Tribunal: TJSP
Processo: 2222194-15.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-13
Data de publicação: 2020-01-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Plano de saúde – Tutela de urgência provisória antecipada – Cirurgia bariátrica – Inexistência do periculum in mora – Necessidade de apreciação do mérito – Ausência dos requisitos para a concessão da liminar - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000008989
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2222194-15.2019.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é agravante
ASSOCIAÇÃO SANTA CASA SAÚDE DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, é agravada
BRUNA GONÇALVES CARDOSO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENIO ZULIANI
(Presidente) e MARCIA DALLA DÉA BARONE.
São Paulo, 13 de janeiro de 2020.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2222194-15.2019.8.26.0000 -Voto no 18.514
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AGRAVO DE INSTRUMENTO
Processo n.: 2222194-15.2019.8.26.0000
No de 1a Instância: 1025662-03.2019.8.26.0577
Comarca: São José dos Campos (6a Vara Cível)
Agravante: Associação Santa Casa Saúde de São José dos Campos
Agravada: Bruna Gonçalves Cardoso
Juiz: Alessandro de Souza Lima
Voto n. 18.514
EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO Plano de saúde
Tutela de urgência provisória antecipada Cirurgia bariátrica
Inexistência do periculum in mora – Necessidade de apreciação do
mérito Ausência dos requisitos para a concessão da liminar -
Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de
liminar, nos autos da ação de obrigação de fazer c.c. dano moral, da decisão
de fls. 68/70 dos autos originários, diante do deferimento da tutela provisória
de urgência pleiteada pela agravada, para o fim de determinar à agravante,
que autorize e custeie, no prazo de cinco dias, a realização da cirurgia
bariátrica, arcando com todas as despesas hospitalares, tudo conforme
prescrição médica, sob pena de aplicação de multa, cujo valor será arbitrado
posteriormente, se necessário.
Sustenta a recorrente que não estão presentes os
requisitos para a concessão da tutela, pois, conforme comprova o relatório
médico que segue anexo, emitido posteriormente, pela mesma médica que
emitiu o atestado de fls. 63/64 dos autos principais, a urgência antes
noticiada, não se relacionava ao estado de saúde da agravada, e somente foi
destinada para que as medidas cabíveis fossem feitas de maneira mais
agilizada
e rápida possível, sendo que referido relatório atesta,
inequivocadamente que “ a paciente veio a este serviço pela 1a vez em 2018”,

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de forma que, todo o restante atestado no documento, foi pautado em
informações unilaterais por ela prestadas, comprovando ainda o relatório
médico acostado às fls. 52, que em 2017 pesava 75kg, e somente engordou
25kg em decorrência de processo gestacional, assim, o único documento em
que se pautou a tutela de urgência deferida não foi baseado em achados
clínicos ou exames documentais, mas meramente reproduziu o relato
unilateral prestado pela agravada, que, entretanto, vai de encontro à todas as
demais provas existentes nos autos, assim, a urgência antes noticiada em nada
tem relação com eventual risco de vida ou de lesões irreparáveis, tampouco
acidentes pessoais a que a agravada estivesse sujeita, caso contrário o novo
relatório médico assim teria esclarecido, por outro lado, apesar da cirurgia
bariátrica possuir cobertura obrigatória conforme a Resolução ANS no
428/2017, o beneficiário deve cumprir os requisitos estabelecidos na Diretriz
de Utilização para Cobertura de Procedimentos na Saúde, de forma que,
somente os pacientes com comprovada falha no tratamento clínico realizado
por pelo menos 2 anos, e com obesidade mórbida instalada há mais de 5 anos,
são elegíveis para realização de tão drástico procedimento, o que não é o caso
da agravada.
Pleiteia a concessão do efeito ativo e a reforma da
decisão, com a revogação da liminar concedida.
Deferido o efeito suspensivo (fls. 69/71), foram
apresentadas contrarrazões (fls. 77/94).
É o Relatório.
Em conformidade com o art. 300 do CPC/2015, a tutela
provisória de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.

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Como distingue Calamandrei: “possível é o que pode ser
verdadeiro; verossímil é o que tem aparência de ser verdadeiro. Provável
seria, etimologicamente, o que se pode provar como verdadeiro”.
Acentua Daniel Amorim Assumpção Neves1 que: "o
convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte
fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em
favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da
veracidade das alegações de fato da parte".
O juiz somente concede a tutela de urgência se
convencido, ainda que em cognição sumária, do direito da parte e do
periculum in mora, pois na medida antecipada, conceder-se-á “o exercício do
próprio direito afirmado pelo autor”2, ainda que em caráter provisório.
Diante do relatório de fls. 40/41 da médica assistente de
que não há urgência na realização da cirurgia, afastando o periculum in mora
(art. 300 do CPC), não se reputam presentes os requisitos para a tutela de
urgência, devendo ser afastado seu deferimento, até que haja a apreciação do
mérito ou se caracterize a urgência.
Pelo exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo de
instrumento, nos termos da fundamentação.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica
1 NEVES, Daniel Amorim Asumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo.
Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p.476.
2 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo. Malheiros, 1995,
p.139.