Tribunal: TJSP
Processo: 1501254-10.2019.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Apreensão de 113,6g de cocaína - Quadro probatório seguro e coeso a comprovar a materialidade e a autoria do delito imputada aos réus –– Relatos contraditórios dos réus que tentam responsabilizar um ao outro – Encontro da droga na residência do casal – Circunstâncias que identificam a responsabilidade de ambos - Depoimentos de policiais militares - Validade e suficiência

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – Apreensão de 113,6g de cocaína - Quadro probatório seguro e coeso a comprovar a materialidade e a autoria do delito imputada aos réus –– Relatos contraditórios dos réus que tentam responsabilizar um ao outro – Encontro da droga na residência do casal – Circunstâncias que identificam a responsabilidade de ambos - Depoimentos de policiais militares - Validade e suficiência desde que inexistente contradição ou confronto com as demais provas – Análise que se faz em cada caso concreto – Inexistência de dúvida que justifica o decreto condenatório – Condenação mantida
PENA – Básicas majoradas em excesso (2/5) pela quantidade e natureza da droga - Redução mínimo legal – Pena de Silvano majorada de 1/6 ante sua reincidência – Réu Silvano que não tem direito ao redutor, pela reincidência – Ré Jaqueline que é primário e sem antecedentes – Ausente prova de que se dedique atividade criminosa ou integre organização criminosa – Concessão do benefício, com redução da pena, substituição por restritivas de direito e imposição de regime aberto – Regime fechado mantido ao réu Silvano - Pena de multa que decorre do tipo penal – Prequestionamento anotado - Recursos parcialmente providos (voto n. 43047)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751248
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501254-10.2019.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que são apelantes
SILVANO GOMES SANTOS e JAQUELINE APARECIDA GOMES, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso de Jaqueline Aparecida Gomes para reduzir a pena
para 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no piso,
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e impor o
regime aberto, nos termos que constarão do acórdão, restando condenada pelo art.
33, "caput", c/c §4o, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) e deram parcial
provimento ao recurso de Silvano Gomes Santos para reduzir a pena para 05 anos
e 10 meses de reclusão e multa de 583 dias-multa, no regime fechado. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E
GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501254-10.2019.8.26.0408 -Voto no 43047
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VOTO No: 43047
APEL.No: 1501254-10.2019.8.26.0408
COMARCA: OURINHOS
APTES..: SILVANO GOMES SANTOS E JAQUELINE APARECIDA
GOMES
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO DE DROGAS Apreensão de 113,6g de cocaína -
Quadro probatório seguro e coeso a comprovar a materialidade
e a autoria do delito imputada aos réus
Relatos
contraditórios dos réus que tentam responsabilizar um ao outro
Encontro da droga na residência do casal Circunstâncias
que identificam a responsabilidade de ambos - Depoimentos de
policiais militares - Validade e suficiência desde que
inexistente contradição ou confronto com as demais provas
Análise que se faz em cada caso concreto Inexistência de
dúvida que justifica o decreto condenatório Condenação
mantida
PENA Básicas majoradas em excesso (2/5) pela quantidade e
natureza da droga - Redução mínimo legal Pena de Silvano
majorada de 1/6 ante sua reincidência Réu Silvano que não
tem direito ao redutor, pela reincidência Ré Jaqueline que é
primário e sem antecedentes Ausente prova de que se dedique
atividade criminosa ou integre organização criminosa

Concessão do benefício, com redução da pena, substituição por
restritivas de direito e imposição de regime aberto Regime
fechado mantido ao réu Silvano - Pena de multa que decorre
do tipo penal
Prequestionamento anotado - Recursos
parcialmente providos (voto n. 43047)*.
A r. sentença de fls. 348/368, com
relatório adotado, julgou parcialmente procedente
a ação penal para condenar SILVANO GOMES SANTOS ao
cumprimento da pena corporal de 08 anos e 02 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 816 dias-multa, no mínimo legal, e
para
condenar
JAQUELINE
APARECIDA
GOMES
ao
cumprimento da pena corporal de 07 anos de

