Tribunal: TJSP
Processo: 0001227-41.2015.8.26.0441
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: José Marcos Marrone
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
Responsabilidade civil - Prestação de serviços – Tese exposta na inicial que é verossímil, versando a ação sobre consumo e sendo a autora hipossuficiente - Negativa, por parte da autora, da realização de operações eletrônicas em terminal de autoatendimento que somente podia ser infirmada mediante contraprova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial – Ônus

Ementa:
Responsabilidade civil - Prestação de serviços – Tese exposta na inicial que é verossímil, versando a ação sobre consumo e sendo a autora hipossuficiente - Negativa, por parte da autora, da realização de operações eletrônicas em terminal de autoatendimento que somente podia ser infirmada mediante contraprova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial – Ônus dessa contraprova que cabia ao banco corréu e do qual não se desincumbiu - Art. 373, II, do atual CPC e art. 6o, VIII, do CDC.

Responsabilidade civil – Prestação de serviços – Terminais de autoatendimento que são disponibilizados pelas instituições financeiras para prestação de seus serviços, integrando, por isso, o seu estabelecimento bancário – Precedente do STJ.

Responsabilidade civil – Prestação de serviços - Banco corréu que não pode pretender transferir a responsabilidade de seus atos e omissões à autora – Súmula 479 do STJ.

Responsabilidade civil - Dano material – Restituição do valor retirado, indevidamente, da conta corrente de titularidade da autora – Mantida a determinação de restituição do valor de R$ 9.170,00 – Procedência parcial da ação que há de persistir – Apelo do banco corréu desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000585746
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0001227-41.2015.8.26.0441, da Comarca de Peruíbe, em que é apelante ITAÚ
UNIBANCO S/A, é apelado ELIETE MARIA DE CARVALHO (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 23a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, por maioria de votos, negaram provimento ao apelo, em
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. Vencido o 3o Des.
Marcos Gozzo, com declaração de voto em separado.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARCOS
MARRONE, SEBASTIÃO FLÁVIOQ (Presidente), MARCOS GOZZO (vencido),
HÉLIO NOGUEIRA e J. B. FRANCO DE GODOI.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
JOSÉ MARCOS MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 32343
APEL.No: 0001227-41.2015.8.26.0441
COMARCA: Peruíbe (1a Vara Cível)
APTE. : “Itaú Unibanco S.A.” (corréu)
APDA. : Eliete Maria de Carvalho (autora)
INTERDA: “Tecnologia Bancária S.A.” (corré)
Responsabilidade civil - Prestação de serviços Tese exposta
na inicial que é verossímil, versando a ação sobre consumo e
sendo a autora hipossuficiente - Negativa, por parte da autora,
da realização de operações eletrônicas em terminal de
autoatendimento que somente podia ser infirmada mediante
contraprova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito alegado na inicial Ônus dessa contraprova que cabia
ao banco corréu e do qual não se desincumbiu - Art. 373, II, do
atual CPC e art. 6o, VIII, do CDC.
Responsabilidade civil Prestação de serviços Terminais de
autoatendimento que são disponibilizados pelas instituições
financeiras para prestação de seus serviços, integrando, por
isso, o seu estabelecimento bancário Precedente do STJ.
Responsabilidade civil Prestação de serviços - Banco corréu
que não pode pretender transferir a responsabilidade de seus
atos e omissões à autora Súmula 479 do STJ.
Responsabilidade civil - Dano material Restituição do valor
retirado, indevidamente, da conta corrente de titularidade da
autora Mantida a determinação de restituição do valor de R$
9.170,00 Procedência parcial da ação que há de persistir
Apelo do banco corréu desprovido.
1. Eliete Maria de Carvalho propôs ação de indenização por
danos materiais e morais, de rito ordinário, em face de “Itaú Unibanco S.A.” e
“Tecnologia Bancária S.A.” (fls. 2/11).
O MM. Juiz de origem outorgou à autora o benefício da justiça
gratuita (fl. 32), tendo indeferido, contudo, o pedido de tutela antecipada formulado na
inicial, para que fosse creditado na conta corrente de sua titularidade o valor dos saques
discutidos, R$ 9.107,50 (fl. 10), sob o fundamento de que não havia “prova inequívoca
justificadora da verossimilhança da alegação” (fl. 32).

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Cada um dos réus ofereceu contestação (fls. 40/50, 204/218),
havendo a autora apresentado réplica (fls. 234/237).
Instadas as partes a especificar provas (fl. 238), o banco réu
postulou a produção de prova oral (fl. 241), a autora requereu a exibição das filmagens
do circuito de segurança localizado no terminal de autoatendimento em que foram
efetuados os saques discutidos (fl. 243).
Na audiência de instrução (fl. 253), foi colhido o depoimento
pessoal da autora, gravado em mídia audiovisual (fl. 266).
A final, o ilustre magistrado de primeiro grau julgou a ação
parcialmente procedente (fls. 273, 279), para esses fins:
“(...) rejeitando o pedido de indenização por danos morais,
condenar solidariamente as empresas requeridas a pagarem à
parte autora o importe de R$ 9.107,50 (...) a título de danos
materiais, corrigido monetariamente a partir da data das
respectivas movimentações financeiras fraudulentas, até o efetivo
pagamento, pela tabela prática do TJSP, acrescida de juros
moratórios de 1% ao mês, a partir da citação (Súmula 54 do STJ
a contrário senso)” (fls. 279/280).
Inconformado, o banco corréu interpôs, tempestivamente,
apelação (fl. 282), aduzindo, em síntese, que: a autora questionou as operações
bancárias da qual foi vítima, sob a alegação de que terceiros trocaram o seu cartão
magnético e utilizaram-no indevidamente; foi comprovado que a tecnologia utilizada no
cartão magnético não é passível de fraude, havendo a autora sido negligente ao permitir
que terceiros tivessem acesso ao seu cartão e à sua senha pessoal; não tem
responsabilidade pelas transações debatidas, as quais ocorreram fora do estabelecimento
bancário; possui, em sua rede de agências, mecanismos adequados para inibir ou
dificultar a ação de meliantes; tendo o delito noticiado pela autora acontecido na via
pública, deve ser afastada a sua responsabilidade; não ficou caracterizada a prestação de
serviço defeituoso ou falho; as operações em discussão aconteceram entre 1.11.2014 e
3.11.2014, quando o cartão foi bloqueado por prevenção, havendo a autora somente o
contatado em 4.11.2014; a demora por parte da autora no bloqueio de seu cartão
permitiu a realização das operações fraudulentas; era imprescindível que a autora
comunicasse prontamente a fraude, o que ela não fez; as operações foram realizadas
com o cartão original e a aposição de senha pessoal de titularidade da autora; não
evidenciada a irregularidade dos serviços bancários prestados, o dano material deve ser
afastado; a ação deve ser julgada improcedente (fls. 283/289).
O recurso foi preparado (fls. 290/293), não tendo sido
respondido.
É o relatório.
2. O reclamo manifestado pelo banco corréu não comporta
acolhimento.

