adequada, tendo em conta que
o efeito infringente emprestado aos embargos de declaração
somente é cabível de forma excepcional, isto é, uma vez
constatada omissão ou contradição no julgado.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA FESP E
PELA FERTIMAR REJEITADOS.
Vistos.
Tratam-se de dois embargos de declaração (fls. 01/14 do
Incidente no 1020320-27.2017.8.26.0562/50000 e fls. 01/11 do Incidente no
1020320-27.2017.8.26.0562/50001) opostos contra o v. acórdão de fls.
961/994 (dos autos principais) que, por unanimidade, deu parcial provimento
ao recurso de apelação da FESP e ao reexame necessário e julgou
prejudicado o recurso de apelação dos advogados da empresa-autora.
Sustenta a Fertimar Transportes e Armazéns Gerais Ltda EPP
(ED no 1020320-27.2017.8.26.0562/50000), em suma, que: a) o v. acórdão

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embargado não enfrentou todos os argumentos por ela deduzidos, além de
violar o inciso VI do § 1o do artigo 489, pois deixou de seguir enunciado de
súmula no 166 do STJ, sem demonstrar a existência de qualquer distinção
com o caso em julgamento; b) não houve troca de titularidade das
mercadorias; c) os documentos fiscais demonstram que os serviços prestados
foram restritos à guarda e armazenagem de mercadorias; c) não há que se
falar em fato gerador de ICMS nas atividades realizadas pela apelada,
independente se as operações ocorreram dentro ou fora do Estado de São
Paulo, e desta forma a anulação da AIIN 4.025.243-7 deve ser mantida; d)
com a reforma do v. acórdão embargado o proveito econômico obtido pela
embargante encontra-se nos limites impostos pelo inciso II do § 3o, e dessa
forma deve ser aplicado o percentual entre 8% e 10% sobre o valor do
proveito econômico obtido pela embargante, de honorários advocatícios
sucumbenciais; e) requer sejam majorados os honorários advocatícios
sucumbenciais para 10% sobre o proveito econômico obtido pela embargante
com a aplicação da reforma esperada, em favor dos advogados da
embargante.
Sustenta a FESP (ED no 1020320-27.2017.8.26.0562/50001) em
suma, que: a) o auto de infração objeto dos autos foi composto de 7 infrações,
sendo que tais infrações são independentes entre si; b) as duas primeiras
infrações decorreram do descumprimento de obrigação principal, ou seja, do
não pagamento de imposto, enquanto as demais infrações decorreram
exclusivamente do descumprimento de obrigações acessórias, sem qualquer
relação ao pagamento de imposto e sem qualquer relação com as duas
primeiras infrações; c) nenhuma das infrações individualmente consideradas
ultrapassou 100% do valor do tributo, sendo necessário a declaração do v.

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acórdão embargado; d) tratando-se de multa por descumprimento de
obrigação acessória não há como mensurar o valor da multa de acordo com o
valor do imposto, já que não há imposto a ser pago, mas apenas multa; e) o
afastamento das multas pelo descumprimento das obrigações acessórias
acima descritas implica em violação artigo 5, inciso II da Constituição
Federal, que trata do princípio da legalidade.
É o relatório.
Em primeiro lugar, observo que ambos embargos de
declaração foram opostos contra v. acórdão proferido em 06.11.2019, ou
seja, na vigência do CPC/2015.
EMBARGOS OPOSTOS PELA EMPRESA
Apontam os embargos, na verdade, inconformismo com o v.
acórdão proferido, o qual deve ser objeto do recurso cabível para sua
reforma.
Em que pese o esforço de argumentação desenvolvido nas razões
dos presentes embargos, não existe no v. acórdão omissão, contradição,
obscuridade sobre pontos relevantes ou erro material (art. 1022, incisos I, II e
III do CPC/2015) que enseje a reparação do v. aresto nesta sede.
Todos os elementos essenciais para o deslinde da causa foram
examinados no v. aresto, de modo que não há que se falar o vício apontado.

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O v. acórdão expressamente indicou as razões pelas quais, no
caso em tela, deveria ser reformada a r. sentença, para manter em sua
integralidade o AIIM no 4.025.243-7.
A Súmula no 166 do E. STJ, firmou entendimento de “não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Entretanto, o
entendimento cristalizado em tal súmula não indica que se aplique a
operações interestaduais.
E, no caso concreto, ocorreu operação interestadual, como
expressamente consignado no v. acórdão cujo trecho abaixo transcrevo:
“No caso em tela, a autora sustenta que por ser apenas depositária da
mercadoria, não há circulação de mercadoria, de forma que não realiza o fato
gerador do ICMS, enquadrando-se na hipótese de não incidência do referido
imposto.
Por outro lado, a FESP sustenta que há clara incidência da norma ao caso
concreto, pois a apelada recebeu mercadoria da depositante e depois retornou
a mesma; no entanto, depositante e depositária não são localizadas no mesmo
Estado. Sustenta, ainda, que o art. 7o, inciso I do RICMS/00 estabelece que
apenas a remessa e retorno de armazém geral, dentro do Estado, configura
hipótese de não incidência, assim a legislação não deixar dúvidas quanto à
incidência do ICMS na remessa e retorno de mercadoria para armazém geral
localizado em outro Estado, tratando-se de uma operação interestadual.
Alega a FESP em sua apelação que o art. 57 do RICMS/00 é claro não só
quanto ao aspecto da incidência de ICMS quando do retorno de mercadoria
remetida para outro Estado, mas também quanto a base de cálculo a ser
utilizada nesta situação.
Concluiu a FESP que as razões e consequências do tratamento tributário
das operações interestaduais são aplicadas para esse caso particular dos
armazéns gerais, bem como que nas operações interestaduais, em que o
depositante e o armazém geral estão localizados em Unidades da Federação
diferentes, sempre há incidência de ICMS, sendo que na maioria das vezes o
armazém geral é responsável pelo seu pagamento, como no caso 'sub judice'.
Entendo que assiste razão à FESP, no que se refere a este assunto.
A autora está localizada no Município de Santos, Estado de São Paulo,
enquanto os documentos juntados aos autos (fls. 61/173, 308/321 e 386/608)
comprovam que ela recebeu mercadorias de depositantes localizados em outro
Estado da federação, no caso de Mato Grosso, bem como que houve retorno

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das mercadorias depositadas para outro Estado da federação, ocorrendo,
portanto, operações interestaduais.
Cabe salientar que não há alegação pela autora de que as operações não
foram interestaduais, mas apenas a não incidência tributária por ser apenas
depositária da mercadoria”.
Considerando todo o acima apontado, reputo que, em se tratando
de operação interestadual, não se aplica a Súmula 166 do STJ.
Por sua vez, consta do AIIM no 4.025.243-7 lavrado em desfavor
da Fertimar Transportes e Armazéns Gerais Ltda EPP que esta deixou de
escriturar no livro de registro de entradas, bem como escriturou documentos
fiscais inexistentes, além de ter alterado o quadro societário da empresa sem
comunicar a repartição fiscal. Assim sendo, o AIIM lavrado em seu
desfavor não se deu apenas pela operação interestadual sem o
recolhimento do imposto devido, mas também por não realizar
obrigações acessórias, o que, por si só, já obsta a anulação do AIIM por
ela pleiteada.
EMBARGOS OPOSTOS PELA FESP:
Por outro lado, também não é possível o acolhimento dos
embargos declaratórios opostos pela FESP.
Isto porque, o E. STF ao decidir serem abusivas multas
tributárias que ultrapassem o percentual de 100% do importo devido, não fez
qualquer ressalva sobre a aplicação de referido posicionamento de forma
individualizada, não cabendo, assim, a interpretação dada e pretendida pela

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FESP.
Ademais, não importa se as multas são decorrentes de obrigações
acessórias.. Deve ser observado como limite o valor do imposto devido.
Não é possível o cálculo da multa na forma pretendida e
efetivada pela FESP.
Com efeito, conforme bem apontado pela Exma. Desa Heloísa
Martins
Mimessi,
Relatora
do
v.
acórdão
proferido
na
Apel.
1016057-76.2017.8.26.0068 (j. 14.11.2019):
“A Primeira Turma também, em decisões recentes, tem acompanhado o
entendimento de que o limite do valor da multa deve ser de 100% do valor do
tributo, conforme decidido no segundo Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário n. 602.686/PE, julgado em 09/12/2014, sob relatoria do
eminente Ministro Luís Roberto Barroso:
1. O agravo não merece prosperar. De início cumpre esclarecer que,
no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as
moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do
lançamento de ofício.
2. As multas moratórias são devidas em decorrência da
impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação
tributária. Tal como constatou a decisão agravada, tem como função
primordial promover o desestímulo ao adimplemento tardio da
obrigação tributária. Sob tal perspectiva, a jurisprudência da Corte
tem se orientado no sentido de que o montante de 20% da obrigação
principal é um valor razoável.
3. As multas punitivas, por sua vez, visam coibir o descumprimento às
previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever
instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo
devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a
homologação, a constatação de uma violação geralmente vem
acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo
devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do
valor devido de ofício. Esta é a multa aplicada por sonegação.
4. Assim, a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se
verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária
prevista na legislação pertinente. Nesse caso, a sanção tende a ser
aplicada em conjunto com o lançamento de ofício, considerando que
inidoneidade das declarações do contribuinte dão ensejo a supressão
indevida do tributo. É a sanção prevista para coibir a prática de

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ilícitos tributários.
5. Considerando tais circunstâncias, sobrelevando o caráter
pedagógico da penalização seja para impedir o cometimento de
futuras infrações, seja para coibir o locupletamento indevido há que
se reconhecer a possibilidade de aplicação da multa em percentuais
mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à
matéria.
6. De modo que acompanho o entendimento desta Corte no sentido de
que a abusividade da multa punitiva apenas se revela naquelas
arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do
tributo. Na mesma linha, confiram-se os seguintes precedentes:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A
100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART.
97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias
as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II A
obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária
quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão
constitucional discutida. III Agravo regimental improvido.' (RE
748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE
NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL.
Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se
faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito
tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de
qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito. O
valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da
norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas
arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se
nega provimento.' (AI 838.302- AgR, da minha relatoria) (Grifei)
Ainda neste sentido, os julgados da própria Primeira Turma no Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário n. 833.106/GO, j. 25/11/2014, e no
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 838.302/MG, j. 25/02/2014.
Feitas estas considerações, e fixada a premissa de que o parâmetro para o
valor máximo de multas tributárias, seja por descumprimento de obrigação
principal ou de obrigação acessória, deve ser o valor do tributo cobrado, tem-
se no caso concreto que a multa cobrada possui caráter confiscatório. Isto
porque, in casu, é reclamado ICMS no valor de R$6.023,00, contudo, foi
arbitrada multa no valor de R$415.025,00 (fls. 167), ou seja, em valor que
excede a totalidade do próprio tributo cobrado (e, inclusive, o próprio valor
da operação mercantil realizada, a qual presta de base de cálculo para o
ICMS, e representa montante de R$33.461,13).
Portanto, correto o desate dado pela sentença sobre a questão, não
assistindo razão à Fazenda do Estado de São Paulo. [...]”. - grifei

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Verifica-se, assim, em razão do apresentado, que as embargantes
pretendem a revisão do julgado, o que é incabível nos limites desta
modalidade de recurso. Se as embargantes não se conformam com a solução
dada ao litígio, devem se valer do recurso cabível, e não como se pretende,
tendo em conta que o efeito infringente emprestado aos embargos de
declaração somente é cabível de forma excepcional.
Por fim, e, apenas para argumentar, mesmo que não tivessem
sido abordados todos os pontos apresentados no recurso, isto não ocasionaria
a necessidade de declaração do acórdão, pois o que é objeto de embargos é
ponto que deveria ter sido decidido e não foi. Não basta a omissão sobre
argumento das partes, pois este pode ser rejeitado implicitamente.
Ademais, todas as questões que apresentavam relevância e foram
suscitadas pelas partes até a prolação do v. acórdão foram decididas de forma
fundamentada, sendo certo, a propósito, que o magistrado não está obrigado a
responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se nos fundamentos
indicados por elas e tampouco a responder um a um de todos os seus
argumentos (RJTJESP 104/340, 111/414, e 115/207).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o
tema, por seu eminente Ministro LUIZ FUX, nestes termos: “A violação ao
artigo 535 do CPC ocorre quando há omissão, obscuridade ou
contrariedade no acórdão recorrido. Inocorre a violação, posto não estar
obrigado o juiz a tecer comentários exaustivos sobre todos os pontos
alegados pela parte, mas, antes, analisar as questões relevantes para o

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deslinde da controvérsia” (REsp. no 395.519-0-RS, DJ 2/9/2002, Julgados do
STJ no 159, p. 32).
A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça também se
encontra no mesmo sentido:
"Conforme vem entendendo esta Colenda Câmara, na esteira de
reiterada jurisprudência, 'a omissão a que se refere o art. 535 do CPC,
inciso II, é sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi. Não
basta a omissão sobre argumento da parte, eis que este pode ser
rejeitado implicitamente (Embargos de declaração n. 146.759-5, in
RJTJESP-ED. Lex, vol. 125/404)'.
De outro lado, não se vislumbra qualquer incoerência entre a parte
dispositiva e a motivação do julgado, o que configuraria o vício de
contradição" (RJTJESP-Lex 211/125).
No caso em tela, como visto, não se fazem presentes os vícios
enumerados no art. 1.022 do CPC/2015, de modo que não há a possibilidade
de se rediscutir a questão.
A pretensão demonstrada nestes embargos de declaração
consiste numa tentativa frustrada de se restabelecer a discussão, com isso
propiciando a reforma do v. acórdão. Nisto está revelado o caráter infringente
do recurso.
Outrossim, observa-se que a razão da presente insurgência não
passa de mera retomada da matéria debatida, objetivando com isso seu
prequestionamento à luz dos dispositivos legais federais invocados, para
possibilitar o manejo de recursos nos órgãos máximos de justiça.
Ainda que o intuito das recorrentes seja apenas o de propiciar o
prequestionamento da matéria, não são cabíveis os embargos de declaração,

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se não forem observadas as hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015,
que demandam a presença de obscuridade, contradição, omissão no julgado
ou existência de erro material.
Por último, em relação ao prequestionamento, basta que as
questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No
RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo assim,
para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por
prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.

Diante do exposto, REJEITO AMBOS OS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO, pelos fundamentos acima explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
RELATORA