Tribunal: TJSP
Processo: 1025904-07.2019.8.26.0562
Classe: Remessa Necessária Cível / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:
r Municipal no 350/1999 – Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0091659-13.2011.8.26.0000 – Ausência de recursos voluntários – Remessa necessária não provida.

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", inscrita no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009 – Consequente vácuo para o estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de compra do capital em face da corrosão inflacionária, resolvido no julgamento do Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia no 870947/SE (j. 20/09/2017) – Adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E).

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: JUROS MORATÓRIOS – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Na relação jurídica não-tributária a taxa dos juros moratórios seguirá o índice de remuneração da caderneta de poupança, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.
(TJSP; Remessa Necessária Cível 1025904-07.2019.8.26.0562; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/09/2020; Data de Registro: 19/09/2020)

Classe/Assunto:

Remessa Necessária Cível / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Fermino Magnani Filho

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

19/09/2020

Data de publicação:

19/09/2020

Ementa:
GUARDA MUNICIPAL DE SANTOS – Pretensão ao recálculo do pagamento de horas extras sobre a remuneração percebida e não sobre o salário-base, respeitada a prescrição quinquenal – Cabimento – Exegese da Lei Municipal no 4.623/1984 – Horas extras que devem ser calculadas sobre o total da remuneração paga, abrangendo as vantagens pecuniárias permanentes – Declaração de inconstitucionalidade da

Ementa:
GUARDA MUNICIPAL DE SANTOS – Pretensão ao recálculo do pagamento de horas extras sobre a remuneração percebida e não sobre o salário-base, respeitada a prescrição quinquenal – Cabimento – Exegese da Lei Municipal no 4.623/1984 – Horas extras que devem ser calculadas sobre o total da remuneração paga, abrangendo as vantagens pecuniárias permanentes – Declaração de inconstitucionalidade da limitação do cálculo das horas extras sobre o salário-base trazida pelo artigo 3°, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no 350/1999 – Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0091659-13.2011.8.26.0000 – Ausência de recursos voluntários – Remessa necessária não provida.

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", inscrita no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009 – Consequente vácuo para o estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de compra do capital em face da corrosão inflacionária, resolvido no julgamento do Recurso Extraordinário Representativo de Controvérsia no 870947/SE (j. 20/09/2017) – Adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E).

TEMAs 810/stf E 905/stj – LEI FEDERAL No 11.960/2009: JUROS MORATÓRIOS – Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF – Na relação jurídica não-tributária a taxa dos juros moratórios seguirá o índice de remuneração da caderneta de poupança, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762516
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1025904-07.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrido VINICIUS NASCIMENTO DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1025904-07.2019.8.26.0562 - Voto no 28973 Página 2 de 10
VOTO No 28973
REMESSA NECESSÁRIA No 1025904-07.2019.8.26.0562
FORO DE ORIGEM: SANTOS
AUTOR(ES): VINICIUS NASCIMENTO DOS SANTOS
REQUERIDO(S): MUNICÍPIO DE SANTOS
GUARDA MUNICIPAL DE SANTOS Pretensão ao recálculo
do pagamento de horas extras sobre a remuneração percebida e
não sobre o salário-base, respeitada a prescrição quinquenal
Cabimento Exegese da Lei Municipal no 4.623/1984 Horas
extras que devem ser calculadas sobre o total da remuneração
paga, abrangendo as vantagens pecuniárias permanentes

Declaração de inconstitucionalidade da limitação do cálculo das
horas extras sobre o salário-base trazida pelo artigo 3°,
parágrafo único, da Lei Complementar Municipal no 350/1999
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no
0091659-13.2011.8.26.0000 Ausência de recursos voluntários
Remessa necessária não provida.
TEMAS 810/STF E 905/STJ LEI FEDERAL No 11.960/2009:
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
Eficácia resolvida pelo
Supremo Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial
Representativo
de
Controvérsia
no
1.270.439/DF

Inconstitucionalidade
da
expressão
“índice
oficial
de
remuneração básica da caderneta de poupança”, inscrita no
artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo
5o da Lei no 11.960/2009
Consequente vácuo para o
estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação
primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de
compra do capital em face da corrosão inflacionária, resolvido no
julgamento do Recurso Extraordinário Representativo de
Controvérsia no 870947/SE (j. 20/09/2017) Adoção do Índice de
Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E).
TEMAS 810/STF E 905/STJ LEI FEDERAL No 11.960/2009:
JUROS MORATÓRIOS
Eficácia resolvida pelo Supremo
Tribunal Federal nas ADINs nos 4.357 e 4.425, e pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia no 1.270.439/DF Na relação
jurídica não-tributária a taxa dos juros moratórios seguirá o
índice de remuneração da caderneta de poupança, permanecendo
hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei
9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.

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Vistos.
Remessa necessária de r. sentença proferida pelo digno
Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santos (fls 66/71),
que julgou procedente ação ajuizada por Vinicius Nascimento dos
Santos, com pedido de recálculo do pagamento de horas extras sobre a
remuneração percebida e não sobre o salário-base como procede a
Administração, respeitada a prescrição quinquenal.
Não houve recursos voluntários.
É o relatório.
1- O Guarda Municipal Vinicius Nascimento dos Santos
cobra do Município de Santos o recálculo do pagamento de horas extras
sobre a remuneração percebida e não sobre o salário-base, respeitada a
prescrição quinquenal.
No tocante ao pagamento de horas extraordinárias oriento-
me pela Lei Municipal no 4.623, de 12/06/1984, que instituiu o Estatuto
dos Funcionários Públicos Municipais de Santos, estabelecendo que:
Artigo 140 - Será concedida gratificação ao funcionário:
II - pela prestação de serviço extraordinário.
Artigo 145 - A gratificação pela prestação de serviço
extraordinário ou pelo exercício de cargos ou funções específicas, será:
a) previamente arbitrada pelo Prefeito, ou autoridade
competente; e
b) paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado.
§ 1o - A gratificação a que se refere a alínea 'a', não poderá
exceder a 1/3 (um terço) do vencimento mensal do funcionário.
§ 2o - No caso da alínea 'b', a gratificação será paga por
hora de trabalho antecipada ou prorrogada, com o acréscimo de 25%

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(vinte e cinco por cento).
§ 3o - Esta gratificação não poderá exceder a 1/3 (um
terço) do vencimento de um dia.
§ 4o - Em se tratando de serviço extraordinário noturno, o
valor da hora será acrescido de 50% (cinquenta por cento).
§ 5o - Em se tratando de domingos e feriados, a gratificação
será paga em dobro.
Necessário interpretar os dispositivos transcritos. E deles
concluo que, ao dispor que a hora extra será remunerada com base na
hora de trabalho, acrescida de 25% ou 50% conforme a situação, o
legislador santista abarcou todas as parcelas de natureza salarial que são
pagas de forma não excepcional.
No mesmo sentido é a norma trazida pela Súmula no 264 do
Tribunal Superior do Trabalho: A remuneração do serviço suplementar é
composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza
salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,
convenção coletiva ou sentença normativa.
Assim, a base de cálculo da remuneração pelo serviço
suplementar deve ser a mesma do serviço regular. Logo, se a
contraprestação da jornada normal é composta por parcelas de natureza
salarial e adicionais, o mesmo deve se aplicar para a remuneração da
hora suplementar.
Portanto as horas extras devem ser calculadas sobre o total
da remuneração paga, abrangendo as vantagens pecuniárias permanentes
que o servidor venha a perceber.
E mais, o Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça,
por
ocasião
do
julgamento
do
Incidente
de
Arguição
de

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Inconstitucionalidade Cível no 0091659-13.2011.8.26.0000, de relatoria
do eminente Desembargador Relator Reis Kuntz, julgado em
03/08/2011, declarou a inconstitucionalidade da limitação do cálculo das
horas extras sobre o salário-base trazida pelo artigo 3o, parágrafo único,
da Lei Complementar Santista no 350/1999, a qual cuida da jornada de
trabalho em regime de turno de 12 horas de trabalho com intervalo de
36 horas para descanso, conforme ementa:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Art. 3o,
parágrafo único, da Lei Complementar no 350/99, do Município de
Santos que determina sejam calculadas as horas extras sobre o salário
base do servidor
Inconstitucionalidade material
Ocorrência

Acolhimento do presente incidente com remessa dos autos ao órgão
fracionário para apreciação da apelação interposta.
2- Dos valores devidos.
Consumada que está a condenação fazendária, segue-se o
debate sobre os critérios de incidência da Lei Federal no 11.960/2009
para fins de correção monetária e juros de mora.
Assunto de histórico tormentoso.
É conhecida, e isso se toma como fato notório, a má
disposição do Estado Brasileiro, por qualquer das três esferas federativas
União, Estados e Municípios no que tange a honrar compromissos
financeiros. O cidadão enfrenta, portanto, não apenas a inadimplência do
Estado, já por si bastante grave. Pior é a sua infidelidade, afrontosa aos
direitos subjetivos dos súditos, desonrando obrigações. Aí o germe da
deslegitimação do poder estatal
e do Poder Judiciário, se nisso
consente , a anarquia das instituições.
Consequência desse costume espúrio, a sociedade brasileira

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sofreu duas investidas praticamente simultâneas do império estatal: a Lei
no 11.960/2009, e a Emenda Constitucional no 62, publicada em
12/12/2009; relevo outras que vieram na sequência.
A primeira corrói o cômputo dos juros e da correção
monetária1. A segunda institui parcelamento semidesindexado (caem os
juros compensatórios) de longuíssimo prazo, que certamente tampouco
será cumprido. Como de hábito, nenhum alento aos credores.
Parte significativa dos magistrados paulistas reagiu pelo
CADIP - Centro de Apoio ao Direito Público, enunciando que a Lei no
11.960 somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência,
ressalvada a eventual declaração de inconstitucionalidade desta norma.
Da mesma origem, a Lei no 11.960/2009 não se aplica aos processos
com trânsito em julgado, em respeito à coisa julgada. Aguardávamos,
portanto,
o
que
considerávamos
a
inevitável
declaração
de
inconstitucionalidade desse diploma, ou parte dele, pelos Tribunais
Superiores, mas com o óbvio cuidado político-jurisdicional de nada
precipitarmos nesta instância, além daqueles dois verbetes, sob pena de
agravarmos os maus tratos já impingidos ao desgraçado credor.
Não tardou, sobreveio decisão do Supremo Tribunal Federal
em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário
no 870.947/SE, que o artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação
dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros
1 Diz-se no artigo 5o da Lei Federal 11.960/09, que inseriu o artigo 1o-F à
Lei Federal 9.494/97: Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora,
haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração
básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

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moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora
pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput);
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a
fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/1997 com a redação
dada pela Lei 11.960/2009.
E no que concerne à atualização monetária, ficou
determinado que o artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada
pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração
oficial
da
caderneta
de
poupança,
revela-se
inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como
medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo
inidônea a promover os fins a que se destina. Diante disso, o Supremo
Tribunal Federal determinou o uso do IPCA-E tanto na correção
monetária dos precatórios quanto nas condenações judiciais da
Fazenda Pública, para evitar qualquer lacuna sobre a matéria e para
guardar coerência com as decisões do STF na Questão de Ordem nas
ADIs 4357 e 4425.
Era o que tínhamos, e como vínhamos decidindo até o dia
25/09/2018, quando todas as Cortes Brasileiras foram cientificadas de
decisão monocrática proferida no dia 24/09/2018 pelo Ministro Luiz

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Fux, relator do recurso de Embargos de Declaração interposto nos autos
do Recurso Extraordinário no 870947/SE, assim redigida: Ex positis,
DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de
declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento
no artigo 1.026, § 1o, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF.
Eram os Temas 810/STF e, por via reflexa, o 905/STJ.
Crise superada na sessão plenária do dia 03/10/2019,
ocasião em que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, rejeitou todos
os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão
anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de
Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux
(Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente),
consoante a Ata no 36, publicada no DJE no 227, de 17/10/2019.
Enfim tornamos ao regime anteriormente ditado no
julgamento do Recurso Extraordinário no 870.947/SE: correção
monetária pela variação do IPCA-E; juros contra a Fazenda, nunca
menores dos que ela própria cobraria em cobrança análoga.
Ainda nesse julgamento, foram convalidados, por eficácia
prospectiva à declaração de inconstitucionalidade, os precatórios
expedidos ou pagos até 25/03/2015. Enfim, o claro objetivo de
convalidar a aplicação da TR - Taxa Referencial somente para os
processos em que os precatórios já haviam sido expedidos ou que já
haviam sido pagos. Em suma, solução conciliatória sobre fatos já
consumados.
Na sua esfera de competência, o Superior Tribunal de
Justiça fixou as seguintes teses transcritas no que interessa sobre o
Tema 905, quando do julgamento do Recurso Especial Representativo

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de Controvérsia no 1.270.439/PR:
VERBAS
REMUNERATÓRIAS

CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA LEI
11.960/2009, QUE ALTEROU O ARTIGO 1o-F DA LEI 9.494/97
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
POR
ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF)... 12- O art. 1o-F da Lei 9.9494/97,
com a redação dada pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento
para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública,
deve ser aplicado de imediato aos processos em andamento, sem,
contudo, retroagir a período anterior a sua vigência... 18- Em virtude
da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei
11.960/2009: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve
observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela
não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de
poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices
oficiais da remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de
poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as
quais prevalecerão regras específicas (1a Seção, relator Ministro Castro
Meira, j. 26/06/2013).
Concorde-se ou não co'a solução pretoriana espera-se que
estável, durável , Brasilia locuta est, causa finita est. É fundamental
estabelecermos a segurança jurídica que se pretende da jurisprudência
dessa Corte Constitucional. O resultado já publicado tem natureza
oponível erga omnes e vinculativo (mas ainda que assim não fosse,
valeria a ata publicada no dia 18/10/2019, apud Reclamações nos
15.971/SE, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 14/08/2013, e 3.632-
AgR, relator Ministro Eros Grau, DJe 18/08/2006).

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E assim se resolve a questão.
Por meu voto, nego provimento à remessa necessária.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator