Tribunal: TJSP
Processo: 1009953-93.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Ação Cominatória – Plano de Saúde – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Negativa de fornecimento de medicamento denominado Xolair (Omalizumabe) a paciente portador de urticária crônica – Abusividade manifesta – Precedentes desta E. Corte – Sentença mantida – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000183507
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1009953-
93.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante CENTRAL
NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, são apelados JÉSSICA
PICCARTI DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA) e UNIMED DE ARARAQUARA
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO
DA SILVA.
São Paulo, 11 de março de 2020
A.C.MATHIAS COLTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009953-93.2019.8.26.0037 - Araraquara - VOTO No 41837 - 2/9
5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação no 1009953-93.2019.8.26.0037 Voto no 41837
Comarca: Araraquara (3a Vara Cível)
Recorrente(s): Central Nacional Unimed - Cooperativa Central
Recorrido(s): Jéssica Piccarti da Silva e outra
Natureza da ação: Plano de Saúde e obrigação de fazer
Ementa: Ação Cominatória Plano de Saúde Aplicação do
Código de Defesa do Consumidor Negativa de fornecimento
de medicamento denominado Xolair (Omalizumabe) a
paciente portador de urticária crônica
Abusividade
manifesta Precedentes desta E. Corte Sentença mantida
Apelo desprovido.
Cuida-se de apelação interposta contra a sentença de fls.
315/318, que julgou procedente o pedido, para impor às requeridas a
obrigação de fornecer à autora o medicamento Xolair, de acordo com a
prescrição médica, confirmando a tutela antecipada, sob pena de multa.
Em razão da sucumbência, foram as rés condenadas ao pagamento das
respectivas verbas, fixada a honorária em 15% sobre o valor da causa.
Pretende a demandada Central Nacional Unimed a reforma do
decisum alegando, em síntese, que não há cobertura contratual para o
medicamento pretendido, pois não consta no rol da ANS, além de ser de
uso domiciliar (fls. 320/333).
Tempestivamente interposto o recurso, foram apresentadas as
contrarrazões (fls. 346/349) e verificando-se presentes os demais
requisitos de admissibilidade, fica recebido, apenas, no efeito devolutivo
(artigo 1012, parágrafo primeiro, V, do Código de Processo Civil).

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É o relatório, ao qual se acresce o da sentença.
Em que pese a argumentação expendida, o inconformismo
não procede.
Cumpre salientar, como tem feito este relator em casos
semelhantes, serem aplicáveis aos planos de saúde as normas do Código
de Defesa do Consumidor, porquanto e conforme escreve Cláudia Lima
Marques:
“[...] apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de
seguro-saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que
tanto os antigos contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os,
também comuns, contratos de assistência médica possuem características e
sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurança contra os
riscos envolvendo a saúde do consumidor e de sua família ou dependentes.
Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, que: 'Dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do
Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo,
de prestação especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir
esta categoria de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência
do Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do
Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos básicos do
consumidor, previstos no art. 6o do Código[...]” 1.
Aliás e nos exatos termos da Súmula 608 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos
de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de
autogestão”.
1 Contratos no Código de Defesa do Consumidor 4a ed. p.399

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Segundo se verifica, a autora padece de urticária crônica
idiopática, tendo sido prescrito o uso do fármaco Omalizumabe.
A ré alega, em síntese, que o medicamento não consta do rol
da ANS e que não há previsão contratual para o seu custeio.
Não se olvide, ainda, que a conveniência do tratamento, bem
como do medicamento indicado, é da competência exclusiva do médico
que acompanha o paciente.
Confira-se, ademais, o enunciado da Súmula 102 desta E.
Corte.
Nem se invoque a suposta taxatividade do rol da ANS como
fundamento para a recusa, pois negar-se a cobertura pretendida,
limitando-se suas obrigações a essa relação implicaria em negação da
própria finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e
da saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado
próprio à sua atividade, especialmente, cautela que tem a ver com a
própria dignidade da pessoa humana e o quanto dela resulta, no tocante
ao conveniado.
De se ver que a firme jurisprudência do Colendo STJ reputa ser
meramente exemplificativo o rol da ANS (v.g. AgInt no AREsp
1553980/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09.12.2019).
O caput do art. 4o da Lei no 8.078/90 é claro ao estabelecer que
o objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser o

