Tribunal: TJSP
Processo: 1018899-17.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA "HOME ANGELS" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – Pedido em sede recursal – Concessão – Documentos que comprovam o estado de hipossuficiência alegado – Deferimento em sede recursal com efeito ex nunc, não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau – 2. CONTRATO DE ADESÃO – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre

Ementa:
APELAÇÃO – FRANQUIA "HOME ANGELS" – 1. JUSTIÇA GRATUITA – Pedido em sede recursal – Concessão – Documentos que comprovam o estado de hipossuficiência alegado – Deferimento em sede recursal com efeito ex nunc, não abrangendo as condenações impostas pela sentença de primeiro grau – 2. CONTRATO DE ADESÃO – CDC – Inaplicabilidade – Não há hipossuficiência em contratos assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora – Precedentes do STJ – 3. MUDANÇA DE FORO – Matéria decidida por decisão interlocutória – Ausência de recurso – Preclusão – Recurso não conhecido neste tópico – 4. MÉRITO – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – Art. 373, I e II, CPC – Revelia e confissão da matéria fática – Cobrança de valores previstos no contrato – Procedência mantida – 5. MULTA CONTRATUAL – Mitigação – Valor previsto em contrato que não se mostra excessivo – Inaplicabilidade do art. 413, do CC – Valor mantido – 6. HONORÁRIOS RECURSAIS – Majoração – Possibilidade – Valor majorado de 10% para 12% sobre a mesma base de cálculo (art. 85, § 11 e art. 98, § 3o, CPC) Sentença de acerto mantida – Recurso conhecido em parte e na parte conhecida com improvimento.

Dispositivo: deferiram o pedido de justiça gratuita e no mérito conheceram em parte do recurso, e, na parte conhecida negaram provimento, majorando-se a verba honorária.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036689
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1018899-17.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante EAF
CUIDADORES DE PESSOAS LTDA – ME, é apelado ZAIOM BRASIL
FRANQUIAS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deferiram o pedido de justiça gratuita e no mérito conheceram em parte do
recurso, e, na parte conhecida negaram provimento, majorando-se a verba
honorária. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) E MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1018899-17.2019.8.26.0114 -Voto no 40.197
2
VOTO No
: 40.197 (EMPDIGV)
APEL. No
: 1018899-17.2019.8.26.0114
COMARCA : CAMPINAS
APTE.
: EAF CUIDADORES DE PESSOAS LTDA ME
APDO.
: ZAIOM BRASIL FRANQUIAS LTDA
APELAÇÃO
FRANQUIA “HOME ANGELS”
1.
JUSTIÇA GRATUITA
Pedido em sede recursal

Concessão
Documentos que comprovam o estado de
hipossuficiência alegado Deferimento em sede recursal
com efeito ex nunc, não abrangendo as condenações
impostas pela sentença de primeiro grau
2.
CONTRATO DE ADESÃO CDC Inaplicabilidade
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários,
presumindo-se
ciência
e
experiência
daquele que assume a responsabilidade de administrar
uma unidade franqueada, a par da assistência técnica e
administrativa a ser prestada pela franqueadora

Precedentes do STJ
3. MUDANÇA DE FORO

Matéria decidida por decisão interlocutória
Ausência
de recurso
Preclusão
Recurso não conhecido neste
tópico

4.
MÉRITO

DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL
Art. 373, I e II, CPC
Revelia e
confissão da matéria fática
Cobrança de valores
previstos no contrato
Procedência mantida
5.
MULTA CONTRATUAL Mitigação Valor previsto
em
contrato
que
não
se
mostra
excessivo

Inaplicabilidade do art. 413, do CC Valor mantido
6. HONORÁRIOS RECURSAIS
Majoração

Possibilidade Valor majorado de 10% para 12% sobre
a mesma base de cálculo (art. 85, § 11 e art. 98, § 3o,
CPC) Sentença de acerto mantida Recurso conhecido
em parte e na parte conhecida com improvimento.
Dispositivo: deferiram o pedido de justiça gratuita e no
mérito conheceram em parte do recurso, e, na parte
conhecida negaram provimento, majorando-se a verba
honorária.
Recurso de apelação interposto por Eaf Cuidadores de
Pessoas Ltda.-Me ., dirigido à r. sentença proferida pelo Exmo. Dr. Gabriel
Baldi de Carvalho, MM. Juiz de Direito da E. 5a Vara Cível da Comarca
de Campinas (fl. 233-235) que julgou procedente a denominada “ação de
cobrança de multa contratual em razão de rescisão do contrato de
franquia e cobrança de débitos de obrigações contratuais” ajuizada por
Zaiom Brasil Franquias Ltda . (fl. 1-21).
Recorre a franqueada, postulando inicialmente a

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concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Nas razões recursais, após tecer comentários sobre a
matéria de fundo e impugnar documentos, a apelante sustenta (a) a
nulidade da cláusula que dispõe sobre multa contratual em razão de sua
abusividade; (b) a existência de cobrança indevida, com valores indevidos;
(c) a mudança de Foro de Campinas para o Foro de São Paulo. Por fim,
postula pelo provimento do recurso para que a r. sentença seja reformada
in totum , com a concessão do pedido de justiça gratuita, cancelamento da
cláusula 13.2 do contrato de franquia e da multa no valor de R$ 50.000,00
(fl. 238-257).
Sem preparo.
Contrarrazões da franqueadora, com impugnação ao
pedido de justiça gratuita e no mérito pelo improvimento do recurso (fl.
264-272).
Não há pedido das partes de oposição ao julgamento
virtual.
O
recurso
é
tempestivo.
A
r.
sentença
foi
disponibilizada no Diário de Justiça Eletrônico em 13 de agosto de 2020
(fl. 236), e o recurso de apelação foi interposto no dia 4 de setembro de
2020 (fl. 238).
Autos conclusos em 13 de outubro de 2020 (fl. 273).
É o relatório do necessário.
I. DOS CONTORNOS DE FUNDO DA LIDE
Colhem-se as seguintes informações de fundo da lide
do relatório da r. sentença, ora adotado (fl. 233-234):
[..]
Vistos.
ZAIOM BRAQSIL FRANQUIAS LTDA ., qualificada nos
autos ajuizou AÇÃO DE COBRANÇA em face de EAF
CUIDADORES DE PESSOAS LTDA ME , igualmente
qualificada alegando, em suma, que as partes firmaram
contrato de franquia da marca “home angels”, porém, a
requerida tornou-se inadimplente e, ainda, não cumpriu o
dever contratual de comparecer na convenção Nacional da
franqueadora. A inadimplência apontada resultou na

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rescisão unilateral do Contrato de Franquia por culpa
exclusiva da Requerida. Em face da rescisão contratual por
justa causa, são devidas as obrigações contratuais vencidas
até a data da notificação de rescisão e a multa contratual
pela Requerida ter dado causa à rescisão. Requer a
condenação
da
ré
no
pagamento
das
Obrigações
Contratuais Vencidas de R$ 54.082,40 e Multa Contratual
(cláusula 13.2) de R$ 50.000,00.
Citada (fls. 180), a requerida limitou-se a arguir
preliminar de mudança de foro (fls. 181/187).
Foi decretada a revelia da ré e afastada a preliminar de
mérito invocada (Fls. 210/212).
Submetida a julgamento, o i. Magistrado proferiu a
seguinte decisão (fl. 234-235):
[..]
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para: a)
condenar a ré a pagar à autora o valor de R$ 54.082,40
atualizado monetariamente pela tabela prática do E. TJSP
desde o ajuizamento da ação e acrescido de juros legais
desde a citação; b) condenar a requerida a pagar à autora a
multa
prevista
pela
cláusula
13.2
do
ajuste,
monetariamente corrigida a contar do ajuizamento da ação
e acrescida de juros de mora legais a contar da citação.
Condeno a ré, ainda, nas despesas processuais e
honorários advocatícios da parte contrária, que arbitro em
10% sobre o valor da condenação (art. 85, §2o, do CPC)
ressalvado o disposto no art. 98, §3o, do CPC, caso a parte
sucumbente seja beneficiária da gratuidade da justiça.
P.I.C.
II. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
A franqueada postula o deferimento da gratuidade de
justiça, alegando que se encontra com as portas fechadas, sem qualquer
faturamento, tratando-se de empresário individual, sem condições do
recolhimento de custas processuais.
Por sua vez, a apelada franqueadora impugna o
pedido em suas contrarrazões.

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A apelante juntou documentos com a declaração de
hipossuficiência econômica, afirmando não dispor de condições de arcar
com as despesas processuais e necessitar da gratuidade de justiça nos
termos do artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil (fl. 258-261).
Juntou também declarações de imposto de renda, nas
quais se verifica que nos exercícios fiscais dos anos de 2019; 2018 e 2017
auferiu rendimentos tributáveis da ordem de R$ 2.538,49; 2.538,49 e R$
24.834,07, respectivamente (fl. 259-261).
As informações trazidas são compatíveis com a
declaração de hipossuficiência declarada na peça recursal.
Anote-se a possibilidade de concessão dos benefícios
da justiça integral e gratuita às pessoas jurídicas, mesmo àquelas que
têm por objeto atividade econômica, conforme dicção expressa na nova
legislação processual civil (art. 98, caput , CPC).
Ainda, a Constituição da República estabelece, no
capítulo dos direitos e garantias individuais (art. 5o, LXXIV), “que o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos”; expressão essa generalizada,
sem excluir a pessoa jurídica de direito privado do benefício da
assistência jurídica, exigindo apenas que, para obter essa benesse, seja
provada a sua situação econômica de não poder atender ao custeio das
despesas processuais decorrentes da defesa dos seus interesses em Juízo.
Conforme anotou o eminente e saudoso Juiz Frank
Hungria, em seu voto proferido no Agravo de Instrumento n. 1.078.197-2,
citando o Professor José Cretella Júnior, “A miserabilidade, pobreza ou
insuficiência de recursos não se presume. Prova-se. Provada, porém, por
qualquer dos meios em Direito permitidos, a condição do requerente,
passa ela a ter
ato vinculado ou predeterminado do Direito
Administrativo
direito subjetivo público, oponível, em abstrato, ao
Estado e, em concreto, ao juiz da causa, de exigir advogado gratuito e o
não pagamento de custas, taxas, emolumentos, selos, não podendo o
magistrado e, depois, o tribunal deixar de processar o feito” (Comentários
à Constituição de 1988, Forense Universitária, 1989, II/820).
Para a pessoa natural a lei exige tão somente a
simples declaração de não poder arcar com as custas do processo, em
atenção à exigência legal prevista no artigo 4o, da Lei no 1.060/50:
A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária,
mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de
que não está em condições de pagar as custas do processo e
os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua

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família.
§ 1o Presume-se pobre, até prova em contrário, quem
afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de
pagamento até o décuplo das custas judiciais.
Quanto às pessoas jurídicas, o ônus de demonstrar o
estado de deficiência compete a quem o pleiteia.
Insta salientar também que as microempresas, no
caso os empresários individuais, as de fundo de quintal, as de conotação
artesanal, as prestadoras de pequenos serviços, assim como as
constituídas sob a forma de limitada, com sócios familiares, caracterizam-
se extensão da personalidade de seus sócios quando estes exercem
pessoalmente a atividade empresarial e, neste caso, nenhuma outra
formalidade é exigida, a não ser a declaração de pobreza.
No caso dos autos, o apelante, empresário sob forma
de limitada, trouxe elementos de provas que o enquadram nas hipóteses
anteriormente mencionadas, de forma que o benefício deve ser deferido.
Tal
posicionamento
vem
sendo
sufragado
pela
jurisprudência pátria, conforme já anotado por Theotonio Negrão e
Roberto Gouveia (Código de Processo Civil e Legislação Processual em
Vigor, 6a ed. em CD-ROM, Saraiva, São Paulo):
Para que a parte obtenha o benefício da assistência
judiciária, basta a simples afirmação da sua pobreza, até
prova em contrário (RSTJ 7/414; neste sentido: STF-RT
755/182, STF-Bol. AASP 2.071/697j, STJ-RF 329/236, STJ-
RF
344/322,
Lex-JTA
169/15,
RJTJERGS
186/186,
JTAERGS 91/194, Bol. AASP 1.622/19), o que a dispensa,
desde logo, de efetuar o preparo da inicial (TFR-1a Turma,
AC 123.196-SP, Rel. Min. Dias Trindade, j. 25.8.87, deram
provimento, v.u., DJU 17.9.87, p. 19.560).
É certo que, vez por outra, certas circunstâncias
subjetivas ou objetivas afastam a concessão da gratuidade e assistência
judiciária fazendo com que o Magistrado exija a comprovação da
necessidade dos benefícios pleiteados durante o curso do processo. A
concessão do benefício pode ser negada, de ofício, quando ausente a
declaração de pobreza ou em situação de evidente burla aos ditames da
Lei n. 1.060/50, o que não se evidencia no caso concreto.
A solução ora exposta contempla entendimento que

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vem sendo adotado na 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial,
conforme precedentes transcritos:
Assistência judiciária - Justiça gratuita - Pedido

Deferimento
-
Apresentação,
pelo
requerente,
de
declaração da impossibilidade de arcar com as custas e
despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de
sua família - Suficiência - Recepção da Lei no 1.060/50 pela
Constituição Federal de 1988 - Presunção de veracidade da
situação de hipossuficiência econômica não infirmada pelos
elementos dos autos - Concessão do benefício, ressalvada a
possibilidade de reversão, com suas consequências legais,
caso provada a inexistência ou o desaparecimento da
precariedade declarada - Artigos 5o, caput, 11, §2o, e 12 da
Lei de Assistência Judiciária - Agravo de instrumento
provido (TJSP, AI n. 0052575-68.2012.8.26.0000, 2a
Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. José
Reynaldo, j. 29/5/2012)
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Pessoa jurídica.
Indeferimento pelo juízo a quo . Possibilidade de concessão.
Demonstração da impossibilidade de custeio do processo
sem prejuízo da manutenção das suas atividades. Benefício
concedido. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, AI
n. 0048293-84.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. Tasso Duarte de Melo, j.
29/5/2012)
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
-
CONCESSÃO
COMPROVAÇÃO SUFICIENTE NOS AUTOS - Nos autos,
o agravante apresentou, além da declaração de pobreza,
documentos
que comprovam a sua hipossuficiência
financeira. Assistência judiciária concedida, ao menos, até
prova em contrário. Recurso provido. (TJSP, AI n.
0032394-46.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. Roberto Mac Cracken, j.
18/4/2012)
Em razão do exposto, conhece-se do recurso, deferindo
a gratuidade de justiça.
Observe-se, todavia, o disposto no artigo 98, caput , do
Código de Processo Civil, que o pedido de concessão de assistência
judiciária pode ser formulado em qualquer momento processual, sendo
admitido como possível o requerimento de assistência judiciária após a
prolação da sentença, como no caso dos autos, todavia, a eventual
concessão em sede recursal terá efeito ex nunc , como vem decidindo o E.

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Tribunal de Justiça de São Paulo:
JUSTIÇA GRATUITA. Concessão da benesse em sede
recursal.
Deferimento
com
efeito
“ex
nunc”,
não
abrangendo as condenações impostas pela sentença de
primeiro grau. Recurso, nesta parte, provido. (TJSP, Apl.
no 1085009-16.2014.8.26.0100; 2a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, j. 15/04/2019,
DJE 15/04/2019).
E, ainda conforme posicionamento do C. STJ:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
ASSITÊNCIA
JUDICIÁRIA.
CONCESSÃO
APÓS
A
PROLAÇÃO DA SENTEÇA. POSSIBILIDADE. EFEITOS
EX NUNC .1. O pedido de concessão da assistência
judiciária pode ser formulado em qualquer momento
processual. Como os efeitos da concessão são ex nunc , o
eventual deferimento não implica modificação da sentença,
pois a sucumbência somente será revista em caso de
acolhimento do mérito de eventual recurso de apelação.2.
O princípio da “invariabilidade da sentença pelo juiz que a
proferiu”, veda a modificação da decisão pela autoridade
judiciária que a prolatou, com base legal no artigo 463 do
CPC, não impõe o afastamento do juiz da condução do feito,
devendo o magistrado, portanto, exercer as demais
atividades posteriores, contanto que não impliquem
alteração do decidido na sentença.3. Recurso especial
parcialmente provido.(STJ, REsp. 904.289/MS, Rel. Min.
LUIS ELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 03/05/2011,
DJE 10/05/2011).
Logo, é certo que o deferimento da gratuidade de
justiça em sede de apelação, não implicará na modificação da sentença de
primeiro grau acarretando tão somente a isenção do preparo e das custas
em sede recursal.
III. DA ADESIVIDADE CONTRATUAL
Consigne-se inicialmente, que embora o contrato de
franquia seja um contrato de adesão, no caso concreto não se aplica, ainda
que por analogia, o Código de Defesa do Consumidor.
O franqueado e o franqueador são empresários,

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presumindo-se
tenham
conhecimento
da
ética
empresarial,
conhecimentos que o consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não
possui.
O mesmo se diga em relação a qualquer outro contrato
entre empresários.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Neste sentido:
CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE FRANQUIA.
AÇÃO DE RESCISÃO CUMULADA COM PEDIDO
INDENIZATÓRIO.
ELEIÇÃO.
COMPETENCIA.
VALIDADE DA CLÁSULA. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
INAPLICABILIDADE
À
ESPÉCIA.
HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO RECONHECIDA. MATÉRIA
DE FATO E REEXAME CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5
E 7 STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283-
STF. I. O contrato de franquia, por sua natureza, não está
sujeito ao âmbito de incidência da Lei n. 8.078/1990, eis
que o franqueado não é consumidor de produtos ou serviços
da franqueadora, mas aquele que os comercializa junto a
terceiros, estes sim, os destinatários finais.
II. Situação, ademais, em que não restou comprovada a
hipossuficiência das autoras, que buscavam que a ação em
que pretendem a rescisão do contrato e indenização
tramitasse na comarca da sede de algumas delas, em
detrimento do foro contratual, situado em outro Estado.
III. Incidência à espécie das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.
IV. Inaplicabilidade dos arts. 94, parágrafo 4o, e 100, IV,
letra “d”, do CPC, seja por se situar o caso inteiramente
fora dos seus contextos, seja por aplicável a regra do art.
111 da mesma lei adjetiva civil.
V.
Ausência
de
impugnação
concreta
a
um
dos
fundamentos do acórdão, a atrair a vedação da Súmula n.
283 do Pretório Excelso.
VI. Recurso especial conhecido pela divergência, mas
desprovido.
(STJ, REsp. 632958/AL, 4a Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE
SALOMÃO, J. 04/03/2010, DJE 29/03/2010)

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Destarte, por se tratar de negócio hígido sem vícios e
celebrado na livre manifestação de vontade das partes, deve prevalecer o
pactuado, uma vez que o pacta sunt servanda continua a ser o princípio
fundamental dos contratos até como forma de garantir a segurança
jurídica nas relações contratuais.
IV. DO PEDIDO DE MUDANÇA DE FORO
A apelante defende nas razões recursais a mudança do
Foro da Comarca de Campinas para o Foro da Comarca de São Paulo,
argumentando se tratar de pessoa natural portadora de neoplasia
maligna, com dificuldades de locomoção.
O recurso neste ponto não pode ser conhecido, em
razão da preclusão consumativa.
Compulsando os autos, verifica-se que essa questão já
foi decidida pela decisão interlocutória de fl. 233-235, assim proferida:
[..]
A requerida alega em fls. 181/187, preliminar a
necessidade de “mudança de foro e cancelamento de
audiência”,
aduzindo
ser
parte
vulnerável
e
hipossuficiente,
porque
seu
sócio
é
acometido
por
problemas de saúde. Invoca ainda, o Código de Defesa do
Consumidor.
A audiência de conciliação não se realizou por ausência da
ré (fls. 197).
A autora se manifestou em fls. 201/209 aduzindo revelia,
preclusão para interposição de exceção de incompetência e
que, ademais, inexiste a alegada vulnerabilidade. Pede a
permanência dos autos neste juízo.
Decido.
De início destaco que a prelimi9nar de exceção é
tempestiva, já que a manifestação foi juntada dentro do
prazo para contestar.
Com efeito, no que se refere à alegação de preclusão
formulada pela parte autora, releva destacar no que o
prazo para contestar deu-se por implemento na hipótese
vertente, quando transcorrido 15 dias úteis após a

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audiência de conciliação designada (art. 335, inc. I), já que
o
pedido
de
cancelamento
da
audiência,
dada
a
inobservância do prazo de 10 dias de antecedência (art.
334, par. 5o, do CPC), nem sequer chegou a ser apreciado.
Assim, uma vez que a preliminar de exceção de
incompetência foi arguida antes da data de audiência e,
portanto, antes do prazo de contestação, deve ser
apreciada, mas não comporta acolhimento.
Isso porque no contrato de franquia há eleição de Foro
Central da comarca de Campinas (Cláusula 14.4
fls.
163/170), cláusula que deve ser observada pelas partes.
Também não há cogitar de que a requerida, pessoa
jurídica, conforme aditivo contratual de fls. 136/137, seja
hipossuficiente/vulnerável em razão dos problemas de
saúde do sócio, tendo em vista o conteúdo e valores
contidos nos contratos de franquia, aos quais não se aplica
o Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
“Competência.
Cláusula de eleição de foro. Validade.
Contrato de natureza empresarial
que não se submete às
normas do CDC” (AI no 2034485-65.2018.8.2.0000, Rel.
Des. ARALDO TELLES, j. 16/06/18);
“Franquia.
Ação de cobrança. Agravo de instrumento

interposto contra decisão que julgou improcedente
exceção
de incompetência.
Decisão que não se encontra no rol
taxativo do art. 1.015 do Código de Processo Civil/15.
Admissibilidade,
em caráter excepcional,
do conhecimento

do recurso. Preliminar
de não conhecimento
rejeitada.
Distrato celebrado pelas partes. Cláusula de eleição de
foro. Validade. Contrato de natureza empresarial.
Não
submissão às normas do CDC. Irrelevância
de se tratar ou
não
de
contrato
de
adesão.
Hipossuficiência

dos
franqueados
não demonstrada.
Precedentes
do STJ e da
Câmara. Decisão mantida. AGRAVO DESPROVIDO”
(AI
no
2171053-59.2016.8.26.0000,
Rel.
ALEXANDRE
MARCONDES).
Ainda que se cogite que o ajuizamento no foro do requerido
seria recomendável em uma possível busca de bens para
saldar eventual execução, caso saia o autor vencedor,
preferiu o autor ajuizar a ação no Foro de Campinas, como
lhe foi permitido no contrato entabulado entre as partes.
Observe-se que o STF já sedimentou seu entendimento

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sobre a questão, por meio do enunciado da súmula no 335,
de seguinte teor: “É válida a cláusula de eleição de foro
para os processos oriundos do contrato.”
No mais, ainda que o sócio ostente delicada situação de
saúde, a qual o juízo não se mostra insensível, nada lhe
impede que nomeie preposto para representa-lo, não se
verificando qualquer abusividade ou cerceamento de defesa
em razão da observância da cláusula de eleição de fora.
Assim, não vislumbrando motivos para a mitigação da
cláusula
de
eleição
de
for,
rejeito
a exceção de
incompetência.
No mais, tendo em vista que a parte ré não compareceu na
audiência de conciliação realizada em 04/07/2019, nem
alegou outra matéria em sal defesa, no prazo de 15 dias
posteriormente a esta data, de rigor impor-se o decreto de
revelia, presumindo-se verdadeiras as alegações de fato
formuladas pelo autor (art. 344, do CPC).
Feitas
tais
considerações,
no
prazo
de
15
dias,
especifiquem as partes as provas que pretendem produzir,
justificando sua pertinência, sob pena de preclusão, bem
como digam se há interesse na realização de audiência de
tentativa de conciliação.
Intime-se.
Essa decisão foi disponibilizada no Diário de Justiça
Eletrônico no dia 18 de março de 2020, e não houve interposição de
qualquer recurso por parte da apelante, precluindo assim, o seu direito de
reexame da matéria alcançada pela preclusão consumativa.
Destarte, não se conhece o recurso neste tópico.
V. DO MÉRITO RECURSAL
No mérito, quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a
regra do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015, para
ambas as partes.
Sobre o tema esclarece Cassio Scarpinela Bueno em
relação à dispositivos idêntico contido no CPC/73:
“O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no

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seu devido contexto, acaba por revelar o que lhe é mais
importante e fundamental: ônus de cada alegação das
partes compete a elas próprias: quem alega, tem o ônus de
provar o que alegou. Desincumbir-se do ônus da prova
significa a produção adequada das provas em juízo, sempre
com observância dos ditames legais e judiciais, com vista à
formação do convencimento do magistrado a favor da
pretensão daquele que as produz” (Curso Sistematizado de
Direito Processual Civil. Procedimento Comum: ordinário e
sumário. Volume 2. Tomo I. Editora Saraiva. 2007. Pg.
247).
Nesse caminho, conveniente transcrever comentários
de Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero,
(Novo Código de Processo Civil Comentado, Edt. Revista dos Tribunais,
Edç. 1a, 2015, p. 395)
“Como regra de julgamento,
o ônus da prova destina-se a
iluminar o juiz que chega ao final do procedimento
sem se
convencer sobre as alegações de fato da causa. Nessa
acepção, o artigo 373, CPC, é um indicativo para o juiz
livrar-se do estado de dúvida e decidir o mérito da causa.
Tal dúvida deve ser suportada pela parte que tem o ônus
da prova. Se a dúvida paira sobre a alegação de fato
constitutivo,
essa deve ser paga pelo demandante,
tendo o
juiz de julgar improcedente
o seu pedido, ocorrendo o
contrário em relação às demais alegações de fato.”
No presente caso, recaia sobre a franqueada o ônus de
provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direto da
autora, por ela afirmados, conforme determina o dispositivo processual
em comento. Não basta alegar, há necessiade de se comrpovar o quanto
alegado.
Como se sabe, o contrato de franquia é regido pela
atualmente pela no 13.966/2019 que revogou a Lei no 8.955/94, que prevê
algumas hipóteses para a sua anulação.
O artigo 1o da Lei no 13.966/2019, define a natureza
jurídica do que é a franquia, assim enunciado:
Art. 1o - Esta Lei disciplina o sistema de franquia
empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio
de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos
de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de

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produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de
produtos ou serviços e também ao direito de uso de
métodos e sistemas de implantação e administração de
negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta,
sem
caracterizar
relação
de
consumo
ou
vínculo
empregatício em relação ao franqueado ou a seus
empregados, ainda que durante o período de treinamento.
O contrato de franquia caracteriza-se por ser contrato
de risco, na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa
ou má gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do
mercado. Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda
que cumpra com todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se
exime dos riscos inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também,
garantias de rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser
frustradas pelas circunstâncias do mercado.
Os parágrafos 1o e 2o, do artigo 2o, da nova Lei de
Franquia, à semelhança do diploma revogado, dispõe:
§ 1o A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue
ao candidato a franqueado, no mínimo, 10 (dez) dias antes
da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou,
ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo
franqueado ao franqueador ou a empresa ou a pessoa liga a
este, salvo no caso de licitação ou pré-qualificação
promovida por órgão ou entidade pública, caso em que a
Circular de Oferta de Franquia será divulgada logo no
início do processo de seleção.
§ 2o Na hipótese do não cumprimento do disposto no §1o, o
franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade,
conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer
quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este
indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidos
monetariamente.
O legislador ao prescrever a possibilidade de
anulabilidade do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível
ilegalidade ou descumprimento do contrato por parte do franqueador, o
que neste caso também permite a rescisão ou resilição contratual.
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes
motivos:

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a) Em razão do decurso do prazo convencionado ,
quando se tratar de contrato com cláusula de prazo
determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua
extinção.
c) Por justa causa, alegada por uma das partes
contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.
e) Em
virtude
de
declaração
judicial
de
anulabilidade , como ocorre no caso de não
demonstração de entrega da COF e de constatação
de
falsidade
nas
declarações
nela
contidas,
conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e o art.
7o da LFE.
Do cotejo dos documentos nos autos e das provas
produzidas, não é possível concluir que houve nulidade na entrega da
Circular de Oferta de Franquia ou de outros vícios, capazes de anular o
contrato.
De início observa-se que a apelante sequer contestou a
matéria suscitada na exordial, tendo se limitado ao pedido de mudança de
foro, o que acarretou o decreto de revelia.
E não prospera a tese da apelante de invalidade da
citação ocorrida por carta com AR porque, ainda que houvesse qualquer
vício de citação passível de nulidade, é certo que ao apresentar pedido de
mudança de foro no prazo da contestação, se deu por citada, nos termos do
artigo 239, §1o e §2o, incisos I e II, do Código de Processo Civil que dispõe:
§ 1o O comparecimento espontâneo do réu ou do executado
supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir
desta data o prazo para apresentação de contestação ou de
embargos à execução.
§ 2o Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de
processo de:
I conhecimento, o réu será considerado revel;
II execução, o feito terá seguimento.

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Neste caso, se o ato de citação tem por finalidade
trazer o réu ao processo, é certo que seu comparecimento espontâneo,
mesmo em hipótese de citação viciada ou inexistente, não pode ensejar
consequências contraproducente a todo o processo.
Portanto, a revelia é evidente, no caso em questão.
Superada essa questão, tem-se que em razão da
imposição da revelia a matéria fática restou incontroversa, devendo a
apelante responder pelos seus efeitos.
Muito embora a apelante impugne os valores cobrados
pela apelada, não há outros elementos de prova que permitam a alteração
do resultado da r. sentença proferida.
O contrato foi firmado livremente, sem a presença de
vícios de consentimento, fraude ou mesmo coação, sendo plenamente
válido.
Nessa esteira, os valores cobrados a título de
“Fechamento Unificado” “MKT Cooperado” e “Convenção”, todos previstos
contratualmente devem ser honrados pela franqueada, considerando-se
que não há prova desse pagamento e ainda que a impugnação feita em
sede recursal, não apresenta outros elementos (p. ex. contra cálculo) que
permitam a alteração do resultado da r. sentença.
O contrato em análise estipula que para o caso de não
cumprimento das obrigações contratuais, a imposição de uma multa
equivalente a uma taxa de franquia vigente a época da infração (fl. 168,
cláusula 13.2.).
A taxa de franquia vigente à época da rescisão do
contrato equivale ao valor de R$ 50.000,00.
Consigne-se que não há qualquer nulidade na
cláusula contratual que estipula multa para o caso de descumprimento do
contrato, mesmo porque se trata de contrato firmado entre empresários,
presumindo-se
que
tenham
conhecimento
da
ética
empresarial,
conhecimento este que o consumidor protegido pela Lei no 8.078/90 não
possui.
Como já se disse, não há hipossuficiência em contratos
assinados entre empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele
que assume a responsabilidade de administrar uma unidade franqueada,
a par da assistência técnica e administrativa a ser prestada pela

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franqueadora.
Restou incontroverso nestes autos, pelo conjunto das
provas
produzidas,
o
descumprimento
contratual
por
parte
da
franqueada, restando analisar, se é ou não o caso de mitigação do valor da
multa contratual.
O artigo 413 do Código Civil dispõe que:
“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz
se a obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o
montante da penalidade for manifestamente excessivo,
tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”
Com efeito, por se tratar de disposição de ordem
pública, como preconiza o artigo 413 do Código Civil, é possível a
mitigação da cláusula penal pelo Poder Judiciário quando se verificar a
extrapolação dos limites da boa-fé contratual ou ainda para se
restabelecer o equilíbrio contratual havido entre as partes contratantes,
inclusive de ofício.
O E. STJ já se posicionou a favor da redução da
cláusula penal, quando excessiva. Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER
CUMULADA
COM
COBRANÇA
E
INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO DE BANCO DE DADOS.
CONTRATO
DE
ADESÃO.
CARACTERÍSTICAS.
INEXISTÊNCIA.
EXCEÇÃO
DO
CONTRATO
NÃO
CUMPRIDO.
INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS
CONTRATUAIS.
REEXAME
DE
PROVAS.
NÃO
CABIMENTO. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA
PENAL. EXCESSO. REDUÇÃO.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência
em contrato de locação de banco de dados baseado na
adoção do processo de filtragem denominado "merge and
purge " (fusão e expurgo), que consiste no cruzamento de
dados, de modo a eliminar duplicidade de registros,
priorizando aqueles que devem ser utilizados em banco de
dados do contratante.
2. O contrato de adesão tem como principal característica o
fato de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é
elaborado
unilateralmente,
cabendo
à
outra
parte
contratante, que figura na condição de aderente, apenas

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aceitar as cláusulas padronizadas ali contidas, de modo
que não lhe é assegurada interferência no conteúdo do
ajuste.
3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade,
principalmente se observado seu objeto, qual seja, a
locação de banco de dados. A inexistência de cláusulas
padronizadas, a adoção do método de filtragem "merge and
purge ", o valor estipulado e outras peculiaridades afastam
o caráter impositivo e unilateral da avença, de modo que a
eventual existência de ambiguidade ou contradição na
interpretação do contrato em tela não atrai a incidência do
disposto no art. 423 do Código Civil.
4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à
exceção de contrato não cumprido demandaria, na
hipótese, interpretação de cláusulas contratuais e o
revolvimento
conjunto
fático-probatório,
providências
vedadas em recurso especial pelas Súmulas nos 5 e 7/STJ.
5. Constatado o excesso do montante estabelecido em
cláusula penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar
razoável, de acordo com as obrigações cumpridas,
observadas a natureza e a finalidade do contrato.
6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo
Ltda.
não
provido.
Recurso
especial
de
Seta
Empreendimentos e Participações S/C Ltda. provido para
fixar a multa contratual em 20% do valor da condenação,
que corresponde à extensão das obrigações não cumpridas.
(STJ, REsp. no1.424.074 - SP (2013/0392230-3, Terceira
Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J.
10/11/2015, DJe. 16/11/2015). (Negritamos)
No caso em exame, as partes firmaram regularmente
contrato de franquia da marca “HOME ANGELS”, com prazo de 4 anos e
taxa de franquia inicial de R$ 35.000,00 conforme consta da COF (fl.
163-170).
Neste caso, o valor atualizado da multa de R$
50.000,00 não se mostra excessivo ou abusivo como alegado pela apelante,
pois corresponde exatamente ao valor atualizado de uma taxa de
franquia.
Portanto, neste ponto, pela aplicação do artigo 413 do
Código Civil, não há que se falar em mitigação do valor da multa,

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observando-se que ela está adequada ao caso concreto, não demandando
qualquer redução em seu valor.
Finalmente, atento à regra do artigo 85, §11, do
Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária recursal fixada em
10% para o percentual de 12% sobre a mesma base de cálculo, observando-
se o disposto no artigo 98, § 3o do Código de Processo Civil e do efeito ex
tunc , conferido na concessão da gratuidade de justiça.
Observe-se, finalmente, que “o julgador não está
obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando
já tenha encontrado
motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador
possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar
(enfraquecer)
a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo
após a vigência do CPC/2015,
não cabem embargos de declaração contra
decisão que não se pronunciou
sobre determinado
argumento
que era
incapaz de infirmar a conclusão adotada. (STJ. 1a Seção. EDcl no MS
21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 08/06/2016).
VI. DISPOSITIVO
Pelo todo exposto, defere-se o pedido de justiça
gratuita e no mérito conhecem em parte do recurso de apelação e na parte
conhecida negam provimento ao recurso, majorando-se a verba honorária,
nos termos do artigo 85, 11 do CPC com observância do artigo 98, 3o do
mesmo Diploma Legal.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR