Tribunal: TJSP
Processo: 1002572-31.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Repetição de indébito
Órgão julgador: Leme de Campos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA – Discussão sobre a incidência de ICMS ou ISS em função da prestação de serviços de saneamento básico – Não incidência do entendimento esposado no RE 607.056-RJ – Relevância da natureza da empresa em questão (se concessionária de serviço público essencial, ou não) – Autora que ostenta situação diferenciada, porquanto distribui água como forma de obter resultado decorrente de

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA – Discussão sobre a incidência de ICMS ou ISS em função da prestação de serviços de saneamento básico – Não incidência do entendimento esposado no RE 607.056-RJ – Relevância da natureza da empresa em questão (se concessionária de serviço público essencial, ou não) – Autora que ostenta situação diferenciada, porquanto distribui água como forma de obter resultado decorrente de objetivo comercial, não se tratando de empresa concessionária ou permissionárias – Precedentes – Reconhecida a possibilidade da tributação pela circulação de mercadoria, não pode haver o reconhecimento concomitante de incidência do ISS, sob pena de bitributação – Sentença reformada em parte. Dado provimento ao recurso da FESP, negando-se provimento ao apelo da Municipalidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000526415
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002572-31.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes ESTADO
DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS, é apelado SO
AGUA COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso da Fazenda do
Estado de São Paulo e negaram provimento ao recurso da Municipalidade V.U.
Sustentou oralmente o Dr. Flávio Ricardo Ferreira.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e REINALDO MILUZZI.
São Paulo, 6 de julho de 2020.
LEME DE CAMPOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO CÍVEL No 1002572-31.2018.8.26.0114 –
Campinas.
APTE: ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRA.
APDO: SO AGUA COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA.
JUIZ PROLATOR: WAGNER ROBY GIDARO.
VOTO No 35.497
AÇÃO DECLARATÓRIA Discussão sobre a incidência de
ICMS ou ISS em função da prestação de serviços de
saneamento básico Não incidência do entendimento esposado
no RE 607.056-RJ Relevância da natureza da empresa em
questão (se concessionária de serviço público essencial, ou não)
Autora que ostenta situação diferenciada, porquanto distribui
água como forma de obter resultado decorrente de objetivo
comercial, não se tratando de empresa concessionária ou
permissionárias Precedentes Reconhecida a possibilidade da
tributação pela circulação de mercadoria, não pode haver o
reconhecimento concomitante de incidência do ISS, sob pena
de bitributação
Sentença reformada em parte. Dado
provimento ao recurso da FESP, negando-se provimento ao
apelo da Municipalidade.
Cuida-se de ação declaratória ajuizada por SO
AGUA COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA. em face do ESTADO DE
SÃO PAULO e MUNICÍPIO DE CAMPINAS, pelo qual a autora requer o
reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária com as rés,
porquanto não há incidência de ICMS ou ISS em função da prestação de
serviços de saneamento básico.
A r. sentença de fls. 173/180 julgou parcialmente
procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
“[...] Diante do exposto e de tudo o mais que dos

autos
consta,
JULGO
PARCIALMENTE
PROCEDENTES
OS
PEDIDOS formulados por SÓ ÁGUA COMERCIAL E SERVIÇOS
LTDA. ME. contra o MUNICÍPIO DE CAMPINAS/SP e contra a
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO para declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária de ICMS em relação às
atividades de fornecimento/distribuição de água exercidas pela autora,
bem como de ISSQN sobre tais atividades, acrescidas dos serviços
voltados a reservação de água (poços artesianos).
As
partes
são
vencidas
e
vencedoras
respectivamente e, por isso, o pagamento de custas e despesas processuais
será partilhado em 50% a cada um. Arbitro os honorários advocatícios em
10% do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3.o, incisos I a V, do
Código de Processo Civil. Como não é possível a compensação da verba
honorária (art. 85, § 14, CPC), cada parte fica condenada ao pagamento
de metade dos honorários arbitrados ao advogado de seu adverso.
O valor dos honorários será corrigido. Juros
legais de mora serão incidentes, para a autora, a partir do trânsito em
julgado desta sentença; para os réus, a partir do esgotamento do prazo
estabelecido para o pagamento do ofício requisitório, nos moldes do artigo
100 da Constituição Federal. [...]”
Apela a Municipalidade (fls. 184/189), pugnando
pela reforma do julgado. Registra que a empresa apelada não é
concessionária de serviço público, não se aplicando a decisão exarada no
RE 607.056-RJ, inclusive porque há exercício de atividade empresarial, no
caso.
Recorre também a FESP às fls. 191/199. Reitera a
argumentação quanto ao não enquadramento da autora no conceito de

empresa concessionária ou permissionária de serviço público, para o que
seria preciso possuir autorização de Agência Reguladora. Registra haver
caráter mercantil, como se observa do objeto social da autora, devendo
haver incidência de ICMS, notadamente por haver distribuição de água
com finalidade lucrativa.
Contrarrazões às fls. 203/206.
É o relatório.
Trata-se de ação de repetição de indébito na qual a
Autora, em síntese, alega que está sendo indevidamente tributada pelo ISS
e ICMS, porque os serviços de saneamento básico que presta não estão
inseridos na hipótese de incidência do imposto municipal e estadual.
Requereu, ao final, a repetição do indébito do último lustro, consequência
da declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.
Pois bem.
Ao julgar o RE 607.056-RJ, entendeu o C.
Supremo Tribunal Federal:
“Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada
por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato
gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias
desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em
estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por
particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O
fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias,
permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de
circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na
liminar concedida na ADI no 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e

na ADI no 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso
extraordinário a que se nega provimento.” (RE 607056, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013)
Resta delimitar a abrangência da ratio decidendi
exarada neste precedente, ponderando se sua aplicabilidade poder-se-ia
incidir também à situação da empresa autora.
Vejamos.
Com todo respeito ao entendimento consignado
pelo juízo “a quo” e apoiando-se na técnica do distinguishing, ouso
interpretar o acórdão paradigma de maneira restritiva, afastando-se sua
aplicabilidade ao presente caso.
Isso porque a natureza da empresa em questão (se
concessionária de serviço público essencial, ou não) é, a meu ver, de todo
relevante. Trata-se de componente elementar para a adoção do
posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal.
Com efeito, em análise detida do referido julgado,
percebe-se haver alusão a tal elemento como algo primordial e sem o qual
não se poderia cogitar da ausência de processo econômico circulatório.
Afinal, da leitura do julgado paradigma, fica
muito claro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de
assumir um propósito extrafiscal quanto à impossibilidade de tributar um
bem público essencial à sobrevivência da população.
A situação é bastante diferente quando há
distribuição ordinária da água como forma de obter resultado decorrente de
objetivo comercial, tal qual se dá no caso da apelada, empresa prestadora
de serviço de “distribuição de água por caminhões” - vide Contrato Social

de fls. 23/27.
Em suma, só não haverá “circulação de
mercadoria” quando se tratar de fornecimento de água potável por
empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas para tanto pela
Administração, sendo o qualitativo indispensável para tal reconhecimento.
Assim, entendo haver margem para a incidência
tributária de ICMS, conforme inclusive já se decidiu, em casos
semelhantes:
“Apelação. Auto de infração que apurou falta de
escrituração de ICMS a pagar sobre aquisição de água tratada.
Compensação não abrangida pelas hipóteses legais. Somente a água
fornecida por concessionária, permissionária ou autorizada escapa à
incidência do tributo. Requisito não comprovado. Decisão reformada
apenas quanto à multa, que não pode exceder 100% do tributo. Recurso
provido em parte.” (Ap. no 0017965-14.2012.8.26.0602, Rel. Des.
FERNÃO BORBA FRANCO, j. de 30.09.2019).
“APELAÇÃO Devolução dos autos à Turma
Julgadora para cumprimento do artigo 1.030, inciso II, do Código de
Processo Civil Recurso Representativo de Controvérsia (Recurso
Extraordinário n.o 607.056/RJ Tema n.o 326/STF) ICMS Não incidência
sobre fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público
Acórdão mantido.” (Ap. no 0044649-10.2011.8.26.0602, Rel. Des. Renato
Delbianco, j. de 09.04.2019).
Quanto ao ISS, contudo, a sentença merece ser
mantida.

Como bem observado pelo magistrado singular:
“[...] não há possibilidade de incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN sobre os serviços de
fornecimento/distribuição de águas e de sua reservação (poços artesianos)
realizados pela autora, porquanto não constantes na lista anexa da Lei
Complementar n.o 106/03.
Em verdade, os serviços de ampliação do sistema
de reservação e macrodistribuição de água estavam expressamente
consignados nos itens 7.14 (saneamento ambiental, inclusive purificação,
tratamento esgotamento sanitário e purificação de águas e congêneres) e
7.15 (tratamento e purificação de água) da referida lista. Todavia, eles
foram vetados pela Presidência da República.
Infere-se, portanto, que a execução de obras de
infraestrutura relativas ao serviço de fornecimento de água e esgoto
integra, como dito, o conceito de saneamento básico, estando incluída no
texto objeto de veto presidencial, que acabou por excluir tais atividades da
incidência do ISSQN. [...]” (fls. 178/179).
Em acréscimo, reconhecida a possibilidade da
tributação pela circulação de mercadoria, não poderia haver o
reconhecimento concomitante de incidência do ISS; do contrário, haveria
bitributação, circunstância vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, a sentença merece reforma tão somente no
tangente à declaração de inexigibilidade de relação jurídico-tributária de
ICMS, mantendo-se, no mais, em relação à questão do ISS.
Dada a alteração do julgado, é preciso realizar
ajustes em relação à verba sucumbencial.

Não há sucumbência recíproca, porquanto, para
decidir a matéria, é preciso delimitar em qual proporção cada parte
sucumbiu, avaliando-se a autonomia oriunda de cada debate instaurado no
processo.
Nesse
sentido,
como
se
sabe,
a
causa
compreendeu a discussão de basicamente três pedidos: (i) reconhecimento
de inexigibilidade da relação jurídico-tributária em relação ao ICMS; (ii)
reconhecimento de inexigibilidade da relação jurídico-tributária em relação
ao ISS; e (ii) pedido de repetição de indébito.
Dentre eles, somente o segundo foi acolhido,
servindo essa assertiva como norte para a definição da condenação das
partes ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios.
No concernente às despesas processuais, a
determinação deve ser proporcional, nos termos do art. 86 do CPC/15.
Assim, condeno a empresa autora ao pagamento de 2/3 do dispêndio
efetuado (correspondência aos dois pedidos nos quais saiu vencida),
devendo a Municipalidade arcar com o restante (correspondência ao único
pedido no qual saiu vencida).
Quanto aos honorários advocatícios, não havendo
condenação em si ou proveito econômico mensurável, é o caso de utilizar
como base de cálculo o valor da causa atualizado (art. 85, §2o c.c. §4o, III,
todos do CPC/15).
Para o cálculo dos honorários decorrentes da
relação entre a autora e a Municipalidade, deverá ser considerada como
base de cálculo, para cada parte, a proporção de 50% do valor atualizado
da causa, não se admitindo a compensação (artigo 85, § 14, NCPC). Para
cálculo dos honorários decorrentes da relação entre a autora e a Fazenda,

deverá a primeira arcar com honorários na medida de sua sucumbência; ou
seja, adotando-se como base de cálculo o valor atualizado da causa
considerado em sua integralidade.
Havendo ente estatal em um dos polos da
demanda, a fixação seguirá a tabela de percentual especificada nos incisos
do §3o do art. 85 do CPC/15, adotando-se, desde logo, o percentual mínimo
do inciso I.
Isto posto, dá-se provimento ao recurso da FESP,
negando-se provimento ao apelo da Municipalidade.
LEME DE CAMPOS
Relator