Tribunal: TJSP
Processo: 1106144-79.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Elói Estevão Troly
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Apelação. Embargos de Terceiro. Sentença de procedência. Recurso do embargado. Penhora. Imóvel. 1. Aplicação por analogia da Súmula no 308 do STJ. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Orientação que não se restringe aos empreendimentos referentes ao Sistema

Ementa:
Apelação. Embargos de Terceiro. Sentença de procedência. Recurso do embargado. Penhora. Imóvel. 1. Aplicação por analogia da Súmula no 308 do STJ. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Orientação que não se restringe aos empreendimentos referentes ao Sistema Financeiro Habitacional (SFH) e aplicável às hipóteses de compra e venda de imóvel gravado com alienação fiduciária. Precedentes do STJ. 2. Boa fé demonstrada. Alienação comprovada por contratos pretéritos ao registro da penhora. Ausência de registro dos compromissos de compra e venda no cartório de registro de imóveis não afasta o direito dos adquirentes de boa-fé. Plausível a alegação de terem eles retido o remanescente do preço por conta do inadimplemento das obrigações a cargo da promitente vendedora 3. Honorários advocatícios fixados na sentença (10% sobre o valor da causa) devem ser mantidos, por razoabilidade e adequação ao trabalho realizado, com majoração para 11% nesta fase recursal. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000683708
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1106144-79.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FUNDO DE
INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISETORIAL BVA
MASTER II, são apelados ELLEN CESAR GARCIA (JUSTIÇA GRATUITA) e
MARYNA CESAR GARCIA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U. Sustentou oralmente o advogado Fernando Parreira de A. Alves, OAB/MG
162.914", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAMON MATEO JÚNIOR (Presidente sem voto), JAIRO BRAZIL FONTES
OLIVEIRA E VICENTINI BARROSO.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
ELÓI ESTEVÃO TROLY
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1106144-79.2017.8.26.0100 - A - Voto no 5050.
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15a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1106144-79.2017.8.26.0100
Apelante: Fundo de Investimentos Em Direitos Creditórios Multisetorial Bva
Master Ii
Apelados: Ellen Cesar Garcia e Maryna Cesar Garcia
Partes: Gsp Loteadora Ltda, Mariangela Viana de Araujo Leal e Reynaldo Galves
Leal
Comarca: São Paulo
Juiz: Swarai Cervone de Oliveira
Voto no 5050
Apelação. Embargos de Terceiro. Sentença de procedência.
Recurso do embargado. Penhora. Imóvel. 1. Aplicação por
analogia da Súmula no 308 do STJ. A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia
perante os adquirentes do imóvel. Orientação que não se
restringe
aos
empreendimentos
referentes
ao
Sistema
Financeiro Habitacional (SFH) e aplicável às hipóteses de
compra e venda de imóvel gravado com alienação fiduciária.
Precedentes do STJ. 2. Boa fé demonstrada. Alienação
comprovada por contratos pretéritos ao registro da penhora.
Ausência de registro dos compromissos de compra e venda no
cartório de registro de imóveis não afasta o direito dos
adquirentes de boa-fé. Plausível a alegação de terem eles retido
o remanescente do preço por conta do inadimplemento das
obrigações a cargo da promitente vendedora 3. Honorários
advocatícios fixados na sentença (10% sobre o valor da causa)
devem ser mantidos, por razoabilidade e adequação ao trabalho
realizado,
com
majoração
para
11%
nesta
fase
recursal. Recurso desprovido.

Trata-se de apelação contra a r. sentença que julgou

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procedentes os embargos de terceiro, declarando a ineficácia do gravame no
“Condomínio Splêndido”, condenando o embargado ao pagamento de despesas
processuais, além de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa (fls.
380/390).
O embargado, ora apelante, pleiteia a reforma da sentença
para rejeitar os embargos, permitindo a constrição sobre o imóvel, além de reduzir os
honorários sucumbenciais. Sustenta, em síntese, que: (a) os embargantes tinham pleno
conhecimento da existência de alienação fiduciária quando da aquisição do imóvel,
ignorando a anterioridade do registro de alienação fiduciária detida pelo apelante na
matrícula do imóvel; (b) não há como presumir a ciência do apelante a respeito da
potencial destinação dos lotes dados em garantia a terceiros consumidores, uma vez que
os compromissos não haviam sido registrados e o apelante não foi notificado pelos
apelados (ou pela executada) acerca da celebração dos compromissos; (c) o registro do
contrato seria o ato capaz de dar publicidade aos negócios celebrados; (d)
inaplicabilidade da Súmula no 308 do Superior Tribunal de Justiça, pois trata-se de
alienação fiduciária e não de hipoteca e, além disso, o caso dos autos não envolve
financiamento de imóveis pelo Sistema Financeiro Habitacional (SFH); (e) os
embargantes não quitaram integralmente o imóvel constrito; (h) ausente a boa-fé dos
adquirentes; (i) nulidade de contrato de compra e venda a non domino; (j) redução da
verba de sucumbência (fls. 399/450).
Apesar de intimadas, as apeladas não ofereceram
contrarrazões (fls. 457).
Recurso tempestivo, regularmente processado e preparado
(fls. 451/453).
Houve oposição ao julgamento em sessão virtual (fl.
460).

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É o relatório.
Trata-se de embargos de terceiro, opostos pelo ora
apelados, em razão de penhora sobre o imóvel de matrícula no 144.677, decorrente de
ação de execução de título extrajudicial no 1029061-55.2015.8.26.0100, movida pelo
apelante por inadimplemento da empresa GSP Loteadora LTDA.
Os embargantes firmaram “Instrumento particular de
venda e compra de imóvel com parcelamento de preço e alienação fiduciária em
garantia” com a empresa GSP Loteadora LTDA, para aquisição, em 02.07.2012, do lote
no 5, quadra 02, do “Condomínio Splendido”, localizado na cidade de Uberlândia - MG
(fls. 18/32).
Os embargantes verificaram a existência de penhora sobre
o imóvel, com termo datado de 19.06.2017, em virtude de débitos executados pelo
embargado (apelante) em desfavor da GSP Loteadora LTDA (fl. 16).
A sentença questionada neste recurso julgou procedentes
os embargos de terceiro, considerando que: (a) há legitimidade ativa dos embargantes,
uma vez que o instrumento de compromisso de compra e venda da unidade demonstra
que os embargantes é possuidor do imóvel; (b) a posse decorre do exercício de algum
dos poderes inerentes a propriedade, pouco importando a residência no imóvel; (c) a
súmula no 308 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a hipoteca firmada entre a
construtora e a instituição financeira, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel; (d) aplicação da
referida súmula por analogia em observância à boa-fé do adquirente e a concretização
do direito à moradia; (e) apesar da inexistência de registro de incorporação na matrícula,
há evidencias de que o embargado tinha ciência da potencial destinação dos lotes dados
em garantia a terceiros consumidores; (f) o embargado tinha condições de conhecer a
provável destinação da sua propriedade resolúvel, uma vez que a cláusula 1a do contrato
social da construtora define seu objeto social como “compra, urbanização loteamento e

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comercialização de imóveis próprios”, além disso, a escritura de alienação fiduciária
descreve minuciosamente a subdivisão do imóvel em diversos lotes enumerados, com as
características individuais de cada um; (g) a boa-fé dos adquirentes está demonstrada
pela existência de justo título (compromisso de compra e venda); (h) o embargado não
produziu prova em sentido contrário, tal como o distrato ou restituição dos valores
informais aos embargantes; (i) a menção à existência do gravame também não afasta a
boa-fé, por se tratar de relação de consumo; (j) não se trata de venda a non domino pois
a propriedade resolúvel não é plena, dado que visa apenas a uma garantia; (k) a
constrição feita sobre imóvel objeto de compromisso, por causa de inadimplemento
alheio demonstra a vulnerabilidade dos consumidores nesta situação (fls. 380/390).
1. O recurso não comporta provimento.
1.1. A hipótese dos autos se enquadra na orientação
firmada na Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte enunciado: “A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel”.
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça já firmou
entendimento no sentido de aplicar o enunciado da mencionada súmula por analogia,
ainda em casos que envolvam alienação fiduciária, e não apenas hipoteca:

CONSUMIDOR.CIVIL.
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. COMPRA E
VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. REVELIA DA CONSTRUTORA.
NÃO
CONSTITUIÇÃO
DE
ADVOGADO.
INTIMAÇÃO
DESNECESSÁRIA.
JULGAMENTO
EXTRA
PETITA.
INOCORRÊNCIA. IURA NOVIT CURIA. IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

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ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE
AÇÃO REJEITADAS. QUITAÇÃO DO PREÇO DO IMÓVEL
PERANTE A CONSTRUTORA. GRAVAME DE ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA
REALIZADO
PELO
AGENTE
FINANCEIRO.
INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SÚMULA N.
308/STJ.
ANALOGIA.
DANO
MORAL
AFASTADO.
MERO
INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL.
SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA.
CONFIGURAÇÃO.
VERBA
HONORÁRIA.
PARÂMETROS DO ART. 20 DO CPC. MAJORAÇÃO. SENTENÇA,
EM PARTE, REFORMADA. (...) 4. Nos termos da Súmula n. 308/STJ,
'a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia
perante os adquirentes do imóvel'. Conquanto o caso não se trate de
garantia real de hipoteca, mas sim de escritura pública de abertura de
crédito para construção de unidades habitacionais com garantia de
alienação fiduciária, é possível a aplicação, por analogia, do aludido
enunciado. Precedentes. 4.1 Embora a construtora tenha celebrado
contrato com o agente financeiro, por meio do qual o imóvel do autor foi
dado em garantia fiduciária, não se pode admitir que o inadimplemento
da devedora fiduciante prejudique o comprador, após a efetiva quitação
do preço do bem, inexistindo mácula aos arts. 308, 310, 1.228 e 1.245 do
CC ou à Lei n. 9.514/97. 4.2 Possível, em casos tais, a declaração de
ineficácia do gravame fiduciário realizado entre a construtora e a
instituição financeira, com a sua consequente baixa, bem como a
expedição de carta de adjudicação do bem em favor do autor, nos termos
do art. 466-B do CPC. (RESP 1551462 / DF. Ministro RAUL
ARAÚJO, PUBLICADO 10/08/2017).

No julgamento do REsp. 401.252-SP, de relatoria do

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Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, em 28/05/2012, foi citado parecer do
Procurador de Justiça Romeu Ricupero, a seguir transcrito1:

(...) Colha-se lição irrepreensível do eminente jurista José Osório de
Azevedo Júnior: Hipótese que também vem desafiando juristas, juízes e
advogados diz respeito ao conflito entre o interesse de compromissários
compradores e o do credor hipotecário nos casos de incorporação
imobiliária. Segundo a sistemática da Lei 4.591/64, não há impedimento
para que o incorporador dê em hipoteca o terreno no qual vai ser
levantado o prédio. Se a incorporação chega a bom termo, isto é, o prédio
é construído e é pago o débito hipotecário, tudo termina bem, sem
problemas jurídico sociais. Quando, porém, o devedor hipotecário
(incorporador ou construtor) não paga o credor, geralmente uma
instituição financeira, os compromissários compradores de unidades
autônomas ficam em situação de grave risco. [...] Ninguém duvida de que
as relações jurídicas entre adquirente1 e incorporador estão submetidas ao
Código de Defesa do Consumidor, como também estão as de natureza
bancária. É o que decorre de vários de seus dispositivos, entre os quais o
que admite que o imóvel pode ser. [...] Nos termos do art. 46, o
adquirente precisa ser informado de forma objetiva sobre o conteúdo do
contrato. A simples menção à existência de uma hipoteca sobre o terreno
é insuficiente para esclarecer o consumidor sobre os riscos daí
decorrentes. O consumidor comum não sabe o que é hipoteca, e muito
menos tem condições de compreender as consequências do princípio da
indivisibilidade dela. Ele, consumidor, sabe que o incorporador terá que
pagar ao banco, mas nunca imagina que o apartamento adquirido possa ir
parar nas mãos do credor. [...] O sistema adotado pela Lei 4.591/64,
1
ttps://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IMG&sequencial=3242&num_registro=200101922807&
dat a=20020805&formato=PDF

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permitindo ao incorporador aventurar-se a ponto de lançar o
empreendimento com apoio em um compromisso não quitado ou a ponto
de dar em hipoteca o terreno e as acessões, é incompatível com a nova
ordem de Direito. [...] Em suma, posto o tema no campo do consumo,
não há lugar para a sobrevivência da garantia hipotecária em prejuízo do
consumidor. Não nos parece possível, nesse campo específico do
consumo abrangendo a atividade bancária e da incorporação imobiliária,
fazer preponderar o negócio entre incorporador e banco sobre o negócio
entre fornecedor e consumidor. Portanto, em aplicação analógica da
Súmula no 308 do Superior Tribunal de Justiça, depreende-se que a
alienação fiduciária realizada entre o embargado e a GSP Loteadora
LTDA. não terá eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Ademais, em se tratando de relação de consumo,
submetida ao Código de Defesa do Consumidor, a garantia não poderá trazer prejuízos
ao consumidor.
1.2. Os elementos presentes nos autos, diversamente do
que argumenta o apelante, não evidenciam a má-fé dos apelados.
A sub-rogação dos direitos pelos embargantes sobre o
imóvel está consolidada através do “Instrumento particular de venda e compra de
imóvel com parcelamento de preço e alienação fiduciária em garantia”, em 2012,
enquanto somente em 2017 foi anotada a penhora na matrícula do imóvel (fl. 18/33).
Ressalta-se que, não obstante a ausência de registro na
matrícula do imóvel do compromisso de compra e venda, em 02/04/2014 foi realizado o
“Termo de compromisso e ajustamento de conduta”, perante o Ministério Público do
Estado de Minas Gerais, no qual a compromitente GSP Loteadora LTDA tornara
“público a quem possa interessar que o caucionamento existente nos lotes outrora

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alienados aos consumidores-compradores não lhe diz respeito e sobre os mesmos não
tem eficácia, nos termos da Súmula 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Com relação à quitação dos valores, depreende-se da
leitura dos autos que o preço ajustado pelo lote foi de R$ 102.460,00 a ser pago
parceladamente (fl. 29).
É irrelevante, contudo, a circunstância de o preço não ter
sido integralmente satisfeito, até porque é plausível a alegação de terem retido o
remanescente do preço por conta do inadimplemento das obrigações a cargo da
promitente vendedora e da existência de penhora sobre a matrícula do imóvel.
1.3. Não se trata, ainda, de venda a non domino, uma vez
que a propriedade resolúvel não é plena, mas trata-se de garantia, consoante redação do
artigo 1.361 do Código Civil.
2. Considerando
o
valor
atribuído
à
causa
(R$
102.460,00), os honorários advocatícios em 10% sobre tal base de cálculo não podem
ser considerados excessivos, mas adequados em face da natureza da causa, trabalho
realizado e do tempo de processamento, com fundamento no critério previsto no artigo
85, § 2o, do Código de Processo Civil. Assim, as especiais circunstâncias do caso não
justificam a redução e fixação dos honorários por equidade.

3. Portanto, a respeitável sentença deve ser mantida,
também pelos seus fundamentos.
Por fim, nesta fase recursal, impõe-se a majoração dos
honorários do advogado das autoras para 11 % do valor atualizado da causa, nos termos

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do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Destaca-se que a eventual oposição de embargos de
declaração manifestamente protelatórios pode motivar condenação do embargante ao
pagamento de multa sobre o valor atualizado da causa,?não isenta pelo benefício da
gratuidade da justiça,?nos termos do artigo 1.026, §2o do Código de Processo Civil.?
Para o fim de interposição de recursos aos Tribunais
Superiores, o que se prequestiona é a matéria e não o preceito legal ou constitucional,
conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "A nulidade do julgamento por
omissão tem por pressuposto a necessidade de a Câmara pronunciar-se sobre o ponto.
Se a fundamentação da conclusão a que chegou independe do enfrentamento dos
dispositivos legais citados pela parte, inexiste omissão sanável através de embargos de
declaração" (REsp no 88.365/SP, 4a T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em
14.5.1996).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Elói Estevão Troly
Relator