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Explicando:
2.1. Versando a ação sobre consumo e sendo a autora
hipossuficiente, mostrou-se verossímil a tese exposta na inicial de que o cartão da
autora, depois de ela ter realizado um saque em terminal de autoatendimento de
responsabilidade de ambos os réus, foi trocado por meliantes e utilizado em várias
transações fraudulentas, acontecidas entre 1.11.2014 e 3.11.2014, das quais a autora
somente teve conhecimento em 4.11.2014 (fls. 3, 18/19).
O golpe da troca de cartões que vitimou a autora foi admitido
pelo banco corréu (fls. 40/42), tendo reiterado nas razões recursais que o evento ocorreu
fora de suas dependências, o que excluiria a sua responsabilidade (fls. 284/286), fato
que não pode ser aceito.
Terminais de autoatendimento vinte e quatro horas são
disponibilizados pelas instituições financeiras para prestação de seus serviços,
integrando, por isso, o seu estabelecimento bancário.
A esse respeito, já houve pronunciamento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“A instituição financeira responde objetivamente pelos danos
causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com
relação com os próprios riscos da atividade bancária, em razão do
disposto no art. 14 do CDC.
As instituições financeiras respondem objetivamente por danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados
por terceiros no âmbito das operações, decorrentes do defeito de
serviço, resultantes do descumprimento do dever de segurança
pessoal e patrimonial dos consumidores, nos locais utilizados na
prestação dos serviços bancários, o que compreende não só as
agências e estacionamentos a elas vinculados, mas também caixas
eletrônicos em terminais de autoatendimento ainda que
localizados fora das agências, visto que também vinculados à
prestação de serviços bancários” (AREsp no 1.472.466-SP,
registro no 2019/0080371-1, decisão monocrática proferida pelo
Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO em 28.5.2019, publicada no
DJe de 4.6.2019) (grifo não original).
A negativa da realização das operações questionadas pela autora
(fls. 20, 24) somente podia ter sido infirmada mediante contraprova de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito alegado na exordial.
O ônus dessa contraprova cabia ao banco corréu e do qual não se
desincumbiu, consoante preceituado no art. 373, inciso II, do atual CPC e no art. 6o,
inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Não era possível exigir-se da autora, afinal de contas, prova de
fato negativo.

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Ademais, o próprio banco corréu reconheceu como suspeitas as
ventiladas operações, efetuadas sucessivamente entre os dias 1.11.2014 e 3.11.2014,
tendo ele próprio, “por prevenção” (fl. 286), realizado o bloqueio do cartão magnético
em 3.11.2014, antes mesmo de a autora haver tido conhecimento das operações, em
4.11.2014, quando ela contatou a instituição financeira (fl. 286).
O banco corréu, por outro lado, não pode pretender transferir a
responsabilidade de seus atos e omissões à autora.
Leva a esse resultado a Súmula 479 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, publicada no DJe de 1.8.2012, dispondo que:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados
por terceiros no âmbito de operações bancárias” (grifo não
original).
Inviável isentar-se o banco corréu da responsabilidade pelo
evento nocivo.
2.2. Nessa linha de raciocínio, a autora faz jus ao ressarcimento
do valor retirado, de modo imerecido, da conta corrente de sua titularidade, R$ 9.107,50
(fl. 20), corrigido de acordo com os parâmetros fixados na sentença recorrida (fl. 273).
2.3. Há de persistir, em suma, o decreto de procedência parcial da
ação (fls. 273, 279).
3. Nessas condições, nego provimento à apelação contraposta,
mantendo a sentença impugnada (fls. 267/273, 279/280).
Deixo de majorar a verba honorária devida à advogada da autora,
com fulcro no art. 85, § 11, do atual CPC, uma vez que não houve apresentação de
contrarrazões.
JOSÉ MARCOS MARRONE
Relator

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Voto no 08498
Apelação Cível no 0001227-41.2015.8.26.0441
Comarca: Peruíbe
Apelante: Itaú Unibanco S/A
Apelado: Eliete Maria de Carvalho
Interessado: Tecnologia Bancária S/A
DECLARAÇÃO DE VOTO
VOTO DIVERGENTE AO DE No 32.343 , DO DES. JOSÉ MARCOS MARRONE
Com a devida vênia da Colenda Turma julgadora, e
sempre respeitado o entendimento esposado no voto vencedor, apartei-me da maioria
pelas razões que, singelamente, abaixo declino.
Trata-se ação de indenização por danos materiais e morais
ajuizada pela requerente, ora apelada, em face de Itaú Unibanco S/A e Tecnologia
Bancária S/A, consubstanciada, em síntese, na alegada falha na prestação de serviços
bancários.
O decisum objurgado julgou o pleito exordial procedente,
em parte, para, rejeitando o pedido de indenização por danos morais, condenar
solidariamente as empresas requeridas a pagarem à parte autora o importe de R$
9.107,50 (nove mil, cento e sete reais e cinquenta centavos) a título de danos materiais,
com correção monetária pela Tabela Prática do TJSP a partir da data das respectivas
movimentações financeiras fraudulentas, até o efetivo pagamento, e juros moratórios de
1% ao mês, a partir da citação. Na mesma oportunidade, assim se decidiu: “Tendo em
vista a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de 50% das custas e
despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em
10 % do valor atualizado da causa, respondendo cada polo por 50% dos respectivos
valores e observada a divisão pro rata entre as requeridas, respeitando-se a Justiça

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Gratuita concedida à parte autora” (fls. 267/273 e fls. 279/280).
Pois bem.
No bojo do apelo interposto, veicula o recorrente sua
irresignação quanto à decisão primeva, persistindo no intento de total improcedência da
demanda (fls. 282/289).
Em que pese o entendimento esposado pelo E. Relator,
Desembargador José Marcos Marrone, no meu sentir o recurso, tal qual manejado,
comporta provimento.
Com efeito, a própria autora admite a “troca” de seu
cartão bancário por outro, nos seguintes termos: “(...) A Requerente em 01 de novembro
de 2014 tentou realizar saque junto ao terminal eletrônico de propriedade do primeiro
Requerido localizado no Terminal Rodoviário deste Município. No entanto, não obteve
êxito por ocorrer divergência em suas digitais. Assim, a Requerente se dirigiu no
mesmo local, até o Caixa Eletrônico 24 horas de propriedade do segundo requerido,
para efetuar o pretenso saque. Ocorre que, durante a realização da operação em tela a
Requerente foi abordada por dois indivíduos, que pediram para mesma acelerar a
transação e ambos passaram a conversar entre si. Após o saque a Requerente seguiu
para sua residência. No entanto, apenas no dia 04/11/2014, a Requerente notou a falta
de seu cartão eletrônico, bem como verificou que estava de posse do cartão bancário no
5899160709652437 em nome de Aída José de Almeida com os seguintes dados: conta
7419/00417-6, sendo que mesma desconhece tanto o titular quanto a origem de tal
objeto. Assim, que notou a ausência do seu cartão bancário, na data acima, a
Requerente compareceu às dependências do primeiro Requerido nesta cidade, agência
2996, a fim de realizar o bloqueio do mesmo, quando recebeu do gerente, preposto
deste, a informação de que fora debitado de sua corrente a importância de R$ 9.107,50
(nove mil cento e sete reais e cinquenta centavos), através de saques distintos e
transferências bancárias descritas na solicitação e ressarcimento e transação sob
condição cuja cópia segue anexa, os quais a Requerente não efetuou nem tampouco

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permitiu que terceiros os realizasse {sic} (...)” (fls. 03, grifos originais).
Há que se admitir que certamente referida “troca” foi
praticada por estelionatários que abordaram a recorrida no momento em que esta
tentava realizar operação em um caixa eletrônico.
Não se pode perder de vista que há alerta há anos para tal
fraude, que ocorre por descuido do utilizador do cartão.
É evidente a tentativa indevida da autora de trespasse de
sua responsabilidade exclusiva para os réus.
Ora, a responsabilidade pela guarda e uso correto do
cartão é exclusivamente do correntista, não restando caracterizada, in casu, a falha na
prestação de serviços bancários por parte dos requeridos.
Neste sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“CIVIL. CONTA-CORRENTE. SAQUE INDEVIDO. CARTÃO
MAGNÉTICO. SENHA. INDENIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA”.
Ementa: “1. O uso do cartão magnético com sua respectiva
senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques
irregulares na conta somente geram responsabilidade para o
Banco se provado ter agido com negligência, imperícia ou
imprudência na entrega do numerário. 2. Recurso especial
conhecido e provido para julgar improcedente o pedido
inicial” (Recurso Especial n. o 602.680/BA, 4.a Turma,
Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, v.u., j.
21.10.2004, DJU 16.11.2004, página 298).
"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SAQUE
EM CONTA CORRENTE MEDIANTE USO DE CARTÃO
MAGNÉTICO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ÔNUS DA
PROVA. EXTENSÃO INDEVIDA. CPC, ART. 333, I.
I. Extraída da conta corrente do cliente determinada
importância por intermédio de uso de cartão magnético e
senha pessoal, basta ao estabelecimento bancário provar tal
fato, de modo a demonstrar que não agiu com culpa,
incumbindo à autora, em contrapartida, comprovar a
negligência, imperícia ou imprudência do réu na entrega do
numerário.
II. Recurso especial conhecido e provido, para julgar
improcedente
a
ação."

