Tribunal: TJSP
Processo: 1025777-24.2019.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Acumulação de Cargos
Órgão julgador: Sidney Romano dos Reis
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Apelação Cível – Desvio de função – Servidora municipal que ocupa o cargo de Agente de Serviços VI e busca o reconhecimento do desvio de função com o consequente pagamento das diferenças salariais, visto exercer funções específicas de Agente Técnico Legislativo G – Sentença de improcedência.
Desvio de Função – Ausência de comprovação do direito pleiteado – Inteligência do art. 373, I do

Ementa:

Apelação Cível – Desvio de função – Servidora municipal que ocupa o cargo de Agente de Serviços VI e busca o reconhecimento do desvio de função com o consequente pagamento das diferenças salariais, visto exercer funções específicas de Agente Técnico Legislativo G – Sentença de improcedência.
Desvio de Função – Ausência de comprovação do direito pleiteado – Inteligência do art. 373, I do CPC – A concessão da indenização depende de prova contundente do desvio, sob pena de violação, por via reflexa, aos princípios e normas que regem o serviço público. Ônus de sucumbência majorados nos termos do art. 85, §11, do CPC.
R. sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612334
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1025777-24.2019.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
MARTA HELENA DO PRADO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado DEPARTAMENTO
ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1025777-24.2019.8.26.0577 -Voto no 35.407
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Voto n. 35.407
Apelação Cível n. 1025777-24.2019.8.26.0577
Apelante: Marta Helena do Prado
Apelado: DETRAN Departamento Estadual de Trânsito/SP
Comarca: São José dos Campos
MM. Magistrado sentenciante: Silvio José Pinheiro dos Santos
Apelação Cível Desvio de função Servidora municipal que
ocupa o cargo de Agente de Serviços VI e busca o reconhecimento
do desvio de função com o consequente pagamento das diferenças
salariais, visto exercer funções específicas de Agente Técnico
Legislativo G Sentença de improcedência.
Desvio de Função Ausência de comprovação do direito pleiteado
Inteligência do art. 373, I do CPC A concessão da indenização
depende de prova contundente do desvio, sob pena de violação,
por via reflexa, aos princípios e normas que regem o serviço
público. Ônus de sucumbência majorados nos termos do art. 85,
§11, do CPC.
R. sentença mantida Recurso desprovido.
1. Por r. Sentença de fls. 172/174, cujo relatório ora se
adota, o MM. Juiz de Direito da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca
de São José dos Campos, nos autos da ação ordinária com pedido de
pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função
proposta por Marta Helena do Prado em face do DETRAN

Departamento Estadual de Trânsito/SP, assim decidiu: “JULGO
IMPROCEDENTE o pedido formulado. Condeno a autora ao pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em
2.000,00 (dois mil reais). Sendo ela beneficiária da Justiça Gratuita, as
verbas da sucumbência só poderão ser cobradas se feita prova de que
perdeu a condição de necessitada.”
Inconformada, recorre a autora (fls. 184/192). Aponta
que não exercia funções compatíveis com as atribuições do cargo de
“Oficial Administrativo” para o qual foi nomeada, atuando em atividades
com maior grau de responsabilidade e domínio técnico compatíveis como o

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cargo de “Agente de Trânsito”. Alega que os fatos alegados poderão ser
demonstrados com a produção de provas requerida e não deferida pelo
Juízo a quo, tendo ocorrido cerceamento de defesa (juntada de exames
práticos e teóricos realizados e/ou supervisionados pela autora e de posse
do requerido). Sustenta que já há comprovação de que houve desvio de
função ante a realização de curso de técnico de habilitação oferecido pelo
requerido. Pretende a reforma da r. sentença, com a condenação do ente
público
ao
pagamento
das
diferenças
salariais
e
reflexos
ou,
alternativamente, a anulação para o deferimento das provas requeridas.
Com apresentação contrarrazões (195/206), subiram os
autos.
É o relatório.
2. Não merece reparo a r. Sentença recorrida.
A autora, nomeada em 01/10/2009, após regular
aprovação em concurso público para o cargo de “Oficial Administrativo”,
ingressou com a presente ação alegando que, na prática, desde 2013,
exerce função do cargo de “Agente Estadual de Trânsito”, que tem maior
remuneração. Sustenta que o curso de técnico de habilitação oferecido
pelo requerido já é indício de prova do alegado desvio de função e que
houve cerceamento de defesa pela não produção de provas requeridas.
Neste passo, para averiguação do alegado desvio de
função é imperioso identificar as atividades exercidas pela requerente no
período pleiteado.
Por primeiro, alega a autora que houve cerceamento de
defesa ante indeferimento de prova pelo Juízo a quo, alegando que
requereu a juntada de exames práticos e teóricos realizados e/ou
supervisionados pela autora e de posse do requerido.
Porém, ao contrário do alegado, o MM. Magistrado de
primeiro grau deferiu a expedição de ofício ao DETRAN (fl. 135), inclusive
especificando os documentos nos moldes requeridos pela autora (fl. 126).
Houve resposta ao ofício (fls. 140/142), com a juntada

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dos documentos requeridos (fls. 143/163).
Desse modo, não há se falar em cerceamento de defesa
vez que a indicação de provas pleiteada pela autora (expedição de ofício
ao DETRAN - fl.126) foi prontamente atendida.
Por outro lado, os documentos juntados aos autos não
são suficientes para determinar a procedência do pedido. Ao contrário do
alegado, não se pode inferir das funções exercidas pela autora eventuais
atribuições privativas do cargo de “Agente Estadual de Trânsito”
desempenhadas pela autora.
Ou seja, os documentos não apontam exercício de
atividades de gestão ou de maior grau de responsabilidade e domínio
técnico pertinente ao cargo paradigma que teriam sido desenvolvidas pela
servidora.
Outrossim, tampouco se pode precisar a habitualidade
com que supostamente teria exercido funções diversas das atribuições do
cargo de origem, fato que também afasta o reconhecimento do desvio de
função.
Caberia à autora apresentar, quanto às suas alegações,
comprovação apta a demonstrar o direito pleiteado, obrigação da qual não
se desincumbiu.
Deve-se observar que a autora alega que realizava, entre
outras atividades típicas do cargo de agente estadual de trânsito,
estatísticas, relatórios e prestação de contas, não se podendo supor que
após a confecção de tais tarefas não teria em sua posse as cópias dos
referidos arquivos ou e-mails enviados aos superiores.
Por outro lado, nos documentos juntados constata-se que
a autora participou de exames práticos e teóricos de emissão de CNH,
porém, ao contrário do alegado, não como supervisor ou aplicador como
sustenta, mas na condição de apoio administrativo conforme demonstrado
nos documentos de fls. 143/153.
No mais, serviços eventualmente prestados por servidores
de determinados cargos, os quais estão legalmente sob atribuições de

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outros, não podem ensejar indenização por desvio de função e, se
realizados, deve haver prova inequívoca de reiteração a respeito, de
prejuízos a servidores ou enriquecimento ilícito do Estado.
Com
efeito,
é
sabido
que
os
serviços
públicos
administrativos exigem o concurso de equipes, o que, por várias vezes faz
com que a colaboração emprestada ultrapasse limites restritos de
atribuições, já que correlatas as tarefas, sem que, com isso, se caracterize
desvio de função apto a gerar direito à compensação financeira.
A autora deixou de cumprir, dessa forma, com a
disposição do art. 373, I do CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Na lição de Carlos Roberto Gonçalves:
É de lei que o ônus da prova incumbe a quem alega (CPC,
art. 333, I). Ao autor, pois, incumbe a prova, quanto ao
fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor (inc. II). A vontade concreta da lei só se afirma em
prol de uma das partes se demonstrado ficar que os
fatos, de onde promanam os efeitos jurídicos que
pretende, são verdadeiros. A necessidade de provar para
vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de ônus da prova
(Elementos de derecho procesal civil, 1940, p. 205). Claro está
que, não comprovados tais fatos, advirão para o
interessado, em lugar da vitória, a sucumbência e o não-
reconhecimento do direito pleiteado (Frederico Marques,
Instituições de direito processual civil, Forense, v. 3, p. 379) (in,
Responsabilidade Civil, 8a edição, Ed. Saraiva, São Paulo,
2003, página 887).
É certo que não se fala em admitir o reenquadramento do
servidor em outro cargo, o que encontra obstáculo na regra posta no
artigo 37, II, da Constituição Federal, mas em pagamento em razão de
eventual comprovação de desvio de função. Mesmo assim, com destaque
ao fato de que se tratam de funções correlatas, cada uma com seu grau de
complexidade, para as quais há concursos específicos, providos de acordo
com a competência e esforço de cada um, a concessão da indenização

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depende de prova contundente do desvio, sob pena de violação, por via
reflexa, aos princípios e normas que regem o serviço público, o que, no
caso, não ocorreu.
Confira-se neste sentido julgados desta E. Corte:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DESVIO DE FUNÇÃO
Pretensão ao pagamento de diferenças remuneratórias e
reflexos
Não caracterização por falta de comprovação do
desvio alegado
Inteligência do artigo 373 do Código de
Processo Civil Precedentes Ação julgada improcedente na 1a
instância
Sentença mantida
Recurso não provido. (TJSP;
Apelação 1029999-14.2014.8.26.0576; Relator (a): Leme de Campos;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio
Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; j. 06/09/2018).
SERVIDOR
MUNICIPAL
Oficial
Administrativo

Detran Equiparação ao salário mínimo Auxílio alimentação
Danos Morais
Desvio de função
Impossibilidade: - A
caracterização de desvio de função depende da comprovação
por parte do servidor de que exercia, de forma contínua e
duradoura, função diversa daquela do seu cargo efetivo. -
Autores que não se desincumbiram do encargo de comprovar
efetivamente os fatos constitutivos do seu direito.
(Apelação Cível 1002677-21.2017.8.26.0218; Relator (a): Teresa
Ramos Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público;
Foro de Guararapes - 1a Vara; j. 27/05/2020).
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL DESVIO DE FUNÇÃO

PRETENSÃO
AO
RECEBIMENTO
DE
DIFERENÇAS
REMUNERATÓRIAS SEM AMPARO NA PROVA DOS AUTOS AÇÃO
IMPROCEDENTE SENTENÇA CONFIRMADA.
(Apelação Cível 1018966-05.2018.8.26.0053; Relator (a): Ricardo
Feitosa; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública; j.
17/02/2020)
RECURSO DO AUTOR - Ação de indenização por
danos materiais - Alegação do autor de que passou no concurso
para o cargo de Oficial Administrativo nível médio com as
atribuições do edital mas desde que assumiu em 2009 passou a
exercer atividades do nível superior, tendo que aplicar exames
práticos e sendo examinador Alegação, ainda, de que houve
desvio de função a que foi obrigado o autor devendo haver o
pagamento das diferenças e os devidos reflexos Sentença de
improcedência Inconformismo do autor. Todas as atribuições
do cargo nível superior estão definidas no art. 19 da referida

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lei
(fls.
189/190)
consistindo
em
atos
de
assessoria,
coordenação e direção e não foram exercidos pelo autor - Os
documentos (fls. 215/369) provam que o autor fazia vistoria de
veículos e autuou como perito examinador designado a partir
de fevereiro de 2014, mas tais atribuições não são específicas
do grau superior a que pretende se equiparar o autor e não
estava a administração impedida de fazer a designação do
autor - Tais funções não são de assessoria, coordenação e
direção, tendo ficado bem claro dos documentos de fls. 258 e
segs que o autor foi designado para funções acessórias sem que
a
ele
fossem
transmitidas
funções
privativas
-
Ficou
comprovado nos autos que o autor não exerceu as funções do
nível superior. Aplicação do artigo 252 do RITJSP - Sentença de
improcedência, mantida Recurso do autor, improvido.
(Apelação Cível 1015154-18.2019.8.26.0053; Relator (a): Marcelo L
Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda Pública; j.
14/10/2019)
Assim, era mesmo o caso de improcedência do pedido,
restando integralmente mantida a r. Sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Por derradeiro, em se considerando o presente desfecho
decisório impõe-se observar a novel disciplina relativa aos honorários
advocatícios constantes do § 11o do art. 85 do novo Código de Processo
Civil e assim, majorar os honorários advocatícios em razão dos debates
havidos em seara recursal.
Deste modo, os honorários advocatícios de sucumbência
devidos pela autora ora são arbitrados em R$ 2.200,00 (dois mil e
duzentos reais), em substituição ao arbitrado na origem, observando-se a
gratuidade de justiça de que beneficiária.
Por fim, para efeito de eventual prequestionamento,
importa registrar que a presente decisão apreciou todas as questões
postas no recurso sem violar a Constituição Federal ou qualquer lei
infraconstitucional, restando expressamente prequestionados todos os
artigos implícita e explicitamente mencionados.

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3.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
nego
provimento ao recurso.
Sidney Romano dos Reis
Relator