Tribunal: TJSP
Processo: 1056154-66.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS.
DECADÊNCIA. Não ocorrência. Prazo decadencial de cinco anos contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter ocorrido. Inteligência do artigo 173, I, do CTN.
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Crédito indevido de ICMS em decorrência de escrituração de documentos fiscais considerados inábeis. Declaração de

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS.
DECADÊNCIA. Não ocorrência. Prazo decadencial de cinco anos contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter ocorrido. Inteligência do artigo 173, I, do CTN.
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Crédito indevido de ICMS em decorrência de escrituração de documentos fiscais considerados inábeis. Declaração de inidoneidade da fornecedora, por inexistência de estabelecimento, ocorrida em momento posterior às operações. Não comprovação da veracidade da compra e venda.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. Configurada. Estabelecimento inexistente. Ausência de demonstração de realização da operação mercantil. Inteligência do art. 10, XIII, "h", da Lei Estadual 6.374/89; arts 121, II e 124, I E 135, I e III do CTN.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO. Multa punitiva com caráter evidentemente confiscatório. Possibilidade de exclusão da penalidade no que excede o montante do tributo. Redução ao patamar de 100% do valor do imposto. Inteligência do art. 150, IV, da CF (princípio do não confisco).
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0001004490
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
1056154-66.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes PLASTICASE INDUSTRIA DE EMBALAGENS S.A, RUBENS
CARUSO JUNIOR e RENATO LUIZ CARUSO, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V. U.", em conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos
Senhores Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente)
E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
Alves Braga Junior
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto
13959
Apelação
1056154-66.2017.8.26.0053 RMF (digital)
Origem
1a Vara da Fazenda Pública da Capital/SP
Apelantes
Plasticase Industria de Embalagens S.A e outros.
Apelado
Estado de São Paulo
Juíza de Primeiro Grau
Liliane Keyko Hioki
Decisão/Sentença
7/8/2018
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando o Des. Renato Delbianco
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS.
DECADÊNCIA. Não ocorrência. Prazo decadencial de
cinco anos contado do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento de ofício poderia ter ocorrido.
Inteligência do artigo 173, I, do CTN.
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. Crédito indevido
de ICMS em decorrência de escrituração de documentos
fiscais considerados inábeis. Declaração de inidoneidade da
fornecedora, por inexistência de estabelecimento, ocorrida
em momento posterior às operações. Não comprovação da
veracidade da compra e venda.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS.
Configurada. Estabelecimento inexistente. Ausência de
demonstração de realização da operação mercantil.
Inteligência do art. 10, XIII, “h”, da Lei Estadual 6.374/89;
arts 121, II e 124, I E 135, I e III do CTN.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO.
Multa punitiva com caráter evidentemente confiscatório.
Possibilidade de exclusão da penalidade no que excede o
montante do tributo. Redução ao patamar de 100% do valor
do imposto. Inteligência do art. 150, IV, da CF (princípio
do não confisco).
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por PLASTICASE INDÚSTRIA DE
EMBALAGENS S.A., RENATO LUIZ CARUSO e RUBENS CARUSO JÚNIOR
contra a sentença de fls. 421/28, integrada a fls. 440, que, em ação anulatória
de débito fiscal, ajuizada em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, julgou parcialmente procedente o pedido “tão somente para

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determinar a aplicação no débito decorrente do AIIM no 4.086.297-5, a título
de juros de mora, do índice estabelecido pela SELIC, afastando-se o índice
fixado pela Lei Estadual no 13.918/09 (0,13% ao dia)”. Honorários
advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa.
Os apelantes alegam a nulidade da responsabilização solidária dos sócios,
em razão da ausência de motivação e fundamento legal no auto de infração.
Afirmam que não houve dissolução irregular da sociedade, vez que teve sua
sede alterada para o Estado de Minas Gerais. Relatam que o sócio Renato
ingressou nos quadros societários apenas em 2014, que os fatos geradores
das operações autuadas ocorreram em 2011 e que não houve comprovação
da prática de ato ilícito, abuso de direito ou atuação em desconformidade
com os atos constitutivos da empresa, por parte de seus sócios ou
administradores. Aduzem a decadência do direito do fisco de lançar débitos
de ICMS relativos de julho e agosto de 2011. Sustentam a indevida
manutenção da penalidade, em razão da superveniência da Lei no 16.497/17,
e a extinção da multa, em face da revogação expressa do artigo 85, inciso II,
alínea “a”, da Lei no 6.374/89. Alegam a desproporcionalidade da multa e seu
efeito confiscatório e pugnam pela condenação da Fazenda Estadual na
verba de sucumbência. Requerem o provimento do recurso, fls. 445/75.
Contrarrazões a fls. 480/506.
FUNDAMENTAÇÃO
O recurso comporta parcial provimento.
DECADÊNCIA
Afasta-se a alegação de decadência.

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A autuada reconheceu o erro de escrituração e o crédito indevido, ao
solicitar o restabelecimento da espontaneidade para refazer sua escrita fiscal
e pagar o ICMS não recolhido no período das operações (fl. 68/9).
Para casos de crédito indevido de ICMS, a contagem do prazo “inicia-se no
primeiro dia do exercício seguinte a que o lançamento poderia ter sido
efetuado”, nos termos do inciso I do art. 173 do CTN.
No caso, os fatos geradores são dos meses de julho e agosto de 2011. Logo,
o prazo decadencial iniciou-se em janeiro de 2012 e, consequentemente,
findou-se em dezembro de 2016. Início da contagem no primeiro dia útil do
ano seguinte.
O auto de infração data de 14/12/2016, portanto, não há que se falar
em decadência.
MÉRITO
Os autores foram autuados nos seguintes termos (AIIM 4.086.297-5, fls.
61/63):
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO
IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$
222.563,65 (duzentos e vinte e dois mil, quinhentos e
sessenta e três reais e sessenta e cinco centavos), nos valores
e períodos indicados no demonstrativo de fls. 6, crédito
decorrente da escrituração das Notas Fiscais Eletrônicas nele
referenciadas,
emitidas
em
nome
de
"Mare
Pet
Beneficiamento
de
Plásticos
Ltda.",
CNPJ

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10.757.652/0001-29 sendo que tais documentos não
correspondem à entrada de mercadoria no estabelecimento
e não atendem, tampouco, às condições previstas no item 3
do §1o do artigo 59 do RICMS-00. A não entrada das
mercadorias
no
estabelecimento
se
comprova
pelas
declarações prestadas pela autuada em resposta às
notificações expedidas pelo Fisco (cfe fls. 29/45) para que
prestasse informações acerca das operações descritas nos
documentos listados no demonstrativo de fls. 6, (declarações
cfe fls. 46/48). O não atendimento às condições previstas no
item 3 do §1o do artigo 59 do RICMS-00 fica comprovado no
Processo
de
Documentação
Inidônea,
GDOC
1000438-281682/2014, (cfe fls. 49/107), que concluiu pela
inidoneidade de todos os documentos atribuídos a "Mare
Pet
Beneficiamento
de
Plásticos
Ltda.",
CNPJ
10.757.652/0001-29, face inexistência do estabelecimento.
Observamos que a presente autuação se deu por operações
registradas quando a autuada estava estabelecida na cidade
de Vargem Grande Paulista, sob Inscrição Estadual de
número 720.075.243.110, tendo alterado a localização de
seu estabelecimento para a cidade de São João da Boa Vista
em 20/08/2014, quando obteve a Inscrição Estadual de
número 639.098.201.110 que teve, em 10/12/2015, sua
situação cadastral alterada para INAPTA visto não ter jamais
exercido
atividade
no
local,
conforme
apurado
na
"DECLARAÇÃO DE NÃO LOCALIZAÇÃO DE CONTRIBUINTE" -
Demonstrativo 2.05-B, de fls. 123/124. Os documentos que

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instruem este Auto de Infração estão relacionados no
demonstrativo de fls. 126 denominado "Índice dos
Documentos Juntados".
INFRINGÊNCIA: Art. 59, § 1o, item 3, arts. 61, art. 64, inc.
I, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea "a" c/c
§§ 1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89
OBSERVAÇÕES:
(...) 5. Foram incluídos como solidários no crédito tributário
constituído neste Auto de Infração e Imposição de Multa os
sócios Renato Luiz Caruso CPF 073.554.227-71 e Rubens
Caruso Júnior, CPF 039.947.178-25 haja vista a não
localização do estabelecimento de Inscrição Estadual
639.098.201.110,
conforme
'DECLARAÇÃO
DE
NÃO
LOCALIZAÇÃO DE CONTRIBUINTE' de fls. 123/124. A
autuada transferiu, em 17/11/2015, sua sede, NIRE
35.0038704-04 para a cidade de Poços de Caldas, Minas
Gerais, conforme consta em consulta JUCESP de fls. 108/117,
também na consulta Sintegra Minas Gerais de fls. 118 e em
suas declarações quando de respostas às notificações do
Fisco (fls. 46/48)”.
Em recurso repetitivo (REsp 1.148.444/MG, Tema 272), o e. STJ decidiu que
“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida
pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode

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engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-
cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada , porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz
efeitos a partir de sua publicação”.
O tema deu origem à Súmula 509, “É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda”.
No “Relatório de Apuração” da Delegacia Regional Tributária de Campinas -
DRT 5, concluiu-se que (fls. 132/134):
“1 - DADOS DO SUPOSTO EMITENTE DOS DOCUMENTOS
INIDÔNEOS:
Nome: MARE PET BENEFICIAMENTO DE PLÁSTICOS LTDA.
Endereço: Rua Capitão Carlos, 145 Maré Rio de Janeiro
Inscrição Estadual: 78.733.535 - RJ
C.N.P.J.: 10.757.652/001-29
(...)
6 - DILIGÊNCIAS EFETUADAS
6.1 Em diligência ao endereço constante na RFB, SEFAZ
RJ e JUCERJA, Rua Capitão Carlos, 145
Maré
Rio de
Janeiro RJ, foi constatado que a empresa nunca funcionou
no local, que é ocupado desde 2008 por uma confecção,
cujo proprietário forneceu o contrato de locação vigente. O
locador não foi encontrado.

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6.2.
Em diligência ao endereço do sócio Sr. THIAGO
SOUZA VARANDAS DE ASSIS, Rua do Bispo, 265, apto 301
Rio Comprido
Rio de Janeiro/RJ, foi constatado que este
endereço não é mais domicílio do sócio há cinco anos. Ele
foi localizado através do número de telefone cadastrado na
RFB, e forneceu declaração escrita afirmando nunca ter
ouvido falar da MARE PET, e nunca foi sócio ou proprietário
de nenhuma empresa.
6.3.
Em diligência ao endereço do sócio Sr. ANDERSON
RITA TEIXEIRA, declarado na RFB, Rua Conciliação, 204-A

Santa Cruz Rio de Janeiro/RJ, foi constatado que o imóvel
é ocupado há mais de 10 anos pelo morador, o Sr. Vitor, que
nunca ouviu falar da MARE PET nem de seus sócios.
6.4. Em diligência ao endereço do sócio Sr. ANDERSON RITA
TEIXEIRA, constante no Contrato Social,
Rua Projetada, 13, apto 10, Santa Cruz, Rio de Janeiro/RJ, foi
constatado que o endereço não existe. Não há no local
prédio de apartamentos nem moradia com numeração que
correspondesse ao endereço informado, e os moradores da
região não conhecem a empresa MARE PET nem seus sócios.
6.5
Contador, O Sr. Clésio Martins Lima declarou por
escrito à SEFAZ-SP que não conhece a MARE PET, nunca
prestou serviços a ela e desconhece a razão de seu nome
constar na GIA da empresa.
6.6 MARE PET apresentou GIAS com valores incompatíveis

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com os valores de operações informados nas Notas Fiscais
Eletrônicas no período em análise.
6.7
As GIAs apresentadas pela MARE PET indicam
montantes muito próximos de entradas e saídas de
mercadorias na empresa, gerando valores mensais muito
baixos de ICMS a recolher, comportamento típico das
simulações com mercadorias.
6.8
Além de incompatíveis com as operações informadas
em GIA, os documentos fiscais supostamente emitidos pela
MARE PET são incompatíveis também com o porte
financeiro da empresa, cujo capital social é de apenas R$ 50
mil.
6.9
Os documentos ficais supostamente emitidos pela
MARE PET não indicam os transportadores responsáveis pela
entrega das mercadorias, outro comportamento típico de
operações simuladas.
6.10
A MARE PET continuou emitindo documentos fiscais
com destino a contribuintes paulistas após a diligência desta
Secretaria em 05/12/2012, em que foi constatado in loco o
não funcionamento do estabelecimento, confirmando a
ocorrência de simulação das operações em análise.
6.11
Concluiu-se que, amparados por tais contratações,
que as operações supostamente destinadas a contribuintes
paulistas pela MARE PET não ocorreram.

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As informações foram comprovadas no decorrer do procedimento
administrativo. A própria autora reconheceu que as mercadorias não
ingressaram no seu estabelecimento, contudo, escriturou os respectivos
documentos fiscais e creditou-se indevidamente do imposto (fls. 68/9).
Caberia à autora a prova efetiva da existência e regularidade das
operações, o que não ocorreu .
Conforme
parecer
da
Diretoria
da
Representação
Fiscal
(Parecer
084/RFC/VMV/17, fls. 320/8):
“(...) a autuada reconheceu o erro de escrituração e o
crédito indevido, ao solicitar o restabelecimento da
espontaneidade para refazer sua escrita fiscal e pagar o
ICMS não recolhido no período das operações (fl. 46). Esse
fato torna a acusação incontroversa e, em se tratando de
fato incontroverso, a acusação não dependeria de provas,
nos termos do artigo 20 da Lei 13457/2009.
13. O contribuinte alegou que não recebeu as mercadorias,
mas verifica-se que a autuada escriturou os correspondentes
documentos fiscais com imposto destacado. Assim, correta a
capitulação da infração pelo Art. 85, inc. II, alínea "a" c/c §§
1°, 9° e 10°, da Lei 6.374/89, comprovada pelo seguinte
conjunto probatório: Demonstrativo da apuração do ICMS
creditado (fl. 06), Notas Fiscais de Entradas (fls. 07/15);
cópias das folhas do Livro Registro de Entradas (fls. 16/20);
cópias do Livro Registro de Apuração do ICMS (fls. 21/28);
Notificações e correspondentes respostas (fls. 29/48); cópia

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do Processo de Documentação Inidônea instaurado (fls.
49/124).
(...)
15. O fisco comprovou a inidoneidade dos documentos
fiscais,
cuja
emissão
é
atribuída
a
“MARE
PET
BENEFICIAMENTO DE PLASTICO LTDA”, de acordo com
provas documentais de fls. 49/93 . Entre os documentos
comprobatórios da inidoneidade, destacam-se: o Processo
de documentação inidônea instaurado (fls. 49/93), o
Relatório de Apuração (fl. 51/53) e a ficha resumo (fl. 50). A
razão da inidoneidade foi a inexistência do estabelecimento
para a qual foi obtida a Inscrição Estadual (fl.128).
Assim, tem-se que não há provas da existência fática da operação
comercial .
Nesse sentido:
Apelação 0249578-61.2008.8.26.0100
Relator(a): Luciana Bresciani
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 24/1/2017
Ementa: Apelação cível. ICMS. Aproveitamento de créditos.
Inidoneidade das notas fiscais. Empresa declarada inidônea
em momento posterior às operações de compra e venda de
mercadorias.
Fragilidade
das
provas
documentais

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apresentadas. Ausência de demonstração de regularidade da
escrituração. Efetiva existência das operações contratadas
sem comprovação adequada. Recurso desprovido.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS
Em decisão do julgador tributário da Delegacia Tributária de Julgamentos de
Campinas, constou que (fls. 280/2):
“No que diz respeito à inclusão, como coobrigados
solidários no auto de infração, dos sócios Renato Luiz
Caruso e Rubens Caruso Júnior, está comprovado nos autos
que o estabelecimento autuado, como relatado na
Declaração de não Localização de Contribuinte de fls.
123/124, simulou a sua existência desde 20/08/2014, o que
configura a ocorrência de encerramento das atividades
comerciais sem comunicação ao Fisco. Essa circunstância
permite a aplicação do art. 135, inc. III, do CTN, pelo qual
são pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com infração de lei os representantes de pessoas
jurídicas de direito privado. Esse é o entendimento do STJ,
na Súmula 435, cujo teor é o seguinte: "Presume-se
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar
no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos
competentes, legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente".
25. Não obstante a Súmula 435 do STJ limitar a

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responsabilidade
a
sócio-gerente,
qualquer
diretor,
administrador ou representante de pessoa jurídica de direito
privado poderá ser responsável pessoalmente pelo débito
fiscal decorrente da conduta omissiva.
26.
Releva
transcrever
trechos
do
“Quadro
4”
-
OBSERVAÇÕES” do Demonstrativo 2.05- B (Declaração de
não Localização Contribuinte, fls. 123/124), que reúne as
principais informações colhidas nas diligências fiscais
realizadas em referência ao estabelecimento autuado, para
demonstrar que a sujeição passiva solidária atribuída aos
sócios
da
empresa
autuada
caracteriza
um
ato
administrativo motivado por parte do Fisco, embasado em
provas cabais e convincentes, ao revés do que cogita os
Impugnantes.
1. Do local do estabelecimento: Convém ressaltar que,
conforme declarado em DECA (fls. 03/04), houve alteração
de endereço para o município de São João da Boa Vista/SP
(vindo de Vargem Grande Paulista/SP), com data de
20/08/2014. A IE “antiga” 720.075.243.110 apresentava o
CNAE principal 22.22-6/00 - Fabricação de embalagens de
material plástico, com endereço a RUA DOUTOR RENE
CORREA, No 416, JARDIM SÃO LUCAS, VARGEM GRANDE
PAULISTA/SP.
Destarte, foi efetuada, em 08/05/2015, diligência no local
declarado em DECA - fls. 05 (como sendo do “novo

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endereço”), qual seja AVENIDA DOS TRABALHADORES, 900,
GALPA “ O”, DISTRITO INDUSTRIAL, SÃO JOÃO DA BOA
VISTA/SP, ficando constatado fortes indícios de simulação
de existência do estabelecimento desde a data de mudança
de endereço (em 20/08/2014), ou seja, desde a data de
início da referida IE (em São João da Boa Vista/SP).
Encontramos o local, que não possui qualquer identificação
externa do referido estabelecimento (conforme registros
fotográficos de fls. 11 a 18), estando com as portas fechadas.
Tocamos a campainha e fomos atendidos por JOYCE
CRISTINA DOS SANTOS, RG 42.657.875-2 SSP/SP (cópia de
documento de identidade de fls. 06), que nos apresentou o
estabelecimento.
O galpão estava praticamente vazio, contendo apenas
alguns poucos maquinários velhos amontoados. Não havia
qualquer outro tipo de mercadoria. Não havia outras
pessoas no estabelecimento.
Segundo informações de JOYCE CRISTINA DOS SANTOS:
- Ela fica sozinha no estabelecimento, não havendo outros
funcionários (fato corroborado pelos registros fotográficos
de fls. 11 a 18);
- Desde a mudança de endereço para o município de São
João da Boa Vista/SP (vindo de Vargem Grande Paulista/SP),
declarada em DECA com data de 20/08/2014 (fls. 03/04),

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não há movimentação de mercadorias no local (fato
corroborado pelos registros fotográficos de fls. 11 a 18)
porque, segundo a mesma, ainda não foi obtido o HABITE-
SE junto à Prefeitura, tampouco o “SEGURO”;
- Ela emite as NFe's (Notas Fiscais Eletrônicas) ali mesmo no
escritório, apresentando a última emitida (DANFE de fls. 09),
através de solicitação por email (prints de e-mail de fls.
07/08). Não vê as mercadorias, porque não há circulação de
mercadorias;
- As mercadorias “saem” de empresa do grupo localizada em
Itupeva/SP (conforme anotação “a lápis” feita pelo Fisco em
papel de bloco de anotações fornecido pela mesma - fls.
10);
- Não possui os telefones dos representantes declarados em
DECA (Diretor e Presidente), porém tem o telefone do
“controller” de nome “Eder”, que fica em Poços de
Caldas/MG, conforme anotação “a caneta” pela mesma em
papel de bloco de anotações (fls.10), onde se vislumbra,
também, o nome da empresa DECKEL...”
27. É indubitável, dessa maneira, que o estabelecimento do
Autuado não realizava operações mercantis desde a
mudança de seu endereço (20/08/2014) para o município de
São João da Boa Vista/SP, de acordo com a diligência fiscal
promovida em 08/05/2015. Verifica-se que ele nunca
exerceu,
no
novo
local,
as
atividades
econômicas

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compatíveis com o CNAE principal declarado (único) “46.86-
9/02 - Comércio atacadista de embalagens”, conforme
consta na declaração cadastral de fls. 122. Não assiste, pois,
razão à defesa quando afirma, na tentativa de justificar a
omissão de atividades comerciais do estabelecimento
diligenciado,
que
se
tratava
de
mero
escritório
administrativo. Constata-se que não há, nos assentamentos
cadastrais
do
contribuinte,
informação
alguma
que
corrobore essa informação, nem mesmo em CNAEs
secundários. Ficou provada, assim, nos autos do processo, a
ocorrência de infração de lei a que alude o art. 135, inc. III,
do CTN, permitindo a inclusão, no polo passivo da exigência
fiscal, dos sócios da empresa autuada na condição de
solidários.
Alegam os autores que os sócios não poderiam ser responsabilizados pelo
débito tributário, em razão da ausência de motivação e de fundamento legal
no Auto de Infração e Imposição de Multa.
Afirmam que “o sócio Renato Luiz Caruso ingressou no quadro societário da
empresa na função de Diretor Vice-Presidente apenas em setembro de 2014,
conforme a Ata da Assembleia de 8/9/2014, arquivada na Junta Comercial de
São Paulo
JUCESP, em 22/09/2014”, de modo que, não participava do
quadro societário e principalmente da administração, à época dos fatos
geradores, (fls. 450/451).
A responsabilidade solidária possui assento legal, diante da expressa
previsão da Lei Estadual 6.374/89:

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Artigo 10 - São também responsáveis:
XIII - solidariamente, a pessoa natural, na condição de sócio
ou administrador, de fato ou de direito, de pessoa jurídica,
pelo débito fiscal desta última quando: (NR)
h) tiver contribuído para a pessoa jurídica incorrer em
práticas lesivas ao equilíbrio concorrencial, em razão do
descumprimento
da
obrigação
principal,
ou
o
aproveitamento de crédito fiscal indevido. (NR)
Dispõe o art. 121, II, do Código Tributário Nacional que:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa
obrigada
ao
pagamento
de
tributo
ou
penalidade
pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-
se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com
a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de
contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa
de lei.
O artigo 124, I do Código Tributário Nacional estabelece que as pessoas que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal se tornam obrigadas solidariamente.
Da análise dos documentos dos autos, verifica-se que a empresa nunca
existiu no endereço original, no Rio de Janeiro. Os sócios nunca residiram
nos endereços que forneceram nos documentos de constituição da empresa.
A empresa em funcionamento em Minas Gerais mantinha apenas escritório.
A funcionária não tinha qualquer meio de contato com os sócios
proprietários, mas apenas com um “controller”. Nunca houve recebimento

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de mercadorias, de modo que as operações eram simuladas. Observaram os
auditores a não usual proximidade entre os valores de entrada e saída de
mercadorias, que gerava pouquíssimo imposto a recolher, prática comum
em operações simuladas.
Conforme bem exposto na sentença:
“No
que
toca
à
responsabilidade
solidária
do
sócio/administrador, a decisão também não é favorável à
autora.
Isso porque, o artigo 135, I e III do CTN expressamente
declarou
que
os
sócios,
diretores,
gerentes
ou
representantes
de
pessoa jurídica são pessoalmente
responsáveis pelos créditos decorrentes de atos praticados
com infração a lei, contrato ou estatuto.
E no caso concreto, a autora não desconstitui a presunção
de veracidade e legitimidade do ato administrativo que
havia atestado a não localização do estabelecimento de
inscrição estadual no 639.098.201.110 (em São João da Boa
Vista), de modo a se aplicar a Súmula 435, do STJ1.
Veja-se que é lícita a transferência do estabelecimento, no
entanto, há necessidade que a situação seja anotada no
registro público de empresas mercantis, tal como determina
o artigo 969 caput e parágrafo único do Código Civil”.
Portanto, perfeitamente possível a manutenção da solidariedade dos sócios.
MULTA
No que tange a alegação dos autores da incorreta capitulação da infração
na alínea “a” do inciso II do artigo 85 da Lei no 6.374/1989 , o Tribunal de
Impostos e Taxas decidiu que:
52. Recentemente, foi publicada a Lei no 16.497/2017, a qual

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modificou o artigo 85, II, da Lei no 6.374/1989, revogando a
alínea “a” e alterando a redação da alínea “c”, da seguinte
forma:
Alínea “a”, revogada:
a) crédito do imposto, decorrente de escrituração de
documento que não atenda às condições previstas no item 3
do § 1o do artigo 36 e que não corresponda a entrada de
mercadoria no estabelecimento ou a aquisição de sua
propriedade ou, ainda, a serviço tomado-multa equivalente
a 50% cinqüenta por cento) do valor indicado no
documento como o da operação ou prestação, sem prejuízo
do recolhimento da importância creditada e da anulação da
respectiva escrituração;
Alínea “c”
Redação antiga:
c) crédito do imposto, decorrente de entrada de mercadoria
no estabelecimento ou de aquisição de sua propriedade ou,
ainda, de serviço tomado, acompanhado de documento que
não atenda às condições previstas no item 3 do § 1o do
artigo 36 - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por
cento) do valor indicado no documento como o da
operação ou prestação, sem prejuízo do recolhimento da
importância creditada;
Nova redação:

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c) crédito do imposto, decorrente de escrituração de
documento que não atenda às condições previstas no item 3
do § 1o do artigo 36 desta lei, independentemente de ter
havido, ou não, a correspondente entrada de mercadoria no
estabelecimento ou a aquisição de sua propriedade ou,
ainda, o correspondente recebimento da prestação de
serviço - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento)
do valor indicado no documento como o da operação ou
prestação, sem prejuízo do recolhimento da importância
creditada;
53. Verifica-se que a novel redação da alínea “c” aglutinou as
infrações anteriormente previstas nas alíneas “a” e “c”. Nota-
se que a revogação da alínea “a” não se trata, portanto, de
exclusão da conduta como infracional, mas sim da junção de
duas condutas em um tipo infracional, na alínea “c”.
54. O Código Tributário Nacional prevê, no artigo 106, II, “c”,
que a lei se aplica retroativamente aos atos não
definitivamente julgados “quando lhe comine penalidade
menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua
prática”, exatamente o que ocorreu por meio da Lei no
16.497/2017.
55. Dessa forma, considerando que o relato da infração
se amolda à infração prevista na nova redação da alínea
“c”, com fundamento no artigo 106, II, “c” do CTN e no
artigo 13 da Lei no 13.457/2009, recapitulo a infração

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para a alínea “c” do inciso II do artigo 85 da Lei no
6.374/1989, reduzindo a penalidade de 50% para 35%.
Contudo, com relação à multa punitiva a r. sentença merece reparo.
Conforme ressaltado pelo Desembargador Moreira de Carvalho, na Apelação
no 0160259-77.2011.8.26.0100, a multa “não é de mora, mas possui
caráter punitivo , pelo descumprimento de obrigação tributária e, assim, deve
ter o condão de impedir que o contribuinte entenda mais vantajoso o
descumprimento da obrigação”.
A imposição corresponde ao direito-dever do Estado, por meio de um
acréscimo, que se revela indenização pelo descumprimento das obrigações
principais e acessórias, com o fim de desestimular a frustração ilícita da
arrecadação.
No entanto, quando o valor da multa punitiva ultrapassa 100% do valor do
imposto, ele não pode prevalecer, sob pena de violação ao art. 150, IV, da CF
(princípio do não confisco), e aos princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da vedação do excesso.
A multa punitiva deve ser reduzida para o limite do montante do
tributo, ou seja, 100% (cem por cento) do valor do imposto devido.
Portanto, o recurso deve ser parcialmente provido, apenas para reduzir
a multa punitiva para o limite do montante do tributo, ou seja, 100% do
valor do imposto devido.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, nos termos acima

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delimitados.
Em razão da sucumbência recíproca, arcarão ambas as partes com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 12% do valor da
causa, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC (válido para as duas instâncias).
Alves Braga Junior
Relator
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