Tribunal: TJSP
Processo: 1501046-20.2019.8.26.0022
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para não adjetivar as condenações por porte de drogas como maus antecedentes, sem reflexo na pena, e para acrescer às penas de tráfico de drogas e de resistência 1/4, na segunda etapa, pela dupla reincidência, uma específica.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas e

Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para não adjetivar as condenações por porte de drogas como maus antecedentes, sem reflexo na pena, e para acrescer às penas de tráfico de drogas e de resistência 1/4, na segunda etapa, pela dupla reincidência, uma específica.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas e resistiu à ordem competente de executá-la.
3-) As penas serão ligeiramente alteradas. Na primeira fase, a pena-base pode ser elevada do mínimo, porque o apelante tem maus antecedentes (p. 0006147-96.2006 – fls. 68/69. Os processos 0000029-72.2009 e 0000173-12.2010 não serão considerados porque são de condenação por porte de entorpecentes), tendo má personalidade e conduta social, já vinha sendo investigado por tráfico de drogas, esse é seu, verdadeiro, meio de subsistência, logo, correta a fixação da pena 1/5 acima do mínimo, ou seja, em seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa para o tráfico e dois (2) meses e doze (12) dias de detenção para a resistência. Na segunda fase, não há atenuantes, sendo ele duplamente reincidente (p. 0005116-09.2009, fls. 67/68, e 0002162-53.2010, fls. 67, sendo reincidente específico nessa última), logo, de maneira pouco mais proporcional e razoável, acresce-se às penas 1/4, tendo-se sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão e setecentos e cinquenta (750) dias-multa para o tráfico e três (3) meses de detenção para a resistência. Na terceira fase, por fim, na terceira fase, não pode haver a redução da pena, do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, em razão da recidiva. Não existem causas de diminuição e de aumento. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
4-) O regime inicial da pena corporal do tráfico é o fechado e da resistência é o semiaberto. Os regimes são apropriados para as condições subjetivas do apelante, bem como se deu o cometimento do tráfico de drogas e resistência, condições objetivas, com a finalidade de concretizar a individualização penal. Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 165).

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757167
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501046-20.2019.8.26.0022, da Comarca de Amparo, em que é apelante TIAGO
GOMES DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, redimensionando-se as penas para sete (7) anos e
seis (6) meses de reclusão e setecentos e cinquenta (750) dias-multa para o tráfico e
três (3) meses de detenção para a resistência, no mais, subsiste a r. sentença, por
seus próprios e jurídicos fundamentos, com determinação, nos termos do voto do
E. Relator. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501046-20.2019.8.26.0022 -Voto no 3676
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VOTO No 3676
Apelação Criminal no 1501046-20.2019.8.26.0022
Comarca: 2a Vara de Amparo
Juíza de Direito: doutora Fabiola Brito do Amaral
Apelante: Tiago Gomes da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Provimento parcial do recurso defensivo, para não
adjetivar as condenações por porte de drogas como maus antecedentes, sem reflexo na
pena, e para acrescer às penas de tráfico de drogas e de resistência 1/4, na segunda etapa,
pela dupla reincidência, uma específica.
2-) Prova oral, documental e pericial comprovam que o apelante praticou o
crime de tráfico de drogas e resistiu à ordem competente de executá-la.
3-) As penas serão ligeiramente alteradas. Na primeira fase, a pena-base pode
ser elevada do mínimo, porque o apelante tem maus antecedentes (p. 0006147-96.2006 –
fls. 68/69. Os processos 0000029-72.2009 e 0000173-12.2010 não serão considerados
porque são de condenação por porte de entorpecentes), tendo má personalidade e conduta
social, já vinha sendo investigado por tráfico de drogas, esse é seu, verdadeiro, meio de
subsistência, logo, correta a fixação da pena 1/5 acima do mínimo, ou seja, em seis (6)
anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa para o tráfico e dois (2) meses e doze (12)
dias de detenção para a resistência. Na segunda fase, não há atenuantes, sendo ele
duplamente reincidente (p. 0005116-09.2009, fls. 67/68, e 0002162-53.2010, fls. 67, sendo
reincidente específico nessa última), logo, de maneira pouco mais proporcional e razoável,
acresce-se às penas 1/4, tendo-se sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão e setecentos e
cinquenta (750) dias-multa para o tráfico e três (3) meses de detenção para a resistência.
Na terceira fase, por fim, na terceira fase, não pode haver a redução da pena, do art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/2006, em razão da recidiva. Não existem causas de diminuição e de
aumento. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo
legal, pela condição insatisfatória econômica.

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4-) O regime inicial da pena corporal do tráfico é o fechado e da resistência é
o semiaberto. Os regimes são apropriados para as condições subjetivas do apelante, bem
como se deu o cometimento do tráfico de drogas e resistência, condições objetivas, com a
finalidade de concretizar a individualização penal. Dessa forma, retribui-se pelas
condutas delituosas; previne-se que não ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre
seus atos, voltando ao convívio em sociedade em harmonia.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo
Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas
condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime
eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria
feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não
convém.
6-) Recurso preso (fls. 165).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 158/159
O apelante, Tiago Gomes, foi condenado à pena de oito (8) anos de
reclusão, regime inicial fechado, além do pagamento de oitocentos (800) dias-multa,
como incurso no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, e três (3) meses e seis (6)
dias de detenção, regime inicial semiaberto, como incurso ano art. 329 do Código
Penal, porque em 30.7.2019, por volta das 12:30 horas, na Rua Doutor Carlos Afonso
Moraes de Brugo, 357, Parque CECAP, Amparo, trazia consigo, para fins de
comercialização, 7 porções de "crack", sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, que dispensou a droga, ao perceber a presença de
policiais, que patrulhavam de rotina para o combate ao tráfico de drogas, nas mesmas
circunstâncias, opôs-se à execução de ato legal, mediante violência aos policiais
competentes para executar a ordem de prisão em flagrante. Em busca pessoal, forma
localizados R$ 212,00.
Nas razões de apelação foi sustentado a) deve haver a desclassificação para
porte de drogas; b) não houve resistência, apenas inconformismo com os

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acontecimentos sofridos e c) pena mínima (fls. 179/183).
Contrarrazões a fls. 203/206, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 18.11.2019 (fls.
215).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não acolhimento do
apelo (fls. 233/241).
II - Fundamentação
O apelo não comporta acolhimento, subsiste a r. sentença, por seus próprios
e jurídicos fundamentos.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1/5, boletim de ocorrência de fls. 7/10, auto de exibição e apreensão de fls.
11/12, auto de constatação preliminar de fls. 13 e laudo químico-toxicológico de fls.
115/117, cocaína foi apreendida no dia dos fatos.
A autoria é atribuível ao apelante.
No distrito, negou a prática do delito. Trabalha de noite de "motoboy",
entrega lanches, de dia, tem serviço de balconista, no "Bar do Tche". Quando abordado
pelos policiais voltava do almoço. A droga localizada não era sua. Não a dispensou.
Liberou a senha de seu celular para os policiais verem que nada estava fazendo de
errado. Eles poderiam ira a sua casa, se quisessem, não foram. O dinheiro é fruto de seu
trabalho. Errou no passado, mas pagou à Justiça, quer laborar de maneira honesta (fls.
5).

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Em Juízo, novamente, afirmou não realizar o tráfico e a resistência.
Estava com as pedras de "crack" para uso, sendo viciado, de um ano para cá, "caiu no
próprio veneno". Quando chegava no serviço, jogou a droga. Tentou parar a bicicleta,
porém, não tinha freio, não conseguiu detê-la quando determinado. Tinha ido almoçar.
Não tentou resistir, soco ou chute. Utilizava 7 ou mais pedras, depois de 3 ou mais dias.
Teve passagem por tráfico, 2010, era mula. Tem condenação por 180. Pegou o dinheiro
para pagar pensão, pelos serviços no bar.
A negativa não convence.
Existem dois pontos importantes: quando ouvido na polícia, afirmou que a
droga não era sua, não a dispensou, depois, em contraditório, reformulou isso, a droga
pertencia-lhe, para uso, pois é "viciado", sendo que a dispensou. Na fase de
investigação, afirmou que não resistiu, após, que, em verdade, sua bicicleta não tinha
freio e não conseguiu parar quando da determinação policial.
Essas controvérsias indicam que o apelante quer convencer a não ser
condenado por ambos os delitos, embora tenha cometido os dois.
Clayton, policial civil, estava em diligência, viu o apelante sair da casa, com
bicicleta. Fez acompanhamento, quando próximo da abordagem, ele notou a polícia,
jogou as pedras. Ele fugiu, 5 metros. Ele resistiu, tentou fuga. Precisou usar força
moderada. Na hora, disse que a droga não era sua. Estava com R$ 200,00 e celular. Ele
tem passagem por tráfico e investigado por isso também. Existia notícia de tráfico pelo
recorrente no lugar. Ele estava vendendo entorpecente em área de outro traficante,
"Gordão", vulgo "Rafinha", por isso queria desvencilhar-se da posse da droga. Ele não
explicou gênese do valor em dinheiro.

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Marcos, policial civil, estava com Clayton e Ferreira (guarda municipal).
Ele não percebeu a viatura, seguiu-o. Dirigia a viatura. Quando entrou na Carlos
Burgos, acelerou um pouco antes. Ele é conhecido dos meios policiais. Quando a Pajero
acelerou, ele percebeu, jogou 7 pedras de "crack", em seguida, abordou-o. Ele tentou
evadir-se, foi atrás, foi necessária força moderada para algemar. A violência foram
socos e chutes contra os três. Ele já estava sendo investigado por tráfico de
entorpecentes. Lança-perfume na casa foi localizado. O apelante falou que a droga não
era dele porque vendia em área de Rafinha, vulgo "Gordão".
Os policiais incriminam o apelante, de maneira coesa e uníssona. Não
há motivo para rechaçar seus depoimentos, pois inexiste prova de que queiram
prejudicar um inocentes ou tenham alguma desavença com o recorrente.
Ele estava com as 7 pedras de "crack", em área de outra traficante, por isso
não quis assumir, inicialmente, o domínio do entorpecente. Já era investigado por
comércio ilegal e tentou resistir à prisão, com violência física contra quem fazia prisão.
A quantidade não era excessiva, porém, dificilmente alguém irá consumir 7
pedras quando vai trabalhar, pelo efeito deletério intenso desse tipo de entorpecente.
Lembre-se, ele voltava do almoço.
Além disso, ele tem condenações por tráfico, sendo reincidente específico,
portanto, sabia da maneira para não ter grande prejuízo, perda da droga que vendia, se
abordado e detido.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de

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confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal
(STF): Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009;
Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
(1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no 115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio
Cogan, Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de
Direito
Criminal,
Rel.
Farto
Salles,
Julg.
27.6.2019;
Apelação
no
0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a Câmara de Direito Criminal, Rel.
Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no 990.09.006709-8, 3a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Julg. 24.11.2009;
Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal –
Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal
no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a
Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação
Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
–
J.
9.10.2019
e

Apelação
Criminal
no
0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de
Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal
de Justiça Bandeirante.

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Carmen não tem parentesco com o recorrente. Não sabe esclarecer algo
sobre o tráfico. Nada sabe sobre sua personalidade.
Nelo era patrão do apelante. Nada sabe sobre tráfico. Ele trabalhou bem.
Nunca viu nada de errado. Não sabe das condenações criminais anteriores. Pagou R$
200,00 ao apelante.
As testemunhas não o isentam de responsabilidade.
O art. 33 da Lei de Tóxicos não tem apenas uma conduta, há várias. Não há
necessidade de verificar a entrega a consumo ou fornecimento, apenas. No caso, ele
guardava a droga e trazia para a possível venda, conduta que se tipifica e deve ser
combatida.
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do narcotráfico não se exige
qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou
guarde a substância proibida, não se exigindo a traditio para consumação do delito
(RJTJSP- vol. 97, pág. 512) (cf. Apelação Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a
Câmara de Direito Criminal do TJSP – Rel. Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019,
publicação eletrônica no site, p. 15).
Com a coincidência das figuras do traficante, provada nos autos, e de
usuário, prevalece a primeiro.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: “A alegação de
viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese
vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498) (Apelação

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Criminal no 0005242-67.2018.8.26.0564 – 8a Câmara de Direito Criminal do TJSP –
Rel. Des. Marco Antônio Cogan – J. 8.8.2019, publicação eletrônica no site, p. 15).
Deve-se consignar que não se condenou e manteve-se a condenação pelo
passado do apelante. Ele saiu da prisão, estava sendo investigado por tráfico, havia
notícia de que fazia o comércio ilícito, encontrado, dispensou a droga e fugiu, em
localidade pertencente a outra traficante, Rafinha, "Gordão". Diante dessa conjuntura, o
decreto condenatório é conveniente.
Existia delação anônima, isso ocorre na grande maioria dessa situações,
da prática do tráfico pelo recorrente. Não dar crédito a ela pode gerar impunidade,
que não convém para a higidez do sistema de segurança pública.
A delação anônima, em determinados casos, se não for levada em
consideração, causará verdadeira proliferação das ações criminosas, como no caso de
tráfico, associação para esse crime, armazenamento de materiais para sua execução,
porte de arma permitidas ou não. Alguém que tenha conhecimento disso e,
eventualmente, seja revelado, não dirá mais nada, por temer represálias.
A jurisprudência tem assentado que não pode servir de parâmetro único da
persecução penal, porém, serve para dar início às investigações e colheitas de elementos
acerca da possível prática de infração penal, de sorte a desencadear medidas cautelares,
ou não, de maior peso (HC 235407/SP 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça
Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura J. 9.9.2014 DJe 24.9.2014).
Em outra oportunidade: "Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo
em entendimento adotado por maioria pelo Plenário do Pretório Excelso nos autos do
inquérito n. 1957/PR, tem entendido que a notícia anônima sobre eventual prática
criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou

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deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos
investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações de
fonte anônima, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal" (HC
233440/SE 5a T. do Superior Tribunal de Justiça Relator Ministro Jorge Mussi J.
18.6.2014 DJe 1.7.2014).
As provas são robustas da participação do apelante nos delitos.
As penas serão ligeiramente alteradas.
Na primeira fase, a pena-base pode ser elevada do mínimo, porque o
apelante tem maus antecedentes (p. 0006147-96.2006 – fls. 68/69. Os processos
0000029-72.2009 e 0000173-12.2010 não serão considerados porque são de condenação
por porte de entorpecentes – "1. O prévio apenamento do agente pela conduta de porte
de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não constitui causa geradora
de reincidência. Precedentes. 2. Uma vez que a acusada registra, em sua folha de
antecedentes penais, apenas uma condenação anterior relativa à prática da conduta
descrita no art. 28 da Lei de Drogas, deve ser afastada a agravante da reincidência.”
(AgRg no REsp 1832209/SP T6 Sexta Turma Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz J.
30.6.2020 Dje 4.8.2020); “1. Conforme o entendimento firmado pela Sexta Turma no
julgamento do REsp n. 1.672.654/SP (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA,
SEXTA
TURMA,
DJe
30/8/2018),
revela-se
desproporcional
o
reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto
no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, argumento que também se aplica para os maus
antecedentes.” (AgRg no HC 552355/SP T6 Sexta Turma Rel. Min. Nefi Cordeiro
J. 10.3.2020 Dje 16.2020) e “2. Em recente julgado deste Tribunal entendeu-se que
"em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o
controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal
relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a

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contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por
porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não
deve constituir causa geradora de reincidência" (REsp 1.672.654/SP, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018,
DJe 30/08/2018). Outrossim, vem-se entendendo que a prévia condenação pela prática
da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, justamente por não configurar a
reincidência, não pode obstar, por si só, a concessão de benefícios como a incidência da
causa de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da mesma lei ou a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (REsp 1795962/SP T5
Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 10.3.2020 Dje 26.3.2020), tendo má
personalidade e conduta social, já vinha sendo investigado por tráfico de drogas, esse é
seu, verdadeiro, meio de subsistência, logo, correta a fixação da pena 1/5 acima do
mínimo, ou seja, em seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa para o
tráfico e dois (2) meses e doze (12) dias de detenção para a resistência.
Na segunda fase, não há atenuantes, sendo ele duplamente reincidente (p.
0005116-09.2009, fls. 67/68, e 0002162-53.2010, fls. 67, sendo reincidente específico
nesta última), logo, de maneira pouco mais proporcional e razoável, acresce-se às penas
1/4, tendo-se sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão e setecentos e cinquenta (750)
dias-multa para o tráfico e três (3) meses de detenção para a resistência.
Na terceira fase, por fim, na terceira fase, não pode haver a redução da
pena, do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, em razão da recidiva "(...) reconhecida a
reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto
ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in
idem. Precedentes (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a Turma - Rel. Min. Ribeiro
Dantas - J. 15.3.2018).

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Não existem causas de diminuição e de aumento.
As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial da pena corporal do tráfico é o fechado e da resistência
é o semiaberto.
Um dos crimes é equiparado a hediondo, tráfico de drogas, traz
consequência danosas às pessoas individualmente e à sociedade, pois prejudica quem
usa a droga. Quem se dedica à infração penal, como o recorrente, pois reincidente nesse
crime, mostra periculosidade.
O apelante tem maus antecedentes e é reincidente, duplamente, não se
arrependeu de seus crimes, ao contrário, volta a realizar um que é seu meio de vida e o
outro que serviria para fugir. Não se emendou, frustrou a ressocialização criminal e
imagina que pode ficar impune.
O desejo de não responder por sua conduta criminosa mostra-se pelo fato de
fugir, quando flagrado pelos policiais e guarda municipal. Não satisfeito, resistiu,
quando era algemado, tendo que ser usada força moderada para conter seu ímpeto de se
ver livre (fls. 40 – não há notícia de lesões novas ou antigas).
Ele, portanto, mostrou-se violento. Não hesitou em utilizar de meio físico
para se desvencilhar da prisão em flagrante.
Denota, pois, personalidade desvirtuada e conduta social imprópria, não
respeita os princípios ético-jurídicos da sociedade, "viver honestamente" e "não lesar
outrem".

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Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com
o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo
3o do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Pode o juiz determinar o cumprimento inicial da pena em regime fechado,
tendo em vista a periculosidade do agente na prática do crime, uma vez que a concessão
de regime mais brando é mera faculdade conferida ao julgador, conforme interpretação
do art. 33, § 2o, b, do CP (STJ, Resp 164.852-SP, 6a T, j. 9.6.98, Rel. Min. Anselmo
Santiago, in Revista dos Tribunais 759:584).
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192.
Enfim, os regimes são apropriados para as condições subjetivas do
apelante, bem como se deu o cometimento do tráfico de drogas e resistência,
condições objetivas, com a finalidade de concretizar a individualização penal.
Dessa forma, retribui-se pelas condutas delituosas; previne-se que não
ocorra mais e proporciona-se que reflita sobre seus atos, voltando ao convívio em
sociedade em harmonia.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo

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Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão,
suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se
no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva,
esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação
aritmética, que não convém.
III - Conclusão
Ante
o
exposto,
vota-se
pelo
provimento
parcial
do
recurso,
redimensionando-se as penas para sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão e setecentos
e cinquenta (750) dias-multa para o tráfico e três (3) meses de detenção para a
resistência, no mais, subsiste a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 165). Deve permanecer no cárcere, por ter maus
antecedentes e ser reincidente, praticado tráfico de drogas, grave e equiparado a
hediondo, e resistência, seria ilógico deixá-lo detido por toda a tramitação e libertá-lo
agora, ainda mais que com a medida excepcional garante-se a ordem pública e a
aplicação da lei penal.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.