Tribunal: TJSP
Processo: 2238023-02.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Constrangimento ilegal
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-13
Data de publicação: 2020-12-13

Ementa:
HABEAS CORPUS – Estelionato – Decretação da prisão preventiva diante do não recolhimento da fiança arbitrada – Constrangimento ilegal verificado - Constrição cautelar constitui medida excepcional, cabível somente em último caso – Exegese do artigo 282, § 4o, do Código de Processo Penal – Perfeitamente possível a imposição de outras medidas cautelares - Ordem concedida, a fim de revogar a

Ementa:
HABEAS CORPUS – Estelionato – Decretação da prisão preventiva diante do não recolhimento da fiança arbitrada – Constrangimento ilegal verificado - Constrição cautelar constitui medida excepcional, cabível somente em último caso – Exegese do artigo 282, § 4o, do Código de Processo Penal – Perfeitamente possível a imposição de outras medidas cautelares - Ordem concedida, a fim de revogar a prisão preventiva do paciente, impondo-se o cumprimento das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001014037
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2238023-02.2020.8.26.0000, da Comarca de Itanhaém, em que
é impetrante GILBERTO CAETANO DE FRANCA e Paciente MARCIANO
ALVES VIEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Concederam a ordem, a fim de revogar a prisão preventiva do
paciente, impondo-se o cumprimento das medidas cautelares
previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 13 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2238023-02.2020.8.26.0000 - Voto no 23.753
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15a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus no 2238023-02.2020 Itanhaém
Impetrante: Gilberto Caetano de Franca
Paciente: Marciano Alves Vieira
Voto no 23.753
HABEAS CORPUS
Estelionato
Decretação da prisão
preventiva diante do não recolhimento da fiança arbitrada

Constrangimento ilegal verificado - Constrição cautelar constitui
medida excepcional, cabível somente em último caso Exegese do
artigo 282, § 4o, do Código de Processo Penal Perfeitamente
possível a imposição de outras medidas cautelares - Ordem
concedida, a fim de revogar a prisão preventiva do paciente,
impondo-se o cumprimento das medidas cautelares previstas no
artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar,
impetrado por Gilberto Caetano de Franca, advogado, em favor de
MARCIANO ALVES VIEIRA, autuado em flagrante delito como
incurso no artigo 171, do Código Penal, sob alegação de estar
sofrendo ilegal constrangimento por parte do Juízo de Direito da 1a
Vara Judicial da Comarca de Itanhaém.
Em resumo, pretende a revogação da prisão
preventiva decretada, com a expedição do respectivo alvará de
soltura em favor do paciente, restabelecendo-se, assim, a liberdade
provisória anteriormente deferida, sem a imposição de fiança.
Argumenta que o paciente foi preso em
flagrante delito, ocasião em que foi concedida a liberdade provisória,

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cumulada com o pagamento de fiança no importe de 05 (cinco)
salários mínimos, sendo que o paciente não teve condições de arcar
com o referido montante, de modo que a fiança foi revogada,
decretando-se a sua prisão preventiva. Alega que o MM. Juiz a quo
entendeu que o paciente “virou as costas para a justiça ao sair de
liberdade provisória e deixar de pagar o valor arbitrado na fiança”,
porém este não teve a intenção de ignorar a ordem judicial, apenas
não pagou a fiança em virtude da sua situação de hipossuficiência.
Indeferida
a
liminar
(fls.
66/67),
foram
prestadas informações pelo Juízo a quo (fls. 70), opinando a Douta
Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls.
143/150).
É o relatório.
A ordem deve ser concedida.
Registre-se,
inicialmente,
não
caber
nos
estreitos limites desse writ a análise do mérito da acusação feita ao
paciente, seja quanto à autoria dos fatos que lhes são imputados, seja
quanto à sua tipicidade, o que se reserva para a devida apreciação do
Juízo a quo, por ocasião do julgamento da ação penal em trâmite,
após a sua devida instrução e amplo debate.
Segundo as peças que instruem o presente
procedimento e, ainda, conforme as informações prestadas pela
autoridade apontada como coatora, o paciente foi autuado em
flagrante delito como incurso no artigo 171, do Código Penal, pois, em

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tese, no dia 01 de setembro de 2020, no período da tarde, na Avenida
Washington Luís, 250, centro, cidade e comarca de Itanhaém, teria
obtido para si vantagem ilícita, em prejuízo da vítima Roseli da Silva,
mantendo-a em erro por meio fraudulento, na medida em que se fez
passar pelo proprietário de um imóvel anunciado na plataforma digital
OLX, vindo a celebrar um contrato de compra e venda com a
ofendida, sendo que, na data em questão, no interior de uma agência
da Caixa Econômica Federal, a vítima fez um depósito em sua conta
no valor de R$ 18.500,00 (dezoito mil e quinhentos reais), sendo que
pagaria o restante depois.
Todavia, enquanto ainda se encontravam na
agência, o filho da ofendida conseguiu contatar o verdadeiro
proprietário do imóvel, que negou qualquer anúncio de venda, de
modo que aquele acionou a polícia, que compareceu ao banco e
efetuou a prisão em flagrante do paciente.
Remetido o auto de prisão em flagrante ao
Juízo de primeiro grau, este entendeu pela possibilidade de
concessão de liberdade provisória ao paciente, mediante o
pagamento de fiança, no valor de 05 (cinco) salários mínimos (fls.
36/37), sendo expedido o competente alvará de soltura.
Observa-se, ainda, que em 02 de setembro de
2020, o paciente assinou o termo de comparecimento (fl. 60 dos autos
principais), oportunidade em que manifestou a ciência de que deveria
pagar a fiança, bem como o dever de comparecer perante a
autoridade judiciária em todas as vezes que intimado para atos da
instrução criminal e para julgamento, bem como de que não poderá

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mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade
processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua
residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será
encontrado(a), sob pena de ser a fiança havida como quebrada (arts.
327 e 328 do CPP).
Todavia, diante do não recolhimento da fiança
arbitrada, o benefício em questão foi revogado, ocasião em que o MM.
Juiz a quo decretou a prisão preventiva do paciente, sob o seguinte
fundamento:
(...) Concedida liberdade provisória condicionada
quando da audiência de custódia, mediante o
arbitramento de fiança, no importe de 05 salários
mínimos, o investigado deu as costas ao Juízo e ao
Ministério Público
fls. 83, não tendo sequer a
iniciativa de tentar justificar o descumprimento da
medida cautelar.
Dito isso, segundo a narrativa policial, no dia 1o de
setembro de 2020, nesta cidade, juntamente com
outros indivíduos, após captar o interesse da vítima
Roseli da Silva, por meio de publicação no OLX,
anunciando a suposta venda de uma casa pertencente
à terceira pessoa que desconhecia a fraude, o autuado
mostrou-lhe o imóvel, por meio de terceira pessoa, e
dela (da vítima) recebeu, a título de sinal, o valor de R$
18.500,00, contudo, após assinarem um falso contrato,
enquanto aguardavam a transferência bancária da
parte restante do valor, foi abordado por familiares da
vítima, que havia descoberto o ardil, sendo preso em
flagrante por policiais civis, sendo o valor restituído
para a ofendida, enquanto os comparsas conseguiram
fugir.
O menoscabo manifestado para com o Juízo atrai a
incidência do art. 282, §4o, do CPP ao caso, segundo o
qual, "no caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do
Ministério Público, de seu assistente ou do querelante,
poderá substituir a medida, impor outra em cumulação,

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ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos
termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.
A necessidade da medida mais gravosa decorre das
circunstâncias do fato. Trata-se de espécie de
estelionato cujo modo de execução tem se tornado
comum em nossa região, sendo trivial concluir pelo
envolvimento de um número expressivo de pessoas na
estruturação da prática criminosa, envolvendo imóveis
de
expressivo
valor
(no
caso,
R$
90.000,00),
circunstância
que
têm
levado
insegurança
na
celebração de negócios imobiliários nesta cidade,
sendo sintomático que dois dos comparsas do autuado
fugiram, tudo a indicar evidente e prévia organização.
Ademais, a inércia deflagrada no recolhimento da
fiança é indicativa de que não se curvará o averiguado
à eventual decisão que lhe seja contrária e, assim,
ofendendo frontalmente a ordem pública, tornando
necessária, então, a decretação da prisão preventiva,
até mesmo para assegurar a credibilidade das
decisões do Poder Judiciário.
É caso, portanto, de revogação da fiança outrora
fixada, com a consequente decretação da prisão
preventiva do(a) averiguado(a), visto ser medida que
se impõe, considerando a presença dos requisitos,
fundamentos (art. 312, do CPP) e condições de
admissibilidade (art. 313, do CPP).
Anoto, por oportuno, que eventual possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito não socorre ao averiguado nesta
fase do processo. Afinal, a prisão processual tem
pressupostos e objetivos diversos, não se tratando de
simples adiantamento do cumprimento da pena” (fls.
43/44).
Em que pese o entendimento do MM. Juiz a
quo, entendo que a decisão que decretou a prisão preventiva merece
reforma, na medida em que a constrição cautelar do paciente se
mostra completamente desproporcional ao caso concreto.
Ressalte-se,
de
início,
ser
pacífico
o

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entendimento no sentido de que a norma do inciso LVII do artigo 5o,
da Constituição Federal, prevê a excepcionalidade da prisão cautelar,
cuja decretação deve ser, caso a caso, decidida em face da sua
necessidade concreta com a imprescindível análise do “fumus boni
juris” e do “periculum in mora”, requisitos estes necessários a todos os
atos judiciais provisórios e cautelares (cf. RJDTACRIM 21/317).
Na hipótese dos autos, entendo ausentes os
motivos que ensejaram a manutenção da segregação cautelar do
paciente, sendo certo que o não recolhimento da fiança, por si só, não
consubstancia
motivação
efetivamente
idônea
para
o
seu
encarceramento, mormente quando se trata de paciente primário, com
residência fixa e ocupação lícita, além de cuidar, na espécie, de crime
praticado sem violência ou grave ameaça.
Por conseguinte, diante das circunstâncias
judiciais favoráveis ao paciente, forçoso convir que a sua manutenção
no cárcere é desproporcional ao próprio apenamento a ser imposto
em caso de eventual condenação.
Outrossim, não há qualquer elemento concreto
a indicar efetivo risco à ordem pública, de modo a justificar a
manutenção do paciente no cárcere. Tampouco há que se falar em
necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.
Não se nega, aqui, que o paciente não se
manifestou quanto à impossibilidade de pagar a fiança arbitrada,
obrigação esta que lhe cabia, vindo a se manifestar em Juízo somente

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após a revogação do benefício a ele concedido, com a decretação da
sua prisão preventiva, ocasião em que alegou não ter pago a fiança
por falta de recursos financeiros.
Em que pese a inércia do paciente, entendo
que tal circunstância não é suficiente para ensejar a sua prisão
preventiva, eis que não há elementos seguros para indicar que “não
se curvará o averiguado à eventual decisão que lhe seja contrária”,
como entendeu o Magistrado de primeiro grau.
Saliente-se, ainda, que o paciente constituiu
advogado em 25 de setembro de 2020, sendo que o respectivo
causídico peticionou nos autos em 28 de setembro de 2020
requerendo a redução da fiança, mantendo-se a liberdade provisória
concedida ao paciente (fls. 131 dos autos principais)
Muito embora o referido pedido defensivo tenha
sido protocolado após a decisão que havia revogado a fiança e
decretado a prisão preventiva (datada de 15 de setembro de 2020),
não há como concluir, necessariamente, que o paciente tenha agido
com descaso em relação ao Poder Judiciário, uma vez que a sua
defesa, tão logo foi constituída nos autos, pleiteou o que de direito.
Outrossim, consoante exegese contida no
artigo 282, § 4o, do Código de Processo Penal, tem-se que a prisão
preventiva somente deve ser decretada em último caso, devendo-se
priorizar a substituição por outra medida cautelar, consoante redação
expressa do referido preceito legal, in verbis:

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“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título
deverão ser aplicadas observando-se:
(...)
4o No caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante
requerimento do Ministério Público, de seu assistente
ou do querelante, poderá substituir a medida, impor
outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a
prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)”
Percebe-se, assim, que o supracitado artigo do
Código de Processo Penal é claro ao determinar que, no caso de
descumprimento de medida cautelar diversa do cárcere - e sendo a
fiança elencada no rol das medidas cautelares diversas da prisão, a
teor do artigo 319, inciso VIII, do Código de Processo Penal conclui-
se que a decretação da prisão preventiva deve se dar em último caso,
o que não ocorreu na presente hipótese, uma vez que o MM. Juiz a
quo não efetuou a substituição da medida inicialmente imposta,
tampouco impôs outras em cumulação.
Diante do exposto, por qualquer prisma que se
observa, reputa-se evidente o constrangimento ilegal a que submetido
o paciente, sendo certo que a constrição cautelar deve ter como
supedâneo a utilidade e necessidade processuais, elementos estes
não demonstrados nos autos, não podendo esta modalidade de prisão

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se transmudar em um mecanismo destinado a dar à sociedade uma
satisfação antecipada pelo ilícito cometido.
Presentes essas realidades, e considerando a
comprovada situação de hipossuficiência do paciente, de rigor a
concessão da liberdade provisória em seu favor, condicionada às
medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código
de Processo Penal - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas
condições fixadas pelo Juízo a quo, para informar e justificar atividade,
proibição de ausentar-se da Comarca e recolhimento domiciliar no
período noturno e nos dias de folga.
Assim sendo, concede-se a ordem, a fim de
revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente
MARCIANO ALVES VIEIRA, impondo-se as medidas cautelares
previstas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal,
determinando-se a expedição do respectivo alvará de soltura
clausulado.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator