Tribunal: TJSP
Processo: 9000545-65.2005.8.26.0090
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Geraldo Xavier
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:
r 116/03). Coleta de material biológico. Atividade-meio. Prestação do serviço no lugar onde desenvolvida a atividade- fim (análise do material). Competência para tributar do município em cujo território ocorre o fato gerador do imposto. Precedentes da corte e do Superior Tribunal de Justiça.

Alegação de incompetência do apelado para tributar. Necessidade de prova pericial. Inteligência do estatuído nos artigos 5o, LV, da Constituição Federal e 369 do Código de Processo Civil. Conversão do julgamento em diligência. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 9000545-65.2005.8.26.0090; Relator (a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das Execuções Fiscais Municipais; Data do Julgamento: 01/10/2020; Data de Registro: 15/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Geraldo Xavier

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

01/10/2020

Data de publicação:

15/10/2020

Ementa:
Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 2001 e 2002. Nulidade dos títulos executivos. Não caracterização. Origem e natureza do débito, fundamento legal da cobrança e número dos autos de infração mencionados nas certidões de dívida ativa. Certeza e liquidez destas. Observância dos requisitos a que alude o artigo 2o, § 5o, da Lei 6.830/80.

Ementa:
Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Exercícios de 2001 e 2002. Nulidade dos títulos executivos. Não caracterização. Origem e natureza do débito, fundamento legal da cobrança e número dos autos de infração mencionados nas certidões de dívida ativa. Certeza e liquidez destas. Observância dos requisitos a que alude o artigo 2o, § 5o, da Lei 6.830/80. Exercício de ampla defesa assegurado.

Análises clínicas (item 4.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03). Coleta de material biológico. Atividade-meio. Prestação do serviço no lugar onde desenvolvida a atividade- fim (análise do material). Competência para tributar do município em cujo território ocorre o fato gerador do imposto. Precedentes da corte e do Superior Tribunal de Justiça.

Alegação de incompetência do apelado para tributar. Necessidade de prova pericial. Inteligência do estatuído nos artigos 5o, LV, da Constituição Federal e 369 do Código de Processo Civil. Conversão do julgamento em diligência. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000845356
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 9000545-65.2005.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
DIAGNÓSTICOS DA AMÉRICA S/A e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos
termos que constarão do acórdão. V. U. Sustentou oralmente o dr. Raphael Russo
Araujo Cezario OAB/SP 438661.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
GERALDO XAVIER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação 9000545-65.2005.8.26.0090
Apelante: Diagnósticos da América Sociedade Anônima
Apelado: Município de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto 46.521
Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto sobre
serviços de qualquer natureza. Exercícios de 2001 e 2002.
Nulidade dos títulos executivos. Não caracterização.
Origem e natureza do débito, fundamento legal da cobrança
e número dos autos de infração mencionados nas certidões
de dívida ativa. Certeza e liquidez destas. Observância dos
requisitos a que alude o artigo 2o, § 5o, da Lei 6.830/80.
Exercício de ampla defesa assegurado.
Análises clínicas (item 4.02 da lista de serviços anexa à Lei
Complementar 116/03). Coleta de material biológico.
Atividade-meio. Prestação do serviço no lugar onde
desenvolvida a atividade- fim (análise do material).
Competência para tributar do município em cujo território
ocorre o fato gerador do imposto. Precedentes da corte e do
Superior Tribunal de Justiça.
Alegação de incompetência do apelado para tributar.
Necessidade de prova pericial. Inteligência do estatuído nos
artigos 5o, LV, da Constituição Federal e 369 do Código de
Processo Civil. Conversão do julgamento em diligência.
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de embargos a execução fiscal, esta
promovida pelo município de São Paulo em face de Diagnósticos da América
Sociedade Anônima, com vistas a cobrança de imposto sobre serviços de
qualquer natureza (ISS) dos exercícios de 2001 e 20021.
Argui-se nulas as certidões de dívida ativa,
porquanto não preenchidos os requisitos do artigo 202, III e V, do Código
Tributário Nacional; aduz-se ilegítima a exação no tocante às rendas
1 Valor da causa em 4 de agosto de 2009: R$ 833.723,86.

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provenientes de coleta de material biológico, porquanto trata-se de mera
atividade-meio do serviço de análises clínicas; sustenta-se excessiva a multa
aplicada e pleiteia-se o fim da execução.
Desacolhido o pedido, apela tempestivamente
a embargante: assevera nula a sentença por cerceamento do direito de produzir
provas, reitera os argumentos antes expostos e requer inversão do resultado do
julgamento.
Recebido
e
processado
o
recurso,
nas
contrarrazões sustenta-se acertada a sentença, pede-se sua manutenção.
Eis, sucinto, o relatório.
O apelo comporta parcial provimento.
Com efeito.
Os títulos executivos não são nulos: declinam a
origem e a natureza jurídica do crédito (imposto sobre serviços de qualquer
natureza), o dispositivo legal que embasa a cobrança (artigo 1o da Lei Municipal
10.423/87) e o número dos autos de infração (6364179-8 e 6364658-7) (folhas 3
e 4 da execução).
Malgrado os títulos executivos deixem de
mencionar item específico da lista de serviços anexa à Lei Complementar
116/03, obstado não ficou o exercício de ampla defesa; a uma, porque indicado
tratar-se de análises clínicas, e a duas porque a embargante demonstrou
inequívoca ciência do teor da exação, conforme se depreende dos documentos
trazidos aos autos. De nulidade não se cogite, na esteira dos seguintes julgados
do Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS.
ART. 2o, §§ 5o E 6o, DA LEI No 6.830/80. AUSÊNCIA DE VÍCIO
SUBSTANCIAL OU PREJUÍZO À DEFESA. I - Os requisitos legais para a
regularidade da certidão de dívida ativa elencados no artigo 2o, §§ 5o e 6o, da Lei
no 6.830/80 servem ao exercício da ampla defesa. Desse modo, a inexatidão ou
eventual irregularidade constante do referido título somente implica sua nulidade
quando privarem o executado da completa compreensão da dívida cobrada.

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Precedentes análogos: AgRg no REsp no 782075/MG, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, DJ de 06.03.2006; REsp no 660895/PR, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, DJ de 28.11.2005; REsp no 660623/RS, Rel. Ministro LUIZ
FUX, DJ de 16.05.2005; REsp no 485743/ES. II - Na hipótese, as decisões de
primeiro e de segundo graus deixaram claro que a irregularidade quanto ao valor
original do título não importa qualquer prejuízo à executada, pois a importância
correta pode ser obtida a partir do montante atualizado. Ademais, consta
expressamente na CDA o número do processo administrativo que precedeu a
cobrança, o qual permite aferir a correção dos cálculos efetuados pelo fisco. III -
Recurso Especial improvido.” (recurso especial 893.541/RS, relator Ministro
Francisco Falcão);
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA
ATIVA. REQUISITOS PARA CONSTITUIÇÃO VÁLIDA. FALTA DE
INDICAÇÃO DO LIVRO E DA FOLHA DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA.
NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. Conforme preconizam os arts. 202 do
CTN e 2o, § 5o da Lei no 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera
presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências
legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal,
bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. 2. A finalidade
desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez
inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor
embargos, obstando execuções arbitrárias. 3. A pena de nulidade da inscrição e
da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada 'cum
grano salis'. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a
essência do título executivo não deve reclamar por parte do exeqüente um novo
processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo
devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo
executivo extrajudicial. 4. Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada
por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua
defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da

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instrumentalidade das formas ('pas des nullités sans grief'), nulificando-se o
processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da
Justiça. 5. Ademais, hodiernamente, a informática tornou anacrônica a exigência
de livros de inscrição da dívida e, 'a fortiori', a menção a esse vetusto requisito na
CDA. Recurso especial provido.” (recurso especial 660.623/RS, relator Ministro
Luiz Fux).
Por outro lado, procede a alegação de
ilegitimidade da cobrança porque não prestado o serviço onde coletados os
materiais biológicos, mas sim onde instalado o laboratório que analisa as
amostras. A coleta é apenas atividade-meio, destinada a viabilizar a consecução
dos fins inerentes ao serviço de análises clínicas.
O serem a coleta de material, o respectivo
pagamento e a retirada do resultado dos exames levados a cabo em
estabelecimento no município de São Paulo não o torna, necessariamente,
competente para tributar a renda do serviço-fim prestado pela embargante.
Sujeito ativo do imposto é o município onde está o laboratório de análises
clínicas.
Vejam-se, por oportuno, decisões da corte
prolatadas em casos semelhantes ao ora analisado:
“LABORATÓRIO
DE
ANÁLISES
CLÍNICAS COLETA DE MATERIAL EM POSTOS DEFINIDOS NÃO
CONFIGURA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ANÁLISE CLÍNICA NÃO
INCIDÊNCIA DO ISS SERVIÇO NÃO PREVISTO NA LISTA ANEXA DO
DECRETO LEI No 406/68 Não incide ISS sobre coleta de material em postos
definidos, sem realização de serviço de análise clínica, por força de não
enquadramento em qualquer das hipóteses da lista anexa do Decreto no 406/68.”
(apelação
9164831-73.2004.8.26.0000,
relator
Desembargador
Antônio
Moliterno);
“AÇÃO ANULATÓRIA ISS Exercício de
2007 Reexame necessário Descabimento Aplicação do artigo 475, § 2o, do
CPC Coleta de materiais biológicos, em simples posto de atendimento para este

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fim Mera atividade meio para a consecução dos serviços de análises clínicas
realizados em laboratório instalado no município de Santos Não incidência
daquele imposto sobre tal ato preparatório Incompetência da ré, ademais, para
tributar dita atividade fim, por interpretação dos artigos 3o e 4o da LC 116/03
Nulidade do lançamento Tributação indevida Procedência do pleito inicial
nesta sede Sucumbência cominada à vencida Sentença reformada em parte
Recurso oficial não conhecido, apelo do contribuinte provido e apelo da
municipalidade prejudicado.” (apelação 0123273-75.2007.8.26.0000, relator
Desembargador Silva Russo).
Eis excertos da última decisão cuja ementa se
acaba de transcrever:
“(...) trata-se aqui de empresa que tem por
objeto social a prestação dos serviços de análises clínicas, concretizados
exclusivamente no seu laboratório instalado na cidade de Santos.
“Nada obstante, visando facilitar o acesso de
seus clientes às suas atividades, ela mantém em outros municípios, dentre eles o
de São Vicente, simples postos de atendimento, para neles unicamente efetuar a
coleta dos materiais biológicos, que são remetidos e examinados em Santos.
“Logo, demonstrado este 'modus operandi'
comercial do autor, pelos documentos que instruíram a exordial - mormente o
laudo técnico de fls. 42/45, ora admitido como prova pericial emprestada - e
pelas alegações da própria ré (fls. 78/82), esta não pode tributar, via de ISS, a
aludida coleta de materiais realizada no seu território, muito menos estimando
como base de cálculo o preço dos serviços de análises clínicas.
“Isto porque, na incidência do mencionado
imposto, a execução de meras atividades-meio não se imbrica com a prestação do
serviço em si considerado, sendo crucial diferenciar a consistência do esforço
humano proporcionado a outrem com teor econômico, das ações intermediárias
que possibilitem esse fazer.
“E conquanto toda atividade seja composta por
diversas ações, cujo custo resta aglomerado ao preço cobrado, elas não podem

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ser tomadas autonomamente para fins tributários, como se cada uma delas
correspondesse à atividade independente daquela que constitui a atividade fim.
....................................................................
“Com efeito, a coleta de materiais levada a
cabo pelo autor é insuscetível de ISS, na espécie, pois se constitui ato
preparatório para a consecução dos seus serviços de análises clínicas, prestados
noutro município, como já asseverado.
“Ademais, ao reverso do que disse o r. édito
monocrático, a ré não possui competência para tributar a atividade fim do autor
(análises clínicas), porquanto esta é indubitavelmente ultimada no seu laboratório
instalado no município de Santos.”
Em suma: o imposto é devido ao município
onde se desenvolve a atividade principal de análise clínica e onde também se
considera efetivamente prestado o serviço, nos termos do artigo 12 do Decreto-
Lei 406/68.
O
entendimento
firmado
pelo
Superior
Tribunal de Justiça quanto à competência do município em que se situa a sede da
instituição financeira para exigir o ISS na atividade de arrendamento mercantil
por ser aí desenvolvida a atividade-núcleo da contratação , pode ser também
aplicado à hipótese dos autos. Afinal, tanto ali como aqui a atividade-fim é
realizada em local diferente daquele onde assinado o contrato ou coletado o
material biológico:
“RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE
ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA
PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL.
MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO
TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO
ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A
CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA

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OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO
DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO
ACERCA
DA
APROVAÇÃO
DO
FINANCIAMENTO,
ONDE
SE
CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO
GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE
COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O
NÚCLEO
DO
SERVIÇO
PRESTADO
É
O
FINANCIAMENTO.
IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA
ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E
AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A
QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA
PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO.
PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO
CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING
S/A. ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA
JULGAR
PROCEDENTES
OS
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
E
RECONHECER
A
ILEGITIMIDADE
ATIVA
DO
MUNICÍPIO
DE
TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE
SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO
ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ.” (recurso especial 1.060.210-
SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).
Não se desconhece decisão proferida pelo
Superior Tribunal de Justiça no recurso especial 1.439.753; todavia, trata-se de
caso isolado que, salvo melhor juízo, contraria a jurisprudência firmada naquela
corte acerca da matéria.
De reconhecer, pois, na esteira da orientação
pretoriana acima transcrita, que o município competente para instituir a
cobrança, na hipótese vertente, é aquele onde situado o estabelecimento que
efetua a análise do material biológico coletado. Irrelevante, a propósito, o lugar
no qual se dá o atendimento ao cliente.
Embora quando prolatada a sentença não fosse

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necessário perquirir acerca do local onde efetuada a análise das amostras
coletadas pois considerou-se que o sujeito ativo da obrigação tributária seria o
município onde coletado o material , diante do suso aduzido imprescindível
torna-se uma definição a propósito. E nesse sentido há requerimento da
embargante de produção de prova pericial.
A prova destina-se a influir eficazmente na
convicção do juiz (artigo 369 do Código de Processo Civil). Este, não a
considerando suficiente ao deslinde da controvérsia, poderá determinar, de
ofício, a produção da que entender necessária, conforme estipulam os artigos
370, 480 e 938, § 3o, do Código de Processo Civil.
Posto isso, dá-se parcial provimento ao apelo:
converte-se o julgamento em diligência e delega-se ao juízo de origem a
competência para conduzir a produção, em noventa dias, de prova pericial acerca
do lugar em que se verificou a análise das amostras de material biológico.
Geraldo Xavier
Relator