Tribunal: TJSP
Processo: 0002288-64.2017.8.26.0279
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado – Absolvição pela insuficiência probatória ou pela inimputabilidade - Materialidade e autoria comprovadas – Firmeza do conjunto probatório – Afastamento do pleito defensivo – Circunstâncias qualificadoras demonstradas – Condenação mantida corrigindo-se erro material na dosimetria da pena – RECURSO NÃO PROVIDO, com correção de erro material contido na

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Furto qualificado – Absolvição pela insuficiência probatória ou pela inimputabilidade - Materialidade e autoria comprovadas – Firmeza do conjunto probatório – Afastamento do pleito defensivo – Circunstâncias qualificadoras demonstradas – Condenação mantida corrigindo-se erro material na dosimetria da pena – RECURSO NÃO PROVIDO, com correção de erro material contido na dosimetria da pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002288-64.2017.8.26.0279, da Comarca de Itararé, em que é apelante JOSÉ
LUCIANO CARDOSO CORREIA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002288-64.2017.8.26.0279 -Voto no 2985
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VOTO no 2985
Apelação Criminal no 0002288-64.2017.8.26.0279
Comarca: Itararé 1a Vara Judicial
Apelante: José Luciano Cardoso Correia
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de Direito: Dr. Jocimar Dal Chiavon
APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado Absolvição
pela insuficiência probatória ou pela inimputabilidade -
Materialidade e autoria comprovadas Firmeza do conjunto
probatório

Afastamento
do
pleito
defensivo

Circunstâncias qualificadoras demonstradas Condenação
mantida corrigindo-se erro material na dosimetria da pena
RECURSO NÃO PROVIDO, com correção de erro material
contido na dosimetria da pena.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta por JOSÉ
LUCIANO CARDOSO CORREIA contra a r. sentença de fls. 316/322, que o
declarou incurso no artigo 155, § 4o, incisos I e II do Código Penal,
condenando-o à pena de 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 93 (noventa e três) dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, apela o réu (fls. 330/336).
Sustenta, em síntese, que a sentença foi proferida, sem elementos
probatórios suficientes para culminar com a condenação, postulando,
assim, sua absolvição pela aplicação da causa de exclusão da
culpabilidade, decorrente do reconhecimento da inimputabilidade penal,
ou por insuficiência de provas. Subsidiariamente, almeja a readequação
da pena.

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O Ministério Público apresentou contrarrazões,
requerendo a preservação da r. sentença (fls. 349/351).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 361/364).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 20 de março de
2017, por volta das 16hs45min., na residência situada na Rua João
Galhotti, no 85, Dona Anésia, cidade e Comarca de Itararé, o ora
apelante JOSÉ LUCIANO CARDOSO CORREIA subtraiu, para si,
mediante escalada e rompimento de obstáculo, 02 televisões de 32
polegadas, uma da marca Sony e outra da marca CCE; 01 notebook da
marca HP; 01 videogame PlayStation 2; 01 chuveiro elétrico; 01 relógio;
01 manta e 01 lençol de casal; vários pares de tênis; e vários anéis,
brincos, pulseiras e produtos de maquiagens, todos descritos e avaliados
globalmente às fls. 28/29 em R$ 4.555,00, pertencentes à vítima Rita de
Cássia Lages.
O inconformismo do apelante não merece
acolhimento.
A materialidade de delitos veio estampada pelo
Boletim de Ocorrência (fls. 04/05), pelo Relatório de Investigações (fls.
06/08), pelos Autos de reconhecimento (fls. 09/10), pelo Auto de
reconhecimento de objeto (fls. 11), pelo Auto de avaliação indireta (fls.
28/29), pelos laudos periciais (fls. 42/45), bem como por toda a prova
oral colhida nos autos.

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A autoria também foi confirmada e recai sobre
a figura do apelante.
Na fase preliminar (fls. 25), o réu, preferiu o
silêncio.
Em juízo, afirmou que não se recorda do
delito, pois era usuário de crack, contudo, confessou que se os objetos
foram encontrados no hotel, então eram objetos de furto.
Por sua vez, a vítima Rita de Cássia Lages,
ouvida em juízo, disse que, no dia dos fatos estava trabalhando e,
quando chegou em casa, por volta de 18hs, viu que a porta da cozinha
estava arrebentada, faltando vários objetos na casa, como televisão,
chuveiro, joias, bijuterias e tênis. Afirmou que não tinha ninguém em
casa. Contou que algumas pessoas que estavam próximas à casa, sendo
que elas viram um homem, carregando algumas coisas, que acreditaram
até se tratar de um colchão. Esclareceu que sofreu prejuízo aproximado
de R$ 7.000,00, incluindo uma pequena reforma na casa (muro, porta
nova, cerca), sendo recuperado apenas um anel. Relatou que o muro do
imóvel era alto, mas aumentou-o depois da subtração, colocando cerca e
um portão para proteção, sentindo medo nos primeiros meses após o
crime (OneDrive).
Frise-se que, em crime deste jaez, a palavra da
vítima reveste-se de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas, por
não conhecerem os autores da subtração e terem sofrido a ação
delituosa, buscam tão somente descrever os fatos e apontar os seus

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verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em acusar falsamente
inocentes.
Neste sentido, o entendimento dos nossos
tribunais:
“Tratando-se de crime de roubo, não se exige, para a prova
material do delito, a apreensão da res furtiva. No crime de
roubo, a palavra da vítima é de suma importância e deve ser
levada em consideração, mormente quando encontra
ressonância na prova carreada ao processo” (TJSP, Apelação
10290150014-16.2001).
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio,
geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido
nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial
relevância, notadamente quando narra com riqueza de
detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante
coerente, coesa e sem contradições, máxime quando
corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam
o reconhecimento feito pela vítima...” (Superior Tribunal de
Justiça AgRg no AREsp 865331/MG Agravo Regimental
em Recurso Especial
Relator Ministro Ribeiro Dantas

Quinta Turma data do julgamento 09/03/2017).
A par disso, a testemunha Vilson Myeski,
relatou que, no dia dos fatos, estava trabalhando em uma obra próxima à
residência da vítima, quando apareceu uma pessoa e pediu água, após
subiu sentido à casa da vítima. Algum tempo depois, ele desceu com

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alguns objetos. Esclareceu que, quando a vítima chegou em casa e
percebeu o furto, perguntou às pessoas que trabalhavam na obra se
tinham visto alguém. Reconheceu o réu como a pessoa que retornou do
sentido da casa da vítima, segurando alguns objetos. (OneDrive)
A testemunha Wilson Luiz Ieda, disse que
estava fazendo uma obra próximo à casa da vítima. Esclareceu que, em
determinado momento, surgiu um rapaz, com boné capuz, pedindo água.
Após, o rapaz subiu a rua em direção da casa da vítima. Posteriormente,
esse mesmo homem que pediu para tomar água antes, desceu carregando
sacolas nas mãos, reconhecendo na Delegacia de Polícia, o réu como
sendo a pessoa que carregava os objetos. O muro lateral da residência da
vítima era baixo, porém a frente da casa era alta e fechada. Afirmou que
a pessoa de fls. 08, era muito parecida com o rapaz que carregava as
sacolas nos dias dos fatos. (OneDrive)
Por outro lado, o policial civil Paulo César de
Oliveira, esclareceu que após a vítima registrar a subtração em sua
residência, iniciou as investigações. Afirmou que, uns dois meses
depois, o réu, conhecido dos meios policiais, foi preso em flagrante por
furtar uma residência e, no quarto do hotel em que o acusado estava com
sua namorada, foram encontrados vários objetos. A namorada do réu de
nome Samanta, afirmou que nenhum objeto era dela e que o réu, furtava
alguns objetos e levava para o hotel. Apreenderam os objetos e foram
requisitando várias vítimas de furto para possível reconhecimento dos

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objetos. A vítima Rita de Cássia, ao ser chamada, reconheceu um anel de
sua propriedade. A foto do acusado também foi mostrada para as
testemunhas que trabalhava na obra no dia do furto, que reconheceram o
acusado como a pessoa que estava nas redondezas na ocasião do furto na
casa da vítima. (OneDrive)
Como visto, o conjunto probatório erigido nos
autos durante a instrução processual corroborou os elementos colhidos
ao longo do inquérito. Neste ritmo, anote-se que a condenação não
decorreu tão somente das declarações prestadas pelas testemunhas e
vítima, mas sim, da circunstância de se mostrarem plenamente
compatíveis com as provas colhidas em Juízo, notadamente de cunho
oral, as quais se encaixam com a confissão do acusado.
Note-se, que não que há que colocar em
dúvidas os relatos das testemunhas, uma vez que nada existe nos autos,
que evidenciem ter as testemunhas intenção de acusarem falsamente o
apelante, que sequer conheciam. Observe-se que seus depoimentos são
tão insuspeitos, que em momento algum apontam o réu como a pessoa
que entrou na residência da vítima, ao contrário, dizem que não podem
fazer tal afirmação, apenas o reconhecem como sendo a pessoa que
subiu em direção do local do delito e após, retornou com as sacolas nas
mãos.
Além
desses
depoimentos,
deveras,
insuspeitos, a vítima reconhece um anel de sua propriedade, que estava

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na posse do acusado quando da sua prisão, ocorrida meses depois.
Destarte,
na
hipótese
vertente,
a
toda
evidência, a decisão condenatória não foi calcada exclusivamente em
dados coligidos na fase policial ou em suposições, conforme quer fazer
crer a combativa Defesa, mas veio alicerçada, isto sim, em todas as
demais provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório, que
corroboraram o apurado em investigações e permitiram a formação de
um conjunto vigoroso de evidências, apontando para a condenação.
Assim, não há que se falar em insuficiência
probatória neste coerente e harmônico conjunto, rejeitando-se, assim, as
ponderações do apelante em contrário do ora exposto. Note-se que a
prova produzida nos autos não deixa dúvida alguma, não cabendo a
incidência do princípio in dubio pro reo.

Observe-se, que havendo inversão do ônus da
prova em relação àqueles que detém a posse de bens subtraídos,
transferiu-se ao acusado a responsabilidade pela produção de provas, do
que, no entanto, não se desincumbiu.
As qualificadoras de rompimento de obstáculo
e escalada restaram comprovadas pelo laudo pericial de fls. 42/45, do
qual constou:
“Meio de acesso (escalada)
O acesso ao

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terreno do imóvel ocorreu por escalada do muro de alvenaria aos
fundos, de divisa com o terreno vago à esquerda, de 2,00 metros de
altura externamente. Informa a vítima que o muro naquela ocasião era
mais baixo e desprovido de cerca elétrica, conforme apontado na Foto
02.”
“Meio de acesso (porta) Uma vez transposto
o muro, o(s) autor(es) dirigiram-se até a cozinha que tinha uma porta de
madeira guarnecida por fechadura “yale”, voltada para o corredor
lateral direito. Segundo informes, houve arrombamento da referida
porta permitindo acesso ao interior da construção. Quando da
realização dos exames, a porta já havia sido substituída pela vítima
(Foto 03).”
Ao alegado pela Defesa, sobre a dependência
química do acusado, importante destacar que, o acusado, em juízo, na
oportunidade de seu interrogatório, como se pode constatar, apresentou-
se bem e se expressou com coerência, não demonstrando nenhum tipo de
inconstância oriunda de perturbação mental ou confusão, afastando,
portanto, qualquer alegação de que era incapaz de entender o caráter
ilícito do fato.
Não se deve olvidar que, a alegação de ser o
réu viciado em drogas ilícitas, não se confunde com a dependência
àquela substância.
Com efeito, o ilustre doutrinador Luiz Flávio
Gomes preleciona que o vício “...consiste no hábito ou consumo

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persistente da pessoa consumir droga (consumo irresistível), sem
repercussão na sua capacidade de entendimento (imputável, portanto).
Já a dependência pode alcançar o nível de doença mental ou retirar do
agente a capacidade de tomar decisões, de entender e querer, ou seja, a
sua autodeterminação (inimputável) quando sob o efeito da droga...” (in
“Lei de Drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de
23.08.2006” Alice Bianchini. [et al.] Luiz Flávio Gomes, coordenação 5.
ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p.
215/216).
Cumpre registrar o posicionamento do Col.
STF sobre o tema, no sentido de que “...a perícia é necessária: a)
quando houver dúvida a respeito do poder de autodeterminação do
acusado; b) quando houver evidência de que a conduta foi realizada em
virtude de dependência do uso de substância entorpecente...” (HC no
70.268 1a T. rel. Min. Celso de Mello - in DJU de 17-06-1994 pág.
15708); complementando que “...o reconhecimento feito pelo próprio
acusado de que é viciado não basta para que o Juiz ordene a realização
do exame de dependência toxicológica, pois a própria Lei no 6.368/76
não define em quais hipóteses será obrigatória a perícia, desde que
justifique fundamentadamente suas razões...” (STF, HC 76.581-4-MG,
1a T., j. 18-08-1998, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJU de 13-11-1998, RT
761/523).
Ademais,
na
ausência
de
indicativos
importantes de que a alegada dependência influencie a capacidade do
réu, mostra-se prescindível a realização da excepcional providência.

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Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
INTERESTADUAL
DE
DROGAS.
ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR
FALTA
DE
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
DE
DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA.
NÃO
OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. Cabe ao condutor do
processo, que forma o seu convencimento pela livre
apreciação da prova, efetuar o juízo de necessidade da
sua produção, evitando aquelas desnecessárias ou que
tenham caráter meramente protelatório, não estando
obrigado a determinar a realização de todas as provas
requeridas pela defesa.
2.
Não
merece
qualquer
reparo a decisão do magistrado de primeiro grau que
indefere, motivadamente, a realização de exame de
dependência toxicológica, sendo certo, ademais, que a
simples alegação de que a paciente é usuária em
drogas não tem o condão de impor a realização do
referido exame.
3. Habeas corpus denegado”
(HC 116513/MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, Sexta
Turma, j. em 26/10/2010).

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“PENAL E PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
CRIME
HEDIONDO.
PRELIMINAR - NULIDADE - DEPENDÊNCIA
QUÍMICA
EXAME
TOXICOLÓGICO
-
INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE
MENTAL.
NULIDADE
DO
ACÓRDÃO.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A simples declaração do réu
de ser dependente de drogas não obriga o juiz do
processo a determinar a realização do exame
toxicológico, cabendo ao julgador aferir a real
necessidade de sua realização para a formação de sua
convicção em cada caso concreto, dentro de sua
discricionariedade regrada. Precedentes desta Corte e
do Supremo Tribunal Federal.
Em sede de habeas corpus
afigura-se inviável a decretação de nulidade do
acórdão por julgamento contrário à prova dos autos,
no que toca à desclassificação do delito, eis que para
tanto faz-se necessário percuciente reexame do
conjunto fático-probatório. Ordem concedida, em
parte, para o efeito de afastar a vedação legal à
progressão de regime, possibilitando o exame dos
requisitos de concessão do direito, pelo Juízo
competente” (HC 51619/RJ, Rel. Min. Paulo Medina,

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Sexta Turma, j. em 09/11/2006).
E este Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo não discrepa:
“APELAÇÃO CRIMINAL

Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006
(i) Pleito no sentido de aguardar o
desfecho
deste
julgamento
em
liberdade

Prejudicialidade
(ii) PRELIMINAR
Nulidade
processual por cerceamento de defesa em decorrência
da não realização de exame de dependência químico-
toxicológica Inocorrência Réu que se apresentou
lúcido e eloquente perante o Magistrado de piso

Ausência de indícios de drogadição severa

Precedentes
REJEIÇÃO
(iii) MÉRITO

Desclassificação da conduta para aquela prevista no
artigo 28 da Lei de Drogas
Descabimento

Materialidade e autoria devidamente comprovadas
Palavra dos guardas municipais
Credibilidade

Precedentes Destinação mercantilista dos narcóticos
apreendidos devidamente caracterizada nos autos

Condenação mantida (iv) DOSIMETRIA PENAL e
REGIME PRISIONAL adequados à espécie

RECURSO DESPROVIDO” (Apelação Criminal no
0004920-35.2016.8.26.0526,
Rel.
Des.
Silmar
Fernandes, 9a Câmara de Direito Criminal, j. em

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10/05/2018) grifei.
Assim, não restou comprovado nos autos a
inimputabilidade do apelante.
Portanto, a condenação era mesmo de rigor,
passando-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi exasperada
em 2/3 (dois terços) em razão dos maus antecedentes do réu e pelas
circunstâncias do crime, constando da sentença que “Na primeira fase,
verifica-se que o acusado ostenta maus antecedentes, uma vez que foi
condenado com trânsito em julgado por definitivamente nos processos
nos.0003841-40.2003.8.26.0279,
0003993-88.2003.8.26.0279,
0004021-56.2003.8.26.0279,000404669.2003.8.26.0279,000408821.20
03.8.26.0279,000410557.2003.8.26.0279,0004107-27.2003.8.26.0279,
nos termos da certidão de folhas 215/228. As circunstâncias do crime
foram também graves, tanto que há duas qualificadoras, servindo uma
delas (rompimento de obstáculo) para o seu fim próprio e a escalada
para revelar que o acusado utilizou-se de esforço anormal ao superar
obstáculos para realizar o intento. Essa gravidade peculiar, que tem
origem legal, bastando ver que a pena mínima é dobrada por qualquer
das hipóteses apontadas, justifica aumento de pena nesta fase. As
demais circunstâncias judiciais não lhe são desfavoráveis. Diante do
expresso, considerando a existência de duas circunstâncias judiciais
negativas, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 03 (três) anos e
06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 86 (oitenta e seis)

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dias-multa” (fls. 320/321).
Anote-se que, havendo duas qualificadoras, a
utilização de uma delas como circunstância judicial não configura bis in
idem. A respeito, confira-se a jurisprudência assente do C. Superior
Tribunal de Justiça: “A Quinta Turma desta Corte já se manifestou no
sentido de que, diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora,
somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser
consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal,
ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código
Penal” (HC 220.526/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014).
Logo, é plausível que, enquanto uma das
qualificadoras serve para qualificar o crime, a outra seja levada em conta
para majoração da pena-base na etapa do art. 59 do Código Penal, como
circunstância judicial desfavorável.
Ademais, constata-se que a passagem de mais
de cinco anos não elimina os maus antecedentes, ao contrário do que
ocorre quanto à reincidência. Aliás, o período depurador do art. 64,
inciso I, do Código Penal serve, exatamente, para distinguir as
condenações não atingidas por ele, que caracterizam a agravante da
reincidência, daquelas por ele atingidas, que passam a configurar apenas
maus antecedentes (como no caso em tela), os quais podem e devem ser
utilizados como circunstâncias desfavoráveis na fixação da pena-base,

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afastando-se, assim, a tese da defesa de bis in idem e de desconsideração
dos maus antecedentes. Diferentemente do quanto pretende fazer crer a
defesa, o entendimento que prevalece tanto em sede doutrinária quanto
na seara jurisprudencial é de que o Código Penal, quanto aos maus
antecedentes, filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou seja, o decurso do
prazo de cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena não elide a
circunstância desfavorável em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a
vida, pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao
ilícito. Nesse sentido, é o entendimento pacífico do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO
TRANSITADA
EM
JULGADO.
PRAZO
DEPURADOR DE CINCO ANOS. PENA-BASE
EXASPERAÇÃO.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS. MODO FECHADO. 2. Este Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido
de que para configuração dos maus antecentes, a
análise das condenações anteriores não está
limitada ao período depurador quinquenal, previsto

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no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo
Código Penal do Sistema da Perpetuidade (HC
389.141/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, j. 08.80.2017, DJE. 18.08.2017) . 4. Agravo
Desprovido.” (AgRg no REsp 1697968/RJ. Ministro
Jorge Mussi. Quinta turma. j. 08.02.2018) Grifei
“Não
há
flagrante
ilegalidade
se
o
juízo
sentenciante considera, na fixação da pena,
condenações
pretéritas,
ainda
que
tenha
transcorrido lapso temporal superior a cinco anos
entre o efetivo cumprimento das penas e a infração
posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar a
reincidência, nos termos do artigo 64, I, do CP, são
passíveis de serem consideradas como maus
antecedentes
no
sopesamento
negativo
das
circunstâncias judiciais” (Julgamento 198.557/MG,
Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma,
aos 13.03.2012 Informativo 493 STJ) Grifei
Contudo, verifico a ocorrência de erro material
na dosimetria nesta primeira fase. De fato, o aumento de 2/3 (dois
terços) configura a pena de 03 (três) anos e 04 (meses) de reclusão, bem
como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário
mínimo e não como constou.

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Na segunda fase, presente a circunstância
atenuante da confissão espontânea e a circunstância agravante da
reincidência, sendo compensadas parcialmente pelo Magistrado
monocrático na fração de 1/8 (um oitavo), ante a preponderância da
reincidência. Importante ressaltar que a reincidência é uma circunstância
agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas
que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade
do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Esta é ato
posterior ao cometimento do delito e, portanto, não guarda relação
alguma com ele, mas somente com o interesse pessoal e a conveniência
do agente durante o curso da ação penal, motivo pelo qual não se inclui
no caráter subjetivo dos motivos determinantes da infração penal ou na
personalidade de seu autor.
Nesse sentido já decidiu o Col. STJ:
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
CONCURSO
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
E
ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA
DA
REINCIDÊNCIA
SOBRE
A
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 1. Não se
vislumbra a existência de constrangimento ilegal contra o
Paciente na espécie. É que, ao contrário do alegado pelo
Impetrante, o Juízo sentenciante expressamente levou em
consideração a atenuante da confissão espontânea na fixação
da pena, só não a tendo diminuído ou mesmo efetuado a
compensação, em virtude, conforme entendimento pacificado
nesta Corte, da preponderância da reincidência sobre a
referida atenuante. Precedentes. 2. Ordem denegada” (Habeas
Corpus no 37.765/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma,

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DJ de 13/12/2004).
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155, CAPUT, C/C
ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA.
CONFISSÃO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA.
ART. 67 CP. A circunstância agravante da reincidência, como
preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da
confissão espontânea, a teor do art. 67, do Código Penal.
(Precedentes). Recurso provido” (REsp no 662.626/RS, Rel.
Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de 14/2/2005).
Assim, não há que se falar em compensação
integral entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância
atenuante da confissão e, diante da majoração de 1/8 (um oitavo),
remanesce a reprimenda de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão,
bem como ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, tornando-a
definitiva diante da ausência de causas de aumento ou diminuição de
pena.
No tocante ao regime prisional de cumprimento
de
pena,
o
regime fechado deve permanecer. De fato, o
apelante possui maus antecedentes e é reincidente. E na análise
individualizada das peculiaridades do caso e da conduta do réu, o regime
prisional inicial deve ser o fechado, para que a penalidade tenha
contornos de suficiência em face da situação concreta (observando-se,
destarte, o princípio da suficiência da sanção penal). Nem se alegue,
igualmente, ofensa aos entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e
719 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo

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Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias
aferidas, ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável
a adoção de regime prisional mais brando no caso dos autos, mesmo
porque já se viu que o réu é reincidente.
No mais, também não é o caso de substituição
da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, isto porque
entendimento diverso afrontaria o disposto no inciso III do art. 44 do
Código Penal, uma vez que, já condenado anteriormente pela prática do
mesmo delito, é nítido que o acusado apresenta dedicação a atividades
delitivas. Deste modo, a substituição em comento seria manifestamente
insuficiente para punir a presente conduta.
Diante do exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO defensivo corrigindo-se, no entanto,
erro material contido na primeira fase da dosimetria, declarando o réu
JOSÉ LUCIANO CARDOSO CORREIA incurso no artigo 155, § 4o,
incisos I e II do Código Penal, condenando-o à pena de 03 anos e 09
(nove) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 18 (dezoito) dias-
multa, no regime inicial fechado, mantendo-se no mais, a r. sentença.
FÁTIMA GOMES
Relatora