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atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e
harmonia nas relações de consumo.
Já o inciso I desse dispositivo é expresso quanto à necessidade
de observância do princípio da vulnerabilidade do consumidor,
demonstrando ser ele a parte mais frágil da relação consumerista.
Vale referir que tal contrato não pode servir apenas aos
interesses da ré, mas deve estar em conformidade com sua função social.
A esse respeito, valiosa a lição de Nelson Nery Júnior e de
Rosa Maria de Andrade Nery2:
“O contrato estará conformado à sua função social quando as partes se
pautarem pelos valores da socialidade (CF 3o, I) e da justiça social (CF
170 caput), da livre iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa
humana (CF 1o, III), não se ferirem valores ambientais (CDC 51, XIV)”.
E prosseguem os autores3:
“O contrato tem de ser entendido não apenas como as pretensões
individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de
convívio social e de preservação dos interesses da coletividade. Interessa
a toda a sociedade, na medida em que os standards contratuais são
paradigmáticos para outras situações assemelhadas. Tudo o que ocorre
relativamente a um contrato terá, forçosamente, repercussão em outros
casos que digam respeito ao mesmo tipo de contrato. Essa é apenas uma
das consequências nova socialidade do contrato. Além de útil, o contrato
2 - Código civil comentado 5a ed. São Paulo Revista dos Tribunais 2007 p. 477 nota 11 ao art. 421.
3 - op. cit. p. 477.

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tem de ser também justo”.
Em casos semelhantes, esta Colenda Corte já se posicionou
nesse mesmo sentido:
0015128-47.2011.8.26.0011 Apelação
Relator(a): Salles Rossi
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 14/12/2011
Data de registro: 15/12/2011
Outros números: 151284720118260011
Ementa: PLANO DE SAÚDE AÇÃO COMINATÓRIA Procedência Recusa da
seguradora no custeio do tratamento quimioterápico da autora (exame PET/CT
e fornecimento dos medicamentos avastin, carboplatina e gemzar) -
Descabimento - Exclusão invocada que contraria a finalidade do contrato e
representa abusividade que afronta ao CDC Contrato que, ademais, prevê
cobertura para quimioterapia Cobertura securitária que deve abranger drogas
inovadoras Necessidade da paciente incontroversa (portadora de câncer no
ovário,
com
metástase)
Medicamentos
registrados
na
ANVISA
e
comercializados no País Correta ainda a r. sentença ao determinar a cobertura
para realização do exame PET-CT - Alegação de que o contrato firmado entre
as partes não cobre referido procedimento, eis que não previsto no rol da ANS -
Inadmissibilidade - Cláusula que está em desacordo com o artigo 51, IV e § 1o,
II, do CDC - A prevalecer somente a cobertura prevista no rol da ANS, estar-se-
ia congelando procedimentos médicos, privando o consumidor dos avanços da
medicina - Cobertura devida - Reembolso das despesas efetuadas pelo segurado
Cabimento - Correto o reembolso integral - Descabida a limitação pretendida
pela seguradora - Sentença mantida. Recurso improvido.
AÇÃO DECLARATÓRIA - Seguro-saúde - Reembolso de despesas com o
tratamento quimioterápico (aplicação do medicamento Interferon) - Ação de
cobrança julgada procedente - Sentença confirmada, com observação - Apelo
não provido. (Apelação Cível n. 68.380-4 - São Paulo - 1a Câmara de Direito
Privado - Relator: Alexandre Germano - 25.05.99 - V.U.).

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“Plano de saúde - Cláusula restritiva de cobertura - Inadmissibilidade -
Sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer consistente no
fornecimento de medicamento
quimioterápico ao autor, para o tratamento contra câncer - 'Avastin 100/400mg'
e 'Abraxane'.
Preliminar de inépcia da inicial afastada, uma vez que o pedido não é genérico.
Visa garantir o fornecimento do medicamento adequado ao tratamento de
quimioterapia.
Responsável a apelante pelo fornecimento dos medicamentos necessários ao
tratamento do autor, nos termos do decidido na sentença.
Sentença mantida. Recurso improvido” (AC n. 9113192-40.2009.8.26.0000 - 5a
Câmara de Direito Privado - Rel. Des. James Siano - j. 23.2.2011 - v.u.).
Como já mencionado por este relator, em casos outros, a
medicina tende a evoluir com inúmeros estudos, não sendo admissível
que o consumidor fique à mercê das classificações do tratamento
indicado pelo médico.
Aliás, negar-se a cobertura pretendida implica na negação da
própria finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e
da saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado
próprio à sua atividade, especialmente em função da natureza a ela
correspondente, cautela que tem a ver com a própria dignidade da pessoa
humana e o quanto dela resulta, no tocante ao conveniado.
Essa, ressalte-se, outra forma pela qual o cuidado, em mais de
uma de suas múltiplas facetas, acaba por se manifestar, em reafirmação
do quanto se vem a respeito dele afirmando, relativamente a constituir-se
em verdadeira instituição jurídica, e que acaba por integrar inúmeras
circunstâncias das relações entre os cidadãos e do Estado para com eles.

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Sim, pois e sob sua consideração com tal moldura, estão
envolvidos aspectos variados e tanto pertinentes à maneira como se
conduzem os participantes da relação jurídica, como a forma como o
Estado reage ao ser provocado em função da necessidade de intervir para
estabelecer o equilíbrio preciso e indicar qual a responsabilidade
atribuível a cada qual das partes, na esfera de atribuições que lhes
concernem em dada situação da vida, fática ou jurídica, principalmente
quando exista a necessidade de intervenção do particular para suprir
aquilo que o poder público não tem condição de oferecer, na promoção
do bem comum ou de todos os cidadãos (CF, art. 3o, IV).
Para reforçar tal posicionamento e, que, além de arrimo
jurídico, leva em conta, nos termos citados por Benjamin Cardozo, “a
necessidade humana, à qual responde constantemente” 4 e o que dispõe
o art. 5o da LINDB, no que se refere aos fins sociais da lei e às exigências
do bem comum, na interpretação da lei e dos fatos a ela submetidos.
Ademais disso e como dantes assinalado, cabe ao médico
assistente determinar o procedimento ou tratamento necessário e que
mais se adequa ao paciente, sempre visando o bem maior que é a vida, tal
como ocorreu. Também não se pode cogitar ou exigir do profissional
que, diante da necessidade de adotar procedimentos imprescindíveis
para debelar a doença, fique condicionado a agir mediante a autorização
do convênio.
Assim, razão não assiste a ré, que deve custear o fornecimento
do medicamento.
4 A natureza do processo e a evolução do direito, 1978, Ajuris, Porto Alegre

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Por fim e em virtude da sucumbência da ré, também nesta
instância, de rigor a majoração da honorária para 20% sobre o valor da
causa atualizado, nos termos do artigo 85, § 11o, do CPC.
Essas as razões pelas quais se entende não ser possível acolher
o recurso, manifestando-se aqui o quanto se tem como necessário e
suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que apresentada e
segundo o espectro da lide e legislação incidente na espécie, sem ensejo a
disposição diversa e conducente a outra conclusão, inclusive no tocante a
eventual prequestionamento de questão federal, anotando-se, por fim,
haver-se decidido a matéria consoante o que a turma julgadora teve como
preciso a tanto, na formação de sua convicção, sem ensejo a que se
afirme sobre eventual desconsideração ao que quer que seja no âmbito do
debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo.
A.C.Mathias Coltro
Relator