Tribunal: TJSP
Processo: 0002591-51.2017.8.26.0288
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0002591-51.2017.8.26.0288/50000, da Comarca de Ituverava, em que é
embargante GILMAR APARECIDO PAULO DE OLIVEIRA, é embargado
COLENDA 14a CÂMARA CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Acolheram em parte os embargos declaratórios para a finalidade acima exposta,
sem modificação do quanto decidido. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Criminal no 0002591-51.2017.8.26.0288/50000 -Voto no 38.658
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Embargos de Declaração no. 0002591-51.2017.8.26.0288/50000
Embargante: Gilmar Aparecido Paulo de Oliveira
Embargada:
14a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo
Comarca:
Ituverava
Voto no 38.658
1. Embargos de declaração opostos por Gilmar Aparecido Paulo de
Oliveira ao v. Acórdão de fls. 241/9.
Objetiva a Defesa, em apertada síntese, a superação de omissão no tocante à
arguição de nulidade do auto de reconhecimento, por violação ao artigo 226 do
Código de Processo Penal, e à não aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Sustenta, ademais, a ocorrência de bis in idem na aplicação da pena, em primeira e
segunda etapas, e que corrigidas, mostrar-se-á possível a aplicação do regime inicial
aberto. Requer o acolhimento dos embargos, prequestionando a matéria.
É o relatório.
2. Os embargos compartam acolhimento em parte, sem modificação do
julgado.
2.1. Em relação ao reconhecimento, irrelevante eventual inobservância ao

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disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal.
Cabe lembrar que o próprio art. 226, II do CPP determina que o
procedimento ali previsto para o reconhecimento será adotado “se possível”, o que
traduz uma mera recomendação, e não uma determinação.
Tem-se, portanto, que a inobservância das formalidades do artigo 226 não
invalida o reconhecimento; caberá ao Julgador conferir a ele, na moldura do sistema
do livre convencimento, a valoração devida, levando em conta, inclusive, a forma
como realizado.
Nesse sentido a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE. RECONHECIMENTO
PESSOAL. MERA IRREGULARIDADE. (...) É pacífico o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento
pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do
Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera
recomendação. “(HC 474.655/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).
Aliás, tecnicamente, o reconhecimento realizado sem as formalidades do
artigo 226 do Código de Processo Penal nada mais é do que parte integrante do
próprio depoimento.
Assim, acolho em parte os embargos declaratórios, para que passe a constar
do V. Acórdão a fundamentação acima exposta.
2.2. No mais, irresignado com o provimento do apelo ministerial, busca o
embargante, nítida e confessadamente, atribuir efeito modificativo aos embargos

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opostos, revolvendo matéria já apreciada.
Essa larga pretensão, por óbvio, não cabe na estreita roupagem dos
embargos de declaração, que se prestam, nos termos do artigo 619 do Código de
Processo Penal, a corrigir ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão que
porventura haja em decisão judicial.
Na precisa lição de E. Magalhães Noronha “uma decisão é ambígua quando se
presta a mais de um sentido; obscura quando há falta de clareza ou precisão de linguagem;
contraditória quando conceitos e afirmações se opõem e colidem (...); omissa quando não
disse o que era indispensável dizer”.1
Nada disso, data venia, ocorre no V. Acórdão.
O V. Acórdão vergastado, clara e fundamentadamente, na moldura do
sistema do livre convencimento, impôs a condenação do embargante e repeliu a
tese defensiva, no sentido da insuficiência probatória.
Basta ler.
As penas de partidas foram fundamentadamente estabelecidas acima da
base legal, apoiando-se em elementos concretos, os quais, data venia, não são
inerentes ao próprio tipo penal.
Ora, o embargante, conforme se assentou, praticou ousado crime de roubo,
“(...) durante horário diurno (8h35m), contra mulher indefesa, que transitava em via
pública com seu filho de quatro anos de idade, de modo que ostenta, sem dúvida,
reprovabilidade acentuada.” (fl. 247), dados estes concretos que acentuam o grau de
censurabilidade imposto sobre o comportamento delituoso.
Igualmente verificou-se a incidência da agravante do artigo 61, inciso II,
1 Curso de Direito Processual Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva. 1972. P. 369.

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alínea “c” do Código Penal (dissimulação), “eis que o acusado se aproximou da vítima,
perguntando-lhe as horas, para depois anunciar o roubo.”
De ver-se que a agravante em questão em nada se confunde com a
modalidade de violência imprópria de que trata a parte final do artigo 157, caput,
do Código Penal.
A propósito, o crime em questão foi praticado com emprego de grave
ameaça, também chamada de violência moral ou vis compulsiva, e não de
violência imprópria, verificada esta última pelo emprego de “qualquer meio”, que
não a violência física ou moral, mas que reduza a vítima a impossibilidade de
resistência, como, por exemplo, drogando-a, embriagando-a etc.
Confira a lição de Nélson Hungria:
“Pressupõe-se que o outro “qualquer meio”, a que se refere o art. 157, caput, é
empregado ardilosa ou sub-repticiamente, ou, pelo menos, desacompanhado, em sua
aplicação, de violência física ou moral, pois, do contrário, se confundiria com esta, sem
necessidade da equiparação legal.”2
Por fim, o regime fechado foi fundamentadamente justificado, igualmente
na moldura do livre convencimento motivado. Confira-se:
“Imperiosa, por fim, a imposição do regime inicial fechado para o início do
cumprimento da pena.
Elencam os §§ 2o e 3o do artigo 33 do Código Penal os seguintes critérios à
fixação do regime prisional: quantidade de pena, circunstâncias judiciais e
reincidência.
In casu, em que pese o montante da pena, as circunstâncias judiciais não
2 In Comentários ao Código Penal 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958 - v. 7 p. 55/6.

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lhe favorecem, de sorte que, observado o disposto nos artigos 33, §§ 2o e 3o e 59,
inciso III, ambos do Código Penal, o fechado é o regime inicial cabível à espécie.
Afinal, o acusado investiu, em via pública, contra indefesa mulher e seu
pequeno filho, com emprego de canivete e mediante dissimulação, despojando-a de
sua bolsa com documentos e aparelho celular, bens de inegável importância.” (fls.
248/9).
Assim, foram devidamente observados os critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, conforme prevê o §3o do artigo 33 do mesmo Codex.
Cumpre assinalar que, mesmo para prequestionamento, os embargos de
declaração não podem se afastar das hipóteses previstas no já mencionado artigo
619 do Código de Processo Penal.
3. Isto posto, pelo meu voto, acolho em parte os embargos declaratórios
para a finalidade acima exposta, sem modificação do quanto decidido.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR