Tribunal: TJSP
Processo: 1501245-14.2019.8.26.0581
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001946
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501245-14.2019.8.26.0581, da Comarca de São Manuel, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado GABRIEL DA
SILVA GRACIANO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501245-14.2019.8.26.0581 -Voto no 50.124
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Voto no 50.124
Apelação Criminal no 1501245-14.2019.8.26.0581
Órgão Julgador: 1a Câmara Criminal
Comarca de SÃO MANUEL 2a Vara
Apelante:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelado: GABRIEL DA SILVA GRACIANO

O ora apelado foi denunciado como
incurso nos artigos 33, caput da Lei 11.343/06 e 244-B, da Lei
8.069/1990, todos na forma do artigo 69 do Código Penal, em
razão de fato ocorrido no dia 29 de outubro de 2019, por volta
das 16h, na Rua José Ambrozim, no 71
Cohab III, cidade e
Comarca de São Manuel, quando, mantinha em depósito, para
entrega ao consumo de terceiras pessoas, 4 porções de maconha
e 52 porções de crack, drogas estas que causam dependência
física e psíquica, em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Consta, também, que, nas mesmas circunstâncias
de tempo e local, Gabriel da Silva Graciano facilitou a corrupção
do menor Vitor Manoel Alves Teodoro, com ele praticando a
infração penal acima descrita.
Ao final da instrução, a ação foi julgada
parcialmente procedente, condenado o réu como incurso no
artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei
11.343/06, às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime
inicial aberto, além do pagamento de 233 dias-multa, no piso,
concedido o apelo em liberdade, com o afastamento do concurso
material com o delito tipificado no art. 244-B, caput, da Lei no
8.069/90 (fls. 233-237).
Apela da sentença o Ministério Público,
requerendo seja afastada a incidência da minorante prevista no
artigo 33, §4o da Lei 11.343/06, fixando-se regime inicial

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fechado para o cumprimento e readequando-se a pena de multa
(fls. 242-247).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
268-274).
A Procuradoria Geral de Justiça oficia pelo
não provimento do apelo (fls. 289-291).
É o relatório.
Conforme narra a denúncia, policiais civis
realizavam
diligência
em
local
conhecido
pela
intensa
comercialização de entorpecentes, quando avistaram o acusado,
em frente à sua residência, juntamente com o adolescente. Ao
realizar a abordagem, os policiais encontraram na posse de Vitor
a quantia de R$44,00 em dinheiro e com Gabriel a quantia de
R$35,00 em dinheiro. Ato contínuo, após autorização da avó do
acusado para vistoriar o imóvel, os agentes encontraram no
quarto dele, sob a cama, 4 tijolos de maconha individualmente
embalados. Também encontraram dentro de um guarda roupa 52
porções de crack, individualmente embaladas e prontas para a
venda.
Incontroversa
a
autoria,
porquanto
confessou
o
réu
a
comercialização
de
drogas,
restando
confirmada pelos demais elementos de prova, cinge-se o apelo ao
inconformismo do Ministério Público quanto a aplicação da
redução prevista na lei de drogas e o regime fixado.
Inicialmente, observe-se que o juízo fixou
a pena base em 1/10 acima do mínimo legal, considerando, de
um lado, a primariedade do réu, do outro, a natureza da droga
apreendida, somando 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-
multa.

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Entretanto,
embora
o
crack
seja
reconhecido pelo elevado poder viciante, tal argumento não
justifica a majoração da pena na primeira fase, porquanto o
legislador não pretendeu discriminar a punição de acordo com a
natureza da droga apreendida. Ademais, é cediço que as mais
variadas espécies de estupefacientes podem trazer danos
distintos, de acordo com a resistência de cada usuário, pois há
pessoas tão suscetíveis que quaisquer drogas, ainda as de baixo
poder viciante, levam ao vício. Portanto, incabível a majoração
por tal motivo.
Portanto, partindo-se da base, assim fica
mantida, a despeito da confissão e menoridade, reconhecidas na
sentença, mantida no mínimo, de 5 anos de reclusão e 500 dias-
multa. Depois, bem determinado o aumento de pena prevista no
artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, resultando em 5 anos e 10
meses de reclusão e 583 dias multa.
Por fim, a sentença aplicou a redução
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, assim
fundamentada: “... porque o agente é primário e sem antecedentes
criminais, não bastando apenas o depoimento policial afirmando que o
réu é conhecido nos meios policiais, portanto, preenche os requisitos
legais.
Ademais,
considerou
a
significativa
quantidade
de
entorpecentes encontrada com o réu”, restando definitiva em 2 anos e
4 meses de reclusão e 233 dias-multa, piso.
Portanto,
sendo
primário
e
não
revelando
antecedentes
desabonadores,
de
rigor
fosse
aplicada a redução. Anote-se que a negativa da redução,
conforme requerido pelo Ministério Público, igualaria a
conduta
do
ora
apelado
à
de
grandes
delinquentes,
responsáveis pelo fornecimento de dezenas ou centenas de
quilos, o que, somente então, evidenciaria a dedicação

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habitual a essa espécie de atividade criminosa, não se
justificando, para esses, a benesse legal.
Entretanto, não se pode perder de vista que o
benefício previsto no art. 33, § 4o da Lei Antidrogas se destina ao
pequeno traficante, que sendo primário e de bons antecedentes,
revele, pelo delito praticado, que o fato foi um acontecimento
eventual, que deva ser merecedor de uma redução da pena, de molde
a favorecer a recuperação social do agente. Por isso a lei nega-o
àquele “que se dedique às atividades delituosas”.
Depois, a quantidade da apreensão
15
gramas de crack e 22 gramas de maconha - não é excessiva a ponto
de obstar a incidência do redutor legal no grau máximo. Ademais, as
circunstâncias específicas do caso concreto, ao contrário de revelar
intensa dedicação ao crime, indicam ser o delito uma atividade
acontecida por um impulso de momento. Assim, tratando-se de réu
menor, reconhecidamente primário, de bons antecedentes, não
havendo indicativos seguros de que se dedicasse habitualmente às
atividades criminosas ou integrasse organização dessa natureza,
critérios norteadores para o estabelecimento da redução.
Nem se alegue o obstáculo da coisa julgada
para o réu, ou que o recurso do Ministério Público devolveu o
conhecimento, apenas, da matéria nele tratada. O fundamento da
pena reside na culpabilidade e ao Estado somente interessa aquela
corretamente aplicada, inexistente essa, ainda em face do apelo
interposto somente pelo Ministério Público, é de se ajustá-la no
processo. Nesse sentido a jurisprudência1 e as lições doutrinárias de
Frederico Marques2, Tourinho Filho, Magalhães Noronha, Sady
Gusmão e Espínola Filho.3
1 TACRIM, Ap. no 1.327.501/0.
2 “Elementos de Direito Processual Penal”, Bookseller Editora, vol. IV, 1998, p. 262.
3 Citados por Damásio, in “Código de Processo Penal Comentado”, anotação ao
artigo 617, p. 385, Edição Saraiva, 1984.

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Faz jus, portanto, à redução máxima,
restando definitiva a pena, em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão,
mais o pagamento de 194 dias-multa, no piso.
De outro lado, em face da extensão da
pena, da primariedade do acusado e não se mostrando
excessiva a quantidade de droga apreendida, adequado o
regime aberto para o cumprimento da sanção privativa da
liberdade.
Ante
tais
motivos,
é
provido
parcialmente o recurso em reformatio in mellius, reduzindo-se
as penas a um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de
reclusão, além do pagamento de cento e noventa e quatro
(194)
dias-multa, prejudicadas
as
razões
do
apelo
do
Ministério Público, mantida no mais a respeitável sentença
apelada.
Figueiredo Gonçalves
relator