Tribunal: TJSP
Processo: 1017752-12.2017.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Direito Autoral
Órgão julgador: Marcus Vinicius Rios Gonçalves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
DIREITO AUTORAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS – Utilização não autorizada de fotografia – Sentença que julgou improcedente o pedido para condenação em danos materiais e morais – Insurgência do autor – Proteção ao direito autoral que alcança as fotografias – Fotografia lançada na rede mundial de computadores, no entanto, sem identificação de autoria que pertence ao

Ementa:
DIREITO AUTORAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS – Utilização não autorizada de fotografia – Sentença que julgou improcedente o pedido para condenação em danos materiais e morais – Insurgência do autor – Proteção ao direito autoral que alcança as fotografias – Fotografia lançada na rede mundial de computadores, no entanto, sem identificação de autoria que pertence ao domínio público nos termos do artigo 45, II, da Lei de Direitos Autorais – Fotografia de paisagem comum, sem qualquer marca distintiva, identificadora da autoria – Inviabilidade de exigir-se de terceiro que tivesse conhecimento de que a fotografia não pertencia ao domínio público - Precedentes desta E. Câmara – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000949058
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017752-12.2017.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
GIUSEPPE SILVA BORGES STUCKERT, é apelado PONTE AÉREA TURISMO
(MATHEUS VIEIRA PACHECO EMÍDIO).
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. Por maioria de
votos. Vencido o 2o juiz, que dava provimento. Em prosseguimento, nos termos do art.
942 do CPC, foram convocados a 4a juíza Des. Ana Maria Baldy , que acompanhou a
divergência e o 5o juiz Des. Paulo Alcides, que acompanhou o relator. Por maioria de
votos. Negaram provimento ao recurso. Vencidos o 2o e 4o juízes. Declara o 2o juiz.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ALCIDES (Presidente), COSTA NETTO, ALEXANDRE MARCONDES E ANA
MARIA BALDY.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1017752-12.2017.8.26.0506
Apelante: Giuseppe Silva Borges Stuckert
Apelado: Ponte Aérea Turismo (Matheus Vieira Pacheco Emídio)
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 6.825
DIREITO AUTORAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C REPARAÇÃO POR DANOS Utilização não autorizada
de fotografia
Sentença que julgou improcedente o pedido
para condenação em danos materiais e morais Insurgência do
autor Proteção ao direito autoral que alcança as fotografias
Fotografia lançada na rede mundial de computadores, no
entanto, sem identificação de autoria que pertence ao domínio
público nos termos do artigo 45, II, da Lei de Direitos Autorais
Fotografia de paisagem comum, sem qualquer marca
distintiva, identificadora da autoria Inviabilidade de exigir-se
de terceiro que tivesse conhecimento de que a fotografia não
pertencia ao domínio público - Precedentes desta E. Câmara
Sentença mantida Recurso desprovido.
Trata-se de apelação contra a r. sentença de fls. 371/375, cujo relatório se
adota, que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo autor, condenando-o ao
pagamento das custas e despesas do processo, bem como honorários advocatícios,
fixados em R$ 1.200,00.
O autor ajuizou a demanda aduzindo que a requerida utilizou, indevida e
desautorizadamente, em seu site, fotografia por ele produzida. Pleiteia indenização por
danos morais e materiais e declaração de que a fotografia em questão é de sua
propriedade intelectual.
Irresignado com a sentença de improcedência, o autor apelou (fls. 378/400),
aduzindo que a lei de direitos autorais assegura a exclusividade do autor quanto a
utilização da obra e veda a presunção de anonimato, sendo-lhe lícito reivindicar, a

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qualquer tempo, a autoria da obra. Afirma que a r. sentença lhe suprimiu tais direitos, já
que basta a comprovação de autoria para que seja devida a indenização por utilização
indevida. O apelante disponibilizou a fotografia em seu site profissional a fim de dar
visibilidade ao seu trabalho e não para que fosse livremente utilizada. O argumento da
apelada de que obteve a imagem em site de buscas não merece acolhida.
O recurso foi processado, tendo os apelados juntado contrarrazões (Fls.
406/415).
É o relatório.
O apelante afirma ser autor da obra fotográfica utilizada pela apelada, empresa
de turismo, em publicidade comercial. Alega tratar-se de utilização indevida, tendo em
vista que a apelada não teria feito qualquer referência à autoria da imagem, nem obtido
sua autorização para o uso.
Ocorre que, nos termos do artigo 45, inciso II da Lei n. 9.610/1998, pertencem
ao domínio público, além das obras com relação às quais já decorreu o respectivo prazo
de proteção aos direitos patrimoniais, aquelas de autoria desconhecida. Destarte, no que
concerne às obras intelectuais disponibilizadas na internet sem identificação de autoria,
tem prevalecido o entendimento de que pertenceriam tais obras ao domínio público. A
fotografia representa paisagem da Praia de Maragogi (fls. 42), sem qualquer elemento
de distinção ou sinal que pudesse distingui-la de outras fotografias.
Nesse sentido tem sido os julgados desta E. Câmara:
“OBRIGAÇÃO DE FAZER, C.C. REPARAÇÃO POR DANOS. Alegação de uso
indevido de fotografia em página eletrônica mantida pela ré. Registro fotográfico
passível de tutela pelo direito autoral, a teor do que dispõe o artigo 7o, VII, da Lei no
9.610/1998. Proteção legal do fotógrafo e da fotografia que se encontra prevista no
artigo 79 e seus §§ da Lei no 9.610/1998 e que está relacionada ao caráter artístico da
obra. Entretanto, a foto utilizada pela ré retrata paisagem comum, sem qualquer
elemento distintivo que a diferencie de outras fotografias, porquanto o autor não tomou

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a cautela de publicar a foto com a anotação de sua autoria, o que seria recomendável,
conforme dispõe o artigo 12 da Lei no 9.610/1998. Registro na Biblioteca Nacional que
é meramente declarativo, e não constitutivo de direito. Inadmissível exigir que terceiros
saibam que a fotografia não é de domínio público. Sentença de improcedência mantida.
RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1016177-66.2017.8.26.0506;
Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado; Foro de
Ribeirão Preto - 9a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/06/2019; Data de Registro:
26/07/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL
DIREITO AUTORAL
Ação de obrigação de fazer
cumulada com reparação de danos Improcedência em Primeiro Grau de Jurisdição
Recurso interposto pelo autor
Fotografia registrada pelo autor não é a mesma
utilizada pela ré na propaganda
Fotografia lançada na rede mundial de
computadores sem identificação de autoria pertence ao domínio público nos termos do
artigo 45, II, da Lei de Direitos Autorais Utilização da fotografia pela ré em 7 de
abril de 2014, anteriormente, portanto, ao registro perante a Biblioteca Nacional
ocorrido em 13 de abril de 2015
O registro de fotografia perante o Oficial de
Registro de Títulos e Documentos de João Pessoa PB, em 13 de junho de 2013, não
tem o condão de conferir autoria à obra, mas, apenas e tão-somente, sua conservação,
à luz do disposto no artigo 127, VII, da Lei de Registros Públicos Sentença mantida
RECURSO IMPROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1017171-94.2017.8.26.0506;
Relator (a): Dimitrios Zarvos Varellis; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado;
Foro de Ribeirão Preto - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 04/04/2019; Data de
Registro: 09/04/2019).
A fotografia objeto da ação encontra-se, com efeito, disponibilizada na internet,
como reconhece o próprio autor (fls. 384, primeira linha), e se nota que não há na
imagem qualquer indicação de sua autoria. É comum que fotógrafos profissionais,
mormente aqueles que se valem da fotografia com fins comerciais como o requerente,
introduzam indicadores de autoria em suas obras mediante, por exemplo, a inserção de
marcas d'água. Quanto à fotografia em comento, não há nela qualquer identificação

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nesse sentido; e, havendo sido disponibilizada, ademais, na internet, e com autoria
desconhecida, a improcedência da demanda era mesmo de rigor.
Deve-se ter presente que a caracterização da responsabilidade civil como
há muito tempo já se firmou na doutrina e na jurisprudência incluídos nessa noção
tanto o dano material quanto o moral, exige, para que se reconheça a existência de um
dano indenizável, a conjugação de três fatores: dano, ilicitude e nexo causal.
No caso presente, como nenhuma conduta ilícita foi praticada pela apelada, a
pretensão à reparação civil seja por danos materiais, seja por morais, era deveras
infundada.
Ante o desprovimento do recurso, ficam majorados os honorários advocatícios
fixados na sentença para R$ 1.500,00.
Isto posto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, nos termos da
fundamentação acima.
MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES
Relator

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Voto no 10.519
Apelação Cível no 1017752-12.2017.8.26.0506
Comarca: Ribeirão Preto
Apelante: Giuseppe Silva Borges Stuckert
Apelado: Ponte Aérea Turismo (Matheus Vieira Pacheco Emídio)
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Ouso divergir, com a devida vênia, e o faço por entender
que, no caso específico, ficou caracterizada a violação de direitos
autorais em decorrência da publicação de fotografia de sua autoria
sem a devida autorização. na página que a ré mantém no facebook
(fls.2), para divulgação de seus pacotes turísticos.
A matéria é suficientemente tratada pela Lei 9.610/98 ao
impor proteção às fotografias, conforme se infere do inciso VII do art. 7o:
“ São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por
qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível,
conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) VII - as obras
fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da
fotografia; (...)”1
Nesse sentido é a posição do Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no
sentido que a fotografia, por si só, constitui obra intelectual
protegida pela Lei Autoral e que, ainda que produzida no
âmbito de uma relação contratual, mesmo nas relações de
trabalho, torna-se propriedade exclusiva do autor, impedindo
a cessão não expressa dos respectivos direitos.”
(AgInt no AgInt no AREsp 775401/DF
Agravo Interno no Agravo Interno no Agravo em Rec. Especial
no 2015/0222121-3, Quarta Turma, Min. Raul Araújo, j.28.03.2019)
1 A Lei n. 5.988/1973, em conformidade com o inciso VII do art. 6o, considerava-se obra
intelectual, as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao
da fotografia, desde que, pela escolha de seu objeto e pelas condições de sua
execução, pudessem ser consideradas criação artística.

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DO REGISTRO DA OBRA:
Ao contrário do alegado pela apelada, a proteção
conferida pela Lei no 9.610/98, não necessita de registro.
Em outras palavras, o registro da obra intelectual, no
campo do direito de autor, não constitui, apenas, presume a autoria (ou
titularidade originária do direito) ao contrário da “propriedade
industrial”, em que a formalidade do registro válido importa na
constituição ou atribuição do direito ao titular (do invento, modelo
industrial ou marca) em relação ao privilégio de seu uso.
No presente caso, a fotografia das praias de Alagoas,
fls.3/4, representa obra protegida por suas próprias características,
revelando-se obra original, estética e individual, cujo mérito da criação
não comporta avaliação ou discussão pelo Judiciário.
Nesse sentido, ao discorrer sobre a “criatividade” Newton
P. Teixeira dos Santos lembra:
“Naturalmente, a única solução possível é a de que ao Juiz não
é dado avaliar o mérito do autor. Isso significa que toda obra
original é protegida, mesmo que ela seja banal, horrível,
chocante
ou
sem
significação.
Mesmo
se
for
incompreensível”2.
Em se tratando de fotografia, a criatividade revela-se
também pela escolha do melhor ângulo, da iluminação correta, do
objeto a ser retratado, atributos associados à personalidade do
fotógrafo, como autor da obra.
Difere dessa noção as fotografias que não revelam
atividade de criação humana como aquelas produzidas sem caráter
2 A Fotografia e o Direito de Autor, 2. ed., revista e atualizada, São Paulo, livraria e
Editora universitária de Direito, 1990, pp. 10 e 11.

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estético e original, sendo meramente automáticas, pré-ordenadas, com
objetivo certo, realizadas por meio de máquinas com o mínimo de
intervenção humana, como, por exemplo, fotos para documentos e
passaportes.
Nem se alegue que a obra seria de autor desconhecido,
anônima3, pois, segundo o art.52 da Lei. 9.610/98: “ A omissão do nome
do autor, ou de co-autor, na divulgação da obra não presume o
anonimato ou a cessão de seus direitos.”
No presente caso, caberia à apelada contratar um
fotógrafo para fazer as fotografias que utiliza em sua revista, uma vez
que toda fotografia, tem um autor cuja autorização é necessária para
qualquer utilização.
Ainda que a fotografia esteja na internet, só o autor tem
o direito exclusivo de utilizar fruir e dispor de sua obra. No que tange ao
direito de reprodução, esclarece Hildebrando Pontes4:
“O direito de reprodução se traduz em uma faculdade, qual
seja, a de que dispõe o autor de decidir livremente pela
exploração, ou não de sua obra, por quaisquer dos meios
existentes , tanto na sua forma original ou até mesmo depois
de vê-la transformada.”
Prossegue o autor:
“ (...) o autor goza de um direito exclusivo de utilização, fruição
e de disposição de sua obra, que leva à convicção de que a
utilização da obra por computador permanece abrangida
pela condição de exclusividade. Equivale-se dizer que, pela
Lei no 9.610/98, só o autor pode autorizar o armazenamento de
sua obra em computador.”
3 quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido;
4 O Regime Jurídico dos Criadores de Obras de Artes Plásticas e os seus Titulares. In
“Estudos de Direito Autoral ...” Moraes, Rodrigo (Coordenador), Salvador EDUFBA, 2017,
p.107/133.

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Acrescente-se que a rede mundial de computadores
encerra um leque de modalidades de utilização de obras intelectuais
de amplitude indiscutível e assim, torna-se palco para utilizações ilícitas.
Ao contrário do alegado pela apelada, a disponibilização de uma obra
na internet necessita de autorização de seu autor ou do titular dos
direitos autorais.
Assim, o controle dos direitos correspondentes a essa
multiplicidade de usos de obra intelectual na internet (conforme
expressa disposição do art. 29 da Lei n. 9.610/1998, a utilização da obra,
por qualquer modalidade, depende de autorização prévia) deverá,
necessariamente, envolver três possibilidades, a depender da obra:
i. a do controle direto: o exercício do direito autoral devido é
feito diretamente pelo seu titular: o autor, nas hipóteses de
direitos de autor, e os artistas intérpretes ou executantes,
produtores fonográficos e organismos de radiodifusão, nas
hipóteses de direitos conexos aos de autor;
ii. a do controle indireto: o exercício do direito autoral não é
feito diretamente pelo seu titular originário mas, sim, por
titulares derivados (cessionários desses direitos) ou por
representantes ou administradores. Trata-se, nestes casos, do
controle
de
direitos
autorais
realizados
por
editores
(cessionários ou administradores de obras) ou gravadoras
(produtores fonográficos e cessionários ou licenciados de
direitos conexos de autor), e
iii. o controle coletivo: o exercício do direito autoral é exercido
por entidade de gestão coletiva que representa todo o
universo de titulares em relação a determinado uso de um
gênero específico de obras e bens intelectuais.
No presente caso, o controle direto é o realizado pelo
autor, ora apelante, que, ao descobrir a utilização indevida de sua
obra, se socorre dos meios legais para obstar a prática ilícita e obter a
justa reparação em decorrência desta.

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Conforme alegado pelo apelante, inexiste qualquer tipo
de transferência de direitos patrimoniais inerentes à fotografia5 utilizada
pela apelada, ressaltando-se que, de acordo com o art. 49 da Lei
9.610/98 :
“Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente
transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título
universal
ou
singular,
pessoalmente
ou
por
meio
de
representantes
com
poderes
especiais,
por
meio
de
licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios
admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações:
I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor,
salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por
lei;
II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos
direitos mediante estipulação contratual escrita; (...)”
Portanto, inegável a autoria do apelante sobre a
fotografia utilizada ilegalmente pela apelada, comprovada pelo
Registro na Biblioteca Nacional (fls.77/84) para efeitos probatórios.
Pela análise dos autos, ficou constatada a violação não
apenas dos direitos patrimoniais de autor, mas também dos direitos
morais decorrentes da utilização indevida e da ausência dos créditos
(paternidade) da fotografia.
E nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL - DIREITOS AUTORAIS - FOTOGRAFIAS -
PROTEÇÃO LEGAL - PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO -
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DO PERIÓDICO - INAPLICABILIDADE DO
ARTIGO 103, DA LEI 9.610/98 - DANOS MATERIAIS - CABIMENTO -
CRITÉRIO OBJETIVO - ARTIGO 944, DO CÓDIGO CIVIL -
EXTENSÃO DO DANO MATERIAL
VALOR USUALMENTE
RECEBIDO PELO AUTOR DA OBRA ARTÍSTICA - DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL -ESPECIAL IMPROVIDO. I - O Superior Tribunal
de Justiça não se presta à análise de matéria constitucional,
cabendo-lhe,
somente,
o
exame
de
questões

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infraconstitucionais, conforme determina o art. 105, III, da
Constituição Federal.
II - A proteção dos direitos autorais sobre fotografias está
expressamente assegurada, nos termos do inciso VII do art. 7
da Lei 9.610/98.
(...)
VI - Recurso especial improvido. (REsp 1.158.390 RJ, Rel. Min.
Massami Uyeda, j. em 15.11.2011)
ESPECIAL. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIAS SEM INDICAÇÃO DA
AUTORIA. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. INDENIZAÇÃO.
MODIFICAÇÃO DO QUANTUM. NECESSIDADE DE REANÁLISE DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. 1. A simples publicação de fotografias, sem
indicação da autoria, como se fossem obra artística de
outrem, é suficiente à caracterização do dano moral e a
proteção
dos
direitos
autorais
sobre
fotografias
está
expressamente assegurada, nos termos do inciso VII, do art. 7o,
da Lei 9.610/98. 2. É pacífico nesta Corte que, em sede de
recurso especial, a revisão da indenização por dano moral
apenas é possível quando o quantum arbitrado nas instâncias
originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando
configurada uma dessas hipóteses, não cabe examinar a
justiça do valor fixado na indenização, uma vez que tal análise
demanda incursão à seara fático-probatória dos autos,
atraindo a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental
não provido. (negritei - AgRg no AREsp 624.698/SP, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2015,
DJe 13/08/2015 - destacado).
CURSO
ESPECIAL.
PROPRIEDADE
INTELECTUAL.
DIREITOS
AUTORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF.
FOTOGRAFIA.
USO
NÃO
AUTORIZADO.
AUSÊNCIA
DE
INDICAÇÃO DA AUTORIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. 1.
Ação ajuizada em 20/9/2017. Recurso especial interposto em
29/3/2019. Autos conclusos à Relatora em 28/6/2019. 2. O
propósito recursal é definir (i) se houve reformatio in pejus e (ii)
se é cabível a condenação da recorrida a compensar os
danos morais causados ao recorrente em virtude da violação
de seus direitos autorais. 3. A ausência de decisão acerca dos
dispositivos
legais
indicados
como
violados
impede
o
conhecimento do recurso especial. 4. O direito moral de
atribuição do autor da obra, expressamente previsto na Lei

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9.610/98, não foi observado no particular, devendo a
recorrida, além de divulgar o nome do autor da fotografia,
compensar
o
dano
causado.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.
(RECURSO ESPECIAL No 1.822.619 - SP (2019/0179938-4), Min.
Nancy Andrighi, j.18/02/2020- destacado)
Com relação aos direitos morais, o art. 24, da Lei no 9.610/98, é
claro aos dispor:
Art. 24. São direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional
indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização
de sua obra;
Os direitos morais de autor, a exemplo dos demais direitos
de personalidade, são considerados indisponíveis, intransmissíveis e
irrenunciáveis, devido ao seu caráter de “essencialidade”, cuja
importância já foi proclamada por Adriano De Cupis : “De fato,
qualquer valor concreto seria subtraído à personalidade jurídica, se
fosse consentido à pessoa pôr fim a tais direitos por acto de vontade.
Na verdade, a personalidade jurídica não pode ser esvaziada, por acto
de renúncia, da parte mais importante do próprio conteúdo, pois que a
norma jurídica, ao atribuir os direitos da personalidade, tem caráter de
norma de ordem pública, irrevogável”6.
Quanto aos direitos patrimoniais de autor, estes baseiam-
se nos atributos
exclusivos
inerentes ao criador intelectual, em
utilizar, fruir e dispor de sua obra, bem como o de autorizar sua
utilização ou fruição por terceiros, conforme prevê o texto legal:
6 Cupis, Adriano de. Os Direitos da Personalidade, Lisboa, livraria Morais Editora, 1961, p. 53.
Relaciona, como direitos de personalidade, além dos direitos morais de autor também o direito
à vida e à integridade física, o direito à liberdade, o direito à honra, o direito à identidade
pessoal, o direito sobre as partes destacadas do corpo e o direito sobre o cadáver.

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Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e
dispor da obra literária, artística ou científica.
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a
utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I - a reprodução parcial ou integral;
Quanto à reparação pela violação dos Direitos Morais de
autor. Critérios e Quantificação:
Na hipótese vertente, cumulam-se os danos patrimoniais
e morais, como pacificado na jurisprudência.7
Diversamente
do
dano
patrimonial,
de
origem
econômica, o dano autoral de natureza moral é extrapatrimonial.
Assim, a consequência indenizatória poderia conter, à primeira vista,
tratamento jurídico que levasse a critérios diferenciados, sob o aspecto
econômico da reparação devida ao autor lesado.
Essa linha de raciocínio acaba resultando, muitas vezes,
na adoção - que entendo ser criticável no terreno dos direitos de autor
de prefixação tarifária do “quantum” indenizatório que costuma ser
aplicado em relação aos danos morais de natureza diversa do autoral.
Consequentemente, é fundamental destacar-se quais
são os elementos, com repercussão jurídica, que são similares ou
diferentes na concepção dos critérios indenizatórios em relação a essas
duas vertentes de danos autorais. Nesse passo,
(a) a diferenciação:
(a).1.- os direitos morais de autor, em virtude de sua natureza
jurídica de direitos da personalidade, prevalecem em
relação aos direitos patrimoniais e, portanto, no plano
indenizatório, não devem ser mitigados em relação a estes,
7 Nesse sentido a Súmula 37 do Superior tribunal de Justiça (STJ): “São cumuláveis as
indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato.”

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(a).2.- a gravidade da violação de direito moral de autor,
pela sua natureza (mutilação da obra, apropriação indevida
de sua paternidade, etc.), é, normalmente, mais acentuada
do que a violação de direitos patrimoniais (que poderá ser
uma utilização da obra intelectual íntegra, mas sem a
autorização do autor);
(b) a similitude:
(b).1.- ambos consistem em atos ilícitos que resultam em
sanções indenizatórias de natureza pecuniária ou econômica,
(b).2.- em ambos, aplicam-se o “duplo caráter indenizatório
das violações”, ou seja, a reparação correspondente tanto
aos danos autorais morais quanto aos patrimoniais, contém,
não somente a finalidade ressarcitória/reparatória como
também punitiva;
(b).3. - em ambos, o critério indenizatório deverá levar em
conta a abrangência do dano e o benefício que o ato ilícito
gerou ao infrator, especialmente de ordem econômica.
Nessa
vertente,
a
reparação
de
danos
autorais,
confrontando-a com a teoria tradicional da responsabilidade civil,
apesar da convivência de fundamentos comuns, especialmente no
plano da equidade, para fazer frente aos malefícios da violação aos
direitos de autor, além do ressarcimento do ofendido
medido pela
extensão do dano
impõe o efeito pedagógico trazido com a
punição do ofensor.
Exatamente, a respeito desse tema, este Magistrado teve
a oportunidade de atuar como relator em acórdão proferido por
votação unânime, em 16.08.2016, pela 9a Câmara de Direito Privado, do
Tribunal e Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Cível no
0187707-59.2010.8.26.0100):
“No concernente aos danos morais, a doutrina anota que a

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reparação dos danos deve pautar-se pela observância das
funções da responsabilidade civil, classicamente: reparatórias
ou compensatórias (esta quando se tratar em dano moral),
sancionatória ou punitiva e dissuasória ou preventiva.
Corrobora esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça,
no REsp no 1.317.861 PR (2012/0068814-2), em recente acórdão
proferido pelo Ministro João Otávio de Noronha, publicado em
11.05.2016. (Terceira Turma, j.11/5/2016)
Na hipótese vertente, a quantificação reparatória frente à
violação dos direitos morais praticados, especialmente
quando envolve, como neste caso, atividades empresariais e
comerciais ilícitas, deve se relacionar estreitamente com a
abrangência da operação ilícita que consiste, basicamente,
na repercussão econômica da violação para o ofendido, ou
seja, o seu prejuízo, tanto na esfera dos danos emergentes
quanto na dos lucros cessantes sofridos. Nesse caminho, mais
adequado do que se buscar um valor fixo, aleatório, a título
de
indenização
por
dano
moral,
será
vincular
essa
quantificação reparatória ao âmbito de tais prejuízos,
estabelecendo-se dentro de critérios compensatórios à vítima
e penalizadores ao ofensor, com razoabilidade, um agravante
percentual (como o fez escorreitamente a r. sentença
recorrida) ou multiplicador, conforme as nuances do caso
concreto.”
Nessa
linha
de
entendimento,
de
apuração
do
“quantum” indenizatório, o ato ilícito que gera dano autoral de
natureza moral, no plano reparatório, deverá, como exposto, em
relação aos critérios aplicáveis ao dano patrimonial, conter similitudes e
diferenciações.
Quanto às similitudes, o dano autoral exclusivamente
moral não deixa de conter: (a) sanção indenizatória de natureza
pecuniária ou econômica, (b) duplo caráter indenizatório (finalidade
reparatória e punitiva), e (c) o critério indenizatório deverá levar em
conta a abrangência do dano e o benefício que o ato ilícito gerou ao
infrator.
E, por outro lado, no tocante às diferenciações: (a) os
direitos morais de autor prevalecem em relação aos direitos patrimoniais

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e, portanto, no plano indenizatório, não devem ser mitigados em
relação a estes, e (b) a gravidade da violação de dano moral de autor,
pela sua natureza (mutilação da obra, apropriação da paternidade,
etc.), é, normalmente, mais acentuada do que a violação de direitos
patrimoniais (que poderá ser uma utilização de obra intelectual íntegra,
mas sem a autorização do autor).
A criteriosa utilização desses elementos resultará na justa
aferição do “quantum” indenizatório correspondente à violação de
direitos morais de autor para cada caso concreto.
Nesse caminho, destaque-se a judiciosidade de recente
acórdão do STJ Superior Tribunal de Justiça de relatoria do Ministro
Moura Ribeiro que, após consignar a melhor trilha doutrinária e
jurisprudencial aplicável na fixação de critérios para a valoração da
reparação dos danos decorrentes de violação de direitos morais de
autor, conclui com inegável acerto:
“Feitas essas considerações, é de se ressaltar que os critérios
para o arbitramento dos danos morais serão apreciados nas
instâncias inferiores de acordo com a legislação de regência,
observados os elementos orientadores para a reparação
integral do dano, abrangendo a efetiva penalização dos
infratores, com o objetivo de desestimular a prática ilícita, bem
como a adequação do montante indenizatório de acordo
com o volume econômico da atividade em que a utilização
indevida da obra foi inserida”8.
Conclusão:
A) Quanto à obrigação de fazer:
De acordo com o art. 108 da Lei 9.610/98: “Quem, na
utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de
8 Acórdão de 16.05.2017, proferido por votação unânime da Terceira Turma do STJ nos
Embargos de Declaração no Resp no 1.558.683/SP, relator Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro
(grifado)

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indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal
convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos
morais, está obrigado a divulgar-lhe a identidade da seguinte forma:
I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo
horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias
consecutivos;
II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica,
mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não
distribuídos,
sem
prejuízo
de
comunicação,
com
destaque, por três vezes consecutivas em jornal de
grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete
e do editor ou produtor;
III - tratando-se de outra forma de utilização, por
intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso
anterior.”
Portanto, deverão as rés divulgar a autoria da fotografia,
nos termos do inciso II, mediante inclusão de errata, com destaques,
bem como por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação,
do domicílio do autor, sob pena de multa diária de R$500,00.
A) Quanto à obrigação de não fazer:
Após a publicação da errata, deverá a ré se abster de
utilizar, a qualquer título, a obra “sub judice”, sob pena
de multa diária no valor de R$500,00.
A) Quanto à reparação por violação dos direitos
patrimoniais de autor:
Deverão as rés pagar ao autor o correspondente ao
dobro do valor atualizado de mercado da fotografia
utilizada (caráter reparatório), que segundo o autor
importa em R$1.500,00, acrescido de quantia do
caráter sancionatório, neste caso é razoável que seja
o mesmo valor: R$1.500,00, resultando, assim, no total
de R$3.000,00 (três mil reais).

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A) Quanto à reparação da violação dos direitos morais
de autor:
O
montante
indenizatório,
neste
item,
deverá
corresponder ao mesmo valor fixado a título de danos
patrimoniais, e será, portanto, acrescido a este, no
valor total de R$3.000,00 (três mil reais), em atenção
aos critérios da prudência e razoabilidade, com
atualização monetária pela Tabela Prática do TJSP
desta decisão e juros de mora de 1% ao mês a contar
do evento danoso.
Por fim, deverão as rés arcar com o pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20%
sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso para
julgar
procedente
a
ação
e
condenar as rés
solidariamente: (a) a divulgar a autoria da fotografia “sub judice”, nos
termos do inciso II, do art. 108 da Lei 9.610/98, mediante inclusão de
errata, com destaques, bem como publicar a autoria por três vezes
consecutivas em jornal de grande circulação, no domicílio do autor,
sob pena de multa diária de R$500,00; (b) após a publicação da errata,
deverão se abster de utilizar, a qualquer título, a obra “sub judice”, sob
pena de multa diária no valor de R$500,00; (c) a ressarcir os danos
patrimoniais no valor de R$3.000,00, devidamente atualizado a pa8rtir
da citação; (d) pagar ao autor, a título de danos morais o valor de
R$3.000,00, com atualização monetária pela Tabela Prática do TJSP
desta decisão e juros de mora de 1% ao mês a contar da data do
evento danoso, acrescido das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.
JOSÉ CARLOS COSTA NETTO
2o Desembargador, vencido

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