Tribunal: TJSP
Processo: 0046431-83.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO – autoria – chamamento do acusado Gilmar – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva

Ementa:

FURTO – materialidade – auto de apreensão e prova oral que indica a subtração.
FURTO – autoria – chamamento do acusado Gilmar – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado – a apreensão da res furtiva com o acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria – inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO – furto – inversão da posse que basta para a consumação.
CONCURSO DE AGENTES – indicação pela prova oral – validade – desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos.
USO DE DOCUMENTO FALSO – laudo pericial que confirma a prática delitiva – documento consistente em CNH – falsificação que não é grosseira – desclassificação para o artigo 307 do Código Penal – inviabilidade.
PENAS – Gilmar – furto – aumento na primeira fase em razão dos maus antecedentes – segunda fase – reincidência e confissão – confissão que foi recepcionada pela Constituição Federal – compensação mantida – Luciano – furto e uso de documento falso – aumento na primeira fase em razão dos maus antecedentes – inexistência de circunstâncias nas demais fases – concurso material – regime fechado mantido para ambos – substituição que não se mostra cabível.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000780730
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0046431-83.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes GILMAR
ALVES DA SILVA e LUCIANO DE SOUZA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO aos recursos. V.U",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE
ANDRADE.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
LAURO MENS DE MELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelante(s): Gilmar Alves da Silva e Luciano de Souza Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 11a Vara Criminal do Foro Central
Data do fato: 06/06/2016
FURTO materialidade auto de apreensão e prova oral que
indica a subtração.
FURTO autoria chamamento do acusado Gilmar validade
depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu
poder validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado a apreensão da res furtiva com o
acusado inverte o ônus de prova e impõe à defesa demonstrar
posse de boa-fé sob pena de ter-se por provada a autoria
inteligência do art. 156 do CPP.
CONSUMAÇÃO furto inversão da posse que basta para a
consumação.
CONCURSO DE AGENTES
indicação pela prova oral

validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos
atos.
USO DE DOCUMENTO FALSO laudo pericial que confirma a
prática delitiva documento consistente em CNH falsificação
que não é grosseira desclassificação para o artigo 307 do Código
Penal inviabilidade.
PENAS Gilmar furto aumento na primeira fase em razão dos
maus antecedentes segunda fase reincidência e confissão
confissão que foi recepcionada pela Constituição Federal

compensação mantida Luciano furto e uso de documento falso
aumento na primeira fase em razão dos maus antecedentes
inexistência de circunstâncias nas demais fases
concurso
material regime fechado mantido para ambos substituição que
não se mostra cabível.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante Gilmar Alves da Silva foi
condenado como incurso no artigo 155, §4o, inciso IV do Código
Penal, às penas de 02 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial
fechado e 11 dias-multa; e Luciano de Souza Silva foi condenado
como incurso no artigo 155, §4o, inciso IV, c.c. artigos 304 e 207, na
forma do artigo 69, todos do Código Penal às penas de 04 anos e 08
1 Folhas 377.

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meses de reclusão em regime inicial fechado e 22 dias-multa.
O réu Gilmar apelou2 alegando ser cabível
a absolvição por insuficiência probatória, em que pese à confissão.
Subsidiariamente pleiteou o afastamento da qualificadora atinente ao
concurso de pessoas por ausência de liame subjetivo. Pleiteou ainda
a fixação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da tentativa em
seu grau máximo, reconhecimento das atenuantes da menoridade, da
confissão e afastamento da reincidência por ser esta inconstitucional.
Por fim, pleiteou a imposição de regime aberto e imposição de pena
restritiva de direitos.
O réu Luciano apelou3 alegando ser
cabível a absolvição por insuficiência probatória ou afastamento da
qualificadora do concurso de pessoas. Pleiteou ainda a fixação da
pena no mínimo legal, o reconhecimento da tentativa e afastamento
da reincidência por ser inconstitucional. Quanto ao delito de uso de
documento falso sustentou inexistir crime vez que o documento foi
apreendido pelo policial que o solicitou ou por ser a falsificação
grosseira. Subsidiariamente pleiteou a desclassificação para o delito
do artigo 307 do Código Penal. Por fim, pleiteou seja imposto regime
mais brando.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao apelo defensivo de Luciano e pelo
parcial provimento ao apelo de Gilmar para se reconhecer a
menoridade relativa.
É o relatório.
Do furto
O auto de apreensão6 e a prova oral, em
especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade
do furto.
2 Folhas 409.
3 Folhas 433.
4 Folhas 464.
5 Folhas 482.
6 Folhas 31.

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Quanto à autoria, o acusado Gilmar
confessou a prática do furto em comparsaria com Luciano e disse que
presenciou o momento em que ele apresentou uma CNH aos
policiais. Disse também que a caçamba do carro da vítima estava
aberta.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE7, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com ADALBERTO
JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA8 “o que importa na confissão é a
voluntariedade, sendo totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o
efeito resultante do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se
a confissão foi feita sem erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que
deve ser pessoal e próprio do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao
confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI9 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO10 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
7 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
8 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
9 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
10 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.

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na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador11 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE
ARMA.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO.
VALOR ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA
CONFISSÃO, MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA
PALAVRA DOS POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE
O PACIENTE. ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto
do Estado Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário
da prova. Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação
criminal lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da
confissão do paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da
arma, além da palavra dos policiais que o prenderam em flagrante.
Não bastasse, de maneira analítica, a sentença ainda cuidou de
examinar a insubsistência da tese defensiva, de que o paciente teria
se servido da arma para o eficaz exercício profissional de
transportador. Nesse contexto, tem-se por motivada a sentença
condenatória. Ordem não conhecida”12.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
11 Ob. cit. p. 172 e 174.
12 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.

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FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”13.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus.
Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de
provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas
corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que
não observa os requisitos formais de regularidade providos no artigo
310 do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2.
Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em
cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova
relativos a fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio
do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo
o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os
elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça
motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de
legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual.
Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o
qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante
de cada meio de prova. 4. Tem-se, assim, que a confissão do réu,
quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser
valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de
Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o grau apontou
motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a
confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando
menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido”14.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
O réu admitiu a prática do furto e
confirmou a participação de Luciano no furto e em exibir a CNH.
Como conceitua GUILHERME DE SOUZA
NUCCI15, “delatar significa acusar, denunciar ou revelar. Processualmente, somente
tem sentido falarmos em delação, quando alguém, admitindo a prática criminosa, revela
que outra pessoa também o ajudou de alguma forma. (...) Naturalmente, tem valor
probatório, especialmente porque houve admissão de culpa pelo delator”.
Dessa forma, quando corréu, confessando
13 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.
14 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.
15 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais 2012 p. 454.

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sua participação no crime, aponta para a participação do outro,
inexistindo desta forma qualquer intenção de incriminar o outro como
forma de fugir à própria responsabilidade penal, é elemento seguro de
prova e embasa, por si só, a condenação.
Nesse sentido já se pronunciou o Egrégio
Supremo Tribunal Federal, citando a doutrinadora ADA PELEGRINI
GRINOVER.
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO E
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO. TESE DEFENSIVA DE
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME
DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. (...)
4. Como bem assinalou Parquet: '(...) Ressalta-se, inicialmente, que a
condenação do paciente não decorreu unicamente da versão do
corréu, mas sim do conjunto de provas carreadas aos autos, inclusive
depoimentos de outras testemunhas. De qualquer sorte, o corréu,
embora parte, pode também ser testemunha do crime praticado por
outro acusado (Ada Pelegrini Grinover e alii. As Nulidades no
Processo Penal. 6a ed. São Paulo, RT, 1997, p. 159). Tal o quadro, a
pretensão do impetrante exige ampla incursão na questão de fato,
ultrapassando em muito os limites naturais do habeas corpus. Não é
possível na via estreita do habeas corpus, proceder amplo reexame
dos fatos e das provas para declarar se o caso é de absolvição ou
não, sobretudo se as instâncias ordinárias, soberanas na análise
fática dos autos, restaram convictas quanto à materialidade do crime
e a certeza da autoria
análise acurada de todos os fatos,
depoimentos e demais circunstâncias e provas que concluíram pela
participação do paciente no crime'. 5. Ordem indeferida”16.
CONDENAÇÃO
FOI
BASEADA
UNICAMENTE
EM
RECONHECIMENTO
FEITO
NO
INQUÉRITO
POLICIAL.
INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE
PROVA. DELAÇÃO DETALHADA DE CORRÉU EM HARMONIA
COM DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. DESCONSTITUIÇÃO DA
DECISÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE.
REEXAME
APROFUNDADO
DO
CONJUNTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
ORDEM
NÃO
CONHECIDA.
Além
do
reconhecimento feito com certeza pela vítima na fase inquisitorial, foi
levada em consideração pelas instâncias ordinárias a delação
realizada pelo corréu em duas oportunidade no curso do inquérito
policial e ratificada em juízo, onde ele descreve minuciosamente a
dinâmica dos crimes e reconhece a participação do paciente, tudo em
16 STF HC 102926/MS Relator Min. Luiz Fux J. 22/03/2011.

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completa harmonia com as demais provas colhidas nos autos, de
forma a estruturar um conjunto probatório apto para sustentar a
condenação” 17.
Luciano, em que pese ter sido intimado,
não compareceu e foi decretada a sua revelia.
A testemunha Tiago Vieira da Silva,
policial militar, contou que estava em patrulhamento quando um
veículo Parati passou em alta velocidade. A equipe policial passou a
acompanhar o carro que não parou a principio. Após perseguição, em
dado momento, ele parou o carro na Avenida Carlos Lacerda e os
réus foram revistados. O réu Luciano, que conduzia o carro,
apresentou uma CNH, que depois via pesquisa, constatou ser falsa.
Os bens da vítima estavam dentro do carro dos réus e foram
apreendidos. A vítima compareceu ao local e reconheceu os bens de
sua propriedade.
A
testemunha
Tiago
Rocco
Pereira,
também policial, ouvido por precatória, contou versão idêntica à de
seu parceiro Tiago Vieira, dizendo que interceptaram o carro dos réus
e localizaram os bens da vítima em seu interior. Disse que a vítima
compareceu no local da abordagem e reconheceu os seus bens.
Contou ainda que o réu Luciano, dirigia o carro, e apresentou uma
CNH que se verificou falsa após pesquisas.
Os policiais confirmaram a apreensão dos
bens da vítima em poder dos acusados, o que é importante elemento
de prova.
Em sede de crimes contra o patrimônio a
apreensão do bem objeto do crime em mãos do réu, ou terceiro que
afirma dele o haver recebido, é indício de autoria e inverte o ônus da
prova, impondo à Defesa demonstrar posse de boa-fé.
Nada sendo produzido, a presunção
transforma-se em certeza de autoria, visto o ônus de produzir prova
contrária ao que normalmente ocorre, conforme o artigo 156 do
Código de Processo Penal.
17 STJ HC 127440/SP rel. Min. Marilza Maynard j. 05/02/2013.

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Como nada produziu, afasta-se.
Neste sentido, considere-se que, embora
as Cortes Superiores entendam ser inviável o reexame de provas nos
recursos Especial e Extraordinário, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça aceita, em tese, a argumentação de que a apreensão da coisa
subtraída em poder do réu gera a presunção da responsabilidade
penal e inverte o ônus da prova.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP.
AUSÊNCIA DE COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR AS RAZÕES
RECURSAIS. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. REEXAME DE
MATERIAL
FÁTICO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
VERBETE N. 7 DA SÚMULA STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. O art. 156 do CPP não tem comando normativo
capaz de amparar as razões aduzidas no recurso especial e
desconstituir o fundamento do acórdão recorrido de que a apreensão
da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua
responsabilidade e inverte o ônus da prova. Incidência do enunciado
n. 284 da Súmula do STF. - A análise da existência de prova de
autoria do delito, demanda necessariamente a incursão no acervo
fático probatório carreado aos autos, inviável em recurso especial,
por força do verbete n. 7 da Súmula desta Corte. Agravo regimental
desprovido” 18.
Não há motivos para se duvidar dos
depoimentos policiais.
Inicialmente destaca-se que, nos termos
do artigo 202 do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir
de testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
18 STJ AgRg no AREsp 197224 / SP rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/SE) j. 06/11/2012.

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ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES19.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA20 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA21 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
19 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
20 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.
21 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de
policiais não impedem a formação do convencimento judicial desde
que respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”22.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade,
enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado
o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o
inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto
porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não
se
traduz
na
sua
automática
suspeição
ou
na
absoluta
22 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013

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imprestabilidade de suas informações”23.
Portanto, ante a prova oral, devidamente
comprovada a autoria delitiva.
O delito se consumou, visto que os bens
foram subtraídos e encontrados por policiais em patrulhamento.
Houve, portanto, a inversão da posse, necessária e suficiente para a
consumação, não se exigindo a posse mansa e pacífica. Portanto,
ainda que a vítima os tenha perseguido, como dá a entender em suas
declarações na fase policial24, tal não desnatura a consumação.
O furto tem como objetividade jurídica,
conforme CEZAR ROBERTO BITENCOURT25, “posse, propriedade e detenção
de coisa móvel”.
Também se mostra relevante o fato de
que ele é crime de dano e material, exigindo, portanto, para sua
consumação, o resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à
objetividade jurídica protegida pelo furto.
Tradicionalmente
o
furto
entendia-se
consumado quando o agente retirava a res furtiva da esfera de
vigilância da vítima, caracterizando posse mansa, pacífica e
desvigiada (resultado naturalístico que acarreta dano à propriedade
da vítima).
Entretanto, corretamente, houve uma
mudança de paradigma.
Uma vez que o furto protege não só a
propriedade,
mas
também
a
posse
e
detenção,
com
o
desapossamento (resultado naturalístico que acarreta dano à posse
e detenção) cumprem-se os requisitos para que o crime se consume.
A
atual
jurisprudência
do
Superior
Tribunal de Justiça é neste sentido.
23 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
24 Folhas 09.
25 Código Penal Comentado São Paulo: Saraiva 2002 p. 644.

