Tribunal: TJSP
Processo: 1500158-31.2020.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-21
Data de publicação: 2020-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000952419
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500158-31.2020.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante JOSÉ
EDUARDO SANTOS MERCES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 21 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567 -Voto no 49.480
2
Voto no 49.480
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de SOROCABA - 1a Vara Criminal
Apelante: JOSÉ EDUARDO SANTOS MERCES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
O ora apelante foi denunciado como incurso
no artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, artigo
180, caput, do Código Penal e artigo 16, § 1o, inciso IV, da Lei
10.826/03, em razão de fatos ocorridos no dia 26 de janeiro de 2020,
por volta das 13 horas, na Avenida Nove de Julho, no 1322, Casa 05,
Vila Zulmira, cidade e Comarca de Sorocaba, quando mantinha em
depósito e guardava, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, 1 tijolo de maconha, com peso
líquido de 775,43g, 3 porções de Cocaína, com peso líquido de
88,42g, 1 porção de crack, com peso líquido de 135,94g, 168 porções
de crack, com peso líquido de 63,20g, 202 porções de cocaína, com
peso líquido de 49,80g, 66 porções de maconha, com peso líquido de
165,24g e 8 porções de crack, com peso líquido de 1,70g, substâncias
entorpecentes que determinam dependência física e psíquica. Consta
ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, José
Eduardo Santos Merces, adquiriu e recebeu, em proveito próprio, a
motocicleta Honda/CB600, de placa GDT-0303, pertencente a
Osvaldo Santos Pinheiro, que sabia ser produto de furto. Consta,
também, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, José
Eduardo Santos Merces, possuía e mantinha em depósito, o revólver
Rossi, calibre 38, com numeração raspada, com um cartucho íntegro
e quatro deflagrados, de uso restrito, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
A ação foi julgada parcialmente procedente
para condenar o apelante como incurso no artigo 33, caput, c/c
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 7 anos, 3

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567 -Voto no 49.480
3
meses e 15 dias de reclusão, no regime fechado, além do pagamento
de 729 dias-multa, no piso, negado o apelo em liberdade; a 1 ano de
reclusão, no regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, no piso,
pela receptação; a 1 ano de detenção, no regime aberto, e pagamento
de 10 dias-multa, no piso, pelo crime de posse irregular de arma de
fogo (fls. 219-233).
Apela
da
sentença
o
réu.
Alega,
em
preliminar, a nulidade das provas, porquanto obtidas por meio ilícito,
argumentando que os guardas municipais invadiram a residência
sem nenhum mandado judicial, após denúncia anônima, o que, de
outra
forma,
nada
seria
descoberto.
Sustenta,
ademais,
a
incompetência de guardas municipais para a realização de diligências
para apurar suspeitas de tráfico ou a realizar buscas pessoais em
evidente afronta ao artigo 144, da Constituição Federal, além de
consubstanciar-se em ilícita a prova produzida, nos termos do artigo
5o, incisos LVI e LXV, da Carta Magna, combinados com o artigo 157,
do Código de Processo Penal. No mérito busca a absolvição com
fundamento no artigo 386, incisos II e VII, do CPP. Subsidiariamente,
postula a fixação da pena aplicada ao delito de tráfico no mínimo
legal, excluindo a causa de aumento referente à quantidade de
drogas, ou que seja reduzida a fração de aumento para 1/6; o
reconhecimento da atenuante da confissão, o afastamento da causa
de aumento de pena referente a participação de adolescente, bem
como a aplicação do tráfico privilegiado e a fixação de regime mais
brando para cumprimento (fls. 258-275).
Contrarrazões a fls. 278-287.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
manifesta-se pelo improvimento do recurso (fls. 300-310).
É o relatório.
Conforme
narra
a
denúncia,
guardas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567 -Voto no 49.480
4
municipais receberam a informação sobre a localização de um veículo
furtado passando pela Avenida Nove de Julho e, na altura do número
1322, na Viela, no interior da casa 05, avistaram a motocicleta
Honda/CB600, produto de furto, ocorrido entre os dias 18 e 19 de
janeiro de 2020. No local, surpreenderam o acusado e o adolescente
K.L.R., apreenderam as drogas mencionadas, bem como peneiras,
balanças, plásticos vazios para embalar, além da quantia de R$
241,25 e um revólver calibre 38, Rossi, municiado.
Compulsando-se os autos, não se verifica a
existência de qualquer afronta aos direitos fundamentais, aos
princípios penais previstos na Carta Política, tampouco a produção
de qualquer prova obtida por meio ilícito. Com efeito, a despeito de
não
estarem
desempenhando,
naquele
momento,
a
função
constitucional precípua, nem por isso a participação dos guardas
municipais pode ser tomada como ilícita, mormente porque o artigo
301 do Código de Processo Penal autoriza qualquer do povo a realizar
prisão em flagrante, ao tempo em que as autoridades policiais têm o
dever de realizá-la.
É certo ainda eventuais relatos de abusos
praticados por guardas municipais, porquanto inadmissível por parte
desses agentes públicos da denominada “abordagem de rotina” ou de
“averiguação”, diante da inexistência de previsão legal para isso, bem
como de previsão constitucional, posto que unicamente autoriza os
municípios a “constituir guardas municipais destinadas à proteção de
seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.” (CRFB/88,
art. 144, §8o). Contudo, diante da natureza dos crimes tráfico de
drogas, posse ilegal de arma e receptão -, cuja consumação se protrai
no tempo, configura-se o estado de flagrância dentro desse lapso.
Anote-se, diante da permanência do delito de tráfico de drogas,
desnecessária a expedição de mandado de busca e apreensão ou de
qualquer autorização para que os guardas municipais adentrassem à
residência.
Ademais, a Carta Federal, em cláusula que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567 -Voto no 49.480
5
tornou juridicamente mais intenso o coeficiente de tutela dessa
particular esfera de liberdade individual, assegurou, em benefício de
todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim,
ninguém, especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa
alheia, exceto (a) nas hipóteses previstas no texto constitucional ou
(b) com o consentimento de seu morador, que se qualifica, para efeito
de ingresso de terceiros no recinto doméstico, como o único titular do
respectivo direito de inclusão e de exclusão. Não há, portanto, que se
falar em prova ilícita.
Passa-se ao mérito.
Silente no inquérito (fl. 7), em juízo, o réu
admitiu a posse das drogas, da arma de fogo e motocicleta, no
entanto, alega ser propriedade de um traficante do bairro, com o qual
possuía uma dívida. Por tal motivo, guardava os objetos, bem como
vigiava a quitinete, para abater R$ 300,00 por semana de sua dívida.
Afirmou não ter nenhuma vinculação com os objetos apreendidos,
apenas dormiu no local aquele dia, pois voltou de uma balada
(depoimento audiovisual).
Por sua vez, tanto no inquérito quanto em
juízo, os guardas municipais, Guilherme e Wagner, aduziram versões
coerentes, confirmando a apreensão dos entorpecentes, da arma e da
motocicleta. Afirmaram que ao indagarem o acusado e o adolescente,
ambos confessaram que naquele local preparavam as drogas para
venda. Declararam que abordaram o réu e o adolescente no andar de
cima, os quais admitiram morar no local (fls. 3-5 e depoimento
audiovisual).
O auto de exibição descreveu a quantidade
de drogas apreendidas e exame químico-toxicológico registrou a
natureza dos entorpecentes (fls. 92-95).
Não se pode duvidar, de antemão, da
veracidade dos testemunhos dos guardas municipais. Como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567 -Voto no 49.480
6
qualquer
outra
pessoa,
podem
prestar
prova
válida,
dependendo do conteúdo de suas alegações. Depois, seria
absurdo que, somente pela função exercida pudessem ser
tomados por suspeitos daquilo que declaram. Inverter-se-ia a
presunção
de
legalidade
dos
atos
desses
agentes
administrativos. Além disso, não parece razoável que fossem
incriminar inocente, escolhido aleatoriamente, imputando-lhe
os graves delitos, sem qualquer razão pessoal para o ato.
Portanto, não demonstrada qualquer razão para suspeita de
conduta censurável dos guardas municipais é de se admitir
seus testemunhos como verdadeiros.
Ressalte-se, a norma penal encartada
no artigo 33 da Lei 11.343/06 traz em seu bojo várias ações
que podem caracterizar o delito de tráfico. Logo, não seria
necessário que o agente fosse preso vendendo a droga,
tampouco, portando quantia em dinheiro ou que petrechos
normalmente utilizados na atividade de traficância fossem
encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a posse desse
material ilícito é suficiente para realização do crime do artigo
33 da lei especial. Ademais disso, a quantidade e variedade
de drogas apreendidas
1 tijolo de maconha (775,43g), 3
porções de cocaína (88,42g), 1 porção de crack (135,94g), 168
porções de crack (63,20g), 202 porções de cocaína (49,80g),
66 porções de maconha (165,24g) e 8 porções de crack (1,70g)
revelam o destino comercial.
Descabido, ainda, o afastamento da
causa de aumento, pois os elementos coligidos aos autos
evidenciam, com segurança, o envolvimento do menor com o
tráfico de drogas, sendo o suficiente para a incidência da
respectiva majorante.
Ainda, na posse da motocicleta de origem
ilícita, não convence a alegação de que pertencesse a outra

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567 -Voto no 49.480
7
pessoa, sem declinar o nome, e apenas guardasse o veículo para
abatimento de uma dívida, não tendo vinculação com os objetos
apreendidos.
Incumbia ao acusado, em face dessa prova
indiciária que o incriminava, nos moldes do art. 156 do CPP,
demonstrar a veracidade da alegação que fizera e, não se
desincumbindo desse ônus, era de se acolher a pretensão de
punir, uma vez que detinha coisa produto de crime e, portanto,
havia que demonstrar, ao menos razoavelmente, a posse de boa
fé, não havendo inversão de ônus nessa situação. A cada uma
das partes, na relação processual, é exigida a comprovação
daquilo que é possível, em face das alegações que deduz nos
autos. Ao Promotor de Justiça incumbe provar que o réu detinha
o veículo produto de crime, em situação que permitia presumir o
dolo. Ao acusado a demonstração do fato desconstitutivo dessa
imputação.
Depois, o dolo - vontade livre e consciente de
adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar ou influir para que
terceiro adquira, receba ou oculte, sabendo tratar-se de produto de
crime - como elemento subjetivo do tipo penal, uma vez não
confessado pelo agente do crime, não pode ser deduzido na
receptação,
senão
através
dos
indícios
de
comportamento,
demonstrados na ação realizada pelo imputado autor do delito.
Assim, realizada a prova indiciária do crime
sob análise, aquela que se exigia em contrapartida, decorrente dos
fatos desconstitutivos afirmados pelo acusado, não se produziu. De
tal sorte, correta a acolhida à pretensão de punir pelos dois crimes,
em concurso material, nos moldes do art. 239 do CPP.
Depois, provada a posse ilegal de arma, tendo
constatado a perícia a eficácia daquela para disparos (fls. 87-91),
sendo certo que o recorrente não tinha autorização legal ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567 -Voto no 49.480
8
regulamentar para a posse, subsumiu-se a conduta ao descrito no
artigo 12, caput, da Lei no 10.826/2003, sendo irrelevante a origem
daquele objeto.
Destarte, por quaisquer dos argumentos
apresentados, não procede o reclamo da defesa.
A
dosimetria
pelo
crime
de
tráfico,
contudo, comporta reparos.
A pena base foi fixada em metade acima
do mínimo, fundamentada na quantidade de drogas. No
entanto, a quantidade apreendida
cerca de 940g de
maconha, 138g de cocaína e 200g de crack - não foi tão
excessiva como as vezes se verifica, sendo mais adequada a
fração de 1/6, somando 5 anos e 10 meses de reclusão e 583
dias-multa. Depois, incidindo a atenuante da menoridade, o
juízo reduziu a pena em 1/6, entendendo, no entanto, que o
réu não faz jus a atenuante da confissão espontânea, eis que
não realizada em sua integralidade.
Entretanto, anote-se que o instituto da
confissão espontânea tem por objetivo o estímulo à verdade
processual, revestindo-se de fundamental importância para a
certeza quanto à condenação. Assim, ainda quando pouco
contribui para a elucidação dos fatos tratados no processo,
não se pode desprezar tal circunstância. No caso dos autos, o
réu admitiu guardasse as drogas, uma das modalidades do
delito, devendo, pois, ser considerada na dosimetria.
Todavia, diante da impossibilidade, na
segunda etapa do cálculo, de reduzir a pena aquém do
patamar mínimo, nos termos da Súmula 231 do STJ, a pena
deve retornar a 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500158-31.2020.8.26.0567 -Voto no 49.480
9
Na terceira fase do cálculo, incide o
acréscimo do artigo 40, inciso VI, fixado em 1/6 do montante
anterior, elevando-se o total a 5 anos e 10 meses de reclusão,
além de 583 dias-multa. Esse envolvimento com menor,
justifica a imposição do regime fechado.
Por fim, o magistrado entendeu que o réu não
faz jus ao benefício descrito no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
“porquanto a apreensão de caderno de anotações indicando
relação da quantidade de drogas vendidas e armazenadas;
peneiras; balança de precisão; plásticos vazios para embalar;
dinheiro; um revólver calibre 38, Rossi, municiado; e, uma
motocicleta produto de
furto; além de envolvimento de
adolescente;
demonstram
certeza
de
sua
dedicação
à
mercancia ilícita e atividades criminosas, restando impedida a
benesse legal”. Essa justificativa é incensurável, devendo ser
mantida.
O cálculo das penas pelos crimes de
posse irregular de arma de fogo e receptação está correto,
porquanto restaram definitivas no mínimo, em 1 ano de
reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no piso, pela
receptação; a 1 ano de detenção e pagamento de 10 dias-
multa, no piso, pelo crime de posse irregular de arma de fogo,
sendo bem determinado o regime aberto para o cumprimento.
Em face desses motivos, dá-se parcial
provimento ao recurso, para reduzir a pena pelo delito de
tráfico de drogas a cinco (5) anos e (10) dez meses de
reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, no
piso, fixado o regime fechado inicial para o cumprimento.
Fica mantida, no mais, a respeitável sentença apelada.
Figueiredo Gonçalves - relator