Tribunal: TJSP
Processo: 1056503-35.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
Anulatória – Multa por infração ao Código de Defesa do consumidor - PROCON – Inserção de cláusulas abusivas no contrato do Cartão Riachuelo – Cobrança de Seguro de Acidentes Pessoais, sem o consentimento do consumidor - Multa aplicada de acordo com a legislação, observada a proporcionalidade e razoabilidade – Portaria no 45/2015 - Sentença de improcedência mantida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000988005
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1056503-35.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MIDWAY S.A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, é apelado
FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. - sustentou oralmente a Dra. Carolina Teixeira Gomes", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente) E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
MARREY UINT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1056503-35.2018.8.26.0053
Apelante: Midway S.a Crédito, Financiamento e Investimento
Apelado: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon
Comarca: São Paulo
Voto no 39.668
Anulatória Multa por infração ao Código de Defesa do
consumidor - PROCON Inserção de cláusulas abusivas
no contrato do Cartão Riachuelo Cobrança de Seguro de
Acidentes Pessoais, sem o consentimento do consumidor -
Multa aplicada de acordo com a legislação, observada a
proporcionalidade e razoabilidade Portaria no 45/2015 -
Sentença de improcedência mantida
Recurso não
provido.
Cuida-se de ação ajuizada por Midway S/A
Crédito, Financiamento e Investimento em face de PROCON,
objetivando a anulação de auto de infração no 14122-D8, sob a
alegação de que a empresa infringiu os artigos 39, III e XIII e 51,
inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, por inclusão de
cláusulas abusivas no contrato de adesão do Cartão de
Crédito Riachuelo.
Alega que o Cartão Riachuelo é diferente
por se tratar de um produto financeiro interno das Lojas
Riachuelo, possuindo benefícios e condições que os cartões
convencionais não possuem, não havendo, pois, qualquer
cláusula abusiva.
Alternativamente, requer a redução da
multa aplicada.
A sentença de fls. 1.005/1.020 prolatad pela

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Juíza
Maria
Gabriella
Pavlopoulos
Spaolonzi
julgou
improcedente o pedido, arcando a Autora com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10%
sobre o valor da causa.
Apela a Autora (fls. 1.024/1.046) reiterando
os argumentos trazidos na inicial. Requer a reforma da
sentença.
É o relatório.
Conforme se verifica às fls. 31/895, houve o
regular procedimento administrativo, tendo sido observado os
princípios da ampla defesa e do contraditório, não se
constatando qualquer nulidade.
Consta no Auto de Infração no 14122-D8,
que a empresa Apelante foi autuada por:
“1
Conforme “CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE
CRÉDITO RIACHUELO”, apresentado em resposta ao autor de
Notificação
03043-D8
foram
constatadas
as
seguintes
irregularidades:
1.a) Dispõe a cláusula 14.2, alínea “b”: “As tarifas relativas à
Prestação de serviços deste contrato, com as quais o
TITULAR/CREDENCIADO declara-se ciente e de acordo são as
seguintes: ... b) renovação de cadastro, que será cobrada
uma vez a cada 06 (seis) meses durante o período em que o
CARTÃO estiver ativado”. Tal cobrança infringe o artigo 51, IV,
da Lei Federal no 8.078/90 Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, uma vez que é nula a cláusula que estabeleça
obrigações consideradas iníquas e abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada.
1.b) Dispõe a cláusula 14.2, alínea “g”: “As tarifas relativas à
prestação de serviços deste contrato, com os quais o
TITULAR/CREDENCIADO declara-se ciente e de acordo são as
seguintes: ... g) prestação de serviços de terceiros”. Tal

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cobrança infringe o artigo 51, IV da Lei no 8.078/90 Código
de Proteção e Defesa do Consumidor, uma vez que é nula a
cláusula que coloque o consumidor em desvantagem
exagerada.
2) Conforme “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E
EMISSÃO
E
ADMINISTRAÇÃO
DE
CARTÃO
RIACHUELO
MASTERCARD/VISA”, apresentado em resposta ao Auto de
Notificação
03043-D8,
dispõe
a
cláusula
14.1:
”Fica
convencionado entre as partes que a emissora poderá, a
qualquer tempo, a seu exclusivo critério, ceder ou transferir os
direitos e obrigações deste contrato, independentemente de
notificação ao TITULAR”. Tal cláusula infringe o artigo 51, inciso
XIII, da Lei Federal no 8.078/90 Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, uma vez que é nula cláusula que autoriza o
fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a
qualidade do contrato, após sua celebração.
3) Conforme “REGULAMENTO PARA UTILIZAÇÃO
RESUMO
“RELATIVO À “ ASSISTÊNCIA 24H VEÍCULOS”, enviado em resposta
ao Auto de Notificação 03043-D8, na parte que trata de
“Exclusões”, a cláusula 7.1 dispõe que: “Estão excluídas pela
Central
de
Assistência,
as
prestações
de
serviços
não
decorrentes de instruções e solicitações ou que tenham sido
solicitadas diretamente ou indiretamente pelo associado como
antecipação, extensão ou realização do serviço.
Ficam igualmente excluídas as prestações de serviços de
assistência a eventos resultantes de:
- Solicitação de Assistência por “panes repetitivas.” Tal cláusula
contraria o próprio objeto do contrato que é a assistência a
veículos, configurando-se, assim, infração ao artigo 51, IV, da Lei
Federal no 8.078/90
Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, uma vez que contraria o princípio da boa-fé que
deve pautar as relações de consumo.
4) Conforme Reclamação registrada na Fundação Procon sob
no FA 0813-340.825-3, Auto de Notificação no 03043-D8, datado
de 19.09.2014 e resposta apresentada pela autuada, foi
constatado a cobrança pelo produto “Seguro de Acidentes
Pessoais”, no montante de R$9.89, que não foi contratado pela
consumidora, o que configura infração ao artigo 39, III, da Lei
Federal no 8.078/90
Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, uma vez que a autuada forneceu à consumidora
seguro não solicitado.
Por tais condutas, fica a autuada sujeita à sanção prevista nos
artigos 56, I, e 57, da Lei Federal no 8.078/90
Código de
Proteção e Defesa do Consumidor, sem prejuízo das demais
sanções previstas no artigo 56 da referida Lei. A pena poderá ser

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atenuada ou agravada, conforme previsto no artigo 34 da
Portaria Normativa no 26, de 15/08/06, com redação dada pela
Portaria Normativa Procon no 33, de 01/12/2009.”
Vale ressaltar que a Autora, em nenhum
momento, nega a existência de tais cláusulas, mas argui que
não há qualquer abusividade nestas.
Pois bem.
Consta do ato da autoridade competente,
nos itens 1.a e 1.b, e 2, relativos a cobrança por tarifa de
renovação de cadastro e prestação de serviços de terceiros,
bem como a inclusão de panes repetitivas no rol de exclusão
de cobertura de prestação de assistência aos veículos dos
consumidores, a infração aos dispositivos da legislação
consumerista (art. 51, IV, e XIII do Código de Defesa do
Consumidor):
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços
que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o
conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;”
A cobrança de qualquer tarifa faz supor a
contraprestação de um serviço, o que não ocorre no caso em
tela, na medida em que não há serviço prestado ao
consumidor. Na verdade, a renovação de dados cadastrais faz
parte do desenvolvimento da atividade da instituição e houve

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a cobrança a fim de cobrir os custos administrativos da própria
Autora. Porém, tal custo deve ser suportado pelo fornecedor,
porquanto intrínseco ao desenvolvimento de suas atividades.
Nesse cenário, não pairam dúvidas acerca
da abusividade da cobrança da tarifa de renovação de
contrato, vedada, então, sua cobrança, porque manifesta a
ilegalidade da estipulação, em obediência à regra contida no
artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.
E em relação à alegação de não ter
havido a efetiva cobrança da tarifa de prestação de serviços
de terceiros, a simples inclusão de cláusula abusiva no contrato,
já configura a infração. Tal cláusula permite que a empresa
cobre do consumidor uma eventual prestação de serviços
prestados por terceiro a interesse da própria fornecedora do
cartão, configurando abusividade.
No tocante à limitação de atendimento
aos veículos, o contrato já limita o atendimento a 4 (quatro)
ocorrências/ano. Assim, havendo qualquer problema no
veículo, no segundo atendimento, se constatada uma
ocorrência idêntica à primeira, a empresa pode negar
assistência. Ou seja, já há uma limitação de atendimentos/ano,
não sendo razoável estipular a cláusula de pane repetitiva, pois
coloca o “consumidor em desvantagem exagerada”, em clara
ofensa ao artigo 51, IV do CDC.
No que se refere à cláusula 14.1 que
permite que “a Emissora poderá, a qualquer tempo, a seu

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exclusivo critério, ceder ou transferir os direitos e obrigações
deste contrato, independente de notificação ao TITULAR”, vê-
se clara ofensa ao artigo 51, XIII do CDC, a saber:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços
que: (...)
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o
conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;”
Tal cláusula não observa o disposto no
artigo 290 do Código Civil, pois permite a cessão do crédito da
Autora sem que o devedor seja notificado:
“Artigo 290 A cessão de crédito não tem eficácia em relação
ao devedor, senão quando a este notificada; mas por
notificado se tem o devedor que, em escrito público ou
particular, se declarou ciente da cessão feita.”
Não
pode
o
fornecedor
de
serviços
transferir ao consumidor os riscos do negócio, sendo também
abusiva tal cláusula.
No
que
tange
à
reclamação
da
consumidora, registrada no FA 0813-340.825-3 (fls. 412/440), no
sentido de que houve o fornecimento do Seguro de Acidentes
Pessoais, sem solicitação da consumidora, houve ofensa ao
artigo 39, III do CDC, a saber:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
outras práticas abusivas:
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,
qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;”
Ainda que tenha havido a restituição em
dobro do valor, e que tal fato tenha ocorrido por reclamação

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de uma única consumidora, a lei não prevê o número mínimo
de reclamações de consumidores para a configuração da
infração ou que a restituição em dobro a desconfigure.
O dano potencial de tais cláusulas justifica
o agravamento da pena em 1/3, valendo ressaltar que já havia
sido aplicado o redutor de 1/3 em razão da primariedade da
infratora.
Simples pesquisa na internet evidencia a
ocorrência da cobrança de seguros pessoais na fatura do
cartão Riachuelo de vários consumidores, configurando dano
coletivo.
No tocante à suposta excessividade da
multa, verifica-se que esta foi estipulada no total de
R$295.439,74 (fls. 754) tendo em vista a capacidade econômica
e financeira da Autora, com vultoso capital social, reconhecido
patrimônio e expressiva participação no mercado de telefonia
móvel.
A multa deve possuir efeito efetivamente
sancionador, sob pena de, sendo insignificante, não atingir a
finalidade de corrigir a prestação de serviços.
Ademais, a mesma foi fixada nos termos do
artigo 57 do CDC, tendo em vista a gravidade da infração e a
condição econômica do fornecedor, a saber:
“Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição

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econômica
do
fornecedor,
será
aplicada
mediante
procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que
trata a Lei no7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à
União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção
ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei
no8.656, de 21.5.1993).
Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a
duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da
Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que
venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei no8.703,
de 6.9.1993).”
Por sua vez, o Decreto no 2.181/1997,
estabelece as normas gerais de aplicação das sanções
administrativas:
“Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela
autoridade competente, a pena de multa será fixada
considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão
do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida
com o ato infrativo e a condição econômica do infrator,
respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único
do art. 57 da Lei no 8.078, de 1990.”
No âmbito de suas atribuições, o PROCON
editou a Portaria Normativa Procon no 45/2015, que estabelece
os critérios de dosimetria e arbitramento de penas de multa nas
infrações ao disposto no Código de Defesa do Consumidor,
fixando os parâmetros objetivos para a graduação do valor da
sanção, a saber:
Seção V Das multas
Art. 29. Os limites mínimo e máximo do valor das multas aplicadas
a partir da publicação da presente Portaria Procon- SP, com
fulcro no parágrafo único do art. 57 da Lei Federal no. 8.078/90,
deverão ser atualizados com base no IPCA-e, índice de
correção monetária, em substituição à extinta “UFIR”.
Parágrafo único. A dosimetria da pena da multa considerará os
critérios definidos pelo art. 57 da Lei Federal n.o 8.078/90, para
fixação da pena base e, quando da prolação da decisão de
1o instância, as circunstâncias atenuantes e agravantes,
previstas no art. 34, incisos I e II, desta Portaria.
Art. 30. As infrações serão classificadas de acordo com sua

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natureza e potencial ofensivo em quatro grupos (I, II, III e IV) pelo
critério constante do Anexo I.
Parágrafo único. Consideram-se infrações de maior gravidade,
para efeito do disposto no art. 59 da Lei Federal n.o 8.078/90,
aquelas relacionadas nos grupos III e IV do Anexo I da presente
Portaria Normativa.
Art. 33. A dosimetria da pena de multa será definida através da
fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:
"PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN)=PENA BASE" Onde: PE - definido pelo
porte econômico da empresa; REC - é o valor da receita bruta;
NAT - representa o enquadramento do grupo da gravidade da
infração (Natureza); VAN - refere-se à vantagem.
§ 1° O porte econômico da empresa será determinado em
razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação
para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber:
a) Micro Empresa = 220;
b) Pequena Empresa = 440;
c) Médio Porte = 1000;
d) Grande Porte = 5000.
§ 2o O elemento REC será a receita bruta da empresa,
aplicando-se um fator de correção de curva progressivo
quando superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), assim
determinado: REC = [(VALOR DA RECEITA R$ 120.000,00) x 0,10]
+ R$ 120.000,00
§ 3° O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento
da prática infrativa classificada no Anexo I.
§ 4o A Vantagem receberá o fator abaixo relacionado,
determinado pela vantagem com a prática infrativa:
a) Vantagem não apurada ou não auferida = 1
b) Vantagem apurada = 2
Art. 34. A Pena Base poderá ser atenuada de 1/3 (um terço) à
metade ou agravada de 1/3 (um terço) ao dobro se verificadas
no
processo
a
existência
das
circunstâncias
abaixo
relacionadas:
I Consideram-se circunstâncias atenuantes:
a) ser o infrator primário;
b) ter o infrator, de imediato, adotado as providências
pertinentes para minimizar ou reparar os efeitos do ato lesivo.
II Consideram-se circunstâncias agravantes:
c) ocasionar a prática infrativa dano coletivo ou ter caráter
repetitivo;
Anexo I Classificação das Infrações ao Código de Defesa do
Consumidor
a) Infrações enquadradas no grupo III:
19. Realizar prática abusiva (art. 39);
26. Inserir no instrumento de contrato cláusula abusiva (art. 51);

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Assim, com esteio nos critérios previamente
estabelecidos a Administração aplicou, fundamentadamente,
a correspondente sanção administrativa, conforme se verifica
às fls. 974/977 inexistindo qualquer desproporcionalidade ou
irrazoabilidade no procedimento.
Em relação à insurgência quanto ao valor
de estimativa de receita bruta, que a Apelante entende
incorreta, vale transcrever o artigo 32 da Portaria 45/2015 do
PROCON:
(...) Art. 32. A condição econômica do autuado será aferida
pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente
com base nos 03 (três) meses anteriores à data da lavratura do
auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo Procon-
SP.
§ 1o A média da receita mensal bruta estimada pelo Procon-SP
poderá ser impugnada, no processo administrativo, no prazo
da defesa, a contar da citação do autuado, sob pena de
preclusão, mediante a apresentação de ao menos um dos
seguintes documentos, ou quaisquer outros que os substituam
por força de disposição legal:
I guia de informação e apuração de ICMS GIA, com
certificação da Receita Estadual;
II
declaração
de
arrecadação
do
ISS,
desde
que
comprovado o recolhimento;
III - demonstrativo de resultado do exercício DRE, publicado;
IV declaração de Imposto de Renda, com certificação da
Receita Federal;
V
sistema
Integrado
de
Pagamento
de
Impostos
e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de
Pequeno
Porte
DARF
SIMPLES,
com
comprovante
de
recolhimento
acompanhado
do
respectivo
Extrato
Simplificado.
§2o Na hipótese de fornecedor que desenvolva atividade de
fornecimento
de
produto
e
serviço,
será
necessária
a
apresentação de documentos que comprovem a receita bruta
auferida em ambas as atividades, observada a relação
constante do parágrafo anterior.

§3o A receita considerada será referente a do estabelecimento

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onde ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que
atinjam outros estabelecimentos do mesmo titular, caso em que
suas receitas também deverão ser computadas.
Alegando excesso na fixação da multa, a
Autoranão trouxe aos autos qualquer comprovação de que
seu faturamento é inferior ao estimado pelo PROCON, ônus que
lhe cabia durante o processo, tanto administrativo quanto
judicial.
Não trouxe os documentos arrolados no
artigo 32, §1o (fls. 712) para desafiar a estimativa de receita do
PROCON, sem se dispor a cumprir o que lhe cabe para a
correção de eventual erro na aplicação da multa, não
havendo como desprestigiar a decisão da Administração.
Bastava-lhe
apresentar
documentação
idônea para comprovar a incorreção no cálculo do valor da
multa aplicada pelo PROCON.
Considerando a extensão do dano e o
porte econômico da empresa, - que não corre risco de ver suas
atividades inviabilizadas em razão das multas impostas pelo
Apelado -, não prospera a invocação dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
Sendo assim, a r. sentença deve ser
mantida nos termos do artigo 252, do Regimento Interno deste
Tribunal, que possibilita ao Relator, “limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando suficientemente

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motivada, houver de mantê-la”.
A título de honorários recursais, majora-se a
verba honorária advocatícia a ser paga ao Demandado para
12% sobre o valor da causa, em substituição àquela fixada pelo
d. Juízo “a quo”.
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ
08.05.2006, p. 24).
Em face do exposto, nega-se provimento
ao recurso.
MARREY UINT
Relator