Tribunal: TJSP
Processo: 3006122-28.2013.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO NA ÁREA DA SAÚDE. Contratações sem licitação. Alegação de que foi feita consulta pelo telefone com outros escritórios de advocacia e ninguém queria se habilitar. Alegação que não pode ser aceita, por ausência total de provas. Contratação de empresa de lavanderia para roupas hospitalares sem licitação. Alegação de que as demais empresas da cidade não tinham os

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO NA ÁREA DA SAÚDE. Contratações sem licitação. Alegação de que foi feita consulta pelo telefone com outros escritórios de advocacia e ninguém queria se habilitar. Alegação que não pode ser aceita, por ausência total de provas. Contratação de empresa de lavanderia para roupas hospitalares sem licitação. Alegação de que as demais empresas da cidade não tinham os equipamentos necessários. Alegação que não pode ser aceita. Toda a análise das empresas deve ser feita dentro de um processo licitatório de acordo com a lei. Médicos, fisioterapeutas, acupunturistas que recebiam mensalmente valor correspondente às consultas e exames que se disponibilizavam a efetuar, e que eram muito diferentes do que efetivamente prestavam. Horas disponibilizadas que eram humanamente impossíveis de cumprir. Todas as contratações foram entre parentes, em flagrante desrespeito aos princípios do Direito. Reforma da sentença. Condenação de todos os réus em improbidade administrativa, no patamar mínimo, com devolução dos valores ao erário.
Inocorrência de surpresa ou de cerceamento de defesa. O oferecimento de recurso do MP contra a sentença absolutória permite prever razoavelmente a possibilidade de acolhida e da consequente condenação pela improbidade. Prova documental mais que suficiente a suportar a pretensão condenatória, impossível de ser elidida por outra espécie de prova. Impossibilidade de encontrar qualquer justificativa para a remuneração por serviços não prestados, para a contratação – sem licitação – de parentes e de atribuição de serviços a pessoa jurídica não qualificada e por preço acima do praticado no mercado.
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. DEMAIS RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000737380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
3006122-28.2013.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que são apelantes
ESTADO DE SÃO PAULO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são apelados CLINICA DE REABILITAÇÃO FUNCIONAL S C LTDAS, SILMARA
ALICE MONSALVARGA, SANTA CASA SAÚDE DE ARAÇATUBA, JAIME
MONSALVARGA JUNIOR, RICARDO ALEXANDRE SUART, ALESSANDRA REGINA
ITO CABRAL MONSALVARGA, RICARDO ALEXANDRE SUART SOCIEDADE DE
ADVOGADOS, CLEUDSON GARCIA MONTALI, ADEMAR HEHNES GARDINI
FILHO, ANIELA TRESOLDI, ANA PAULA HEHNES GUEDES DO AMARAL GARDINI
MONTALI, GARDINI SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, CLÍNICA DE ANESTESIOLOGIA
BIRIGUI S/C LTDA, MGA - SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, JUVENCIO DIAS GOMES,
TARCÍSIO VEZZI ALMODOVA, ANA HELENA PORTOLANI GOMES ALMODOVA,
LEONARDO ALVES BATISTA, ALMODOVA E BATISTA SERVIÇOS MÉDICOS LTDA
e BATISTA E ALMODOVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, por
maioria de votos, vencido em parte o Des. J. M. Ribeiro de Paula, que declara,

