Tribunal: TJSP
Processo: 1003860-33.2019.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Edson Luiz de Queiróz
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
Ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais. Negativa de cobertura de cirurgia reparadora pós bariátrica. Sentença de procedência parcial.
Preliminar. Perda de objeto. Inocorrência. Extinção do contrato não comprovada. Ainda que assim não fosse, as partes poderão extrair efeitos jurídicos e financeiros do julgamento.
Mérito. Paciente portadora de obesidade mórbida. Perda elevada

Ementa:
Ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais. Negativa de cobertura de cirurgia reparadora pós bariátrica. Sentença de procedência parcial.
Preliminar. Perda de objeto. Inocorrência. Extinção do contrato não comprovada. Ainda que assim não fosse, as partes poderão extrair efeitos jurídicos e financeiros do julgamento.
Mérito. Paciente portadora de obesidade mórbida. Perda elevada de peso, com grande acúmulo de pele. Procedimento requisitado pelo médico constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida.
A cláusula que limita tratamento prescrito pelo médico fere a boa-fé objetiva e desnatura a própria finalidade do contrato, que é fornecer efetiva e integral cobertura de despesas médicas. Aplicação das Súmulas 96, 97 e 102 desta C. Corte de Justiça.
Caracterização de dano moral. Ilícito que consistiu na indevida recusa, não se tratando de questão meramente contratual. Negativa agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito da autora. Indenização arbitrada em R$10.000,00.
Recurso da autora provida, não provido recurso da ré.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000028362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003860-33.2019.8.26.0161,
da
Comarca
de
Diadema,
em
que
é
apelante/apelado BRADESCO SAÚDE S/A, é apelada/apelante CELIANE DE
FREITAS LANA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
provimento ao recurso da autora, NEGARAM provimento ao recurso da ré.V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON LUIZ DE
QUEIROZ (Presidente), ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E JOSÉ
APARÍCIO COELHO PRADO NETO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
EDSON LUIZ DE QUEIROZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003860-33.2019.8.26.0161 -Voto no 25615 - G
2
VOTO No 25615
APELAÇÃO CÍVEL no 1003860-33.2019.8.26.0161
APELANTE/APELADO: BRADESCO SAÚDE S/A
APELADO/APELANTE: CELIANE DE FREITAS LANA
COMARCA: DIADEMA
JUIZ (A): ERIKA DINIZ
Ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais.
Negativa de cobertura de cirurgia reparadora pós bariátrica.
Sentença de procedência parcial.
Preliminar. Perda de objeto. Inocorrência. Extinção do contrato
não comprovada. Ainda que assim não fosse, as partes poderão
extrair efeitos jurídicos e financeiros do julgamento.
Mérito. Paciente portadora de obesidade mórbida. Perda elevada
de peso, com grande acúmulo de pele. Procedimento requisitado
pelo médico constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida.
A cláusula que limita tratamento prescrito pelo médico fere a boa-
fé objetiva e desnatura a própria finalidade do contrato, que é
fornecer efetiva e integral cobertura de despesas médicas.
Aplicação das Súmulas 96, 97 e 102 desta C. Corte de Justiça.
Caracterização de dano moral. Ilícito que consistiu na indevida
recusa, não se tratando de questão meramente contratual.
Negativa agravou a situação de aflição psicológica e de angústia
no espírito da autora. Indenização arbitrada em R$10.000,00.
Recurso da autora provida, não provido recurso da ré.
Vistos.
Trata-se de ação movida por beneficiária em face de seguro
saúde, pretendendo cobertura para realização de cirurgia reconstrutora de
mamas e indenização por dano moral.
A demanda foi julgada parcialmente procedente, para que a
ré autorize e custeie a cirurgia. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte
foi condenada a arcar com os honorários de seu patrono, procedendo-se o rateio
das custas e despesas processuais; observada a gratuidade de justiça concedida
à autora.
Apela a ré, alegando que a cirurgia não tem cobertura legal
ou contratual. A RN 387 da ANS estabelece cobertura para reconstrução
mamária apenas nos casos de câncer ou de acidente pessoal. Insiste que a
responsabilidade do segurador é limitada ao risco assumido, bem como o Código
de Defesa do Consumidor autoriza limitação de direitos. Invoca o pacta sunt
servanda. Informa que o contrato foi cancelado pela empresa estipulante; por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003860-33.2019.8.26.0161 -Voto no 25615 - G
3
isso, houve perda do objeto da ação.
Apela também a autora, pretendendo que a ré seja
condenada a pagar indenização por danos morais. Diz que a negativa foi abusiva,
a conduta da ré ultrapassou o mero aborrecimento, causando sofrimento e
retardando a sequencia natural do tratamento.
Os
recursos
foram
regularmente
processados,
com
oferecimento de contrarrazões.
É o relatório do essencial.
Rejeita-se a alegação de perda de objeto, já que a ré sequer
comprovou a extinção do contrato. Ainda que assim não fosse, os efeitos da
sentença retroagem à data da citação, período em que a relação contratual
estava vigente e a autora ainda poderá extrair efeitos jurídicos e financeiros de
eventual reconhecimento do direito alegado.
Trata-se de ação movida por paciente em tratamento para
obesidade mórbida, que busca cobertura para retirada de excessos de pele e
reestruturação das mamas, após excessiva perda de peso.
O caso dos autos deve ser solucionado segundo
entendimento já consolidados por esta Corte, nos termos das Súmulas 96, 97 e
102 que ora se transcreve:
Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados
a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de
cobertura do procedimento.
Súmula 97: Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia
plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo
indicação médica.
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa
de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
O procedimento prescrito à autora nada mais é do que a
continuidade do tratamento que se iniciou com a cirurgia bariátrica, pois é “ (...)
de conhecimento geral a necessidade de realização deste tipo de cirurgia para evitar maiores
transtornos
psíquicos além dos comumentes decorrentes da obesidade” (Apelação
0005727-77.2005.8.26.0223, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 01.03.2012).
Assim sendo, se a doença tem cobertura contratual, os
tratamentos também terão e devem acompanhar a evolução das técnicas da
medicina. Não pode o plano de saúde limitar os métodos que levarão à cura do
paciente, sob pena de frustar a finalidade do contrato.
No mesmo sentido:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003860-33.2019.8.26.0161 -Voto no 25615 - G
4
PLANO DE SAÚDE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AUTORA,
OBESA MÓRBIDA, QUE, APÓS SE SUBMETER A GASTROPLASTIA,
TEVE PERDA PONDERAL DE CERCA DE 55 QUILOS EXCESSO DE
PELE QUE RECOMENDA A REALIZAÇÃO DE “DERMOLIPECTOMIA
ABDOMINAL NÃO ESTÉTICA” RECUSA DA OPERADORA DE PLANOS
DE SAÚDE DE CUSTEAR O PROCEDIMENTO INTERVENÇÃO DE
CARÁTER REPARADOR, CONSIDERADA COMO CONTINUIDADE DA
CIRURGIA BARIÁTRICA RECUSA FLAGRANTEMENTE ABUSIVA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 97 DO TJSP PRECEDENTES -
SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.
(Apelação 0019774-53.2005.8.26.0127, rel. Des. Theodureto Camargo, j.
15.12.2015).
Plano de saúde. Negativa de custeio de cirurgia plástica reparadora.
Remoção de excesso de pele nas mamas. Tratamento complementar à
cirurgia bariátrica. Apelação da ré não provida. 1. Sentença que julgou
procedente a “ação de obrigação de fazer”, condenando a ré ao custeio
da cirurgia plástica mamária, destinada à remoção de excesso de pele. 2.
A retirada de excesso de pele da paciente que obteve considerável perda
de peso através de cirurgia bariátrica (quase 50kg na hipótese), supera a
finalidade estética, na medida em que alcança qualidade reparadora,
sendo necessária para a continuidade do tratamento e pleno
restabelecimento da autora. 3. Recusa de cobertura que se revela
abusiva e inadmissível. Aplicação da Súmula no 97, do TJSP.
Precedentes. 4. Apelação da ré não provida”
(Apelação 0001585-87.2013.8.26.0372, rel. Des. Alexandre Lazzarini, j.
26.08.2014).

É sabido que a lista de procedimentos médicos e
medicamentos autorizados é editada com certo atraso e esse fato não pode
prejudicar o consumidor.
Nada obstante válido o princípio da pacta sunt servanda,
não é ele absoluto, e deve ser interpretado em consonância com as normas de
ordem pública, com os princípios constitucionais e, na presente hipótese, com o
escopo de preservar a natureza e os fins do contrato (art. 81, parágrafo primeiro,
II do Código de Defesa do Consumidor).
A respeito da função social dos planos de saúde, em julgado
desta Corte de Justiça, prevaleceu o entendimento de que: "quem pretende exercer a
prestação de serviços de saúde deve estar consciente de que o seu legítimo direito ao lucro disso
decorrente há de ser exercido em consonância com os valores de proteção da vida humana
saudável, fim ao qual se subordina a própria ordem econômica".
Ademais, a empresa que se dedica à indigitada atividade
deve proceder em conformidade com as necessidades de seu consumidor, com abrangência do
mais amplo espectro de atuação, sem limitar-se a acudi-lo apenas nas doenças rentáveis mas
também naquelas custosas e não rentáveis, com a previsão, no estabelecimento de seus preços,
dos aportes necessários à sobrevivência de rentabilidade razoável de sua atividade. (cf. Voto
Vencedor, proferido na Apelação Cível no 282.895.1/5).
O objetivo contratual da assistência médica comunica-se,
necessariamente, com a obrigação de restabelecer ou procurar restabelecer,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003860-33.2019.8.26.0161 -Voto no 25615 - G
5
através dos meios técnicos possíveis, a saúde do paciente.
Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que: O plano de
saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo
de tratamento está alcançado para a respectiva cura. (REsp 668.216/SP, Rel.
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 15/03/2007).
Em suma, a cláusula que limita tratamento prescrito pelo
médico que acompanha o paciente fere a boa-fé objetiva e desnatura a própria
finalidade do contrato, que é fornecer efetiva e integral cobertura de despesas
médicas.
Quanto aos danos morais, é a dor intensa, a tristeza
profunda, a humilhação, o desgaste da imagem, a angústia, a depressão, a
mágoa forte, a vergonha intensa, a desonra, enfim, o grande sofrimento que uma
pessoa sente em razão de ato ilícito ou, com abuso de direito, praticado por
outrem.
Não são danos morais os aborrecimentos cotidianos, a que
todos nós estamos sujeitos quando do convívio social. Estes aborrecimentos
cotidianos só afetam as pessoas mais sensíveis. Aborrecimentos corriqueiros
decorrentes dos riscos de se viver em sociedade e de estabelecer com os pares
negócios jurídicos, não são indenizáveis. Caso contrário, um esbarrão na rua,
sem qualquer outra consequência, já seria suficiente para pleitear danos morais.
No caso, houve clara violação aos direitos de personalidade
da autora, em razão da negativa de cobertura. Era manifestamente descabida a
negativa de cobertura. A doença tem cobertura contratual. A matéria encontra-se
sumulada, nada justifica a negativa de cobertura pelo plano de saúde.
Ora, as pessoas contratam planos de saúde, visando
enfrentar situações de fragilidade física com um pouco mais de tranquilidade. A
conduta da ré causou insegurança quanto à continuidade do tratamento,
exacerbando sofrimento em momento de fragilidade do beneficiário. Em momento
de fragilidade, a autora ainda teve de expor sua intimidade ao movimentar o
Poder Judiciário para fazer valer o seu direito.
A Corte Superior firmou o seguinte entendimento:
Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja
causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte
vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos
da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a
situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado,
uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em
condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. Recurso
especial a que se dá parcial provimento.
(REsp. 735168 - RJ, Ministra NANCY ANDRIGHI, 3a Turma, DJ de
26.03.2008).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003860-33.2019.8.26.0161 -Voto no 25615 - G
6
Mais que isso é desnecessário dizer. Assim, o arbitramento
da indenização pelo dano moral deve ser feito de forma adequada e moderada,
pautado em juízo prudencial.
Não há em nosso ordenamento critério único e objetivo para
a sua fixação. Na sua aferição devem ser verificados se foram preenchidos os
requisitos da razoabilidade e proporcionalidade. A indenização deve compensar o
lesado e desestimular o lesante, sem proporcionar enriquecimento ilícito. Cabe,
assim, levar em consideração a posição social da ofensora e da ofendida, a
intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa.
É que, o valor da condenação .... por dano moral não tem o
objetivo de reparar a dor, que não tem preço, mas de compensá-la de alguma forma,
minimizando os sofrimentos do beneficiário, devendo o julgador agir com bom senso, de
acordo com as particularidades de cada caso.1
O valor da indenização por danos morais deve obedecer à
sua dúplice natureza: "compensatória, para minimizar ou compensar o ofendido pelos
constrangimentos e dores sofridos, e de pena, para punir o ofensor pelo prática do fato
danoso."2
Adotando-se tais critérios, e tendo em conta os fatos
narrados, é razoável fixar a indenização em R$10.000,00 (dez mil reais).
Em obediência ao disposto no §11, art. 85, CPC, os
honorários de sucumbência são majorados para 20% do valor atualizado da
causa.
Tendo em vista o resultado do julgamento dos recursos, a ré
deverá arcar com as custas e despesas processuais de forma integral, bem como
pagar honorários advocatícios em favor do patrono da autora, no equivalente e
20% da condenação líquida (indenização por danos morais).
Finalizando, as demais questões arguidas pelas partes
ficam prejudicadas, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça,
perfilhada pela Ministra Diva Malerbi, no julgamento dos EDcl no MS 21.315/DF,
proferido em 08/06/2016, já na vigência CPC/2015: "o julgador não está obrigado
a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (...), sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na
decisão recorrida".
Na hipótese de apresentação de embargos de declaração
contra o presente Acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no próprio
recurso, a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art.
1o da Resolução n.o 549/2011, com a redação alterada pela Resolução no
1 Apelação Cível n° 2002 001055-4/0000-00 - Dourados, rel. Des. Atapoã da Costa Feliz
2 Apelação Cível n° 2001 008052-4/0000-00 - Campo Grande, rel. Des Joenildo de Sousa Chaves

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003860-33.2019.8.26.0161 -Voto no 25615 - G
7
772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o
silêncio como concordância.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso da autora, nega-
se provimento ao recurso da ré.
EDSON LUIZ DE QUEIROZ
RELATOR
(documento assinado digitalmente)