Tribunal: TJSP
Processo: 1522152-02.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
Apelação – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Absolvição – Improcedência – Materialidade e autoria demonstradas – Negativa do réu isolada nos autos – Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pelas diligências – Validade – Condenação de rigor.
Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade – Traficância demonstrada – Caracterizada a

Ementa:
Apelação – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Absolvição – Improcedência – Materialidade e autoria demonstradas – Negativa do réu isolada nos autos – Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pelas diligências – Validade – Condenação de rigor.
Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Impossibilidade – Traficância demonstrada – Caracterizada a majorante prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06.
Dosimetria da pena – Pena-base corretamente fixada no mínimo legal – Atenuante da menoridade relativa sem reflexos na pena, nos termos da Súmula 231 do C. STJ – Aumento na terceira fase em razão da majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas – Aplicação do redutor e Substituição penal incabíveis – Regime fechado corretamente fixado – Detração que deverá ser analisado pelo Juízo da Execução.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000102047
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1522152-02.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante IGOR
HENRIQUE VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1522152-02.2019.8.26.0228 -Voto no 50.380
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Apelação Criminal no 1522152-02.2019.8.26.0228
Apelante: Igor Henrique Vieira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 50.380
Apelação – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa –
Absolvição – Improcedência – Materialidade e autoria
demonstradas – Negativa do réu isolada nos autos –
Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares
responsáveis pelas diligências – Validade – Condenação de
rigor.
Desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas
Impossibilidade Traficância demonstrada – Caracterizada
a majorante prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06.
Dosimetria da pena Pena-base corretamente fixada no
mínimo legal Atenuante da menoridade relativa sem
reflexos na pena, nos termos da Súmula 231 do C. STJ
Aumento na terceira fase em razão da majorante prevista
no artigo 40, VI, da Lei de Drogas Aplicação do redutor e
Substituição
penal
incabíveis
–
Regime
fechado
corretamente fixado – Detração que deverá ser analisado
pelo Juízo da Execução.
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
acusado Igor Henrique Vieira contra a r. sentença de fls. 148/155, que
julgou procedente a ação penal e o condenou ao cumprimento da pena de
05 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais
pagamento de 583 dias-multa, no piso, como incurso no artigo 33, caput
c.c artigo 40, VI, ambos da Lei 11.343/06. Inconformada, recorreu a defesa
do acusado buscando a absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para aquela
prevista no artigo 28, caput da Lei 10.343/06. Postulou, ainda, a fixação da
pena-base no mínimo legal previsto, a aplicação da atenuante da
menoridade relativa e do redutor previsto no artigo 33, § 4o da Lei de
Drogas. Por fim, postula a aplicação da detração (fls. 172/199).
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério

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Público (fls. 203/213), a d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer nos
autos (fls. 223/230).
É o relatório.
O recurso interposto não comporta provimento,
pelos motivos a seguir expostos.
Consta da denúncia que, no dia 12 de setembro
de 2019, por volta das 12h, na Travessa Menina de Trança, 100, Iguatemi,
na cidade de São Paulo, Igor Henrique Vieira, ajustado com o menor Ygor
Kauê da Silva Santos, trazia consigo, para venda e consumo de terceiros,
aproximadamente 50 invólucros plásticos contendo Tetrahidrocanabinol,
popularmente conhecida por maconha, pesando 174g; 70 invólucros
plásticos contendo cocaína; e 10 invólucros contendo Tetrahidrocanabinol,
popularmente conhecida por Skunk, substâncias entorpecentes que
causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com a determinação legal e regulamentar.
Segundo
apurado,
policiais
militares,
em
patrulhamento de rotina no local dos fatos, já conhecido como ponto de
tráfico de drogas, avistaram três indivíduos parados em uma viela. E ao
perceberem a aproximação policial, um deles fugiu, e os outros dois foram
detidos, tratando-se do indiciado Igor e o do adolescente Ygor Kauê.
Em revista pessoal foi encontrada em poder de
Igor um saco plástico preto nas mãos, contendo as 50 embalagens de
maconha e 10 embalagens de skunk, além de R$ 50,00 em dinheiro, em
notas trocadas, no bolso.
E o menor também carregava uma sacola
amarela nas mãos, e que continha as porções de cocaína. o, cuja
responsabilidade foi por ele atribuída ao adolescente, que não conhece,
afirmando estar na lojinha (ponto de tráfico) apenas consumindo drogas.

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O menor afirma estar traficando no local sozinho.
As circunstâncias da abordagem, a elevada
quantidade e diversidade dos entorpecentes, bem como o dinheiro, indicam
que as drogas eram destinadas ao tráfico.
A materialidade do delito ficou demonstrada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 03/06),
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 09/08), pelos documentos de fls.
10/16, pelo laudo de constatação de fls. 20/23, pelo laudo de exame
químico-toxicológico de fls. 72/75, bem como pela prova oral carreada aos
autos.
A autoria restou, igualmente, comprovada.
Interrogado em juízo, o acusado Igor Henrique
Vieira negou a autoria do crime, sob a alegação de que é usuário de
drogas e que, no dia dos fatos, foi abordado pelos policiais, na companhia
do menor de idade, em razão de possuir tatuagens. Disse que compraria as
drogas desse menor de idade e que era sua primeira vez no local dos fatos.
Não foi agredido pelos policiais (mídia digital).
A versão exculpatória apresentada em juízo,
porém, restou isolada no conjunto probatório. Vejamos.
O policial militar Cássio Ricardo Pavan disse, em
audiência, que fazia patrulhamento de rotina quando avistou três indivíduos
na prática do comércio ilícito de entorpecentes. Disse que um dos
indivíduos conseguiu fugir e que o ora acusado e o menor de idade Ygor
foram abordados. Em poder do acusado havia uma sacola preta com
drogas (50 de maconha e 10 skunk) e dinheiro; em poder do adolescente
havia 70 porções de cocaína. Em poder do acusado havia R$ 50,00 em
notas diversas. O réu lhe disse, na ocasião: “perdeu, perdeu”. Alegou que o
local é ponto de tráfico. Asseverou que o acusado e o adolescente

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confessaram, na ocasião, que estavam comercializando drogas (mídia
digital). No mesmo sentido, os relatos do policial militar Donizetti Ferreira
Júnior (mídia digital).
Como
é
cediço,
os
policiais
não
estão
legalmente impedidos de depor em processos nos quais tenham
participado da fase investigativa, revestindo-se suas palavras de relevante
valor probatório, mormente quando prestadas em juízo, sob o crivo do
contraditório.
Ademais, nada de concreto foi trazido aos autos
no sentido de infirmar seus relatos, sendo certo que não teriam razão
alguma para imputar a prática de infração tão grave à pessoa que sabem
ser inocente.
Pois bem, nesse contexto, não há dúvidas do
envolvimento de Igor Henrique Vieira no crime narrado na denúncia.
Importante salientar que, a simples alegação de
ser usuário não repele, automaticamente, a condição de traficante, pois é
certo que, na maioria das vezes, essas duas figuras encontram-se
presentes na mesma pessoa, que vende pequenas porções de droga para
sustentar seu vício. Portanto, não há falar-se em desclassificação para a
conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Como cediço, o tráfico de entorpecentes é delito
de ação múltipla, bastando para sua configuração que o agente incorra em
quaisquer dos núcleos previstos para o tipo penal, sendo irrelevante,
portanto, o flagrante quanto aos atos de efetivo comércio. Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
ENTRADA

EM
ESTABELECIMENTO PRISIONAL PORTANDO DROGAS. CRIME
IMPOSSÍVEL.

INOCORRÊNCIA.
DELITO
DE
TRÁFICO
DE

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ENTORPECENTES. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO COM
A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
WRIT
NÃO
CONHECIDO. (...) 3. O crime de tráfico de drogas é crime de ação
múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos
previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assim sendo, no caso em
apreço, o delito se consumou com a mera conduta do paciente de trazer a
droga consigo, sendo prescindível a entrega do entorpecente ao terceiro.
(...)” (STJ, HC 316729/RS, 5a Turma, Min. Joel Ilan Paciornik, jg.
05/05/2016, DJe 16/05/2016).
Ainda de acordo com os relatos dos policiais em
juízo, o acusado foi preso em flagrante na companhia do adolescente e
ficou demonstrado que ambos agiam em conjunto na comercialização dos
entorpecentes. Portanto, configurada a majorante prevista no art. 40, VI da
Lei 11.343/06, tendo em vista que a prática do crime de tráfico, no presente
caso concreto, envolveu adolescente.
Com efeito, a condenação do réu como incurso
no art. 33, caput, e art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, era mesmo medida
de rigor.
Passa-se, então, à análise da dosimetria da
pena.
A despeito das alegações da defesa, a pena-
base foi fixada no mínimo legal de 05 anos de reclusão, mais pagamento
de 500 dias-multa, no piso.
Na segunda fase, o magistrado sentenciante
acertadamente reconheceu a atenuante da menoridade relativa, tendo em
vista que o acusado era menor de 21 anos à época dos fatos. Contudo, em
que pesem as alegações da defesa, a incidência da circunstância

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atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal,
nos termos da Súmula 231 do C. STJ.
Na terceira fase, mantida a majorante prevista no
art. 40, VI, da Lei de Drogas, pena foi corretamente exasperada em 1/6,
finalizada, portanto, em 05 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento
de 583 dias-multa, no piso.
A despeito das alegações da defesa e da
primariedade do acusado, não há que se falar na incidência do redutor
previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista a quantidade e
diversidade das drogas apreendidas (50 invólucros plásticos contendo
Tetrahidrocanabinol, popularmente conhecida por maconha, pesando 174g;
70 invólucros plásticos contendo cocaína; e 10 invólucros contendo
Tetrahidrocanabinol, popularmente conhecida por Skunk) e o envolvimento
de adolescente no crime, circunstâncias indicativas de uma maior desvalor
da conduta. Portanto, vê-se que o acusado não preenche os requisitos para
auferir o benefício.
"A aplicação da causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do
magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não
se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. In
casu, o entendimento registrado pela origem está em consonância com
a jurisprudência deste Tribunal Superior, firmada no sentido de que a
expressiva quantidade de droga, associada às circunstâncias do delito,
pressupõe a dedicação à atividade criminosa, revelando-se suficiente a
afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06" (STJ – HC 324.283/SP – Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
– 5a Turma – Julg. em 09/08/2016 – Publ. em 19/08/2016).
Diante do “quantum” das penas cominadas,
superior a 04 anos de reclusão, inaplicável a substituição penal prevista no

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art. 44, do Código Penal.
No
mais,
o
regime
inicial
fechado
foi
corretamente fixado pelo magistrado sentenciante e não comporta
alteração. Conforme o entendimento dessa C. Câmara:
“O
regime
prisional
inicial
fechado
foi
corretamente fixado, em face da natureza do crime, que revela a
periculosidade concreta da agente, que com sua conduta gera instabilidade
em inúmeros lares, exigindo, em consequência, resposta penal mais
enérgica com a qual não é compatível solução mais branda. Nesse tópico,
é sempre pertinente lembrar que os mercadores de entorpecentes criam um
poder paralelo que desafia e se opõe às autoridades constituídas, destrói
pessoas e famílias, subjuga comunidades inteiras, e aniquila o futuro de
crianças
e
jovens,
decorrendo
de
suas
condutas
gravíssimas
consequências
para
a
sociedade
(...).”
(TJSP,
AP.
0000354-06.2017.8.26.0042, Des. Xavier de Souza, jg. 24/01/2017).
Por fim, não há como se aplicar o disposto no
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal. Isso porque ainda que o
dispositivo legal em comento preveja que o tempo de prisão provisória deva
ser computado para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de
pena, a detração pode ser mais bem analisada pelo Juízo da Execução, o
qual detém todas as informações sobre a situação do acusado e poderá
analisar, com a acuidade necessária, as circunstâncias do caso concreto e
a possibilidade de substituição de regime prisional. Nesse sentido:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA.
DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU
REINCIDENTE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME
FECHADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUSTÓDIA CAUTELAR.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
TRANSITADA
EM
JULGADO.

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COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT
NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 6. Com o
advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença
condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de
fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2o do art. 387 do
Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime
prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da
possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-
se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 7. As
alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a
competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos
termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado
sentenciante não houver adotado tal providência. 8. Tratando-se de
decreto condenatório já transitado em julgado, sem que a matéria tenha
sido analisada pelo Colegiado de origem, ainda que no julgamento dos
aclaratórios defensivos, deve o Juízo das Execuções verificar a
possibilidade de fixação de regime mais brando pela detração do período
em que o réu permaneceu custodiado no curso da persecução penal. 9.
Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para determinar
que o Juízo das Execuções proceda ao exame da possibilidade de
detração do tempo de prisão cautelar, nos moldes do art. 387, § 2o, do
CPP.” (STJ, HC 401931/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j.
10/10/2017).
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Igor Henrique
Vieira, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença recorrida.
Salles Abreu
Relator