Tribunal: TJSP
Processo: 1500126-06.2019.8.26.0585
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-30
Data de publicação: 2020-05-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Preliminares arguidas afastadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Pena readequada – Impossibilidade de aplicação do redutor - Regime inicial fixado com critério - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade - Recurso parcialmente

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Preliminares arguidas afastadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação - Pena readequada – Impossibilidade de aplicação do redutor - Regime inicial fixado com critério - Impossibilidade da substituição das penas privativas de liberdade - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000384000
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500126-06.2019.8.26.0585, da Comarca de Presidente Venceslau, em que
é apelante MARCIA PINHEIRO ROSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 30 de maio de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500126-06.2019.8.26.0585 - Voto no 22.179
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500126-06.2019 Presidente Venceslau
Apelante: Marcia Pinheiro Rosa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 22.179
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas
Preliminares arguidas
afastadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade
de absolvição ou desclassificação - Pena readequada

Impossibilidade de aplicação do redutor - Regime inicial fixado
com critério - Impossibilidade da substituição das penas
privativas de liberdade - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 151/157, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar MÁRCIA PINHEIRO ROSA,
devidamente qualificada nos autos do processo, como incursa nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de
06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão,
no regime inicial fechado e ao pagamento de 647 (seiscentos e
quarenta e sete) dias-multa, no valor mínimo legal.
Pretende,
com
o
presente
recurso
(fls.
237/250), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando sua
absolvição por insuficiência de provas ou atipicidade da conduta, por

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se tratar de crime impossível. Subsidiariamente, requer a fixação da
basilar no mínimo legal e a aplicação do redutor inserto no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas.

Regularmente
processado
o
recurso
interposto, com o oferecimento das contrarrazões a fls. 254/255,
vieram os autos a esta Instância, tendo, a Douta Procuradoria Geral
de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça Dr.
Ricardo Antonio Andreucci, opinado pelo seu desprovimento (fls.
265/274).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
A apelante foi condenada como incursa nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, no dia 1o de
junho de 2019, por volta das 07h30min, na Rodovia SP 270, onde se
localiza a Penitenciária II, na cidade e Comarca de Presidente
Venceslau, trazia consigo, para fins de tráfico, 01 (um) invólucro,
pesando 60,81 gramas de cocaína, sem autorização legal e
regulamentar.
Segundo apurado, durante passagem da
denunciada pelo scanner do estabelecimento prisional, foi constatado
que a mesma possuía algo no interior de sua genitália. Questionada

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pela agente penitenciária, a apelante confessou que tentava levar o
entorpecente para seu amásio, Marcelo Gregório Moreira, que se
encontra detido em tal estabelecimento. A denunciada concordou em
retirar o objeto do interior de sua vagina, tendo sido constatando que
se tratava de um invólucro envolto em fita adesiva de cor preta, papel
carbono, durepox e, por fim, um saco plástico transparente contendo
em seu interior um pó branco com características de cocaína.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas
e a confissão judicial da acusada, foram suficientes para atestar a
prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além
disso, a materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, está comprovada nos autos pelo laudo positivo do exame
químico-toxicológico (fls. 79/81).
A acusada, na fase inquisitiva, narrou que é
convivente com o sentenciado Marcelo Gregório Moreira, há
aproximadamente um ano e três meses, sendo certo que Marcelo
cumpria pena junto à penitenciária II de Presidente Venceslau pela
prática do crime de roubo. Na data dos fatos, tentava visitar seu
convivente na unidade prisional e, ao passar pelo equipamento de
scanner, uma funcionária da unidade prisional a pediu que
acompanhasse até uma sala reservada. Dentro dessa sala, a
funcionária disse que o equipamento havia acusado algo no interior
de sua genitália, quando então resolveu confessar e retirar o invólucro
plástico tipo supositório contendo em seu interior uma porção de
cocaína. Sobre a droga, esclareceu que adquiriu por um valor de R$

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200,00 (duzentos) reais, em uma "biqueira" nas proximidades de sua
residência e que a própria interroganda fez a preparação com fitas,
plásticos e durepox, para introdução na genitália. Afirmou que caso
conseguisse introduzir a droga na unidade prisional, receberia a
importância de R$ 3.000,00 (três mil reais). Com esse valor pretendia
custear a festa de aniversário de sua neta de 5 anos de idade. Alegou
que seu convivente/sentenciado não teve nenhum envolvimento com
a tentativa de ingresso do entorpecente e que não sabe dizer ao certo
quem faria o pagamento pelo "serviço".
Em Juízo, a insurgente disse que realmente
estava com a droga e que dentro da Penitenciária alguém iria pegar a
droga, não sabe quem. O senhor Marcelo é seu marido. Dentro da
Penitenciária, se conseguisse entrar com a droga, alguém iria se
aproximar e pega-la. Iria ganhar R$ 3.000,00 pela introdução da droga
no Presídio. Tem uma neta de 06 anos que iria fazer aniversário.
Como estava desesperada para fazer a festa que ela havia lhe pedido
e uma pessoa disse que se levasse o entorpecente iria ganhar R$
3.000,00 acabou aceitando. Fez isso em um ato de desespero. Tinha
dois empregos, limpava o salão comercial e a casa, no mesmo local,
mas mesmo assim passava necessidades. Vinha para Presidente
Venceslau de 15 em 15 dias ou de 20 em 20 dias. Quando sua sogra
lhe ajudava vinha semanalmente. Quando vinha para Presidente
Venceslau gastava entre R$250,00 a R$ 300,00 por vez. Em nenhum
momento disse que a droga era para seu marido. Seu marido está
preso por roubo, faz uns 10 anos. Conhece ele faz um ano, quando
passou a visita-lo. Não deseja falar sobre como se conheceram.

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A versão da acusada corrobora o restante do
conjunto probatório.
A testemunha Sérgio Amauri da Silva, policial
civil, inquirida, na fase policial (fls.02), narrou que é policial civil
exercendo suas funções na Dise de Presidente Venceslau, e, naquela
data, foi acionado sobre o encontro de droga com mulher que tentava
ingressar com entorpecente ocultado no interior da genitália na
Penitenciária II de Presidente Venceslau para visitar seu convivente e
sentenciado. Deslocou-se até a unidade prisional com seu colega de
profissão, o investigador de polícia Cesar, quando constaram que o
scaner da unidade prisional detectou que a senhora Marcia Pinheiro
Rosa trazia algo no interior de sua genitália, posteriormente
verificando se tratar de um invólucro que estava envolto em uma fita
adesiva de cor preta, papel carbono, durepox e, por fim, um saco
plástico transparente contendo em seu interior um pó branco com
característica da droga cocaína. Assim, apresentaram o material e a
implicada Marcia no plantão de polícia judiciária para a adoção das
medidas legais cabíveis.
A testemunha Cristimara Patrícia Berra, na fase
policial (fls. 03), afirmou que é agente penitenciária lotada na
Penitenciária II de Presidente Venceslau e, naquela data, exercia
suas funções operando o setor de scaner, quando a senhora Marcia
Pinheiro Rosa, visitante do seu convivente e sentenciado Marcelo
Gregório, passou pelo equipamento, o qual indicou algo no interior da
sua genitália. A depoente então convidou a senhora Marcia para

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acompanha-la a uma sala reservada e, nesse local, a questionou
sobre o objeto, quando então Marcia confessou que tentava ingressar
na unidade prisional com um invólucro de cocaína. Na sequência,
Marcia acabou concordando em retirar o objeto do interior da vagina,
tendo sido constatado que o invólucro estava envolto em uma fita
adesiva de cor preta, papel carbono, durepox e, por fim, um saco
plástico transparente contendo em seu interior um pó branco com
característica de se tratar de cocaína. Diante dos fatos, entraram em
contato com o plantão de polícia judiciária para a adoção das
providências cabíveis.
A testemunha Cesar Alves Teodoro, na fase
policial (fls. 04), afirmou que é policial civil exercendo suas no Plantão
Permanente de Presidente Venceslau e, nesta data, foi acionado
sobre o encontro de droga com mulher que tentava ingressar com
entorpecente ocultado no interior da genitália na Penitenciária II de
Presidente Venceslau para visitar seu convivente e sentenciado.
Deslocou-se até a unidade prisional com seu colega de profissão, o
policial civil Sergio Amauri, quando constaram que o scaner da
unidade prisional detectou que a senhora Marcia Pinheiro Rosa trazia
algo no interior de sua genitália, posteriormente verificando se tratar
de um invólucro que estava envolto em uma fita adesiva de cor preta,
papel carbono, durepox e, por fim, um saco plástico transparente
contendo em seu interior um pó branco com característica da droga
cocaína. Assim, apresentaram o material e a implicada Marcia no
plantão de polícia judiciária para a adoção das medidas legais
cabíveis

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As declarações dos agentes públicos que
atendaram a ocorrência têm valor relevante e merecem total
credibilidade, uma vez que se trata de agente do Estado, no exercício
de função pública, razão pela qual há que se presumir legítimo o
relato por ele ofertado, mormente quando em consonância com as
demais provas colhidas nos autos. A propósito:
“Os testemunhos de policiais destacados para a
realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em des0conformidade com o
restante da prova” (TJSP Apelação no 1.364.617/5
Rel. Luiz Ganzerla).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foi apreendida e pela quantidade e
natureza do entorpecente (cocaína), é evidente a destinação para

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entrega a consumo de terceiros.
Desse modo, a conduta da apelante se amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre
outras, a conduta de “trazer consigo” substância entorpecente, “sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar”. Impossível, portanto, se falar em absolvição, sob o
fundamento da insuficiência probatória ou atipicidade da conduta.
Diferentemente do sustentado pela defesa,
descabido falar, na espécie, em crime impossível, mercê da ineficácia
absoluta do meio, porquanto a apelante tinha de ser revistada para
ingressar no presídio.
A acusada, quando da revista, já trazia consigo
a substância entorpecente. Ou seja, o delito já se consumara antes
mesmo da ação de revista que redundou no encontro das substâncias
entorpecentes.
Nota-se que o delito previsto no artigo 33
“caput”, da Lei no 11.343/06 é de ação múltipla, de sorte que basta a
prática de alguma das ações a que se referem os verbos listados no
tipo para que o delito se consume, pouco importando que o agente
não
tenha
conseguido
atingir
o
objetivo
de
adentrar
no
estabelecimento prisional com a droga. O trazer consigo, por si só, já
configura o delito, de sorte que a existência de revista, no caso, é fator

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indiferente para a caracterização do delito.
Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
OMISSÃO
NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
NÃO
OCORRÊNCIA.
CRIME
IMPOSSÍVEL.
IMPOSSIBILIDADE.
DELITO
UNISSUBSISTENTE.
REVISTA
ÍNTIMA.
LICITUDE
DAS
PROVAS
OBTIDAS.
MOMENTO
DO
INTERROGATÓRIO.
RECURSO PROVIDO. (...) 3. O crime descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é unissubsistente, de
maneira que a realização da conduta esgota a
concretização do delito. Inconcebível, por isso mesmo,
a sua ocorrência na modalidade tentada. 4. É
desnecessária, para a configuração do delito previsto
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a efetiva
tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu
destinatário final. Basta a prática de uma das dezoito
condutas relacionadas a drogas para que haja a
consumação do ilícito penal. Precedentes. 5. Em razão
da multiplicidade de verbos nucleares previstos no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (crime de ação
múltipla ou de conteúdo variado), inequívoca a
conclusão de que o delito ocorreu em sua forma
consumada, na modalidade "trazer consigo" ou
"transportar". Vale dizer, antes mesmo da abordagem
da acusada pelos agentes penitenciários, o delito já
havia se consumado com o "trazer consigo" ou
"transportar" drogas (no caso, 143,7 g de maconha),

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sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Inviável, por conseguinte, a
aplicação
do
instituto
do
crime
impossível.
6.
Conquanto seja possível inferir que a revista pessoal
tenha por objetivo evitar a entrada de armas,
explosivos, drogas, aparelhos celulares e outros
similares
em
estabelecimentos
prisionais,
sua
existência apenas minimiza o ingresso de tais objetos
no presídio. 7. Não obstante a acusada tivesse o direito
de se recusar a ser revistada intimamente, submeteu-
se, de maneira voluntária, ao procedimento adotado no
estabelecimento prisional, que resultou na localização,
no interior de sua vagina, de 143,7 g de maconha,
acondicionados dentro de um preservativo, os quais
seriam entregues a seu companheiro, que estava
preso no local. Assim, não houve ato ofensivo à honra
da acusada, tampouco dano à sua integridade física ou
moral. 8. As pessoas que se dirigem ao presídio
sabem, previamente, que podem ser submetidas à
revista pessoal e minuciosa. Trata-se. tal procedimento
(quando
realizado
com
estrita
observância
a
procedimento legal e com respeito aos princípios e às
garantias constitucionais), de legítimo exercício do
poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o
qual objetiva garantir a segurança social e os
interesses públicos. 9. Caso haja fundadas suspeitas
de que o visitante do presídio esteja portando material
ilícito, é possível a realização de revista íntima, com
fins de segurança, a qual, por si só, não ofende a
dignidade da pessoa humana, notadamente quando
realizada
dentro
dos
parâmetros
legais
e
constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo,
tal como ocorreu na espécie dos autos. Precedentes.

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12
(...) 12. Recurso especial provido, nos termos do voto
do relator. (REsp 1523735/RS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI
CRUZ,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
20/02/2018, DJe 26/02/2018)
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima
do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no
mínimo legal, considerando a natureza e quantidade e natureza da
droga. Neste ponto, a r. sentença merece pequeno reparo para se
adotar o quantum inerente ao tipo penal, qual seja, 05 (cinco) anos de
reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
mínimo legal, que é mais benéfico à ré.
Na segunda etapa, no tocante a aplicação da
atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, qual
seja, confissão espontânea, há impossibilidade jurídica, pois, agora,
fixada no seu mínimo legal, a teor da Súmula 231 do E. Superior
Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”.
Na terceira e derradeira fase, presente a causa
de aumento inserta no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, aumenta-
se a pena, na fração de 1/6 (um sexto), totalizando 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, bem como pagamento de 583

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(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, que se
torna definitiva, à míngua de outras circunstâncias modificativas.
Impossível, ainda, a aplicação do redutor
inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em virtude da
personalidade deturpada da apelante, que se dedica à atividades
criminosas, o que impossibilita tal benesse.
Em relação ao regime de cumprimento de
pena, mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da
hediondez do delito por equiparação, a gravidade e nocividade
concreta da conduta, também evidenciada pela quantidade e pela
natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto das
penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo,
vez que o insurgente ostenta maus antecedentes e é reincidente.
Ademais, entende-se que a determinação dada
pela Lei no 11.464/07 está em consonância com o princípio da
isonomia, visto que trata de maneira distinta aquele que pratica delito
que a própria Constituição Federal considera mais grave. A
determinação legal de fixação do regime inicial fechado não impede a
devida individualização da pena durante sua execução, quando,
conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas a cada
sentenciado, é possível a progressão de regime e obtenção de outros
benefícios previstos na Lei de Execução Penal.
Nesse sentido é o entendimento consolidado

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em julgados desta colenda 15a Câmara Criminal:
“O Supremo Tribunal Federal também declarou,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do §1.o do
artigo 2.o da Lei n.o 8.072/90, com redação dada pela
Lei n.o 1.464/07, o qual prevê que a pena por crime de
tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.
Os ministros, por maioria de votos, revogaram o
dispositivo
que
impunha
o
regime
fechado,
determinando que pessoas condenadas por crime de
tráfico têm direito a iniciar o cumprimento da pena em
regime semiaberto (STF - HC 11840 Rel. Min. Dias
Toffoli).Contudo, no caso, adequado o regime inicial
fechado, observados os fatores subsidiados pelo artigo
59, do Código Penal. Nesse sentido: “PENAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM
CONSONÂNCIA
COM
ORIENTAÇÃO
ADOTADA
PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/190
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3 DO CP E 42 DA LEI N.
1.343/206. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na
esteira do entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do
remédio heroico, adotando orientação no sentido de
não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso
ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e
da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência
de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-
se a ordem de ofício. No caso, apesar de a pena ter
sido fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, a gravidade concreta do delito, tendo em
vista a quantidade, natureza e diversidade das
drogas
aprendidas
57
porções
de
cocaína,
somando um total de 2,6 g e 1 trouxinhas de
maconha, representando um total de 17,5 g -,
justificam a imposição do regime inicial fechado,
bem como a não substituição da pena por restritiva

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15
de direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do
Código Penal.” (STJ - Habeas corpus não conhecido.
(HC 24914/SP Relatora Ministra Marilza Maynard
Quinta Turma j. 14-4-2013) grifo meu.” (TJSP,
Apelação no 03636-21.201.8.26.050, 15a Câmara
Criminal, Rel. Des. Walter de Almeida Guilherme, j. em
13.03.2014)
Pelos mesmos fundamentos e evidenciadas as
peculiaridades do crime equiparado a hediondo, no caso concreto,
não se impõe a substituição dessa pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, já que a culpabilidade exacerbada do apelante
não autoriza essa benesse (cf. artigo 44, inciso I, do Código Penal).
Assim sendo, dá-se parcial provimento ao
recurso, readequando-se as penas, mantendo-se, no mais, a r.
sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator