Tribunal: TJSP
Processo: 0000841-30.2016.8.26.0197
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-25
Data de publicação: 2020-04-25

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo e guardavam as drogas apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena reformada em virtude da impossibilidade de

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes traziam consigo e guardavam as drogas apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena reformada em virtude da impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO e RECURSO MINISTERIAL PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000285929
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000841-30.2016.8.26.0197, da Comarca de Francisco Morato, em que é apelante/apelado
TIAGO APARECIDO OLIVEIRA DE LIMA, é apelado FRANCIVALDO DA SILVA e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por V.U.NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso defensivo e DERAM PROVIMENTO ao recurso
ministerial para declarar TIAGO APARECIDO OLIVEIRA DE LIMA E
FRANCIVALDO DA SILVA como incursos no artigo 33, caput da Lei 11.343/06,
condenando Francivaldo à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no
regime inicial fechado e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa e,
mantendo a condenação de Tiago na pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-
multa, calculada a unidade no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença, tal
como lançada, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 25 de abril de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
2
VOTO no 1326
APELAÇÃO no 0000841-30.2016.8.26.0197
COMARCA: Francisco Morato (2a Vara Judicial)
APELANTES e APELADOS: Ministério Público do Estado de São Paulo,
Tiago Aparecido Oliveira de Lima e Francivaldo da Silva
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dr. Rodrigo Marcos de Almeida Geraldes
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Sentença condenatória –
Absolvição

Descabimento

Materialidade
e
autoria
comprovadas
Prova cabal a demonstrar que os recorrentes
traziam consigo e guardavam as drogas apreendida para fins de
tráfico Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o
condão de embasar o decreto condenatório Pena reformada em
virtude da impossibilidade de aplicação da redutora prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 Regime fechado
adequado e compatível com a gravidade do crime RECURSO
DEFENSIVO NÃO PROVIDO e RECURSO MINISTERIAL
PROVIDO
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas pela
defesa de Tiago Aparecido Oliveira de Lima, e pelo representante do
Ministério Público contra a r. sentença de fls. 278/288, que declarou Tiago
Aparecido Oliveira de Lima e Francivaldo da Silva incursos no artigo 33,
caput, da Lei 11343/2006, respectivamente, condenando-os, respectivamente,
à pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
calculada a unidade no mínimo legal; e 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 12
(doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 200
(duzentos) dias-multa, calculada a unidade no mínimo legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
3
Nas razões de seu recurso (fls. 305/312), pleiteia o
representante do Ministério Público, o afastamento da redutora prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, com relação ao corréu Francivalo.

A defesa de Tiago, em suas razões recursais (fls.
334/339), requer: a) a desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28
da Lei 11.343/06; b) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena
diverso do fechado; c) a conversão da pena privativa de liberdade em
restritivas de direito; d) o afastamento ou a diminuição da pena pecuniária.
Os recursos foram devidamente contra-arrazoados
(fls. 356/365 e 368/371).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso ministerial
(fls. 392/409).
É o relatório.
Consta do autos que, no dia 16 de fevereiro de 2016,
por volta das 18h30min, na estrada férrea da CPTM, altura do KM41, sentido
Jundiaí, Cidade e Comarca de Francisco Morato, os réus Tiago Aparecido

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
4
Oliveira de Lima e Francivaldo da Silva, vendiam, expunham à venda,
ofereciam, tinham em depósito, guardavam, entregavam e forneciam, para
fins de tráfico, os entorpecentes pormenorizados na denúncia, substâncias que
determinam dependência física ou psíquica, de uso proscrito no Brasil,
listadas na Portaria SVS/MS no 344/1998, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, quando foram surpreendidos por
policiais civis.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 56/57), pelo boletim de ocorrência (fls. 63/66),
pelo auto de exibição e apreensão (fl. 67), pelo auto de constatação preliminar
(fl. 36), pelo laudo de exame químico-toxicológico definitivo (fls.129/131)
o qual apontou o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem como
pela prova ora oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Tiago, interrogado em juízo (mídia SAJ),
negou a prática delitiva, afirmando que é usuário de entorpecentes e, no
fatídico dia, encontrava-se no local para adquirir drogas, quando foi abordado
pelos policiais antes de comprá-los, enquanto os traficantes fugiam. Alegou
que foi agredido pelos policiais militares, mas o exame de corpo de delito
“não foi feito direito”. Não havia nenhuma droga consigo quando foi
abordado. Foi ao local sozinho, mas havia outros usuários lá. Disse, ainda,
que a assinatura fl. 61 não é sua. Não conhecia o corréu anteriormente aos
fatos. Por fim, disse que não retornou da “saidinha” do estabelecimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
5
prisional em que se encontrava cumprindo pena, porque tinha dívidas lá
dentro.
Por seu turno, o réu Francivaldo, interrogado em
juízo (mídia SAJ), confessou parcialmente a prática delitiva, aduzindo que se
encontrava no local dos fatos efetuando a mercancia de entorpecentes, porque
passava por dificuldades financeiras. Afirmou que era o terceiro dia que
vendia entorpecentes e que não conhecia o corréu Tiago.
Ocorre que as versões apresentadas pelos réus, além
de não amparadas por qualquer elemento probatório, foram desmentidas pela
prova colhida na fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e da
ampla defesa.
Com efeito, os policiais civis Rodolfo Fiore Franco
e João Carlos Regatieri, ouvidos em juízo (mídia SAJ), asseveraram que, na
data dos fatos, participaram de operação de repressão ao tráfico de drogas e
que dispunham de informações de que o local, apesar de não ser conhecido
como ponto de mercancia de entorpecente, tinha intensa movimentação de
pessoas. Então, permaneceram no local em campana, por vinte minutos a
visualizaram os réus em atitude típica de tráfico, eis que Francivaldo recebia
pessoas e as levava até Tiago, as quais, pouco tempo depois, deixavam o
local, razão pela qual decidiram abordá-los, sendo que ambos confessaram a
prática delitiva, tendo Tiago, inclusive, os levado até um matagal, onde
estavam escondidos os entorpecentes. Encontraram maconha, cocaína e
crack, bem como certa quantia em dinheiro.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
6
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que os réus vendiam, expunham à venda, ofereciam,
tinham em depósito, guardavam, entregavam e forneciam. O modo de
acondicionamento das drogas, em porções individuais e prontas para o
consumo, bem como sua quantidade e variedade e as circunstâncias que se
deram os fatos suas prisões, aliadas à confissão judicial do corréu Francivaldo
evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita, afastando-
se as teses defensivas de absolvição por insuficiência probatória ou
desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei de Drogas.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais e guardas
municipais não estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser
valorados como quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram
depoimentos coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de
idoneidade, especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos
constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação. A esse
respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não
se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição
de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é
preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declarações não se harmonizem com outras provas idôneas” (STF,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
7
HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação Depoimento de delegados de polícia que atestam a
apreensão da substância entorpecente com o acusado e as
circunstâncias das investigações
O valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais, reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, especialmente quando prestadas em juízo, sob a
garantia do contraditório, não se podendo desqualificá-lo somente
em razão de sua condição profissional” (Apelação Criminal n°
990.08.052356-2, 4a. Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j.
28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais
responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de
prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando
corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
Precedentes.3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC,
Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014,
DJe 12/06/2014).
Impunha-se, portanto, a condenação, não havendo
cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória, tampouco em
desclassificação para porte para consumo próprio, já que suas atitudes se
coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no
11.343/2006, que assim dispõe:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
8
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão mencionados no
caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como caracterizadores do crime previsto
em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da Lei
6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige para sua
configuração, a venda da substância tóxica a terceiros. Basta à sua
consumação, a posse, guarda ou depósito dessa mesma
substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei. Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, devem ser mantidas as condenações do
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, passando-
se a análise das reprimendas impostas.
As penas-base foram corretamente aplicadas acima
do mínimo legal pelo juízo sentenciante, na fração de 1/10 (um décimo),
tendo em vista a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
9
merecendo, portanto, maior reprimenda e consequente exasperação das penas-
base.
Na segunda fase da dosimetria da pena, em relação a
ambos os réus, não incidiram circunstâncias. Em relação ao réu Francivaldo,
também não incidiram circunstâncias agravantes. Por outro lado, em relação
ao corréu Tiago, incidiu a circunstância agravante da reincidência, conforme
certidões de objeto e pé de fls. 226/227 e 264/265, razão pela qual o juízo
monocrático, em novo acerto, majorou sua reprimenda no patamar de 1/5 (um
quinto).
Por fim, na terceira fase da dosimetria, a r. sentença
merece reforma. Com efeito, o juízo a quo aplicou a causa de diminuição de
pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 em relação ao
corréu Francivaldo. Contudo, não era caso de incidência do redutor, já que o
réu, embora seja primário, não preenche os requisitos para a concessão de
referida benesse, haja vista não haver nos autos comprovação do exercício de
qualquer atividade remunerada lícita e os réus tinha sob sua responsabilidade
considerável quantidade de drogas, o que, nos termos do artigo 42 da Lei de
Drogas, também impede a concessão deste beneficio, não havendo em se
falar em bis in idem, conforme entendimento jurisprudencial; Note-se que
foram apreendidas, no flagrante, qualidades distintas de entorpecentes (crack,
cocaína e maconha), em quantidade expressiva, quais sejam 23 (vinte e três)
invólucros contendo cocaína em pó; 13 (treze) invólucros contendo maconha
e 120 (cento e vinte) invólucros contendo cocaína, em forma de crack, sendo
que, como já salientado antes, a variedade é compatível com o escopo de
comercialização em caráter habitual, mediante atendimento de pessoas de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
10
gostos diferentes, ampliando o espectro de possíveis compradores, o que,
frise-se novamente, não deve ser confundido com o delito autônomo de
associação para o tráfico de entorpecentes. Vale destacar, ainda, que, na
primeira fase da dosimetria, a quantidade e diversidade de tóxicos foi aqui
considerada de tal monta que tornou imperativo majorar a pena-base.
Assim, deixa-se de aplicar a redutora, mantendo-se
a pena como fixada na fase anterior, qual seja 05 (cinco) anos e 06 (seis)
meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Em relação ao réu Tiago, de fato, não é caso de aplicação do redutor previsto
no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente é reincidente e não
faz jus ao benefício. É imposição expressa da lei a não concessão do
benefício diante da presença de tal agravante. Ademais, tal dispositivo ofende
o princípio da proporcionalidade das penas, uma vez que a reprimenda deve
ser proporcional à reprovabilidade da conduta e não é aceitável que a pena do
crime de tráfico de entorpecentes seja reduzida de até dois-terços, muito
aquém do mínimo legal estabelecido, já que isso importaria na imposição de
pena absolutamente desproporcional à gravidade do delito.
Nesse sentido, o entendimento do Col. Supremo
Tribunal Federal (RHC 117.867/MG, Rel. Min. Luiz Fux) e o entendimento
do Eg. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 359.220/MG e AgRg
no AREsp 180.580/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).
Diante do delito praticado pelos apelantes, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de fixação
de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
11
de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito,
seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a
pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Não obstante, tendo em vista que o juízo
sentenciante havia fixado ao corréu Francivaldo regime inicial de
cumprimento de pena semiaberto e o representante do Ministério Público não
recorreu da r. sentença neste ponto específico, mantém-se o regime
anteriormente fixado.
Em relação ao corréu Tiago, o regime inicial
fechado para o início do cumprimento da pena não merece reparo. O apelante
praticou o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é equiparado aos
hediondos. Ademais, o crime de tráfico de droga gera intranquilidade social e
produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade, responsável por grande parte
dos crimes violentos que ocorrem em nosso país.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial para declarar TIAGO APARECIDO OLIVEIRA DE LIMA E
FRANCIVALDO DA SILVA como incursos no artigo 33, caput da Lei
11.343/06, condenando Francivaldo à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 550

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000841-30.2016.8.26.0197 -Voto no 1326
12
(quinhentos e cinquenta) dias-multa e, mantendo a condenação de Tiago na
pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, calculada a
unidade no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença, tal como
lançada.
Diante da modificação do julgado, nos termos da
Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao Juízo do Conhecimento e
ao Juízo das Execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora