Tribunal: TJSP
Processo: 2080019-61.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: João Carlos Saletti
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por empresa de tratamentos terapêuticos ligados à depilação a laser, impedida de prestar seus serviços pelo Decreto 64.881, de 22/3/2020, do Governo do Estado de São Paulo (e sucessivas prorrogações de vigência) – PRETENSÃO de que seja concedida liminar e a ordem para ser "autorizada a realizar a abertura de seus estabelecimentos comerciais que não estejam

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por empresa de tratamentos terapêuticos ligados à depilação a laser, impedida de prestar seus serviços pelo Decreto 64.881, de 22/3/2020, do Governo do Estado de São Paulo (e sucessivas prorrogações de vigência) – PRETENSÃO de que seja concedida liminar e a ordem para ser "autorizada a realizar a abertura de seus estabelecimentos comerciais que não estejam localizados no interior de shoppings centers e galerias comerciais, bem como o atendimento presencial para aplicação das sessões de depilação a laser ..." – Cabimento e adequação da ação mandamental, posto não se dirigir à disposição do decreto, mas contra seus efeitos concretos, de impedir a venda de alimentos no local – CABIMENTO da ordem – Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese" – Distinção, necessária, entre "lei em tese, como norma de conduta, não atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266)", e "leis e decretos de efeitos concretos" "passíveis de mandado de segurança, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos" – "Aplicação da Súmula 266" que, na atualidade, "não pode significar senão a firme convicção de que mandado de segurança não é ação judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se converter" – Doutrina e jurisprudência – Cabimento da impetração, portanto – Hipótese em que a empresa de comércio e serviços foi compelida, com a só edição e vigência do decreto estadual, a deixar de prestar seus serviços, não pretendendo a declaração de nulidade da norma – Preliminar de descabimento da impetração, rejeitada.

MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração por empresa que, segundo seu estatuto, tem como "objeto social": da sua sede (que em parte se destaca de suas filiais): "i) serviços terapêuticos de depilação a laser e tratamento a laser; ii) atividades de estética e outros serviços de cuidados com a beleza; iii) serviços administrativos; e das suas filiais: "(a) serviços terapêuticos a laser e tratamento a laser e (b) atividades de estética e outros serviços de cuidados com a beleza, com exceção àquelas destinadas a atividade administrativas que terão como objeto os serviços administrativos" – Não está dentre os objetivos sociais a alegada "prestação de serviços fisioterapêuticos na área de depilação a laser, estética facial e estética corporal" – O fato de a empresa poder exercer a atividade de fisioterapia (porque, segundo diz, a depilação definitiva é realizada exclusivamente por fisioterapeutas) não quer dizer constitua "Clínica de prestação de serviços fisioterapêuticos", porque em manifesto desacordo com o estatuto social – Atividade comercial não contemplada dentre as excepcionadas pelo decreto questionado (art. 2o, § 1o, do Decreto 64.881/2020) – Sem embargo da natureza e certa relevância dos serviços prestados e comercializados, certo é que não se confundem com serviços essenciais de saúde, estes realizados por clínicas médicas e outros, ou mesmo de fisioterapia propriamente dita – Tratamentos ligados exclusivamente à depilação a laser, não voltados à resolução de problemas de saúde especialmente ligados à fisioterapia para a saúde integral das pessoas – Serviços que, agora, submetem-se ao regramento imposto pelo chamado Plano São Paulo, destinado ao retorno gradual à plena atividade comercial e de serviços – Questão pacificada pelo C. Órgão Especial (cf. v.g., MS no 2096328-60.2020.8.26.0000, j. 14.10.2020, rel. Des. CLÁUDIO GODOY) – Segurança denegada.

Preliminar de descabimento do writ rejeitada e segurança denegada.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000927606
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança
Cível no 2080019-61.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é
impetrante CORPÓREOS SERVIÇOS ESTÉTICOS LTDA, é impetrado
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM A PRELIMINAR E
DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FRANCISCO CASCONI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA,
MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO,
ARTUR MARQUES, CAMPOS MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES E MÁRCIO BARTOLI.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
JOÃO CARLOS SALETTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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MANDADO DE SEGURANÇA no 2080019-61.2020.8.26.0000
IMPETRANTE
-
CORPÓREOS SERVIÇOS ESTÉTICOS LTDA.
IMPETRADO
-
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
V O T O no 32.216
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por empresa
de tratamentos terapêuticos ligados à depilação a laser,
impedida de prestar seus serviços pelo Decreto 64.881, de
22/3/2020, do Governo do Estado de São Paulo (e
sucessivas prorrogações de vigência) PRETENSÃO de
que seja concedida liminar e a ordem para ser “autorizada
a realizar a abertura de seus estabelecimentos comerciais
que não estejam localizados no interior de shoppings
centers e galerias comerciais, bem como o atendimento
presencial para aplicação das sessões de depilação a laser
...” Cabimento e adequação da ação mandamental, posto
não se dirigir à disposição do decreto, mas contra seus
efeitos concretos, de impedir a venda de alimentos no local
CABIMENTO da ordem Inaplicabilidade, ao caso, da
Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”
Distinção, necessária, entre “lei em tese, como norma de
conduta, não atacável por mandado de segurança (STF,
Súmula 266)”, e “leis e decretos de efeitos concretos”
“passíveis de mandado de segurança, por serem
equivalentes a atos administrativos nos seus resultados
imediatos”
“Aplicação da Súmula 266” que, na
atualidade, “não pode significar senão a firme convicção
de que mandado de segurança não é ação judicial de
controle abstrato das leis nem nela pode se converter”
Doutrina e jurisprudência
Cabimento da impetração,
portanto
Hipótese em que a empresa de comércio e
serviços foi compelida, com a só edição e vigência do
decreto estadual, a deixar de prestar seus serviços, não
pretendendo a declaração de nulidade da norma

Preliminar de descabimento da impetração, rejeitada.
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração por empresa
que, segundo seu estatuto, tem como “objeto social”: da
sua sede (que em parte se destaca de suas filiais): “i)
serviços terapêuticos de depilação a laser e tratamento a
laser; ii) atividades de estética e outros serviços de
cuidados com a beleza; iii) serviços administrativos; e das
suas filiais: “(a) serviços terapêuticos a laser e tratamento
a laser e (b) atividades de estética e outros serviços de
cuidados com a beleza, com exceção àquelas destinadas a
atividade administrativas que terão como objeto os
serviços administrativos” Não está dentre os objetivos
sociais a alegada “prestação de serviços fisioterapêuticos

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na área de depilação a laser, estética facial e estética
corporal” O fato de a empresa poder exercer a atividade
de fisioterapia (porque, segundo diz, a depilação definitiva
é realizada exclusivamente por fisioterapeutas) não quer
dizer constitua “Clínica de prestação de serviços
fisioterapêuticos”, porque em manifesto desacordo com o
estatuto social
Atividade comercial não contemplada
dentre as excepcionadas pelo decreto questionado (art. 2o,
§ 1o, do Decreto 64.881/2020) Sem embargo da natureza
e
certa
relevância
dos
serviços
prestados
e
comercializados, certo é que não se confundem com
serviços essenciais de saúde, estes realizados por clínicas
médicas e outros, ou mesmo de fisioterapia propriamente
dita Tratamentos ligados exclusivamente à depilação a
laser, não voltados à resolução de problemas de saúde
especialmente ligados à fisioterapia para a saúde integral
das pessoas
Serviços que, agora, submetem-se ao
regramento imposto pelo chamado Plano São Paulo,
destinado ao retorno gradual à plena atividade comercial e
de serviços Questão pacificada pelo C. Órgão Especial
(cf. v.g., MS no 2096328-60.2020.8.26.0000, j. 14.10.2020,
rel. Des. CLÁUDIO GODOY) Segurança denegada.
Preliminar de descabimento do writ rejeitada e segurança
denegada.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Corpóreos Serviços
Terapêuticos S/A em face do Governador do Estado de São Paulo, tendo em vista o
Decreto no 64.881/2020 (fls. 1/15).
Alega a impetrante: a) “é pessoa jurídica de direito privado,
possuindo como objeto social a prestação de serviços fisioterapêuticos na área de
depilação a laser, estética facial e estética corporal”, conforme documentos
constitutivos, “estando vinculada à prestação desses serviços perante a Secretaria
da Receita Federal do Brasil, com a adoção dos códigos CNAE (Classificação
Nacional
de
Atividades
Econômicas)
números
86.50-0-04
(serviços
fisioterapêuticos) e 96.02.-5-02 (serviços de estética facial e corporal)”; b) está
“inscrita perante o Cadastro de Contribuintes Mobiliários CCM da Prefeitura do
Município de São Paulo sob o número 3.638.793-2, depreendendo-se da Ficha de
Dados Cadastrais ..., que é prestadora dos serviços de: 4391
Serviços de
Fisioterapia e 08516
Esteticistas”; c) “cuida-se da detentora da marca
Espaçolaser, atuando comercialmente desde 2002 e possui como objeto social a
prestação dos serviços terapêuticos de depilação a laser e tratamento a laser”; d)
“a prestação de serviços dá-se por intermédio de um dos mais modernos métodos de
depilação a laser...”; e) “utiliza-se do procedimento de 'epilação' a laser, que é a
extração dos pelos desde o bulbo folicular, com a utilização da fototermólise
seletiva obtida com a aplicação de laser”, procedimento que tem como objetivo

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principal a extração definitiva dos pelos; f) “ou seja, este procedimento difere dos
métodos de depilação temporários, tais como depilação a cera ou linha, exigindo
conhecimentos específicos de fisiologia e aplicação de tratamentos com laser, razão
pela qual somente médicos, fisioterapeutas e biomédicos são habilitados para
aplicação do procedimento”; g) no caso, o procedimento é realizado exclusivamente
por fisioterapeutas habilitados no Conselho Regional de Fisioterapia, tendo em vista
autorização da Resolução no 8 do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia
Ocupacional (COFFITO), corroborado pelo Parecer Técnico de Dermatofuncional
06/2012;
h)
“enquadra-se
como
CLÍNICA
de
prestação
de
serviços
fisioterapêuticos,
pois
os
serviços
são
prestados,
exclusivamente,
por
fisioterapeutas habilitados e a própria impetrante possui registro no Conselho
Regional de Fisioterapia”; i) “a aplicação do procedimento de depilação à laser dá-
se em sessões fracionadas de aplicação do laser, ou seja, para que o tratamento
tenha eficácia é necessária a aplicação do laser por mais de uma vez, sendo que, em
média, são necessárias 10 (dez) sessões para a completa eliminação dos pelos”; j)
“quanto à relevância e a função social desempenhada, destaca-se que a impetrante
possui inúmeras unidades em todo território nacional dando-se ênfase nas quase
100 filias localizadas na região da Grande São Paulo, as quais possuem uma
grande quantidade de empregados, ... bem como realizam inúmeros atendimentos
de consumidores diariamente, aplicando às sessões de depilação a laser”; j)
“contudo, ... está sendo impedida de prestar seus serviços em decorrência da edição
do Decreto”; k) “recebeu em suas unidades a visita de servidores públicos
municipais, os quais verbalmente orientaram e determinaram o fechamento das
unidades sob pena de adoção de medidas administrativas”, argumentando que a sua
atividade “não se enquadraria, naquelas previstas no mencionado decreto, sendo
portanto, necessário o fechamento das unidades”; l) assim, “vem suportando
prejuízos, pois está impedida de abrir suas unidades para a realização dos
procedimentos de depilação a laser em seus clientes, fato que impacta diretamente
os próprios consumidores e o próprio faturamento da empresa como um todo”; m)
apesar de “possuir unidades em shopping centers”, o mandamus “visa
exclusivamente a permissão de abertura e suas unidades de rua”; n) “logo, não
deverá prevalecer a proibição de abertura ao público e atendimento da clientela
nas unidades da impetrante localizadas fora dos shoppings centers e centros
comerciais, seja tendo em vista seu enquadramento como 'clínica' de prestação de
serviços de fisioterapia, seja diante de sua relevante função social exercida”; o)
“por se tratar de clínica prestadora de serviços fisioterapêuticos, obedece aos mais
rigorosos padrões de higiene na prestação dos serviços”; p) “a reabertura de seus
estabelecimentos comerciais não implicará em prejuízo as medidas de proteção ao
COVID 19, bem como será capaz de restabelecer, por completo, a função social da
empresa, com o atendimento da clientela e a plena manutenção dos empregos”; q)
“a manutenção do fechamento das unidades e consequente impossibilidade de
atendimento aos clientes, ensejará danos de toda sorte...”; r) “a proibição de
funcionamento geral ao comércio, ... configura ato coator em face do direito líquido
e certo da Impetrante em exercer sua atividade econômica, tendo em vista seu
enquadramento como 'clínica', assim como observando-se os próprios ditames
constitucionais do livre exercício da atividade empresarial”.

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Requereu a concessão de liminar, para “determinar que a Impetrante
seja autorizada a realizar a abertura de seus estabelecimentos comerciais que não
estejam localizados no interior de shoppings centers e galerias comerciais, bem
como o atendimento presencial para a aplicação das sessões de depilação a laser,
sendo observadas todas as normas sanitárias e medidas preventivas para não
propagação do COVID-19 ..., abstendo-se o Impetrado ou demais órgãos de
fiscalização de impedir seu funcionamento”. Ao final, requer a concessão da
segurança, “a fim de garantir o direito do impetrante de manter o funcionamento de
seus estabelecimentos comerciais no transcorrer da quarentena decretada pelo
impetrado, observando-se as normas sanitárias e atendendo às cautelas para a não
disseminação do COVID-19 ...”.
Indeferi o pedido de medida liminar (fls. 85/89). Contra essa decisão
a impetrante interpôs agravo (fls. 116/126), a que foi negado provimento (fls.
215/223 apenso).
O Governador do Estado prestou informações (fls. 100/108). Aduz,
preliminarmente: a) descabimento do mandamus contra ato normativo em tese. No
mérito, aduz: b) a decretação da quarentena é medida que se revela imprescindível
para o enfrentamento do estado de emergência em saúde pública de importância
internacional, decorrente da pandemia de COVID-19 no território estadual; c) o Dec.
64.881/20, alterado pelo Dec. 64.975/20, foi editado em consonância com os
preceitos constitucionais que tratam da repartição de competências administrativas e
legislativas (arts. 23, II; 24, XI; e 198 CF), nos termos do decidido pelo STF (ADPF
672 e ADI 6.341-MC); d) as restrições impostas pela medida de quarentena recaem
sobre o atendimento presencial e consumo local, ressalvada, em relação às
atividades relacionadas no § 1o, do art. 3o, do Decreto Federal 10.282/20, eventual
orientação contrária, formal e fundamentada, do Centro de contingência do
Coronavírus, da Secretaria da Saúde; e) eventual mitigação das restrições impostas
tem por pressuposto inafastável o controle efetivo dos efeitos deletérios da
pandemia; f) a Lei Federal 13.979/20 condicionou a decretação da quarentena à
existência de evidências científicas e informações estratégicas de saúde pública,
conferindo ao Ministério da Saúde e aos gestores locais de saúde a atribuição para
adotar a medida; g) a quarentena assumiu caráter heterogêneo com a instituição do
“Plano São Paulo” pelo Dec. 64.994/20, que tem por objetivo implementar e avaliar
ações e medidas estratégicas de enfrentamento à pandemia, permitindo a
flexibilização gradual e regionalizada das restrições, por ato dos Prefeitos, desde que
presentes, para tanto, as condições epidemiológicas e estruturais do sistema de saúde
definidas no plano, permitindo a classificação das regiões em quatro fases
(vermelha, laranja, amarela e verde); h) “a impetrante possui estabelecimentos em
diversos pontos do território estadual, estando sujeita às diferentes restrições
impostas pelas fases do Plano São Paulo, estando a depender da região onde se
localize cada um dos estabelecimentos”; i) as atividades por ela desenvolvidas não
se caracterizam como de serviços essenciais; j) o controle de legalidade e
constitucionalidade dos atos normativos pelo Judiciário não pode avançar sobre o

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campo da discricionariedade, conveniência e oportunidade das condutas
governamentais referentes ao enfrentamento da pandemia, sob pena de violação do
princípio da separação dos Poderes (art. 2o CF); k) demonstradas a legalidade, a
razoabilidade e proporcionalidade, não cabendo ao Judiciário avançar sobre o grau
de restrições impostas pela medida, senão também porque amparada em critérios
científicos inafastáveis; l) cumpriu os ditames constitucionais, especialmente quanto
à repartição de competência, e legais que regulam o tema, sem causar lesão ou
ameaça de lesão individual passível de controle pelo mandamus. Requer o
acolhimento da preliminar ou, no mérito, a denegação da ordem por ausência de
direito líquido e certo.
O Estado de São Paulo requereu seu ingresso no feito (fls. 110).
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela “denegação
da segurança com a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 6o, § 5o, da
Lei 12.016/09 c.c. o art. 485, VI, do CPC)”, em parecer assim ementado:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO
DE SEGURANÇA. RESTRIÇÕES AO FUNCIONAMENTO DE
SERVIÇOS ESTÉTICOS. DECRETO ESTADUAL No 64.881/2020.
QUARENTENA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL, INCLUSIVE
SUPERVENIENTE. PRETENSÃO NÃO RESISTIDA. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO EM
TESE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. A postulação em juízo exige, além de legitimidade,
interesse (CPC, art. 17). A ausência de resistência à pretensão formulada
denota a falta de necessidade da jurisdição. A superveniência de norma
autorizativa do interesse perseguido acarreta a falta de interesse
superveniente.
2. Inadmissibilidade do mandado de segurança contra ato
normativo em tese. Precedentes do TSJP.
3. Ilegalidade ou abuso de poder não configurado.”
É o relatório.
1. O objeto deste mandado de segurança é o Decreto 64.881/2020,
expedido pelo Governador do Estado de São Paulo (“que decreta quarentena no
Estado de São Paulo, no contexto da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus),
e dá providências complementares”). A ele se seguiram, estendendo a medida de
quarentena os Decretos: 64.920, de 06.04.2020 (estendeu até 22.04.2020); 64.946,
de 17.04.2020 (estendeu até 10.05.2020); 64.967, de 08.05.2020 (estendeu até
31.05.2020); 64.994, de 28.05.2020 (estendeu até 15.06.2020 e instituiu o Plano
São Paulo); 65.014, de 10.06.2020 (estendeu até 28.06.2020); 65.032, de
27.06.2020 (estendeu até 14.07.2020); 65.056, de 10.07.2020 (estendeu até
30.07.2020); 65.088, de 24.07.2020 (estendeu até 10.08.2020); 65.114, de

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07.08.2020 (estendeu até 23.08.2020); 65.143, de 21.08.2020 (estendeu até
06.09.2020), 65.170, de 04.09.2020 (estendeu até 19.09.2020), e 65.184, de
18.09.2020 (estendeu até 09.10.2020), e 65.237, de 9.10.2020 (estendeu até
16.11.2020).
2. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO - LEI EM TESE.
Segundo a Súmula 266 do C. Supremo Tribunal Federal, “não cabe
mandado de segurança contra lei em tese”.
Ensinam HELY LOPES MEIRELLES, ARNOLDO WALD e
GILMAR
FERREIRA
MENDES
(Mandado
de
Segurança
e
Ações
Constitucionais”, Malheiros Editores, São Paulo, 37a edição, 2016, pp.41/42):
“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é
atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266) pela óbvia razão de
que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a
conversão da norma abstrata em ato concreto para se expor à impetração,
mas nada impede que na sua execução venha a ser declarada
inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de
efeitos concretos se tornam passíveis de mandado de segurança desde sua
publicação, por serem equivalentes a atos administrativos nos seus
resultados imediatos.
“Por “leis e decretos de efeitos concretos” entendem-se
aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido, tais
como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites
territoriais, as que criam Municípios ou desmembram Distritos, as que
concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou condutas
individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os
que fazem nomeações, e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada
têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma
imprópria de leis ou decretos por exigências administrativas. Não contêm
mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de
conduta;
atuam
concreta
e
imediatamente,
como
qualquer
ato
administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos, razão pela
qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.”
Examinando o tema respeitante à literalidade do enunciado da
Súmula no 266 do C. Supremo Tribunal Federal, e trazendo anotações de
jurisprudência e doutrina, ensina HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“Lei do
Mandado de Segurança Comentada artigo por artigo”, 2a edição atualizada/2019,
Editora Forense, páginas 31/37):
“9.1.Mandado de segurança preventivo e lei em tese

