Tribunal: TJSP
Processo: 2043901-86.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Roubo
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-05
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
HABEAS CORPUS. Roubo majorado pelo concurso de agentes. Prisão em flagrante convertida, de ofício, em preventiva (art. 310, II, CPP). Possibilidade. Revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que

Ementa:
HABEAS CORPUS. Roubo majorado pelo concurso de agentes. Prisão em flagrante convertida, de ofício, em preventiva (art. 310, II, CPP). Possibilidade. Revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública. Medidas cautelares diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Questões alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via do habeas corpus. Aplicação das medidas explicitadas na Recomendação no 62 do CNJ. Não cabimento. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405526
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2043901-86.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante CRISTIANA
BATISTA FERREIRA DA SILVA e Paciente GABRIEL XAVIER SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 5 de junho de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 46482
HABEAS CORPUS No 2043901-86.2020.8.26.0000 - PD
COMARCA: SÃO PAULO DIPO 4
PACIENTE: GABRIEL XAVIER SANTOS
HABEAS CORPUS. Roubo majorado pelo concurso de agentes.
Prisão em flagrante convertida, de ofício, em preventiva (art. 310,
II, CPP). Possibilidade. Revogação da prisão preventiva por
ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Necessidade da
custódia para garantia da ordem pública. Medidas cautelares
diversas da prisão que se mostram insuficientes no caso. Questões
alusivas à prova que não podem ser conhecidas na estreita via do
habeas
corpus.
Aplicação
das
medidas
explicitadas
na
Recomendação no 62 do CNJ. Não cabimento. Constrangimento
ilegal não caracterizado. Ordem denegada.
A Dra. Cristiana Batista Ferreira da Silva, impetra a presente
ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de GABRIEL
XAVIER SANTOS, apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de
Direito do DIPO 4 da Comarca da Capital, que converteu em preventiva a
prisão em flagrante do paciente (fls. 30/35).
Sustenta,
em
resumo,
que
a
decisão
a
quo
carece
de
fundamentação idônea, porquanto não demonstrou de modo concreto a
presença dos requisitos legais autorizadores da prisão preventiva.
Argumenta que o paciente é primário e ostenta outros predicados pessoais
favoráveis, ressaltando que o representante do Ministério Público se
manifestou pela concessão da liberdade provisória, mediante a imposição
de cautelares alternativas ao cárcere. Esclarece, outrossim, ao revés do
quanto consignado em audiência de custódia, que o paciente possui
endereço fixo e ocupação lícita como motorista de aplicativo de transporte.
Argumenta, ainda, que a manutenção da custódia é desnecessária,
afigurando-se suficientes e adequadas no caso dos autos as medidas
cautelares alternativas à prisão.
Pleiteia, assim, a concessão da liberdade provisória ao paciente,
mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, com a

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imediata expedição de alvará de soltura.
O pedido veio instruído com o documento de fls. 13/40.
Indeferida a liminar (fl. 42/43), a Autoridade apontada como
coatora prestou as informações de praxe (fls. 46/47), tendo a douta
Procuradoria Geral de Justiça se manifestado pela denegação da ordem
(fls. 50/53).
É o relatório, em síntese.
Não vislumbro o insinuado constrangimento ilegal.
Com efeito, ao que é dado inferir, GABRIEL XAVIER SANTOS foi
denunciado como incurso no art. 157, § 2o, inciso II, do Código Penal (fls.
54/56 da ação penal), porque, no dia 05/03/2020, por volta da 1:30h, na
Av. Engenheiro Heitor Antônio Eiras, altura do numeral no 3953, Raposo
Tavares, na Comarca desta Capital, agindo em concurso e com unidade de
desígnios com o corréu Luiz Henrique Novaes da Costa, tentou subtrair,
mediante grave ameaça, consistente na simulação do porte de arma de
fogo, o veículo Ford/KA, placas EXF-0961, pertencente à vítima Luan
Gomes dos Santos, não se consumando o delito por circunstâncias alheias
às suas vontades.
Restou apurado que o paciente conduzia o veículo Renault/Logan,
tendo como passageiro o corréu, quando avistaram a vítima dirigindo seu
carro na via pública e decidiram rouba-lo. Ato contínuo, os acusados
interceptaram a passagem do ofendido, momento em que o corréu
desembarcou e, simulando estar na posse de arma de fogo, abordou o
veículo da vítima e anunciou o assalto.
Contudo, o ofendido conseguiu fugir acelerando seu carro,

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impedindo a consumação do delito e, na sequência, acionou a Polícia
Militar que, em diligências, logrou abordar os acusados os quais,
informalmente, assumiram a prática do delito e foram reconhecidos pela
vítima (fls. 06).
Neste cenário, atento ao teor da Lei n. 13.869/2019, em especial
ao disposto no art. 9o e respectivos incisos de seu parágrafo único, desde
logo ressalto que a privação da liberdade não se encontra, no caso em
comento, em evidente desconformidade com as hipóteses legais, não se
tratando, portanto, de situação na qual a concessão da ordem seria
“manifestamente cabível”. Ressalvado, é claro, nos termos do art. 1o, § 2o,
do mesmo diploma legal, eventual entendimento divergente que possa ser
efetuado por Tribunal Superior na interpretação de lei ou na avaliação de
fatos e provas.
De fato, conforme bem ressaltou o MM. Juízo a quo (fls. 34), não é
vedada a conversão, de ofício, do flagrante em prisão preventiva, com
fundamento no art. 310, II, do CPP, desde que verificada a presença dos
requisitos do art. 312, da Lei Processual, conforme ocorreu no caso dos
autos. Ora, em que pese a manifestação favorável do Parquet, pela
concessão da liberdade provisória ao paciente, tal fato não vincula o Juiz,
na medida em que há autorização legal (art. 310, II, CPP) para, neste
momento processual, converter de ofício a custódia flagrancial em prisão
preventiva, desde que presentes os requisitos legais, os quais, conforme se
verá, estão bem evidenciados nos autos.
Este, aliás, era o entendimento consolidado pelo C. Superior
Tribunal de Justiça antes da Lei no 13.964/2019, o qual restou inalterado
mesmo após a vigência do novel Diploma. Neste sentido, trago à baila
elucidativos precedentes: “[...] De outra parte, como bem ressaltou a
decisão impugnada, a prisão do Paciente decorre de conversão de
flagrante, nos termos do art. 310, inciso II, do Código de

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Processo Penal, que não sofreu qualquer modificação pela Lei n.o
13.964/2019, aplicando-se ao caso a jurisprudência consolidada do
Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: "O Juiz, mesmo
sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o
auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a
prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no
art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade."
(RHC 115.202/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).” (STJ, HC no 559.427/AP -
Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 11/02/2020); “[...] Da análise do excerto
acima transcrito, verifica-se que o recorrente ostenta passagens
pela prática de outros delitos graves, como homicídio e roubo, e,
em tese, voltou a delinquir, praticando tráfico de drogas, razão
pela qual o d. Juízo de primeiro grau determinou sua segregação
cautelar em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código
de Processo Penal, que assim dispõe: [...] Assim, não há que se
falar em nulidade diante da decretação da prisão preventiva do
recorrente, ainda que de ofício ou sem provocação, vez que
resultante de expressa determinação legal, motivo pelo qual afasto
a preliminar arguida.” (STJ, RHC no 124.073/MG - Rel. Min. Felix
Fischer, DJe 02/04/2020); “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM
FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE
REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO EM PREVENTIVA.
SUPERAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DE
PROVAS. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO
VÁLIDA. PRISÃO DOMICILIAR. TEMA NÃO CONHECIDO PELA CORTE DE
ORIGEM.
SUPRESSÃO
DE
INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Juiz, mesmo sem
provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o
auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a
prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no

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art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade. 2. A
conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada,
também, a alegação de nulidade, relativamente à falta de audiência
de custódia. 3. De acordo com o art. 312 do Código de Processo
Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que
presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de
autoria.
4.
Hipótese
em
que
a
custódia
cautelar
está
suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem
pública, haja vista a reiterada conduta delitiva do agente.
Conforme posto, o recorrente já teve a custódia cautelar
determinada seguidas vezes sob a imputação do delito de tráfico,
além de já ter sido preso duas vezes pela prática do delito de
homicídio. 5. A tese de negativa de autoria e de que o flagrante
teria sido forjado exige o revolvimento do conteúdo fático-
probatório, o que é inviável na via do habeas corpus. 6. O pedido
de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar não foi
conhecido no acórdão impugnado, o que impede seu enfrentamento por
este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de
instância 7. Recurso não provido.” (RHC 115.202/MG, Quinta Turma,
Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 26/11/2019).
Assentada tal questão, e embora o exame aprofundado de provas
não possa ser feito nos limites estritos do habeas corpus, é possível
vislumbrar no caso em tela a existência de prova da materialidade e de
indícios de autoria razoavelmente sérios, encontrando-se presentes os
requisitos para a prisão cautelar (art. 312 do CPP), estando devidamente
fundamentada a decisão que converteu em preventiva a prisão em
flagrante do paciente (fls. 30/35), para a garantia da ordem pública.
A propósito, merece atenção, a esse respeito, o dilema vivenciado
pelo Juiz de primeiro grau por ocasião da decretação da prisão preventiva:
se, por um lado, não pode simplesmente repetir os requisitos previstos no

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art. 312 da lei processual penal, não pode, também, por outro, avançar
demasiadamente na análise de tais pressupostos, para não correr o risco
de prejulgar a causa.
De qualquer modo, no caso em tela, considerando-se a especial
gravidade dos fatos acima descritos note-se que não estamos falando de
gravidade em abstrato, mas, sim, de gravidade concreta, bem evidenciada
nos autos , é fora de dúvida que a custódia cautelar não se reveste das
características próprias do constrangimento ilegal, sendo, ao contrário,
necessária a manutenção da prisão do paciente, não se revelando eficaz,
no presente caso, qualquer outra medida que não seja a segregação
provisória. Ora, se o réu coloca em risco a segurança pública, não há
espaço para a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas,
que, como se sabe, são muito menos abrangentes e eficazes.
De fato, em casos como o presente, em que demonstrada a
presença de circunstâncias fáticas aptas a evidenciar a gravidade
exacerbada da conduta, já se decidiu ser “Inaplicável medida cautelar
alternativa
quando
as
circunstâncias
evidenciam
que
as
providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção
da ordem pública.“ (RHC 111196/MG, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, j. 11/06/2019).
Realmente, em situações como a de que ora se cuida, comprovada
a materialidade do fato delituoso e verificada a existência de indícios
razoáveis de autoria, torna-se legítima a custódia cautelar. A bem dizer, a
periculosidade é a pedra de toque para que o acusado não possa merecer
os benefícios legais. De fato, a existência de ameaça à tranquilidade
pública justifica a privação cautelar da liberdade de indivíduo com
tendência para o cometimento de crimes violentos, de modo a evitar a
prática de novas infrações penais e garantir a ordem pública. Inegável,
portanto, o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado.

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Nesse ponto, cuida ressaltar que, como bem enfatizado pelo E.
Desembargador Souza Nery, não se pode incorrer no equívoco de afirmar
eventualmente que a decisão se baseia na gravidade abstrata do delito.
Ora, “a abstração, a hipótese, a conjectura são apanágio do
doutrinador, do teórico, do cientista, do jurisconsulto. Jamais do
Magistrado que, mesmo quando emprega expressões de cunho genérico,
decide considerando as circunstâncias concretas do caso que tem
diante
de
si”
(TJSP,
Recurso
em
Sentido
Estrito
n°
0016135-44.201.8.26.0050,
9a
Câmara
de
Direito
Criminal,
j.
22/06/2017, V.U.).
Ademais, no tocante à garantia da ordem pública, vale a pena
reproduzir a lição de Souza Nucci, referida em seu Código de Processo
Penal Comentado: “GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (...). Entende-se pela
expressão a necessidade de manter a ordem na sociedade, que, em
regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de
particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na
vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua
realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança,
cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente (...)” (pág.
618, 8a edição). Fernando Capez, na esteira do mesmo entendimento,
adverte que, no tocante à garantia da ordem pública, “a prisão cautelar
é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto,
continue a delinqüir”, pois “há evidente perigo social decorrente
da demora em se aguardar o provimento definitivo, porque até o
trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá
cometido inúmeros delitos” (Curso de Processo Penal - 5a ed. São Paulo
- Saraiva, p. 229). De igual teor o magistério do sempre atual Basileu
Garcia: “Para garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao
decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a
cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas
delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos

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estímulos relacionados com a infração cometida” (Comentários ao
Código de Processo Penal, Forense, vol. 3o, págs. 169/170). Outrossim, o
insuperável José Frederico Marques, dissertando sobre o tema, assim
pontificou: “Desde que a permanência do réu, livre e solto, possa
dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e
prejudicial ao meio social, cabe ao juiz decretar a prisão
preventiva como garantia da ordem pública” (Elementos de Direito
Processual Penal, v. 4, p. 50).
Acresce dizer, ainda que as condições pessoais favoráveis do
paciente, como por exemplo, o fato de ser primário e ter ocupação lícita,
não são características exigidas pela lei para a concessão de liberdade
provisória.
Além disso, é importante consignar que estando o processo de
origem ainda em fase embrionária, com recebimento da denúncia em 12
de março p.p. (fls. 47), não é possível estimar os limites mínimos e
máximos da futura reprimenda a ser eventualmente imposta, para saber
se o paciente terá direito a benefícios e regime prisional diverso do
fechado, pois, para tanto, é necessária uma análise minuciosa do
conjunto probatório, com a verificação de requisitos e critérios objetivos e
subjetivos previstos na legislação penal, impossível de ser feita nos limites
estreitos do “habeas corpus”.
Por ora, cabe enfatizar uma vez mais, há indícios fundados do
envolvimento do paciente no crime que lhe está sendo imputado, que
justificaram a custódia provisória e a instauração da ação penal.
Em suma, embora a prisão provisória seja uma medida extrema,
certo é que em casos excepcionais, como o dos autos em que desponta a
gravidade concreta do delito
, a ordem pública prevalece sobre a
liberdade individual, o que, por si, só descaracteriza o alegado

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constrangimento ilegal do paciente.
Releva notar, ainda, por oportuno, que o princípio do estado de
inocência (CF, art. 5o, LVII) apenas proíbe que aos acusados sejam
aplicados os efeitos penais decorrentes da sentença condenatória
transitada em julgado, mas não proíbe qualquer tipo de prisão provisória,
desde que emanada de órgão competente e devidamente fundamentada,
como no presente caso.
Por outro lado, apenas para que não fique sem registro, e não
obstante o apelo humanitário da Recomendação 62/2020 do C. CNJ, não
vejo como aplicar as medidas explicitadas (art. 5o da Recomendação),
mesmo porque não restou minimamente comprovado que o paciente faça
parte do grupo de risco de contaminação pela COVID-19, valendo destacar
que ele é pessoa bastante jovem, com 23 anos de idade (nascido em
12/01/1997 - fls. 40). Assim como não há prova quanto à impossibilidade
de recebimento de tratamento médico adequado no estabelecimento
prisional em que se encontra. Igualmente, ausente demonstração de que
na unidade prisional em que se encontra custodiado o paciente o risco de
contaminação seja maior em relação à sua permanência em prisão
albergue domiciliar, por exemplo.
A propósito, a servir de supedâneo a esta argumentação, reputo
oportuna a transcrição de entrevista concedida pelo Eminente Ministro
Luiz Fux, DD. Vice-Presidente do C. STF, ao jornal “O Estado de São
Paulo”, publicada no dia 10 de abril de 2020:
“O Estado, posto garantidor da saúde e da integridade física
e mental do preso, deve atuar ex ante, evitando uma catástrofe num
cenário de aglomeração carcerária e de alta transmissibilidade
viral.
No entanto, a prevenção humanitária engendrada pelo CNJ não

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pode ser interpretada como uma concessão automática e geral de
habeas corpus. Trata-se de recomendação, não de uma determinação
do CNJ, cabendo aos juízes e tribunais a ponderação, caso a caso,
entre os valores saúde e segurança pública.
(...)
É dizer: sob pena de se instituir uma política criminal
perversa e de danos irreversíveis, a aplicação da Recomendação n.o
62/2020 não pode levar à liberação geral e sem critérios dos
custodiados. Os bons propósitos da recomendação prevalecem se
conjugados com critérios rigorosos para a liberação excepcional do
preso.
Destaco
pelo
menos
três
critérios:
1)
obediência
à
legislação
penal
e
processual
penal,
que
se
sobrepõem
à
recomendação do CNJ; 2) análise das consequências de eventual
liberação do preso, ante a gravidade do crime praticado e a
possibilidade concreta de, fora do sistema, aquele indivíduo
violar as recomendações de isolamento social ou, ainda, cometer
novos crimes; 3) análise da possibilidade de isolamento dos presos
acometidos da covid-19 em área separada do próprio sistema
prisional ou de encaminhamento para a rede de saúde pública ou
particular.
Quanto a este último ponto, ressalto que ainda não há casos
de contaminação nos presídios, fator que decerto demandaria
providências excepcionais, mas localizadas, dos poderes públicos.
Preventivamente, outras medidas também devem ser adotadas, como a
testagem dos presos, especialmente aqueles que ingressarem no
ambiente carcerário durante a pandemia.
Aliás, a alta comissária para os direitos humanos das Nações
Unidas, Michelle Bachelet, orientou os países a 'examinarem
maneiras
de
libertar
aqueles
particularmente
vulneráveis
à
covid-19, entre os detidos mais velhos e doentes, assim como os
infratores
de
baixo
risco'.
Reforçando
esse
critério
mais
restritivo, merece destaque estudo conduzido por Keith Ditcham,
pesquisador especializado na análise da polícia e da criminalidade
organizada do Britain's Royal United Services Institute, segundo o
qual cenários como os do Brasil, da Colômbia, da Venezuela e do

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Egito serão mais difíceis de administrar se um número considerável
de
prisioneiros
for
libertado,
especialmente
quanto
às
dificuldades de reencarceramento. Nesse ponto, cabe alertar que o
Ministério da Justiça e da Segurança Pública apurou que até dia 3
deste mês de abril foram liberados mais de 31.640 presos, muitos
deles com ligação com o crime organizado.
Enfim, cada magistrado deve ter em mente a seguinte
percepção
consequencialista:
a
liberação
de
presos
de
periculosidade real é moralmente indesejada, pela ânsia de
conjuração da ideia de impunidade seletiva, e não pode tornar a
dose das recomendações humanitárias um remédio que mate a
sociedade e seus valores, criando severíssimo risco para a
segurança pública.
Em
suma:
coronavírus
não
é
habeas
corpus.”
(in,
https://opiniao.estadao.com.br/noticias/espaco-aberto,coronavirus-nao-e-habeas-corpus,70003266658
-
grifei).
Forçoso mencionar, ademais, que, consoante o ofício encaminhado
pela Secretaria da Administração Penitenciária à Corregedoria Geral de
Justiça aos 08 de abril de 2020, assinado pelo Secretário da
Administração Penitenciaria, Sr. Nivaldo César Restivo, "o interior do
sistema penitenciário paulista oferece as condições necessárias para a
proteção das pessoas privadas de liberdade, notadamente no que se refere
à pandemia de Covid-19...".
Ante o exposto, denego a ordem.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)