Tribunal: TJSP
Processo: 0001813-75.2017.8.26.0484
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento dos recursos defensivos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, roubo duplamente majorado, emprego de arma de fogo, anterior à vigência da Lei no 13.654/2018, e concurso de agentes.
3a-) Na primeira fase, diante da invasão do domicílio da vítima, por tratar-se de asilo inviolável,

Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento dos recursos defensivos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, roubo duplamente majorado, emprego de arma de fogo, anterior à vigência da Lei no 13.654/2018, e concurso de agentes.
3a-) Na primeira fase, diante da invasão do domicílio da vítima, por tratar-se de asilo inviolável, revelando alto grau de culpabilidade altera-se para 1/6 o acréscimo da pena-base. Tem-se, para ambos, quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão e onze (11) dias-multa.
3b-) Na segunda fase: Juvenal não é reincidente, sendo-o Daniel, tendo cinco (5) anos, cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão e pagamento de doze (12) dias-multa.
3c-) Na terceira fase: as reprimendas devem majoradas de 1/3, em razão da presença de duas causas de aumento (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), sem outros fatores para ser mais severo. Perfazendo Juvenal seis (6) anos, dois (2) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de quatorze (14) dias-multa e Daniel sete (7) anos, três (3) meses e três (3) dias de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Apelantes com personalidades perigosas e tendentes à prática de delitos. Regime necessário para retribuição, prevenção e recuperação penais. Pune-se a conduta delitiva, procura-se possibilitar que eles não pratiquem o roubo e outras infrações penais e reintegre-se à sociedade de maneira harmônica.
5-) Não possibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal e condições de se cumprir finalidades da sanção penal.
6-) Manutenção da prisão dos recorrentes, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, concretamente. Não haver perigo à sociedade e não existir evasão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000075768
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001813-75.2017.8.26.0484, da Comarca de Promissão, em que são apelantes
JUVENAL BUENO DA SILVA NETO VIVIANO e DANIEL MESSIAS JANUARIO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso, com
mudança das penas: Juvenal, seis (6) anos, dois (2) meses e vinte (20) dias de reclusão e
pagamento de quatorze (14) dias-multa e Daniel sete (7) anos, três (3) meses e três (3)
dias de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa, mantendo-se no mais a r.
sentença de 1o Grau. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0001813-75.2017.8.26.0484 - 1a Vara Judicial de Promissão- Voto no 1453
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VOTO No 1453
Apelação Criminal no 0001813-75.2017.8.26.0484
Comarca: 1a Vara Judicial de Promissão
Juiz de Direito: doutor Eric Douglas Soares Gomes
Apelantes: Juvenal Bueno da Silva Neto Viviano e Daniel Messias Januario
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Parcial provimento dos recursos defensivos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos, roubo duplamente majorado, emprego de arma de fogo,
anterior à vigência da Lei no 13.654/2018, e concurso de agentes.
3a-) Na primeira fase, diante da invasão do domicílio da vítima, por tratar-se
de asilo inviolável, revelando alto grau de culpabilidade altera-se para 1/6 o acréscimo da
pena-base. Tem-se, para ambos, quatro (4) anos e oito (8) meses de reclusão e onze (11) dias-
multa.
3b-) Na segunda fase: Juvenal não é reincidente, sendo-o Daniel, tendo cinco (5)
anos, cinco (5) meses e dez (10) dias de reclusão e pagamento de doze (12) dias-multa.
3c-) Na terceira fase: as reprimendas devem majoradas de 1/3, em razão da
presença de duas causas de aumento (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), sem
outros fatores para ser mais severo. Perfazendo Juvenal seis (6) anos, dois (2) meses e vinte
(20) dias de reclusão e pagamento de quatorze (14) dias-multa e Daniel sete (7) anos, três (3)
meses e três (3) dias de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado. Apelantes com personalidades
perigosas e tendentes à prática de delitos. Regime necessário para retribuição, prevenção e
recuperação penais. Pune-se a conduta delitiva, procura-se possibilitar que eles não
pratiquem o roubo e outras infrações penais e reintegre-se à sociedade de maneira
harmônica.
5-) Não possibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de
direitos, por falta de amparo legal e condições de se cumprir finalidades da sanção penal.
6-) Manutenção da prisão dos recorrentes, para garantir a ordem pública e a
aplicação da lei penal, concretamente. Não haver perigo à sociedade e não existir evasão.
I – Relatório em acréscimo ao de fls. 382/383

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O apelante JUVENAL foi condenado à pena de oito (8) anos e sete (7) dias
de reclusão, com regime inicial fechado, além do pagamento de dezenove (19) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no art. 157, parágrafo 2o, incisos I
e II, do Código Penal e DANIEL foi condenado à pena de nove (9) anos e dois (2)
meses de reclusão, com regime inicial fechado, além do pagamento de vinte e dois (22)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no art. 157, parágrafo 2o,
incisos I e II, do Código Penal, sem poderem apelar em liberdade, com recomendação
de ficarem no cárcere, porque em 29.1.2017, por volta das 16 horas, na Rua Professor
Clemente Faria, n° 561, Jardim Montreal, Promissão, SP, subtraíram, para eles, mediante
grave ameaça com emprego de arma de fogo, contra a vítima C.A.A.S, agindo em
concurso de agentes e unidade de desígnios, veículo “VW Gol, placa FUD 1370”, além
dos objetos que estavam dentro do automóvel, como as caixas de som, uma roda de
estepe, um óculos de sol da marca “Voyage”, de propriedade do ofendido.
Os apelantes aproveitando-se que a vítima estava na garagem de sua
residência, lavando o carro, abordaram-na, anunciaram o assalto e exibiram uma arma de
fogo, exigiram que ela entregasse o veículo, o que foi atendido pelo ofendido, após, eles
deixaram o local na posse dos bens. No dia 1.2.2017, policiais civis localizaram o
veículo roubado escondido em um canavial, sem as caixas de som, a roda de estepe e o
óculos de sol, além da placa ter sido adulterada com fita isolante. Posteriormente, a
vítima reconheceu por fotografia os dois recorrente e, passado alguns dias, reconheceu
pessoalmente Juvenal.
Nas razões de apelação, a fls. 406/411 e 412/417, oferecidas pela ilustre
Defensora de Juvenal e Daniel, sustentou-se a) absolvição por insuficiência de provas; b)
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; c) afastamento do
aumento de pena referente a utilização de arma de fogo e d) afastamento da reincidência
específica dos apelantes, diminuindo a pena.
Contrarrazões a fls. 427/434, com requerimento para a manutenção da r.
sentença.

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A r. sentença transitou em julgado para a Acusação, em 8.5.2019 (fls. 419).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (464/468).
II - Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos boletins de ocorrência de fls.
5/6 e 7/9, pelo auto de exibição, apreensão e entrega de fls. 10/11e pela prova produzida
em contraditório, subtraiu-se bens com valores econômicos.
A autoria é atribuível aos recorrentes.
Na fase investigativa, Juvenal negou a prática do crime. Informa que na
ocasião estava em sua casa na cidade de Guaiçara,SP, atualmente cumpre pena por
crimes cometidos anteriormente, dos quais arrepende-se (fls. 42).
O apelante Daniel ficou em silêncio, respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse à situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf. Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204). Não é crível que
documento elaborado por Autoridade Policial, responsável pela segurança pública,
contenha omissões, incompatível com a moralidade administrativa premente ao caso (fls.
69).
Os recorrentes foram reconhecidos, por fotografias, como sendo os autores
do roubo (fls. 18). Posteriormente, a vítima reconheceu pessoalmente Juvenal (fls.
21/22).

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O reconhecimento fotográfico, juntamente com outros elementos
probatórios, é válido para embasar decreto condenatório, tais como depoimentos das
testemunhas, confissão da corré, laudos e auto de prisão em flagrante, sem existência e
nulidade (HC 107618/AC - Acre - Primeira Turma - Rel. Min. Roberto Barroso - J.
2.9.2014). No mesmo sentir RHC 117980/SP - São Paulo - Segunda Turma - Rel. Min.
Gilmar Mendes - J. 3.6.2014; RHC 119815/DF - Distrito Federal - Primeira Turma -
Relatora Ministra Rosa Weber - J. 25.2.2014; HC 107437/SP - São Paulo - Primeira
Turma - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - J. 2.8.2011; HC 104404/MT - Mato Grosso -
Primeira Turma - Rel. Min. Dias Toffoli - J. 21.9.2010; RHC 99786/RJ - Rio de Janeiro
- Segunda Turma - Relatora Ministra Ellen Gracie - J. 29.9.2009 e HC 84046/SP - São
Paulo - Segunda Turma - Rel. Min. Joaquim Barbosa - J. 12.4.2005, para demonstrar que
não é de hoje ser o entendimento da Alta Corte a possibilidade de se usar o
reconhecimento fotográfico, com outras provas, para a condenação.
“1. Não há falar-se em nulidade se atesta a Corte local que a condenação
não se baseou unicamente no reconhecimento fotográfico do paciente, ademais
ratifico em juízo, mas também em outros admitidos elementos a justificar o suporte
probatório da autoria” (HC 414348/SP - T6 - Sexta Turma - Rel. Min. Nefi Cordeiro - J.
8.5.2018 - Dje 21.5.2018). “Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de
que o reconhecimento fotográfico realizado na fase policial constituielemento de
convicção idôneo para fundamentar a condenação quando corroborado por outras
provas, exatamente como ocorreu na espécie, em que o procedimento implementado
extrajudicialmente foi confirmado em juízo por uma das vítimas.” (HC 431450/DF -
T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Jorge Mussi - J. 24.4.2018 - DJe 4.5.2018). No mesmo
sentido: RHC 94868/RS - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca -
J. 10.4.2018 - Dje 18.4.2018; HC 411260/RJ - T6 - Sexta Turma - Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior - J. 10.4.2018 - Dje 16.4.2018; HC 427051/SC - T5 - Quinta Turma - Rel.
Min. Felix Fischer - J. 5.4.2018 - Dje 10.4.2018; AgRg no AREsp 683840/SP - T5 -
Quinta Turma - Rel. Min. Jorge Mussi - J. 15.3.2018 - Dje 23.3.2018 e AgRG no HC
345867/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 15.3.2018 - Dje
2.4.2018, apenas para ilustrar.
Em contraditório, o apelante Juvenal nega ter praticado o delito. Informa

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que está preso por outro roubo que, também, não cometeu. Alega que já estava preso há
um ano quando surgiu essa denúncia. Já teve envolvimento com crimes, mas há três anos
não cometeu mais delitos. Estava trabalhando com serviços gerais antes de ser preso.
Conheceu Daniel quando estava na prisão, anteriormente conhecia-o apenas "de vista".
O apelante Daniel nega a acusação, disse que ficou sabendo desse delito
quando já estava preso por outro processo, conhece Juvenal da prisão. Tem passagem por
tráfico e roubo.
O enredo defensivo, como se viu, revela-se além de contraditório, frágil e
inverossímil, não convence e não encontra respaldo no conjunto probatório. Os apelantes
negaram o delito, alegando que estavam presos na data dos fatos e conheceram-se dentro
da prisão, contudo, verifica-se que na data dos fatos estavam egressos, posteriormente ao
ocorrido foram presos em flagrante pelo cometimento de outros delitos, Juvenal em
28.4.2017 (fls. 33) e Daniel em 9.3.2017 (fls. 24), suas declarações não foram
comprovadas.
A vítima C. A. A. S. informou que estava lavando seu carro, viu dois
indivíduos subindo a rua, eles se aproximaram e anunciaram o assalto, pediram o
veículo, como estava trancado ele entrou na garagem para pegar a chave, eles foram
junto apontando a arma na altura do tórax dele. A vítima entregou a chave, eles evadiram-
se do local. Notou as características físicas dos apelantes, informou à polícia civil.
Posteriormente, foram capturados, foi chamado para reconhecê-los, não teve dúvidas no
reconhecimento, Juvenal pessoalmente e Daniel por fotografia. A arma que eles usaram
no dia do roubo era de calibre 38. Daniel, conhecido como “Jaca”, empunhava a arma,
Juvenal, conhecido como “Juca”, simulou estar armado. Recuperou o veículo com alguns
danos, os pertences que estavam dentro do veículo não foram recuperados.
Nota-se que a vítima não teria motivos para incriminar inocentes. Caso
fizesse isso, incidiria em outro crime, previsto no art. 339 do Código Penal (denunciação
caluniosa). Por isso mesmo, doutrina e jurisprudência dão muita valia a suas palavras.
Quando reconhece quem a vitimiza, não se pode desprezar suas palavras. Os apelantes
foram reconhecidos, com certeza, em solo policial. Não se vingaria de um inocente, o

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mais certo é não apontar o apresentado no distrito ou no contraditório. Não há motivo
para desmerecer as palavras de quem sofre a subtração com grave ameaça e/ou violência.
Em tema de delito patrimonial confrontando-se o dito pelo réu e pela vítima, prevalece o
asseverado pela última, pois quer apontar o verdadeiro autor do delito, não há
dogmatização na afirmação, apenas a constatação pura e simples de que um
inocente quer colaborar para esclarecer fatos danosos criminosos sofridos, isso não
vai contra a ampla defesa ou ao contraditório, muito pelo contrário, auxilia na
descoberta da verdade, ao contrário do que alguns possam imaginar (Apelação no
904776.3/2-0000-000 São Paulo 6a Câmara do 3o Grupo da Seção Criminal Relator:
José Raul Gavião de Almeida 29.6.2006 V. U. (Voto no 5261); Apelação no
1.285.333/1- Santo André 12a Câmara Relator: Antonio Mansur 4.2.2002 V. U.
(Voto no 5.998; Apel. Crim. n° 1.173.247-7, São Paulo, 31.1°.2000, Rel. Ricardo Dip,
Voto n° 7.l92; Apel. Crim. 1.231.399/3, São Paulo, 11a Câmara, 20.11.2000, Rel.
Ricardo Dip., Voto n° 7.971; TACRIM - SP - AC - Rel. Celso Limongi - JUTACRIM
94/341; TACRIM Ap. 440.643-6 8a Câmara j. 23.07.86 Rel. Juiz Canguçu de
Almeida, v. u., JUTACRIM 91/407; TACRIM Ap. n° 1.047.937/5, Rel. : Juiz Carlos
Biasotti e TACRIM Ap. n° 1.071.263/0, Rel. Juiz Renato Nalini).
A testemunha Jaqueline Ap. Gomes Pereira, investigadora de polícia, depôs
que receberam denúncia, dizendo que havia um carro abandonado no canavial, diziam,
ainda, que quem estava na posse do veículo era Juvenal, inclusive, que ele estava
tentando vender o veículo. Foi juntamente com seu parceiro ao local, encontraram o
veículo, em consulta da numeração da placa constataram que se tratava de produto de um
roubo, comunicaram a vítima, que foi ao local com a chave reserva para busca-lo. O
ofendido, por meio de fotografias, reconheceu Juvenal e o coautor Daniel, reconheceu a
tatuagem de Daniel, uma estrela. Posteriormente, Juvenal foi preso em um flagrante, a
vítima foi chamada e reconheceu-o pessoalmente. Juvenal no momento negou o roubo,
mas disse: “Qual roubo, aquele que a chave estava pendurada no varal?”. Estranhou o
fato de ele ter essa informação, pois não constava no boletim de ocorrência, somente a
vítima e os roubadores tinham essa informação. Daniel negou o delito.
Rômulo Cesar Feitosa, investigador de polícia, no mesmo sentido, informou
que obtiveram informações de que um veículo “Gol” estava em posse de Juvenal, ele

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estava andando nas intermediações da BR 153, diligenciaram o local, conseguiram
encontrar o veículo, em um canavial, entraram em contato com o proprietário,
aparentemente o veículo não apresentava danos, o proprietário veio ao local, conseguiu
ligar o carro e leva-lo embora. Na delegacia a vítima reconheceu, por meio de
fotografias, os dois apelantes. Os dois eram conhecidos no meio policial, pela prática de
vários delitos, inclusive, estão presos por outros crimes cometidos.
Marivaldo Fernandes, policial militar, informa que não presenciou
pessoalmente se algum dos dois apelantes estavam no ato da apreensão do veículo, não
se recorda em que estado o veículo estava quando foi apreendido. Atuou somente no
atendimento da ocorrência do furto do veículo.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches,
Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso
de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no
98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus
no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg.
03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120),
Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111),
Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0025019-62.2017.8.26.0050 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação
no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Farto Salles, Julg.
27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no

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990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme
Cavalheiro, Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 11a
Câmara de Direito Criminal Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 11a Câmara de Direito
Criminal
Rel. Des. Salles Abreu
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no
0001250-70.2017.8.26.0617
11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Paiva
Coutinho J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 11a
Câmara de Direito Criminal Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 9.10.2019 e
Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 11a Câmara de Direito Criminal
Rel. Des. Xavier de Souza J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Verifica-se que houve consumação do delito, esse prescinde da grave
ameaça, existente no fato, os agentes se uniram para prática do crime, além disso,
chegaram anunciando o assalto, ainda, utilizando arma de fogo, o que por si só
amedronta e dificulta a defesa da vítima. A vítima teve seus bens levados pelos agentes.
O veículo roubado foi capturado, pois houve denúncia anônima dizendo que o automóvel
estava na posse de Juvenal. Ou seja, houve todo o "iter criminis", a realização dos atos se
fez por completa.
Ressalta-se que havia denúncia anônima da ocorrência do roubo daquele
veículo, informando que Juvenal estava com o automóvel. Embora a denúncia anônima
não possa servir de parâmetro único da persecução penal, porém, serve para dar início às
investigações e colheitas de elementos acerca da possível prática de infração penal e, no
caso em apreço, a informação apócrifa foi confirmada com a efetiva localização do bem
e com o reconhecimento dos recorrentes pela vítima.
O conjunto de provas é consistente para prolação de decreto
condenatório.
Vale ressaltar que a arma de fogo utilizada para intimidar o ofendido não foi
apreendida, tampouco periciada, entretanto esses fatores não podem rechaçar a causa de
aumento. A vítima viu-a, contou à polícia, informou, inclusive, que trava-se de um

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revolver calibre 38, intimidou-se e entregou o veículo, primordialmente porque temia por
sua integridade. Esse dado não pode ser desprezado, sob pena de se olvidar dos interesses
dos cidadãos de bem. Mesmo porque as suas prisões foram concretizadas vários dias
após o fato, tempo mais que suficiente para se desfazerem da arma. Está, pois,
caracterizada sua utilização, conforme farta jurisprudência, da qual se menciona alguns
ensinamentos.
Para o reconhecimento do emprego de arma não há necessidade de se
apreendê-la ou de submetê-la à perícia (STF - HC 94236/RS - Rio Grande do Sul - 2a T. -
Min. Teori Zavascki - 3.9.2013; HC 106455/SP - São Paulo - 1a T. - Min. Rosa Weber
- 4.12.2013; HC 111959/SP - São Paulo - 2a T. - Min. Ricardo Lewandowski -
7.8.2012; RHC 111434/DF - Distrito Federal - 1a T. - Min. Cármen Lúcia - 1.4.2012;
HC 103910/MG - Minas Gerais - 1a T. - Min. Luiz Fux - 8.11.2011 e HC 107793/RS -
Rio Grande do Sul - 2a T. - Min. Ayres Britto - 31.5.2011. TACRIM - SP - revisão -
Rel. Gonzaga Franceschini - JUTACRIM 93/378; TACRIM - SP - AC - Rel. Haroldo
Luz - RT 680/362; TACRIM - SP - AC - Rel. Sérgio Pitombo - RJD 19/159; TACRIM -
SP - AC - Rel. Almeida Braga - RT 676/315 e TACRIM - SP - revisão - Rel. Ferreira
Rodrigues - JUTACRIM 29/464). De se observar que há julgado admitindo apenas a
palavra da vítima para reconhecer sua incidência (Apelação no 1.286.417/1 - Matão - 12a
Câmara - Relator Barbosa de Almeida - 25.2.2002 - V. U. (Voto no 9.461).
Ademais, inafastável o concurso de agentes, foi comprovado pelo dito pela
vítima que descreveu com detalhes a participação de cada um deles na prática do delito,
informou as características físicas dos roubadores, indicou que Daniel empunhava a arma
de fogo, enquanto Juvenal simulava estar armado. Fica evidente que havia pluralidade de
agentes, duas pessoas roubaram a vítima, agiram em conjunto.
As penas foram bem dosadas, todavia, respeitando o entendimento do
douto Magistrado, merecem reparos.
Na primeira fase, pela invasão de domicílio da vítima, por tratar-se de asilo
inviolável, revelando personalidade periculosa, sem valores, porém, sem antecedentes
para esta fase (fls. 199/200, 265/272 e 273/281), as penas-base comportam ajuste, sendo

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assim altera-se para 1/6 o acréscimo, tem-se, para ambos, quatro (4) anos e oito (8)
meses de reclusão e onze (11) dias-multa.
Na segunda fase, não há agravantes para Juvenal e, quanto a Daniel, ele é
reincidente, fls. 270/271, todavia, o "quantum" de acréscimo deve ser de 1/6, pois não
existiu justificativa para patamar maior, assim terá cinco (5) anos, cinco (5) meses e dez
(10) dias de reclusão e pagamento de doze (12) dias-multa.
Na terceira fase, pela Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça, em
razão da presença de duas causas de aumento (emprego de arma de fogo e concurso de
agentes), aumento as penas de 1/3, perfaz Juvenal seis (6) anos, dois (2) meses e vinte
(20) dias de reclusão e pagamento de quatorze (14) dias-multa e Daniel sete (7) anos,
três (3) meses e três (3) dias de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa,
prevalece o critério axiológico e não aritmético.
Inexistem causas de diminuição.
O valor unitário do dia-multa fica estabelecido no mínimo, por falta de
informações acerca da condição financeira dos recorrentes.
O regime inicial deve ser o fechado.
O argumentos utilizados na r. sentença são suficientes para manutenção do
regime eleito.
A escolha de outro regime retiraria a eficácia da pena, com incentivo à
prática desse delitos. Solução diversa mostra-se medida imprópria, inconveniente e
inadequada, sobretudo diante dos altíssimos índices de criminalidade na sociedade.
Denotam personalidades inteiramente avessas aos preceitos ético-jurídicos
que presidem à convivência social. Tendo isso presente, deve o juiz sujeitar o agente ao
mais severo regime prisional.

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Dessa maneira, realça-se suas periculosidades e ousadias.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Não pode haver substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Considerando o 'quantum' da pena, no caso em apreço é inadmissível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44,
I, do Código Penal.
“É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do
Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC no 382.243/SP T5 Quinta -
Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 16.2.2017, p. 23.2.2017).
Ademais, não é suficiente a substituição para a retribuição, prevenção e
ressocialização criminais.
Com regime mais ameno, não vão se emendar, tampouco terão consciência
das consequências danosas de seu ato.
Por fim, com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de

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Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de
prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse
juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética,
que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a
extrema repulsa desses tipos de infrações penais, que têm seu índices aumentado na
cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não há
crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o
regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para uma
prognose mais eficaz.
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do recurso, com
mudança das penas: Juvenal, seis (6) anos, dois (2) meses e vinte (20) dias de
reclusão e pagamento de quatorze (14) dias-multa e Daniel sete (7) anos, três (3)
meses e três (3) dias de reclusão e pagamento de dezesseis (16) dias-multa, mantendo-
se no mais a r. sentença de 1o Grau.
Os apelantes estão presos.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.