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“Numa
visão
positivista,
o
STF
consolidou
sua
jurisprudência, sumulando o entendimento de que “não cabe mandado de
segurança contra lei em tese” (Súmula no 266). A literalidade com que esse
enunciado tem sido utilizado, frequentemente, pelos Tribunais é bom que
se diga acaba por reduzir ou amesquinhar a garantia fundamental de que
o acesso à tutela jurisdicional é assegurado tanto para os casos de lesão
como para os de ameaça a direito subjetivo (CF, art. 5o, XXXV).
“A Súmula no 266 não merece censura, desde que a
compreensão de seu alcance seja feita de forma coerente com a função
constitucional da jurisdição. De fato, se a ação de mandado de segurança
foi instituída, na matriz constitucional, como remédio jurisdicional
destinado a “proteger direito subjetivo”, não é mesmo possível utilizar
aquele writ diante de simples norma de lei abstrata e genérica. É que se a lei
ainda não incidiu no plano fático, “não se pode cogitar de direito
subjetivo”1: ex facto ius oritur. Logo, a lei que ainda não incidiu não pode
ter entrado no campo do direito subjetivo, e, por si só, não pode se
apresentar como objeto de ataque por meio de mandado de segurança,
como é óbvio”.
No entanto, mais adiante, assinala e adverte:
“É
tradicional
o
entendimento
na
doutrina
e
na
jurisprudência de que o ato violador do direito que desafia mandado de
segurança não se localiza nos diplomas normativos (leis, decretos,
regulamentos etc.), mas na aplicação da norma ilegal ou inconstitucional.
Por isso, reitera-se com frequência a afirmação de que não cabe mandado
de segurança contra lei em tese, ou qualquer outro ato que seja realmente
normativo2.
“Ressalva-se, porém, o caso de ato normativo de efeitos
concretos, hipótese em que sua incidência é imediata sobre a situação
concreta do impetrante, o qual não tem como deixar de cumprir, desde
logo, o mandamento legal. A propósito do tema, está consolidado na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “o entendimento de que é
1 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo. Revista Dialética de Direito
Processual, n. 118, p. 47.
2 É firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que “não cabe mandado de segurança
contra lei em tese” (Súmula no 266 do STF). “Descabe mandado de segurança para promover
declaração de inconstitucionalidade de lei” (STJ, 4a T., RMS 11.484/MG, Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior, ac. 18.05.2006, DJU 26.06.2006, p. 147). No entanto, é de observar-se que
se a lei inconstitucional for daquelas que geram efeitos concretos, é possível o mandado de
segurança, não para simplesmente declarar a inconstitucionalidade, mas para fazer cessar ou
impedir os efeitos ilícitos da lei. A inconstitucionalidade funcionará como causa petendi, e não
como objeto da ação mandamental.

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cabível o mandado de segurança impetrado em face de efeitos concretos
decorrentes diretamente de ato normativo”3, efeitos esses que, na prática,
equivalem a resultados de verdadeiros atos administrativos; por isso é que
podem ser impugnados pelo writ, se atingem direitos subjetivos líquidos e
certos4. Sobre a matéria, são abundantes os precedentes5, e farta a lição
doutrinária” (op. e lc. cit.).
Diz-se que a impetrante do mandado de segurança não faz jus à
segurança se não violado concretamente o exercício de seu direito de abrir o
estabelecimento e de praticar os atos de comércio de conformidade com seu objeto
social e a autorização administrativa que obteve.
A concreção da ameaça ou da lesão ao exercício desse direito,
todavia, está na imposição do Decreto do Senhor Governador do Estado de que não
funcione, não preste no local os serviços, que considerou não essenciais, sob pena de
sofrer as sanções administrativas pertinentes, o que inclui ordem de cessação de
atividades. O efeito concreto reside justamente aí, caracterizando ofensa ao direito
líquido e certo do comerciante.
Daí a asserção do mesmo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, com
suporte na doutrina de HUGO BRITO MACHADO, no sentido de que
“(...) Não é a notificação ou o aviso expedido pela autoridade
que configurariam a ameaça de lesão ao direito subjetivo do contribuinte. É
a circunstância de encontrar-se ele dentro do quadro fático sobre o qual a
taxação ilegal ou inconstitucional obrigatoriamente incidirá que o legitima
à tutela do mandado de segurança preventivo.
3 STJ, 1a T, AgRg no Ag 1.302.289/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 26.10.2010, DJe
08.11.2010. No mesmo sentido: STJ, 2a T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac.
03.05.2011, DJe 19.09.2011.
4 Em caso de lei local que considerou fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de uma filial para outra da mesma empresa, o Supremo Tribunal Federal admitiu a
procedência do mandado de segurança, com o seguinte enunciado: “I. Mandado de segurança:
admissibilidade. Não se caracteriza o 'mandado de segurança contra lei em tese', se como
reconheceu no caso o acórdão recorrido , a norma legal questionada é de 'eficácia concreta,
direta e imediata', capaz, assim, de lesar direito líquido e certo do impetrante” (STF, 1a T., AI
271.528 AgR/PA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 14.11.2006, DJU 07.12.2006, p. 44, RT
859/166). Ainda sobre ICMS, o STJ decidiu, adotando a mesma tese do Supremo Tribunal
Federal, também a propósito de inovação legislativa em matéria de ICMS, que “as leis e
decretos autoaplicáveis, (...) não se confundem com a lei em tese, regra abstrata de conduta, não
atacável por mandado de segurança” (STJ, 2a T., EDcl no REsp 40.055/SP, Rel. Min. Antônio
de Pádua Ribeiro, ac.08.05.1997, DJU 09.06.1997, p. 25.494).
5 STJ, 2a T., REsp 710.211/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 18.10.2007, DJU 31.10.2007, p.
306; STJ, 2a T., RMS 24.608/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 21.10.2008, DJe 21.11.2008;
STJ, 1a T., REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008; STJ, 2a T.,
REsp 1.017.381/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 27.05.2008, DJe 06.06.2008; STJ, 1a T., RMS
20.031/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 17.05.2007, DJU 04.06.2007, p. 298; STJ, 2a T., REsp
503.676/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 17.06.2004, DJU 18.10.2004, p. 220.

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10
“É da maior relevância a correta lição de HUGO DE BRITO
MACHADO sobre a distinção necessária entre mandado de segurança
contra lei em tese e mandado de segurança preventivo.6 In verbis:
““Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas
abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução,
são incapazes de acarretar lesão a direito individual'7. Na verdade,
porém, a lei deixa de ser em tese no momento em que incide”8.
“E quando uma lei incide? Seria preciso ato concreto de
aplicação da lei por parte da autoridade coatora para que a respectiva
incidência ocorresse e a ameaça de lesão justificasse o cabimento do
mandado de segurança preventivo? É claro que não. O “justo receio” que a
Lei no 12.016, art. 1o, toma como fundamento justificador do mandado de
segurança preventivo nem sempre reclama ato concreto da autoridade
coatora. Explica, ainda, HUGO DE BRITO MACHADO, com maestria,
que uma lei incide:
““no momento em que ocorrem os fatos na mesma
descritos (g.n.), e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua
aplicação (g.n.). Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu
suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no
plano concreto.
Mandado de segurança contra lei em tese é mandado
de segurança contra lei que não incidiu. De outro modo, diz-se que há
impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja
con?gurada a situação de fato em face da qual pode vir a ser
praticado o ato tido como ilegal, contra o qual se pede a segurança”9.
“Segundo o princípio da legalidade, que condiciona a
Administração, a lei, em regra, não pode deixar de ser observada e aplicada
pelos seus agentes. Daí configurar-se o “justo receio” do particular de que a
norma havida como ilegal venha a ser aplicada sobre ele, já que o suporte
6 A distinção foi bem elucidada no voto do Ministro César Asfor Rocha, no MS 3696/DF: “o
mandado de segurança preventivo não se confunde com o mandado de segurança contra lei em
tese. Neste, pede-se a segurança quando inexistente a situação fática necessária a incidência da
lei autorizadora da prática do ato tido como ilegal. Naquele evidencia-se a configuração da
situação de fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal, dispondo o impetrante de justo
receio, autorizador do mandado de segurança preventivo, de que o ato venha a ser praticado. O
writ é preventivo porque busca, obviamente, evitar a prática de ato lesivo ao direito, conquanto
pressuponha situação concreta ameaçada de lesão” (STJ, 1a Seção, MS 3.696/DF, Rel. Min
Cesar Asfor Rocha, ac. 13.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.095).
7 SCHMIDT JÚNIOR, Roberto Eurico. Mandado de segurança. Curitiba: Juruá, 1993, p. 41.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança preventivo, cit., p. 42.
9 MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., loc. cit.

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11
fático suficiente para a incidência já existe10.
“O que autoriza o mandado de segurança preventivo não é
apenas o sentido que uma norma legal possa ter abstratamente, mas aquela
que a autoridade pode adotar diante dos elementos fáticos que, in concreto,
lhe permitem interpretar os atos praticados pelo impetrante. “Não é o ato de
aplicar a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei
possa ser considerada já no plano concreto”11.
“Quando a lei, por sua própria força, tem o potencial de
produzir efeitos diretos e imediatos em relação ao impetrante, como o de
impor-lhe proibições ou encargos já exigíveis na sua situação fática atual,
cabível será o mandamus preventivo para combater o “potencial lesivo do
ato normativo lei ou decreto que se pretende atacar”12.” (op. e lc. cit.).
(negritei)
Não é possível, nessa circunstância, aplicar a Súmula 266 do C.
Supremo Tribunal Federal por insurgir-se a impetração contra o efeito concreto de
não exercício do comércio e prestação de serviços de depilação a laser, porque os
atos (os decretos sucederam-se uns aos outros e se repetiram após o Decreto Federal
no 10.329, de 28 de abril de 2020) produziram o efeito concreto impeditivo da
atividade. É preciso, pois, examinar se houve ofensa a direito líquido e certo
decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Nesse passo, adverte o Professor ANDRÉ RAMOS TAVARES que,
“na atualidade, a aplicação da Súmula 266 não pode
significar senão a firme convicção de que mandado de segurança não é ação
judicial de controle abstrato das leis nem nela pode se converter. Não há
nenhum outro sentido admissível para a Súmula em apreço. Todas as
demais compreensões e aplicações dessa Súmula, aquelas que lhe
10 Especialmente em direito tributário, em que a atividade administrativa de lançamento “é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”, as leis novas quase sempre
justificam o recurso do contribuinte ao mandado de segurança preventivo, se se encontra na
situação fática sobre a qual a lei nova incide, gerando possibilidade de cobrança indevida do
tributo inovado, de imediato. “Em tais situações, é viável a impetração de mandado de
segurança preventivo. Não terá o contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança. Nem é
necessária a ocorrência de ameaça desse cobrança” (MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p.
45).
11NEVES,FernandoC.Queiroz.Mandadodesegurançapreventivo.In:ALVIM,EduardoArruda et al
(coords.). O novo mandado de segurança. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 185. É preciso,
porém, que o mandado preventivo se volte contra fatos certos, ainda que não consumados, pois
tal modalidade de writ não se destina a obter “provimento genérico aplicável a todos os casos
futuros de mesma espécie” (STJ, 2a T., REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, ac. 14.06.2011, DJe 21.06.2011). No mesmo sentido: STJ, 2a T., REsp. 1.594.374/
GO, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 20.04.2017, DJe 05.05.2017.
12 FUX, Luiz. Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 43-44.

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amesquinham o traçado constitucional de garantia fundamental, devem ser
rechaçadas pelo Judiciário (guardião que é, no Brasil, da própria
Constituição)” (Manual do NOVO MANDADO DE SEGURANÇA,
Forense, 2009, p. 116). (sublinhei).
É bem de ver que a norma é o próprio ato de administração proibitivo
de prestação de serviços no local, assim produzindo efeito imediato e concreto. Não
há de ser esperado que o agente público autue ou, no limite de atuação, feche
forçadamente o estabelecimento, agravando a situação de constrangimento.
A propósito, acórdão de relatoria do Ministro CARLOS VELLOSO,
no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança no 24.266-7 (j.
07.10.2003), assim ementado, admitiu o mandado de segurança se, como na
hipótese, o ato normativo produziu efeito concreto:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
LEI EM TESE: NÃO CABIMENTO. Súmula 266-STF.
I
Se o ato normativo consubstancia ato administrativo,
assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de segurança.
Todavia, se o ato
lei, medida provisória, regulamento
tem efeito
normativo, genérico, por isso mesmo sem operatividade imediata,
necessitando, para a sua individualização, da expedição de ato
administrativo, então contra ele não cabe mandado de segurança, já que,
admiti-lo implicaria admitir a segurança contra lei em tese: Súmula 266-
STF.
II Segurança não conhecida.”
No voto condutor desse julgamento, o Ministro CARLOS VELOSO
mencionou outro julgado da Colenda Suprema Corte, também de sua relatoria (MS
24.177/DF, DJ 13.9.2002), ressaltando:
“No meu voto, invoquei o decidido nos MMSS 21.126/DF e
21.274/DF, nos quais sustentei que, se o ato normativo consubstancia ato
administrativo, assim de efeitos concretos, cabe contra ele o mandado de
segurança. Todavia, se o ato tem efeito normativo, genérico, por isso
mesmo
sem
operatividade
imediata,
necessitando,
para
a
sua
individualização, da expedição de ato administrativo, contra ele não cabe
mandado de segurança, já que, admiti-lo implicaria admitir a segurança
contra lei em tese, o que é repelido pela doutrina e pela jurisprudência
(Súmula 266-STF). Essa a tese que sustento de longa data, em votos e
trabalhos de doutrina, como se pode ver, por exemplo, do meu artigo,
“Mandado de Segurança”, na RDP 55/333”.
Tem-se referido v. aresto do Plenário do C. Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Ag. Reg. no MANDADO DE SEGURANÇA 31.647
(sessão virtual de 11 a 18 de agosto de 2017), relatado pelo Ministro ROBERTO

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13
BARROSO, representativo de reafirmação do verbete da Súmula 266, como de fato
é, e assim ementado:
“Ementa: DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO
NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter
geral e abstrato (Decreto no 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da
República promoveu alterações na regulamentação do IPI.
2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese
(Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo
qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato.
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com
aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de
qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em
caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4o e 5o, c/c art. 81, §
2o)”.
Sucede que a reafirmação procedida distingue expressamente o
mandado de segurança que exerce pretensão de nulidade da norma enfocada, de
outras em que se combate os efeitos por ela concretizados. Transcrevo parte do voto
do Ministro ROBERTO BARROSO, aqui interessante:
“2. Argumenta a agravante que a ação mandamental não
estaria direcionada contra o Decreto 7.742/2012, mas contra seus efeitos.
3. Esse argumento não convence por duas razões.
4. Em primeiro lugar, basta que se leia a petição inicial para
verificar que o pedido deduzido é o de “pronúncia dos vícios de validade
apontados acima e o cancelamento dos efeitos do ato administrativo
referente à 'republicação' do Decreto n. 7.742/2012 no D.O.U. De
04/06/2012” (doc. 2, fl. 23).
5. Pronúncia de nulidade de um ato normativo como pedido
principal é providência que somente se obtém pela via do controle
concentrado de constitucionalidade. Incabível o uso de mandado de
segurança para essa finalidade.
6. Em segundo lugar, a circunstância de serem produzidos
efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado
de segurança para contestar diretamente sua validade. Todo ato normativo
produz, em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia
de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o
afastamento de determinado efeito concreto decorrente do ato normativo,
mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato”.

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14
Portanto, no caso em julgamento, com o sempre e maior respeito, o
argumento de descaber a via do mandado de segurança não procede, porquanto os
atos impugnados, expedidos pelo senhor Governador do Estado, produziram efeitos
concretos e prejudiciais aos interesses da impetrante, segundo sustentado.
Se o ato produz efeitos concretos, imediatos e permanentes, há de
reconhecer revestir-se desses característicos, e não simplesmente do caráter de
abstração, porque atinge a todos quantos estão impedidos de exercer o comércio em
toda a plenitude, está evidenciado o uso adequado da via escolhida, a do mandado de
segurança.
Embora a norma em questão seja aplicável a todos os cidadãos, os
que moram e trabalham no Estado de São Paulo e às pessoas jurídicas aqui
estabelecidas, gera efeitos concretos individualizados e funciona como verdadeiro
ato administrativo aplicável a cada uma das pessoas às quais dirigida, considerada a
situação em que se encontrem.
De resto, penso não se possa confundir a admissibilidade da via
mandamental com a existência ou não do direito líquido e certo alegado pela pessoa
impetrante, porquanto essa questão há de ser levada em consideração em cada caso
concreto, no julgamento do mérito. Isso é inevitável. Compete ao Poder Judiciário,
em qualquer de suas instâncias, entregar a cada qual o que de direito, atento a que o
processo há de servir, efetivamente, como instrumento de sua atividade, na forma da
Constituição Federal e da lei.
Destarte, admissível a impetração, dados os efeitos concretos da
norma atacada, não se aplicando à hipótese o óbice da Súmula 266 do C. Supremo
Tribunal Federal.
Registro, por fim, que essa orientação veio a ser pacificada no C.
Órgão Especial, superadas as divergências de início havidas a respeito.
3. Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.
Advirto de início, para a compreensão deste voto, que também
espanco a ideia de substituir-se o Juiz ao Administrador na definição do que seja
essencial do que não seja, para autorizar ou não permitir abertura e funcionamento
de cada uma das atividades das inúmeras exercidas pela sociedade.
Pode-se não conseguir superar o risco de executar juízos de cunho
subjetivo a respeito do que seja ou não essencial, levada em conta a percepção
(desapegada ou não fundada em critério científico atestado por autoridade sanitária
competente) que se tenha do perigo de contágio maior ou menor que certa atividade
possa causar ao conjunto da população, das pessoas que a exercitam e dos que dela
venham a se servir ou depender ou simplesmente se aproximar.

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Assentado, portanto, competir ao Administrador, em seu juízo de
conveniência e oportunidade fundado em elementos técnicos e científicos, definir o
que seja essencial, para vedar ou excluir tudo o mais (nem especificado nas normas
que se vem expedindo), cabe saber se o negócio e o estabelecimento explorado pela
impetrante se encaixa ou não na permissão legal e, assim, autorizado a funcionar,
para daí tirar a conclusão de ostentar ou não a impetrante direito líquido e certo a
proteger.
4. A impetrante não ostenta direito líquido e certo.
É objeto deste mandado de segurança atos que possam decorrer da
aplicação do Decreto no 64.881, de 22 de março de 2020, do Estado de São
Paulo, que “decreta quarentena no Estado de São Paulo, no contexto da pandemia
do COVID-19 (Novo Coronavírus), e dá providências complementares”, atos esses
que podem resultar no fechamento da empresa, com as consequências daí
decorrentes.
A norma impugnada (Decreto Estadual 64.881/2020, que teve
vigência prorrogada pelos Decretos 64.920/2020, 64.946/2020, 64.967/2020,
64.994/2020, 65.014/2020, 65.032/2020, 65.056/2020, 65.088/2020, 65.114/2020,
65.143/2020, 65.170/2020, 65.184/2020 e 65237/2020) tem como premissa primeira
o combate à COVID-19 e a preservação de vidas.
A impetrante Corpóreos Serviços Terapêuticos S.A. (nome fantasia
“Espaçolaser”), em sua petição inicial, afirma possuir como “objeto social a
prestação de serviços fisioterapêuticos na área de depilação a laser, estética fácil e
estética corporal”.
O despacho inicial, que indeferiu o pedido de liminar (fls. 85/89),
assim discorreu:
“(...)
“O longo relatório foi procedido para possibilitar melhor
compreensão das razões da impetração. Dá conta do esforço da impetrante
e de seus advogados para convencer esta Corte de que sua atividade não
pode ser atingida pela vedação de funcionamento, porque enquadrada, em
apertado resumo, como clínica de fisioterapia, operada sua técnica de
depilação a laser por médicos, fisioterapeutas e biomédicos, e assim
enquadrada nas exceções das normas cujo cumprimento lhe é exigido.
“(...)
“Não se ignoram as dificuldades enfrentadas pela economia
e pelos negócios de modo geral, destinadas ao controle da expansão da

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pandemia da COVID 19 (Coronavírus).
“A atividade comercial da impetrante, e assim a de suas
filiais (que atuam com o nome fantasia ESPAÇOLASER), é definida em
seu Estatuto Social (fls. 21/39, especialmente fls. 31). Tem ela por objeto
social: “i) serviços terapêuticos de depilação a laser e tratamento a laser;
ii) atividades de estética e outros serviços de cuidados com a beleza; iii)
serviços administrativos” (art. 3°, fls. 31).
“Esse objeto social é o da sede, que em parte se destaca das
filiais (são 97), filiais essas que, a seu turno, de conformidade com o § 1o
do mesmo art. 3o, “têm por objeto social: (a) serviços terapêuticos de
depilação a laser e tratamento a laser e (b) atividades de estética e outros
serviços de cuidados com a beleza, com exceção àquelas destinadas a
atividades
administrativas
que
terão
como
objeto
os
serviços
administrativos” (fls. 31).
“Já no “Cadastro de Contribuintes Mobiliários CCM” da
Prefeitura do Município de São Paulo, com o endereço da Avenida dos
Eucaliptos no 762, Indianópolis (o da sede) a impetrante é cadastrada com
os códigos: i) 8211-3/00
Serviços combinados de escritório e apoio
administrativo (secundário) início 16.11.2017; ii) 8650-0/04 atividades
de fisioterapia (principal) início 30.03.2017; e iii) 9602-5/02 atividades
de estética e outros serviços de cuidados com a beleza (principal) início
14.08.2018 (fls. 42).
“Não há dado documental ou informativo de qual seja a
fonte dessas informações, se fornecidas pela própria empresa, ou por
constatação do órgão municipal competente. Certo é que se acham em
desacordo com o Estatuto Social da impetrante, exatamente no ponto em
que refere “atividades de fisioterapia” (atualização em 14/08/2018, fls. 42),
não referida no objeto social da empresa, malgrado seja contemporâneo ao
Estatuto Social junto aos autos.
“Aliás, ao que parece, essas atividades de fisioterapia, foram
tidas como praticadas apenas na sede, des'que o cadastro é municipal de
São Paulo, apenas, e nele está referido apenas o endereço da sede, e não
mencionada a existência de filiais.
“Juntou a impetrante, também (fls. 76) “certificado de
registro de empresa” no “Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia
Ocupacional da 3a Região”, registro operado de acordo com a Resolução
Coffito-37/84.
Também consta do “Serviço Público Federal
Conselho
Regional de Fisioterapia e Terapia ocupacional da 3a Região CREFITO

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3” (fls. 77), que a empresa, com responsabilidade técnica da “Dra. Ana
Carolina Cury Pansanato Crefito 3 / 137924 F”, estando ali declarado
“a regularidade do titular, nos termos da legislação pertinente, para o
desempenho de atividades ligadas ao exercício profissional da ...
Fisioterapia”.
“Não há dúvida de que o objeto social da impetrante
compreende, como visto acima, a prestação de “serviços terapêuticos de
depilação a laser e tratamento a laser” e “atividades de estética e outros
serviços de cuidados com a beleza”, conforme expressamente dispõe o seu
estatuto social. Não é certo, pois, o afirmado na peça inicial às fls. 3, ser
objeto social a “prestação de serviços fisioterapêuticos na área de
depilação a laser, estética facial e estética corporal”.
“O fato de a empresa poder exercer a atividade de
fisioterapia (porque, segundo diz, a depilação definitiva é realizada
exclusivamente por fisioterapeutas, fls. 4) não quer dizer constitua “Clínica
de prestação de serviços fisioterapêuticos” (como diz às fls. 4), porque em
manifesto desacordo com seu estatuto social.
“Diante desse quadro, a atividade comercial (cf. o cadastro
municipal, fls. 42) da impetrante efetivamente não está contemplada dentre
as excepcionadas pelo decreto questionado (artigo 2o, § 1o, do Decreto
64.881/2020, fls. 40).
“Sem embargo da natureza e certa relevância dos serviços
comercializados, certo é que não se confundem com serviços de saúde,
prestados por clínicas médicas e outros, ou mesmo de fisioterapia
propriamente dita. São tratamentos terapêuticos ligados exclusivamente à
depilação a laser.
“Não são voltados os serviços da impetrante à resolução
de problemas de saúde especialmente ligados à fisioterapia para a saúde
integral das pessoas. Os documentos juntados demonstram por si a natureza
e o objetivo dos serviços por ela prestados.
“(...)”
“Não é caso de aqui e agora aprofundar o exame das demais
razões, como as da alegada ofensa da medida restrita aos princípios
constitucionais apontados, ofensa essa não evidenciada nesta oportunidade
de exame liminar.
“Não entrevejo, por conseguinte, motivo para, aqui e agora,
conceder medida liminar de caráter preventivo, a obstar eventual atuação do
Poder Público estadual.

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“O quadro, diversamente, recomenda, antes, a oitiva da
digna Autoridade Impetrada, permitindo o exame e a decisão do pleito, ao
final, pelo C. Órgão Especial”.
No voto condutor do julgamento do agravo interposto pela impetrante
(fls. 215/223), acrescentou-se:

“(...) a par de insurgir-se contra o que expresso na negativa
de liminar, pretexta a agravante não se ter examinado a alegação de que as
medidas impeditivas obstam o exercício da atividade empresarial (art. 170 e
ss. da CF, que estabelece os princípios gerais da ordem econômica), e
também a de que causarão prejuízos para si e às pessoas que dela
dependem.
Sucede, no entanto, como se assinalou nesse julgamento, que
as regras de exceção à suspensão de atividades não importa violação do
direito constitucional, dada a absoluta excepcionalidade do regramento,
“tendente a impor distanciamento social protetivo da saúde da população,
aliado e destinado à necessidade de garantir o tratamento médico daqueles
eventualmente afetados pela doença”.
O diploma estadual em questão decretou “medida de quarentena no
Estado de São Paulo, consistente em restrição de atividades de maneira a evitar a
possível contaminação ou propagação do coronavírus”, excetuando a suspensão das
exercidas por “estabelecimentos que tenham por objeto atividades essenciais” (art.
2o, § 1o), dentre elas não se incluindo as desenvolvidas pela impetrante.
5. Os decretos mencionados, ao relacionar o que no julgar da Alta
Administração Federal e a do Governo Estadual constitui atividade essencial, têm
em mira, fundamentalmente, promover o isolamento e o afastamento sociais, e não
excepcionaram o exercício do comércio e de serviços de modo geral. Esses diplomas
relacionam o que se deve entender por atividade essencial, quer dizer, o que não
pode deixar de ser ofertado e prestado à população porque indispensável aos
cuidados e à preservação da vida, como os serviços públicos ditos essenciais, pelo
poder público ou por particulares.
Daí não excepcionarem os diplomas as atividades da impetrante.
Ademais, diante da excepcionalidade da situação a que está sujeita
toda a sociedade, não se há dizer que restringir o livre exercício de atividades
econômicas ofenda o princípio constitucional da livre iniciativa, malgrado se
compreenda (e muito se lamente) os efeitos sócio-econômicos das medidas em
causa, para as pessoas, suas famílias e as empresas, e para o Estado, por seus entes
federados, encarregados de entregar serviços essenciais à população, especialmente
os ligados à saúde e à vida.

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Não custa acrescentar que o Governo do Estado editou o Decreto no
65.044, de 03 de julho de 2020, que “altera o Anexo III do Decreto no 64.994, de 28
de maio de 2020, que dispõe sobre a medida de quarentena de que trata o Decreto
no 64.881, de 22 de março de 2020, e institui o Plano São Paulo”.
Referido Plano São Paulo de enfrentamento da Covid-19 dividiu o
território do Estado em áreas e estabeleceu fases (distintas por cores) de preparação
e de evolução da liberação do exercício das diversas atividades então suspensas.
A classificação das áreas foi operada de início, modificando-se com o
passar dos dias, como é notório, considerando “as condições epidemiológicas e
estruturais no Estado”, “aferidas pela medição, respectivamente, da evolução da
COVID-19 e da capacidade de resposta do sistema de saúde” (arts. 3o, 4o e 5o).
Seguem disposições acerca dos procedimentos a serem adotados e observados pelas
regiões e respectivos municípios.
As razões dos novos decretos levam outros pontos em consideração,
visando “a retomada consciente dos setores da economia”, dividindo o Estado em
17 Departamentos Regionais de Saúde, “categorizados segundo uma escala de cinco
níveis de abertura econômica”.
Ditas normas vão ampliando gradativamente a liberação das diversas
atividades econômicas, conforme a classificação da região do Estado em que se
encontrem.
Ademais, a impetrante, como bem observado pela digna autoridade
impetrada (fls. 106), possui “diversos pontos do território estadual, estando sujeita
às diferentes restrições impostas pelas fases do Plano São Paulo, estando a
depender da região onde se localize cada um dos estabelecimentos”.
6. O art. 24 da Constituição Federal dispõe que “compete à União,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... XII

“previdência social, proteção e defesa da saúde”.
O § 2o desse dispositivo deixa claro que “a competência da União
para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos
Estados”, sendo certo que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o)
Exercem a União e os Estados, em matéria de proteção e defesa da
saúde, portanto, competência concorrente, como delineado na r. decisão liminar do
Ministro ALEXANDRE DE MORAES, do C. Supremo Tribunal Federal (ADPF
672), de 8 de abril último. Vale transcrever:
“Em relação à saúde e assistência pública, inclusive no

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tocante à organização do abastecimento alimentar, a Constituição Federal
consagra, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de
competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
“Igualmente, nos termos do artigo 24, XII, o texto
constitucional
prevê
competência
concorrente
entre
União
e
Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde;
permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a
possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que
couber, desde que haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada a
descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF,
e art. 7o da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da
execução de serviços e distribuição dos encargos financeiros entre os entes
federativos, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância
sanitária e epidemiológica (art. 6o, I, da Lei 8.080/1990)”.
A norma federal, por conseguinte, tem caráter nacional, superando os
interesses locais, do Estado e de seus Municípios.
De decisão proferida em 29 de abril último pelo Ministro LUIZ FUX
nos autos da RECLAMAÇÃO 40.131 (Mato Grosso do Sul), destaco o seguinte
trecho, interessante à solução deste caso:
“Com efeito, na decisão cautelar proferida pelo Eminente
Ministro Marco Aurélio na ADI 6.341, referendada pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal na assentada do último dia 15 de abril, com o
acréscimo de interpretação conforme o dispositivo da Lei n. 13.979/2020,
foi reafirmada a competência concorrente entre os entes federativos para a
adoção de medidas no combate à pandemia da Covid-19, conforme se
observa da seguinte ementa:
“SAÚDE
CRISE
CORONAVÍRUS MEDIDA
PROVISÓRIA

PROVIDÊNCIAS

LEGITIMAÇÃO
CONCORRENTE. Surgem atendidos os requisitos de urgência e
necessidade, no que medida provisória dispõe sobre providências
no campo da saúde pública nacional, sem prejuízo da legitimação
concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
(ADI 6.341/DF
MC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão
monocrática, DJe 25/03/2020).
Outrossim, no mesmo sentido foi o entendimento do
Eminente Ministro Alexandre de Moraes, no último dia 08 de abril de
2020, na medida cautelar deferida ad referendum no julgamento da ADPF
672, in verbis:

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“Presentes, portanto, a plausibilidade inequívoca
de eventual conflito federativo e os evidentes riscos sociais e à
saúde pública com perigo de lesão irreparável, CONCEDO
PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR na arguição de
descumprimento de preceito fundamental, ad referendum do
Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art. 21, V, do
RISTF, para DETERMINAR a efetiva observância dos artigos 23,
II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na
aplicação
da
Lei
13.979/20
e
dispositivos
conexos,
RECONHECENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA
COMPETÊNCIA
CONCORRENTE
DOS
GOVERNOS
ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS
MUNICIPAIS, cada qual no exercício de suas atribuições e no
âmbito de seus respectivos territórios, para a adoção ou
manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante
a pandemia, tais como, a imposição de distanciamento/isolamento
social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições
de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre
outras; INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIENCIA DE
ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da
COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas
restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário.
Obviamente, a validade formal e material de cada
ato normativo específico estadual, distrital ou municipal poderá
ser analisada individualmente. (sublinhei)
Intimem-se e publique-se.
Brasília, 8 de abril de 2020.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Relator”.
Como se verifica, as decisões acima mencionadas reafirmam
a competência concorrente entre todos os entes federados para a adoção de
medidas para a preservação da saúde pública e para o combate à pandemia
da COVID-19, tal qual prevista no inciso II do art. 23 da Constituição
Federal, in verbis:
Art. 23. É competência comum da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da
proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...).

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Ao contrário do que afirma o reclamante, a decisão
paradigma não afirmou a existência de hierarquia entre os entes federativos
na matéria. Com efeito, a pandemia de Covid-19 impõe que todos os entes
federativos, em seus limites territoriais e de acordo com particularidades
identificadas
pelas
respectivas
autoridades,
adotem
medidas
de
obstaculização ao contágio”.
Malgrado não haja hierarquia, examinada a norma constitucional sob
o enfoque do disposto no artigo 23, II, da Carta Magna, posto nesse caso comum a
competência da União e entes federados, a mesma competência já é concorrente sob
o ângulo do igualmente incidente artigo 24, IX, no que concerne às regras gerais que
digam respeito aos interesses de todos os Estados federados.
A escolha procedida pelo Estado de São Paulo, como se vê, com
pleno suporte na Constituição Federal, interpretada pelo C. Supremo Tribunal
Federal, prevalece na hipótese vertente, sobretudo à falta de norma federal de caráter
geral. Desse modo, não ostenta a impetrante direito líquido e certo a proteger.
Enfim, a hipótese é de denegação da segurança, submetendo-se a
impetrante, agora, ao regramento do chamado Plano São Paulo, de conformidade
com a orientação pacificada neste C. Órgão Especial, de que é exemplo o v. acórdão
proferido nos autos do Mandado de Segurança no 2096328-60.2020.8.26.0000,
relator o Desembargador CLÁUDIO GODOY, julgado em 14 de outubro último,
assim ementado:
“Mandado de segurança. Imposição de regras de quarentena
em razão da pandemia que corre. Ausência de prevalência do Decreto
Federal 10.282 sobre a normatização estadual referente ao
exercício das atividades da impetrante, de comercialização de
veículos. Necessidade de observância do chamado Plano São Paulo,
independentemente da fase em que se encontre a região na qual
situado o estabelecimento. Preservação, ainda por isso, do interesse
processual. Denegação da ordem”.
Malgrado seja outra a atividade exercida pela empresa impetrante
desse mandamus, a tese e a orientação firmadas incidem também neste caso.
7. Ante o exposto, afasto a preliminar e denego a segurança.
É meu voto.
JOÃO CARLOS SALETTI
Relator
assinado digitalmente