Tribunal: TJSP
Processo: 0000127-58.2017.8.26.0610
Classe: Apelação Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-05

Ementa:
Apelação criminal. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Pistola calibre 9mm. Preliminares rejeitadas. Acordo de não persecução penal não cabível na fase de recurso. Nulidade. Não configuração. Absolvição. Impossibilidade. Alegação de atipicidade material. Inocorrência. Arma eficaz para a produção de disparos. Irrelevância do fato de estar desmuniciada. Necessidade de desclassificação das

Ementa:
Apelação criminal. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Pistola calibre 9mm. Preliminares rejeitadas. Acordo de não persecução penal não cabível na fase de recurso. Nulidade. Não configuração. Absolvição. Impossibilidade. Alegação de atipicidade material. Inocorrência. Arma eficaz para a produção de disparos. Irrelevância do fato de estar desmuniciada. Necessidade de desclassificação das condutas para porte de arma de fogo de uso permitido. Observância ao Decreto no 9.847/19 e à Portaria no 1.222/19 do Comando do Exército. Penas readequadas. Apelo provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000717154
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000127-58.2017.8.26.0610, da Comarca de Nuporanga, em que é apelante MÁRIO
ANTONIO OLIVATO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram as preliminares e, no mérito,
deram parcial provimento ao apelo interposto por MÁRIO ANTONIO OLIVATO para
desclassificar o delito, dando-o como incurso no art. 14 da Lei no 10.826/03, fixando as
penas em 2 anos de reclusão, em regime aberto, e 10 dias-multa, sendo o valor de cada
dia-multa de 1/30 do salário mínimo, substituída a privativa de liberdade por prestação
de serviços à comunidade e multa de 10 dias-multa, no mínimo legal,
independentemente da multa decorrente da condenação. V.U. Sustentou oralmente a
advogada, Dra. Roberta Fabiana Zugaib Kyriakopoulou, e usou da palavra a Exma. Sra.
Procuradora de Justiça, Dra. Martha de Toledo Machado.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 31 de agosto de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000127-58.2017.8.26.0610 - Nuporanga - VOTO No 11.260 2/16 V
A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
0 0 0 0 1 2 7 - 5 8 . 2 0 1 7 . 8 . 2 6 . 0 6 1 0
A p e l a n t e : M á r i o A n t o n i o O l i v a t o
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : N u p o r a n g a
J u i z d e 1 a i n s t â n c i a : D r . I u r i S v e r z u t B e l l e s i n i
VOTO No 11.260
Apelação criminal. Porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito. Pistola calibre 9mm. Preliminares
rejeitadas. Acordo de não persecução penal não
cabível
na
fase
de
recurso.
Nulidade.
Não
configuração.
Absolvição.
Impossibilidade.
Alegação de atipicidade material. Inocorrência.
Arma
eficaz
para
a
produção
de
disparos.
Irrelevância
do
fato
de
estar
desmuniciada.
Necessidade de desclassificação das condutas
para porte de arma de fogo de uso permitido.
Observância ao Decreto no 9.847/19 e à Portaria no
1.222/19
do
Comando
do
Exército.
Penas
readequadas. Apelo provido em parte.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 201/206, publicada
em 1o/12/2018, acrescenta-se que a ação penal foi julgada procedente e
o réu MÁRIO ANTONIO OLIVATO condenado, como incurso no art. 16,
caput, da Lei no 10.826/2003, às penas de 3 anos de reclusão, sob o
regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, cada qual fixado em 1
salário mínimo, permitido o apelo em liberdade.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas
restritivas de direitos, a saber, prestação pecuniária no valor de 15
salários mínimos, e prestação de serviços à comunidade pelo prazo da

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privativa substituída, ambas devidas a entidades a serem designadas na
execução.
Inconformado, o réu apela a este E. Tribunal de Justiça.
Em preliminar, a defesa alega que inexistiu fundada suspeita que
justificasse juridicamente a abordagem ao réu, considerando que os
policiais ouvidos divergiram sobre o recebimento ou não de prévia
denúncia anônima, de modo que a busca pessoal foi arbitrária,
baseada em “achismo ou mera intuição dos agentes públicos”, tornando-
se nula. Sustenta também que, ainda que se admitida a existência de
uma denúncia anônima, esta, por si só, não pode fundamentar a
deflagração da ação penal. Busca, neste contexto, a anulação da prova
produzida, em razão de sua ilicitude e do processo desde o seu início.
Igualmente em preliminar, pleiteia a anulação do recebimento da
denúncia por ausência de fundamentação.
No mérito, espera a absolvição, por atipicidade da
conduta, em razão da ausência de potencialidade lesiva. Pugna ainda
pela redução do número de dias-multa aplicados e pelo valor de cada
dia-multa, no último caso para meio salário mínimo, bem como pela
redução da prestação pecuniária para 5 salários mínimos (fls. 223/238).
Após as contrarrazões (fls. 265/268), a d. Procuradoria
Geral de Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do
recurso (fls. 280/285).
Em petições apresentadas a fls. 288/293 e 314, a defesa
pugnou pela desclassificação do crime para o tipo do art. 14 da Lei no
10.826/03.
Em sustentação oral a defesa arguiu preliminar de
aplicação do art. 28-A do CPP para conversão do julgamento em
diligência visando a proposição de acordo de não persecução penal,
notadamente porque o caso preenche os requisitos legais.

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É o relatório.
2) A Turma Julgadora conheceu da preliminar suscitada na
sustentação oral, mas negou a conversão pretendida ou a aplicação do
benefício por já ter sido oferecida a denúncia, não ter o apelante
confessado e o processo já estar sentenciado e em grau de recurso, não
se podendo falar, assim, em retroatividade da lei mais benéfica. Ademais,
os Tribunais Superiores ainda não firmaram posição concreta a respeito
do tema.
Recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça,
que agora começa a se debruçar sobre o tema, observou:
“Ademais, o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais,
manifestando-se pela Comissão Especial denominada GNCCRIM, editou
em o enunciado n. 20, que dispõe, in verbis: Cabe acordo de não
persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei no
13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Nesse sentido, confira-
se: Muitos debates estão surgindo novamente a respeito da nova regra
referente ao Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, introduzido ao
ordenamento jurídico no art. 28-A, CPP, pela Lei no 13.964/2019,
notadamente quanto à sua aplicabilidade (ou não) de forma retroativa.
Uma premissa relevante, aos que eventualmente não conhecem nossas
posições: somos absolutamente favoráveis a todos os tipos de regras
que venham estimular a redução das contendas penais e ampliar o rol de
possibilidades de acordos jurídico-penais entre as partes, maximizando a
aplicação de penas ou ajustes que não impliquem encarceramento ou
penas dessa natureza. Entretanto, precisamos deixar claro que nossas
vontades não podem se sobrepor a uma interpretação que se tenha por
mais correta ao sistema jurídico, muito menos ir para além do que
previsto em lei (sim, sabemos bem a existência da possibilidade de o
Poder Judiciário conferir interpretações para o devido ajuste das normas
legais ao ordenamento constitucional). É exatamente disso que
trataremos aqui. O presente texto é mais detalhado que outro que já
publicamos, e que procuraremos demonstrar o que poucos têm parado
para refletir juridicamente e analisado com um mínimo de acuidade e
isenção técnica, especialmente diante de precedentes da Suprema Corte
brasileira – todos analisados em detalhe aqui – , bem assim da análise
sistemática das normas jurídicas. Admitir a aplicação do acordo de não

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persecução penal em ações penais em andamento, sob o (fácil) escudo
geral de que consistiria providência “mais benéfica ao infrator”, configura
uma criação com base isolada em um princípio apenas (da
retroatividade), em desacordo também com a interpretação que
entendemos correta e, segundo vemos, já conferida pelo STF em
situações análogas, como foi em face de debates travados com a entrada
em vigor da Lei no 9.099/95. Mais que isso: se a questão se limitasse a
sustentar que a regra seria (só) penalmente mais benéfica, implicaria,
necessariamente, que se abrisse a possibilidade de acordo aos casos
com sentença já transitada em julgado, pois traria em seu bojo a
possibilidade de ajuste de uma pena mais favorável à que prevista em
abstrato ou então aplicada pelo juízo criminal. Não esqueçamos que toda
regra penal mais benéfica deve retroagir inclusive sobre casos já
transitados em julgado. Assim, nessa linha de argumentação, ou ela
retroage para todos os casos (absolutamente todos), ou ela é limitada por
algum fator objetivo, que, no caso, tem natureza processual penal, que é
o recebimento da denúncia. Contrariando frontalmente a opção do
legislador (de verdadeira política criminal), a “escolha” de outros marcos
de incidência do ANPP como até o início da instrução, até a sentença,
até a condenação em segundo grau, até o trânsito em julgado ou
qualquer outro momento decorreria de mero decisionismo sem qualquer
racionalidade à luz do ordenamento jurídico vigente. As disposições
principais do novo instituto de não persecução penal precisam ser
trazidas a lume diante do caso posto: Art. 28-A. Não sendo caso de
arquivamento
e
tendo
o
investigado
confessado
formal
e
circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave
ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério
Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante
as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) [...] § 7o O juiz poderá recusar
homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou
quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5o deste artigo.
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) § 8o Recusada a homologação, o
juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da
necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da
denúncia. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) Uma premissa parece-
nos clara: o acordo de não persecução penal foi criado para as situações
(futuras, a partir da vigência da lei) em que não tenham sido ainda
recebidas as denúncias. Induvidosamente, o instituto (de natureza
processual penal) pode (em tese) ser mais benéfico em algumas
situações (a depender de interesse sobretudo do – já – réu, que está
sendo processado). Cremos que não há se invocar eventual hipótese de

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“retroatividade mais benéfica”. Não se trata de regra penal, mas
procedimental, sendo bem diversa da situação da suspensão condicional
do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), em que há ajuste para a
suspensão do processo (embora não se admita “culpa” para tais fins de
suspensão, algo que deverá ser feito para fins do acordo de não
persecução penal – o pretenso beneficiário precisa confessar a prática da
infração penal). Pedimos autorização para reproduzir o que sustentamos,
sinteticamente, na companhia de Eugênio Pacelli a respeito do tema: [...]
A própria natureza do instituto parece sugerir que a proposta deverá ser
feita na fase pré-processual, tanto pelo texto da lei (“Não sendo o caso de
arquivamento e tendo o investigado confessado...”) quanto pela
consequência
de
seu
descumprimento
ou
não
homologação
(possibilidade de oferecimento de denúncia). Contudo, a lei diz que cabe
ao juiz das garantias decidir sobre a homologação de acordo de não
persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados
durante a investigação (art. 3o-B, XVII). Ora, se é certo que as
colaborações premiadas podem ser formalizadas ao longo do processo
(art. 4o, § 5o da Lei no 12.850/13), o mesmo não pode ser dito quanto ao
acordo de não persecução penal, que deveria ser proposto em momento
anterior. A única possibilidade que conseguimos visualizar de esta
questão surgir durante o processo é a de o Ministério Público oferecer
diretamente a denúncia sem ter proposto o acordo de não persecução, e
após o recebimento da exordial, o réu se insurgir contra a ausência de
possibilidade de formalizar o acordo. Assim, concordando o juiz com o
pleito, o ideal seria suspender o processo até a questão ser solucionada
(com remessa ao órgão superior interno do parquet em caso de
discordância, nos termos do § 14 do art. 28-A do Código de Processo
Penal). Contrariando frontalmente a opção do legislador (de verdadeira
política criminal), a “escolha” de outros marcos de incidência do ANPP
como até o início da instrução, até a sentença, até a condenação em
segundo grau, até o trânsito em julgado ou qualquer outro momento
decorreria de mero decisionismo sem qualquer racionalidade à luz do
ordenamento jurídico vigente. Assim, é preciso bem separar as coisas:
fatos cometidos após a vigência da Lei no 13.964/2019; fatos cometidos
anteriormente, mas ainda não denunciados; e fatos cometidos
anteriormente e com denúncias já recebidas. Retroatividade penal é
sobre o fato penal! Assim, resta induvidosa a (induvidosa) retroatividade
do ANPP sobre fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei no
13.964/2019 (o art. 5o, XL, da CF é claro: a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu; art. 2o, parágrafo único, Código Penal, idem: lei
posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado). Não se pode esquecer que a legislação processual penal prevê

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(também) o princípio do tempus regit actum (a lei processual penal aplicar-
se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a
vigência da lei anterior), que precisa a devida contextualização e
compatibilização com as regras eventualmente penais previstas em
mesmo dispositivo eventualmente existente (híbrido), como é o caso do
ANPP: o art. 28-A do CPP é, de forma indiscutível, de caráter híbrido. A
situação do ANPP definitivamente não é de regra exclusivamente
processual, que faria com que, em caso de colisão com regra de cunho
penal mais benéfica, preponderasse a primeira premissa. É verdade que
a aplicabilidade das regras atinentes ao juiz de garantias encontra-se
suspensa provisoriamente por decisão liminar em ADI perante o STF,
mas em nada altera as premissas que estão claras na lei: o legislador
previu o ANPP (e é até intuitivo que o seja) exclusivamente para os casos
que não sejam hipótese de arquivamento e preencham os demais
requisitos legais. Noutras palavras (e com a excepcionalidade que
destacamos antes): recebida a denúncia, inviável, por questão temporal,
falar-se em possibilidade de ANPP. Recordemos ainda que o legislador
estava analisando a hipótese também de aprovação do, assim
denominado, “acordo de não continuidade de persecução penal”
(independentemente da natureza ou nomenclatura que se pudesse
conferir a esse acordo), que seria possível para as hipóteses (exclusivas)
entre o recebimento da denúncia (aqui tratado) e o início da instrução
processual: “Após o recebimento da denúncia ou da queixa e até o início
da instrução, o Ministério Público ou o querelante e o acusado, assistido
por seu defensor, poderão requerer mediante acordo penal a aplicação
imediata das penas”. Efetivamente, no documento datado de 19.2.2019
(vide tramitação eletrônica do projeto de lei), da lavra do Senhor Ministro
da Justiça, extrai-se a justificativa da proposta de inserção do art. 395-A:
“aumenta as hipóteses e disciplina a prática de acordos que poderão ser
requeridos pelo Ministério Público ou pelo querelante e o acusado,
assistido por seu defensor. A situação aqui é diferente da justificada para
o art. 28-A., porque pressupõe a existência de denúncia já recebida. No
mérito, valem os argumentos lá mencionados, ressaltando-se que,
homologada a concordância, a pena será aplicada de pronto”. ( ....)
(Douglas
Fischer
-
https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/07/11/nao-cabe-
acordo-de-nao-persecucao-em-acoes-penais-em-curso/).
Parte
da
doutrina entende, por outro lado, que tal possibilidade inexiste após a
prolação da sentença; Instituto inserido no art. 28-A do CPP pelo Pacote
anticrime, o Acordo de Não Persecução Penal vem na perspectiva de
ampliação do chamado espaço de consenso ou justiça negociada no
processo penal, ao lado da transação penal e da suspensão condicional
do processo. Para que seja oferecido pelo Ministério Público a lei exige

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que: a) não seja caso de arquivamento da investigação; b) o agente
confesse o crime; c) a pena em abstrato seja inferior a 4 anos; d) não
seja crime praticado com violência ou grave ameaça contra pessoa
(doloso); e) não seja crime de violência doméstica f) não seja o agente
reincidente; g) não seja cabível a transação; h) o agente não possua
antecedentes que denotem conduta criminosa habitual (aplica-se a
Súmula 444 do STJ ao caso); e, l) não ter sido beneficiado nos últimos 5
anos com ANPP, transação ou sursis processual. Preenchidas tais
condições, o representante do Ministério Público designará audiência em
seu gabinete ou sede da Promotoria para as tratativas iniciais sobre
discussão de que condições serão aplicadas, que vão desde a reparação
do dano até a prestação pecuniária ou de serviço à comunidade,
especificadas na lei. Depois disso haverá uma audiência perante o Juiz
das garantias (com eficácia suspensa pela decisão liminar do Min. Fux
dada na ADI 6298, até julgamento pelo Plenário do STF) que, após
averiguar a presença da legalidade e voluntariedade do acordo,
homologa-o. Haverá, ainda, uma terceira audiência perante o Juízo das
Execuções para decidir sobre local e outros assuntos referentes ao
cumprimento das condições que, ao final, terá sentença de extinção da
punibilidade proferida por este mesmo Juízo, após constatação do
cumprimento de todas as cláusulas do acordo pelo agente. Imiscuídas
dentro desse contexto, existem questões práticas que não encontram
resposta na lei e que estão aqui nominadas como “polêmicas”. Eis as
perguntas e suas respostas: 1a) Cabe ANPP para processos em curso na
data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já
recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa
extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza
mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para
beneficiar o agente (art. 5o, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que
uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os
processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da
lei.
(......)
(Aury
Lopes
Júnior
e
Hygina
Jovita
-
https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas -
acordo-nao-persecucao-penal). Assim, mostra-se incompatível com o
propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)
quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na
instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de
diminuição do art. 33, §4o, da Lei de drogas fora reconhecida neste STJ,
com a manutenção da condenação.” (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp
no 1635787/SP, 5a Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 04.08.2020, DJe de 13.08.2020).
3) Narra a denúncia que MÁRIO ANTONIO OLIVATO, no

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dia 4 de agosto de 2017, por volta de 18h15min, na Rua Luiz Sabaini
Neto, no 300, Jardim Continental, em Nuporanga, portava arma de fogo,
de uso restrito, do tipo pistola, calibre 9mm, marca Bersa, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo consta, na data do ocorrido, policiais militares
realizavam um policiamento preventivo e ostensivo pelas vias públicas da
cidade, oportunidade em que receberam comunicação em sua central de
que um indivíduo estaria a transitar pela cidade na posse de arma de
fogo. Realizando as diligências necessárias, MÁRIO foi localizado pelos
policiais militares, estando ele na condução de um veículo Volkswagen
Amarok, placas FHM-4722. Durante a abordagem foi encontrada, no
interior do veículo do réu, a arma de fogo acima descrita.
4) As preliminares arguidas não comportam acolhimento.
A defesa argumenta que há contradição nos depoimentos
dos policiais responsáveis pelas diligências que culminaram na prisão em
flagrante do réu, tornando assim controversa a existência de uma
denúncia anônima em desfavor daquele. Em reforço, a defesa aduz que,
ainda que comprovada a denúncia anônima, esta seria insuficiente para
legitimar a abordagem ao réu e, em última análise, a própria deflagração
da ação penal.
As teses não vingam.
A atuação policial no caso concreto é válida e deu origem
à prisão em flagrante do réu, vez que, no momento da abordagem, ele
cometia a infração penal.
Como se verá adiante, na análise do mérito, não existem
divergências significativas nos depoimentos policiais. Consta que,
informados por denúncia anônima referente a um indivíduo que circulava
com uma arma de fogo em seu poder, os policiais Edward e Vagner
abordaram o réu na via pública, oportunidade em que o indagaram,

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sendo que MÁRIO, em resposta, logo admitiu que ocultava uma pistola
embaixo do banco dianteiro de seu veículo.
À época dos fatos, caminhonetes similares àquela
conduzida pelo réu eram utilizadas em assaltos na região, o que também
pesou, na avaliação policial, na decisão de abordá-lo.
A suspeita dos policiais sobre a conduta do réu, portanto,
era fundada. Havia denúncia anônima relatando o porte de arma por
parte de MÁRIO, que confirmou essa informação ao ser questionado
pelos policiais.
O que fundou a ação penal foi uma prisão em flagrante
decorrente de diligências empreendidas após uma delação. Ou seja:
após receber a delação anônima os policiais empreenderam as
diligências necessárias e abordaram o réu, gerando, posteriormente, sua
prisão em flagrante.
Superada esta questão inicial, em rebate à próxima
preliminar, é necessário enfatizar que a r. decisão que recebeu a
denúncia (fls. 110) não padece de nulidade. Está fundamentada, ainda
que de modo conciso.
A propósito, de acordo com o entendimento agasalhado
pelo Supremo Tribunal Federal, o ato de recebimento da denúncia
dispensa fundamentação.
Confira-se:
“É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de
que o ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo
Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere
o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório. O juízo positivo
de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua
motivação, não reclama, contudo, fundamentação. Precedentes” (HC no
101971, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em

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21/06/2011).
5) No mérito, ao contrário do pretendido pela defesa, é
inviável a absolvição, devendo tão só ocorrer a desclassificação do
delito.
Interrogado em Juízo, o réu MÁRIO limitou-se a responder
as perguntas da defesa, negando a fornecer esclarecimentos a respeito
do fato que motivou sua acusação1.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Edward dos Reis
Silva e Vagner Castro de Almeida confirmaram, no essencial, a
abordagem do réu e a localização de arma de fogo, tipo pistola calibre
9mm, no interior da caminhonete por ele conduzida, a qual estava em um
suporte embaixo do banco do motorista.
Segundo
Edward,
a
abordagem
ocorreu
durante
patrulhamento e, na ocasião, ao ser questionado, MÁRIO logo admitiu
informalmente que existia uma arma de fogo no interior do carro, após o
que o objeto foi encontrado, mediante indicação dele.
Somente Vagner recordou-se que a abordagem foi
precedida de denúncia anônima, versão confirmada pelos depoimentos
de ambos os policiais Edward e Vagner na fase investigativa (fls. 4/5
e 7/8).
Edward citou, em Juízo, que também motivou a
abordagem o fato do réu ocupar uma caminhonete de grande porte com
placas de outra cidade. Vagner explicou ao Magistrado que à época dos
fatos era comum em Nuporanga ver veículos com essas características
sendo utilizados em assaltos.
Pois bem.
No que se refere à denúncia anônima, deve ser prestigiada
a versão apresentada no calor dos fatos por ambos os policiais e
1 Prova oral registrada no DVD que acompanha os autos.

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ratificada por Vagner em Juízo. Com relação ao lapso no depoimento
judicial do policial Edward no tocante à denúncia anônima, cuida-se de
divergência desimportante, provocada pelo decurso do tempo, sem o
condão de enfraquecer a prova acusatória.
É compreensível o esquecimento de Edward, em vista da
normal falibilidade da memória humana e do grande número de
diligências, muitas delas similares, no cotidiano profissional do policial.
Digno de nota que, de acordo com os depoimentos
policiais, tanto nas investigações, quanto em Juízo, tem-se que MÁRIO
foi questionado no local dos fatos e espontaneamente indicou a
existência da arma de fogo em seu veículo.
Se o indivíduo, após abordagem, ao ser questionado
admite a presença de arma de fogo em seu veículo, nada há de irregular
na conduta dos policiais militares que, logo em seguida, levando em
consideração essa resposta, procedem à apreensão da referida arma.
A existência da arma de fogo e seu real potencial ofensivo
ficaram demonstrados pelo auto de exibição e apreensão de fls. 16 e pelo
laudo pericial de fls. 39/42, que constatou a eficácia da arma e a sua falta
de munição.
Neste contexto, pela prova oral produzida, somada aos
autos e laudos juntados ao feito, não há dúvida de que, nas
circunstâncias especificadas pela denúncia, MÁRIO portava uma arma de
fogo e o fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Por outro lado, a pretendida absolvição por atipicidade é
de impossível concretização.
Para a configuração do crime de porte de arma de fogo
revela-se suficiente a subsunção às condutas previstas pela Lei no
10.826/03.

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Apelação Criminal no 0000127-58.2017.8.26.0610 - Nuporanga - VOTO No 11.260 13/16 V
Ou seja, o porte de arma de fogo, ou acessório, ou
munição alternativamente implica em juízo positivo de tipicidade,
sem que seja exigida a cumulativa presença desses objetos materiais no
contexto fático do crime. Desta forma, é irrelevante o fato da arma de
fogo estar desmuniciada ou não ter o agente efetuado qualquer disparo
com o citado artefato.
Assim, perpetra o delito o agente que porta a arma sem
licença da autoridade competente e que, pela sua comprovada
funcionalidade, possa o instrumento produzir resultado lesivo efetivo, não
sendo, destarte, arma obsoleta.
Nesta linha de interpretação, a visão já consolidada pelo C.
Superior Tribunal de Justiça a respeito do crime de porte de arma,
consoante ementa assim estruturada:
“A Terceira Seção desta Corte Superior, à oportunidade do
julgamento do EARESP 260556/SC, firmou o entendimento no sentido de que o
mero porte de arma de fogo de uso permitido, sem autorização ou em
desconformidade com determinação legal ou regulamentar, ainda que
desmuniciada, viola o previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003, por se tratar de
delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a segurança coletiva e a
incolumidade pública, independentemente da existência de qualquer resultado
naturalístico” (STJ, AgRg no REsp 1574444/RJ, Rel. Ministro Reynaldo
Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/06/2016, DJe
01/08/2016).
Consigne-se, todavia, que a arma de fogo apreendida
passou a ser considerada de uso permitido, conforme atual legislação
dedicada à matéria.
O artigo 2o, inciso I, alínea a, do Decreto no 9.847/19,
estabelece que são de uso permitido armas de fogo semiautomáticas
ou de repetição, de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de

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munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética
superior a 1.200 libras-pé ou 1.620 joules.
Segundo a Portaria no 1.222/19 do Comando do Exército,
cartuchos de calibre 9x19mm Parabellum possuem energia igual a
629,81 joules, sendo, portanto, de uso permitido.
Ressalte-se que a pistola da marca Bersa, de fabricação
argentina, modelo Thunder 9 Pro, possui calibre nominal 9mm (fls. 41).
Acerca do tema, confira-se:
“CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO - PROVA
SUFICIENTE - AFASTAMENTO DA TESE DE ATIPICIDADE - CRIME DE
PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA - DESCLASSIFICAÇÃO DO
DELITO PREVISTO NO ART. 16 PARA O DO ART. 12, DA LEI No 10.826/03 -
CABIMENTO - "NOVATIO LEGIS IN MELLIUS". - Para a configuração do tipo
penal de porte ilegal de munição, seja de uso permitido ou restrito, por se tratar
de crime de mera conduta, exige-se apenas o enquadramento da prática em um
dos verbos previstos no dispositivo penal. - Com a vigência do Decreto no
9.847/2019, que regulamenta a Lei no 10.826/03, as armas de fogo e munições de
calibre 9mm deixaram de ser consideradas de uso restrito. Assim sendo, resta
clara a ocorrência de "novatio legis in mellius", devendo ser desclassificado,
então, o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 do Estatuto
do Desarmamento) para o de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
(art. 12 do referido diploma legal), levando-se em conta, ainda, que a arma e as
munições foram apreendidas no interior da residência do acusado” (TJMG -
Apelação Criminal 1.0223.19.004724-9/001, Relator(a): Des.(a) Catta
Preta, 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/12/2019, publicação da
súmula em 19/12/2019).
Destarte, embora a pistola em questão, à época dos fatos,
fosse classificada como de uso restrito, essa definição perdeu sua
atualidade e foi substituída por novo rótulo, de arma de fogo de uso

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permitido, cujo porte ilegal é repreendido com as penas estabelecidas
pelo art. 14 da Lei no 10.826/03, operando-se, na espécie, a
desclassificação.
Resta analisar as penas.
Pelo crime do art. 16 da Lei no 10.826/03, o réu recebeu
penas no mínimo legal, de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa. Mantida a
quantificação mínima, porém observada a desclassificação operada,
adotando-se agora o preceito secundário do tipo do art. 14 dessa mesma
Lei, as reprimendas são reduzidas para 2 anos de reclusão e 10 dias-
multa.
O patamar de 10 dias-multa, vale dizer, já corresponde
ao mínimo legal, não podendo ocorrer qualquer redução.
Em outra perspectiva, tal como argumentou a defesa,
mostrou-se excessiva a fixação de cada dia-multa em 1 salário mínimo.
O réu, apesar de sua boa condição financeira, superior à
média
da
realidade
brasileira,
tratando-se
de
empresário
com
rendimentos de cerca de R$ 15.000,00 mensais, praticou crime que não
teve desdobramentos mais drásticos, além daqueles inerentes ao tipo
penal, considerando que não há notícia de utilização da arma ou de que
o artefato serviria para a prática de outros delitos, daí porque fixo o valor
para cada dia-multa no mínimo de 1/30 do salário mínimo.
Se, de um lado, a situação econômica do réu é capaz de
suportar penas em valores mais elevados, por outro essa situação não
deve conduzir o Magistrado a excessos, ou mesmo a uma análise que
despreze as circunstâncias fáticas do delito.
No mais, enquadrando-se o caso no art. 44, § 2o, do CP e
sendo o réu primário, substituo a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e multa de 10 dias-multa,
igualmente no mínimo (apesar das indicações de valores feita pela

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defesa em seu recurso), independentemente da multa decorrente da
condenação.
6) Pelo exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou
parcial provimento ao apelo interposto por MÁRIO ANTONIO OLIVATO
para desclassificar o delito, dando-o como incurso no art. 14 da Lei no
10.826/03, fixando as penas em 2 anos de reclusão, em regime aberto,
e 10 dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa de 1/30 do salário
mínimo, substituída a privativa de liberdade por prestação de serviços
à comunidade e multa de 10 dias-multa, no mínimo legal,
independentemente da multa decorrente da condenação.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator