Tribunal: TJSP
Processo: 1502451-57.2018.8.26.0077
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
ROUBO – materialidade – boletim de ocorrência – prova oral, em especial a da vítima que confirmam a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade.
ROUBO – autoria – declaração de vítima indicando o réu como autor – validade – depoimento policial – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual

Ementa:
ROUBO – materialidade – boletim de ocorrência – prova oral, em especial a da vítima que confirmam a subtração mediante grave ameaça, comprovam a materialidade.
ROUBO – autoria – declaração de vítima indicando o réu como autor – validade – depoimento policial – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO – roubo – ocorre com desapossamento, cessada a violência ou grave ameaça – posse mansa, pacífica e desvigiada – desnecessidade – precedentes das Cortes Superiores – caso concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por policiais em patrulhamento – existência de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea – reconhecimento da forma tentada – impossibilidade.
EMPREGO DE ARMA – apreensão – desnecessidade – validade da prova oral que indica seu uso – alegação de que não se tratava de arma – ônus de prova que incumbe à defesa – inteligência do art. 156 do CPP – Precedentes das Cortes Superiores.
PENA – reprimenda mantida conforme fixado pelo juízo a quo – base no mínimo – atenuante da menoridade relativa aplicada, porém sem reflexos na pena – Súmula 231 do STJ – causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo exasperando a pena em 2/3.
REGIME – fechado – crime cometido com alta reprovabilidade, ante o emprego de arma de fogo, causando prejuízo de grande monta à vítima – regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar os réus da senda criminosa – Beccaria – negado provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000389429
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502451-57.2018.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que é apelante GUSTAVO
MARTINS CAMILO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502451-57.2018.8.26.0077 -Voto no 22969
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Apelante(s): Gustavo Martins Camilo
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Birigui
Juiz Prolator: Dr. Leonardo Lopes Sardinha
Data do fato: 08 de setembro de 2018
ROUBO materialidade boletim de ocorrência prova oral, em
especial a da vítima que confirmam a subtração mediante grave
ameaça, comprovam a materialidade.
ROUBO autoria declaração de vítima indicando o réu como
autor validade depoimento policial validade, só devendo o
depoimento policial ser visto com reservas quando presente
indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
CONSUMAÇÃO roubo ocorre com desapossamento, cessada a
violência ou grave ameaça posse mansa, pacífica e desvigiada
desnecessidade
precedentes das Cortes Superiores
caso
concreto onde não houve perseguição, sendo os réus detidos por
policiais em patrulhamento existência de posse mansa e pacífica,
ainda que momentânea reconhecimento da forma tentada
impossibilidade.
EMPREGO DE ARMA apreensão desnecessidade validade
da prova oral que indica seu uso alegação de que não se tratava
de arma ônus de prova que incumbe à defesa inteligência do
art. 156 do CPP Precedentes das Cortes Superiores.
PENA reprimenda mantida conforme fixado pelo juízo a quo
base no mínimo atenuante da menoridade relativa aplicada,
porém sem reflexos na pena Súmula 231 do STJ causa de
aumento referente ao emprego de arma de fogo exasperando a
pena em 2/3.
REGIME fechado crime cometido com alta reprovabilidade,
ante o emprego de arma de fogo, causando prejuízo de grande
monta à vítima regime fechado mostra-se como o único cabível
para afastar os réus da senda criminosa Beccaria negado
provimento ao recurso.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 157, §2o-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 06 anos e 08
meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 16 dias-
1 Folhas 228/236.

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multa.
O réu apelou2 requerendo sua absolvição
por insuficiência probatória.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O boletim de ocorrência5, o auto de
avaliação6 e a prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração
mediante grave ameaça, comprovam a materialidade do roubo.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Interrogado em juízo o réu negou os fatos,
alegando que estava em frente à sua casa com um amigo
conversando, quando foi abordado pelos policiais. Vestia uma
camiseta preta, uma bermuda verde e chinelo. Indagado, disse
conhecer o estabelecimento onde ocorreu o crime, pois já o
frequentou com sua esposa, porém não sabe o motivo de estar sendo
acusado pelo referido roubo.
A vítima Leonito Alves, proprietário da
lanchonete, relatou que estava no caixa, junto com sua filha e seu
funcionário, quando virou e viu o réu apontando a arma de fogo para
sua filha. O declarante afirma que, salvo engano, o réu portava “um
38”. Esclareceu que o réu “subiu a blusa” no rosto, mas era possível
ver bem sua face, e que o mesmo parecia conhecer bem o local. O
assaltante apanhou o dinheiro que estava no caixa, subtraindo
aproximadamente R$ 400,00 e um celular da marca Motorola, modelo
J7. Em seguida, o assaltante pegou a bicicleta de um cliente e fugiu,
sendo que seu funcionário Cícero foi atrás do roubador e a recuperou,
2 Folhas 265/272.
3 Folhas 276/277.
4 Folhas 287/292.
5 Folhas 08/10.
6 Folhas 23.

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pois o réu a deixou na rua e entrou no quintal de uma casa.
Esclareceu que o assaltante foi detido pouco tempo depois,
reconhecendo-o sem sombra de dúvidas na delegacia. Não recuperou
os bens subtraídos, sendo que fechou sua lanchonete por ter sido
ameaçado “por pessoas que mandaram ele aliviar para o réu”.
Questionado, esclareceu que o assaltante usava uma blusa cinza
escura, não se recordando das demais peças, pois procurou se
concentrar na fisionomia deste. Além disso, reconheceu o réu
durante a audiência.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Assim existe a possibilidade de a vítima,
por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode, em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora tal hipótese mostre-se possível,
não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA7 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
7 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 8.
Por tais motivos, a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma, não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto9, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI10 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI11, ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido, EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO12, ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
8 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
9 Livro 22, tít. V, l. 10.
10 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
11 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
12 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

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TOURINHO FILHO13 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
- que se cometem longe dos olhares de testemunhas - a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também
EDUARDO
ESPÍNOLA
FILHO14
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que, agindo em sentido contrário, levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO15,
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido, esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA16 que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA.
PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão na
13 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
14 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
15 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
16Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.

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matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a
teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem relevância
na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o contato direto
que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010). Agravo regimental
desprovido17.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha, Sidnei afirmou ter recebido
a informação via Copom sobre a ocorrência do roubo, dirigindo-se ao
local. A vítima e seu funcionário relataram ao depoente que um
indivíduo ingressou na lanchonete, usando uma blusa de frio, e
anunciou o roubo, armado com um revólver e levando determinada
quantia dinheiro. Eles teriam acompanhado o assaltante até uma
mata, porém o meliante fugiu, fornecendo as características físicas do
mesmo. Em patrulhamento, visualizou o réu chegando em sua
residência, sendo que suas características pessoais coincidiam com
as repassadas pela vítima, porém nada de ilícito foi encontrado com
ele. Solicitou que outra viatura trouxesse a vítima para fazer um
reconhecimento informal, tendo esta dito que “poderia ser o
assaltante”, esclarecendo que conduziu o acusado à delegacia e, no
reconhecimento formal, a vítima indicou o acusado como o autor do
roubo. Indagado, o réu negou ter efetuado o roubo.
A testemunha Wesley, policial militar,
ratificou os termos do depoimento de seu colega de farda Sidnei.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte)
do mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-
se da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
17 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES18.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA19 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA20 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
18 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
19 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
20 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”21.
No mesmo sentido a posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
21 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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informações”22.
A testemunha Cícero, funcionário do
estabelecimento vítima, afirmou que réu chegou com a arma na mão,
exigindo dinheiro, pegou o celular que estava em baixo do balcão. No
momento do roubo, o depoente estava na parte de dentro pesando
produtos. O assaltante portava uma arma que parecia antiga. Após
subtrair os bens, o roubador pegou a bicicleta de um cliente que
estava estacionada do lado de fora e fugiu. Na sequência, o depoente
perseguiu o assaltante por cerca de três quarteirões, oportunidade em
que o indivíduo largou a bicicleta no meio da rua e entrou em um
matagal. Após os policiais o prenderem, conseguiu reconhecer o réu
como sendo o assaltante sem sombra de dúvidas. Trabalhou por um
ano e meio na lanchonete e não se recorda se o réu já frequentou o
estabelecimento. Esclareceu que o réu trajava a mesma roupa usada
durante o assalto quando foi preso.
A testemunha Miria, companheira do réu,
não presenciou os fatos, narrando que a polícia chegou em sua casa
fazendo barulho e acusando seu marido de um roubo. Saiu apenas de
manhã para trabalhar e que seu marido passou todo o dia na
residência. Asseverou que acusado não possui apelido e que a
polícia teria chegado em sua residência entre 21h e 22h
Analisando o conjunto probatório elencado
nos autos, a autoria é certa.
A negativa do réu e a versão apresentada
por sua companheira restaram isolada nos autos. Conforme bem
pontuado pelo juízo de piso, apesar de alegar que o réu permaneceu
em casa durante todo dia, a testemunha Miria, companheira do réu,
disse que os policiais chegaram em sua casa entre 21h e 22h, sendo
que o delito ocorreu às 22:50h.
Já a versão apresentada pela vítima é
totalmente coerente e verossímil com a versão apresentada na fase
policial. Além de a vítima e o funcionário do estabelecimento
reconhecerem o réu em juízo, o réu foi preso pelos policiais trajando
as mesmas vestes descritas pelas vítimas.
22 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.

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11
Portanto, patente a autoria delitiva.
O roubo é crime complexo que tem como
objetividade jurídica, como afirma CEZAR ROBERTO BITENCOURT23, “o
patrimônio (posse, propriedade e detenção), a exemplo do furto, a liberdade individual
(quando praticado mediante grave ameaça) e a integridade física e psíquica do ser
humano”.
Também se mostra relevante o fato de que
ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo roubo.
Tradicionalmente o roubo próprio entendia-
se consumado quando após a violência ou grave ameaça efetivas
(decorrentes de resultado naturalístico que acarreta dano à
integridade física e psíquica da vítima), o agente retirava a res furtiva
da esfera de vigilância da vítima, caracterizando posse mansa,
pacífica e desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à
propriedade da vítima).
Entretanto,
corretamente,
houve
uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o roubo protege não só a
propriedade, mas também a posse e detenção, depois de cessada a
prática da violência ou grave ameaça (resultado naturalístico que
acarreta dano à integridade física e psíquica da vítima), com o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse e
detenção) cumpre-se os requisitos para que o crime se consume.
A atual jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é neste sentido, consagrada pela Súmula 582 daquela
Corte, que consigna: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
O Supremo Tribunal Federal também
adota atualmente este entendimento.
23 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 670.

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12
“Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado pelo concurso de
pessoas e pelo emprego de arma de fogo. Pedido de anulação de
condenação transitada em julgado. 1. O acórdão da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça se alinha à orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que o habeas corpus não é a via
processual adequada para o reexame de material probatório e não deve
funcionar como substitutivo de revisão criminal. 2. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a posse mansa e
pacífica da coisa subtraída não é necessária para a consumação do
delito de roubo. 3. [...] 4.[...] 5. Recurso ordinário em habeas corpus a
que se nega provimento”24
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
Nem
há
que
se
falar
também
o
afastamento da causa de aumento referente ao emprego da arma de
fogo apenas porque esta não foi apreendida e periciada.
Vem sendo reconhecida a causa de
aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe
outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre
da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização
de exame pericial para comprovar sua idoneidade.
Por isso preconiza GUILHERME DE SOUZA
NUCCI25: “(...) para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam
elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida”.
Destaca-se ser princípio geral de direito
que ninguém pode favorecer-se da própria torpeza.
Ora, foi narrado o emprego de arma,
ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas
réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa
afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto
utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Em
sentido
contrário,
além
de
ser
desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte
acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido,
teria vantagem da sua conduta torpe.
24 STF Recurso Ordinário em Habeas Corpus rel. Min. Roberto Barroso Primeira Turma - j. 04/02/2014.
25 Código Penal Comentado 12a ed. p. 809.

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Neste sentido é a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a aplicação da
majorante pela utilização de arma prescinde da apreensão e perícia no
objeto, quando comprovada sua utilização por outros meios de prova,
como pela palavra da vítima ou de testemunhas”26.
Essa também é a posição do Supremo
Tribunal Federal.
“ROUBO CIRCUNSTANCIADO
ARMA
PERÍCIA. Prescinde de
apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de
violência ou ameaça implementadas artigo 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal. Precedente: Habeas Corpus no 96.099-5/RS, Pleno, relator
ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário da Justiça
do dia 5 de junho seguinte”27.
Assim, dada a prova oral comprovando a
utilização da arma na empreitada criminosa, demonstrada a causa de
aumento do emprego de arma.
Portanto, de rigor a condenação do réu
pelo delito de roubo qualificado.
Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, mantenho a pena-base
no mínimo legal em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, visto
ausência de recurso ministerial
Na segunda fase, sem agravantes. Aplica-
se a atenuante da menoridade relativa28, porém sem reflexos na pena
ante a impossibilidade de redução aquém do mínimo legal.
Entende-se que a pena nas duas primeiras
fases da dosimetria não pode ir aquém do mínimo, tampouco além do
máximo.
26 STJ HC 340134 / SP Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJe 01/12/2015.
27 STF HC 96985 / DF Rel. Min. Marco Aurélio Primeira Turma DJe 27/11/2015.
28 Folhas 07.

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É este o entendimento nos termos da
Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça “a incidência de
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E nem se diga que referida Súmula ofende
à Constituição Federal em vigor.
A constitucionalidade da vedação de
redução aquém do piso legal pela aplicação de atenuantes na
segunda fase da pena já foi decidida pelo Pretório Excelso.
“O reconhecimento de atenuante genérica não tem a força de reduzir
a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário
das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as
circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém
do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5o da
CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro
Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC
93.957, da relatoria do ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e
73.924, da relatoria do ministro Marco Aurélio”29.
A partir deste entendimento, o Supremo
Tribunal Federal tem amplamente aplicado o disposto na Súmula 231
do C. Superior Tribunal de Justiça a seus julgados.
“Tendo sido as penas básicas estabelecidas nos seus mínimos legais,
não podem elas sofrer redução pela presença de qualquer, ou de
todas, as circunstâncias atenuantes elencadas no artigo 65 da Lei
Penal; aliás, este é o entendimento já pacificado pela súmula no 231
do STJ” 30.
“É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao
contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as
circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do
mínimo legal. Precedentes”31.
Portanto, nesta fase, ainda que presente
circunstância atenuante, mantém-se a pena no mínimo legal.
29 STF HC 94552 / RS rel. Min. Carlos Britto j. 14/10/2008.
30 STF AI 852123 AgR-ED-ED / RJ rel. Min. Luiz Fux j. 16/04/2013.
31 STF HC 94446 / RS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 14/10/2008.

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Na terceira fase, presente a causa de
aumento referente ao emprego de arma de fogo. Tendo em vista que
o roubo ocorreu em setembro de 2018, após ter sido publicada a Lei
13.654/18, que conferiu maior aumento ao roubo com arma de fogo,
mantenho o aumento da pena em 2/3, resultando em 06 anos e 08
meses de reclusão, e 16 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. O apelante
demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade,
praticando o delito com emprego de arma de fogo e prejuízo de
grande monta à vítima, o que demonstra maior periculosidade e
culpabilidade do agente, aumentando a reprovabilidade da conduta,
sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos
termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal.
Ademais, o regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade
não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que
por si só já autoriza o regime fechado.
Este é o atual posicionamento do E.
Superior Tribunal de Justiça:
“A estipulação do regime de cumprimento da pena não está atrelado,
em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser colocada no
mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos
severo, desde que, por meio de elementos extraídos da conduta
delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime, de forma a
autorizar a imposição de regime mais rigoroso do que aquele
permitido pelo quantum da reprimenda”32.
“O emprego de arma na prática delitiva denota não só maior
periculosidade do agente, mas também uma ameaça maior à
incolumidade da vítima, sendo tal gravidade tão manifesta que não se
requer maiores explanações para se descrever o óbvio”33.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA34,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
32 STJ - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião Reis Júnior j. 08/04/2014
33 STJ - HC 297886 / SP rel. Min. GURGEL DE FARIA J. 16/09/2014.
34 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica