Tribunal: TJSP
Processo: 0059719-47.2005.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Municipais
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ISS dos exercícios de 1995 a 1999 - Ação ajuizada em 22/12/2005 - Interrupção da prescrição por protesto judicial - Ausência de prova dos aludidos protestos - Prescrição ocorrida antes da propositura da ação - Inteligência da Súmula 409 do STJ - Sentença mantida - Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227440
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
0059719-47.2005.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE GUARULHOS, é apelado MARTA CALHES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e ERBETTA FILHO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
EUTÁLIO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0059719-47.2005.8.26.0224
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VOTO No 36373
APELAÇÃO CÍVEL No 0059719-47.2005.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS
APELADO: MARTA CALHES
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - ISS dos exercícios de
1995 a 1999 - Ação ajuizada em 22/12/2005 - Interrupção da
prescrição por protesto judicial - Ausência de prova dos aludidos
protestos - Prescrição ocorrida antes da propositura da ação -
Inteligência da Súmula 409 do STJ - Sentença mantida - Recurso
improvido.
RELATÓRIO
Cuida-se de execução fiscal ajuizada em 22/12/2005
pela PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARULHOS em face de MARTA CALHES,
objetivando a cobrança de ISS dos exercícios de 1995 a 1999.
O despacho que ordenou a citação foi proferido em
06/08/2007 (fls. 02).
Após tentativa frustrada de citação de maio de 2010
(fls. 08), a exequente requereu a expedição de ofício à Secretaria da
Receita Federal para fins de localização da executada em novembro do
mesmo ano (fls. 11).
Em julho de 2019, sobreveio a sentença de fls. 14,
proferida pela MMa Juíza Larissa Boni Valieris, reconheceu a ocorrência da
prescrição e julgou extinta a execução fiscal, nos termos do art. 924, V, do
CPC.
Inconformada, a Municipalidade apelou às fls. 17/21,

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requerendo a reforma da sentença. Sustentou que houve a interrupção
do prazo quinquenal com o protesto judicial e que a demora na
tramitação do feito decorreu dos mecanismos da Justiça, devendo ser
aplicada a Súmula 106 do STJ.
Recurso tempestivo e isento de preparo, sem a
apresentação de contrarrazões.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
O recurso não merece provimento.
A Municipalidade afirma que utilizou o protesto judicial
a fim de interromper a prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único,
inciso II, do CTN.
A jurisprudência vem admitindo como interrupção do
prazo prescricional a data da interposição do protesto judicial, consoante
se observa pelos REsp no 71.630/DF e REsp no 40.164/SP, avocando-se,
inclusive, a alteração trazida pela Lei no 8.952, de 13/12/1994, que deu
nova redação ao art. 219 do CPC/1973, cujo § 1o encontrava-se redigido
nos seguintes termos: “a interrupção da prescrição retroagirá à data da
propositura da ação”.
No entanto, a Municipalidade sequer juntou aos autos
documento que permita verificar a data da interposição do referido
procedimento cautelar, razão pela qual não há como considerar
interrompido o prazo prescricional.

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Além do que, o protesto por edital só tem cabimento
quando o devedor encontrar-se em local incerto e não sabido, conforme
entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrito:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO. EDITAL DE
PROTESTO. DECRETO-LEI N. 911/69, ARTS. 2o, §2o E 3o.
CABIMENTO. SITUAÇÃO FÁTICA, CONTUDO, QUE NÃO
JUSTIFICAVA ESSE MEIO. DEVEDOR COM RESIDÊNCIA E
TRABALHO
CONHECIDOS.
CITAÇÃO
PESSOAL
REALIZADA
NA
LIDE
JUDICIAL.
NULIDADE
DA
CONSTITUIÇÃO EM MORA.
I. Possível, na exegese que se dá ao art. 2o, parágrafo
2o, e 3o, do Decreto-lei n. 911/69 e ao art. 15, da Lei
9.492/97,
a
constituição
em
mora
do
devedor
mediante publicação de edital de protesto pelo
Cartório competente.
II. Caso, todavia, em que a situação fática delineada
nos autos no grau monocrático revela que o réu não se
encontrava em lugar incerto ou ignorado, posto que
pôde ser sem dificuldades maiores localizado, assim
como
o
bem
fiduciariamente
alienado,
logo
posteriormente, no curso da presente ação de busca e
apreensão, o que afasta os pressupostos justificadores
para a notificação pela via editalícia.
III. Carência da ação, em face da nulidade da
constituição em mora.
IV. Recurso não conhecido.
(REsp 408.863/RS, 4a Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho

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Junior, julgado em 06/02/2003, DJ 07/04/2003, p. 292).
Em outros processos desta mesma natureza, as demais
Câmaras de Direito Público têm perfilhado este mesmo entendimento
(TJSP 14a Câmara, AI no 871.688-5/4-00, AI no 927.142-5/5-00 e AI no
871.971-5/6-00, este da 18a Câmara). Sendo certo ainda que, consta em
decisões de primeiro grau que: “a situação da executada não se
enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 870, do CPC, o que
impede o efeito do artigo 174, parágrafo único, inciso II, do CTN. Ora, o
devedor não é desconhecido ou incerto ao Município, nem está em local
ignorado e de difícil acesso”.
Ademais, verifica-se no AI no 0199155-04.2011.8.26.0000,
da lavra do Des. Silva Russo que: “compulsando-se os autos, observa-se
que às fls. 19 está a comprovação da intimação da executada, e, ainda
que o inciso III do artigo 870 do Código de Processo Civil oriente no sentido
de permitir a intimação por edital quando a demora da intimação pessoal
possa prejudicar seus efeitos, caso dos autos, já que a prescrição se
consumaria, ocorre que a intimação por edital não se deu por este
motivo, o que viabiliza afastar a interrupção da prescrição pela via
escolhida”.
7Superada a questão em torno do protesto judicial,
não há como ser afastado o decreto de extinção da execução fiscal. A
Municipalidade de Guarulhos afirma que utilizou o protesto judicial a fim
de interromper a prescrição do ISS dos exercícios de 1995 a 1999, nos
termos do art. 174, parágrafo único, inciso II, do CTN.
A jurisprudência vem admitindo como interrupção do
prazo prescricional a data da interposição do protesto judicial, consoante

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se observa pelos REsp no 71.630/DF e REsp no 40.164/SP, avocando-se,
inclusive, a alteração trazida pela Lei no 8.952, de 13/12/1994, que deu
nova redação ao art. 219 do CPC/1973, cujo § 1o encontrava-se redigido
nos seguintes termos: “a interrupção da prescrição retroagirá à data da
propositura da ação”.
No entanto, a Municipalidade sequer juntou aos autos
documento que permita verificar a data da interposição do referido
procedimento cautelar, razão pela qual não há como considerar
interrompido o prazo prescricional.
Além do que, o protesto por edital só tem cabimento
quando o devedor encontrar-se em local incerto e não sabido, conforme
entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrito:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO. EDITAL DE
PROTESTO. DECRETO-LEI N. 911/69, ARTS. 2o, §2o E 3o.
CABIMENTO. SITUAÇÃO FÁTICA, CONTUDO, QUE NÃO
JUSTIFICAVA ESSE MEIO. DEVEDOR COM RESIDÊNCIA E
TRABALHO
CONHECIDOS.
CITAÇÃO
PESSOAL
REALIZADA
NA
LIDE
JUDICIAL.
NULIDADE
DA
CONSTITUIÇÃO EM MORA.
I. Possível, na exegese que se dá ao art. 2o, parágrafo
2o, e 3o, do Decreto-lei n. 911/69 e ao art. 15, da Lei
9.492/97,
a
constituição
em
mora
do
devedor
mediante publicação de edital de protesto pelo
Cartório competente.
II. Caso, todavia, em que a situação fática delineada
nos autos no grau monocrático revela que o réu não se

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encontrava em lugar incerto ou ignorado, posto que
pôde ser sem dificuldades maiores localizado, assim
como
o
bem
fiduciariamente
alienado,
logo
posteriormente, no curso da presente ação de busca e
apreensão, o que afasta os pressupostos justificadores
para a notificação pela via editalícia.
III. Carência da ação, em face da nulidade da
constituição em mora.
IV. Recurso não conhecido.
(REsp 408.863/RS, 4a Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho
Junior, julgado em 06/02/2003, DJ 07/04/2003, p. 292).
Em outros processos desta mesma natureza, as demais
Câmaras de Direito Público têm perfilhado este mesmo entendimento
(TJSP 14a Câmara, AI no 871.688-5/4-00, AI no 927.142-5/5-00 e AI no
871.971-5/6-00, este da 18a Câmara). Sendo certo ainda que, consta em
decisões de primeiro grau que: “a situação da executada não se
enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 870, do CPC, o que
impede o efeito do artigo 174, parágrafo único, inciso II, do CTN. Ora, o
devedor não é desconhecido ou incerto ao Município, nem está em local
ignorado e de difícil acesso”.
Ademais, verifica-se no AI no 0199155-04.2011.8.26.0000,
da lavra do Des. Silva Russo que: “compulsando-se os autos, observa-se
que às fls. 19 está a comprovação da intimação da executada, e, ainda
que o inciso III do artigo 870 do Código de Processo Civil oriente no sentido
de permitir a intimação por edital quando a demora da intimação pessoal
possa prejudicar seus efeitos, caso dos autos, já que a prescrição se
consumaria, ocorre que a intimação por edital não se deu por este
motivo, o que viabiliza afastar a interrupção da prescrição pela via

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escolhida”.
Superada a questão em torno do protesto judicial, não
há como ser afastado o decreto de extinção da execução fiscal.
Com efeito, trata-se de execução fiscal distribuída em
22/12/2005, objetivando a cobrança de ISS dos exercícios de 1995 a 1999.
No que tange à prescrição, o art. 174 do CTN é
estreme de dúvida quando diz que a ação para a cobrança de crédito
tributário prescreve em cinco anos a partir da data de sua constituição
definitiva, ou seja, da data do lançamento.
Não obstante não haja expressa menção quanto à
data da notificação do lançamento do tributo, as CDAs indicam que os
débitos têm vencimento no período de 30/05/1995 a 14/06/1999, o que faz
presumir que tanto o lançamento quanto a notificação deram-se em
momento anterior a esta data.
Dessa forma, não há como deixar de reconhecer a
prescrição de ofício em relação a esses débitos, pois a Súmula 409 do STJ
dispõe que: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da
propositura da ação pode ser decretada de ofício”, não havendo
necessidade de intimação prévia da Fazenda Pública, com base no art.
219, § 5o do CPC (REsp 1.100.156-RJ, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j. 10.06.2009).
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso.
EUTÁLIO PORTO

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Relator
(assinado digitalmente)