Tribunal: TJSP
Processo: 1001446-52.2018.8.26.0596
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Isonomia/Equivalência Salarial
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – Ação declaratória c.c. condenatória – Servidora pública estadual – Desvio de função – Nomeada para o cargo de auxiliar de serviços gerais, exerceu a função de escrivã de polícia - Sentença de procedência em primeiro grau – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Comprovação do desvio - Provas testemunhais e documentais que confirmam a versão da autora, que,

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – Ação declaratória c.c. condenatória – Servidora pública estadual – Desvio de função – Nomeada para o cargo de auxiliar de serviços gerais, exerceu a função de escrivã de polícia - Sentença de procedência em primeiro grau – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Comprovação do desvio - Provas testemunhais e documentais que confirmam a versão da autora, que, aliás, não foram rechaçadas pela requerida – Ademais, não há provas nos autos que indiquem o fim do exercício temporário outrora assumido, cujo desvio de função já havia sido reconhecido anteriormente (Apelação no. 0000591-66.2013.8.26.0596) – Direito à percepção das diferenças salariais, sob pena de locupletamento ilícito da Administração, observando-se a prescrição quinquenal.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS – Aplicação da tese firmada no julgamento do Tema n. 810, do Eg. STF – Recursos desprovidos, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390497
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001446-52.2018.8.26.0596, da Comarca de Serrana, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada MARIA ELIANA PEREIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
SILVIA MEIRELLES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001446-52.2018.8.26.0596 -Voto no
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Apelação/Remessa Necessária: 1001446-52.2018.8.26.0596*
Apelantes: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUÍZO EX
OFFICIO
Apelada: MARIA ELIANA PEREIRA
Comarca: SERRANA
Juíza sentenciante: DRA. ISABELA DE SOUZA NUNES FIEL
Voto no: 14.998 K*
APELAÇÃO/REMESSA
NECESSÁRIA

Ação
declaratória c.c. condenatória
Servidora pública
estadual Desvio de função Nomeada para o cargo de
auxiliar de serviços gerais, exerceu a função de escrivã de
polícia - Sentença de procedência em primeiro grau
Pretensão de reforma Impossibilidade Comprovação
do desvio - Provas testemunhais e documentais que
confirmam a versão da autora, que, aliás, não foram
rechaçadas pela requerida Ademais, não há provas nos
autos que indiquem o fim do exercício temporário outrora
assumido, cujo desvio de função já havia sido reconhecido
anteriormente (Apelação no. 0000591-66.2013.8.26.0596)
Direito à percepção das diferenças salariais, sob pena de
locupletamento ilícito da Administração, observando-se a
prescrição quinquenal.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS Aplicação da
tese firmada no julgamento do Tema n. 810, do Eg. STF
Recursos desprovidos, com observação.
Trata-se de recursos oficial e voluntário de apelação
interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r.
sentença prolatada a fls. 169/172 que julgou procedente o pedido da ação
declaratória c.c. condenatória, reconhecendo o desvio de função da autora e
condenando a ré ao pagamento das diferenças salariais e reflexos entre o
cargo da autora (auxiliar de serviços gerais) e o que exerce (escrivã de
polícia), consideradas as progressões de classe e padrões relativos ao tempo

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que em se deu o desvio, observada a prescrição quinquenal. Houve, ainda, a
condenação da ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios
fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Inconformada, apela a vencida (fls. 177/189) alegando,
em suma, os mesmos argumentos trazidos em sua contestação, rogando, por
fim, pela reforma integral da r. sentença e, subsidiariamente, pleiteia a
aplicação da Lei no. 11.960/2009, no cômputo dos juros de mora e da
correção monetária.
Contrarrazões a fls. 192/196.
É o relatório.
Trata-se de recursos oficial e voluntário de apelação
interposto contra a r. sentença que julgou procedente o pedido da ação
declaratória c.c. condenatória, reconhecendo o desvio de função da autora e
condenando a ré ao pagamento das diferenças salariais e reflexos entre o
cargo da autora (auxiliar de serviços gerais) e o que exerce (escrivã de
polícia), consideradas as progressões de classe e padrões relativos ao tempo
que em se deu o desvio, observada a prescrição quinquenal.
A r. sentença merece ser mantida, cabendo reparo apenas
quanto ao cômputo da correção monetária.
Primeiramente, há que se ressaltar que o desvio de função
já foi reconhecido anteriormente no julgamento da Apelação no.

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0000591-66.2013.8.26.0596 (fls. 32/44).
Todavia, o que se observou é que a apelada, mesmo após
o reconhecimento do desvio de função e a condenação da apelante no feito
anterior, continuou exercendo as funções do cargo de escrivã de polícia, ou
seja, permaneceu ativando em cargo diverso daquele para o qual foi
contratada.
Frise-se, ademais, que não há nos autos qualquer
comprovação de revogação do termo de compromisso, expedido pelo
Delegado de Polícia de Serrana/SP, que nomeou a apelada, que até então
exercia o seu cargo de auxiliar de serviços gerais, para exercer o cargo de
escrivã de polícia ad-hoc, a partir do dia 1o.08.2005 (fls. 31).
Cite-se, ainda, a documentação carreada aos autos (fls.
23/30), em que se comprova a sua contínua atuação no cargo de escrivã de
polícia, bem como o depoimento das testemunhas, que, como bem observou o
douto juízo a quo confirmam as alegações da apelada, in verbis:
“(...)Durante a instrução, as testemunhas Andrea de Moraes
Teixeira Borges e João Roberto Pedro, respectivamente
investigadora e escrivão de polícia, afirmaram que exerceram
suas atividades durante 14 anos na mesma repartição que a
autora. Aduziram que a requerente exercia todas as funções
atribuídas ao cargo de escrivão de polícia, como escriturar
livros, ouvir pessoas, expedir cartas precatórias e lavrar
boletins de ocorrência. Corroborando, a testemunha Luis

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Carlos Favaro, policial militar aposentado, afirmou que
quando apresentava ocorrências na delegacia local era a
requerente quem fazia as vezes de escrivã.” (fls. 170).
Assim, restou configurado a continuidade do desvio de
função, razão pela qual não pode deixar a apelada de receber as diferenças
remuneratórias decorrentes, conforme já assentou a jurisprudência do C.
Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 378: “Reconhecido o desvio
de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Sobre a matéria, vale citar as lições de José dos Santos
Carvalho Filho:
“O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são
atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias
ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere
garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é
ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente
encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício,
pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que
ocupa efetivamente. Cuida-se de uma corruptela no sistema de
cargos e funções que precisa ser coibida, para evitar falsas
expectativas do servidor e a instauração de litígios com o escopo
de permitir a alteração da titularidade do cargo. Na verdade, o
desvio de função não se convalida, a não ser em situações
excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser
indenizado, quando couber, pelo exercício das funções do outro

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cargo, e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada
pela
anomalia,
inclusive
porque
retrata
improbidade
administrativa” (in “Manual de Direito Administrativo”. 21a ed.
Lumen Juris. p. 581).
Com efeito, o pagamento das diferenças ocorre para que
a Administração não se locuplete ilicitamente, tendo em vista que houve a
prestação de serviço pela servidora.
Aliás, neste sentido, já decidiu esta E. Sexta Câmara:
“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - Desvio de função - Servidor
concursado para o cargo de Agente policial - motorista, que
passou a exercer a função de investigador de polícia - Pretensão
ao recebimento da diferença entre as referidas remunerações -
Admissibilidade -Comprovação do desvio de função - Direito ao
recebimento das diferenças salariais, sob pena de enriquecimento
ilícito da Administração - Prescrição quinquenal das parcelas -
Sentença de improcedência Recurso provido” (Apelação no
0009361-55.2011.8.26.0196. Des. Rel. Reinaldo Miluzzi. Djul.
21/05/2012).
Da mesma maneira, posiciona-se a jurisprudência do C.
Supremo Tribunal Federal:
“Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal,
no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à

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Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento.
No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das
remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem
causa do Estado. Precedentes” (1a T. AI 339234 AgR/MG. Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, Djul.07/12/2004).
Outrossim, conforme exposto acima, o pagamento das
diferenças como indenização não viola o disposto no artigo 37, da
Constituição Federal, uma vez que não se está reenquadrando, incorporando,
nem equiparando o salário da servidora pública, mas tão somente indenizando-
a pela prestação de serviço diverso do seu efetivo cargo.
E nem se alegue a afronta ao princípio da legalidade,
tendo em vista que a indenização é devida pelos serviços prestados, conforme
se expôs acima.
Aliás, foi a Administração quem não o observou, eis que
a designou para atividades distintas de seu cargo originário.
Ressalte-se que a própria apelante trouxe o documento de
fls. 128, que descreve as atribuições do cargo de auxiliar de serviços como
sendo a “limpeza e desinfecção de banheiros” e “higiene e conservação do
local público”.

Tais atribuições não se coadunam com as atividades
exercidas pela apelada, conforme documentos de fls. 23/31, que demonstram
que esta faz registro de ocorrências, lavra termos de declaração, entre outras

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atividades típicas do cargo de escrivão de polícia.
Portanto, era mesmo de rigor o reconhecimento do desvio
de função, com a condenação da ré, ora apelante, ao pagamento das
diferenças salariais e reflexos entre o cargo da autora e o que exerce,
consideradas as progressões de classe e padrões relativos ao tempo que em se
deu o desvio de função, observada a prescrição quinquenal.
Por fim, descabe razão ao pedido subsidiário da apelante
de aplicação da Lei no. 11.960/2009 no cômputo da correção monetária, visto
que a questão já restou definitivamente decidida pelo Eg. Supremo Tribunal
de Justiça, no julgamento do Tema no. 810.
Assim sendo, deve ser mantida a bem prolatada sentença
por seus próprios e jurídicos fundamentos, alterando-a, apenas, em relação ao
cômputo dos juros e da correção monetária, que deverão observar o decidido
no julgamento do Tema no. 810, do Eg. STF.
Em relação aos honorários em fase recursal, tratando-se
de condenação ilíquida, deixo de majorá-los, uma vez que o seu percentual
deverá ser fixado na fase de liquidação de sentença, nos termos do inciso II,
do § 4o, do art. 85, do nCPC.
Ressalto que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões do decisum
e rebatendo todas as teses levantadas pelas partes capazes de infirmar a
conclusão adotada, em observação ao que dispõe o artigo 489, § 1o, do

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NCPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento aos
recursos, com observação.
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