Tribunal: TJSP
Processo: 1036572-65.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
RESCISÃO CONTRATUAL. Incorporação imobiliária. Cooperativa habitacional e adquirente que se enquadram, respectivamente, nos conceitos de fornecedora e consumidor. Preponderância da atividade-fim. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Resolução postulada pelo promitente-comprador. Restituição das parcelas pagas. Dever jurídico e

Ementa:
RESCISÃO CONTRATUAL. Incorporação imobiliária. Cooperativa habitacional e adquirente que se enquadram, respectivamente, nos conceitos de fornecedora e consumidor. Preponderância da atividade-fim. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Resolução postulada pelo promitente-comprador. Restituição das parcelas pagas. Dever jurídico e moral de reembolso. Medida que visa evitar o enriquecimento sem justa causa. Retenção de 20% dos valores pagos pelo autor a título de indenização pelas perdas e danos experimentados pela ré. Plausibilidade e adequação. Precedentes do C. STJ. Aplicabilidade das Súmulas 1 e 2 da Seção de Direito Privado desta Corte e da Súmula 543 do STJ. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000612946
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1036572-65.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BAALBEK
COOPERATIVA HABITACIONAL, é apelado ADAMILTON DE ARAUJO (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTONIO COSTA
(Presidente sem voto), MARIA DE LOURDES LOPEZ GIL E JOSÉ RUBENS QUEIROZ
GOMES.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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7a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1036572-65.2019.8.26.0100 -Voto no 28948
2
Voto n. 28948

Apelação n. 1036572-65.2019.8.26.0100
Comarca:
São Paulo 38a VC do Foro Central
Ação:
Rescisão contratual
Apelante(s): Baalbek Cooperativa Habitacional
Apelado(s):
Adamilton de Araújo
RESCISÃO
CONTRATUAL.
Incorporação
imobiliária. Cooperativa habitacional e adquirente
que se enquadram, respectivamente, nos conceitos
de fornecedora e consumidor. Preponderância da
atividade-fim. Aplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor. Precedentes. Compromisso de
compra e venda de bem imóvel. Resolução
postulada pelo promitente-comprador. Restituição
das parcelas pagas. Dever jurídico e moral de
reembolso.
Medida
que
visa
evitar
o
enriquecimento sem justa causa. Retenção de 20%
dos
valores
pagos
pelo
autor
a
título
de
indenização pelas perdas e danos experimentados
pela ré. Plausibilidade e adequação. Precedentes
do C. STJ. Aplicabilidade das Súmulas 1 e 2 da
Seção de Direito Privado desta Corte e da Súmula
543
do
STJ.
Sentença
reformada.
Recurso
parcialmente provido.
Da r. sentença que julgara parcialmente
procedente a ação de rescisão contratual para rescindir o
compromisso de compra e venda firmado entre as partes e condenar
a ré na restituição de 90% dos valores pagos pelo autor, com
incidência de juros moratórios a partir do trânsito em julgado (fls.
512/518); apela a ré asseverando, em síntese, que a rescisão do
negócio jurídico deve ser operada nos termos previstos no regimento
interno a cooperativa habitacional, com a majoração do percentual de
retenção dos valores pagos (fls. 525/539).

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Recurso tempestivo, preparado e respondido
(fls. 546/552).
Há oposição ao julgamento virtual (fls. 556).
Seguiu-se a intimação das partes acerca do
julgamento virtual do recurso, a despeito da anterior oposição, em
face da suspensão dos julgamentos presenciais decorrente do estado
de exceção instaurado diante da pandemia do novo coronavírus
(COVID-19), as partes não se manifestaram (fls. 559), permitindo-se
assim, o julgamento por tal meio.
É o relatório.
Consistente em parte o apelo.
De plano, crave-se que a relação jurídica
envolve a aplicação do CDC, porquanto se consubstancia em
verdadeira incorporação imobiliária com finalidade de vender imóvel
(fornecedora) mediante compromisso de compra e venda ao autor
(consumidor).
Marque-se que a intenção do apelado não foi
de cooperar-se, e sim de adquirir imóvel residencial, fazendo-o
através da assunção ao termo de adesão e compromisso de
participação.
Ante esse cenário, estreme de dúvidas que o
recorrido se enquadra no conceito de consumidor, nos termos do
CDC.
A propósito, já se decidiu que a natureza
jurídica da pessoa que fornece produtos e serviços é irrelevante para
que se insira no conceito de fornecedor albergado pela legislação
consumerista.
Age, pois, a apelante como tal.

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Nesse sentido, colhem-se precedentes desta
C. Corte de Justiça: Ap n. 0068384-89.2012.8.26.0100, 7a Câmara de
Direito Privado, Rel. Des. RAMON MATEO JÚNIOR, j. 12/11/2014; Ap
n. 0172268-08.2010.8.26.0100, 9a Câmara de Direito Privado, Rela.
Desa.
SILVIA
STERMAN,
j.
31/03/2015;
Ap
n.
0167320-62.2006.8.26.0100, 2a Câmara de Direito Privado, Rel. Des.
ÁLVARO PASSOS, j. 25/11/2014; Ap n. 1061883-68.2013.8.26.0100,
1a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Claudio Godoy, j. 28/10/2014;
Ap n. 0200003-21.2007.8.26.0100, 5a Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. ERICKSON GAVAZZA MARQUES, j. 10/09/2014.
Nessa exata medida, inaplicável a Lei das
Cooperativas a qual tem incidência meramente residual , na forma
simplista como articulada nas razões recursais, incidindo, na espécie,
o CDC.
Noutro ponto, muito embora a adesividade
contratual não promova a automática desvalia das cláusulas
pactuadas, deve-se reconhecer, à luz da legalidade, que o
consumidor é tecnicamente vulnerável.
Na verdade, a vulnerabilidade agravada, ou a
“hipervulnerabilidade” do consumidor (Cláudia Lima Marques,
Contratos no CDC, São Paulo, RT, 2005, pg. 330), também é
adequada pelo CDC, o qual fixara normas de equilíbrio e equidade em
prol deste.
Fixada
essa
premissa,
em
hipótese
de
resolução de negócio jurídico alusivo a promessa particular de compra
e venda de imóvel intentada pelo promitente-comprador, é inegável o
direito subjetivo material de ser restituído dos valores pagos à ré.
A não configuração de mora por parte da
promitente-vendedora não extirpa a juridicidade da pretensão
formulada pelo promitente-comprador, tampouco o seu interesse de
agir.
Do
contrário,
ter-se-ia
o
enriquecimento
desprovido de justa causa (art. 844 do CC).

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Nesse sentido, é o enunciado das Súmulas 1 e
2 deste Egrégio Tribunal de Justiça e da Súmula 543 do C. STJ, in
verbis:
“O Compromissário comprador de imóvel,
mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e
reaver as quantias pagas, admitida a compensação com
gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que se
arbitrar pelo tempo de ocupação do bem” (Súmula 1).
“A devolução das quantias pagas em
contrato de compromisso de compra e venda de imóvel
deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de
parcelamento prevista para a aquisição” (Súmula 2).
“Na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo
promitente comprador - integralmente, em caso de culpa
exclusiva
do
promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa
ao desfazimento.” (Súmula 543)
Outrossim, é inegável que com o desfazimento
do negócio jurídico a ré poderá alienar novamente o imóvel a terceiro,
de modo que não experimentará prejuízos outros além daqueles
oriundos de gastos administrativos e de publicidade.
Nesse diapasão, aliás, são os precedentes
desta Corte de Justiça, colacionados a título exemplificativo: Ap n.
0051311-57.2013.8.26.0224, 4a Câmara de Direito Privado, V.U., Rel.
Des. NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA, j. em 09/05/2013; Ap n.
0114543-61.2010.8.26.0100, 8a Câmara de Direito Privado, V.U., Rel.
Des.
HELIO
FARIA,
j.
em
15/05/2013;
Ap
n.
0061536-78.2011.8.26.0114, 8a Câmara de Direito Privado, V.U., Rel.
Des.
SALLES
ROSSI,
j.
em
21/08/2013;
Ap
n.
0243357-31.2009.8.26.0002, 6a Câmara de Direito Privado, V.U., Rel.
Des. EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLE, j. em 03/04/2014; Ap n.
0153843-93.2011.8.26.0100, 3a Câmara de Direito Privado, V.U., Rel.
Des.
VIVIANI
NICOLAU,
j.
em
29/04/2014;
Ap
n.
0046523-13.2012.8.26.0564, 7a Câmara de Direito Privado, V.U., Rel.

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Des.
WALTER
BARONE,
j.
em
30/04/2014;
Ap
n.
0004516-46.2010.8.26.0347, 1a Câmara de Direito Privado, M.V., Rel.
Des.
RUI
CASCALDI,
j.
em
03/06/2014;
Ap
n.
0001626-09.2011.8.26.0248, 6a Câmara de Direito Privado, V.U., Rel.
Des. ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI, j. em 02/09/2014.
Noutro
período,
tem-se
reiteradamente
decidido que, na resolução do contrato por descumprimento do
promissário-comprador, as partes devem ser restituídas à situação em
que estavam antes da celebração do negócio.
Por isso, admite-se a compensação dos
valores pagos com as eventuais perdas e danos experimentados
pelas promitentes-vendedoras, a qual independente do percentual de
retenção convencionado.
Não há, pois, óbice algum em compensar os
créditos recíprocos existentes.
Em tal gramatura, afigura-se razoável a
retenção pela ré-apelante de 20% dos valores pagos pelo autor a
título de preço do imóvel como forma de indenização pelas perdas e
danos experimentados em função da rescisão contratual.
Nesse tom são os seguintes precedentes do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA
E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INADIMPLÊNCIA DO
COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS.
CABIMENTO. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES
PELO VENDEDOR. INDENIZAÇÃO PELOS PREJUÍZOS
SUPORTADOS. CABIMENTO. ARRAS. SEPARAÇÃO. 1. A
rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das
partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos
contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em
caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador,
a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir
a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas,
como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados,
notadamente as despesas administrativas havidas com a
divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de
tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual

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utilização do bem pelo comprador. 2. O percentual de
retenção - fixado por esta Corte entre 10% e 25% - deve ser
arbitrado conforme as circunstâncias de cada caso. 3.
Nesse percentual não se incluem as arras, pagas por
ocasião do fechamento do negócio e que, nos termos do art.
418 do CC/02 (art. 1.097 do CC/16), são integralmente
perdidas por aquele que der causa à rescisão. 4. As arras
possuem natureza indenizatória, servindo para compensar
em parte os prejuízos suportados, de modo que também
devem ser levadas em consideração ao se fixar o percentual
de retenção sobre os valores pagos pelo comprador” (REsp
1.224.921/PR, 3a Turma, V.U., Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, j. em 26/04/2011).
“AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
INEXISTÊNCIA.
PROMESSA.
COMPRA
E
VENDA.
DESISTÊNCIA. PROMITENTE COMPRADOR. VALORES
PAGOS. RESTITUIÇÃO. RETENÇÃO. 25% (VINTE E
CINCO POR CENTO). JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
DECISÃO JUDICIAL. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não é
deficiente em sua fundamentação o julgado que aprecia as
questões que lhe foram submetidas, apenas que em sentido
contrário aos interesses da parte. 2. A desistência do
promitente comprador, embora admitida por esta Corte,
rende ao promitente vendedor o direito de reter até 25%
(vinte e cinco por cento) dos valores por aquele pagos a
qualquer título, desde que não supere o contratualmente
estipulado. 3. 'Na hipótese de resolução contratual do
compromisso de compra e venda por simples desistência
dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a
restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula
penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas
serão computados a partir do trânsito em julgado da
decisão.'
(REsp
1008610/RJ,
Rel.
Ministro
ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
26/03/2008, DJe 03/09/2008). 4. Agravo regimental a que se
dá parcial provimento.” (AgRg no REsp 927.433/DF, 4a
Turma, V.U., Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, j. em
14/02/2012)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO
DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%.
RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO
COM

A

JURISPRUDÊNCIA
DESTE
TRIBUNAL

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SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO
PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça,
nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de
compra e venda de imóvel por inadimplemento do
comprador, tem admitido a flutuação do percentual de
retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia
paga. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de
promessa de compra e venda de imóvel em construção,
ainda não entregue no momento da formalização do
distrato, bem como em se tratando de comprador
adimplente ao longo de toda a vigência do contrato,
entende-se razoável o percentual de 10% a título de
retenção pela construtora dos valores pagos, não se
distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É
abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso
de resolução do contrato de compromisso de compra e
venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores
pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido.”
(AgRg no AREsp 807.880/DF, 4a Turma, V.U., Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO, j. em 19/04/2016)
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
SOBRE ESSE MESMO BEM. INADIMPLEMENTO DOS
COMPRADORES.
RESCISÃO
DO
NEGÓCIO.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NECESSIDADE
DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA
DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997.
AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de
prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu
a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda
que contrariamente aos interesses da parte. 2. O Tribunal
de origem admitiu a pretensão de desfazimento do
negócio com restituição parcial dos valores pagos sem
necessidade de alienar o bem dado em garantia, como
alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997,
porque o contrato não teria sido levado a registro no
Registro de Imóveis. A alegação deduzida no recurso
especial, de que não seria necessário levar o contrato a
registro para que ele tivesse eficácia entre as partes,
vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos
legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar
sustentação a essa tese. 3. A jurisprudência desta Corte,
em casos análogos, de resolução do compromisso de
compra e venda por culpa do promitente comprador,
entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos

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valores pagos. 4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1.361.921/MG, 3a Turma, V.U., Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 23/06/2016).
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
DE
IMÓVEL.
RESOLUÇÃO
POR
CULPA

DO
PROMITENTE COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL DA
QUANTIA PAGA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO
DENTRO
DOS
PARÂMETROS
ADMITIDOS
PELA
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE (10%, NO CASO).
ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL
LOCAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O acórdão recorrido
não destoa da jurisprudência desta Corte que, em caso de
resolução do compromisso de compra e venda por culpa do
promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter
entre 10% e 25% dos valores pagos. 2. Não é possível
alterar a conclusão assentada pelo Tribunal local com base
na análise das provas nos autos, ante o óbice do enunciado
n. 7 da Súmula do STJ. 3. Na hipótese, o Tribunal de
origem, soberano no exame do acervo fático-probatório dos
autos, de acordo com as especificidades do caso
concreto, fixou o percentual de retenção em 10% dos
valores pagos. Rever essa conclusão, neste caso, é
impossível ante o óbice do enunciado de súmula
supramencionado. 4. Agravo interno improvido.” (AgInt no
AgRg no AREsp 816.434/DF, 3a Turma, V.U., Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 27/09/2016).
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao recurso para condenar a ré na devolução de
80% dos valores pagos pelo autor a título de preço do imóvel
negociado, com incidência de correção monetária a partir de cada
desembolso, nos moldes da Tabela Prática deste Egrégio Tribunal de
Justiça, e de juros moratórios de 1% ao mês desde o trânsito em
julgado da condenação.
Mínimo o êxito recursal, fica mantido o crivo
sucumbencial fixado em primeira instância.
RÔMOLO RUSSO
Relator