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deram provimento ao recurso do MP e negaram provimento aos demais
recursos." de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente), OSVALDO DE OLIVEIRA, J. M. RIBEIRO DE PAULA
E SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO No 3006122-28.2013.8.26.0032
APELANTES: ESTADO DE SÃO PAULO
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADOS: Clínica de Reabilitação Funcional S. C. Ltda., Santa Casa de Saúde
de
Araçatuba, Gardini Serviços Médicos Ltda., Clínica de Anestesiologia
Birigui S. C. Ltda., MGA Serviços Médicos Ltda., Almodova & Batista
Serviços Médicos Ltda., Batista & Almodova Prestação de Serviços
Médicos Ltda., Ricardo Alexandre Suart Sociedade de Advogados,
Tarcísio Vezzi Almodova, Ana Helena Portolani Gomes Almodova,
Leonardo
Alves
Batista,
Silmara
Alice
Monsalvarga,
Jaime
Monsalvarga Júnior, Alessandra Regina Ito Cabral Monsalvarga, Cleudson
Garcia
Montali, Ademar Hehnes Gardini Filho, Aniela Tresoldi, Ana Paula
Hehnes Guedes do Amaral Gardini Montali e Juvêncio Dias Gomes
COMARCA: ARAÇATUBA
Voto no 48.904
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO NA ÁREA DA SAÚDE.
Contratações sem licitação. Alegação de que foi feita consulta
pelo telefone com outros escritórios de advocacia e ninguém
queria se habilitar. Alegação que não pode ser aceita, por
ausência total de provas. Contratação de empresa de lavanderia
para roupas hospitalares sem licitação. Alegação de que as
demais empresas da cidade não tinham os equipamentos
necessários. Alegação que não pode ser aceita. Toda a análise
das empresas deve ser feita dentro de um processo licitatório
de acordo com a lei. Médicos, fisioterapeutas, acupunturistas
que recebiam mensalmente valor correspondente às consultas e
exames que se disponibilizavam a efetuar, e que eram muito
diferentes
do
que
efetivamente
prestavam.
Horas
disponibilizadas que eram humanamente impossíveis de
cumprir. Todas as contratações foram entre parentes, em

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flagrante desrespeito aos princípios do Direito. Reforma da
sentença. Condenação de todos os réus em improbidade
administrativa, no patamar mínimo, com devolução dos valores
ao erário.
Inocorrência de surpresa ou de cerceamento de defesa. O
oferecimento de recurso do MP contra a sentença absolutória
permite prever razoavelmente a possibilidade de acolhida e da
consequente condenação pela improbidade. Prova documental
mais que suficiente a suportar a pretensão condenatória,
impossível de ser elidida por outra espécie de prova.
Impossibilidade de encontrar qualquer justificativa para a
remuneração por serviços não prestados, para a contratação –
sem licitação – de parentes e de atribuição de serviços a pessoa
jurídica não qualificada e por preço acima do praticado no
mercado.
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. DEMAIS RECURSOS NÃO
PROVIDOS.
Trata-se de apelações interpostas por ESTADO DE SÃO PAULO E
MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de CLÍNICA DE
REABILITAÇÃO
FUNCIONAL
S C LTDA E OUTROS em decorrência da r. sentença
em ação civil pública que julgou parcialmente procedente o pedido,
condenando Gardini Serviços Médicos Ltda. e Ademar Hehnes Gardini Filho, por
ofensa ao artigo 11, caput, da Lei 8.429/92, solidariamente à suspensão dos
direitos políticos pelo prazo de 3 anos, proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário pelo prazo de 3 anos, pagamento de multa civil relativa a 10 vezes o
valor da remuneração percebida, ressarcimento integral do dano no valor de R$
93.350,00.
Julgou improcedente o pedido em relação aos demais réus.1
1 Fls. 4.253-4.308, sentença proferida pelo MM. Juiz Dr. JOSÉ DANIEL DINIS GONÇALVES, da Vara da
Fazenda Pública da Comarca de Araçatuba, cujo relatório se adota.

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Apela o Ministério Público do Estado de São Paulo alegando,
preliminarmente, nulidade da r. sentença por ausência de intimação do Estado
de São Paulo para manifestação após sua inclusão no polo ativo da demanda, e
pela total incongruência entre os fatos colocados à apreciação e o que foi
decidido. No mérito, sustentou que contratações de parentes e pessoas
próximas pelos gestores dos órgãos prestadores dos serviços de Araçatuba e a
alteração do cálculo de pagamento de procedimento realizado por
disponibilidade do profissional, demonstram o total desvio de finalidade e
abuso no cumprimento das cláusulas contratuais, causando prejuízo ao erário e
intenção de beneficiar as empresas familiares e seus sócios mostrou-se evidente
ao analisar que sempre foram disponibilizadas mais consultas em detrimento
dos demais. Aduz que a própria OSS Santa Casa, além do contrato de gestão do
AME com o Estado, ainda celebrou contrato de prestação de serviços de
lavanderia e exames laboratoriais sem prévia pesquisa de preços, burlando os
princípios do direito administrativo. Ressalta que da mesma forma foi
contratado o escritório de advocacia Ricardo Stuart sem prévia pesquisa de
valores, sendo que o escritório tem como sócia a nora de Jaime Monsalvarga.2
Recorre o Estado de São Paulo requerendo a condenação de
Cleudson Montali pela prática de ato de improbidade em razão da contratação
irregular da Clínica de Anestesiologia Birigui.3
As contrarrazões foram apresentadas.4
Recorreram Gardini Serviços Médicos Ltda. e Ademar Hehnes
Gardini Filho alegando que as contratações foram licitas e impessoais, não
havendo conflito entre as funções do coordenador médico e prestação de
serviços médicos de atendimento ao público na mesma unidade. Aduzem que
2 Fls. 4.338-4.868.
3 Fls. 4.375-4.386.
4 Fls. 5.031-5037, 5.038-5.052, 5.053-5.079, 5.093-5.106 e 5.109-5.135.

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foram realizadas em horários diferentes e que inexistiu violação ao princípio da
impessoalidade. Ressaltam que não há má-fé e nem prejuízo ao erário.5
Contrarrazões apresentadas.6
É O RELATÓRIO.
Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs
ação civil pública contra 29 pessoas físicas e jurídicas, alegando que, em
25/11/2008, a Santa Casa de Misericórdia de Araçatuba, por meio de
Assembleia Geral Extraordinária, sob a presidência de Jaime Monsalvarga,
alterou o Estatuto para obtenção do status de OSS (organização Social de
Saúde), habilitando, assim, a Santa Casa junto à Secretaria da Saúde para
assumir a administração do Ambulatório Médico de Especialidades AME. Aduz
que a escolha da OSS-Santa Casa para administrar a AME ofende os princípios
constitucionais da moralidade e da eficiência administrativa, porquanto não há
legítimo interesse por parte da OSS em prestar um bom serviço, uma vez que se
dedica a idêntica atividade de forma privada.
Relata que a escolha pelo Governo de São Paulo da OSS Santa
Casa como gestora do AME possibilitou que Jaime contratasse Juvêncio,
Cleudson e Ademar Filho como administradores e coordenadores médicos da
AME. Aduz que Cleudson indicou seu cunhado Ademar para assumir esse cargo
quando foi nomeado diretor técnico da DIR-II de Araçatuba. Afirma o parquet
que todas as contratações foram estratégicas, para favorecer a obtenção de
vantagem indevida.
Continua relatando que houve contratação de empresas para
prestação de serviços junto a AME: Clínica de Reabilitação Funcional S/C;
5 Fls. 4.528-4.554.
6 Fls. 5.298-5.311.

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Almodova e Batista Serviços Médicos Ltda; Batista e Almodova Prestação de
Serviços Médicos Ltda; Gardini Serviços Médicos Ltda; Clínica de Anestesiologia
Birigui S/A; MGA Serviços Médicos Ltda; Ricardo Alexandre Suart Sociedade de
Advogados e a própria OSS Santa Casa.
O parquet narra que as contratações foram todas entre parentes,
sendo as partes pai, sogro, irmão, esposo entre si. Também relata que o
pagamento era feito sobre o serviço colocado à disposição, e não sobre o
serviço efetivamente prestado, sendo certo que aquele é de quantidade muito
superior que esse, bastando que os réus colocassem à disposição tantas
quantas consultas/exames entendiam convenientes para que recebessem por
elas, independentemente de existir pacientes ou não.
Aduz que a fisioterapeuta Silmara Monsalvarga disponibilizou
48.647 consultas no período de 18 meses, porém atendeu efetivamente 31.656
pacientes, de modo que recebeu R$ 152.919,00 a mais do que deveria. Do
mesmo modo, Tarcísio e Leonardo disponibilizaram 15.549 consultas de
cardiologia e efetivamente atenderam 13.011 pessoas no mesmo período de 18
meses, recebendo a maior o valor de R$ 63.450,00. Da mesma forma, Tarcísio
disponibilizou 5.160 exames ergométricos e só realizou 3.728 (período de 18
meses), recebendo a maior o valor de R$ 85.920,00. Ainda no mesmo
parâmetro, Ana Helena disponibilizou 7.207 exames de espirometria e realizou
2.798 (18 meses) recebendo a mais R$ 88.180,00, e Ana Paula disponibilizou
4.051 exames de colposcopia e efetivou 1.337, recebendo a maior R$ 94.990,00.
Ainda, o casal Ademar e Aniela, pelo período de 5 meses, disponibilizam 564
exames de eletroneuromiografia e realizaram 430, recebendo o valor de R$
18.300,38 a maior. No mesmo sentido, Aniela Tresoldi disponibilizou, em 18
meses, 6.033 consultas de reumatologia e efetivou 5.165, recebendo a mais o

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valor de R$ 43.400,00 e Ademar disponibilizou 3.069 atendimentos de
acupuntura e realizou 1.202, recebendo o valor de R$ 93.350,00 a mais.
A petição inicial continua aduzindo que a Santa Casa, por
intermédio da AME, firmou com ela própria dois contratos com prazo
indeterminado: um de prestação de serviços de análises clínicas e outro de
prestação de serviços de lavanderia para lavagem de roupa hospitalar. Aduz que
essas contratações não foram precedidas de pesquisas de preços e foram
assinados por Higino Nunes Lima Filho, que não tem poderes para tanto, de
modo que os contratos não podem subsistir. Ressalta que há no Município
outros laboratórios que poderiam participar da concorrência. Aponta que o
valor fixado no contrato de lavagem da roupa foi de R$ 3,00 o quilo, mas que a
média do mercado é de R$ 1,46 a 2,39.
Ainda aduz que o AME firmou contrato com o escritório de
advocacia Ricardo Alexandre Suart Sociedade de Advogados, contudo
Alessandra Regina Ito Cabral Monsalvarga é nora de Jaime Monsalvarga e sócia
do escritório, havendo assim ofensa aos princípios constitucionais.
Relatados.
1.
Preliminarmente, deve ser afastada a alegação de nulidade por
ausência de congruência entre os fatos e o que foi decidido na sentença, pois
verifica-se que, diante do princípio do livre convencimento do magistrado, agiu
conforme a lei o sentenciante.
Deve ser afastada, da mesma forma, a preliminar de nulidade
diante da ausência de intimação da Fazenda Pública. As nulidades devem vir
acompanhadas de prejuízo, e não há prejuízo no caso em tela, pois, em que
pese a intimação eletrônica, a Fazenda teve oportunidade de se defender, e

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assim o fez.
2.
Em relação à alegada incompatibilidade para a Santa Casa
administrar a AME, não vejo procedência. Aliás, esse formato de assistência é
bem comum no Estado de São Paulo.
3.
Em relação aos contratos que foram firmados e sua forma de
pagamento, entendo que há total procedência do pedido.
Silmara
Monsalvarga
disponibilizou
48.647
consultas
de
fisioterapia no período de 18 meses. Matematicamente, verifica-se que se
Silmara tivesse trabalhado 30 dias no mês, por 12 horas por dia, durante 18
meses, ela teria atendido 7,5 pacientes por hora. Se ela tivesse atendido 1
paciente a cada 15 minutos por 30 dias seguidos, por 12 horas por dia, pelos 18
meses, Silmara teria atendido 25.920 pessoas, mas ela recebeu por ter
disponibilizado quase o dobro desse número, ou seja, a irregularidade é
patente.
Tarcísio e Leonardo disponibilizaram pelo período de 18 meses
15.549 consultas de cardiologia. Considerando que cada um tivesse trabalhado
por 30 dias seguidos e por 12 horas por dia, teríamos que cada um pudesse
atender 6.480 pacientes (consulta de 1 hora), mas eles receberam do Município
pelo atendimento fictício de 7.774 pacientes.
Tarcísio ainda realizava exames ergométricos, o que se sabe,
depende do acompanhamento do médico. Bem, Tarcísio disponibilizou 5.160
exames no período de 18 meses. Somadas as horas que ele disponibilizou para
consultas (5.160 + 7.774) teremos o saldo de 12.934 horas. Ou seja, Tarcísio
precisaria atender 1,99 pacientes por hora, por 12 horas por dia, e por 30 dias

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consecutivos para que esse número fosse real.
Ana Helena disponibilizou 7.207 exames de espirometria no
período de 18 meses. Isso corresponde a 400 exames por mês. Se dividirmos
400 exames realizados em 20 dias com 12 horas de trabalho teríamos que Ana
Helena teria que atender 1,66 pacientes por dia. Contudo, é sabido que
ninguém trabalha 12 horas por dia todos os dias.
O mesmo raciocínio se aplica a Ana Paula que disponibilizou 4.051
exames de colposcopia. Seriam 225 mulheres atendidas em um único mês.
Ademar
e
Aniela
disponibilizaram
564
exames
de
eletroneuromiografia pelo período de 5 meses. Seriam 112 exames por mês.
Aniela Tresoldi disponibilizou 6.033 consultas de reumatologia
pelo período de 18 meses, ou seja, Aniela precisaria praticamente trabalhar 12
horas por dia durante 30 dias direto para atender 1 paciente por hora.
Ademar disponibilizou 3.069 consultas de acupuntura para o prazo
de 18 meses, da mesma forma mostrando-se extremamente superior ao que de
fato poderia ocorrer, como os demais.
Lembrando que é sabido que os médicos não trabalham 12 horas
por dia e nem mesmo 30 dias seguidos, sem pausa, sem horário de almoço,
como estão sendo feitas as contas acima.
4.
Sobre as contratações sem licitação, também merece reforma a
sentença.
Alega-se que houve consulta por telefone a outros escritórios de
advocacia e nenhum quis o trabalho, mas essa alegação não pode ser tida como
verdadeira.
Da mesma forma, a dispensa da licitação da empresa de lavagem

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de roupas hospitalares.
Todos os critérios utilizados para exclusão de uma ou de outra
empresa, seja pelos motivos que forem, deveriam ter sido analisados em
processo licitatório, de acordo com a lei no 8.666/93.
A primeira observação que deve ser feita é de censura à
Municipalidade, por ter procedido à dispensa de licitação sem embasamento
em procedimento prévio tendente a tal propósito. Esta cautela se justifica e se
presta para coletar informações, documentos e pareceres, tudo dirigido a uma
conclusão adequadamente embasada.
Toda a Administração Pública deve se procedimentar, para que as
decisões apresentem mais estabilidade e cumpram as normas de controle,
sejam internas ou externas (TCE), sendo que a falta desta cautela indica, no
mínimo, grave falha dos gestores públicos envolvidos.
A licitação traria, inequivocamente, proposta vantajosa decorrente
da própria competitividade do certame, o que indica, com segurança, a
existência de dano ao erário.
O valor do ressarcimento, à evidencia, não pode ser feito com
base no valor total do contrato, posto que o serviço, aparentemente, foi
prestado e o dano não corresponde à soma do quanto pagou a municipalidade.
Entretanto, dano ocorreu, ao menos de forma potencial.
Assim, a improbidade está caracterizada e o ressarcimento deve
seguir padrões ditados pela razoabilidade e proporcionalidade.
5.
Da mesma forma, há provas cabais nos autos no sentido de que
Jaime Monsalvarga, Juvêncio Dias Gomes, Cleudson Garcia e Ademar Hehnes
Gardini Filho atuando como provedor da Santa Casa, administrador da AME,

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Diretor do DRSII e coordenador do AME de Araçatuba, respectivamente,
violaram os princípios do Direito utilizando-se da influencia que seus cargos
permitiam para favorecer seus parentes e grupos de empresas para que
obtivessem indevida vantagem econômica em detrimento do erário.
Observa-se estreita relação de parentesco entre os réus.
6.
A sentença é reformada em face do acolhimento do recurso
ministerial.
O serviço foi prestado por preço superior ao de mercado, em
função da ausência de competitividade, sendo razoável a fixação destes em 10%
(dez por cento) do valor recebido pelos requeridos.
Desta forma, a sentença merece ser reformada para que o recurso
ministerial tenha provimento. Os réus devem ser condenados pela prática de
improbidade administrativa, com claro e notório dolo de enriquecimento ilícito,
e com óbvio dano ao erário.
Deve ser dado provimento ao recurso para condenar os réus na
prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9o, caput,
inciso XI; artigo 10, caput, incisos I, II e XII e artigo 11, caput da lei 8.429/92,
impondo-lhes as sanções previstas no artigo 12, inciso I, II e III de:
a) Perda da função pública aos que estiverem exercendo;
b) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo mínimo legal;
c) Proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual sejam sócios majoritários pelo prazo mínimo legal;
d) Pagamento de multa civil no valor de 10 vezes a remuneração

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percebida a maior do que o efetivamente trabalhado pelos
réus;
e) Ressarcimento integral e solidário por todos os réus do valor
do efetivo dano ao erário que deve ser calculado em
liquidação. O valor deve ser corrigido de acordo com o tema
810 do Supremo Tribunal Federal.
Como todas as sanções estão sendo aplicadas no mínimo legal
elas devem recair sobre todos os réus de forma igualitária, não sendo
necessário diferenciar um dos outros.
Não se diga, por outro lado, ser demasiado grave a pena de perda
da função pública. Grave mesmo é a culpabilidade que todos os envolvidos
demonstraram: é sabido e ressabido que o atendimento de saúde à população
mais carente é, eufemisticamente falando, precário em nosso País.
Mesmo assim os requeridos não se pejaram em buscar – e obter –
vantagens indevidas exatamente nesse campo da prestação de serviços ao
público em geral, o da saúde, engendrando esquema em que recebiam por
"terem estado à disposição", não por terem trabalhado.
A sanção de seu comportamento já lhes resultou extremamente
vantajosa, mediante a aplicação de penas nos mínimos legais.
7.
Os demais recursos de apelação devem ser julgados improvidos,
pois suas alegações encontram-se afastadas de todo conjunto probatório
trazido pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. A gravidade das
condutas deve ser levada em consideração e as penas impostas acima não se
mostram desproporcionais nem irrazoáveis.
8.

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Finalmente, uma consideração acerca da petição apresentada às
vésperas (8/9/2020) da data designada para a continuação e possível conclusão
deste julgamento, em que o requerido Jaime Monsalvarga se declara (a) colhido
de supresa diante dos votos proferidos por este Relator e pelo ilustre segundo
juiz, o Des. Osvaldo de Oliveira, decretando sua condenação, e (b) prejudicado
pelo cerceamento de sua defesa, não tendo tido oportunidade de produzir
prova.
Extraordinário esse comportamento, diante de sua completa
ausência de fundamento lógico e jurídico.
A apelação oferecida pelo Ministério Público tinha exatamente
esse propósito, o de alcançar a modificação do julgado de primeiro grau, para a
condenação de todos os envolvidos no esquema de "avanço" sobre as verbas
públicas.
E todos tiveram oportunidade de responder às alegações que o
representante legal da sociedade formulou em seu recurso, de tal modo que
nem nas elucubrações mais violentas e selvagens se poderia imaginar alguma
espécie de surpresa pelo acolhimento da apelação ministerial.
É o princípio da eventualidade processual...
Do mesmo modo, a alegada impossibilidade de produção de
prova, a caracterizar um eventual cerceamento de defesa.
As planilhas apresentadas pelo digno representante da sociedade
araçatubense são incontestáveis para demonstrar que Silmara, Tarcisio,
Leonardo, Ana Helena, Ana Paula, Ademar e Aniela receberam, não por serviços
prestados, mas por terem estado "à disposição", eufemismo que significa
ganhar sem trabalhar.
O mesmo se diga quanto à contratação de serviços laboratoriais e

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de lavagem de roupa hospitalar. O contratado não detinha a expertise
necessária e os preços praticados eram superiores – muito superiores – aos
praticados no mercado.
E a contratação – sem licitação nem procedimento administrativo
de dispensa de licitação – do escritório de advocacia de que era (ou é) sócia a
nora do administrador?
Não há prova capaz justificar esses procedimentos.
Assim, sem que tenha havido nenhuma surpresa ou alguma
espécie de cerceamento de defesa, facilmente se apreende o propósito dessa
serôdia manifestação.
9.
Por todas essas razões é que meu voto propõe aos meus ilustres
pares se dê provimento ao recurso ministerial e se negue provimento aos
demais recursos, nos termos acima.
José Orestes de Souza Nery, Desembargador

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APELAÇÃO CÍVEL No 3006122-28.2016.26.0032
Comarca de Araçatuba VFP Juiz José Daniel Dinis Gonçalves.
Apelantes:
MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO E OUTROS.
Apelados:
CLÍNICA DE REABILITAÇÃO FUNCIONAL S/C LTDA. E
OUTROS.
DECLARAÇÃO DE VOTO No 30.542
Retirei estes autos com vista na sessão de 11/03/2020 (fls.
5.435/46); retornam agora à MESA telepresencial
por força da suspensão dos
prazos processuais, especialmente dos autos físicos (que estavam guardados em
Gabinete), tudo em razão da pandemia da Covid-19.
Fundamento, em linhas gerais, meu voto convergente.
Conforme fundamentação da r. sentença, a Santa Casa é uma
Organização Social de Saúde (OSS), pessoa jurídica de direito privado do
Terceiro Setor , 7 contratada pelo ente estatal para prestar serviços de assistência
médico-hospitalares à população araçatubense.
Nessa condição de entidade privada, não integrante da
administração pública direta ou indireta (ADI 1.923/DF), a OS não se submete
ao dever de licitar previsto nos artigos 37, XXI, e 175, caput , ambos da
Constituição.
Em que pesem os fundamentos e conclusões da r. sentença,
analisando fatos e provas trazidos pelo órgão do Ministério Público, convenci-
me por acolher a pretensão recursal, respeitado o entendimento diverso.
7 “O terceiro setor (third sector) é um termo sociológico de designação para as organizações e entidades
que não possuem fins lucrativos. Logicamente a sociedade civil possui outros dois setores, o primeiro
setor, que compreende as instituições do governo e seus poderes e o segundo setor que trata das empresas
privadas” (glob.wyb.com.br).

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Entrementes, refletindo sobre o conjunto de fatos alegados e
provas trazidas pelo Ministério Público, convenci-me por acolher a pretensão
recursal, sem embargo do respeito que se tributa ao MM. Juiz sentenciante,
Com efeito, pessoas jurídicas do Terceiro Setor , aqui a Santa
Casa de Misericórdia (OSS), recebem dinheiro de entes públicos para regular
desempenho de suas atividades de serviços essenciais em prol da população
mais carente, e assim têm o inarredável dever de eficiência administrativa e de
prestar contas de seus atos e procedimentos como gestores.
Os quadros sinópticos que acompanham o recurso de
apelação mostram o complicado entrelaçamento empresarial entre pessoas sob
vínculo de parentesco, direto ou por afinidade, autêntico imbróglio de pessoas
físicas e jurídicas que prestaram serviços à OSS, AME, DRS II, da cidade de
Araçatuba (fl. 4.344/46).
Se fosse apenas isso, pois aqui não se aplica o impedimento
sumular do nepotismo , 8 há fato grave que envolve elevado gasto de dinheiro
público, como a inexplicável, desmedida e irreal carga de prestação de serviços,
impossível de ser cumprida, especificada nas razões de apelação e muito bem
dissecada no voto condutor do ilustre Relator, Desembargador Souza Nery.
Aqui, destaque especial para a remuneração feita com base
em horas de disponibilidade de atendimento, mas sem efetiva prestação de
serviços (fl. 4.352). Não se remunera por agendamento, por tempo disponível;
remunera-se serviço prestado (consultas, exames, procedimentos etc.), tal como
ocorre nos atendimentos médicos estritamente particulares.
Não se inibe os entes públicos de terceirizarem serviço
essencial a determinada entidade filantrópica (OSS), nem esta pessoa jurídica de
8 Súmula Vinculante 13.

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direito privado se compara à Administração Pública, mas isso não representa
carta branca para gasto e esbanjamento de verba pública sem critério e em
benefício de alguns escolhidos.
Em qualquer setor, público ou privado, a contraprestação
pecuniária (pagamento) é consequência de serviço prestado; o cliente que falta
na consulta médica não tem o que pagar, e o médico, não tem o que receber; o
cliente que desiste de um determinado serviço público não tem por que
remunerá-lo.
A prestação de contas é procedimento de demonstração de
eficiência, transparência e necessário ao controle de gastos de recursos
públicos, das verbas próprias do erário. 9
A r. sentença condenou os réus Gardini Serviços Médicos
Ltda. e seu sócio administrador Ademar Hehnes Gardini Filho, por ofensas aos
princípios de impessoalidade e de moralidade.
Os
motivos
determinantes
de
reconhecimento
da
responsabilidade dos dois, empresa e sócio, pode e deve ser estendido aos
demais, que a situação de fato e de direito não apresenta diferença; em
essência, é a mesma.
Enfim, a pujante, hospitaleira e abrasadora cidade de
9 “Os processos de prestação de contas dos repasses ao terceiro setor na política pública
de saúde se ressentem da ausência de um devido processo que ateste, de forma
transparente e simples, a razoabilidade da equação entre custos e preços praticados em
face dos resultados verificados. Na maioria das vezes, os custos são opacos, os preços
não são módicos e os resultados são ineficientes, notadamente diante da necessidade de
se reduzir a elevada demanda reprimida e de se justificar o custo de oportunidade da
resposta ambulatorial/ hospitalar dada a precária e insuficientemente baixa
resolutividade da atenção primária de saúde” (Élida Graziane Pinto, MP de Contas, TCE;
“Contas à Vista. Prestação de contas nos repasses ao terceiro setor reclama revisão
profunda”, Conjur, 22/10/19.

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Araçatuba necessitava de melhoramento de seu serviço público de saúde, mas
não da maneira como foi, mediante pagamento de não-serviço .
Como já anotado, a r. sentença identifica responsabilidade da
empresa Gardini Serviços Médicos Ltda. e do sócio, o médico Ademar Hehnes
Gardini filho.
Ademar H. Gardini Filho, Coordenador Médico da AME,
ligada à Secretaria da Saúde do Estado, ofendeu os princípios de
impessoalidade e de moralidade ao contratar sua própria empresa Gardini Ltda.
pela AME, exercendo simultaneamente a função de Coordenador Médico e de
prestador de serviços. E aqui não importa a alegada compatibilidade de
horários, importa é a vantagem financeira de si (coordenador) para si mesmo
(prestador de serviços).
Sobre a contratação do escritório de advocacia Ricardo
Alexandre Suart Sociedade de Advogados, além de não ter havido cotação de
preços, o fato é que a ré Alessandra Regina Ito Cabral Monsalvarga (sócia), é
nora do réu Jaime Monsalvarga, provedor da OSS de Araçatuba, a demonstrar
conduta de favorecimento para obtenção de vantagem patrimonial.
Nem todo procedimento ilegal deve ser classificado como
ato de improbidade; e mesmo que todos os contratos firmados fossem
marcados pela formalidade e [discutíveis] padrões de legalidade, isso também
não representaria conduta revestida de probidade.
Em face do exposto e considerando, a meu juízo, que as
acusações incidem nas disposições do art. 11, caput , da Lei 8.429/92, 10 meu
voto é no sentido de acolhimento do reexame necessário e dos recursos do
10 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

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Ministério Público e da Fazenda do Estado, para julgamento de procedência da
ação, com extensão aos apelados das mesmas penas já impostas aos réus
apelantes; sem perda de cargo público, que reputo exacerbada cumulação de
penas, por força da necessária dosimetria de penas prevista no art. 12, par.
único.
Desembargador RIBEIRO DE PAULA
TERCEIRO JUIZ

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
15
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
126FE6C4
16
20
Declarações de
Votos
JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA
128CB128
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
3006122-28.2013.8.26.0032 e o código de confirmação da tabela acima.