Tribunal: TJSP
Processo: 1000008-84.2019.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Marca
Órgão julgador: Sérgio Shimura
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
PROPRIEDADE INDUSTRIAL – MARCA MISTA "CONCEIÇÃO BEM CASADOS" - AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS – MARCA QUE SE ENCONTRA REGISTRADA NO INPI – CONCORRÊNCIA DESLEAL – Utilização indevida da marca da autora, para venda de produtos do mesmo segmento, que viola os direitos de propriedade industrial – Direitos de utilização exclusiva, ante o deferimento do registro

Ementa:
PROPRIEDADE INDUSTRIAL – MARCA MISTA "CONCEIÇÃO BEM CASADOS" - AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS – MARCA QUE SE ENCONTRA REGISTRADA NO INPI – CONCORRÊNCIA DESLEAL – Utilização indevida da marca da autora, para venda de produtos do mesmo segmento, que viola os direitos de propriedade industrial – Direitos de utilização exclusiva, ante o deferimento do registro no INPI – Provas dos autos que demonstram, de maneira incontroversa, a utilização indevida pela ré apelante da marca de propriedade da autora – Ré apelante que utilizava em seu "site" o nome "BEM CASADOS CONCEIÇÃO", com nítida alusão à renomada marca da autora, para vender 'bem casados" de outro fornecedor – Dano moral caracterizado, diante da violação ao direito de uso exclusivo da marca por seu titular, da confusão no mercado consumidor e desvio de clientela – Indenização fixada em R$ 20.000,00, que se mostra adequada ao caso concreto - Indenização pelos danos materiais decorrentes da violação da marca e da concorrência desleal, que será apurada em fase de liquidação de sentença, na forma dos artigos 209 e 210 da Lei de Propriedade Industrial (Lei no 9.279/1996) – RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO.

DANOS MATERIAIS – TERMO "A QUO" E GASTOS COM ATA NOTARIAL E BEM CASADOS - Os gastos com produção de provas não se incluem entre os danos materiais a serem indenizados pela violação da marca da autora – Termo "a quo", que deve ser a data da violação da marca da autora, que se deu com o fim da parceria entre as partes, em abril/2018, e não a partir de 3 anos antes do ajuizamento da ação - RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000687631
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000008-84.2019.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante
FLORES
ONLINE
SOCIEDADE
ANÔNIMA,
é
apelado
CONCEIÇÃO BEM CASADOS LTDA..
ACORDAM, em 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Deram provimento em parte ao recurso. V. U. Sustentou oralmente
o dr. Mauricio Cantagallo inscrito na OAB/SP 253.122", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
SHIMURA
(Presidente),
MAURÍCIO
PESSOA E ARALDO TELLES.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
SÉRGIO SHIMURA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 25182
Apelação n.. 1000008-84.2019.8.26.0004
Comarca: São Paulo (1a Vara Empresarial e Conflitos de
Arbitragem)
Apelante: FLORES “ON LINE” SOCIEDADE ANÔNIMA
Apelada: CONCEIÇÃO BEM CASADOS LTDA.
Juiz: Dr. Rogério Murillo Pereira Cimino
PROPRIEDADE
INDUSTRIAL

MARCA
MISTA “CONCEIÇÃO BEM CASADOS” -
AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA
CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS

MARCA
QUE
SE
ENCONTRA
REGISTRADA NO INPI CONCORRÊNCIA
DESLEAL
Utilização indevida da marca
da autora, para venda de produtos do
mesmo segmento, que viola os direitos
de propriedade industrial
Direitos de
utilização exclusiva, ante o deferimento
do registro no INPI
Provas dos autos
que
demonstram,
de
maneira
incontroversa, a utilização indevida pela
ré apelante da marca de propriedade da
autora
Ré apelante que utilizava em
seu
“site”
o
nome
“BEM
CASADOS
CONCEIÇÃO”,
com
nítida
alusão
à
renomada marca da autora, para vender
'bem casados” de outro fornecedor

Dano moral caracterizado, diante da
violação ao direito de uso exclusivo da
marca por seu titular, da confusão no
mercado
consumidor
e
desvio
de
clientela
Indenização fixada em R$
20.000,00, que se mostra adequada ao
caso concreto - Indenização pelos danos
materiais decorrentes da violação da

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marca e da concorrência desleal, que
será apurada em fase de liquidação de
sentença, na forma dos artigos 209 e 210
da Lei de Propriedade Industrial (Lei no
9.279/1996)
RECURSO DESPROVIDO
NESTE TÓPICO.
DANOS MATERIAIS
TERMO “A QUO” E
GASTOS COM ATA NOTARIAL E BEM
CASADOS - Os gastos com produção de
provas não se incluem entre os danos
materiais
a
serem
indenizados
pela
violação da marca da autora Termo “a
quo”, que deve ser a data da violação da
marca da autora, que se deu com o fim
da
parceria
entre
as
partes,
em
abril/2018, e não a partir de 3 anos
antes do ajuizamento da ação - RECURSO
PROVIDO NESTE TÓPICO.
Trata-se de ação proposta por CONCEIÇÃO
BEM CASADOS LTDA. contra FLORES “ON LINE” SOCIEDADE
ANÔNIMA, objetivando que a ré se abstenha de utilizar a marca mista
“CONCEIÇÃO BEM CASADOS”, e que seja condenada ao pagamento
de indenização por danos morais e materiais.
Sobreveio sentença de procedência parcial,
cujo relatório se adota, ao fundamento de que restou caracterizada a
prática de concorrência desleal pela requerida, nos termos do artigo
209, da Lei de Propriedade Industrial, diante da evidente confusão
entre produtos postos no comércio, considerando, inclusive, a
notoriedade dos doces fabricados pela autora no mercado.
Assim, a ação foi acolhida em parte, para

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determinar que a ré se abstenha, em definitivo, de comercializar
produtos intitulados “bem-casados” sob descrição que remeta, a
qualquer título, àqueles fabricados pela autora, sob pena de multa
diária de R$1.000,00, até o limite do valor da causa (R$50.000,00).
A
ré
foi
condenada
ao
pagamento
de
indenização por danos materiais, a serem apurados em fase de
liquidação de sentença nos moldes do artigo 210, da Lei de
Propriedade Industrial, para o período de 3 anos antes da propositura
da ação, bem como danos morais, no valor de R$20.000,00 (fls.
127/131 e fls. 135/136).
Inconformada,
a
ré
vem
recorrer,
sustentando, em resumo, que em momento algum foi utilizada a
marca da ré para identificar os bem-casados comercializados em seu
“site”, e que jamais utilizou indevidamente em seu sítio a
denominação “CONCEIÇÃO BEM CASADOS”.
Destaca que não houve concorrência desleal,
até porque as partes atuam em ramos diferentes, não se
enquadrando em qualquer das condutas enumeradas no art. 195 da
LPI.
Diz, ainda, que não causou à apelada
qualquer dano moral ou material, pedindo, subsidiariamente, que sua
responsabilidade seja somente após o mês de abril de 2018, e não
pelos últimos 03 anos como determinado na sentença. Aduz que não
deu causa aos gastos com a Ata Notarial, nem com os produtos “bem-

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casados” que a autora encaminhou para a cliente que alega ter
reclamado daqueles adquiridos no seu sítio (FLORES ONLINE), nem
pelo produto que a própria autora adquiriu por meio desse site com a
finalidade de instruir o presente processo.
Argumenta que foi não foi demonstrado
prejuízo sofrido pela autora, que sequer comprovou que houve
diminuição na comercialização de seus produtos ou que deixou de
vender seus produtos em razão do suposto uso indevido de marca
(fls. 141/156)
Recurso
devidamente
processado
e
respondido (fls. 164/175).
Houve oposição ao rito de julgamento
virtual (fl. 180).
É o relatório.
De início, deve ser rechaçada a alegação da
autora apelada de deserção. O preparo recolhido pela apelante, no
valor de R$ 800,00 (fls. 157/158), se deu no montante correto,
considerando a condenação fixada na sentença (art. 4a, §2o, Lei
11.608/03).
Infere-se dos autos que CONCEIÇÃO BEM
CASADOS LTDA. ajuizou ação de indenização c.c obrigação de fazer
contra a apelante FLORES ONLINE SOCIEDADE ANÔNIMA arguindo

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que, em 2002, registrou no INPI a marca “CONCEIÇÃO BEM
CASADOS”, vigente até hoje.
Diz que firmou parceria com a ré, que durou
por mais de 10 anos, por meio da qual autorizava a requerida a
comercializar bem casados de sua marca
CONCEIÇÃO BEM
CASADOS no site www.floresonline.com.br.
Contudo,
após
o
fim
da
parceria,
em
março/2018, a autora afirma que a ré “fazia propaganda enganosa ao
atrair os consumidores ao informar que o produto era da marca
“Conceição Bem Casados” porém entregava sabidamente bem
casados fabricados por outras pessoas físicas ou jurídicas” (fl. 03).
Ou seja, que a ré utilizou a marca “CONCEIÇÃO BEM CASADOS” para
vender o “bem-casado” de outras docerias, o que veio a ser
descoberto somente após uma reclamação de consumidora.
Aduz a autora que a conduta da ré configura
concorrência desleal, diante do uso indevido de sua marca na
comercialização de bem-casados, com desvio ilegal da clientela e
prática de proveito econômico parasitário.
Assim, ajuizou a ação postulando que a ré
exiba todas as notas fiscais de venda de bem casados por seu site,
que se abstenha de comercializar bem-casados e de divulgar a marca
“CONCEIÇÃO BEM CASADOS”, além de indenização por danos morais
e materiais.

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Quanto aos danos materiais, a autora pediu
indenização referente aos valores gastos com a Ata Notarial (R$
427,29), lata de bem casado adquirida para confirmar a conduta da
ré (R$ 64,00), bem casados vendidos para a consumidora que
reclamou (R$ 70,00) e com o telegrama, além de indenização por
perdas e danos em razão da utilização indevida de sua marca, a ser
fixada por perícia técnica, nos termos do art. 210, da Lei de
Propriedade industrial.
Pediu a condenação da ré pelo envio e
respectivo pagamento de bem casados da marca CONCEIÇÃO BEM
CASADOS (R$ 35,00 cada caixa acrescidos da taxa de entrega) para
todos os consumidores que adquiriram os produtos mediante a
referida propaganda enganosa; ou, não tendo o número destes
consumidores, que a obrigação de fazer seja “transformada em
perdas e danos a ser aplicada pelo número máximo de bem casados
comercializados durante a parceria multiplicado por R$ 35,00” (fl.
21).
Em sua defesa, a ré afirma que não utilizou a
marca da autora para identificar os bem casados comercializados em
seu site, pois nos documentos trazidos na inicial não consta o nome
“CONCEIÇAO BEM CASADOS”.
Argumenta a inexistência de dano e que não
há que se falar em concorrência desleal porque as partes atuam em
campos de interesse distintos. Por fim, pede, subsidiariamente, que
eventual responsabilização seja somente a partir de abril/2018, data

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do fim da parceria entre as partes (fls. 79/95).
O recurso comporta provimento parcial.
Da violação aos direitos de propriedade
industrial. Inicialmente, cumpre destacar que a autora é titular da
marca mista “CONCEIÇÃO BEM CASADOS”, registrada perante o INPI
sob o no 824457781, deferido em 24/04/2007 com vigência até
24/04/2027 (fls. 02), ficando assegurados à autora os direitos
exclusivos sobre sua utilização (art. 130 da LPI), podendo até mesmo
licenciar seu uso (art. 130, II, LPI).
A utilização indevida da marca por outrem,
configura, pois, violação à propriedade industrial e concorrência
desleal, devendo ser inibida.
Nesse contexto, é possível inferir da Ata
Notarial colacionada à inicial que a ré se utilizou indevidamente da
marca
da
autora
para
promover
seus
produtos
no
site
www.floresonline.com.br, acessado em 17/12/2018, evidenciando
claramente conduta ilícita de concorrência desleal.
Confira-se:

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A
requerida
se
utilizou
do
nome
BEM
CASADOS CONCEIÇÃO, aludindo nitidamente à renomada marca da
autora, com quem tinha parceria até março/2018, data do último
fornecimento de bem casado pela autora para venda no site da ré
(fls. 31/34).
A utilização indevida da marca também pode
ser conferida por meio dos documentos de fls. 35/47, que
demonstram que a requerida disponibilizava para venda “LATA BEM
CASADOS CONCEIÇÃO”, produto este que não era de fabricação e
fornecimento da autora, fazendo constar da propaganda, ainda, que
os bem casados eram da “CONCEIÇÃO, TRADICIONAL DOCEIRA

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PAULISTA QUE PRODUZ O BEM CASADO MAIS FAMOSO DE SÃO
PAULO”.
A própria ré afirma que sua última compra de
produtos da autora foi feita na data de 02/03/2018, vindo a
comercializar bem casados caseiros em abril de 2018.
Não prospera também a alegação da apelante
de que “não há concorrência desleal porque as partes atuam em
segmentos distintos”, tendo em vista que tanto a autora como a ré
comercializam bem casados, ainda que o ramo de atuação principal
da requerida seja o comércio de flores.
Como bem observou o MM. Juízo “a quo”: “Em
que pese a inexistência de violação direta à marca da requerente
(Conceição Bem Casados), não sendo utilizado pela parte ré o
elemento nominativo da marca em si, a questão dos autos merece
guarida sob a perspectiva da concorrência parasitária (...) Ora,
considerando-se os anos de parceria comercial em que os produtos
da autora ficaram disponíveis para venda, pela requerida, é de se
concluir que os bem-casados vendidos fazem menção específica
àqueles fabricados pela requerente.
Despicienda, no caso dos autos, a violação
expressa à propriedade industrial, porque caracterizada a prática de
concorrência desleal, nos termos do artigo 209, da Lei de
Propriedade Industrial.
Ao fazer breve consulta no buscador "Google",
nesta data, por "Conceição Bem Casados", percebe-se que há certa

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notoriedade dos doces fabricados pela autora no mercado. Assim,
qualquer consumidor que ao ler a descrição do produto vendido no
site da ré buscasse maiores informações por saber quem é a
"tradicional doceira paulista", deparar-se-ia, inevitavelmente, com os
produtos da autora.
Evidente a confusão entre produtos postos no
comércio” (fl. 129).
É certo que a prática da concorrência desleal
é realizada por empresas que buscam o mercado consumidor, a
visibilidade e o reconhecimento. Para tanto, elegem como meio a
vinculação à marca ou ao nome empresarial que já tenham estes
elementos conquistados. Tal relação pode reduzir o valor de uma
marca ou denominação empresarial na respectiva classe de
atuação, vez que vinculada a empresas de menor reputação, não
por uma ordem natural, mas por um elo parasitário (coercitivo).
Por outro lado, existe a possibilidade de o
consumidor, desprevenidamente, confundir ou vincular uma e outra
marca ou nome empresarial, como se fossem do mesmo grupo
empresarial.
Na hipótese dos autos, restou claro o efetivo
desvio de clientela da autora, fazendo jus à indenização pelos danos
materiais decorrentes da violação da marca e da concorrência
desleal, que será apurada em fase de liquidação de sentença, na
forma dos artigos 209 e 210 da Lei de Propriedade Industrial (Lei no
9.279/1996).

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Nesse ponto, cabe destacar que, em caso de
uso indevido de marca, os danos materiais são presumidos, devendo
ser fixados, portanto, independente de prova de que houve
diminuição na comercialização dos produtos da autora em razão da
prática da ré.
Nessa linha, já decidiu o STJ: “AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
USO INDEVIDO DE MARCA. COLIDÊNCIA RECONHECIDA. SETEX E
SEDEX. SEMELHANÇA GRÁFICA E FONÉTICA. SERVIÇOS. MESMO
SEGMENTO
MERCADOLÓGICO.
IMPOSSIBILIDADE

DE
COEXISTÊNCIA ENTRE AS MARCAS. CONFUSÃO AO
CONSUMIDOR.

INDENIZAÇÃO

POR
DANOS
MATERIAIS.
COMPROVAÇÃO.
APURAÇÃO
EM
LIQUIDAÇÃO
DE
SENTENÇA.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA No 7/STJ.
SÚMULA 83/STJ.
1.
Consoante
a
jurisprudência
desta
Corte, em se tratando de direito de marcas, o dano material
pode
ser
presumido,
pois
a
violação
desse
direito
é
inequivocamente capaz de gerar severas lesões à atividade
empresarial do legítimo titular da marca, tais como, por
exemplo, o desvio de clientela e a confusão entre as
empresas.
2. As conclusões da Corte de origem - no
sentido de (i) ser indevida a utilização pela demandada da marca
SETEX, (ii) ser impossível a coexistência da referida marca com a
marca SEDEX (de titularidade da autora, a ECT) e (iii) ser

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necessária a apuração do montante indenizatório devido em
liquidação de sentença - resultaram do exame do acervo fático-
probatório carreado nos autos e, por isso, inviável se torna modificá-
las, nesta via especial, dada a inafastável incidência da Súmula no
7/STJ.
3. Estando o acórdão recorrido em
consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, tem incidência
a Súmula no 83/STJ.
4. Agravo regimental não provido” (g/n)
(AgRg no REsp 1536128/CE, Terceira Turma, Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, j. 17/3/16, DJe 31/3/16).
Lado outro, para a caracterização do dano
moral, há que se considerar a lesão à honra objetiva da pessoa
jurídica, ou seja, situações que atinjam sua imagem, nome comercial,
como sucede, por exemplo, nos casos de protesto de títulos,
anotações em serviços de proteção ao crédito, divulgações de fatos
que maculem o nome da empresa perante a sociedade etc.
Na lição de MIRNA CIANCI, “a honra subjetiva
diz respeito à dignidade, decoro e autoestima, exclusiva do ser
humano. A pessoa jurídica, criação de ordem legal, não tem
capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso desprovida da
honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à
honra objetiva. Essa questão passou, portanto, pela análise da
natureza do dano sofrido, excluídos desde logo os sentimentos
humanos, como a dor, o sofrimento, a angústia etc. Ainda se
verificou que não poderia ser a pessoa jurídica vítima de dano moral

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por força de injúria, que se refere à honra subjetiva, ou ainda de
calúnia, porque pressupõe a prática de crime. Mas restou, para essa
doutrina, a possibilidade de reconhecimento da indenizabilidade
extrapatrimonial em decorrência da difamação, por ter sido atingida a
boa fama e reputação da empresa, por exemplo. Restringiu,
portanto, ao dano à imagem a possibilidade de ressarcimento de
ordem moral. Entenda-se, portanto, por honra objetiva aquela que,
externa ao sujeito, tenha por objeto de preservação a admiração, o
apreço, a consideração que terceiros dispensam à pessoa, “refletida
na reputação, no bom nome e na imagem perante a sociedade,
comum à pessoa natural e à jurídica”. (...) O Superior Tribunal de
Justiça com frequência abona a tese, sendo ilustrativo o julgado que
decidiu que “a pessoa jurídica não pode ser ofendida subjetivamente.
O chamado dano moral que se lhe pode afligir é a repercussão
negativa sobre sua imagem. Em resumo: é o abalo de seu bom
nome” (“O valor da reparação do dano moral”, Saraiva, 2013, pp. 43
e ss).
Mais. “Embora a pessoa jurídica não tenha
honra subjetiva, porquanto esta somente a pessoa física a pode
possuir, ela possui honra objetiva, que repousa, em última análise,
no conceito público de boa fama e imagem comercial. Logo, pode
sofrer dano moral e este pode se refletir nos seus negócios,
resultando em adversidades econômicas decorrentes, eventualmente,
de abalo de crédito, evasão de clientela ou redução de negócios”
(Nehemias Domingos de Melo, “Dano Moral
Problemática, Do
Cabimento à Fixação do Quantum” 2a ed. São Paulo: Ed. Atlas
2011 p. 27).

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Na hipótese dos autos, a violação da honra
objetiva reside no fato de que a utilização indevida da marca da
autora, notadamente para a venda de produtos do mesmo segmento
(bem casado), fere a própria identidade da marca lesada, gerando
confusão no mercado consumidor e desvio de clientela.
E, no caso vertente, levando-se em conta as
circunstâncias, bem como a necessidade de repressão à prática de
atos semelhantes pela apelante, fica mantida a indenização por danos
morais, fixada na r. sentença em R$ 20.000,00, montante este
razoável, não se vislumbrando excesso em sua fixação.
Gastos com Ata Notarial e compra de
“bem casados”. Como relatado, a autora apelada postulou também
o ressarcimento do valor gasto com a Ata Notarial (R$ 427,29), lata
de bem casado adquirida para confirmar a conduta da ré (R$ 64,00)
e com bem casados vendidos para a consumidora que reclamou (R$
70,00).
Neste ponto, assiste razão à apelante, vez
que não é devida à autora a indenização de tais gastos. Os gastos
com produção de provas não se incluem entre os danos materiais a
serem indenizados pela violação da marca da autora. O fornecimento
de bem casados à consumidora que reclamou também foi feito por
mera liberalidade da autora, não podendo ser imputada qualquer
responsabilidade à ré apelante.

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Danos materiais. Termo “a quo”. O
recurso também prospera neste tópico. O MM. Juízo “a quo”
condenou a requerida ao pagamento de indenização por danos
materiais, delimitados a 3 anos antes do ajuizamento da ação, tendo
em vista o prazo prescricional do art. 206, §3o, V, CC (fls. 135/136).
Contudo, a responsabilidade da requerida teve
início somente a partir da violação dos direitos da marca da autora, a
qual ocorreu a partir de abril/2018; até março/2018 subsistiu a
parceria entre as partes, constando dos autos que a requerida deixou
de comprar os bem-casados da autora e passou a comprar os
produtos de terceiro, utilizando indevidamente a marca “Conceição
Bem Casados”, somente a partir de abril/2018. Não há nos autos
nenhum elemento que indique que antes disso a ré utilizou
indevidamente a marca da apelada.
Assim, os danos materiais a serem calculados
em fase de liquidação de sentença devem ser apurados somente a
partir de abril/2018.
Por derradeiro, considerando a sucumbência
mínima da autora apelada, fica mantida a verba sucumbencial fixada
na r. sentença (art. 86, parágrafo único, CPC).
Do exposto, pelo meu voto, dou provimento
em parte ao recurso.

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SÉRGIO SHIMURA
Relator