Tribunal: TJSP
Processo: 1013903-32.2019.8.26.0451
Classe: Embargos de Declaração Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
Mandado de Segurança preventivo. Farmácia de manipulação. Pretensão de impedir a aplicação de sanções pela manipulação, exposição, manutenção de estoque gerencial e comercialização, em suas lojas física e virtual, de produtos e medicamentos manipulados que prescindem de prescrição médica. Inadmissibilidade. Preparações magistrais que devem ser prescritas por profissional habilitado. RDC da ANVISA

Ementa:
Mandado de Segurança preventivo. Farmácia de manipulação. Pretensão de impedir a aplicação de sanções pela manipulação, exposição, manutenção de estoque gerencial e comercialização, em suas lojas física e virtual, de produtos e medicamentos manipulados que prescindem de prescrição médica. Inadmissibilidade. Preparações magistrais que devem ser prescritas por profissional habilitado. RDC da ANVISA n. 67/2007 e Lei n. 9782/99. Ausência de direito líquido e certo vulnerado. Precedentes. Sentença reformada. Reexame necessário e recurso voluntário providos. Inexistência de omissão no acórdão. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361043
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1013903-32.2019.8.26.0451/50000, da Comarca de Piracicaba, em que é embargante
BIOTIPO FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA., é embargado PREFEITURA
MUNICIPAL DE PIRACICABA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1013903-32.2019.8.26.0451/50000 -Voto no 6036/20
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RECURSO:
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
APEL.
No
1013903-32.2019.8.26.0451/50000
NATUREZA:
MANDADO DE SEGURANÇA ATOS ADMINISTRATIVOS
COMARCA:
PIRACICABA 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
EMBTE:
BIOTIPO FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA.
EMBDO:
PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA
VOTO N. 6036/20
Mandado de Segurança preventivo. Farmácia de manipulação.
Pretensão de impedir a aplicação de sanções pela manipulação,
exposição, manutenção de estoque gerencial e comercialização,
em suas lojas física e virtual, de produtos e medicamentos
manipulados
que
prescindem
de
prescrição
médica.
Inadmissibilidade.
Preparações
magistrais
que
devem
ser
prescritas por profissional habilitado. RDC da ANVISA n.
67/2007 e Lei n. 9782/99. Ausência de direito líquido e certo
vulnerado. Precedentes. Sentença reformada. Reexame necessário
e recurso voluntário providos. Inexistência de omissão no acórdão.
Embargos de declaração rejeitados.
V I S T O S.
Contra acórdão que deu provimento ao reexame
necessário e ao recurso voluntário contra sentença que concedera mandado de
segurança impetrado preventivamente para obstar a aplicação de sanções pela
manipulação, exposição, comercialização, estoque gerencial, em sua loja física ou por
meios eletrônicos, e entrega dos produtos e medicamentos manipulados que não exijam
prescrição, sem a necessidade de apresentação de prescrição ou ordem de manipulação
(p. 287/292 e 243/247), apresentou a autora embargos de declaração para
prequestionamento alegando omissão quanto à inexistência de lei que veda a
preparação magistral sem prescrição de profissional habilitado e quanto ao conflito de
normas entre o Regulamento da ANVISA e a Resolução do Conselho Federal de
Farmácia - CFF; disse que a atividade exercida pela embargante se sujeita às normas
sanitárias da ANVISA, que por mero regulamento criou obrigação que passou a colidir
com a Resolução n. 467/2007 do CFF, ao proibir a preparação magistral sem prescrição
de profissional habilitado, assim como a exposição ao público de produtos manipulados
para fim de propaganda, publicidade ou promoção; anotou que se encontra em situação

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de risco iminente de sofrer sanção injusta e que, conforme reconhecido na sentença, há
evidente conflito de normas administrativas que causa insegurança à sua atividade;
afirmou que a Resolução n. 467/2007 do CFF disciplina que compete ao farmacêutico
manipular, dispensar e comercializar medicamentos isentos de prescrição, bem como
cosméticos e outros produtos farmacêuticos magistrais, independentemente da
apresentação de prescrição, disposição esta que deve ser observada também pelas
farmácias de manipulação, conforme RDC n. 67/2007.
É o relatório.
Não há omissão nem dúvida a sanar. O acórdão decidiu
fundamentadamente o conflito de interesses e nada impõe fazer menção expressa,
numérica, a regras legais não contrariadas nem com vigência negada; tampouco
reproduzir argumentos que ficaram explicitamente rechaçados.
Trata-se de recurso meramente procrastinatório, por
meio do qual o embargante tenta modificar julgado unânime devidamente fundamentado.
Não há que falar em vício no acórdão, pois foram
enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo. Nada foi acrescentado pelo
embargante, cuja narrativa demonstra somente inconformismo que não legitima a
oposição de embargos declaratórios.
De outra parte, nos embargos de declaração, mesmo
com a finalidade de prequestionamento, devem ser observados os limites traçados no
Código de Processo Civil, não sendo tal recurso o meio hábil ao reexame da causa (STJ
REsp. 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, DJU 15.2.93, pág. 1.665).
Por outro lado, a Quarta Turma do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça já se pronunciou: “São numerosos os precedentes nesta Corte que
têm por ocorrente o prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão
impugnado a referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica
tenha sido debatida e apreciada.” (cf. RESP 94852-SP, rel. Min. FONTES DE ALENCAR,
DJ 13.9.99, pág. 1088).
E também, já decidiu o Supremo Tribunal Federal não
ser necessária a citação expressa de dispositivos legais e constitucionais invocados pelo
embargante: “O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional
invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que

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este tenha versado inequivocadamente a matéria objeto da norma que nele se contenha”
(STF-Pleno, RE 141.788/9-CE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 6.5.93, não conheceram,
maioria, DJU 18.6.93, p. 12.114, 2a col.).
Em relação aos demais aspectos, o acórdão foi explícito
ao considerar que se cuida de mandado de segurança impetrado para que a autoridade
administrativa se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção a impetrante ou a sua
filial, “por ocasião da manipulação, exposição, comercialização, estoque gerencial, em
sua loja ou através de meios eletrônicos, como site e aplicativos (e-commerce) e entrega
dos produtos e medicamentos manipulado que não exijam prescrição, sem a
necessidade de apresentação de prescrição ou ordem de manipulação” (p. 34), com
base nos princípios da livre iniciativa, livre exercício da profissão e livre concorrência (art.
170, caput e inciso IV, da CF) e por força de suas prerrogativas profissionais conferidas
as Resoluções no. 467/2007, art. 1o, “a”, IV, no. 477/2008, art.9o, e no. 546/2011 (todas do
Conselho Federal de Farmácia).
Foi dito que não procede a objeção levantada quanto à
impetração do mandado contra lei em tese e à inadequação da via eleita. Basta a análise
da inicial e do pedido para se verificar que se cuida de medida judicial de caráter
preventivo para afastar eventual aplicação de sanção pela autoridade impetrada. Afasta-
se também a preliminar de ilegitimidade passiva, posto que o Diretor da Vigilância
Sanitária do Município de Piracicaba é responsável pela fiscalização da referida atividade
e por eventual procedimento de autuação.
Anotou-se, no mérito, que a recorrida alega ter a
autoridade impetrada adotado sanções baseada em interpretação equivocada e abusiva
da legislação sanitária, vedando a manipulação, exposição e comercialização de
produtos cosméticos, fitoterápicos e suplementos alimentares quando isentos de
prescrição médica, embora inexista disposição legal que proíba a atividade; sustentou
que esta vedação está baseada na Resolução da Diretoria Colegiada RDC da ANVISA n.
67/2007, cujos itens 4 e 5.14 proíbem, respectivamente, a atividade do farmacêutico de
manipular produto fitoterápico e cosméticos e a exposição de produtos manipulados para
venda, motivos pelos quais se encontra em situação de risco de sofrer sanções indevidas
e ilegais.
Constou que se insurge contra as restrições impostas
pela Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA n. 67, de 8 de outubro de 2007, que

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aprovou o Regulamento Técnico sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações
Magistrais e Oficinas para Uso Humano em farmácia e seus Anexos, dispondo o
seguinte:
“4. Definições
Para efeito deste Regulamento Técnico são adotadas as
seguintes definições:
(...)
Preparação: procedimento farmacotécnico para obtenção
do produto manipulado, compreendendo a avaliação farmacêutica da prescrição, a
manipulação, fracionamento de substâncias ou produtos industrializados, envase,
rotulagem e conservação das preparações.
Preparação magistral: é aquela preparada na farmácia, a
partir de uma prescrição de profissional habilitado, destinada a um paciente
individualizado, e que estabeleça em detalhes sua composição, forma farmacêutica,
posologia e modo de usar”.
Preparação oficinal: é aquela preparada na farmácia,
cuja fórmula esteja inscrita no Formulário Nacional ou em Formulários Internacionais
reconhecidos pela ANVISA”. (grifo nosso)
“5) Condições Gerais
(...)
5.14. Não é permitida a exposição ao público de produtos
manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção”. (grifo nosso).
Ficou claro que a Resolução em apreço decorre de
competência conferida à ANVISA pela Lei Federal n. 9782/99, cuja finalidade é a de
“promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da
produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária”
(art. 6o) e que tem, entre outras atribuições, a de coordenar o Sistema Nacional de
Vigilância Sanitária, estabelecer normas neste âmbito (art. 7o), regulamentar, controlar e
fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública (art. 8o). Assim, a
referida agência está autorizada a editar Resoluções que envolvam o desempenho de
atividades que possam acarretar riscos à saúde da coletividade.
Observou-se que, no caso, a atividade exercida pela

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impetrante se sujeita às normas sanitárias da ANVISA que vedam a preparação
magistral sem prescrição de profissional habilitado, bem como a exposição ao público de
produtos manipulados para fins de propaganda, publicidade ou promoção.
“Ora, se a preparação magistral exige prescrição
individualizada, que indique detalhadamente sua composição, forma farmacêutica,
posologia e modo de uso pelo paciente, não se mostra mesmo possível a manutenção
de estoque mínimo pela farmácia de manipulação, pois não se pode prever demanda
para um produto que se destina a uma pessoa somente.
(...)
Ainda que se afirme que a dispensação somente
ocorreria mediante prescrição de profissional habilitado, a manutenção de estoque
mínimo de preparações magistrais, se admitida, acabaria facilitando o acesso a produtos
destinados a um tratamento específico, individualizado, o que, sem dúvida, representaria
risco para a saúde da população, habituada à automedicação.
Também não se vislumbra violação do princípio da
isonomia quando a norma combatida autoriza às farmácias de atendimento privativo de
unidade hospitalar que manipulem e mantenham estoque mínimo de preparações
magistrais, desde que em quantidades que atendam uma demanda previamente
estimada pelo estabelecimento de saúde. Tendo em vista a finalidade das referidas
farmácias, que se acham integradas funcional e hierarquicamente às atividades
hospitalares, a manutenção do estoque mínimo de determinados produtos é uma
necessidade imperiosa e não um privilégio.
Diga-se, ainda, que não se está diante de restrição ao
livre exercício profissional, pois não há proibição alguma relativa ao exercício da
profissão de farmacêutico. A vedação imposta pela RDC no 67/2007 se limita à
manutenção de estoque mínimo de preparações magistrais, que por se destinarem a um
paciente individualizado, somente devem ser manipuladas mediante prescrição de
profissional habilitado” (Apelação n. 1033709-59.2014.8.26.0053, 8a Câmara de Direito
Público, Des. Relator Ponte Neto, j. 20.05.2015).
Assim já decidiu esta 10a Câmara de Direito Público
(Apelação no 1044686-08.2017.8.26.0053, Rel. Des. Antonio Carlos Villen, j. 23.04.2018).
No mesmo sentido (Apelação n. 1006467-11.2019.8.26.0099, 2a Câmara de Direito
Público,
Rel.
Des.
Vera
Angrisani,
j.
24.01.2020;
Apelação
n.

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1004364-71.2019.8.26.0506, 7a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Magalhães Coelho,
j. 19.12. 2019; Apelação n. 1016252-54.0216.8.26.0114, 12a Câmara de Direito Público,
Des. Relatora Isabel Cogan, j. 14.06.2017; Apelação n. 1001454-47.2016.8.26.0451, 8a
Câmara de Direito Público, Des. Relator Antonio Celso Faria, j. 01.06.2017; Apelação n.
1030789-44.2016.8.26.0053, 1a Câmara de Direito Público, Des. Relator Marcos
Pimentel Tamassia, j. 24.10.2017 etc).
Daí porque se concluiu que inexiste direito líquido e certo
a ser amparado pela via eleita, sendo de rigor a reforma da sentença para denegar a
segurança.
Como se vê, não se justificam os embargos de
declaração, espécie recursal estritamente vinculada aos pressupostos de cabimento
inclusive quando a interposição visa ao pré-questionamento, sendo evidente, na espécie,
o seu desvirtuamento.
Mesmo que a título de pré-questionamento, entende-se
desarrazoada a provocação de expresso pronunciamento a propósito de dispositivos
legais tidos por violados, “exigência rebarbativa e desnecessária”, conforme anotado por
Araken de Assis (“Manual dos Recursos”, Ed. RT 5a ed., p. 644), uma vez que os
fundamentos jurídicos da decisão (impostos por comando constitucional) não se
confundem com os fundamentos legais, dito “prequestionamento numérico”.
Nessa esteira, o E. Superior Tribunal de Justiça também
já se pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que
se baseia o acórdão embargado, mediante sua Corte Especial, ressaltando que a
violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação, não requer,
necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v.
acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf.
EREsp no 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP).
Destarte, se for o caso, deverá ser buscada a reforma do
acórdão pela via recursal adequada, não se admitindo o efeito infringente que se
conferiria à espécie.
“Ao Tribunal toca decidir a matéria impugnada e
devolvida. A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios.
Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder argumentos, à
guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a solução da

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8
controvérsia, observada a “res in iudicium deducta”, o que se deu no caso em exame”
(EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento n. 442.193-SP, STJ, rel. Min. Franciulli Netto,
19.08.04. v. RT 841/213-217, STJ, AgRg no REsp 462.431-RN, 16.08.05, rel. Min.
Denise Arruda).
Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR