Tribunal: TJSP
Processo: 1500727-78.2018.8.26.0445
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Réu e adolescente, em atuação conjunta, praticavam o comércio espúrio no local dos fatos, sendo flagrados em posse de 212 pedras de crack, com peso líquido total de 42,05 gramas, e 119 porções de cocaína, com peso líquido total de 36,24 gramas. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos agentes de segurança pública. Autoria e materialidade comprovadas.

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Réu e adolescente, em atuação conjunta, praticavam o comércio espúrio no local dos fatos, sendo flagrados em posse de 212 pedras de crack, com peso líquido total de 42,05 gramas, e 119 porções de cocaína, com peso líquido total de 36,24 gramas. Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos agentes de segurança pública. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. Reforma das penas. Bases fixadas acima dos mínimos legais. Quantidade e natureza da substância que não justifica o gravame. Equivocada valoração negativa dos antecedentes ocasiona aumento desproporcional na reprimenda. Pena-base reduzida ao piso legal. Regime inicial fechado adequadamente imposto. Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000317327
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500727-78.2018.8.26.0445, da Comarca de Pindamonhangaba, em que é apelante
PHELIPE DE JESUS SILVA CONCEICAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para readequar as penas de
PHELIPE DE JESUS SILVA CONCEIÇÃO, qualificado nos autos, em 7 (sete) anos de
reclusão, e no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, fixados no valor mínimo
unitário, por infração ao artigo 33, caput, da lei no 11.343/06; vencido o Rel. Sorteado,
que dava parcial provimento em menor extensão, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO, vencedor, GUILHERME DE
SOUZA NUCCI, vencido e LEME GARCIA.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no:27345
Apelação Criminal no: 1500727-78.2018.8.26.0445
Comarca: Pindamonhangaba
Apelante: Phelipe de Jesus Silva Conceição
Apelado: Ministério Público
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Réu e
adolescente, em atuação conjunta, praticavam o comércio
espúrio no local dos fatos, sendo flagrados em posse de 212
pedras de crack, com peso líquido total de 42,05 gramas, e 119
porções de cocaína, com peso líquido total de 36,24 gramas.
Depoimentos firmes e coerentes prestados pelos agentes de
segurança pública. Autoria e materialidade comprovadas.
Condenação mantida. Reforma das penas. Bases fixadas acima
dos mínimos legais. Quantidade e natureza da substância que
não justifica o gravame. Equivocada valoração negativa dos
antecedentes ocasiona aumento desproporcional na reprimenda.
Pena-base reduzida ao piso legal. Regime inicial fechado
adequadamente imposto. Inviabilidade de substituição da pena
privativa
de
liberdade.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
O MM. Juiz a quo, Dr. Alexandre Levy Perrucci, da
Vara Criminal da Comarca de Pindamonhangaba, em sentença datada de
14/05/2019 (fl. 183), julgou parcialmente procedente a ação penal para
condenar PHELIPE DE JESUS SILVA CONCEIÇÃO como incurso no
artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, às
penas de 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão e 952 dias-multa, em regime
inicial fechado, absolvendo-o da imputação constante do artigo 35, da Lei

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11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de
apelação, pleiteando a desclassificação da conduta para o tipo penal
constante do artigo 28, da Lei 11.343/06. Em caráter alternativo, requer a
redução das penas.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria Geral de
Justiça opinou, em seu parecer, pelo improvimento da apelação, mantendo-
se a r. sentença nos seus exatos termos.
É o relatório, conforme lançado pelo eminente Relator
Sorteado, Desembargador Guilherme de Souza Nucci, cujo voto
parcialmente se adota.
O recorrente foi condenado em 1a instância porque, no
dia 02 de agosto de 2018, por volta das 16h00, na Rua Manoel Bueno de
Carvalho, nas proximidades do no 15, Residencial Azeredo, Distrito de
Moreira César, agindo em concurso de agentes com o adolescente
Leonardo da Silva Simplício, trazia consigo, guardava e tinha em depósito,
para fins de tráfico, 212 pedras de crack, com peso líquido total de 42,05
gramas, e 119 porções de cocaína, com peso líquido total de 36,24 gramas.
Consoante o apurado no bojo das investigações, para
evitar a localização das drogas pela polícia, o denunciado e o adolescente
mantinham parte das substâncias escondidas nas imediações, em sacolas,

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sob pedras e próximas a manilhas de concreto.
Policiais militares realizavam patrulhamento de rotina
quando avistaram, em um primeiro momento, o menor Leonardo em
atitude suspeita, em seguida avistaram o réu Phelipe muito nervoso diante
da presença da guarnição.
Abordados e submetidos à revista pessoal, apurou-se
que o adolescente Leonardo trazia consigo 5 pedras de crack e a quantia de
R$ 15,00, ao passo que o acusado Phelipe, 4 porções de cocaína e R$
183,00.
Nas imediações, no local indicado por Phelipe, os
policiais encontraram outras 44 porções de cocaína e R$ 50,00, em
dinheiro. No local apontado por Leonardo, uma sacola contendo 6 porções
de cocaína e 27 de crack, além de R$ 20,00 em dinheiro. Por fim, bem
próximo àqueles locais, mais uma sacola contendo 65 porções de cocaína e
180 de crack.
O policial militar Renan Teixeira Alves da Silva,
inquirido em juízo, ratificou a versão acusatória, apresentando declarações
convergentes com as ofertadas em sede inquisitorial. Confirmou que o
acusado e o adolescente atuavam em conjunto naquele ponto de comércio
espúrio, espalhando as drogas em esconderijos próximos, a fim de evitarem
o flagrante pelo narcotráfico.
No mesmo sentido, as declarações do policial militar

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Wellington Rafael Felix da Silva.
O adolescente Leonardo, ouvido apenas em sede
extrajudicial, admitiu a propriedade de uma das sacolas apreendida,
negando qualquer envolvimento do réu Phelipe na empreitada criminosa.
Interrogado, o recorrente alegou ser consumidor de
drogas, estando no local para adquirir as substâncias do adolescente.
A materialidade está demonstrada pelo auto de
exibição e apreensão, auto de constatação provisória e laudo de exame
químico-toxicológico.
A autoria, igualmente, é inequívoca.
Os elementos informativos restaram devidamente
comprovados durante a instrução processual, revelando-se acertada a
condenação do recorrente pelo tipo incriminador do tráfico ilícito de
entorpecentes, respaldada nas declarações convergentes ofertadas pelos
policiais militares, nas circunstâncias do flagrante e nas porções
individualizadas de cocaína e crack.
À evidência, a posse de entorpecente relacionava-se ao
comércio ilícito, porquanto, além de a quantidade apreendida não ser
compatível com o status de mero usuário, o réu foi flagrado parado em via
pública, na companhia do adolescente, estando ambos em poder de drogas,
além de terem indicado os pontos de esconderijo das substâncias.

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Destarte, mantém-se a condenação nos moldes
estabelecidos pelo decisum a quo.
O cálculo das respectivas reprimendas, todavia, enseja
correção.
Houve por bem o MM. Juízo de origem majorar a
basilar em 2/5 (dois quintos) considerando a natureza e quantidade das
drogas (212 pedras de crack e 119 pinos de cocaína).
De fato, a quantidade e a espécie da droga
comercializada, quando combinadas, funcionam como circunstância
judicial preponderante que, entre outras, por força do artigo 42, da lei no
11.343/2006, justificam a majoração da pena-base.
Todavia, respeitado entendimento em contrário, a
quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (42,05g de crack e
36,24g de cocaína), embora importante, não era especialmente
significativa, não extrapolando o que ordinariamente se observa em crimes
desse jaez, ainda mais se considerarmos os níveis epidêmicos que o
consumo de entorpecentes atingiu em nossa sociedade.
Por outro lado, embora o sentenciado ostente duas
condenações pretéritas não depuradas (processos no 4756/2012 e 181/2015,
cfm. fls. 136/137 e 138/143), ressalvado e respeitado o entendimento,
entendo que majorar a pena base a título de maus antecedentes com
fundamento em documento certificando condenação que caracteriza a

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reincidência e, na etapa subsequente, imprimir novo acréscimo à pena por
força dessa agravante, ainda que fundamentada em condenação distinta,
resulta em dosimetria sensivelmente prejudicial ao réu se comparada
àquela que resultaria na hipótese de fixação da fração de aumento
proporcionalmente ao número de condenações caracterizadoras da
reincidência; critério progressivo adotado por esta Colenda Câmara.
Assim, atento às circunstâncias judiciais que não
extrapolaram a previsibilidade ordinária do tipo penal, entendo mais
correta a fixação da basilar no patamar mínimo de 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, para, na segunda
etapa, considerar o acréscimo de 1/5 (um quinto) pela dupla reincidência,
perfazendo 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Na derradeira etapa, sendo induvidoso o envolvimento
do adolescente, deve incidir a causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso VI, da lei no 11.343/06, com exasperação da reprimenda à razão de
1/6 (um sexto), perfazendo 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-
multa, no valor mínimo unitário, que torno definitiva, à míngua de outras
modificadoras aplicáveis à espécie, observando-se que não era mesmo o
caso de se aplicar o redutor inserto no artigo 33, §4o, da lei no 11.343/06, já
que não preenchidos os requisitos cumulativos, especialmente em razão da
reincidência do apelante.
O regime fechado, fixado para o início de
cumprimento da pena privativa de liberdade, deve prevalecer.

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A gravidade em concreto da conduta e a
reincidência determinam a fixação desse regime inicial, como bem
ponderado na r. sentença. Ademais, para atingir as finalidades da pena,
prevenção geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao
mal injusto do crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal
mais prolongada e detalhada, possível apenas no regime de ingresso mais
severo.
Inconcebível,
outrossim,
a
substituição
da
reprimenda corporal por penas restritivas de direito (cf. artigo 44, do
Código Penal).
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para readequar as penas de PHELIPE DE
JESUS SILVA CONCEIÇÃO, qualificado nos autos, em 7 (sete) anos de
reclusão, e no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, fixados no valor
mínimo unitário, por infração ao artigo 33, caput, da lei no 11.343/06.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR DESIGNADO

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Voto no
Apelação Criminal no 1500727-78.2018.8.26.0445
Comarca: Pindamonhangaba
Apelante: PHELIPE DE JESUS SILVA CONCEICAO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
VOTO No. 20.942
Apelação. Tráfico de entorpecente. Réu e adolescente, em
atuação conjunta, praticavam o comércio espúrio no local dos
fatos, sendo flagrados em posse de 212 pedras de crack, com
peso líquido total de 42,05 gramas, e 119 porções de cocaína,
com peso líquido total de 36,24 gramas. Depoimentos firmes e
coerentes prestados pelos agentes de segurança pública.
Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida.
Reforma das penas. Bases fixadas acima dos mínimos legais.
Quantidade e natureza da substância que não justifica o
gravame. Determinação das bases à fração de um sexto acima
dos
patamares
por
ocasião
dos
maus
antecedentes.
Reincidência específica. Regime inicial fechado mantido.
Parcial provimento.
O MM. Juiz a quo, Dr. Alexandre Levy
Perrucci, da Vara Criminal da Comarca de Pindamonhangaba, em
sentença datada de 14/05/2019 (fl. 183), julgou parcialmente
procedente a ação penal para condenar Phelipe de Jesus Silva
Conceição como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso
VI, ambos da Lei 11.343/06, às penas de 9 anos, 6 meses e 10 dias
de reclusão e 952 dias-multa, em regime inicial fechado,
absolvendo-o da imputação constante do artigo 35, da Lei
11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal.

PODER JUDICIÁRIO
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Irresignada, a defesa interpôs o presente
recurso de apelação, pleiteando a desclassificação da conduta para
o tipo penal constante do artigo 28, da Lei 11.343/06. Em caráter
alternativo, requer a redução das penas.
Contrarrazoado o recurso, a Procuradoria
Geral de Justiça opinou, em seu parecer, pelo improvimento da
apelação, mantendo-se a r. sentença nos seus exatos termos.
É o relatório.
O recorrente foi condenado em 1a instância
porque, no dia 02 de agosto de 2018, por volta das 16h00, na Rua
Manoel Bueno de Carvalho, nas proximidades do no 15, Residencial
Azeredo, Distrito de Moreira César, agindo em concurso de agentes
com o adolescente Leonardo da Silva Simplício, trazia consigo,
guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 212 pedras de
crack, com peso líquido total de 42,05 gramas, e 119 porções de
cocaína, com peso líquido total de 36,24 gramas.
Consoante
o
apurado
no
bojo
das
investigações, para evitar a localização das drogas pela polícia, o
denunciado e o adolescente mantinham parte das substâncias
escondidas nas imediações, em sacolas, sob pedras e próximas a
manilhas de concreto.
Policiais militares realizavam patrulhamento
de rotina quando avistaram, em um primeiro momento, o menor
Leonardo em atitude suspeita, em seguida avistaram o réu Phelipe
muito nervoso diante da presença da guarnição.
Abordados e submetidos à revista pessoal,
apurou-se que o adolescente Leonardo trazia consigo 5 pedras de

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crack e a quantia de R$ 15,00, ao passo que o acusado Phelipe, 4
porções de cocaína e R$ 183,00.
Nas imediações, no local indicado por
Phelipe, os policiais encontraram outras 44 porções de cocaína e
R$ 50,00, em dinheiro. No local apontado por Leonardo, uma
sacola contendo 6 porções de cocaína e 27 de crack, além de R$
20,00 em dinheiro. Por fim, bem próximo àqueles locais, mais uma
sacola contendo 65 porções de cocaína e 180 de crack.
O policial militar Renan Teixeira Alves da
Silva, inquirido em juízo, ratificou a versão acusatória, apresentando
declarações convergentes com as ofertadas em sede inquisitorial.
Confirmou que o acusado e o adolescente atuavam em conjunto
naquele ponto de comércio espúrio, espalhando as drogas em
esconderijos próximos, a fim de evitarem o flagrante pelo
narcotráfico.
No mesmo sentido, as declarações do
policial militar Wellington Rafael Felix da Silva.
O adolescente Leonardo, ouvido apenas em
sede extrajudicial, admitiu a propriedade de uma das sacolas
apreendida, negando qualquer envolvimento do réu Phelipe na
empreitada criminosa.
Interrogado,
o
recorrente
alegou
ser
consumidor de drogas, estando no local para adquirir as
substâncias do adolescente.
A materialidade está demonstrada pelo auto
de exibição e apreensão, auto de constatação provisória e laudo de
exame químico-toxicológico.

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A autoria, igualmente, é inequívoca.
Os
elementos
informativos
restaram
devidamente
comprovados
durante a instrução processual,
revelando-se acertada a condenação do recorrente pelo tipo
incriminador do tráfico ilícito de entorpecentes, respaldada nas
declarações convergentes ofertadas pelos policiais militares, nas
circunstâncias do flagrante e nas porções individualizadas de
cocaína e crack.
À evidência, a posse de entorpecente
relacionava-se ao comércio ilícito, porquanto, além de a quantidade
apreendida não ser compatível com o status de mero usuário, o réu
foi flagrado parado em via pública, na companhia do adolescente,
estando ambos em poder de drogas, além de terem indicado os
pontos de esconderijo das substâncias.
Destarte, mantém-se a condenação nos
moldes estabelecidos pelo decisum a quo.
Na primeira fase, o magistrado sentenciante
determinou as penas-base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa,
em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida,
sinalizando o efeito nefasto do crack.
Na
segunda
fase,
diante
de
duas
condenações pretéritas geradoras de reincidência, agravou as
basilares à fração de um sexto, perfazendo 8 anos e 2 meses de
reclusão e 816 dias-multa.
Não
agiu
com
acerto
o
magistrado
sentenciante ao recrudescer as penas-base em razão da
quantidade e da natureza da substância ilícita, porquanto, além de

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não se vislumbrar volume suficiente que justifique a maior
reprovabilidade da conduta do réu, o tipo de entorpecente não deve
ser considerado, sob pena de tornar o gravame das basilares em
operação constante, ao arrepio da individualização da pena.
No mais, não consta na Portaria no 344, de
12 de maio de 1998, da ANVISA, uma gradação das substâncias,
mas apenas uma relação de quais são ilícitas. O estudo acerca do
potencial lesivo de cada substância é divergente, existindo opiniões
diversas sobre o assunto. Não há comprovação científica de que
uma determinada substância é mais lesiva do que a outra, mesmo
porque essa análise não deve ser feita em abstrato, mas sim
concretamente: um usuário de maconha há 10 anos pode ter suas
faculdades mentais comprometidas de maneira mais severa do que
outro que consome cocaína apenas em eventos festivos,
esporadicamente. Em outro comparativo, um consumidor assíduo
de cocaína ou de maconha pode ter reduzida ou anulada sua vida
funcional assim como um drogadito em crack.
Consoante se denota, o juiz a quo, diante de
duas condenações pretéritas geradoras de reincidência, sendo
uma, inclusive, específica (fls. 136/137 - condenação por tráfico
com pena extinta pelo cumprimento em 10/12/2014; fls. 138/143 -
condenação por posse de drogas para uso pessoal e posse ilegal
de arma de fogo com trânsito em julgado em 04/08/2015), valorou-
as na segunda fase, ao invés de desmembrá-las, considerando
uma para fins de maus antecedentes e, a outra, para fins de
reincidência.
Posto
isso,
com
vistas
à
melhor

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individualização
da
reprimenda
do
acusado,
afastado
o
recrudescimento das basilares sob o argumento da quantidade e da
natureza da droga aprendida, desloca-se a condenação estampada
à folha 138 para a primeira etapa, valorando-a como maus
antecedentes, fixando as basilares à fração de um sexto acima dos
mínimos legais, o que resulta em pena menor do que a
estabelecida pelo decisum, em 5 anos e 10 meses de reclusão e
583 dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência (fl. 136), mantém-se o aumento à proporção de um
sexto, perfazendo 6 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e 680 dias-
multa.
Na terceira fase, constatada a inequívoca
participação do adolescente, as reprimendas foram majoradas à
fração de um sexto, pelo que as torno definitivas em 7 anos, 8
meses e 16 dias de reclusão e 793 dias-multa.
Tendo em vista as condições pessoais
desfavoráveis, na esteira do artigo 33, § 3o, do Código Penal,
mantém-se o regime inicial fechado, sendo vedado ao réu o
reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena
corporal, pois não preenchidos os requisitos legais.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo defensivo, para reduzir as penas de Phelipe
de Jesus Silva Conceição a 7 anos, 8 meses e 16 dias de
reclusão e 793 dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo-se,
no mais, o decisum a quo.

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GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator Sorteado

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1500727-78.2018.8.26.0445 e o código de confirmação da tabela acima.