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(RESP 417835/AL, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, DJU de 19.08.2002).
E, ainda, esta Colenda 23a Câmara de Direito Privado:
“CONTRATO BANCÁRIO. Correntista que, durante operação
de crédito é vítima da ação de fraudador, com troca de cartão
magnético à guiza da intenção de auxiliá-la na operação.
Utilização posterior do tal cartão, com geração de obrigação
de pagamento de soma em dinheiro à dita correntista.
Ausência de prova que demonstre a ocorrência do ilícito no
interior de agência bancária da ré ou de que houve
negligência da parte de prepostos desta em auxiliar nas
providências para cancelamento do cartão magnético
apropriado pelo suposto fraudador. Hipótese que não é de
dúvida, mas incerteza severa sobre a alegação da apontada
fraude. Impossibilidade, assim, diante de elementos de
convicção mínimos, de simplesmente se prestigiar a mera
alegação em homenagem ao princípio da inversão do ônus de
provas. Exigência de que a parte interessada indique meios de
provas destinados à demonstração de fatos constitutivos de seu
direito, de modo que apenas se beneficiará da dúvida que
sobejar
ao
cabo
da
instrução
probatória
ampla.
Improcedência decretada em primeiro grau. Apelação
denegada” (Apelação no 1047720-83.2013.8.26.0100,
Relator(a): Sebastião Flávio; Comarca: São Paulo; Órgão
julgador: 23a Câmara de Direito Privado; Data do
julgamento: 15/10/2014; Data de registro: 20/10/2014).
“Responsabilidade civil Contrato bancário Ausência de
verossimilhança na tese sustentada na inicial Alegado pela
autora que foi vítima de estelionatário, o qual a auxiliou em
operação de saque em caixa eletrônico, tendo efetuado ele, a
final, a troca do cartão Autora que aceitou a ajuda de
estranho,
havendo
seguido
as
suas
instruções
-
Questionamento de operações de crédito, ademais, que causa
estranheza, porquanto os valores dessas operações ficaram
disponibilizados na conta corrente da autora Evidenciada a
culpa exclusiva da autora pelo evento narrado na inicial
Improcedência da ação mantida - Apelo desprovido”
(Apelação no 0090501-25.2008.8.26.0000, Relator(a): José
Marcos Marrone; Comarca: São Paulo; Órgão julgador:
23a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento:
22/05/2013; Data de registro: 29/05/2013; Outros
números: 7305529300).

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Destarte, comprovada no bojo do caderno processual a
culpa exclusiva da requerente, que agiu com desídia quanto à guarda e utilização de seu
cartão o qual certamente foi por ela entregue de forma voluntária a terceiros que
sequer conhecia , assim como não demonstrada a falha na prestação de serviços por
parte de ambos os demandados, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo
Civil, de rigor o decreto de improcedência da demanda, com fulcro no artigo 487, inciso
I, do aludido diploma legal.
Em razão da sucumbência, arcará a apelada com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, ora fixados em 15% sobre o valor
atualizado da causa, já considerado o trabalho adicional desenvolvido pelo patrono do
apelante em grau recursal, nos termos do artigo 85, §2o e 11, do Código de Ritos
vigente, ressalvado o fato de ser a autora beneficiária da gratuidade judiciária.
Ante o exposto, pelo meu voto, DAVA PROVIMENTO
AO RECURSO para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos delineados na
fundamentação.
MARCOS GOZZO
3o JUIZ

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0001227-41.2015.8.26.0441 e o código de confirmação da tabela acima.