Tribunal: TJSP
Processo: 1500115-40.2019.8.26.0370
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-19
Data de publicação: 2020-04-19

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de porções de cocaína em pó e sob a forma de crack – Denúncia anônima – Depoimentos dos guardas municipais seguros, coerentes e sem desmentidos – Ausência de motivos para duvidar da veracidade dessas palavras – Desclassificação para o art. 28, da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Pena

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de porções de cocaína em pó e sob a forma de crack – Denúncia anônima – Depoimentos dos guardas municipais seguros, coerentes e sem desmentidos – Ausência de motivos para duvidar da veracidade dessas palavras – Desclassificação para o art. 28, da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Pena base acima do mínimo legal – Corréu duplamente reincidente – Redutor afastado – Recurso de um dos corréus improvido;
Tráfico de entorpecentes – corréus primários e sem indicação de que estejam envolvidos em associação para o tráfico – Ônus da prova que competia à acusação – Aplicação do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Cabimento no caso concreto – Crime que já não tem característica de hediondo – Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal Federal – Substituição das carcerárias por restritivas de direitos – Fixação de regime aberto – Possibilidade – Recursos de dois corréus providos em parte, com o improvimento daquele apresentado pelo Ministério Público.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500115-40.2019.8.26.0370 - Monte Azul
Paulista
Apelante: Helivelton da Silva
Aptes/Apdos: Luana Rodrigues da Silva e Wesley Rogério
Aparecido Pereira Alvim
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São
Paulo
Voto no 17297
Registro: 2020.0000271400
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500115-40.2019.8.26.0370, da Comarca de Monte Azul Paulista, em que são
apelantes/apelados LUANA RODRIGUES DA SILVA e WESLEY ROGÉRIO
APARECIDO PEREIRA ALVIM e Apelante HELIVELTON DA SILVA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos do corréu Helivelton da Silva e do Ministério Público e deram parcial
provimento ao recurso de Luana Rodrigues da Silva e Rogério Aparecido Pereira
Alvim para substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direito,
consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária e fixar
regime aberto em caso de sua revogação.Expeçam-se alvarás de soltura clausulados
em favor de Luana Rodrigues da Silva e Rogério Aparecido Pereira Alvim. V.U. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 19 de abril de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500115-40.2019.8.26.0370 - Monte Azul
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Apelante: Helivelton da Silva
Aptes/Apdos: Luana Rodrigues da Silva e Wesley Rogério
Aparecido Pereira Alvim
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São
Paulo
Voto no 17297
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Apreensão de porções de cocaína em pó e sob a
forma de crack – Denúncia anônima – Depoimentos
dos guardas municipais seguros, coerentes e sem
desmentidos – Ausência de motivos para duvidar da
veracidade dessas palavras – Desclassificação para
o art. 28, da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade –
Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Pena base acima do
mínimo legal – Corréu duplamente reincidente –
Redutor afastado – Recurso de um dos corréus
improvido;
Tráfico de entorpecentes – corréus primários e
sem indicação de que estejam envolvidos em
associação para o tráfico – Ônus da prova que
competia à acusação – Aplicação do art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06 – Cabimento no caso concreto –
Crime que já não tem característica de hediondo –
Lei no 13.964/19 e precedente do Supremo Tribunal
Federal – Substituição das carcerárias por
restritivas de direitos – Fixação de regime aberto –
Possibilidade – Recursos de dois corréus providos
em parte, com o improvimento daquele apresentado
pelo Ministério Público.
Vistos.
LUANA RODRIGUES DA SILVA, WESLEY
ROGÉRIO APARECIDO PEREIRA ALVIM e HELIVELTON DA
SILVA, qualificados nos autos, foram denunciados, processados e ao final

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condenados, por sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Ayman
Ramadan, da Vara Única da Comarca de Monte Azul Paulista, como incursos
no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Luana foi condenada ao cumprimento da pena de 1
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão em regime fechado e 194 dias-multa, de
valor unitário mínimo; Wesley à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em
regime fechado e 166 dias-multa, de valor unitário mínimo e Helivelton ao
cumprimento da pena de 8 anos de reclusão em regime fechado e 1.200 dias-
multa, de valor unitário mínimo (fls. 274/279).
Segundo a denúncia, no dia 19 de março de 2019,
por volta das 16 horas, na Rua Miguel Barbeiro Messas, em frente ao n° 65,
Centro, na cidade de Monte Azul Paulista, guardavam e tinham em depósito,
para fins de tráfico, 11 pinos de cocaína e 1 pino e outras 19 pedras de crack,
substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica,
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Inconformados
apelam
o
representante
do
Ministério Público buscando o afastamento do benefício do art. 33, § 4o, da
mesma Lei, aplicado aos corréus Luana e Wesley (fls. 297/302) e a Defesa
dos réus que pleiteia a reversão do julgado para absolvição de todos por falta
de provas. Subsidiariamente, o corréu Helivelton pede a desclassificação da
conduta para o crime previsto no art. 28, da Lei no 11.343/06 e a redução da
pena (fls. 306/310, 311/316 e 317/322).
Recebidos os recursos (fls. 279) vieram aos autos as

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contrarrazões (fls. 323/328, 329/334 e 341/344 – o corréu Helivelton
apresentou).
Bem processados os apelos, a d. Procuradoria Geral
de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso do Ministério Público,
com a rejeição daquele apresentado pela Defesa (fls. 394/401).
É o relatório.
Cuidam os autos de recurso interposto pelo
representante do Ministério Público em exercício perante a Vara Única
Criminal da Comarca de Monte Azul Paulista, por Luana Rodrigues da Silva,
Wesley Rogério Aparecido Pereira Alvim e Helivelton das Silva contra a r.
sentença de fls. 274/279, que condenou os acusados por infração ao art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, respectivamente, ao cumprimento das penas de 1
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão em regime fechado e 194 dias-multa, de
valor unitário mínimo; 1 ano e 8 meses de reclusão em regime fechado e
pagamento de 166 dias-multa, de valor unitário mínimo; e 8 anos de reclusão
em regime fechado e 1.200 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise da pretensão recursal, cumpre
reconhecer que a materialidade do delito está demonstrada pelo laudo
toxicológico juntado a fls. 115/116, que constatou que a substância
apreendida era cocaína (em pó e sob a forma de crack), entorpecente capaz de
causar dependência física ou psíquica, enquanto a autoria ficou bem
demonstrada pelas provas colhidas nos autos.
De fato, presos em flagrante, quando guardavam e

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tinham em depósito porções de entorpecente de dois tipos (fls. 22/24), ao
serem interrogados pela autoridade policial, os acusados negaram que
soubessem da existência dos entorpecentes no veículo, que era propriedade da
mãe de Wesley (fls. 6/11).
Entretanto,
já
naquela
oportunidade
foram
incriminados pelos guardas civis Rogério Prioli e Heber Robison Prioli, que
estavam em patrulhamento e receberam denúncia anônima informando que
dois homens e uma mulher promoviam tráfico de entorpecentes no local,
inclusive, especificando que os rapazes não usavam camisetas e um deles
tinha o corpo tatuado. Disseram mais, que a denúncia indicava que o usuário
chegava e o elementos se alternavam para buscar os entorpecentes em um
GM/Corsa de cor prata estacionado na via pública.
Assim, foram ao local – que é conhecido como
ponto de venda de drogas – e encontraram os réus, cujas características
coincidiam com aquelas informadas e os abordaram, encontrando no carro
várias porções de droga de dois tipos (fls. 2/5).
Em juízo, agora sob as garantias do contraditório, os
réus admitiram que estavam juntos, mas, enquanto Luana e Wesley negaram
qualquer envolvimento com o crime dizendo desconhecerem a existência das
drogas, e que Helivelton se afastou deles por algum tempo, esse acusado
tentou inocentar os comparsas.
Assim, alegou que deixou os dois e foi até a casa de
sua mãe, de quem recebeu dinheiro e quando voltava paraa casa de Luana

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adquiriu drogas para seu próprio consumo, sem que os demais soubessem
(mídia digital anexa).
Acontece que nem mesmo a tentativa dos réus, que
tentaram desvirtuar a realidade dos fatos, merece aceitação, pois foi
completamente desmentida pela a prova oral, que tornou definitiva a
responsabilidade de todos pelo tráfico de drogas.
Isto porque os guardas civis Heber e Rogério
trouxeram declarações coerentes com aquelas prestadas no flagrante e
reafirmaram a existência de denúncia anônima que o tráfico de drogas no
local – já conhecido como ponto de venda dessas substâncias – inclusive com
indicação de onde droga estava (em um veículo estacionado na via pública),
apreenderam o entorpecente. Aduziram que a informação indicava o
envolvimento de dois homens e uma mulher, que era a corré Luana – irmã de
Lucão, traficante da cidade que estava preso – e foi detida alguns dias antes
na companhia indivíduos envolvidos com tráfico de entorpecentes (mídia
digital anexa).
Ora, como bem observou a r. sentença impugnada, a
lei não trata os agentes de segurança como pessoas impedidas ou suspeitas de
prestar depoimento. Ao contrário, eles estão sujeitos ao compromisso de dizer
a verdade e às penas do falso testemunho, caso omitam ou distorçam os fatos,
de maneira que, se nada contribui para viciar o depoimento do guarda
municipal, cumpre dar a ele igual valor ao de qualquer outra testemunha,
principalmente em se tratando de crime de tráfico de drogas, onde é muito

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difícil conseguir alguém que se disponha a contribuir para o esclarecimento
dos fatos.
Nessa esteira já decidiu o Col. Supremo Tribunal
Federal:
“...o
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal” (HC no 74.608-0/SP,
rel. Min. Celso de Mello).
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE
JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a
análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram
pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do
ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se
concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o
revolvimento
do
suporte
fático-probatório
delineado
nos
autos,

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procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n.
7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento
probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as
declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha.
Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp
875.769/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
07/03/2017, DJe 14/03/2017);
“...Conforme entendimento reiterado do Superior
Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e
colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (HC
436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
22/03/2018, DJe 02/04/2018).
No caso dos autos, os depoimentos dos agentes que
participaram da diligência são seguros e coerentes desde o flagrante e
nenhum elemento concreto sugere que tivessem motivos para inventar falsa
acusação e prejudicar os acusados.
Vale observar, de qualquer maneira, que a
testemunha Larissa Aparecida Alvim nada acrescentou ao esclarecimento dos
fatos, enquanto o depoimento da testemunha Diovana Silva, que teria
presenciado a prisão dos réus, foi diverso daquele trazido pelo próprio corréu

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Helivelton, já que disse que nada de ilícito foi encontrado (mídia digital
anexa).
Além disso, o corréu Helivelton não comprovou o
álibi apresentado, e como, então, no veículo foram apreendidas porções de
cocaína e crack, depois que delação anônima apontava os três réus como
traficantes; e como eles não conseguiram comprovar a versão apresentada em
juízo, a procedência da acusação era mesmo a solução correta para o caso em
questão.
E pelo tráfico de drogas, já que a quantidade
considerável de entorpecentes, de dois tipos, sua forma de acondicionamento,
além de dinheiro trocado, aliados à indicação de que Helivelton era um dos
responsáveis pela venda tornam impossível a desclassificação para o crime
previsto no art. 28, da Lei de Drogas como solicitado pela Defesa.
Resta, então, analisar as penas impostas.
Nesse mister, o que se percebe é que a pena base de
cada réu foi estabelecida em 1/6 acima do mínimo legal, considerando a
natureza da droga apreendida – cocaína em pó e sob a forma de crack – (art.
42, da Lei no 11.343/06) e não merece qualquer correção.
Em seguida, para o corréu Helivelton houve
aumento de 1/3 pela dupla reincidência bem comprovada (fls. 149/150 –
Processo no 0000074-50.2019, e 0002553-55.2015.8.26.0370), enquanto para
o corréu Wesley, a pena retornou ao mínimo legal, em razão da atenuante da
menoridade, e para a corré Luana, não houve alteração já que ausentes

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circunstâncias modificadoras.
Na terceira fase, a reincidência do réu Helivelton,
justificou não só a exasperação da reprimenda, como também o afastamento
da regra prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que tem como requisito
a primariedade e bons antecedentes, mas em relação aos demais (Luana e
Wesley), sua aplicação era mesmo de rigor, já que optou o legislador por
estabelecer causa especial de redução de pena para o tráfico, nas condições
objetivas previstas no referido dispositivo.
É que não cabe ao julgador se sobrepor à vontade do
Poder Legislativo, se a ele é atribuída a função de estabelecer as regras e se
não existe manifesta afronta à Constituição da República.
Afinal, trata-se de estabelecer critérios para
diferenciar os diversos tipos de traficante e possibilitar àqueles eventuais ou
com condições pessoais especiais, tratamento menos rigoroso. É, na verdade,
a estrita observância ao princípio da individualização da pena, sem que se
veja algum tipo de violação às normas constitucionais.
Confira-se:
“Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de
diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo
plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as
peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada”

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(HC 119856, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgado em 12/11/2013, processo eletrônico DJe-231 divulg 22-11-2013,
public 25-11-2013).
De qualquer forma, repita-se, simples referência no
sentido de que ambos exercem a traficância não significa que se dediquem à
atividade criminosa, ou que integrem organização dessa natureza a ponto de
justificar a exclusão da causa especial de diminuição da pena.
Nesse aspecto, vale frisar que é ônus da acusação
demonstrar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006, em homenagem ao princípio da presunção de inocência,
consagrado a direito fundamental pela Constituição Federal (art. 5o, inciso
LVII).
Como ensina Renato Brasileiro de Lima, “quanto
ao ônus da prova acerca da presença (ou ausência) dos requisitos previstos
no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, é certo dizer que, em virtude da regra
probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, incumbe à
acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de
diminuição de pena, demonstrando que o acusado não é primário, não tem
bons antecedentes, que se dedica a atividades criminosas ou que integra
organização criminosa. Se não o fizer, a dúvida milita em favor do acusado,
autorizando a aplicação da minorante. Afinal, como se observa a doutrina,
fosse necessário que a defesa provasse os requisitos negativos de não se
dedicar a atividade criminosa ou não integrar organização criminosa,

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Voto no 17297
haveria evidente violação à presunção de inocência, porquanto a ‘prova
negativa indeterminada é daquelas que se pode chamar de prova diabólica’,
tamanha a dificuldade em se desincumbir dela’” (Legislação Criminal
Especial Comentada, Volume Único, Editora Juspodivm, 2017 p. 1029).
Nesse sentido, já se decidiu no âmbito do Colendo
Supremo Tribunal Federal:
“PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. TRASNACIONALIDADE. ARTS. 33 E 40, I, DA LEI
11.343/2006. DELAÇÃO PREMIADA. ART. 41 DA LEI DE DROGAS.
DILAÇÃO
PROBATÓRIA.
INVIABILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ART. 5°, LVII, DA CONSTITUIÇÃO.
DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. ART. 93, IX, DA
CONSTITUIÇÃO.
AFASTAMENTO
DE
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
MAUS ANTECEDENTES. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES
CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DA ACUSAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (RHC 107759, Relator(a):
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe-227 divulg
29-11-2011 public 30-11-2011 ement VOL-02636-01 PP-00011).
Assim, se a acusação não trouxe elementos
concretos que indiquem o envolvimento de Luana e Wesley com associações
criminosas; e como nada sugere essa relação, sendo eles primários e sem

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antecedentes, a despeito do pedido do Ministério Público, era de rigor fazer
incidir o favor legal.
Em relação ao regime, como o corréu Helivelton é
reincidente e a pena é superior a 4 anos, correta a imposição do fechado,
sendo incabível a substituição por restritiva de direitos, ou o deferimento de
qualquer outro benefício legal.
Por outro lado, para os corréus Luana e Wesley,
embora esse relator entendesse que o tráfico de drogas é crime que merecia
tratamento mais rigoroso, o certo é que em face do advento da Lei no
13.964/19, esse tipo de delito foi excluído do rol daqueles considerados
hediondos (art. 112, § 5o, da Lei no 7.210/84).
Assim, levando em conta também a orientação
sedimentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não
classifica como delito assemelhado ao hediondo (HC no 118.533/MS, julgado
em 23/06/2016), e a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores, de
rigor a revisão daquele posicionamento.
Com essa observação, considerando a quantidade de
droga apreendida (31 porções) e que os requisitos para concessão do
privilégio foram preenchidos, tanto que reconhecido na r. sentença, melhor há
de ser a fixação de regime aberto, já que as circunstâncias judiciais são
favoráveis (art. 33, § 2o, “c”, e § 3o, do Código Penal).
Da mesma forma, estando presentes os requisitos do
art. 44, do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade

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Voto no 17297
por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período e prestação pecuniária, no valor de um
salário mínimo (art. 44, §2o, parte final, do mesmo estatuto repressivo), na
forma e local a serem indicados pelo juízo das execuções.
Em suma, o provimento parcial do recurso dos
corréus Luana e Wesley, com o improvimento daqueles apresentados pelo
corréu Helivelton e pelo Ministério Público é medida que se impõe.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
AOS RECURSOS do corréu Helivelton da Silva e do Ministério Público e
DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO de Luana Rodrigues
da Silva e Rogério Aparecido Pereira Alvim para substituir as penas
privativas de liberdade por restritivas de direito, consistentes na
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária e fixar regime
aberto em caso de sua revogação.
Expeçam-se alvarás de soltura clausulados em
favor de Luana Rodrigues da Silva e Rogério Aparecido Pereira Alvim.
Custas na forma da Lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
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