Tribunal: TJSP
Processo: 1501611-95.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000690187
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501611-95.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante JOAO
VITOR RODRIGUES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitadas as preliminares, negaram
provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO
CARDOSO E TOLOZA NETO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
VOTO No 14.159 (Digital)
Apelação Criminal no 01611-95.2019.8.26.0567
Juízo de Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba
Apelante: JOÃO VITOR RODRIGUES DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
JOÃO VITOR RODRIGUES DA SILVA,
qualificado nos autos, foi condenado às penas de 05 anos e 10 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-
multa, no piso, como incurso no artigo 33, caput, c.c. art. 40, VI,
ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 136/146).
Inconformado,
apela
(fls.
171/210),
requerendo, preliminarmente, i) o direito de recorrer em liberdade,
aduzindo ausência dos elementos para a decretação da prisão
preventiva; ii) a nulidade processual seja por inépcia da denúncia,
seja por cerceamento de defesa - em razão do indeferimento do
requerimento de instauração de incidente de dependência
toxicológica - ou seja por ilegalidade da prisão em flagrante. No
mérito, requer a absolvição por falta de provas. Por fim, pleiteia a

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concessão da gratuidade de justiça.
Contrarrazoado o recurso, o Ministério
Público pugnou pelo não provimento do apelo (fls. 216/226), mesmo
posicionamento da d. Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer
(fls. 236/247).
A
Defesa
manifestou-se
contrária
à
realização de julgamento virtual (fls. 233).
É o relatório.
Preliminarmente, nego ao acusado o direito
de recorrer em liberdade, tendo em vista que subsistem os requisitos
ensejadores da cautelar.
Isso porque, os indícios suficientes de autoria
e materialidade delitiva que embasaram a decretação da prisão
preventiva foram transformados em certeza, por meio de cognição
exauriente. Além disso, o estabelecimento de regime inicial mais

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severo para início do desconto da pena privativa de liberdade faz
com que o risco de fuga, em caso de sua soltura, nesta quadra
processual, deixe de ser mera conjectura, tornando-se real.
Assim, tais circunstâncias estão a autorizar a
segregação cautelar, nos termos do artigo 312, do Código de
Processo Penal (garantia da ordem pública, conveniência da
instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal).
Tampouco há que se falar em nulidade por
cerceamento de defesa, ante o indeferimento da instauração de
incidente de verificação de insanidade mental decorrente de
dependência química.
A propósito, cumpre salientar ser atribuição
do Julgador a avaliação da necessidade e conveniência das provas
pretendidas, pela defensoria ou pela acusação. Por conseguinte, o
motivado indeferimento das provas não constitui cerceamento de
defesa ou acusação (MIRABETE, Júlio Fabbrini, in Processo Penal,
13a ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 545).

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No caso vertente, observa-se que, muito
embora o réu tenha afirmado ser usuário de entorpecentes, proferiu
o
MM.
Magistrado
a
quo
juízo
valorativo
acerca
da
dispensabilidade, para o deslinde do feito, da instauração do
incidente, pontuando que “A Defesa requereu a instauração de
incidente de dependência toxicológica, tendo o representante do
Ministério
Público
manifestado
desfavoravelmente
ao
pleito,
afirmando que não foi trazido aos autos a comprovação de que o
acusado é portador de algum distúrbio mental derivado do uso de
drogas; sendo pacífico o entendimento que a mera condição de
usuário não justifica a instauração do incidente, em especial em se
tratando de acusação de crime de tráfico de drogas, que geralmente
indicapremeditação e plena consciência de vontade por parte de seu
executor.
Diante
disso,
não
havendo
qualquer
indício
de
comprometimento da saúde mental do réu que respondeu todas as
perguntas formuladas pelo Juízo e pelo seu defensor de forma bastante
lúcida sem qualquer indicativo de comprometimento especifico,
portanto aguardo o indeferimento do pedido.” (fls. 137/138).

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Outrossim, por ocasião de seu interrogatório
judicial, o réu se portou de maneira condizente, mediante fala e
pensamento articulado, demonstrando total higidez mental,
incompatível com o quadro de dependência química.
Assim, evidenciada está a prescindibilidade
da realização da prova pericial pretendida.
De outra banda, conforme bem explicitado
pelo ilustre Procurador de Justiça em seu parecer “Ademais, se a
condição de usuário de drogas não exclui a prática do tráfico de
entorpecentes. Portanto, a instauração do incidente de dependência
toxicológica não é fator determinante que mudaria a condenação do
réu.” (fls. 238).
Também não há que se falar em nulidade do
processo devido à inépcia da exordial acusatória.
Com efeito, da singela leitura da inicial,
verifica-se que a peça, lastreada nas informações obtidas mediante
inquérito policial, contém não apenas a exposição do fato criminoso
com todas as suas circunstâncias apontando com riqueza de detalhes

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a conduta perpetrada pelo acusado e as drogas com ele encontradas -,
mas também a qualificação do réu, a classificação do crime e o rol de
testemunhas que o Parquet reputou serem de caráter imprescindível à
audiência no caso concreto.
Por fim, não há que se falar em nulidade
processual sob o argumento de ilegalidade da prova produzida.
Consta dos autos que policiais militares em
patrulhamento durante “operação limítrofe”, visando reprimir o
tráfico de drogas, avistaram o réu que empreendeu fuga, sendo
detido e apreendido em seu poder grande quantidade de drogas.
Ao contrário do ventilado pela combativa
Defesa, o recorrente foi detido na posse de quantidade e variedade
expressiva de entorpecentes em local conhecido pelo comércio ilícito
de entorpecentes, sendo o caso da manutenção de sua prisão.
Não bastasse isso, verifica-se, ainda, que a
Defesa não logrou demonstrar o prejuízo efetivamente suportado
pelo recorrente, como determina o artigo 563 do Código de Processo

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Penal, de sorte que não se pode cogitar da anulação do feito.
Arredadas as prefaciais, passo ao mérito.
Depreende-se dos autos que, no dia 11 de
setembro, por volta das 18h08, na Rua Diva Pelegrini Fioravanti,
100, Vila Sabiá, na cidade e comarca de Sorocaba, JOÃO VITOR
RODRIGUES DA SILVA, agindo em concurso de agentes, com os
adolescentes Felipe Rodrigo dos Santos, Cesar Vitor Souza Nunes da
Fonseca, Gustavo Aguiar Machado e Pedro Henrique Fonseca
Nespoli, trazia consigo, para entregar ao consumo de outrem,
(quarenta e cinco) microtubos plásticos contendo cocaína, com peso
líquido 11,16g (onze gramas e dezesseis centigramas); 130 (cento e
trinta) microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de
12,33g (doze gramas e trinta e três centigramas); 102 (cento e dois)
microtubos plásticos contendo cocaína, em sua forma petrificada,
conhecida como crack, com peso líquido de 24,88g (vinte e quatro
gramas e oitenta e oito centigramas); 207 (duzentos e sete)
segmentos
plásticos
contendo
tetrahidrocannabibol,
droga
popularmente conhecida por maconha, com peso líquido de 488,87g

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(quatrocentos e oitenta e oito gramas e oitenta e sete centigramas);
25 (vinte e cinco) microtubos plásticos contendo cocaína, com peso
líquido de 14,15g (quatorze gramas e quinze centigramas); 28 (vinte
e oito) microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de
10,12g (dez gramas e doze centigramas); 43 (quarenta e três)
microtubos plásticos contendo cocaína, com peso líquido de 6,68
(seis gramas e sessenta e oito centigramas); 14 (quatorze) segmentos
plásticos contendo cocaína, em sua forma petrificada, conhecida
como crack, com peso líquido de 3,20g (três gramas e vinte
centigramas); e, 58 (cinquenta e oito) segmentos plásticos contendo
cocaína, em sua forma petrificada, conhecida como crack, com peso
líquido de 15,08g (quinze gramas e oito centigramas), o que fazia
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo apurado, na data dos fatos, JOÃO
VITOR, trazia consigo os entorpecentes acima descritos para
entregar
ao
consumo
de
outrem.
Policiais
militares
em
patrulhamento durante operação limítrofe, visando reprimir o

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tráfico de drogas, avistaram o denunciado e os adolescentes, que, ao
perceberam a presença policial empreenderam fuga, mas foram
detidos.
Realizada revista, os policiais localizaram,
em uma sacola preta que o denunciado trazia consigo, 175 porções
de cocaína, 102 porções de crack, 207 porções de maconha e a
importância R$ 105,00 (cento e cinco reais) em dinheiro.
Com os adolescentes, os policiais localizaram
os demais entorpecentes, que haviam sido entregues a eles por
JOÃO VITOR.
Em
primeiro
lugar,
analisando-se
os
elementos de convicção carreados ao longo de toda a persecutio
criminis, verifica-se que a materialidade delitiva está bem provada
pelo Auto de Exibição e Apreensão (fls. 15/17), Laudo de
Constatação Preliminar (fls. 30/35), Laudo de Exame Químico
Toxicológico (fls. 96/99 e 110/113) e pela prova oral coligida.
Pese embora a versão apresentada pelo

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recorrente (no sentido de que não possuía drogas, tratando-se de
mero usuário), a autoria restou suficientemente alicerçada na prova
oral coligida nos autos (depoimentos), notadamente nos coesos
depoimentos
prestados
pelos
policiais
militares,
os
quais
confirmaram os fatos narrados na inicial, aduzindo que no dia dos
fatos, durante 'operação limítrofe', visando reprimir o tráfico de
drogas, com base nas denúncias recebidas pelo 'disque-denúncia',
depararam-se com o recorrente e outros 4 adolescentes, os quais
tentaram empreender fuga ao perceberem a aproximação da polícia.
O recorrente tinha sob sua posse uma sacola preta, na qual foram
encontradas 207 porções de maconha, 175 porções de cocaína e, 102
porções de crack, além de R$ 105,00 reais em dinheiro. Com os
menores, apreenderam com Felipe 25 porções de cocaína, com César
28 porções de cocaína, com Gustavo 57 porções de crack e com
Pedro 58 porções de crack. Os adolescentes admitiram atuar no
tráfico de entorpecentes no local, sendo que João Victor era o
responsável pela posse das drogas. Indagado, o réu também
confessou os fatos. O local é conhecido como ponto de tráfico de

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drogas.
Neste ponto, imperioso esclarecer que o
policial não está impedido de depor, merecendo o seu testemunho a
mesma credibilidade que é dada a qualquer pessoa, sendo que o
depoimento policial só deve ser desconsiderado, quando exista uma
razão clara e concreta para tornar referido depoimento eivado de
suspeição, o que não foi feito no presente caso.
A este argumento acrescente-se que os
Tribunais Superiores já se pronunciaram no sentido que é idônea a
prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e
reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório,
mesmo que constituída apenas por depoimentos de policiais que
realizaram o flagrante (STF: HC no 77.565/SP, DJ de 02/02/2001,
Rel. Min. Néri da Silveira, HC no 76557, Rel. Min. Marco Aurélio, j.
04/08/98; e STJ: HC no 30.776/RJ, DJ de 08/03/2004, Rel.a Min.
Laurita Vaz).
Sempre bom lembrar que “o crime de tráfico
de drogas compreende dezoito ações identificadas pelos diversos verbos

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ou núcleos do tipo, em face do que tal crime se consuma com a prática
de qualquer delas, eis que delito de ação múltipla ou misto alternativa”
(STJ, HC no 27704/MS, Rel. Min, Hamilton Carvalhido), de modo
que sua caracterização não pressupõe ato de mercancia, bastando
que haja elementos de convicção seguros aptos a demonstrar, como
nos autos, que o porte da droga se destinava à traficância.
O conjunto probatório, portanto, é idôneo e
satisfatório para embasar o decreto condenatório, revelando-se
desarrazoado cogitar da incidência, na espécie, de qualquer das
hipóteses de absolvição previstas no artigo 386 do Código de
Processo Penal, tendo o édito condenatório sido proferido em
consonância com os princípios constitucionais penais e processuais
penais norteadores do ordenamento pátrio.
No que concerne às reprimendas, verifica-se
que
foram
criteriosamente
dosadas,
de
acordo
com
as
especificidades da hipótese vertente e circunstâncias pessoais do
apelante, tendo sido estipulada em 1/6 acima do mínimo legal, dada
quantidade e qualidade das drogas apreendidas. A seguir, as penas

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tornaram ao mínimo legal em razão da atenuante da menoridade
relativa.
Sobre a possibilidade de exasperar as
básicas em decorrência da quantidade e natureza das drogas:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO
ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES.
COMPROVAÇÃO
SUFICIENTE.
ALTERAÇÃO DESSE
ENTENDIMENTO.
REEXAME
DOS
FATOS.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
QUANTIDADE
E
NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO
TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME
MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL.
REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE

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CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...) 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
são
preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do
Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima
do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando
demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.”
(STJ, HC no 258475/SP, Rel. Min. ANTÔNIO, j. 12/12/17).
“2. Não há ilegalidade a ser reconhecida no tocante à fixação
da pena-base acima do mínimo legal em razão da valoração
negativa dos antecedentes do paciente. À luz do art. 64, inciso I,
do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5
anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior, as condenações penais anteriores não
prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser
consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59,
do Código Penal. Assim, não há falar em 'reformatio in pejus',

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uma vez que a Corte local apenas considerou a anterior
condenação da paciente na primeira fase da dosimetria (maus
antecedentes), e não para agravar a pena pela reincidência,
como fizera o Juiz de primeiro grau, fato que não repercutiu no
quantum de pena.” (HC no 214.127/RJ, Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, j. 12/12/2013,
DJe 19/12/2013).
Na derradeira etapa dosimétrica, não há que
se falar na aplicação da causa especial de diminuição de pena
insculpida no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas, considerando as
circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de ter sido
apreendida exacerbada quantidade e qualidade de drogas em local
conhecido como ponto de tráfico de drogas.
Correto o reconhecimento da majorante
prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, eis que a prática
do tráfico envolvia adolescentes.

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Quanto ao regime prisional imponível à
espécie, correta a estipulação da modalidade inicial fechada, por
duas razões principais: a uma, porque foi determinada de forma
precisa e correta, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal, e a
duas, porque guarda plena sintonia com a gravidade do caso
concreto, quantidade e qualidade das substâncias apreendidas e
também com as gravíssimas consequências desse delito, que destrói
famílias e subjuga comunidades inteiras.
Ante o exposto, rejeitadas as preliminares,
NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo.
ÁLVARO CASTELLO
RELATOR
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