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reclusão,
em
regime
inicial
fechado,
e
ao
pagamento de 700 dias-multa, no mínimo legal,
ambos por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei
11.343/2006 e para absolver os réus da prática do
crime do art. 35 da Lei 11.343/06, com fulcro no
artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal, indeferido ao réu Silvano o recurso em
liberdade.
Apela
o
réu
Silvano,
por
sua
defensora e razões de fls. 391/407, buscando seja-
lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.
No mérito, pleiteia a absolvição pela fragilidade
das provas. Subsidiariamente, pugna a redução da
pena-base ao mínimo legal; seja reanalisado o
aumento pela reincidência que não é específica;
seja-lhe concedido o benefício do art. 41 da Lei
11.343/06, vez que colaborou na identificação da
corré Jaqueline e do suposto traficante conhecido
por “Babão”; seja imposto regime menos gravoso e,
por fim, a redução da pena de multa.
Apela
a
ré
Jaqueline,
por
seu
defensor e razões de fls. 453/466, buscando a
absolvição
pela
fragilidade
das
provas.
Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base
ao mínimo legal, com a concessão da redutora do

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§4o do art. 33 da Lei 11.343/06, imposição do
regime aberto e substituição da pena corporal por
restritivas de direito. Pede, ao final, seja
anotado o prequestionamento da matéria e seja-lhe
concedido o direito de aguardar o julgamento em
liberdade.
Recursos processados e respondidos,
com manifestação do Ministério Público de ambas as
instâncias pelo improvimento dos recursos (fls.
470/476 e 482/491).
É o relatório.
Os
recursos
comportam
parcial
provimento.
Inicialmente, o pedido do réu Silvano
para recorrer em liberdade resta prejudicado ante
o julgamento deste recurso. Assim como prejudicado
o pedido da ré Jaqueline, vez que está respondendo
ao processo em liberdade.
Os
réus
foram
denunciados
e
processados porque, no dia 02 de maio de 2019, por
volta das 15h23min, na Rua José Luis Lemos
Medalha,
222,
Pq.
Minas
Gerais,
Comarca
de
Ourinhos, associaram-se para o fim de praticarem,
reiteradamente, o crime de tráfico, bem como

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tinham em depósito e traziam consigo, para fins de
tráfico, 113,6g de cocaína, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, policiais militares,
detentores de informações de que, no endereço
referido, um casal traficava drogas, passaram a
fazer
diligências
e,
na
data
dos
fatos,
verificaram
movimentação
suspeita
no
local.
Resolver ingressar na residência e abordaram
Silvano. Questionado a respeito da existência de
drogas, ele negou. Em revista na residência, os
policiais encontraram no guarda-roupa do quarto do
casal, 13 eppendorfs de cocaína dentro de um maço
de cigarro, além de uma sacola com eppendorfs
vazios e, na sequência, lograram encontrar, dentro
de gavetas vazias ao lado do guarda-roupa, mais
161 eppendorfs de cocaína, junto a três porções da
mesma droga e uma balança de precisão.
Ao
final
da
instrução,
o
d.
sentenciante
absolveu
os
réus
do
crime
de
associação, mas os condenou pelo tráfico de
entorpecentes.
A materialidade do delito de tráfico
restou
evidenciada
pelo
auto
de
exibição
e

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apreensão de fls. 11/12, auto de constatação
preliminar de fls. 14/15 e laudo pericial de fls.
153/155.
A autoria do crime de tráfico é
induvidosa, mas apenas em relação ao réu Silvano.
Com efeito, inobstante se verifique
alteração das versões apresentadas pelos réus na
delegacia, na audiência de custódia e em juízo,
possível extrair-se da prova oral que a droga
pertencia ao réu Silvano que, embora tenha se
declarado usuário contumaz, fato confirmado por
Jaqueline, a quantidade apreendida (174 eppendorfs
de cocaína e mais três porções da mesma droga =
113,6) mostra-se excessiva a um usuário.
Na delegacia, tanto Silvano quanto
Jaqueline imputaram a propriedade da cocaína a
terceira pessoa de nome Ana. Jaqueline disse que
Ana é usuária de drogas e pediu-lhe para guardar
um maço de cigarro com 13 pinos de cocaína. Negou
o tráfico ou conhecimento de que Silvano praticava
a mercancia de entorpecentes. Quanto ao restante
da droga apreendida (161 pinos de cocaína e mais
três porções da mesma droga) e os pinos vazios,
esclareceu que não pertenciam a Ana e não sabia de

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sua existência. Silvano já disse que Ana é
traficante e pediu a Jaqueline para guardar umas
coisas dela, mas não sabia que era droga.
Na audiência de custódia, os réus
alteraram seus relatos.
Jaqueline declarou que Silvano é seu
marido há quatro dias, mas o namora já há 4 anos e
foi à delegacia sozinha. Recebeu uma ligação do
policial que lhe informou que seu marido estava
preso e a questionou sobre onde estava a droga.
Disse ao policial que a droga estava no guarda-
roupas (13 pinos de cocaína dentro de um maço de
cigarro) que foi deixada por Ana para Silvano
usar. Somente soube do restante da droga, na
delegacia. Tem dois filhos que ficaram com sua
sogra (áudio visual).
Silvano disse ter ficado com medo de
assumir a droga, porque está cumprindo pena por
homicídio, mas a droga lhe pertencia, já que é
usuário contumaz de cocaína. Jaqueline é sua
esposa e “ela, inocente, deram pra ela guardar
lá... ela, inocente, pegou lá sem ter noção das
coisa” (“sic”). Chegou a telefonar para sua esposa
para saber onde estava a droga para usar e essa

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droga foi deixada no dia anterior aos fatos. Sobre
o restante da droga não tinha conhecimento.
Depois, à noite Jaqueline compareceu à delegacia,
“por vontade dela”, “ninguém foi atrás dela”. A
casa é alugada e reside ali com sua esposa e os
filhos
dela.
Está
afastado
do
trabalho
por
problema de coluna, recebendo auxílio do INSS
(áudio visual).
Ana foi ouvida na fase policial e
negou envolvimento com drogas. Disse conhecer
Jaqueline, mas não tem amizade com ela e sabe que
Silvano é seu marido. Confirmou ter deixado na
casa de Jaqueline uma caixa de som que depois foi
devolvida (fls. 106).
Em juízo, Silvano alterou novamente
seu depoimento, agora tentando responsabilizar a
ré Jaqueline.
O acusado tornou a dizer que não
tinha conhecimento a respeito da existência de
drogas na residência. Esclareceu que tinha um
relacionamento com Jaqueline e Fabiana que eram
bissexuais e usuárias de cocaína e houve uma festa
na casa de Jaqueline, onde fizeram uso de droga
durante toda a noite e Ana estava presente

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reconheceu Ana na fotografia de fls. 102. Se
preparava para ir embora, quando seu irmão, seu
sobrinho e um policial adentraram na casa. Disse
ao policial que não tinha entorpecente na casa,
uma vez que haviam feito uso de toda a droga na
festa. Telefonou para Jaqueline pelo celular do
policial, mas ela não afirmou se tinha ou não
entorpecente em sua casa. Os policiais revistaram
a casa e acabaram encontrando a droga e diversos
pinos vazios da droga consumida na festa. Pediu a
seu sobrinho e ao irmão para localizarem Jaqueline
e a levar à delegacia. A droga que usaram foi
trazida por mototáxi. Não tem um relacionamento
sério com Jaqueline, com a qual apenas mantinha
relações esporádicas e não residia com ela. Não
tinha conhecimento sobre a droga, pois não era sua
casa, mas de Jaqueline. Não sabe informar há
quantos dias estava na casa de Jaqueline. Quando
os policiais chegaram estava sozinho na casa.
Continuou ali usando droga porque tinha um caso
amoroso com Jaqueline. Nunca teve envolvimento com
o tráfico de drogas e somente começou a fazer uso
quando conheceu Jaqueline. Disse que perdeu seu
emprego devido ao vício. Acreditava que a droga
pertencia a Ana, pois ela entregou uma sacola a

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Jaqueline, mas na verdade eram fios da caixa de
som. Alegou ter sido instruído pelo advogado de
Jaqueline, na delegacia, para assumir a droga.
Recebeu vários avisos na prisão para dizer que
comprou a droga em São Paulo e pretendia vender.
Recebeu cartas de Jaqueline dizendo que o advogado
defendia também um tal de “Babão”, mas não conhece
“Babão” e não tem mais as cartas de Jaqueline
porque a unidade as rasgou. Sempre residiu na Vila
São
Luiz
em
casa
própria.
Não
reside
com
Jaqueline. Não havia droga alguma na casa, apenas
vestígios da droga usada na noite anterior por
Jaqueline e suas colegas, inclusive a Ana e o
acusado e disse aos policiais que Jaqueline era
quem poderia dizer onde estava a droga, porque era
ela quem ali residia (áudio visual).
Já Jaqueline reafirmou que somente
tinha conhecimento sobre a droga (13 pinos de
cocaína) que estava no maço de cigarros que
pertencia a Silvano, seu companheiro, que é
usuário de cocaína e foi ele quem guardou a droga
no guarda-roupas. Quanto ao restante da droga,
reafirmou
que
não
sabia
de
sua
existência.
Esclareceu que na delegacia, disse que a droga
pertencia a Ana porque o delegado lhe contou a

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versão dada por Silvano e seguiu na mesma linha,
dizendo que a droga era dessa menina, mas Ana, que
reconheceu a fls. 102, esteve na sua casa para
deixar uma caixa de som que Silvano ia comprar
para colocar no carro. Ana não tem nada a ver com
isso. Negou ser usuária de drogas, negou vender
drogas e disse nunca ter guardado drogas para
ninguém. Residia no local há cerca de uma semana,
com Silvano e seus filhos. Tinha relacionamento
com ele há 5 anos e nunca desconfiou de tráfico.
Não sabe quanto custa um pino de cocaína. Ele
comprava bastante droga, porque usava muito. Dava
dinheiro a ele para comprar, porque do contrário,
apanhava. Destacou que certo dia o filho de 6 anos
lhe disse que Silvano havia guardado algo em meio
as roupas das crianças, mas não sabia que era
droga. No momento, não deu atenção, mas questionou
Silvano e ele disse que era roupa dele (áudio
visual).
Os policiais militares, por sua vez,
disseram que havia denúncias de que Silvano e
Jaqueline
vinham
praticando
o
tráfico
na
residência e eles haviam se mudado há pouco tempo
para aquele endereço. Havia também informações de
que o casal guardava drogas para outro indivíduo,

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vulgo “Babão”, da Vila São Luiz ou da Vila
Margarida. Na busca pela residência localizaram um
maço de cigarro com 13 pinos de cocaína e mais 140
eppendorfs vazios, no guarda-roupas do casal.
Silvano disse que havia mais drogas na casa, mas
foi sua esposa Jaqueline quem as guardou. Foi
feito contato com Jaqueline e ela informou apenas
a respeito do maço de cigarros contendo 13 pinos
de cocaína; sobre as outras drogas ela disse que
nada sabia. Não conheciam os réus, apenas pelas
várias denúncias que recebiam (áudios visuais).
Pontuada a prova oral, nota-se que
ficaram evidentes as divergências nos relatos dos
réus, um tentando responsabilizar o outro, não
havendo dúvidas de que na residência do casal
foram encontrados 13 pinos de cocaína dentro de um
maço de cigarros, 161 eppendorfs de cocaína, junto
a três porções da mesma droga e mais 140 pinos
vazios, descartado pelos policiais o encontro de
balança de precisão.
É
certo
que
Jaqueline
nunca
se
declarou usuária de drogas, ao contrário de
Silvano que disse ser contumaz consumidor de
cocaína, o que veio confirmado pelo relato de
Jaqueline. Todavia, esse fato não descaracteriza a

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possibilidade de um usuário praticar o tráfico,
mormente porque a quantidade de cocaína apreendida
era excessiva para um usuário.
De outro lado, as versões trazidas
pelos réus, sempre contraditórias, divergiram e
muito dos relatos dos policiais militares que
motivo algum tinham para incriminar pessoa que nem
mesmo conheciam.
Veja-se
que
a
polícia
detinha
informações e denúncias de que um casal guardava
drogas para um traficante, conhecido por “Babão”,
da Vila Margarida, e chegando ao local indicado,
revistaram a casa e encontraram 13 pinos de
cocaína no guarda-roupas do casal, onde havia
roupas
masculinas
e
femininas.
Silvano
foi
questionado e admitiu ter conhecimento que ali
havia mais drogas, mas não sabia onde Jaqueline
havia guardado. Jaqueline foi contactada pelo
celular e somente se referiu aos 13 pinos de
cocaína.
Nesses termos, a fala dos policiais
militares que procederam à apreensão das drogas e
a prisão em flagrante de Silvano não deixam
qualquer dúvida quanto a dinâmica delitiva. Assim

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como, a posterior voz de prisão de Jaqueline dada
pelo delegado no momento em que ela admitiu que
guardava drogas em sua residência.
Vale ressaltar que o depoimento de
policiais, que no cumprimento de sua missão atuam
na repressão penal, é tão válido como qualquer
outro testemunho, como já assentado pacificamente
pela
doutrina
e
jurisprudência.
Merecem
credibilidade e, se em acordo ou conformidade com
acervo probatório produzido nos autos, justificam
uma condenação.
Tem-se
proclamado,
de
forma
reiterada, que a circunstância de a testemunha ser
policial não afeta, positiva ou negativamente, o
valor
probante
de
sua
palavra.
O
Col.
STF
pacificou entendimento nesse sentido ao decidir
que: “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob
garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo
só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por
dever
de
ofício,
da
repressão
penal.
O
depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que este servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre

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com as demais testemunhas
que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC no. 74.608-0/SP, Rel. Min.
Celso de Mello).
E nada há nos autos que possa afastar
a
credibilidade
dos
relatos
dos
policiais
militares, que prestaram depoimentos absolutamente
seguros e coesos acerca dos fatos, não havendo
qualquer indício, ainda que mínimo, de que estejam
tentando incriminar gratuitamente os réus.
Desse modo, tem-se que os elementos
de prova trazidos aos autos são abundantes para
comprovar a responsabilidade penal dos réus pelo
crime de tráfico descrito na denúncia.
Passa-se à análise das penas que
comportam reparo.
A pena-base dos réus foi fixada de
2/5 acima do mínimo legal em razão da natureza e
quantidade
de
droga
apreendida
(113,6g
de
cocaína).
Entretanto, tenho que não se trata de
quantidade
expressiva
justificar
o
aumento,
devendo, portanto, retornar ao mínimo legal (05
anos de reclusão).

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Silvano, por sua vez, é reincidente,
ficando mantido o aumento de 1/6, o que resulta na
provisória de 05 anos e 10 meses de reclusão e
multa de 583 dias-multa.
Em razão de sua reincidência, não tem
direito ao benefício do §4o do art. 33 da Lei
11.343/06.
O aumento pela reincidência deu-se na
fração mínima, não se havendo falar, portanto, em
menor majoração.
Também é incabível a aplicação do
benefício contido no art. 41 da Lei 11.343/06, vez
que o fato de Jaqueline ter sido também condenada
nestes autos não decorreu de sua colaboração, mas
do
exercício
da
polícia
investigativa
e
da
convicção do juízo. Quanto ao traficante Babão,
melhor sorte não lhe assiste, porquanto não houve
identificação do suposto traficante conhecido por
“Babão” que já era conhecido dos policiais.
Por fim, tocante ao pedido de redução
da pena de multa formulado pela defesa de Silvano,
tem-se que seu montante decorre de expressa
previsão do preceito secundário do tipo penal
incriminador, sendo sua aplicação inafastável. A

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redução somente pode ser operada de acordo com as
normas legais e em consonância com a redução da
pena
privativa
de
liberdade
concomitantemente
prevista.
Em relação à ré Jaqueline, todavia, é
de se ver ser ela primária e sem antecedentes, e a
quantidade de droga apreendida não é suficiente
para indicar que ela exerce atividades criminosas.
Veja-se
que
Jaqueline
não
possui
nenhum antecedente criminal e não era conhecida
pelos policiais e, tão-só pela quantidade e
natureza da droga apreendida não é possível
presumir-se
que
ela
se
dedica
a
atividade
criminosa ou integre organização criminosa, vez
que prova alguma fez a acusação nesse sentido.
Impõe-se assim a aplicação do redutor
previsto no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 à
ré Jaqueline.
Os requisitos para aplicação da causa
de diminuição estão taxativamente previstos no
art. 33, §4o, da Lei 11.343/06: ser o agente
primário, de bons antecedentes e não se dedicar às
atividades
criminosas
ou
integrar
organização
criminosa.

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Compete à acusação demonstrar, de
maneira convincente, firme e certa, a ausência dos
requisitos legais para a concessão do benefício.
Cabe ao Estado o ônus da prova no tocante à
acusação de ser o réu integrante de organização
criminosa, de que se dedica a atividades ilícitas
ou que ostente máculas em sua vida pregressa,
sendo
que
essa
prova,
respeitados
doutos
entendimentos em sentido contrário, não veio aos
autos.
Obstar
a
aplicação
da
causa
de
diminuição prevista na Lei n.o 11.343/06 é tornar
letra morta a previsão legislativa que buscou
estabelecer penalização diversa para as várias
situações dos agentes presos ou envolvidos nos
crimes de tráfico, afastando assim a indevida
comparação entre aqueles que se dedicam ao tráfico
e pessoas outras que, por motivos diversos, se
viram envolvidos nesse comércio ilícito ou que
nele estavam iniciando. Trata-se de penalização de
forma diferenciada, observada a necessária e
exigida individualização da pena.
Anote-se,
ainda, que a causa de
redução trazida pela Lei se coloca como direito do
réu e não faculdade do julgador, se presentes

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estão os requisitos exigidos pela norma penal. E
prevendo a lei um limite mínimo (1/6) e um limite
máximo (2/3) para redução da pena imposta, somente
a justificação de forma concreta, segura e pontual
autoriza a redução diferenciada, o que deve ficar
demonstrado nos autos e explicitada pela r.
sentença.
Assim,
atendidos
os
requisitos
previstos no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06,
aplica-se a causa redutora, na fração de 2/3,
resultando a pena final em 01 ano e 08 meses de
reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa.
Reduzida a pena, necessário proceder
à análise quanto à possibilidade de substituição
da sanção corporal por penas restritivas de
direito e no tocante ao regime prisional inicial,
em
atenção
à
modificação
legislativa
havida
através do controle de constitucionalidade das
referidas normas.
Assim é que, quanto à substituição
das penas, o STF, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo
da lei que vedava essa conversão (art. 33, §4o, da
Lei no 11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a

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decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas
de direitos" do §4o do art. 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na
lei especial, pois equiparado o delito de tráfico
aos crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no
julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel.
Min. Dias Toffoli, j. 27.06.2012, também declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo legal, por entender que a norma
contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa
que, nos termos das decisões acima referidas,
emanadas
do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade de substituição da pena corporal por

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restritivas de direitos e da fixação de regime
inicial diverso do fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se
estão presentes os requisitos previstos no art. 44
do CP para examinar se, no caso concreto, a
substituição da pena privativa de liberdade mostra-
se
a
solução
mais
adequada,
em
atenção
ao
princípio fundamental da individualização da pena,
previsto no art. 5o, XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, estando presentes
os requisitos do artigo 44 do Código Penal,
substitui-se a pena corporal por prestação de
serviços à comunidade e limitação ao final de
semana.
No que concerne ao regime prisional
inicial, também cabe ao Magistrado, verificando a
quantidade da pena com base no artigo 33, § 2o, do
Código Penal, e sopesando os critérios previstos
no artigo 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o
regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se

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justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso
porque, ao ser reconhecida a possibilidade de
substituição da pena, busca-se justamente o não
encarceramento do agente primário e possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
sendo
reconhecida
a
menor
gravidade
de
sua
conduta.
Esse o entendimento que já vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor
se coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...) a partir do julgamento, pelo
Supremo Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS,
em que se admitiu a possibilidade de substituição da
pena
privativa
de
liberdade
pela
restritiva
de
direitos, impõe-se, neste caso, a adequação também do
regime, a fim de que sejam observados os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para
evitar
o
encarceramento”
(STJ,
HC
no
237.074/SP, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se

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verificar a viabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em medida restritiva de direitos, não
deve existir impedimento para a fixação do regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou
o entendimento de que, ante o quantum de pena
aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou
o aberto para o início do cumprimento da reprimenda
reclusiva, em conformidade como previsto no art. 33 do
Código Penal (HC no 118.776/MG, da relatoria do
Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como
a
substituição
da
privativa
de
liberdade
por
restritivas de direitos.” (STJ, HC no 189.931/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com
afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que
determina o cumprimento no regime inicial fechado,
para permitir-lhes que iniciem o cumprimento das suas
reprimendas no regime aberto, porque presentes, no
caso concreto, os requisitos previstos no art. 33, II,

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c, do Código Penal” (STF, HC 109.343/SP, 2a Turma,
Rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski,
V.U.,
j.
03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante
da
sanção
corporal
aplicada
à
ré
Jaqueline
(inferior a quatro anos), bem como as condições
reputadas
favoráveis,
fixa-se
regime
inicial
aberto para a hipótese de descumprimento das penas
alternativas, nos termos do artigo 33, §2o, 'c',
do Código Penal.
Em
relação
ao
réu
Silvano,
considerando o quantum da pena imposta (acima de
quatro anos) e sua reincidência, fica mantido o
regime fechado, único que se mostra necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Por fim, tendo sido analisadas todas
as teses aplicáveis ao caso examinado anota-se o
prequestionamento arguido nestes autos pela defesa
da ré Jaqueline, na medida em que desnecessário se
mostra o enfrentamento, um a um, dos artigos
citados.
Ante
o
exposto,
e
de
forma
conclusiva, dá-se parcial provimento ao recurso de
Jaqueline Aparecida Gomes para reduzir a pena para

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01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166
dias-multa, no piso, substituir a pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos e impor o
regime aberto, na forma acima mencionada, restando
condenada pelo art. 33, “caput”, c/c §4o, da Lei
11.343/06 (tráfico privilegiado) e dá-se parcial
provimento ao recurso de Silvano Gomes Santos para
reduzir a pena para 05 anos e 10 meses de reclusão
e multa de 583 dias-multa, no regime fechado.
É como voto.
Newton Neves
Relator