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“No que se refere à consumação do crime de furto, esta Corte
Superior e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da
apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual
considera-se consumado o mencionado delito no momento em que o
agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e
pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o
objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima, de modo que
não é possível o reconhecimento da forma tentada, na hipótese” 26.
O Supremo Tribunal Federal também
adota este entendimento.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO.
RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE
ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. O Superior
Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou
reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II,
do Código Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da
saída da coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se
contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a
violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que
retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. O
princípio constitucional da individualização da pena não tem relação
com a definição do momento consumativo do delito. Writ
denegado” 27.
Logo, no caso dos autos, o crime deu-se
na modalidade consumada.
No mais, de rigor a mantença da
qualificadora atinente ao concurso de pessoas. A vítima confirmou ter
tomado conhecimento por um cliente de uma pizzaria28 de que ambos
juntos teriam praticado referida subtração. Ademais, os bens foram
encontrados no carro em que estavam os dois acusados e Gilmar ao
confessar o furto confirmou a participação de Luciano.
No tocante ao concurso de agentes ficou
claro que os agentes agiram previamente acordados, ficando patente
que cada um anuiu na conduta do outro, caracterizando-se o
26 STJ HC 246331 / RS Rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma DJe 03/02/2014.
27 STF HC 108678 / RS rel. Min. Rosa Weber j. 17/04/2012.
28 Folhas 09.

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concurso de agentes, destacando-se que para o reconhecimento do
concurso de agentes, não é necessário que todos pratiquem os
mesmos atos executivos, bastando o encontro de vontades para a
prática do fato punível.
Quando cada um dos envolvidos pratica
uma parte dos atos executórios, explica-se a autoria nesses casos,
segundo Zaffaroni e Pierangeli29, “pelo chamado 'domínio funcional do fato',
isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de
acordo com o plano concreto do fato, sem ela o fato não poderia ter sido realizado, temos
um caso de coautoria e não de participação”.
Neste sentido é a jurisprudência recente
do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE
AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO CONFIGURADA. MODO
FECHADO.
DESFAVORABILIDADE
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL.
IMPOSIÇÃO
DA
FORMA
MAIS
GRAVOSA
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. Justifica-se a incidência da causa especial de
aumento prevista no art. 157, § 2o, II, do Código Penal, quando
evidenciado que o paciente atuou em companhia de outro indivíduo
na abordagem às vítimas, em comunhão de ações e unidade de
desígnios” 30.
“HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO.
DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE EM LOCAL
DIVERSO DA EXECUÇÃO DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. MERA
DIVISÃO DE TAREFAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE
PENA CONFIGURADA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO
OBRIGATÓRIOS.
1. Irrelevante o fato de que o paciente estava "a quilômetros de
distância" do local onde ocorreu o crime de roubo para a incidência
da causa especial de aumento de pena pelo concurso de agentes,
tendo em vista que teve participação importante e necessária na
consecução do delito e que houve mera divisão de tarefas para o
cometimento do ilícito”31.
E também o E. Supremo Tribunal Federal:
29 Zaffaroni, Eugenio Raúl; e Pierangeli, José Henrique. MANUAL DE DIREITO PENAL BRASILEIRO Parte Geral.
Ed. Revista dos Tribunais. 4a ed. p. 672.
30 STJ - HC no 156545 - RJ rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR j. 21.08.2012.
31 STJ HC no 140983 - RJ rel. JORGE MUSSI j. 21.10.2010.

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“Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desígnios
e divisão de tarefas. Desnecessidade, para a configuração da co-
autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os
atos fraudulentos que caracterizaram a gestão fraudulenta de
instituição financeira. Pela divisão de tarefas, cada co-autor era
incumbido da realização de determinadas condutas, cujo objetivo era
a realização do delito”32.
Além disso, uma vez constatada a atuação
de diversos agentes na prática da conduta típica, é irrelevante para o
reconhecimento do concurso que todos os agentes tenham sido
identificados e reconhecidos, bastando para a prova à menção à
existência de pluralidade de pessoas executando a conduta típica.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO À EXISTÊNCIA DE
DOIS COMPARSAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADA. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento
da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no
roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente
em conluio com outros dois agentes, um identificado e o outro
não”34.
“ROUBO.
CONCURSO
DE
AGENTES.
PRETENDIDO
AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA.
REEXAME
DO
CONJUNTO
PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa
especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo
quando se aponta provas no sentido de que o delito foi cometido pelo
paciente em conluio com adolescente identificado”35
Também de se anotar que reconhecida a
coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da
mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal,
como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do
arrependimento eficaz.
E isto porque o Código Penal adotou a
teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por
32 STF AP 470 / MG rel. Min. Joaquim Barbosa DJe 22.04.2013.
34 STJ HC no 182048 SP rel. Min. Jorge Mussi j. 06.12.2012.
35 STJ HC 174879 / SP rel. Min. JORGE MUSSI j. 11.12.2012.

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ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da
conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível.
A incidência nas mesmas cominações
para todos os agentes que atuaram conjuntamente para a prática do
crime tem sido ressaltada na jurisprudência do Egrégio Supremo
Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM
MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS
QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE
DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA
MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com
unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para
a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um
agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma
consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da
mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles
que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP,
art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê
expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida”36.
“EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL
PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE
JURISDIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO
DE DELITOS DISTINTOS PARA CORRÉUS QUE COOPERARAM
PARA O MESMO FATO CRIMINOSO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. EXTENSÃO DE DOSIMETRIA APLICADA A CORRÉU.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus
impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de
Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. Diante do
reconhecimento de que o paciente e os corréus “agiram em concurso
e unidade de propósitos”, com relevância causal para produção do
resultado criminoso, imprescindível, segundo a Teoria Monista
adotada pelo art. 29 do Código Penal, a imputação criminosa
uniforme a todos os envolvidos. Precedentes. 3. Inaplicável o disposto
no art. 580 do Código de Processo Penal, porquanto diversa a
dosimetria para a fixação da pena do ora paciente e de corréu,
conforme análise das circunstâncias judiciais engendrada pela Corte
Estadual. 4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com a
concessão da ordem de ofício para cassar o ato dito coator,
36 STF HC no 97652 RS rel. Joaquim Barbosa j. 04.08.2009.

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restabelecendo os efeitos do acórdão exarado pela Corte
Estadual”38.
Também esta é a orientação do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA
COLATERAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À TEORIA
MONISTA. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. EXTENSÃO DA
DECISÃO QUE CONDENOU O CORRÉU POR HOMICÍDIO
CULPOSO AO RECORRENTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
Tratando-se de crime praticado em concurso de pessoas, o nosso
Código Penal, inspirado na legislação italiana, adotou, como regra,
a Teoria Monista ou Unitária, ou seja, havendo pluralidade de
agentes, com diversidade de condutas, mas provocando um só
resultado, existe um só delito.
Assim, denunciados em coautoria delitiva, e não sendo as hipóteses
de participação de menor importância ou cooperação dolosamente
distinta, ambos os réus teriam que receber rigorosamente a mesma
condenação, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja
por crime culposo, não sendo possível cindir o delito no tocante à
homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do concurso de
pessoas, sob pena de violação à teoria monista, razão pela qual
mostra-se evidente o constrangimento ilegal perpetrado.”39.
Portanto, devidamente comprovado o furto
consumado qualificado pelo concurso de pessoas.
Do uso de documento falso
O laudo pericial 40 comprova que se trata
de documento público materialmente falso.
A prova oral indica que a parte acusada
apresentou o documento. Tratando-se da nova CNH o documento tem
duplo fim, comprovar a habilitação e servir de documento de
identidade.
Uma
vez
que
a
parte
estava
identificando-se,
demonstrada a autoria.
38 STF HC 123068 / SP rel. Min. Rosa Weber j. 03/02/2015.
39 STJ REsp 1306731 / RJ rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22/10/2013.
40 Folhas 103.

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NELSON HUNGRIA41 esclarece que uso de
documento falso “é o emprego ou tentativa de emprego de tal documento como
atestado ou meio probatório (aparentemente informado de coação jurídica) do fato
juridicamente relevante a que se refere”.
Não se alegue tratar-se de falsificação
grosseira. Ainda que facilmente detectável pelos policiais, tal fato não
a torna grosseira, posto que sendo o bem jurídico protegido a fé
pública, deve ser capaz de enganar o homem comum. Ademais, a
falsidade só foi notada após pesquisa.
O policial, por sua função, tem maior
capacidade de identificar documento falso, agindo como perito.
Assim, um simples passar d'olhos pelo documento acostado patente
que não se trata de falso grosseiro.
O fato de ocorrer exigência do documento
por parte do policial não afasta a tipicidade. E isto porque ao indagar
acerca da identificação o policial não retira do agente a conduta de
exibir, ou não, o documento falso como seu. Assim fica patente que o
documento sai da esfera de intimidade do agente por sua vontade,
caracterizando o uso.
Neste sentido é a orientação do STF. “A
jurisprudência desta Corte é no sentido de que há crime de uso de documento falso ainda
quando o agente o exibe para sua identificação em virtude de exigência por parte da
autoridade policial (assim se decidiu nos HC 70.179, 70.422 e 70.813)” 42.
Segundo GUILHERME DE SOUZA NUCCI 43
“cremos ser totalmente irrelevante se o agente utiliza o documento falso em ato unilateral
ou se o faz porque qualquer autoridade assim o exige. Há perfeita possibilidade de
configuração do tipo penal quando a exibição de uma carteira de habilitação falsa, por
exemplo, é feita a um policial rodoviário que exige a sua apresentação, por estar no
exercício de sua função fiscalizadora”.
Desta forma, demonstrada a materialidade
do uso.
Inviável a desclassificação para o delito do
artigo 307 do Código Penal. Referido delito é subsidiário e somente se
41 Comentários ao Código Penal Rio de Janeiro: Forense v. 9 p. 297.
42 JSTF 210/310.
43 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais p. 1142.

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aplica se a conduta não incidir em tipo mais grave o que é o caso dos
presentes autos, já que houve uso de documento falso e não mera
falsa identidade.
Quanto à autoria, os policiais confirmaram
que Luciano apresentou o documento falso ao ser abordado, o que o
próprio réu Gilmar ratificou. Comprovada também, portanto, em
relação a este delito.
Passemos a análise das penas.
Quanto ao acusado Gilmar, em relação ao
furto, na primeira fase a pena foi majorada em um sexto em razão dos
seus maus antecedentes44 por furto, o que mantenho. Destarte,
mantenho a reprimenda de 02 anos, 04 meses de reclusão e 11 dias-
multa.
Na segunda fase, presentes reincidência45
e confissão o magistrado as compensou.
Não há igualmente que se falar em não
recepção da reincidência.
Referido postulado tem respaldo no
princípio da isonomia, mais especificamente em seu aspecto material,
pois, busca-se, destarte, tratar desigualmente os desiguais. Na seara
penal especificamente, a reincidência encontra guarida no princípio
da individualização da pena, de índole constitucional.
Ao
tratar
da
reincidência,
preceitua
FERNANDO GALVÃO46: “Uma vez advertido por uma condenação anterior, é mais
exigível que o indivíduo não volte a cometer novos delitos. Assim, considerando-se o fato
concreto que se encontra sob análise, pode-se concluir que a culpabilidade de um
indivíduo reincidente é maior que a culpabilidade de um primário, na medida em que lhe
seria mais exigível que compatibilizasse sua conduta com o ordenamento jurídico, após a
advertência judicial imposta pela anterior condenação”.
No mesmo sentido expõe GUILHERME DE
44 Folhas 321.
45 Folhas 321.
46 Direito Penal Parte Geral 5a edição São Paulo: Saraiva 2013 pág. 748.

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SOUZA NUCCI47: “O delinquente que reincida no crime, demonstra desapreço à
autoridade e desprezo à lei; deslouva e esquece a pena imposta pela condenação;
manifesta persistência e reiteração no mal; realça a sua periculosidade. Essas razões
predeterminam a necessidade da agravante. É princípio de política criminal que o
procedimento moral do agente constitui elemento imprescindível na conceituação da
culpabilidade”.
Certamente há maior desvalor na conduta
daquele sujeito que embora já tenha sido punido, volta a violar as
normas de convivência em sociedade, demonstrando maior
hostilidade ainda em relação a estas, mesmo depois de já ter sofrido
o estigma do processo e da condenação criminal.
Referida repetição na empreitada delitiva
demonstra maior indiferença e ausência de ajuste aos preceitos
normativos, uma vez que mesmo após punido, demonstrou
novamente não estar apto a vida em sociedade.
Acerca do tema, já se posicionou a
Suprema Corte:
“A despeito das profícuas teses no sentido da não recepção da
agravante genérica da reincidência, assevero a necessidade de se
proceder a uma análise sistêmica do ordenamento constitucional,
devendo-se sopesar os diversos valores inseridos no art. 5o da CF/88,
além de prospectar no texto constitucional alguma proibição clara à
existência da agravante por fato anterior ou à aplicação de maior
punição em razão dos elementos subjetivos do agente.
Releva aclarar que majorar uma pena em razão de outro fato
anterior, já punido, não revela propriamente um bis in idem, na
medida em que não se trata de punir duas vezes o agente em razão do
mesmo fato, mas de considerar o fato criminoso anterior como
condição futura de aumento de pena.
Na presente divergência teórica, o que se observa é a consideração
de que majoração por condenação anterior condição objetiva é
confundida com nova condenação em razão do mesmo ato já punido.
Todavia, ao aplicar-se a reincidência não se está apenando duas
vezes o mesmo ato criminoso, mas considerando condenação anterior
como elemento designativo de maior reprovabilidade da conduta.
Quem já foi condenado por um delito e comete outro delito por uma
segunda vez, suporta um grau de reprovação social e penal mais
elevado do que o criminoso eventual ou tecnicamente não
reincidente.
47 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 pág. 465.

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Demais disso, a utilização de critérios subjetivos para fixação da
pena, ou de critérios objetivos apoiados em condições subjetivas do
agente, não está proibida pela ordem constitucional. Ao contrário,
este referencial é extraído do princípio constitucional da
individualização da pena (CF, art. 5, XLVI).” 48.
Portanto, não há que se falar em não
recepção da reincidência.
De
início,
convém
observar
que
o
reconhecimento da agravante de reincidência não constitui bis in
idem, pois não foi levada em consideração na fixação da pena base.
E nem se diga tratar-se de bis in idem em
razão de que o fato anterior já sofreu punição no processo crime a
que deu origem.
Recente decisão do Plenário do Supremo
Tribunal Federal49 também entendeu ser constitucional a aplicação da
reincidência como agravante da pena em processos criminais, pois as
repercussões legais da reincidência são múltiplas. Além disso,
consignou-se que a reincidência não contraria a individualização da
pena mas, ao contrário, leva em consideração o perfil do condenado
ao distingui-lo daqueles que cometem a primeira infração penal. A
reincidência, segundo o mesmo julgamento, compõe consagrado
sistema de política criminal de combate à delinquência. Sua aplicação
não significa duplicidade, pois não alcança o delito pretérito, mas
novo ilícito cometido antes de ultrapassado o prazo do artigo 64 do
Código Penal. Não se pune, assim o delito anterior, mas exacerba a
condenação do novo delito o fato de que o réu voltou a delinquir.
“AGRAVANTE
REINCIDÊNCIA
CONSTITUCIONALIDADE

Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do
Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência”50.
A matéria, portanto, é harmônica com a
Constituição Federal.
Data
venia,
entende-se
que
a
reincidência não se confunde com maus antecedentes, não
48 STF HC 93815/RS Rel. Min. Gilmar Mendes J. 04/04/2013.
49 STF HC 453000 / RS rel. Min. Marco Aurélio j. 04.04.2013.
50 STF HC 453000 / RS rel. Min. Marco Aurélio j. 04.04.2013.

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constituindo bis in idem, embora se reconheça que uma é espécie da
qual outra é gênero.
E
isto
porque,
na
reincidência
fica
demonstrado que o agente, após condenação transitada em julgado,
iniciando-se o cumprimento da pena imposta, ainda assim tornou a
praticar crimes.
Tal conduta denota total desrespeito à lei,
não se sentindo o agente intimidado pela condenação e início de
cumprimento de pena, de modo que tal conduta, demonstrando maior
periculosidade do agente, causa maior reprovabilidade. Injusto seria
aplicar-se a mesma pena para dois indivíduos com maus
antecedentes, um dos quais é reincidente.
O reincidente já teve iniciada a fase de
execução de pena e, mesmo assim, praticou novo crime.
O de maus antecedentes, porém não
reincidente, não se encontrava na fase de execução quando da
prática de novo crime, de forma que possível entender-se que com a
execução ele sentir-se-á intimidado com a pena, não tornando a
delinquir.
Além de injusto, por tais motivos, ferir-se-
ia o princípio da justa retribuição e individualização da pena. Tratam-
se de coisas distintas, posto que uma é circunstância judicial, nos
termos do artigo 59 do Código Penal, e outra circunstância legal,
conforme preceitua o artigo 68 do Código Penal.
Ressalta-se
que
os
antecedentes
e
reincidência decorrem de condenações distintas, afastado qualquer
alegação de bis in idem.
Como explica GUILHERME
DE SOUZA
NUCCI51, “é certo que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. (...) O
sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional, merecedor de
integração com os demais princípios penais, que é a individualização da pena (art. 5o,
XLVI, CF). Não haverá pena padronizada. Cada ser humano deve valer por si mesmo,
detentor de qualidades e defeitos, ponderados, quando espalhados num cenário criminoso,
51 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p. 464.

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pelo julgador de modo particularizado. (...) [o agente que] já tendo sido punido pelo
Estado, tornar a delinquir, desafiando a ordem pública e as leis vigentes demonstra
persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade. Destarte
sofre uma punição mais severa”.
E
complementa
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE52: “Por ser circunstância pessoal referente ao delito praticado, não incide
na categoria do bis in idem, como por vezes já se tem afirmado. É reincidente quem
pratica o crime após o trânsito em julgado da sentença em que o réu foi condenado
anteriormente, tanto por sentença proferida no país como no estrangeiro”.
Tais entendimentos acompanham NELSON
HUNGRIA, citado por JOSÉ FREDERICO MARQUES53: “a reincidência é sinal
de periculosidade, como a febre é sinal de infecção, como a putrefação é sinal de morte”.
E prossegue FREDERICO MARQUES: “E como a pena tem por objetivo não só
retribuir o mal praticado, como ainda prevenir a prática de futuros delitos, aquele que
comete um segundo crime, depois de condenado definitivamente pelo anterior, deve sofrer
pena mais grave”.
Por todas estas razões é que o legislador
visou
dar
enfoque
especial
e
diferenciado
à
reincidência,
diferenciando-a dos maus antecedentes.
A jurisprudência do Pretório Excelso é no
sentido da admissibilidade de incidência de maus antecedentes e de
reincidência no mesmo processo, desde que derivados de fatos
diversos, sem que se reconheça o bis in idem.
“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. FATOS
DISTINTOS ENSEJADORES DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS
EM JULGADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ORDEM
DENEGADA. 1. O tema do agravamento da pena pela reincidência
está com repercussão geral reconhecida no RE 591.563, da relatoria
do ministro Cezar Peluso. Da mesma forma, a questão da valoração
de processos criminais em andamento como “maus antecedentes”
também está com a repercussão geral reconhecida no RE 591.094, da
relatoria do ministro Marco Aurélio. O que não impede o exame da
tese da impetração. 2. Configura dupla e indevida valoração da
mesma circunstância o agravamento da pena pela reincidência e por
maus antecedentes sempre que os fatos ensejadores destes juízos
sejam os mesmos. 3. No caso, o paciente tem contra si diversos (e
52 Código Penal interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2011 p. 339-340.
53 Tratado de Direito Penal 1a ed. Campinas: Millenium 2000 v. III p. 121-122.

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distintos) títulos condenatórios transitados em julgado. Donde não se
falar em dupla valoração da mesma condenação (e, portanto, do
mesmo fato) como maus antecedentes e como reincidência.
Precedentes. 4. Ordem denegada” 54.
Anote-se
ser
este
também
o
posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PENA-
BASE
FIXADA
ACIMA
DO
MÍNIMO
LEGAL.
MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO
ENUNCIADO DA SÚMULA N.o 444 DESTA CORTE e BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA.
HABEAS
CORPUS
DENEGADO.
1.
A
exasperação da reprimenda restou devidamente justificada nos maus
antecedentes do réu, devidamente comprovados por sentenças
condenatórias transitadas em julgado, que não foram utilizadas para
configurar a reincidência. Inexistência do alegado desrespeito ao
enunciado da Súmula n.o 444 do Superior Tribunal de Justiça. 2. E
nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em
consideração duas condenações transitadas em julgado, a primeira
como maus antecedentes e, a segunda, como reincidência, porquanto
são distintos os elementos geradores. O que não se admite, sob pena
de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato, em momentos
diversos da fixação da pena. 3. Ordem de habeas corpus
denegada” 55.
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL.
ROUBOS
CIRCUNSTANCIADOS.
CONCURSO
FORMAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO.
DOIS PATRIMÔNIOS DISTINTOS LESADOS. IMPOSSIBILIDADE.
PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO
CRIME. RES FURTIVAE RECUPERADA. VALORAÇÃO POSITIVA
INCABÍVEL. CONDUTA SOCIAL E MAUS ANTECEDENTES.
CONDENAÇÕES
TRANSITADAS
EM
JULGADO.
RÉU
MULTIRREINCIDENTE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO.
COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL ENTRE A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA
E
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
DUAS
CONDENAÇÕES
REMANESCENTES.
FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. WRIT NÃO
CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação
no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso
legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
54 STF - HC 96046 / RS Min. Ayres Britto j 13/03/2012.
55 STJ - HC 254346/SP Min. Laurita Vaz j. 18/12/2012.

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ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de
ofício.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de
convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às
Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar
eventuais arbitrariedades.
Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e os critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.
3. Conforme a iterativa jurisprudência desta Corte, não há falar em
crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens
pertencentes a vítimas distintas, caracterizando concurso formal, por
terem sido atingidos patrimônios diversos, Precedentes.
4. No que se refere às consequências do crime, que devem ser
entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa
de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material
ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao
inerente ao tipo penal. In casu, não houve devolução voluntária da
res furtivae, pois essa ocorreu em virtude da atuação eficiente da
polícia. Por certo, embora nada possa induzir à valoração negativa
de tal vetor, não se revela possível a sua compensação com os maus
antecedentes, tratando-se, na espécie, de circunstância neutra.
5. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça admite a
utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como
fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal,
diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta
social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado
o bis in idem.
6. Hipótese na qual o réu ostentava quatro condenações transitadas
em julgado à época da conduta apurada nos autos, sendo que duas
foram valoradas na primeira fase da dosimetria, a título de conduta
social e maus antecedentes, e as duas remanescentes foram
consideradas para a majoração da pena pela reincidência, não
havendo se falar em bis in idem.(...)”56.
Portanto,
na
espécie,
mantém-se
a
incidência dos maus antecedentes e da reincidência na dosimetria da
pena.
Por fim, na terceira fase, ausentes
circunstâncias, mantenho a pena tal como fixada.
56 STJ HC 360.371/SC Rel. Min. Ribeiro Dantas j. em 17/11/2016.

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De rigor a mantença do regime fechado.
Além de reincidente, o que já ensejaria ao menos o semiaberto, o réu
tem maus antecedentes por furto, o que denota especial
reprovabilidade e justifica o regime mais gravoso para dar ao caso o
rigor necessário.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA57,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos') ”.
Quanto ao acusado Luciano, em relação
ao furto, na primeira fase a pena foi majorada em um sexto em razão
dos seus maus antecedentes58 o que mantenho. Destarte, mantenho
a reprimenda de 02 anos, 04 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Nas
demais
fases,
ausentes
circunstâncias, mantenho a reprimenda tal como fixada.
Em relação ao uso de documento falso,
presentes as mesmas circunstâncias, mantenho a pena de 02 anos,
04 meses de reclusão e 11 dias-multa.
Mantenho o concurso material e a pena
total de 04 anos, 08 meses de reclusão e 22 dias-multa, visto serem
crimes de diferente espécie, praticados por condutas distintas.
De rigor a mantença do regime fechado
fixado. A pena já ensejaria o regime semiaberto. No entanto, dados os
maus antecedentes específicos por furto também adequada a
mantença do regime mais gravoso como forma de desestimulo à
prática do crime.
Pelas
mesmas
circunstâncias
mencionadas inviável a substituição em relação a ambos os
acusados.
57 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT §
XXVIII p. 92.
58 Folhas 325.

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Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica