Tribunal: TJSP
Processo: 1500316-92.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes e Desacato - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Condenação mantida – Penas que demandam discreto reparo – Condenação pelo art. 28, da lei de drogas, inapta a gerar maus

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes e Desacato - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Condenação mantida – Penas que demandam discreto reparo – Condenação pelo art. 28, da lei de drogas, inapta a gerar maus antecedentes e reincidência - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo – Regime fechado imposto na origem - Adequação da regência aberta para o início do desconto da corporal - Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido para esses fins.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000357774
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500316-
92.2019.8.26.0544, da Comarca de Itatiba, em que é apelante ELVIS ARON PRESLEY
NOGUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Assim, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de reduzir as penas impostas ao réu,
fixando-as em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, pelo crime de tráfico de
entorpecentes, e em 06 (seis) meses de detenção, pelo crime de desacato, substituídas
as privativas de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções,
fixada a regência aberta para o eventual desconto das aflitivas.
Expeça-se alvará de soltura clausulado. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500316-92.2019.8.26.0544 -Voto no 14168
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Voto no 14168
Apelação no 1500316-92.2019.8.26.0544
Tráfico ilícito de entorpecentes e Desacato - Autoria
e
materialidade
delitivas
comprovadas
pelos
elementos constantes dos autos - Pedido de
desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06
afastado - Circunstâncias que demonstram a
dedicação ao comércio espúrio - Condenação
mantida Penas que demandam discreto reparo
Condenação pelo art. 28, da lei de drogas, inapta a
gerar maus antecedentes e reincidência - Cabimento
da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de
regência em grau máximo
Regime fechado
imposto na origem - Adequação da regência aberta
para o início do desconto da corporal - Possibilidade
da substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos - Recurso parcialmente
provido para esses fins.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 110/118) que julgou
procedente a ação penal e condenou Elvis Aron Presley Nogueira como incurso no artigo
33, caput, da Lei n.o 11.343/06 e no art. 331, do Código Penal, às respectivas penas de 06
(seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, no piso
legal, e 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de detenção.
Inconformado, recorre o réu. Preliminarmente, pugna pelo direito de recorrer
em liberdade. No mérito, pleiteia a absolvição, por insuficiência probatória, ou a
desclassificação do crime de tráfico para a figura prevista no artigo 28 da lei de regência.
Quanto ao crime de desacato, invoca a legítima defesa e a inexigibilidade de conduta
diversa para justificar o pleito absolutório. Subsidiariamente, pretende o afastamento da
nota da reincidência, a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, a
substituição da corporal por penas alternativas e o estabelecimento da regência aberta para
o desconto da punição (fls. 127/138).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 144/161), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do recurso (fls. 175/179).

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É o relatório.
Por proêmio, destaca-se que com o presente julgamento, torna-se despicienda a
análise do pleito preliminar, como se verá.
O recorrente foi condenado porque, nas circunstâncias de tempo e lugar
descritas na incoativa, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, dezoito porções
de cocaína, substâncias entorpecentes capazes de causar dependência química e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e quando da
lavratura do flagrante, na delegacia de polícia, desacatou policiais militares no exercício de
suas funções.
Interpelado em juízo, o réu refutou as faltas que lhe foram irrogadas. Na data
dos fatos, deixou sua residência, e caminhava em direção a um mercado, quando abordado
pelo policial militar Tiago. Revistado, foram encontrados em seu bolso 05 (cinco) porções
de cocaína que havia acabado de adquirir, além de R$80,00 (oitenta reais), fruto de seu
trabalho como tratador de cavalos. Na ocasião, não empreendeu fuga, tampouco se
escondeu na garagem de uma casa em construção. Na delegacia de polícia, ficou nervoso e
se insurgiu contra os militares, uma vez que eles disseram que o depoente portava mais
treze pinos de cocaína, além dos cinco que realmente estavam em seu poder, e o acusaram
de ser traficante, embora seja mero usuário de entorpecentes. Negou, por fim, ter dito que
os policiais e o juiz recebem dinheiro oriundo do tráfico (cf. gravação inserta em autos
digitais).
A negativa, contudo, está isolada no conjunto probatório.
Os policiais militares Tiago e Leandro deram conta do sucedido. Ao iniciarem
a instalação de uma base comunitária, em local conhecido como ponto de venda de drogas,
avistaram o réu em atitude suspeita, uma vez que ele estava sentado em um “escadão” e
saiu correndo ao notar a presença policial. Após breve perseguição, o acionado foi
abordado quando tentava se esconder atrás de um veículo, estacionado na garagem de uma
casa em construção. Submetido à revista pessoal, encontraram em poder do réu oitenta
reais em dinheiro em espécie, além de 18 (dezoito) porções de cocaína. Indagado a
respeito, o réu admitiu informalmente a traficância, informando receber R$160,00 (cento e

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sessenta reais) pelo turno de trabalho na “biqueira”. Ao ser detido e conduzido ao distrito
policial, o réu, em tom de deboche, passou a xingá-los, e a alardear que não ficaria preso,
pois o “juiz da cidade e os policiais” eram corruptos e “arregrados”, ou seja, recebiam
dinheiro do tráfico de drogas (cf. gravação inserta em autos digitais).
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público forçado
a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e
legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A
dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem
decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de
policial, quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há
razão para refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem,
em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser
quando se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3,
Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou
destacado que 'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial,
somente porque são policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam
um suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão
depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar
veracidade aos relatos somente porque efetuados por policiais, sob a
surrada e inconsistente alegação de que assim agem para dar validade à
apuração desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel.
o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte,
'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um
exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” - Apelação Criminal no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais

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militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção, e nada há que os desautorize.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Mais a mais, a inexistência de testemunhas alheias aos quadros policiais
tampouco auxilia o mister defensivo. Cediço que em desvios da espécie apenas agentes
públicos ousam depor, conformando-se os civis com o silêncio, porquanto temerosos de
represálias daqueles que, circunvizinhos, exercem a atividade nefasta.
E no aspecto, os dados da apreensão falam por si. O acionado trazia consigo
narcóticos em quantidade indigna ao consumo próprio 18 (dezoito) porções de cocaína,
com peso total de 17,5g -, já fracionados e prontos à disseminação, além de dinheiro em
espécie, de origem não elucidada. Cotejados, destarte, os fatos com as demais
circunstâncias da diligência, conduzida em local conhecido pela prática da traficância, fica
bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo recorrente.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
A par disso, conforme os relatos dos captores, o acusado admitiu
informalmente a falta.

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De outro giro, eventual condição de usuário do acusado não o torna inapto ao
exercício da mercancia espúria; ao reverso, não raras vezes são condições coincidentes e
concorrentes, que atuam como razão para o exercício difusor e na captação da mão de obra
respectiva.
Nem se pode perder de vista que a expressão das drogas é sim um fator
determinante a distinguir o mercador, ainda que não pilhado em exercício tal, do mero
usuário.
Esse, aliás, um argumento que se replica em casos que tais, quase como um
mantra, de sorte a traduzir, na expressão da droga a efetiva finalidade.
A própria postura do agente, sentado em ponto de vendas, à espera de eventuais
compradores, na posse do narcótico parcelado, como do dinheiro auferido, traduz a
condição de difusor.
De outro turno, o crime de desacato foi autenticado. A prova coletada não
reserva mínima insegurança quanto ao desiderato gravoso do acionado, que ofendeu os
policiais militares, com consequente desprestígio e menoscabo à função pública que
ocupam, desacatando-os.
Ademais, não se há falar em ausência de dolo ou em reação defensiva, até
porque não se verifica qualquer abuso na atuação dos policiais militares, ou manifesta
ordem ilegal a justificar a reação do réu.
Em suma, nada justifica o comportamento do réu, que passa ao largo de
preencher os requisitos das excludentes de ilicitude invocadas, especialmente porque
eventual abuso de poder perpetrado pelos militares deveria ser alvo de medidas judiciais ou
administrativas cabíveis.
No mais, o fato dos impropérios terem sido proferidos enquanto estava
exaltado não é capaz de eximi-lo da responsabilidade penal. Isso porque o crime de
desacato se aperfeiçoa quando há intenção do agente em desprestigiar o funcionário
público na função que ele exerce. Para tanto, independe a natureza do ato ou do meio
utilizado, desde que seja capaz de ofender a honra e o prestígio do funcionário público,

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como no caso em cotejo. E a exaltação por parte do acusado não exclui o elemento
subjetivo do tipo, não sendo necessário ânimo calmo para a configuração do crime de
desacato (cf. RT 401/289, 417/285, 505/351, 549/344, 570/348 e 719/444).
Ainda nesse sentido:
“(...) quem ofende a milicianos incide, invariavelmente, nas penas do art. 331 do
Código Penal, não exculpando o fato de estar embriagado, exaltado ou nervoso.
Isto porque, a se tolerar, em pessoas nessas condições direito de humilhar, por
palavras ou ações, impunemente, o funcionário público no exercício da sua
função ou em razão dela, estar-se-á dando azo ao surgimento de balburdia
intransponível na conceituação do crime de desacato, mesmo porque nenhum
indivíduo normal busca desprestigiar, humilhar ou ofender outrem sem que se
encontre contrariado em seus interesses e, portanto, fora de seu estado normal. O
núcleo do tipo é o verbo desacatar que significa ofender, humilhar, agredir ou
desprestigiar. O recorrente insultou a policiais que cumpriam o estrito dever
legal. O crime, pois, está configurado porque insultar vítima, dirigindo-lhe
palavra de insulto, configura desacato (RT 524/363, 530/414, 540/352, 580/408
e 711/340). O tipo incriminador não exige ânimo calmo, de maneira que estado
de exaltação ou cólera não excluem elemento subjetivo, mesmo porque o dolo é
apenas genérico (RT 304/478, 327/397, 388/275, 393/347, 401/289, 417/285,
445/413,
467/382,
699/315
e
727/528).”
(Apelação
no
0000034-43.2010.8.26.0060, Rel. Euvaldo Chaib, j. em 03.02.2015).
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios amealhados ao
feito torna induvidosas autoria e materialidade das práticas noticiadas.
A dosimetria penal, em contrapartida, inspira discreto reparo.
As basais foram fixadas no piso legal: 05 (cinco) anos de reclusão, e 500
(quinhentos) dias-multa, pelo tráfico, e 06 (seis) meses de detenção, pelo desacato. E não
se cogita a imposição tão somente da pena de multa, pelo desacato, por insuficiência
retributiva ao malfeito.
A seguir, as penas foram incrementadas de 1/5 (um quinto), pela agravante da
reincidência. Entretanto, as certidões de fls. 72/74 refletem a existência de apenas uma
condenação definitiva em desfavor do acionado, pela prática do crime tipificado no art. 28,
da Lei 11.343/06.

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Ocorre que em recente decisão, o C. STJ decidiu que a condenação anterior
pelo crime previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06 não é apta a gerar o gravame da
reincidência, por violação ao princípio da proporcionalidade, verbis:
“RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO
ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA
REINCIDÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE.
1.
À
luz
do
posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de
ordem no RE no 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de
droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas
não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a
condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio
configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante
genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da
aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06.
2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão
simples, não configura reincidência, resta inequivocamente
desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de
droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida
apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de
serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em
casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena
privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas
substitutivas.
3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do
artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates
acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às
garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em
discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 635.659 para decidir

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sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.
4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do
direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de
outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de
redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do
consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento
por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da
Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido”. (negritou-se)
(STJ, RESp no 1.672.654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
em 21/08/2018, Dje em 30/08/2018).
Assim, em consonância com citado entendimento, a condenação definitiva
atestada na certidão de fls. 72 (posse de entorpecente para uso próprio) não se presta ao
incremento da sanção.
Afastada, pois, a nota da reincidência, as penas permanecem inalteradas nessa
fase da dosimetria.
Na derradeira etapa, quanto ao tráfico, por se tratar de réu tecnicamente
primário, sem antecedentes desabonadores, e ausente demonstração de que se dedique a
atividades criminosas, tampouco integre organização dessa natureza, é caso de se aplicar o
redutor do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 em seu grau máximo (dois terços).
Assim, a pena, pelo tráfico, torna-se definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, enquanto a
reprimenda imposta pelo crime de desacato resulta definitivamente assentada em 06 (seis)
meses de detenção.
Registre-se, a propósito, que a condenação como incurso no art. 28, da Lei
11.343/06 é igualmente inapta a gerar maus antecedentes. Afinal, valendo-se da mesma
lógica para afastar a nota da recidiva, seria incoerente que a repercussão penal da
condenação pelo uso de drogas seja mais gravosa do que a condenação em si.

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Assim, inexistem maus antecedentes a impedir a concessão do redutor do § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06. Ademais, a expressão do narcótico não tanta para os
padrões de um traficante de alguma representatividade - 18 porções de cocaína, com peso
líquido de 17,5g, conforme auto de exibição e apreensão a fls. 11 - como as parcas
condições de atuação, a revelar mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com
prêmio legal ora ajustado.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e presentes os
requisitos do art. 44, do Código Penal, substituo a corporal pelas alternativas de prestação
de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do
juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;
ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Note-se, por fim, que a r. sentença deixou de fixar o regime carcerário para
desconto da detentiva, pelo que se presume eleito o mais favorável ao réu o aberto o

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qual se afina, outrossim, com o presente desfecho.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de reduzir as
penas impostas ao réu, fixando-as em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, pelo crime de
tráfico de entorpecentes, e em 06 (seis) meses de detenção, pelo crime de desacato,
substituídas as privativas de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, fixada a
regência aberta para o eventual desconto das aflitivas.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCELO GORDO
Relator