Tribunal: TJSP
Processo: 1501134-44.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes. Provimento parcial do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico em unidade prisional caracterizado, a inviabilizar a absolvição.
3-) A pena sofrerá ligeiro reparo. Na primeira fase, a pena-base pode ser elevada, porque o apelante possui maus antecedentes e

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes. Provimento parcial do recurso defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico em unidade prisional caracterizado, a inviabilizar a absolvição.
3-) A pena sofrerá ligeiro reparo. Na primeira fase, a pena-base pode ser elevada, porque o apelante possui maus antecedentes e personalidade distorcida, voltada à prática do delito, fls. 96/100 (processo no 0056873-45.2015, 28a Vara Criminal da Capital e processo no 0001501-56.2016, da 3a Vara Criminal de Osasco), logo, pode-se elevar sua pena de 1/5, mais razoável à espécie, pois equilibra-se suas condições subjetivas com a ação perpetrada, que foi inibida antes mesmo de seu ingresso no cárcere, tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa. Na segunda fase, é reincidente, processo no 0019121-41.2015, da 4a Vara Criminal de Osasco (fls. 98), todavia, confessou a prática delitiva, logo, pode-se compensar a atenuante com a agravante, permanece a pena no mesmo patamar. Por fim, na terceira fase, pelo fato do apelante ter cometido o crime em unidade prisional, a pena é aumentada de 1/6, chegando-se a sete (7) anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa. Houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode incidir. Ele é reincidente. A pena acima é definitiva, pois mais nada a modifica. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
4-) O regime é o inicial fechado. O crime é equiparado a hediondo. No caso, justifica-se essa adjetivação, pois a quantidade era razoável, 35 unidades de maconha, em unidade prisional. Dessa forma, poder-se-ia prejudicar quantidade significativa de usuários e viciados, com reflexos na sociedade, com prejuízo à saúde pública. O apelante conhecia o sistema prisional, pelos maus antecedentes e reincidência e, assim mesmo, arriscou-se em transportar a droga em sua barriga. Isso mostra que não se ressocializou. Mais, denota periculosidade, ousadia (havia "scaner" no local, e ele sabia disso – saía para trabalhar e voltava, pois estava em regime semiaberto) e confiança na impunidade. Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma, retribui-se pela conduta feita; previne-se que não mais ocorra e outras infrações penais e reintegre-se na convivência social.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 115/116).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292988
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1501134-44.2019.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante FERNANDO
DE SOUSA GOMES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento,
para fixar a pena em sete (7) anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa, no mais,
subsiste a r. sentença, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501134-44.2019.8.26.0544 -Voto no 1866
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VOTO No 1866
Apelação Criminal no 1501134-44.2019.8.26.0544
Comarca: Vara Criminal de Franco da Rocha
Juíza de Direito: doutora Juliana Nobrega Feitosa
Apelante: Fernando de Sousa Gomes dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes. Provimento parcial do recurso
defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Tráfico em unidade prisional caracterizado, a inviabilizar a absolvição.
3-) A pena sofrerá ligeiro reparo. Na primeira fase, a pena-base pode ser elevada,
porque o apelante possui maus antecedentes e personalidade distorcida, voltada à prática do delito,
fls. 96/100 (processo no 0056873-45.2015, 28a Vara Criminal da Capital e processo no
0001501-56.2016, da 3a Vara Criminal de Osasco), logo, pode-se elevar sua pena de 1/5, mais
razoável à espécie, pois equilibra-se suas condições subjetivas com a ação perpetrada, que foi
inibida antes mesmo de seu ingresso no cárcere, tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600)
dias-multa. Na segunda fase, é reincidente, processo no 0019121-41.2015, da 4a Vara Criminal de
Osasco (fls. 98), todavia, confessou a prática delitiva, logo, pode-se compensar a atenuante com a
agravante, permanece a pena no mesmo patamar. Por fim, na terceira fase, pelo fato do apelante
ter cometido o crime em unidade prisional, a pena é aumentada de 1/6, chegando-se a sete (7) anos
de reclusão e setecentos (700) dias-multa. Houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, não pode incidir. Ele é reincidente. A pena acima é definitiva, pois mais nada a
modifica. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de
informações acerca da condição financeira do recorrente.
4-) O regime é o inicial fechado. O crime é equiparado a hediondo. No caso, justifica-
se essa adjetivação, pois a quantidade era razoável, 35 unidades de maconha, em unidade prisional.
Dessa forma, poder-se-ia prejudicar quantidade significativa de usuários e viciados, com reflexos
na sociedade, com prejuízo à saúde pública. O apelante conhecia o sistema prisional, pelos maus
antecedentes e reincidência e, assim mesmo, arriscou-se em transportar a droga em sua barriga.
Isso mostra que não se ressocializou. Mais, denota periculosidade, ousadia (havia "scaner" no local,
e ele sabia disso – saía para trabalhar e voltava, pois estava em regime semiaberto) e confiança na
impunidade. Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade
inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Dessa forma,
retribui-se pela conduta feita; previne-se que não mais ocorra e outras infrações penais e reintegre-

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se na convivência social.
5-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na
detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e
subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se
houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-
se apenas uma operação aritmética, que não convém.
6-) Recurso preso (fls. 115/116).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 142
Houve interposição de apelo porque Fernando de Sousa foi condenado à pena de
nove (9) anos, cinco (5) meses e vinte e dois (22) dias de reclusão, regime inicial fechado, e ao
pagamento de novecentos e quarenta e sete (947) dias-multa, como incurso no art. 33,
“caput”, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n 11.343/2006 c/c os arts. 61, inciso I e 65,
inciso III, "d", ambos do Código Penal, sem possibilidade de recorrer em liberdade, porque
em 6.5.2019, por volta das 17 horas, no interior do CPP de Franco da Rocha, da Estrada do
Governo, KM 41, Machado, Franco da Rocha, SP, trazia consigo, para fins de tráfico, 35
porções de maconha, totalizando 60 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, em seu estômago, encontrada quando submetido a
scanner", ao voltar à unidade, após um dia de trabalho. Foi escoltado até o serviço médico-
hospitalar e ficou lá até 8.5.2019, quando expeliu naturalmente as drogas ocultadas.
Nas razões de apelação, oferecidas pela digna Defesa, sustentou-se a incidência da
confissão para a pena não ficar no seu máximo (fls. 126/129).
Contrarrazões a fls. 133/136, com requerimento para manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 23.9.2019 (fls. 118).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 144/162).
II – Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando entendimento diverso da

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dedicada Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos auto de prisão em flagrante delito
de fls. 4/6, boletim de ocorrência de fls. 1/3, auto de exibição e apreensão de fls. 8, laudo de
constatação de fls. 15 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 93/95, maconha foi
apreendida.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 6, respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é
inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira oportunidade, no “calor
dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o crime (cf.
Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira,
RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por Autoridade Policial,
responsável pela segurança pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade
administrativa premente ao caso.
Em Juízo, confessou a prática delitiva. Os "meninos" para quem cortava cabelo
no interior do CPP solicitaram que adentrasse o recinto com entorpecentes. Também é usuário
e deixou-se levar.
Na doutrina, lembrar o ensinamento do saudoso Paulo Lúcio Nogueira: “O
interrogatório é tanto meio de prova como de defesa, pois, ao ser interrogado, o réu fornece
elementos indispensáveis para esclarecimento de sua conduta, e que serão devidamente
analisados pelo juiz, tratando-se assim de meio de defesa e de prova, visto que será examinado
com o conjunto probatório e não isoladamente” (Curso completo de processo penal. 5a ed. São
Paulo, Saraiva, 1991, p. 151).
A confissão está em sintonia com as provas.
Os agentes penitenciários Carlos e João confirmaram que o apelante, ao retornar
para unidade, foi flagrado com supostas substâncias entorpecentes que estava em seu
organismo. Isso foi visto pelo scanner da unidade e por agentes que estavam em serviço no dia.

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Fernando, recorrente, admitiu que havia engolido a droga, razão pela qual foi levado até a
Unidade de Pronto Atendimento, onde ficou em observação médica. Ele expeliu 35 porções de
maconha. Levara-no para delegacia.
Não há motivo para rechaçar os depoimentos. Os agentes apenas constataram que
havia a droga no corpo do apelante, houve encaminhamento para a unidade de saúde e ocorreu
a extração natural. Ele próprio, apelante, informalmente e em Juízo admite a prática do ilícito.
Ensinam A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior que: “As testemunhas
(disse BENTHAM) “são os olhos e os ouvidos da justiça humana”. Os mais antigos códigos da
humanidade fazem referência a esse instrumento de prova; o processo moderno nele se apóia
constantemente” (Lições de medicina legal. 21a ed. São Paulo, Editora Nacional, 1996, p. 539).

Não se desconhece, de outro lado, a fragilidade da prova testemunhal (Idem
ibidem, p. 539-540), entretanto, Paulo Lúcio Nogueira lembra: “(....) O valor do testemunho
tem sido muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas não se pode negar que se
trata de prova indispensável no processo penal, pois os fatos delituosos e sua autoria são
esclarecidos, em regra, pelas pessoas que têm conhecimento direto ou indireto a seu respeito”
(Op. cit., p. 155).
Fernando da Costa Tourinho Filho, igualmente, salienta o questionamento da valia
da prova testemunhal, todavia, preleciona: “A prova testemunhal, principalmente no Processo
Penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só em hipótese excepcionais, provam-se
as infrações com outros elementos de prova. Comumente, as infrações penais só podem ser
provadas, em juízo, por pessoas que assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento”
(Processo penal. 3o v. 16a ed. São Paulo, Saraiva, 1994, p. 263). No parágrafo seguinte explica:
“Assim, a prova testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu fundamento” (Ob. cit., p.
263).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório.
A pena sofrerá ligeiro reparo.

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Na primeira fase, a pena-base pode ser elevada, porque o apelante possui maus
antecedentes e personalidade distorcida, voltada à prática do delito, fls. 96/100 (processo no
0056873-45.2015, 28a Vara Criminal da Capital e processo no 0001501-56.2016, da 3a Vara
Criminal de Osasco), logo, pode-se elevar sua pena de 1/5, mais razoável, pois equilibra-se
suas condições subjetivas com a ação perpetrada, que foi inibida antes mesmo de seu ingresso
no cárcere, tendo-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa.
Na segunda fase, é reincidente, processo no 0019121-41.2015, da 4a Vara
Criminal de Osasco (fls. 98), todavia, confessou a prática delitiva, logo, pode-se compensar a
atenuante com a agravante, permanece a pena no mesmo patamar. Ele tem passado com crime,
todavia, auxiliou na descoberta da verdade real.
Por fim, na terceira fase, pelo fato do apelante ter cometido o crime em unidade
prisional, a pena é aumentada de 1/6, chegando-se a sete (7) anos de reclusão e setecentos (700)
dias-multa.
Houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode
incidir.
Ele é reincidente, "(...) reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos
legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (STJ, Habeas Corpus no 427.620/SP - 5a
Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 15.3.2018).
A pena acima é definitiva, pois mais nada a modifica.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime é o inicial fechado.
O crime é equiparado a hediondo. No caso, justifica-se essa adjetivação, pois a
quantidade era razoável, 35 unidades de maconha, em unidade prisional.

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Dessa forma, poder-se-ia prejudicar quantidade significativa de usuários e
viciados, com reflexos na sociedade, com prejuízo à saúde pública.
O apelante conhecia o sistema prisional, pelos maus antecedentes e reincidência e,
assim mesmo, arriscou-se em transportar a droga em sua barriga. Isso mostra que não se
ressocializou.
Mais, denota periculosidade, ousadia (havia "scaner" no local, e ele sabia disso –
saía para trabalhar e voltava, pois estava em regime semiaberto) e confiança na impunidade.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ,148:490).
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade
inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social.
Posto que divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o regime
prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do
CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual
raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192.
Dessa forma, retribui-se pela conduta feita; previne-se que não mais ocorra e
outras infrações penais e reintegre-se na convivência social.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito;
acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito,
necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém.

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501134-44.2019.8.26.0544 -Voto no 1866
8
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento, para fixar a pena em sete (7)
anos de reclusão e setecentos (700) dias-multa, no mais, subsiste a r. sentença, pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 115/116).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.