Tribunal: TJSP
Processo: 0000573-82.2018.8.26.0333
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000573-82.2018.8.26.0333,
da
Comarca
de
Macatuba,
em
que
são
apelantes/apelados ROBERSON APARECIDO DOS REIS e JHONATA
QUEIROZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
do promotor de justiça e do corréu Roberson, dando-se parcial provimento ao
recurso de Jhonata unicamente para fixar o regime semiaberto para o cumprimento
da pena, mantendo-se, no mais, a respeitável sentença recorrida. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000573-82.2018.8.26.0333
Aptes/Apdos: Roberson Aparecido dos Reis e JHONATA QUEIROZ
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: ROGER DE ALMEIDA MACHADO
Comarca: Macatuba
Voto no 46.239
Os
réus
foram
denunciados
como
incursos no artigo 33, caput, e no artigo 35, caput, da Lei no
11.343/06, em razão de fato ocorrido no dia 26 de julho de
2018, por volta das 16h20, na Rua Uruguai
Bairro Jardim
Santa Rita, Macatuba/SP, quando, agindo em concurso, traziam
consigo e tinham em depósito, para fins de tráfico, 160
trouxinhas de maconha, 90 porções de crack e 5 porções de
cocaína. Foram condenados da seguinte forma: Roberson
Aparecido Dos Reis, a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa;
Jhonata Queiroz 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa;
ambos foram absolvidos da imputação de associação para o
tráfico; Roger De Almeida Machado foi absolvido de ambos os
crimes nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP. Fixou-se o
regime fechado para o cumprimento (fls. 324-332).
Inconformado, o Ministério Público apela da
sentença, buscando a condenação condenar de Roger pelos crimes
de tráfico e associação para o tráfico e Roberson e Jhonata pelo
crime de associação, além do afastamento da causa de diminuição
da pena de Jhonata Queiroz (fls. 460-470).
Roberson,
por
sua
vez,
pleiteia
a
desclassificação da conduta e a alteração do regime prisional,
enquanto Jhonata postula a redução da pena em face da incidência
da atenuante da confissão (fls. 487-489 e 512-518).

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Contrarrazões às fls. 494-495, 500-502 e
525-530).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento aos recursos dos réus e provimento ao
pleito do promotor de justiça (fls. 417-425).
É o relatório.

Segundo a inicial, na data dos fatos, policiais
militares receberam uma delação anônima dando conta da realização
de tráfico ilícito de drogas no endereço supracitado. Diante das
informações, a equipe da Rocam se dirigiu ao local, onde avistaram
Jhonata e Roberson agindo de forma suspeita, pois, ao perceberem a
presença dos agentes públicos, Jhonata tentou adentrar a sua
residência e Roberson dispensou um objeto ao solo. Jhonata foi
abordado, tendo sido encontrado em seu poder a quantia de R$
479,00 em espécie. Roberson também foi abordado pelos policiais
militares e, em busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Porém,
o objeto dispensado por ele foi localizado, tratando-se de carteira,
contendo 4 eppendorfs de cocaína. Indagado, Jhonata afirmou
possuir mais drogas em sua residência. Ao adentrarem a residência
de Jhonata, os policiais militares encontraram Roger, vulgo “Beiço”,
conhecido dos meios policiais por tráfico ilícito de drogas. Em busca
domiciliar, foi encontrado no quarto de Jhonata 1 balança de
precisão e no interior do sofá da sala 112 porções de maconha, todas
embaladas individualmente. Na entrada da residência, sob uma
pilha de entulhos, foram localizadas 23 porções de maconha e, no
forro da cozinha, mais 25 porções de maconha, 25 porções de crack
e 1 de cocaína. Em seguida, os policiais militares se dirigiram a
residência de Roberson, onde foram localizados 11 eppendorfs vazios
no interior de um maço de cigarros, assim como uma caixa de
ferramentas na garagem, contendo 65 pedras de crack, todas

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embaladas individualmente.
Ouvido na delegacia, o acusado Jhonata
admitiu a traficância: “Nesta data estava em frente de minha casa na
companhia de Roberson, o qual estava no interior de seu carro. Neste
instante, chegou uma equipe da ROCAM e começou a me abordar.
Durante a busca pessoal nada de licito foi localizado. Somente o valor
em dinheiro na quantia de R$ 479.00 (Quatrocentos e Setenta e Nove),
quantia esta que era oriunda de uma venda da moto de um conhecido.
Com o Roberson foi localizado quatro pinos de cocaína porque ele e
usuário. Os policiais militares entraram em casa e localizaram várias
drogas, leia-se maconha e crack, que eram de minha propriedade para
a venda. Emprestei a caixa de ferramenta do Roberson e a devolvi
com drogas. Esqueci as drogas no local. Mudei minha versão no
momento da minha abordagem porque fiquei com medo. Tenho uma
filha. Nunca fui preso. Realizo o tráfico ilícito de drogas há dois meses”
(fl. 6).
Sob o crivo do contraditório, o réu Jhonata
disse que a droga encontrada é para consumo, para vender e ajudar
em casa. Afirmou que não contava com a ajuda de Roger e Roberson
e que pegava a droga de "uma pessoa" da cidade de Lençóis Paulista.
Disse, ainda, que vendia entorpecentes havia dois meses. Quando
perguntado, assumiu a propriedade da droga encontrada com
Roberson, afirmando que colocou o entorpecente dentro de uma
caixa de ferramenta e a deixou com o corréu. Pela promotora de
justiça foi perguntado se em outra ocasião Jhonata havia assumido
a propriedade de drogas de outra pessoa, sendo respondido
afirmativamente (mídia).
No auto de prisão em flagrante, o acusado
Roger aduziu: “Sou amigo de Jhonatan desde minha infância. Hoje
estava no interior da casa dele e lavava um tacho para fazer um
churrasco. Neste momento chegou os policiais militares e começaram a

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realizar uma busca pelo interior da casa e encontraram várias drogas.
Não tinha conhecimento que as drogas estavam no local, bem como
que Jhonatan vendia drogas. Foi encontrado uma balança de precisão
e com o Jhonatan um valor grande em dinheiro. Conheço o Roberson o
tenho amizade com ele. De vez em quando o Roberson estava na casa
da Jhonatan. Os policiais militares foram com todos até a casa de
Roberson e ficamos na viatura. Também foi localizada drogas na casa
de Roberson. Não sei informar se Roberson vende drogas. Só faço bico
e não trabalho no momento registrado. Não realizo o tranco ilícito de
drogas. Já fui condenado por tráfico Ilícito de drogas e fiquei preso.
Não tenho filhos” (fl. 7).
O acusado Roger, na instrução, negou os
fatos. Disse que estava na casa de Jhonata porque estava lavando
um "tacho" em que havia feito churrasco dias antes. Afirmou que já
foi processado por tráfico (mídia).
Roberson afirmou na delegacia: “Estava no
interior do meu carro e uma equipe da ROCAM chegou no local, em
frente da casa de Jhonatan conhecido como "Fininho" e começaram a
realizar uma busca pessoal em Jhonatan. Desci do meu carro e fui
abordado e não foi localizado nada de ilícito comigo, no entanto, no
interior da minha carteira encontraram 04 (quatro) pinos de cocaína
para uso próprio Os militares não localizaram dinheiro na hora da
abordagem, mas depois encontraram um valor em dinheiro com o
Jhonatan no final da abordagem. Conheço o Jhonatan há quatro
meses e não sabia que ele realizava tráfico ilícito de drogas. Os
policiais militares localizaram "uma quantidade boa" de maconha no
interior da casa de Jhonatan. No interior da casa de Jhonatan estava
"Beiço", o qual conheço da rua. Os militares foram para minha casa e
com o auxílio do canil localizaram alguns epperndorfs vazios que tinha
deixado no interior do guarda-roupa. Também localizaram no interior
da caixa de ferramenta que estava na área de casa uma quantidade
do crack. Não sei informar a origem e a propriedade do crack

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localizado pelos policiais militares. A respectiva caixa de ferramenta
foi emprestada para o Jhonatan, o qual me devolveu ontem à noite e
não sabia do crack que estava nela. Fiquei preso em decorrência de
tráfico ilícito de drogas e de roubo por um período em torno do 07
(sete) anos. Saí em fevereiro de 2017. Tenho dois filhos. Não realizo o
tráfico licito de drogas.” (fl. 8)
Roberson, na audiência, negou os fatos.
Disse que passou na casa de Jhonata de "relance", permanecendo do
lado de fora da residência. Afirmou que é usuário de entorpecentes e
que a droga encontrada na caixa de ferramenta que estava em sua
residência era de Jhonata. Quando perguntado pela defesa, disse
que estava dentro do carro no momento da abordagem, sua carteira
estava dentro do painel e não a dispensou quando da abordagem
policial. Afirmou, ainda, que emprestou para o Jhonata a caixa de
ferramentas e este lhe devolveu na noite anterior aos fatos. Disse que
foram encontrados onze pinos vazios de cocaína em uma caixa de
cigarros dentro do seu guarda-roupas, os quais guardava após o
uso. Por fim, disse ficou sabendo da droga encontrada em sua
residência somente na delegacia, achando, inclusive, que a droga
teria sido “plantada” pelos policiais. Entretanto, após, Jhonata lhe
falou que a droga era dele (mídia).
O policial militar Bruno aduziu em juízo que,
em patrulhamento, recebeu notícia de que na rua dos fatos estava
ocorrendo venda de entorpecentes. Em diligência ao local, encontrou
os réus Jhonata e Roberson em atitude suspeita. Quando da
abordagem, o réu Roberson dispensou uma carteira no chão, onde
foram encontrados pinos cocaína. Com o réu Jhonata foi encontrado
certa quantidade em dinheiro. Em questionamento se existiam
drogas na residência em frente, que pertence a Jhonata, foi
respondido que havia para consumo próprio. Foi autorizada a
entrada na residência, ocasião em que localizaram dentro do sofá
certa quantidade de maconha e uma balança de precisão dentro da

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cômoda do quarto de casal. Quando perguntado, respondeu que na
rua, em frente à residência, estavam Roberson e Jhonata e, dentro
da casa, o réu Roger, que é conhecido dos meios policiais pelo
tráfico, e a esposa de Jhonata. Asseverou que com o réu Roger nada
foi encontrado. Esclareceu que a denúncia de tráfico indicava
residência,
porém,
quando
chegaram
ao
local,
encontraram
Roberson e Jonatan, razão pela qual foram abordados. Afirmou que
pediram apoio policial do Canil, cujos cães localizaram na residência
mais entorpecentes, que estavam enterrados e na parte superior do
telhado. Ainda, em diligência na casa de Roberson, foram localizados
pinos vazios de cocaína dentro de uma caixa de cigarro e
entorpecentes prontos para a venda dentro de uma caixa de
ferramentas. Respondendo às perguntas que lhes foram feitas,
respondeu que Roger alegou que estava na residência conversando
com a esposa de Jhonata. Ainda, disse que não se recorda se as
embalagens das drogas encontradas com Roberson eram parecidas
com as encontradas na residência de Jhonata. Asseverou que os
réus são conhecidos nos meios policiais pela prática de drogas e
sempre que são abordados são encontradas com eles pequenas
quantidades de drogas. Ademais, afirmou que outros usuários
indicam a rua do Jhonata como sendo local de compra de drogas.
Aduziu que é de conhecimento policial que os três réus praticam em
conjunto o tráfico de drogas, sendo que o "mais forte" dentre eles é o
réu Roberson. Informou que Roberson é um dos que trazem e
distribuem entorpecentes na cidade, inclusive para Roger e Jhonata.
Perguntado pela defesa, respondeu que Roger estava na área da casa
de Jhonata e com ele nada foi localizado (mídia).
No mesmo sentido foi o depoimento do
policial Júnior. Acrescentou somente que o valor encontrado com
Jhonata foi o de R$ 479,00 em dinheiro e na carteira que Roberson
dispensou havia 4 eppendorfs de cocaína. Ainda, afirmou que os
réus atuam juntos para o tráfico de drogas. Quando perguntado,
disse que quando visualizou Roger ele estava com um tacho na mão

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e com ele nada foi encontrado (mídia).
A testemunha Ana Paula acrescentou que
Roberson é usuário de entorpecentes e que trabalhava quando foi
preso (mídia).
De
sua
parte,
a
testemunha
Fabiana
asseverou que conhece os réus de vista e sabe que Roger trabalha na
colheita de laranja, faz bicos e é usuário de entorpecentes. Conhece
o Jhonata porque ele frequenta seu estabelecimento e não sabe nada
que desabone os réus (mídia).
Por fim, a testemunha Marina disse que
Roberson é usuário de drogas e nunca o presenciou vendendo
drogas. Afirmou que o réu fazia bicos quando foi preso (mídia).
O exame químico-toxicológico registrou a
quantidade da droga apreendida: 6,91 gramas de crack, 19,88
gramas de crack, 0,9 gramas de cocaína e 141,89 g maconha (fls.
102-105,106-109, 110-113 e 381-384).
Em que pese a declaração de usuário de
Roberson, a quantidade de cocaína e crack, 19,88 gramas,
divididas em 65 porções, era excessiva para simples uso pessoal.
A utilização de cocaína por meros experimentadores não passa
de pitadas de até 0,02 g, conforme o Dicionário de Medicina
Legal,
dos
professores
Manif
e
Elias
Zacharias1.
Doses
excessivas,
para
dependentes
em
avançado
estado
de
intoxicação, alcançam 1,0 g, conforme aqueles mesmos autores.
Destarte, ainda que consumisse diariamente a quantidade acima
descrita, suficiente para levá-lo ao estado de intoxicação,
necessitaria de pelo menos 19 dias para dar conta do
entorpecente.
1 Editora Univ. Champagnat, da Pontifícia Univ. Católica do Paraná, ed. 1988, p. 80.

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Depois, em face da intensa repressão
policial, tem-se como conduta ordinária do dependente ou
até mesmo do usuário eventual, não adquirir e transportar
quantidades expressivas de droga. Primeiro pelo risco de
maior prejuízo. Segundo pelo temor de ser considerado
traficante,
estando
sujeito
a
penas
mais
severas.
A
experiência
cotidiana
revela
que
o
usuário
compra
quantidade suficiente para o consumo diário, no máximo
para dois ou três dias. Também não se pode ignorar que os
valores envolvidos na aquisição de grandes quantidades, na
maioria das vezes inviabilizam a manutenção de estoque.
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
Era, assim, inarredável o acolhimento da
pretensão punitiva quanto à Roberson.
No caso de Roger, sua versão encontra
amparo na prova oral acusatória produzida, porquanto, no momento
do ingresso dos policiais na casa de Jhonata, Roger estava lavando
um tacho, não havendo qualquer comprovação que participasse da
comercialização ilícita promovida por Jhonata.
Do confronto da prova de defesa, com
aquela produzida pela acusação, é de se verificar que esta
última não supera a primeira em qualidade informativa e

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precisão de relatos. Assim, no mínimo, de se reconhecer em
favor da acusada a dúvida fundada, que deve favorecê-la,
levando ao non liquet, mormente quando nada relativo ao
tráfico foi apreendido com o apelante Roger.
Ademais, se em primeira instância, em
contato direto com as pessoas que foram ouvidas no processo, o juiz
formou convencimento que o conduziu a decreto absolutório,
somente a segura possibilidade de equívoco na interpretação das
provas pode motivar a modificação do julgado.
Portanto, diante do contexto probatório,
não há a certeza necessária à condenação de Roger.
De outro lado, não há prova de que os
réus tivessem se associado, de modo estável e duradouro,
para a prática da comercialização. A indicação de que
guardavam as drogas, quando da prisão, não permite mais
que a inferência de associação momentânea para venda
daquelas. Isso não induz ao reconhecimento do delito
tipificado no artigo 35 da novel Lei de Tóxicos, outrora
previsto na norma do artigo 14, da Lei 6368/76. Este
Tribunal já decidiu: “O delito de associação para o tráfico,
previsto no art. 14 da Lei n. 6.368/76, não pode de forma
alguma, ser comparado a um mero concurso de agentes, sendo
necessária para caracterização a existência de um vínculo
associativo, em que a vontade de se associar seja separada
da vontade dirigida à prática do crime visado.”2 Ou como
definiu o Supremo Tribunal Federal: “Para caracterizar o
crime do artigo 14, a associação deve ser estável”3.
Para
comprovar
a
estabilidade
da
2 TJSP, RT 779/571.
3 STF, RTJ 170/291.

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associação, seria necessário que outras provas fossem
colhidas, revelando que os réus agiam em conjunto por
algum tempo, ainda que aquela fosse a primeira ocasião em
que se dedicavam ao comércio no local, operando sempre em
cooperação de vontades e ações, mantendo ambos um fundo
patrimonial comum, formado a partir dessa atividade ilícita.
O
que
se
comprovou
nos
autos
é
que
estavam
momentaneamente
associados
para
a
venda
da
droga
apreendida e nada mais. Assim, deve ser afastada a
condenação pelo delito do artigo 35, da Lei 11.343/06.
O cálculo das penas está correto. Em razão
da multireincidência de Roberson (fl. 140), processos distintos foram
tomados para elevação de 1/5 na primeira fase por maus
antecedentes e depois em 1/6 pela reincidência, alcançando-se 7
anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa. Na terceira fase
para esse réu, por conta da reincidência, vedada a redução da
sanção, bem como correta a fixação do regime fechado em razão da
reincidência, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código
Penal4.
No caso de Jhonata, fixada a pena-base no
mínimo, saliente-se que na segunda fase a pena estava no piso,
impossibilitando
o
reconhecimento
da
atenuante
da
confissão, porquanto naquele momento não poderia a sanção
ser levada aquém do mínimo em face do princípio da
legalidade. Nesse mesmo sentido a Súmula 2315 do Superior
Tribunal de Justiça e reiteradas decisões desta Corte6 .
4 Código Penal, artigo 33, §2§, b) o condenado não reincidente, cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá,
desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
5 Súmula 231 STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (DJ 15.10.1999)
6 Precedentes: Apelação 490.434.3/1-00, da 3a Câmara e 913.777.3/8,
desta.

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De outro lado, a quantidade de droga
apreendida não impede a redução prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006, conforme decidiu o
Supremo Tribunal Federal7, circunstância que deve ser
avaliada na imposição da pena, visto que o réu foi
considerado pelo juízo como primário, de bons antecedentes,
não havendo indicativos de que se dedicasse habitualmente
às atividades criminosas ou integre organização dessa
natureza, critérios norteadores para o estabelecimento da
redução.
Ademais, a Corte Constitucional ao julgar o
HC 118533 / MS8, hipótese em que dois réus foram flagrados
transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por afastar a
hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se
dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.
Assim, se o posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido,
para evitar conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir
aquela orientação.
Assim, correta a redução em 1/6 em face da
quantidade de droga apreendida, restando como definitiva 4 anos e2
meses de reclusão e 416 dias-multa.
Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial
de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59,
7 RE 666334 RG / AM - AMAZONAS
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
8 HC 118533 / MS - MATO GROSSO DO SUL - Min. CÁRMEN LÚCIA -
Tribunal Pleno - Julgamento: 23/06/2016

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ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível
nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime
menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as
particularidades do caso concreto.” 9
Nestes autos, fixada a pena em 4 anos e 2
meses de reclusão e 416 dias-multa nos termos do artigo 33, § 2o,
alínea “b”, do Código Penal10, mais adequada a fixação do regime
semiaberto.
Em face desses motivos, nega-se provimento
ao recurso do promotor de justiça e do corréu Roberson, dando-se
parcial provimento ao recurso de Jhonata unicamente para fixar o
regime semiaberto para o cumprimento da pena, mantendo-se, no
mais, a respeitável sentença recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator
9 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.
10 Código Penal, artigo 33, §2§, b) o condenado não reincidente, cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá,
desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;