Tribunal: TJSP
Processo: 1500016-55.2019.8.26.0666
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
TRÁFICO. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prova. Apreensão de 61g de cocaína. Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares. Negativa isolada nos autos. Suficiência para a condenação por infração ao artigo 33 da Lei no 11.34/06. Penas reduzidas a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Cabimento da substituição e do regime inicial aberto. Apelo parcialmente

Ementa:
TRÁFICO. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Prova. Apreensão de 61g de cocaína. Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares. Negativa isolada nos autos. Suficiência para a condenação por infração ao artigo 33 da Lei no 11.34/06. Penas reduzidas a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Cabimento da substituição e do regime inicial aberto. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000512567
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500016-55.2019.8.26.0666, da Comarca de Artur Nogueira, em que é apelante
JADIR ANDRE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
NEWTON NEVES (Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E
CAMARGO ARANHA FILHO.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500016-55.2019.8.26.0666
Comarca: ARTUR NOGUEIRA
Apelante: JADIR ANDRÉ
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO n° 37093
TRÁFICO.
Configuração.
Materialidade
e
autoria
demonstradas. Prova. Apreensão de 61g de cocaína.
Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares.
Negativa isolada nos autos. Suficiência para a condenação
por infração ao artigo 33 da Lei no 11.34/06. Penas
reduzidas a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Cabimento da substituição e do regime inicial aberto.
Apelo parcialmente provido.

1. JADIR ANDRÉ foi condenado, pela r. sentença e fls. 197/200,
declarada às fls. 220/221, às penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão e a pagar 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no patamar
mínimo, dando-o como incurso no art. 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06,
porque, no dia 08 de janeiro de 2019, por volta das 14h30, na Rua Constabile
Romano, no 226, bairro Laranjeiras, Comarca de Artur Nogueira, guardava
consigo e tinha em depósito 35 porções de cocaína, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Inconformado com a condenação, recorreu pugnando pela
reforma do julgado. Em razões apresentadas pela Defesa, suscita preliminar
de nulidade por ilegalidade da prova, em virtude da prisão ter sido efetuada
por guardas municipais. No mérito, requer a absolvição por falta de provas
do dolo da conduta, levantando hipótese de erro de tipo. Subsidiariamente,

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requer a redução das penas, substituição da privativa de liberdade pela
restritiva de direitos, com fixação de regime prisional mais benéfico (fls.
225/238).
O recurso foi contrariado (fls. 241/246), manifestando-se a
douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls.
257/263).
É o relatório.
2. Ab intio, afasto a alegação de nulidade por ilicitude da
prova, por ser incontroverso nos autos que o réu franqueou a entrada de sua
casa aos guardas municipais. Não houve, portanto, violação de domicílio ou
ofensa às atribuições constitucionais, visto que, o ingresso na residência foi
legal, tal como a localização e apreensão das drogas e petrechos próprios ao
tráfico, circunstâncias estas reveladoras do flagrante delito e possibilidade
de prisão por qualquer do povo, com maior razão, por guardas municipais.
No mérito, a condenação era medida de rigor.
A apreensão de 35 porções individualizadas de cocaína,
destinadas ao tráfico, é incontroversa e resta demonstrada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 13/14, assim como pelos laudos de constatação
(fls. 19) e de exame químico toxicológico (fls. 138/140), que registram a
apreensão de 61g de cocaína, assim como pela prova oral.
A defesa aduz que o réu foi penalizado por sua boa-fé, ao
guardar uma sacola entregue por um “conhecido de vista”, ignorando seu
conteúdo.
Tal versão restou, entretanto, isolada nos autos.
Os guardas municipais Claudemir da Silva Menezes e Jucemar

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Lopes Francelino prestaram depoimentos uníssonos e harmônicos nas duas
etapas da persecução penal. Disseram que diante da informação de que um
senhor grisalho, que costumava ficar sem camisa na praça próxima à sua
casa, proprietário de um veiculo Honda Civic, estaria guardando drogas em
sua casa, deslocaram-se à praça mencionada e ali, de fato, encontraram o
acusado. Informaram ter se dado a abordagem de forma muito tranquila,
tendo o réu confessado que guardava entorpecentes em sua casa pela
contraprestação de R$ 500,00; franqueado a entrada no imóvel e indicado
onde se encontravam as drogas. No local também foi apreendida substância
para mistura e preparação do entorpecente, uma balança e frascos vazios.
Indagado, o réu confessou que, eventualmente também vendia as drogas
pela quantia de R$ 50,00; justificando o alto valor da porção em virtude da
posição econômica abastada dos compradores (mídia digital).
Desta forma, inverossímil a tese defensiva. A despeito dos
testemunhos prestados por pessoas que conhecem o réu há mais de 20 anos
(mas cujo contato atual com o acusado não foi necessariamente
demonstrado), o depoimento dos guardas municipais, a apreensão da droga
e as contradições na fala do réu (ao dizer que ficaria com a sacola do
desconhecido por 15 minutos, mas tê-la guardado no interior de sua guarda-
roupa) e seu absoluto desinteresse em identificar o “conhecido do bairro”
que o teria prejudicado, demonstram o acerto da condenação por tráfico de
drogas, pois o réu agiu com o dolo direto de manter em depósito os
entorpecentes apreendidos.
Mais não é necessário para manter a condenação.

3. As penas, contudo, comportam reparos em benefício do

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acusado.
Em que pese a quantidade de entorpecentes apreendidos, os
61g de cocaína não espelham gravidade tamanha que impeça a incidência do
redutor máximo, na fração de 2/3.
Assim, mantida a pena mínima na primeira e segunda etapas
da dosimetria, tal como dosado pelo juízo a quo, na última fase, reduzo as
penas a 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no piso.
Ao contrário do que expôs o magistrado sentenciante, o
cancelamento da Súmula no 512 do STJ, acompanhado pelos julgados da
mesma Corte e do E. STF, evidenciam que o tráfico privilegiado não se
reveste da hediondez anunciada na sentença e assim, mitigiada a gravidade
da conduta, possível reconhecer a adequação e proporcionalidade das
medidas alternativas e regime inicial mais benéfico.
“Tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada. Art. 33, § 4o, da
Lei n. 11.343/2006. Crime não equiparado a hediondo. Entendimento recente do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533-MS. Revisão do tema
analisado pela Terceira Seção sob o rito dos recursos repetitivos. Tema 600” (STJ,
Pet 11.796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, por
unanimidade, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016).
Assim, substituto a privativa de liberdade por duas restritivas
de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo prazo
da pena corporal bem como prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário
mínimo a ser revertida em benefício de instituição beneficente a ser
determinada pelo Juízo da Execução.
Da mesma forma, substituo o regime inicial fechado pelo
aberto, por ser o proporcional ao quantum imposto, condições pessoais do

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agente (primário e idoso), e valoração da quantidade e natureza dos
entorpecentes apreendidos. Guardadas as peculiaridades do caso, trago à
colação:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL
DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.o
11.343/2006.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
APREENSÃO
DE
QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS. PENA-BASE
FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRIMARIEDADE. REQUISITOS
PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE
NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). RAZOABILIDADE. QUANTIDADE NÃO
É ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME
INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, prevê causa especial de redução de pena
ao agente que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. A natureza e a
quantidade de drogas apreendidas, associadas às circunstâncias do caso concreto,
servem de fundamento para negar a aplicação da minorante. 3. ....4. Considerando
a primariedade do Paciente, a fixação da pena-base no mínimo legal, o
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4o, da Lei n.o 11.343/2006, a não expressiva quantidade de drogas apreendidas e a
pena definitivamente fixada - 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão -, cabível
o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda. 5. Agravo regimental
desprovido.” (STJ, AgRg no HC 495814/SP, Rel.: Min. Laurita Vaz, Sexta
Turma, Julgamento: 14/05/2019).

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4. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo
defensivo para reduzir as penas a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso, fixar o
regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, nos termos acima especificados.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator