Tribunal: TJSP
Processo: 1005955-25.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Souza Lopes
Órgão colegiado: 17a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
*Embargos à execução – Compromisso de compra e venda – Aplicação do CDC – Possibilidade – Sentença que reconhece o direito dos embargantes à rescisão do contrato – Discussão acerca do percentual de retenção – Arbitramento em 25% - Decisão correta – Análise da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça – Sucumbência recíproca configurada – Verba honorária fixada sobre o proveito

Ementa:
*Embargos à execução – Compromisso de compra e venda – Aplicação do CDC – Possibilidade – Sentença que reconhece o direito dos embargantes à rescisão do contrato – Discussão acerca do percentual de retenção – Arbitramento em 25% - Decisão correta – Análise da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça – Sucumbência recíproca configurada – Verba honorária fixada sobre o proveito econômico obtido pelas partes e atendendo aos parâmetros do artigo 85, do CPC – Manutenção dos valores bloqueados considerando que não houve extinção da execução – Ratificação da sentença nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça – Recursos improvidos.*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000930102
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005955-25.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
BAVETE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, são apelados VALDY
FERREIRA DE MENEZES e MARIA DENISE ROCHA MENEZES.
ACORDAM, em 17a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AFONSO
BRÁZ (Presidente) E IRINEU FAVA.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
SOUZA LOPES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005955-25.2019.8.26.0100 -Voto no 37988 - Cássia/Fabiane
VOTO No: 37988
APEL.No: 1005955-25.2019.8.26.0100
COMARCA: SÃO PAULO
APTE. : BAVETE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., VALDY
FERREIRA DE MENEZES e OUTRO
APDO: : OS MESMOS
*Embargos à execução Compromisso de compra e venda
Aplicação do CDC
Possibilidade
Sentença que
reconhece o direito dos embargantes à rescisão do contrato
Discussão acerca do percentual de retenção

Arbitramento em 25% - Decisão correta
Análise da
jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça

Sucumbência recíproca configurada
Verba honorária
fixada sobre o proveito econômico obtido pelas partes e
atendendo aos parâmetros do artigo 85, do CPC

Manutenção dos valores bloqueados considerando que não
houve extinção da execução
Ratificação da sentença nos
termos do artigo 252 do Regimento Interno deste E.
Tribunal de Justiça Recursos improvidos.*
São apelações contra a r. sentença de fls. 263/270, que
julgou parcialmente procedentes os embargos à execução opostos por
VALDY FERREIRA DE MENEZES e OUTRO contra BAVETE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
Os embargantes pretendem limitar o percentual de
retenção em 10% e insurgem-se contra a sucumbência e verba honorária.
Além disso, dizem que deve haver liberação dos valores bloqueados em
conta corrente. Busca a reforma do decisum.
A exequente apresentou contrarrazões e, em seu
recurso, diz que cumpriu sua parte na avença entregando o

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Apelação Cível no 1005955-25.2019.8.26.0100 -Voto no 37988 - Cássia/Fabiane
empreendimento imobiliário, contudo, os réus não adimpliram suas
obrigações, incorrendo em mora com o preço avençado, legitimando a
presente execução. Relata sobre o tipo de pactuação entre as partes, com
características de investimento, impossibilitando a aplicação do CDC.
Argumenta que as cláusulas do contrato são válidas e não há possibilidade
de rescisão unilateral. Ressalta que o percentual de retenção deve ser de
50% e que a sucumbência deve ser imposta aos embargantes.
Sem contrariedade ao recurso da exequente
Nesta Instância, a exequente apresentou petição
concordando com a rescisão do contrato, porém, insistindo no provimento
do apelo para afastar a aplicação do CDC e permitir a retenção de 50%.
Esse é o relatório.
Os recursos não merecem acolhida.
De início, importante destacar que tem aplicação ao
caso o Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se as partes nos
conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2o e 3o da Lei
8.078/90.
Restou incontroverso que as partes celebraram
Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade
Autônoma (fls. 105/138) e, também, o inadimplemento contratual pelos
adquirentes.

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As partes discutiam acerca da possibilidade de rescisão
do pacto, contudo, com a concordância da exequente quanto ao tema, resta
apenas a análise do percentual de retenção, além da sucumbência e verba
honorária.
Não há dúvidas que referidas questões foram
corretamente decididas em Primeiro Grau, valendo o destaque:
“Não se nega que não haja no contrato previsão de
devolução integral dos valores pagos pelo mero arrependimento do
comprador. A cláusula VII do contrato discrimina quais posturas podem
ser adotadas pela promitente vendedora no caso de inadimplemento por
parte dos compromissários compradores, prevendo a devolução mínima de
20% dos valores pagos pelos compradores após os devidos descontos
contratualmente previstos.
Desse modo, cinge-se a controvérsia quanto aos valores
a serem restituídos.
Destarte, as partes devem retornar ao 'status quo ante',
não sendo lícita a retenção integral do montante já pago em favor da
requerida, consoante o artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor.
Veja-se que entendimento diverso, ademais, significaria enriquecimento
ilícito da requerida, na medida em que o bem é devolvido a sua esfera de
disponibilidade, permitindo que aufira novos rendimentos em razão dele.
Tratando-se
de
resolução
por
inadimplemento
antecipado dos autores, aplicável, em princípio, a cláusula VIII, do
instrumento negocial, que determina a retenção de 10%, do valor total do
contrato, a título de cláusula penal, sem prejuízo de outras quantias, como

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se nota no mesmo dispositivo.
Entretanto, ausente parâmetros seguros anteriores,
apesar da irretroatividade da lei, deve ser observada como critério
interpretativo a recente reforma introduzida pela lei no 13.786/2018, nos
termos do artigo 67-A, inciso II, §6o, da lei no 4.591/64, sendo cabível a
devolução do percentual de 75% do valor total pago pelos autores,
atualizado pelos índices de correção aplicados às parcelas, a determinar a
abusividade parcial da cláusula 7.7.
A retenção, por parte da embargada, de 25% da
quantia paga é suficiente para cobrir os gastos administrativos, inclusive o
pagamento de tributos.
Veja-se que não houve comprovação pela embargada
que o imóvel está submetido ao regime de afetação.
Neste sentido, prevê o artigo 31-B da lei no 4.591/64,
que se considera constituído o patrimônio de afetação mediante averbação
no Registro de Imóveis, de termo firmado pela incorporadora, ora
embargada.
Veja-se que concluído o negócio e iniciada a sua
execução, ainda que posteriormente tenha havido a sua resolução, as
arras se integraram ao preço pago, na forma do artigo 417, do Código
Civil, e, dessa maneira, a quantia correspondente deverá ser ressarcida
pela embargada.”
No mesmo sentido:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO

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ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR.
RESTITUIÇÃO
PARCIAL.
DEVOLUÇÃO
AO
PROMISSÁRIO
COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25%
POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
TRÂNSITO
EM
JULGADO.
PRECEDENTE
FIRMADO
EM
JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.
1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no
âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2o), a
jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já
reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito
potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o
contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a
restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo
distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula
543/STJ).
2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da
razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei
13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda
Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a
relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o
percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos
pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado
para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o
rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter
indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a
utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração
individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o
empreendimento.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda
Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos

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compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à
Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por
iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal
convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado
da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).
4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1723519 / SP RECURSO
ESPECIAL 2018/0023436-5, Relatora Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, Data do Julgamento 28/08/2019)
Neste cenário, correta a r. sentença ao julgar
parcialmente procedentes os embargos, condenando “a embargada à
devolução de 75% do valor pago pelos embargantes a título de preço,
excluída a comissão de corretagem, de uma só vez, devidamente corrigido
de cada desembolso de acordo com os índices de correção das parcelas
ou, ausente índice específico, nos termos da tabela prática do Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo, e acrescido de juros de 1% ao mês, a
partir do trânsito em julgado.”
No tocante à sucumbência, não se deve perder de vista
que está atrelada ao princípio da causalidade e, no caso, agiu com justiça o
d. Magistrado a quo ao estabelecer:
“Em razão da sucumbência recíproca, mas por terem
dado causa a demanda executiva, eis que não manifestaram a intenção de
resolução anteriormente, arcarão as partes com o pagamento das custas e
despesas processuais atualizadas monetariamente desde a data do
desembolso segundo a tabela prática do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, e com incidência de juros de mora 1% ao mês, quando da

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execução definitiva, a partir do decurso do prazo de 15 dias para
pagamento do débito ora fixado, consoante o artigo 523, do Código de
Processo Civil, à proporção de 70% pelos embargantes e 30% pela
embargada.”
Quanto à verba honorária observa-se que foi fixada com
base no proveito econômico obtido pelas partes, atendendo os limites
estabelecidos no artigo 85 do Código de Processo Civil, nada havendo para
ser reparado.
Por fim, considerando que não houve extinção da
execução, não há que se falar em liberação dos valores penhorados.
Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos,
ratificando-se a r. sentença nos termos do artigo 252 do Regimento Interno
deste E. Tribunal de Justiça, com elevação da verba honorária devida pelos
apelantes aos patronos da parte contrária para 15%, nos termos do artigo
85, §1o e §11, do CPC.
SOUZA LOPES
Relator