Tribunal: TJSP
Processo: 0007238-42.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0001003323
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007238-42.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado LUCAS ROCHA
DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, mantendo a r. decisão agravada por seus
próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) E TOLOZA NETO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0007238-42.2020.8.26.0496
§
VOTO No 43298
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0007238-42.2020.8.26.0496
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO..: LUCAS ROCHA DA SILVA
ORIGEM.........: DEPARTAMENTO DE EXECUÇÕES CRIMINAIS
COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO
(Juíza de Direito de 1a Instância: Doutora ISABEL CRISTINA ALONSO BEZESSA ZARA)
O Juízo de Direito do Departamento de Execuções Criminais da
Comarca
de
Ribeirão
Preto,
nos
autos
de
Execução
Criminal
no 0004494-74.2020.8.26.0496, determinou a realização de cálculo de pena
do sentenciado LUCAS ROCHA DA SILVA considerando o percentual de
2/5 para progressão prisional, a despeito de, sendo reincidente, ter sido
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado (fls. 39).
Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs o
presente Agravo em Execução sustentando, em síntese, que “... as
reformas operadas pela recente Lei n. 13.964/19 NÃO se referem à
reincidência específica, pois carecem de menção expressa....”. Por fim,
destaca que “... NÃO assiste razão a decisão recorrida, eis que ante a
existência da reincidência (seja ela comum ou específica), mister se faz a
aplicação do parâmetro de 3/5 (três quintos), ou seja, 60% (sessenta por

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§
cento), para os fins de progressão, já que a lei não faz qualquer distinção
entre os tipos de reincidência para se aplicar o citado patamar ...”.
Encerra, pleiteando o provimento do presente Agravo em Execução “...
para determinar a elaboração de cálculo de progressão de regime com a
fração de 3/5 (três quintos). ...” (fls. 01/23).
O Agravado ofertou Contraminuta no sentido do não provimento
da insurgência recursal (fls. 49/60).
Recebido o recurso, a r. decisão agravada foi mantida em
oportunidade de retratação (fls. 61).
Com a subida dos autos, a d. Procuradoria Geral de Justiça
ofertou Parecer no sentido do acolhimento da pretensão recursal (fls. 73/78).
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de
eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1o, da Resolução
no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017, ambas
do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a esta forma de julgamento, tendo a d.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO sido devidamente
intimada aos 23.11.2020 (fls. 70).
É o relatório.
Insurge-se o Agravante contra a r. decisão que determinou a
elaboração do cálculo de penas de LUCAS ROCHA DA SILVA lapso
temporal, considerando, para fins de progressão de regime, o de 2/5 ou 40%,
e não o lapso de 3/5 ou 60%, embora seja ele reincidente.

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§
No caso dos autos, o Agravado foi condenado pela prática de
crime de tráfico de drogas, às penas de 05 anos de reclusão, em regime
fechado (Processo Crime no 1500202-48.2019.8.26.0288
1a Vara da
Comarca de Itupeva), fato ocorrido aos 17.03.2019, cujo trânsito em julgado
se deu aos 08.06.2020 fls. 24/25.
Ainda, deve ser destacado que o Agravado conta com uma
condenação anterior, pela prática de crime de tráfico de drogas privilegiado,
pelo qual foi condenado às penas de 01 ano e 08 meses de reclusão, em
regime fechado (Processo Crime no 0001270-15.2016.8.26.0288 2a Vara da
Comarca de Ituverava), fato ocorrido aos 16.05.2016, cujo trânsito em
julgado se deu aos 09.03.2018 fls. 40/41.
Assim sendo, o Agravado é reincidente, porém não específico.
Inicialmente, resta consignar que o art. 112, da Lei de Execução
Penal foi alterado diante a publicação da Lei no 13.964/19, conhecida como
“Pacote Anticrime”, passando a ter a seguinte redação, na parte que interessa
ao presente recurso:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e
o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

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§
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a)
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado
por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa
estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c)
condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional. ...”
A situação do Agravado não se enquadraria na exigência do inc.
V, ou seja, cumprimento de 40 % (2/5) da pena, pois embora apenado "...
pela prática de crime hediondo ou equiparado ..." não é "primário", mas
sim reincidente.
Por outro lado, não se encaixa também no quanto previsto no inc.
VII, do referido dispositivo que exige, para fins de progressão de regime, o
cumprimento de 60% (3/5) da pena, "... se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado ...", ou seja, exigência imposta ao
reincidente específico em crime hediondo ou equipado, o que também não é o
caso do Agravante.
O Agravado não é primário, mas também, muito menos,
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Na realidade, a situação do Agravado não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da Lei
de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no 8.072/90,

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§
que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento de 3/5 da
pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou equiparado,
restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu as
hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos ou
equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não restando
outra solução tratá-lo como se primário.
Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação da
lei, a mais benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravado tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60% (3/5),
como o era antes da entrada em vigor da Lei no 13.964/2019.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual
de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais: Art. 112. A
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PAULO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL Agravo de
Execução Penal no70001508-11.2020.8.26.0509 - pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:[...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei
de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima
citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o texto
do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou
hediondo..” (Habeas Corpus no 533.016/MG Min. Rel. REYNALDO
SOARES DA FONSECA j. 31.03.2020).

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Agravo de Execução Penal no 0007238-42.2020.8.26.0496
§
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:
“... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da LEP
destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no art. 112,
VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou equiparado
exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a interpretação literal
da norma, apenas para reincidentes específicos, qual seja, reincidentes em
crimes de natureza hedionda ou equiparada. Nesse raciocínio, ao apenado
reincidente, na unificação de penas de crime comum e delito hediondo, na
ausência de previsão legal expressa, somente resta adotar o percentual de
40%, constituindo o novo diploma legal em 'novatio legis in mellius',
aplicando-se de forma imediata ao presente caso. (Agravo em Execução
Penal no 0001991-05.2020.8.26.0521 Décima Sexta Câmara de Direito
Criminal Rel. Des. NEWTON NEVES j. 04.06.2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de cálculo de
liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei
11.343/06 Anterior condenação por furto qualificado Reincidência
específica Não configuração Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime Impossibilidade Ausência de previsão legal do
'quantum' exigível no caso Interpretação mais benéfica. Aplicação do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 'Novatio legis
in mellius'. Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta' (Agravo de
Execução Penal no 0001770-22.2020.8.26.0521 - Relator Des. VICO
MAÑAS Décima Segunda Câmara de Direito Criminal; j. 19.05.2020).
Assim, deve ser afastada a pretensão recursal, mantendo-se o
cálculo de pena para fins de progressão de regime que exige do Agravado o
cumprimento de 2/5 da pena, por condenação pelo crime de tráfico de drogas,
e 1/6 da pena, por condenação pelo crime de roubo majorado, para o
preenchimento do requisito de natureza objetiva.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente
Agravo em Execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO

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§
ESTADO DE SÃO PAULO, mantendo a r. decisão agravada por seus
próprios fundamentos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura eletrônica)