Tribunal: TJSP
Processo: 1058443-98.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Henrique Harris Júnior
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO – Ação Anulatória de Autos de Infração – ISS – Exercícios de 2008 a 2010 – Município de São Paulo – Empresa prestadora de serviços de consultoria em gestão empresarial – Controvérsia acerca do local do estabelecimento prestador – Empresa com suposta sede em Santana de Parnaíba e autuada pelo Município de São Paulo – Competência tributária regida pelos artigos 3o e 4o da LC 116/03

Ementa:
APELAÇÃO – Ação Anulatória de Autos de Infração – ISS – Exercícios de 2008 a 2010 – Município de São Paulo – Empresa prestadora de serviços de consultoria em gestão empresarial – Controvérsia acerca do local do estabelecimento prestador – Empresa com suposta sede em Santana de Parnaíba e autuada pelo Município de São Paulo – Competência tributária regida pelos artigos 3o e 4o da LC 116/03 – Atividade fiscalizatória indica que a prestação dos serviços ocorria em São Paulo à época dos fatos geradores – Caracterizada a evasão fiscal, manifestada sob a forma de simulação da sede do estabelecimento prestador – Prova juntada pela autora que não tem o condão de infirmar as constatações da fiscalização tributária muiniciupal – Sentença mantida – Recurso DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000766237
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1058443-98.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CJ
CONSULTING & PARTNERS-CONSULT. E PLANEJ. DE NEGÓCIOS LTDA, é
apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e BURZA NETO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1058443-98.2019.8.26.0053 -Voto no
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Apelação Cível no 1058443-98.2019.8.26.0053
Apelante: Cj Consulting & Partners-consult. e Planej. de Negócios Ltda
Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 18291/2020
APELAÇÃO Ação Anulatória de Autos de Infração ISS
Exercícios de 2008 a 2010 Município de São Paulo
Empresa prestadora de serviços de consultoria em gestão
empresarial

Controvérsia
acerca
do
local
do
estabelecimento prestador Empresa com suposta sede em
Santana de Parnaíba e autuada pelo Município de São
Paulo Competência tributária regida pelos artigos 3o e 4o
da LC 116/03
Atividade fiscalizatória indica que a
prestação dos serviços ocorria em São Paulo à época dos
fatos geradores Caracterizada a evasão fiscal, manifestada
sob a forma de simulação da sede do estabelecimento
prestador Prova juntada pela autora que não tem o condão
de infirmar as constatações da fiscalização tributária
muiniciupal

Sentença
mantida

RECURSO
DESPROVIDO.
Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal1 ajuizada
por
CJ
CONSULTING
&
PARTNERS

CONSULTORIA
E
PLANEJAMENTO DE NEGÓCIOS LTDA. em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO. A demanda objetiva a anulação dos autos de
infração nos 6684218-2, 6684219-0, 6684222-0 e 6684223-9, lavrados pelo
não recolhimento de ISS no período de 2008 a 2010, e multa por
descumprimento das normas relativas ao ISS (exercício de 2013) no que
tange às obrigações acessórias e atividades de consultoria supostamente
praticadas no Munícipio de São Paulo.
A sentença (fls. 557 a 564) julgou IMPROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, com fundamento no artigo 485, I do CPC,
condenando a autora ao pagamento de custas processuais e honorários
1 Valor da causa R$8.232.076,90, em outubro de 2019.

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advocatícios, estes fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Inconformada, apela a autora (fls. 566/586) buscando
a reforma do julgado. Alega, preliminarmente, que é relativa a presunção de
certeza e legitimidade dos atos praticados pela administração pública. Não
obstante, afirma a ausência de análise dos documentos apresentados tanto
pela municipalidade quanto pelo juízo a quo, e que, no entanto, são
suficientes para demonstrar que o ISS não é e nunca foi devido ao
Munícipio de São Paulo. Nesse aspecto, defende que não se pode afirmar
que houve simulação ou má-fé, mas sim, ofensa aos princípios da ampla
defesa, do contraditório, do devido processo legal, da segurança jurídica
etc.
No mérito, sustenta, em síntese, que: a) o Munícipio
competente para a cobrança do ISS é o de Santana do Parnaíba, onde à
época dos fatos geradores mantinha a sua sede, e não o Município de São
Paulo, ante a ausência de prestação de serviços nessa localidade; b) os
sócios residem em Barueri, localidade próxima à sede da empresa; c) a
localização e o tamanho do imóvel não guardam qualquer relação com a
prestação dos serviços objetos das cobranças; d) a filial fora criada para a
realização de projetos ambiciosos de expansão de suas atividades, que
demandavam imagem sólida, credibilidade e confiabilidade para receber
autoridades
governamentais
e
estrangeiros,
porém
não
foram
concretizados em razão da crise econômica que se estabeleceu, resultando
na ausência de faturamento/receita, e, consequentemente, dos elementos
essenciais da regra matriz de incidência do imposto (fls. 74 a 119); e) pela
análise do quadro de funcionários e histórico da empresa não pairam
dúvidas de que, à época, a unidade de Santana do Parnaíba correspondia
à matriz e que os serviços de consultoria eram nela prestados; e, f) a
fiscalização cobra ISS de fatos geradores ocorridos em período anterior à
abertura da empresa e posterior à solicitação de fechamento da filial,
conforme se verifica da alteração contratual de fls. 120/127, registrada em
19/04/2012. Por fim, requer seja provido o apelo, com a reforma da

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sentença, anulando-se os lançamentos tributários consubstanciados nos
autos de infração nos 6684218-2, 6684219-0, 6684222-0 e 6684223-9, ante
a não comprovação de simulação e da incidência do ISS. Subsidiariamente,
requer o cancelamento da cobrança relativa ao período anterior à abertura
da filial (17/08/2008), bem como ao período posterior ao requerimento de
encerramento da referida unidade (19/04/2012).
Ofertadas as contrarrazões de fls. 601/616, nas quais
a Municipalidade reitera: a) a regularidade das CDAs e o efetivo exercício
da ampla defesa; b) a configuração de simulação do estabelecimento
prestador como forma de se furtar ao pagamento do tributo no Município de
São Paulo, onde eram desenvolvidas as atividades sujeitas ao ISS, não
obstante a aparência de terem sido prestados no “escritório” localizado no
Munícipio de Santana do Parnaíba, que não reunia os elementos
intrínsecos e extrínsecos da prestação de serviços; c) sua competência
tributária para atrair a cobrança do ISS.
Recurso recebido em seus efeitos devolutivo e
suspensivo (fl. 619).
É o relatório.
De rigor o desprovimento do recurso.
A controvérsia da lide cinge-se à competência do
Município de São Paulo para exigir o ISS sobre serviços de consultoria em
gestão empresarial, nos exercícios fiscais de 2008 a 2010, e da
legitimidade do auto de infração por descumprimento de obrigação
acessória, do exercício de 2013, objeto das autuações.
No caso do Imposto Sobre Serviços, a competência
tributária está delimitada nos artigos 3o e 4o da Lei Complementar no
116/03.
O imposto, portanto, deverá ser recolhido no município
onde localizado referido estabelecimento, consoante dispõe o artigo 3o da

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Lei Complementar no 116/03: “O serviço considera-se prestado e o imposto
devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do
estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses
previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local.”
Em complemento, o artigo 4o da referida lei dispõe
que: “Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte
desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou
temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo
irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência,
posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou
quaisquer outras que venham a ser utilizadas.” (grifo nosso).
Dessa forma, não importa se o contribuinte diz que
sua sede é em determinado município recolhendo ali o tributo, já que se
estiver prestando serviços em outro município, neste deverá recolhê-lo.
Nesse sentido, a jurisprudência: “Com o advento da
Lei Complementar n. 116/2003, a competência passou a ser o local do
estabelecimento prestador do serviço, considerando-se como tal a
localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde
a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente
considerada como sede ou filial da pessoa jurídica (arts. 3o e 4o).” (STJ,
Recurso especial no 1.245.310 - MG (2011/0042873-6), Rel. Ministro
Humberto Martins, julgado em 19 de maio de 2011)”.
E, também: “A Lei Complementar 116/03 dissociou o
termo 'estabelecimento prestador' da sede, filial ou agência da empresa
contribuinte, sendo necessária, para fins de apuração do destinatário do
tributo, a verificação de onde o serviço é efetivamente prestado”2.
Portanto, exposta a competência prevista na lei que
rege a matéria determinando que o serviço é considerado prestado no local
do estabelecimento prestador, vez que irrelevantes as denominações
2 TJMG. AI 100241440166653001; rel Des. Versiani Penna; j.
05/06/2014

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formais utilizadas pelo contribuinte, passa-se a análise do contexto fático a
identificar o sujeito ativo da obrigação tributária.
Antes de se adentrar ao conjunto probatório, impende
frisar que, no tocante às infrações impugnadas, os atos administrativos são
dotados de presunção de legitimidade ante a submissão do agente ao
princípio da legalidade. Outrossim, o ônus da prova do fato constitutivo
incumbe à autora, nos termos do art. 373, I do Novo CPC.
Primeiramente, as notas fiscais e os contratos
juntados aos autos corroboram que os serviços realizados pela autora se
relacionam às atividades de consultoria em gestão empresarial, e que se
sujeitam à incidência do ISS, não estando incluídos entre as exceções do
art. 3o da Lei Complementar supracitada. Logo, deve ser aplicada ao caso a
regra geral, qual seja, recolhimento do ISSQN no local do estabelecimento
prestador dos serviços.
Como bem pontuado em primeiro grau, a constatação
da simulação do estabelecimento prestador pela autora resultou do
processo administrativo de levantamento fiscal no 2013-0.231175-8, cujo
trâmite obedeceu aos princípios do devido processo legal, do contraditório
e ampla defesa.
Em razão disso, não há se alegar o cerceamento de
defesa, porquanto tanto na esfera administrativa, quanto na judiciária, a
autora teve a oportunidade de se defender e comprovar a veracidade de
suas alegações. Ademais, embora tenha sido intimada a especificar as
provas desejadas, optou por não produzir outras que não aquelas já
anexadas ao feito (fls. 553/556) requerendo o julgamento antecipado da
lide.
De acordo com as razões recursais, a autora alega
que a os serviços de consultoria eram prestados tanto em Santana de
Parnaíba como em outros Estados (Santa Catarina, Rio Grande do Sul e
Espírito Santo) e que a simples análise dos documentos probatórios são
suficientes para se constatar que os serviços não foram prestados no

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Município de São Paulo. Nesse aspecto, sustenta que a filial foi criada para
a realização de projetos que promoveriam a expansão de suas atividades,
e, para tanto, necessitavam de uma melhor localização e estruturas que
ostentassem credibilidade e confiabilidade para receberem seus potenciais
clientes (autoridades governamentais e estrangeiros). Contudo, esses
planos não chegaram a ser concretizados em razão da crise econômica
que se estabeleceu, o que resultou na ausência de faturamento/receita, e,
consequentemente, dos elementos essenciais da regra matriz de incidência
do imposto.
Pelo exame do histórico de constituição da empresa,
nota-se pela ficha cadastral da JUCESP (fls. 324 a 326), que ela iniciou
suas atividades em 16/03/1992 na Rua Pedro de Toledo, 108 em São
Paulo; foi inscrita no CNPJ sob o no 67.701.623/0001-62. Em 26/03/1993
mudou-se para a Av. Rangel Pestana, 1021 Brás, no Município de São
Paulo/SP; após, em 31/01/2007, mudou-se para a Rua Ferreira Araújo, 202
- Pinheiros, no Município de São Paulo/SP. Já em 04/05/2007 se transferiu
para a Rua Netuno, 29, em Santana de Parnaíba/SP, e em 17/12/2008,
promoveu a abertura da filial na Av. Brigadeiro Faria Lima, 2277 - CJ. 802
Jd. Paulistano, no Município de São Paulo (CCM 3.847.315-1), inscrita sob
o no sob o no 67.701.623/0002-43 e tendo o mesmo objeto da matriz, que
foi alterado na mesma data para Atividades de Consultoria em Gestão
Empresarial, exceto consultoria Técnica Específica, Atividades de
Intermediação e Agenciamento de Serviços e Negócios em Geral, exceto
Imobiliários. Em 22/06/2010, houve alteração de seu objeto social, contudo,
permaneceu no objeto social a Atividade de Consultoria em Gestão
Empresarial, exceto consultoria Técnica Específica, Atividades de
Intermediação e Agenciamento de Serviços e Negócios em Geral, exceto
Imobiliários. Por fim, em 19/04/2012 transferiu a matriz para a Al Araguaia,
2044, 5o andar - Alphaville Industrial, em Barueri/SP e encerrou a filial de
São Paulo, sem, contudo, encerrar o respectivo CCM.” (grifo nosso)
Em suma, para o que interessa à hipótese dos autos,

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há de se observar que em 04/05/2007 o endereço da sede foi alterado para
Rua Netuno, 29, em Santana de Parnaíba/SP, e foi aberta uma filial em
São Paulo, em 17/12/2008, encerrada em 19/04/2012.
Sucede que, por meio da operação de verificação de
lançamentos emitida para a fiscalização da empresa CL CONSULTING &
PARTNERS
CONSULTORIA E PLANEJAMENTO DE NEGÓCOPS
LTDA. houve a sua autuação ao fundamento de ter simulado a existência
de estabelecimento prestador no Munícipio de Santana do Parnaíba, vez
que deixou de recolher o ISS devido ao Munícipio de São Paulo, nos
exercícios fiscais de 2008 a 2010. Não obstante, foi autuada pelo
descumprimento de obrigação acessória derivadas da prática de simulação
(exercício de 2013).
Tal constatação foi pormenorizada na folha de
informação de fls. 509/515, da qual se extrai que o contrato celebrado entre
a CJ CONSULTING e a IGW TRUST S/A - proprietária do CJ. 802, do
Edifício Plaza Iguatemi Business Center - data de 26/03/2007, e o primeiro
aluguel no valor de R$ R$25.785,00 foi pago em 01/06/07. Além disso, pelo
Recibo de Entrega das Chaves, a filial da empresa se retirou do local em
15/12/2011.
É bem verdade que o fato que serviu de alerta para a
fiscalização possa ter sido a constatação da suntuosidade da localização e
da estrutura da filial (Av. Faria Lima), totalmente incompatível com a
localização e falta de estrutura da sede em Santana do Parnaíba para a
prestação dos serviços, pois nesta última unidade faltavam condições reais
para o efetivo funcionamento, apesar da alegação da autora de que o
serviço prestado, de natureza intelectual e pessoal, prescinde da presença
física na localidade da filial.
No entanto, diferentemente do que alega a recorrente,
não foi esse o único fato a ser considerado pela administração pública para
afiançar a existência de simulação do estabelecimento prestador.
Foi observada grande discrepância entre os valores

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despendidos para a manutenção desses estabelecimentos (aluguel no valor
de R$ 203,80, no caso da sede, e aproximadamente R$ 30.000,00, no caso
da filial, somando-se as despesas de locação, condomínio etc.). Releva
notar que, além do aluguel em Santana do Parnaíba, no valor de R$
203,80, e de despesas de energia elétrica do próprio endereço residencial
dos sócios, não houve a comprovação de outros tipos de despesas que
pudessem comprovar a existência da sede como prestadora. Por outro
lado, as despesas encontradas referentes a aluguéis, condomínios, energia
elétrica e telefones referem-se à filial paulistana.
Nesse contexto, não há justificativas plausíveis para
que a filial permanecesse inativa por mais de quatro anos no local,
mormente se considerarmos a alegação da autora de que os projetos para
a qual fora criada não foram concretizados diante da crise econômica
instalada.
Acrescente-se, ainda, que houve a constatação de
ausência de faturamentos pela filial, de talonários de nota fiscal e de
solicitação para a emissão de notas fiscais eletrônicas. Não obstante, da
análise do demonstrativo de lançamentos e pagamentos não houve
qualquer recolhimento de ISS, os quais foram feitos somente no Município
de Santana do Parnaíba, onde nem mesmo houve comprovação da
existência da empresa.
O que se vê, portanto, é a demonstração da existência
meramente formal do estabelecimento de Santana do Parnaíba, que
corrobora com a assertiva de simulação de estabelecimento fictício com o
fim único de evasão fiscal. E não se ignore que naquele município as
alíquotas de ISS são consideravelmente menores.
Nesse contexto, os documentos trazidos na exordial
(fls. 21/261) são incapazes de infirmar a presunção, que milita em desfavor
da autora, e não demonstram a verossimilhança do direito alegado. Ao
revés, as diligências empreendidas pelos auditores fiscais tornaram
irrelevantes as notas fiscais apresentadas e os respectivos recolhimentos

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para o Munícipio de Santana de Parnaíba, bem como a contratação da
autora por empresas situadas em locais diversos, além de outros dados
trazidos aos autos, ineficazes ao fim probatório perseguido.
Em última análise, não encontra guarida o pedido
subsidiário de cancelamento da cobrança relativa ao período anterior à
abertura da filial (17/08/2008), bem como ao período posterior ao
requerimento de encerramento da referida unidade (19/04/2012). Isto
porque, conforme constatado, o primeiro aluguel foi pago em 01/06/2007,
não se justificando a inatividade da empresa por mais de um ano até a sua
abertura oficial. Por conseguinte, a entrega de chaves se efetivou em
15/12/2011, não havendo cobrança posterior a essa data.
Desse modo, acertadamente o magistrado singular
houve por bem reconhecer a validade dos lançamentos ora impugnados,
vez que das provas dos autos emergiu a competência do Município de São
Paulo para a cobrança do ISS, tendo em vista a caracterização do
estabelecimento prestador dentro do seu território.
Em razão da manutenção da sentença, fixa-se em 5%
do valor atualizado da causa a sucumbência honorária recursal, nos termos
do art. 85, §11, do CPC.
Para fins de acesso aos Tribunais Superiores,
consideram-se prequestionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes, ressalvando-se que o V. acórdão não está
obrigado a rebater todos os argumentos por eles suscitados, nem
a discorrer sobre os dispositivos de lei invocados, se encontrou razões
suficientes para fundamentar a decisão.
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO
ao
recurso.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
Relator