Tribunal: TJSP
Processo: 1501386-95.2018.8.26.0604
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença Condenatória. A Defesa objetiva, em síntese, a absolvição nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, busca a desclassificação do tráfico para a posse de entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28, da Lei de Drogas. Caso não seja esse o entendimento, pede a aplicação do redutor em seu patamar

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença Condenatória. A Defesa objetiva, em síntese, a absolvição nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, busca a desclassificação do tráfico para a posse de entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28, da Lei de Drogas. Caso não seja esse o entendimento, pede a aplicação do redutor em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); o abrandamento do regime prisional e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Materialidade e autoria bem delineadas. Apelante trazia consigo, guardava e tinha em depósito 28 (vinte e oito) pedras de crack, com peso aproximado de 5,5g; 18 (dezoito) porções de cocaína, com peso aproximado de 7,7g e 19 (dezenove) porções de maconha, com peso aproximado de 22g. Negativa de autoria isolada nos autos. Guardas municipais apresentaram depoimentos harmônicos sobre os fatos. Inviabilidade de desclassificação para o uso próprio. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação pelo delito de tráfico era mesmo de rigor. Dosimetria não comporta reparos. Basilar fixada acima do mínimo devidamente fundamentada. Reincidência comprovada. Impossível o reconhecimento do privilégio em razão da reincidência. Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do STF e Súmula no 440 do STJ. Impossível a concessão de benefícios. Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000602304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501386-
95.2018.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que é apelante JOÃO WANDERSON
COIMBRA DE SOUSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501386-95.2018.8.26.0604 -Voto no 9.179
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APELAÇÃO no 1501386-95.2018.8.26.0604
Apelante: JOÃO WANDERSON COIMBRA DE SOUSA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sumaré
Magistrado(a) : Dr(a). Rafael Carmezim Camargo Neves
Voto no: 9.179
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas.
Sentença
Condenatória. A Defesa objetiva, em síntese, a absolvição nos
termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo
Penal. Subsidiariamente, busca a desclassificação do tráfico para a
posse de entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28,
da Lei de Drogas. Caso não seja esse o entendimento, pede a
aplicação do redutor em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços);
o abrandamento do regime prisional e, por fim, a substituição da
pena
privativa
de
liberdade
por
restritiva
de
direitos.
Impossibilidade. Materialidade e autoria bem delineadas. Apelante
trazia consigo, guardava e tinha em depósito 28 (vinte e oito)
pedras de crack, com peso aproximado de 5,5g; 18 (dezoito)
porções de cocaína, com peso aproximado de 7,7g e 19 (dezenove)
porções de maconha, com peso aproximado de 22g. Negativa de
autoria isolada nos autos. Guardas municipais apresentaram
depoimentos harmônicos sobre os fatos. Inviabilidade de
desclassificação para o uso próprio. Finalidade de mercancia
caracterizada. Condenação pelo delito de tráfico era mesmo de
rigor. Dosimetria não comporta reparos. Basilar fixada acima do
mínimo devidamente fundamentada. Reincidência comprovada.
Impossível o reconhecimento do privilégio em razão da
reincidência. Regime fechado fixado com base em circunstâncias
concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e no 719 do
STF e Súmula no 440 do STJ. Impossível a concessão de
benefícios. Sentença mantida. Recurso improvido.

Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
Defesa de JOÃO WANDERSON DE SOUSA, em face da r. sentença, cujo
relatório se acolhe, publicada em 02 de maio de 2019, na qual o MM. Juízo da 1a
Vara Criminal da Comarca de Sumaré o condenou às penas de 07 (sete) anos,
09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem

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como ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no piso, por
incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas, sendo-lhe, ainda, negado o direito de
recorrer em liberdade (fls. 164/171).
Irresignada, a Defesa objetiva a absolvição nos termos do
artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente,
busca a desclassificação do tráfico para a posse de entorpecente para consumo
próprio, prevista no art. 28, da Lei de Drogas. Caso não seja esse o
entendimento, pede a aplicação do redutor em seu patamar máximo de 2/3 (dois
terços); o abrandamento do regime prisional e, por fim, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 184/200).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
arguições retromencionadas foram rebatidas (fls. 216/218).
Regularmente processado, a D. Procuradoria Geral de
Justiça ofereceu parecer pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 228/238),
vindo os autos conclusos em 09 de dezembro de 2019.
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou as provas, não
merecendo reparo.
Consoante descreve a denúncia, no dia 28 de novembro de
2018, por volta das 10h30min, na Rua Luiz Lúcio Silva Filho, no 234, bairro
Chácara Veneza, na cidade de Sumaré, JOÃO WANDERSON COIMBRA DE
SOUSA trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para fins de entrega ao
consumo de terceiros, 28 (vinte e oito) pedras de crack, com peso
aproximado de 5,5g (cinco gramas e cinco decigramas), 18 (dezoito)
porções de cocaína, com peso aproximado de 7,7g (sete gramas e sete
decigramas) e 19 (dezenove) porções de maconha, com peso aproximado
de 22g (vinte e dois gramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, o acusado guardava no interior de um
cano existente na via pública, 28 (vinte e oito) pedras de crack, 18 (dezoito)

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porções de maconha e 17 (dezessete) microtubos de cocaína, para o repasse em
venda, bem como a quantia de R$ 19,00 (dezenove reais) em dinheiro, obtidos
anteriormente com a venda de entorpecentes.
Guardas municipais que realizavam patrulhamento pelo
bairro Matão avistaram o acusado manipulando um cano que havia no chão. Em
razão da sua atitude suspeita, realizaram a abordagem e, em revista pessoal
encontraram em seu poder 01 (uma) porção de maconha e 01 (uma) porção de
cocaína. E, após realizarem buscas no local onde o acusado estava manejando,
os guardas localizaram uma sacola plástica, contendo as drogas apreendidas,
assim como a quantia em dinheiro.
Em virtude destes fatos, JOÃO foi denunciado e, após
regular instrução processual, condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, razão pela qual a defesa se insurge.
Sem razão, contudo.
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante delito (fls. 01/02), pelo boletim de ocorrência (fls. 03/05), pelo
auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), pelo laudo de constatação preliminar de
substância entorpecente (fls. 12/13), pelos exames químicos toxicológicos (fls.
62/64, 65/67 e 68/70) e pelas demais provas produzidas nos autos.
Assim como a autoria.
As testemunhas Fernando Schiavinatto Hirooka e Ednelson
Willian Peixoto, guardas municipais responsáveis pela prisão em flagrante,
narraram os fatos em uníssono em ambas as fases da persecução penal, nos
termos da exordial (fls. 06, 07 e mídia).
O ora apelante, JOÃO, tanto em sede policial quanto em
juízo, negou a prática delitiva. Afirmou que no dia dos fatos, após encontrar seus
amigos, subia a rua rumo ao seu trabalho, quando uma viatura o parou e, em
seguida, os guardas realizaram a abordagem. Alegou que os guardas municipais
colocaram a mão em seu bolso, imputando-lhe a posse de duas porções,

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contudo, negou estar portando entorpecentes. Negou que estivesse mexendo em
um cano e ser o proprietário da sacola encontrada, não sabendo declinar onde os
guardas a encontraram. Declarou ser usuário de maconha e que já tinha sido
preso por tráfico de drogas, contudo, asseverou que após sair da prisão arrumou
trabalho registrado, na função de açougueiro (fl. 18 e mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão da
absolvição por falta de provas não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que JOÃO trazia consigo,
guardava e tinha em depósito as drogas descritas na exordial para distribuição ao
consumo de terceiras pessoas, fazendo-a sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Com efeito, os guardas municipais, apresentaram relatos
coerentes ao descreverem a cena delitiva com riqueza de detalhes, nos termos
da exordial.
E, quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação,
é pacífico o entendimento de que a simples profissão por elas exercida não
enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer
a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera

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alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
Ao contrário: os guardas civis municipais foram bastante
convincentes em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a
desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham interesse
no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode ser
presumido tão somente pelo fato serem agentes da lei.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
Ainda,
o
laudo
toxicológico
confirmou
a
natureza
entorpecente do material apreendido.
Assim, as alegações da Defesa, no sentido de que não
existe prova suficiente para a condenação, não convencem.
Ao apresentar sua versão, o réu alegou estar sendo
injustamente acusado, limitando-se a negar a propriedade da droga.
Suas alegações, todavia, não passam de desesperada
tentativa de se eximir sua responsabilidade criminal pelos atos delituosos
analisados nesse processo. Assim, sua simples negativa resta isolada e sem
comprovação no feito.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, as assertivas ficaram vazias e perdidas nos
autos.
Outrossim, insinuou que os guardas colocaram as drogas

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em seu bolso, lhe imputando a posse, bem como a propriedade da sacola com os
demais entorpecentes e a quantia em dinheiro. Tal tese se apresenta como
absurda, sem qualquer prova nos autos.
Ademais, soa completamente desarrazoado supor que os
agentes da lei fossem colocar suas carreiras em risco, ameaçando ou imputando
ao acusado o crime de tráfico de maneira injustificada, somente para prejudicá-lo.
Na hipótese, as conjunturas evidenciam que o réu praticava
o narcotráfico. A quantidade, diversidade e a forma como estavam embaladas as
drogas dão conta do espúrio objetivo do acusado.
Consigna-se, outrossim, que para a configuração do delito
em tela, não é necessário que aconteça a efetiva operação da venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como ocorreu no caso concreto.
Como é cediço, para a prática do crime tipificado no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita de mercancia, mas
tão somente a realização de uma das ações especificadas no mencionado
dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu pode ser subsumida
a, pelo menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter em
depósito, trazer consigo e guardar.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em absolvição.

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Da mesma forma, não se mostra possível a desclassificação
da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, porquanto as
circunstâncias a qual o flagrante ocorreu demonstram que o réu praticava o
nefasto tráfico de ilícitos.
A forma como estavam embaladas as drogas, divididas em
diversas porções individualizadas, sua quantidade, diversidade e a dinâmica da
abordagem não deixam dúvidas de que os entorpecentes encontrados se
destinavam ao tráfico de drogas.
Na hipótese, ficou claro que os entorpecentes encontrados
eram destinados para a mercancia. Pelo contexto em que a droga foi encontrada
com o réu, seu pedido para desclassificação para o crime de posse para uso
próprio é inviável, uma vez escancarado o objetivo de difusão ilícita.
Anota-se que a quantidade isolada de entorpecentes não é
hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada impede que um
usuário seja também traficante, utilizando-se da atividade espúria exatamente
para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão em
flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além dos
depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, claros e
idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria.
Em atenção às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
e do artigo 42 da Lei de Drogas, na primeira fase, o i. Magistrada de piso
recrudesceu a base em 1/6 (um sexto), atingindo 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sob a
justificativa que “devido à natureza das drogas, cocaína e crack, substâncias com
alto poder viciante, destrutivo e vulnerante; possui natureza deletéria diferenciada
de outras substâncias entorpecentes, apta a atingir um número significativo de
usuários, disseminando o vício na sociedade e causando grave perigo ao bem

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jurídico da saúde pública, razão pela qual deve o Estado manter uma postura
mais rígida diante deste tipo de crime e, em especial, deste tipo de entorpecente.
A variedade da natureza do entorpecente também é digna de nota, já que foram
apreendidos cocaína, maconha e crack”
Verifico que a quantidade e diversidade de drogas localizada
em poder do ora apelante ultrapassam a normalidade à espécie. Ademais, a
natureza (cocaína e crack) apresenta alto potencial lesivo, podendo atingir
inúmeras pessoas.
Portanto, vê-se que o Juízo monocrático fundamentou,
suficientemente, o referido aumento, em respeito ao princípio da individualização
da pena.
Em outras palavras, não há irregularidade no aumento da
pena-base acima do mínimo, já que justificada de maneira razoável por meio de
dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade
juridicamente vinculada.
O artigo 42 da Lei 11.343/06 dispõe que:
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas,
considerará,
com
preponderância
sobre
o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.”
A natureza da droga constitui elemento concreto revelador
da gravidade acentuada do delito e da periculosidade do agente.
Nesse contexto, os entorpecentes encontrados com o
apelante possuem natureza extremamente nociva, possuindo o potencial de
causar severos danos à saúde pública, sobretudo considerando-se que
poderiam ser distribuídos a inúmeros usuários. Tal indica a necessidade de
resposta estatal mais contundente.
Diverso do que ocorre com as causas especiais de
aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na

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primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-
se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso
concreto.
In casu, a majoração operada em primeiro grau apresenta-
se suficiente e compatível com a conduta, não havendo que se falar em seu
abrandamento.
Destaque-se, ainda, que a escolha feita pela MM.
Magistrada a quo deve ser prestigiada, por estar mais próximo das provas e dos
fatos.
Na segunda fase, o i. Magistrada de piso reconheceu a
agravante da reincidência, frisa-se específica (fls. 82/83), majorando novamente a
pena em 1/3 (um terço), totalizando em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10
(dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de
777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.
Observo, neste ponto, que o ora apelante ostenta
reincidência específica, não sendo mero neófito no mundo criminoso, muito
menos no tráfico.
Não se constata, desse modo, qualquer deficiência na
dosimetria da reprimenda nesta etapa.
Sem alteração na etapa subsequente, a pena se tornou
definitiva.
Insurge-se a Defesa requerendo o reconhecimento do
privilégio e a aplicação da minorante no patamar máximo.
Sem razão, contudo.
Sabe-se que para que o Magistrado deixe de aplicar a
minorante, é necessário que demonstre que existem nos autos provas que
possam afastar ao menos um dos seguintes critérios, que são cumulativos:
primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não
integração à organização criminosa.

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In casu, o ora apelante apresenta comprovada reincidência,
o que, por si só, impede a aplicação da mencionada causa de diminuição,
conforme previsão legal expressa. Outrossim, o acusado foi surpreendido com
considerável quantidade de entorpecentes, de três espécies distintas, não se
tratando de mero traficante eventual.
Tal fato indica que ele, longe de ser mero neófito no mundo
criminoso, se dedicava ao tráfico de forma ampla e com enorme envolvimento.
Diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação
do redutor com as circunstâncias acima expostas, mantenho as penas pelo delito
de tráfico.
Desse modo, a pena totaliza 07 (sete) anos, 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias, de reclusão, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e
sete) dias-multa, no piso.
O regime eleito para cumprimento inicial da reprimenda, o
fechado, não merece alteração.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e
hediondez do crime de tráfico de drogas, exigindo tratamento mais rigoroso e
severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total até que,
paulatinamente, possa ser reinserido no corpo social. Outrossim, o apelante é
reincidente e o quantum de pena incompatível com regime mais brando.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.

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Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Finalmente, o quantum da pena não autoriza a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, mesmo que permitisse,
tal medida seria insuficiente e ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do
direito, também nos moldes do entendimento desta C. Câmara.
Desse modo, nada há a reparar.
Ante ao exposto, pelo meu voto, nego provimento aos
apelos, mantendo-se, in totum, a r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR