Tribunal: TJSP
Processo: 1001207-91.2019.8.26.0247
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de inexigibilidade de lançamento - Município de Ilhabela – ITBI – Escritura pública de cessão de direitos possessórios sobre bem imóvel não se sujeita à incidência do imposto – Tributo cujo fato gerador só ocorre com a transferência efetiva da propriedade mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis - Precedentes do STJ e desta 15a Câmara de

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória de inexigibilidade de lançamento - Município de Ilhabela – ITBI – Escritura pública de cessão de direitos possessórios sobre bem imóvel não se sujeita à incidência do imposto – Tributo cujo fato gerador só ocorre com a transferência efetiva da propriedade mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis - Precedentes do STJ e desta 15a Câmara de Direito Público – Redução dos honorários advocatícios para 10% sobre o valor da causa, nos termos do art.85, §§ 2o e 3o, do CPC - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405463
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001207-91.2019.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE ILHABELA, é apelada MARINA
BORGES PONTES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE
FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001207-91.2019.8.26.0247 -Voto no 12055
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Apelação Cível no: 1001207-91.2019.8.26.0247
Apelante: Prefeitura Municipal de Ilhabela
Apelada: Marina Borges Pontes
Comarca: Ilhabela
VOTO No 12055
APELAÇÃO CÍVEL
Ação declaratória de
inexigibilidade de lançamento - Município de
Ilhabela ITBI Escritura pública de cessão de
direitos possessórios sobre bem imóvel não se sujeita
à incidência do imposto Tributo cujo fato gerador
só ocorre com a transferência efetiva da propriedade
mediante o registro no Cartório de Registro de
Imóveis - Precedentes do STJ e desta 15a Câmara de
Direito
Público

Redução
dos
honorários
advocatícios para 10% sobre o valor da causa, nos
termos do art.85, §§ 2o e 3o, do CPC - Recurso
parcialmente provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
PREFEITURA MUNICIPAL DE ILHABELA em face da sentença de
fls.160/163, que julgou procedente a ação declaratória contra ela ajuizada por
MARINA BORGES PONTES, sob o argumento de que a escritura
particular de cessão de direitos possessórios não é fato gerador do ITBI, mas
sim, a transmissão da propriedade, que ocorre somente quando do registro no
cartório imobiliário, nos termos do art. 1245 do CC.
Alega a apelante que a sentença merece reforma tendo em

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vista que qualquer ato negocial de transmissão de imóvel que tenha conteúdo
econômico e revele a capacidade contributiva é tributável, conforme
interpretação do art.156, inciso II, da CF, de modo que o ITBI é devido tanto
sobre a transmissão da propriedade pelo registro do título aquisitivo quanto
sobre a cessão de direitos relativos à aquisição. Argui que o Município de
Ilhabela possui autonomia e competência tributária para realizar a cobrança
de ITBI nas hipóteses de cessão de direitos possessórios por meio de
legislação municipal, cujo afastamento de dispositivos depende de declaração
de inconstitucionalidade por meio de controle difuso, de modo que eventual
procedência da ação deve ser condicionada ao referido rito. Requer o
provimento do recurso para que a ação seja julgada improcedente e
subsidiariamente a redução dos honorários sucumbenciais para o percentual
mínimo previsto no §3o do art.85 do CPC (fls.174/190).
Sem contrarrazões.
É O RELATÓRIO.
Nos termos do art.156, inciso II da Constituição Federal, os
Municípios podem exigir o ITBI sobre “transmissão 'inter vivos', a qualquer
título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de
direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de
direitos a sua aquisição.”.
Por outro lado, conforme o artigo 35 do CTN, o fato gerador
do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, que ocorre com o
registro no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos dos artigos 1.227 e
1245 do Código Civil.

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A jurisprudência do STJ é pacífica neste sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE
BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. REGISTRO NO
CARTÓRIO IMOBILIÁRIO. SÚMULA 83/STJ. 1. "O fato
gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre
com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil,
na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório
imobiliário" (RMS 10.650/DF, Rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, DJU de 04.09.2000). 2. "Não se conhece de recurso
especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula
83/STJ). 3. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg nos
EDcl no Ag: 717187 DF 2005/0178091-9, Relator: Ministro
Castro Meira, Data de Julgamento: 14/03/2006).
Assim, no tocante ao momento da incidência do ITBI, dispõe o
artigo 35 do Código Tributário Nacional que o imposto sobre transmissão de
bens imóveis tem como fato gerador a transmissão da propriedade.
O artigo 1245 do Código Civil, por sua vez, prevê que a
transferência da propriedade ocorre mediante o registro do título translativo no
Registro de Imóveis.
Interpretando-se sistematicamente ambos os artigos, depreende-
se que a transferência da propriedade imobiliária ocorre no momento da

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concretização do registro do título aquisitivo.
O registro imobiliário é, portanto, o momento do fato gerador
do ITBI.
A respeito da matéria, embora ainda exista dissenso doutrinário,
prevalece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que identifica no
registro do título o momento de ocorrência do fato gerador, da qual
destacamos:
“TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA.
REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. O
Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI
é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do
bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em
comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art.
35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária,
que somente se opera mediante registro do negócio jurídico
no ofício competente. 3. Recurso Especial não provido”.(Resp
1504055/PB, Relator Ministro Herman Benjamin, Julgado em
17.3.2015 Dje 6.4.2015).
Os julgados desta 15a Câmara de Direito Público harmonizam-
se com o entendimento do STJ ao considerarem o fato gerador ocorrido com
o registro da propriedade imobiliária no Cartório de Registro de Imóveis,
conforme ementas:
“ITBI - Município de São Sebastião Concessão de segurança

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para que a impetrada se abstenha de exigir o recolhimento do
imposto em decorrência de cessão de direitos sobre imóvel
Não subsunção da operação ao fato gerador do ITBI, por não
se tratar, in casu, de transmissão de propriedade de imóvel
Precedentes do STF e STJ - Recursos oficial e voluntário, da
Municipalidade, não providos.” (TJSP - Apelação / Remessa
Necessária
0003309-84.2011.8.26.0247
-
Relator
Desembargador Erbetta Filho - 15a Câmara de Direito Público
- Ilhabela Julg. 14/08/2014).
“MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Exercício de 1999
Município de São Sebastião Legitimidade constatada
Aplicação
da
teoria
da
encampação
Precedentes
jurisprudenciais do C. STJ Falta de registro daquela cessão,
tão-só documentada em escritura lavrada no cartório de notas
Ausência de fato gerador para cobrança do imposto
Precedentes do C. STF e STJ Progressividade também
incabível Presente direito líquido e certo Sentença mantida
Recurso oficial, considerado interposto, e apelo voluntário
não providos.” (TJSP - Apelação 9111951-31.2009.8.26.0000
- Relator Desembargador Silva Russo - 15a Câmara de Direito
Público - São Sebastião - Julg. 31/05/2012)
“APELAÇÃO
--
Cessão
de
Direitos
Possessórios
-
Recolhimento do ITBI - Exigência do recolhimento para
operar a transferência da titularidade do imóvel no cadastro
municipal - Fato gerador não caracterizado - Inexistência de

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previsão legal - Sentença mantida RECURSO NÃO
PROVIDO." (TJSP - Apelação 1001526-77.2017.8.26.0587 -
Relator Desembargador Fortes Muniz - 15a Câmara de Direito
Público - São Sebastião - Julg. 14/06/2018).
“TRIBUTÁRIO

MANDADO
DE
SEGURANÇA

APELAÇÃO ITBI MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO.
Sentença que denegou a ordem. Apelo do impetrante.
CESSÃO DE DIREITOS AQUISITIVOS Impossibilidade de
lançamento de tributo com base em cessão de direitos
aquisitivos - Ausência de fato gerador - No caso do ITBI, o
fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade, o
que só acontece com o registro no Cartório de Registro de
Imóveis Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desse
Tribunal de Justiça. Sentença reformada
Recurso
provido.” (TJSP - Apelação 1002142-52.2017.8.26.0587 -
Relator Desembargador Eurípedes Faim - 15a Câmara de
Direito Público - São Sebastião - Julg. 04/06/2018)
Desse modo, considerando-se que o imposto não poderá ser
exigido no momento da lavratura da escritura pública de cessão de direitos
possessórios sobre bem imóvel, a manutenção da sentença neste ponto é de
rigor.
Por fim, de acordo com o artigo 85, §§2o e 3o, do CPC/15: “Os
honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por

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cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não
sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I -
o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a
natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado
e o tempo exigido para o seu serviço; § 3o Nas causas em que a Fazenda
Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios
estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais: I - mínimo
de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; (...)”
Assim, impõe-se ao julgador, consoante apreciação equitativa,
contemplar mais de uma situação para a fixação dos honorários observando a
manutenção do equilíbrio, ou seja, não se pode onerar em demasia o erário e,
tampouco, desprestigiar a atividade do profissional que atuou nos autos.
Destarte, entendo que os honorários fixados na sentença se
mostram excessivos e devem ser reduzidos para 10% sobre o valor da causa,
que se coaduna com os limites e com a baixa complexidade do feito. Deixo
de aplicar a majoração prevista no §11 do art. 85 do CPC em razão da
ausência de trabalho do patrono da autora em grau recursal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
interposto, nos termos do acórdão.

Raul De Felice

Relator