Tribunal: TJSP
Processo: 1032018-05.2017.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
r Federal específica, dispondo a respeito da matéria jurídica debatida nos autos. 4. Impossibilidade de concessão do benefício da Aposentadoria Especial, com a integralidade dos proventos e a paridade dos vencimentos. 5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 6. Análise da questão relacionada à concessão do Abono de Permanência, prejudicada, diante da impossibilidade do deferimento da Aposentadoria Especial. 7. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença, parcialmente, reformada. 9. Ação, julgada improcedente, invertido o resultado inicial da lide e fixados os ônus decorrentes da sucumbência. 10. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, provido. 11. Recurso de apelação, oferecido pela parte autora, prejudicado.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1032018-05.2017.8.26.0053; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/03/2020; Data de Registro: 04/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria

Relator(a):

Francisco Bianco

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

04/03/2020

Data de publicação:

04/03/2020

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - GUARDA CIVIL METROPOLITANO - PRETENSÃO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL COM A OBSERVÂNCIA DA INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS E PARIDADE DOS VENCIMENTOS -IMPOSSIBILIDADE - PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DO ABONO DE PERMANÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. As funções exercidas pelo

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - GUARDA CIVIL METROPOLITANO - PRETENSÃO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL COM A OBSERVÂNCIA DA INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS E PARIDADE DOS VENCIMENTOS -IMPOSSIBILIDADE - PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DO ABONO DE PERMANÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. As funções exercidas pelo Guarda Civil Metropolitano não são, inequivocamente, atividades de risco, afastando a possibilidade de aplicação do artigo 40, § 4o, II, da CF. 2. Jurisprudência pacificada pelo C. STF, por ocasião do julgamento dos MI nos 6.515, 6.707, 6.773, 6.780 e 6.784. 3. Ausência de amparo legal e de legislação complementar Federal específica, dispondo a respeito da matéria jurídica debatida nos autos. 4. Impossibilidade de concessão do benefício da Aposentadoria Especial, com a integralidade dos proventos e a paridade dos vencimentos. 5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 6. Análise da questão relacionada à concessão do Abono de Permanência, prejudicada, diante da impossibilidade do deferimento da Aposentadoria Especial. 7. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença, parcialmente, reformada. 9. Ação, julgada improcedente, invertido o resultado inicial da lide e fixados os ônus decorrentes da sucumbência. 10. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, provido. 11. Recurso de apelação, oferecido pela parte autora, prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1032018-05.2017.8.26.0053 Capital voto 24916 - CSA
Registro: 2020.0000154169
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1032018-05.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado JOÃO
ADILSON RODRIGUES e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados/apelantes
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO - IPREM e
PREFEIRURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao apelo
da parte ré. Julgaram prejudicado o apelo da parte autora. V.U. , de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1032018-05.2017.8.26.0053 -Voto no 24916 - CSA
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VOTO No 24916
APELAÇÃO No 1032018-05.2017.8.26.0053
COMARCA: Capital
APELANTES/APELADOS: João Adilson Rodrigues e Instituto de
Previdência do Município de São Paulo - IPREM
MMa. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Maria Gabriella Pavlópoulos
Spaolonzi
RECURSOS DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM
-
DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL -
GUARDA CIVIL METROPOLITANO - PRETENSÃO À
CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL COM A
OBSERVÂNCIA DA INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS E
PARIDADE DOS VENCIMENTOS -IMPOSSIBILIDADE -
PRETENSÃO
AO
RECEBIMENTO
DO
ABONO
DE
PERMANÊNCIA IMPOSSIBILIDADE. 1. As funções exercidas
pelo Guarda Civil Metropolitano não são, inequivocamente,
atividades de risco, afastando a possibilidade de aplicação do
artigo 40, § 4o, II, da CF. 2. Jurisprudência pacificada pelo C. STF,
por ocasião do julgamento dos MI nos 6.515, 6.707, 6.773, 6.780 e
6.784. 3. Ausência de amparo legal e de legislação complementar
Federal específica, dispondo a respeito da matéria jurídica
debatida nos autos. 4. Impossibilidade de concessão do benefício
da Aposentadoria Especial, com a integralidade dos proventos e a
paridade dos vencimentos. 5. Precedentes da jurisprudência deste
E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito
Público. 6. Análise da questão relacionada à concessão do Abono
de Permanência, prejudicada, diante da impossibilidade do
deferimento da Aposentadoria Especial. 7. Ação de procedimento
comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de
Jurisdição. 8. Sentença, parcialmente, reformada. 9. Ação, julgada
improcedente, invertido o resultado inicial da lide e fixados os
ônus decorrentes da sucumbência. 10. Recurso de apelação,
apresentado pela parte ré, provido. 11. Recurso de apelação,
oferecido pela parte autora, prejudicado.
Trata-se de recursos de apelação, interpostos contra a r.
sentença de fls. 89/97, de relatório adotado, que julgou parcialmente
procedente ação de procedimento comum, para autorizar a concessão da
Aposentadoria Especial, com a integralidade dos proventos e a paridade dos
vencimentos, nos termos da Lei Complementar Federal no 144/14. Em razão

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da sucumbência substancial experimentada, a parte ré foi condenada, ainda,
ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios,
fixados no valor correspondente a 10% sobre o montante atribuído à causa.
Os embargos de declaração de fls. 99/101 foram
rejeitados por meio da r. decisão de fls. 120.
As partes litigantes apresentaram recursos de apelação
autônomos.
A parte autora, nas razões recursais, sustentou, em
resumo, o seguinte: a) faz jus ao Abono de Permanência, com fundamento no
artigo 40, § 9o da CF, a partir de 17.7.06; b) possibilidade de concessão de
Aposentadoria Especial, com integralidade dos proventos e a paridade dos
vencimentos, nos termos da Lei Complementar Federal no 51/85, na redação
de Lei Complementar Federal no 144/14; c) jurisprudência favorável à
pretensão. Postulou, por fim, a reforma da r. sentença recorrida.
A parte ré, por sua vez, sustentou, em síntese, o seguinte:
a) não foram preenchidos os requisitos para a Aposentadoria Especial; b)
inocorrência de exposição à agentes nocivos à saúde ou à integridade física,
nas atividades exercidas pela parte autora; c) a Lei Complementar Federal no
51/85 é inaplicável aos guardas civis; d) a percepção do Adicional de
Periculosidade e o porte de arma são insuficientes para o reconhecimento do
direito à Aposentadoria Especial, conforme a jurisprudência do C. STF; e)
impossibilidade de recebimento do Abono Permanência, na hipótese da
Aposentadoria Especial; f) observância da prescrição quinquenal das parcelas

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pecuniárias; g) incidência dos encargos moratórios, nos termos da Lei Federal
no 11.960/09; h) fixação dos honorários advocatícios, decorrentes da
sucumbência, por equidade, com fundamento no artigo 85, § 8o, do CPC/15.
Postulou, por fim, a reforma da r. sentença recorrida.
Os recursos de apelação, tempestivos, dispensado de
preparo o da parte autora e, isento, o da ré, foram recebidos nos regulares
efeitos e respondidos.
É o relatório.
Pondere-se, desde logo, a inexistência de reexame
necessário, tendo em vista o disposto no artigo 496, § 1o, do CPC/15.
O recurso de apelação, apresentado pela parte ré, merece
acolhimento, respeitado, contudo, o entendimento em sentido contrário
manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição. Outrossim,
considerar-se-á prejudicado, por via de consequência, o recurso de apelação,
oferecido pela parte autora.
Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por
servidor público Municipal, ocupante do cargo de Guarda Civil
Metropolitano, objetivando o seguinte: a) concessão da Aposentaria Especial,
com a integralidade dos proventos e a paridade dos vencimentos, nos termos
do artigo 40, § 4o, III, da CF; b) recebimento do Abono de Permanência; c)
recebimento das parcelas pecuniárias retroativas, observada a prescrição
quinquenal, mais os respectivos encargos moratórios.

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O elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora na petição
inicial.
Pois bem. O artigo 40, § 4o, da CF, que autoriza a
concessão da Aposentadoria Especial aos servidores públicos, no exercício de
atividades de risco, é norma de eficácia limitada, exigindo a edição da
legislação complementar dos entes federativos.
Ademais, o C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
0056709-36.2015.8.26.0000, em 18.11.15, Rel. o I. Des. Neves Amorim,
reconheceu a inconstitucionalidade da Emenda no 39/15, de iniciativa do
Chefe do Poder Executivo Municipal, que alterou a redação do artigo 88 da
Lei Orgânica do Município de São Paulo, para autorizar a concessão da
Aposentadoria Especial aos Guardas Civis Metropolitanos. Confira-se:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EMENDA
No 36/2013, DE INICIATIVA PARLAMENTAR, QUE DEU
NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 88, DA LEI ORGÂNICA
DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO GUARDA MUNICIPAL
APOSENTADORIA
DIFERENCIADA
DE
SEUS
INTEGRANTES
QUESTÃO
NÃO
CONHECIDA
EM
VIRTUDE DO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO No
0027469-02.2015.8.26.0000
POR
ESTE
COLENDO
ÓRGÃO
ESPECIAL
RECONHECIMENTO
DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA REFERIDA EMENDA.
EMENDA No 39/2015, DE INICIATIVA DO CHEFE DO
EXECUTIVO MUNICIPAL, QUE DEU NOVA REDAÇÃO
ARTIGO 88 DA LEI ORGÂNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO GUARDA MUNICIPAL - APOSENTADORIA
DIFERENCIADA
DE
SEUS
INTEGRANTES
-
MANUTENÇÃO DO INTERESSE DE AGIR - VÍCIO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
PERSISTENTE
POR

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AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR DISPONDO
SOBRE O TEMA (ART. 126, § 4o DA CE) -
COMPETÊNCIA
PRIVATIVA
DA
UNIÃO
PARA
LEGISLAR SOBRE SEGURIDADE SOCIAL (ART. 22,
XXIII DA CF) E CONCORRENTE DOS ESTADOS E
DISTRITO FEDERAL NA FALTA DE NORMA GERAL,
SEM ESPAÇO PARA OS MUNICÍPIOS (ART. 24, § 3o DA
CF) - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO FEDERATIVO (ART. 1o
DA CE) - NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE NORMA
REGULAMENTAR DE CARÁTER NACIONAL, CUJA
COMPETÊNCIA É DA UNIÃO, RECONHECIDA PELO
STF - OMISSÃO LEGISLATIVA QUE DEVE SER
SUPRIDA EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NA
SÚMULA 33 DO STF.
NÃO
CONHECIDA
A
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA No 36/2013 À
LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO E
ACOLHIDA
A
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE EM RELAÇÃO À EMENDA
No 39 À MESMA LEI ORGÂNICA.”
De outra parte, a jurisprudência do C. STF, firmada na
oportunidade do julgamento dos Mandados de Injunção nos 6.515, 6.707,
6.773, 6.780, 6.784, é no sentido de que as atividades exercidas pelos
Guardas Civis Metropolitanos não são, em princípio, perigosas. E, tanto é
assim que não integram o conjunto dos órgãos da Segurança Pública,
previstos no artigo 144, I a V, da CF.
Na verdade, as funções do referido cargo estão
relacionadas à proteção dos bens, serviços e instalações do respectivo
Município, nos termos do artigo 144, § 8o, da CF. E, tal situação, exclui a
possibilidade de extensão do benefício da Aposentadoria Especial aos
Guardas Civis Metropolitanos. Confira-se:
“Ementa: Direito administrativo. Agravo interno em

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mandado de injunção. Guarda municipal. Alegada
atividade de risco. Aposentadoria especial.
1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de
risco (art. 40, § 4o, II, da Constituição) e da relativa
liberdade de conformação do legislador, somente há
omissão inconstitucional quando a periculosidade seja
inequivocamente inerente ao ofício.
2. A eventual exposição a situações de risco a que podem
estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas
outras
categorias,
não
garante
direito
subjetivo
constitucional à aposentadoria especial.
3. A percepção de gratificações ou adicionais de
periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não
são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria
especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e
o previdenciário.
4. Agravo a que se nega provimento por manifesta
improcedência, com aplicação de multa de 5% (cinco por
cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição
de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do
referido valor, em caso de decisão unânime (CPC, art.
1.021, §§ 4o e 5o).”
(MI 6515 AgR; Rel. o I. Min. Roberto Barroso; Tribunal
Pleno; julgado em 20/06/2018)
Daí
porque,
verificar-se-á
a
possibilidade
do
reconhecimento da omissão normativa e a aplicação supletiva da Legislação
Federal pertinente, apenas e tão somente, na hipótese do exercício de
atividades, inequivocamente, perigosas e inerentes ao próprio ofício, cuja
situação não é o caso dos autos.
Desta forma, nada autoriza, revendo o posicionamento
anterior, a concessão da Aposentadoria Especial à parte autora, ocupante do
cargo de Guarda Civil Metropolitano, ante a ausência de legislação
complementar específica. E, diante de tal circunstância, fica prejudicada a
análise da questão relacionada à concessão do Abono de Permanência.

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Outrossim, confira-se, a propósito da matéria jurídica ora
debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5a
Câmara de Direito Público, a seguir:
“AÇÃO ORDINÁRIA
Guarda Civil Metropolitano

Aposentadoria especial Pedido fundamentado na regra do
artigo 40, §4o, da Constituição Federal, na norma do artigo
1o, I, da Lei Complementar no 51/85 e na regra dos artigos
57 e 58 da Lei no 8.213/91 Entendimento de que se
aplicaria à hipótese a norma do artigo 57, §1o, da Lei no
8.213/91, tanto quanto a Lei Complementar no 51/85, que se
viu superado pela pacificação da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que o guarda
municipal não tem direito à aposentadoria especial (MIs
6.793, 6.722 e MI 6.514 e AgR nos MIs 6.770, 6.773, 6.780
e 6.874)
Recurso das rés provido. Recurso do autor
prejudicado.”
(Apelação Cível 1003718-96.2018.8.26.0053; Rel. o Des.
Luiz Sergio Fernandes de Souza; Data do Julgamento:
17/06/2019)
“Guarda Civil Metropolitano Aposentadoria Especial
Pretensão de concessão de aposentadoria especial com
paridade e integralidade de proventos, com o pagamento do
abono
permanência
desde
quando
preenchidos
os
requisitos para tanto
Prevaleceu o entendimento, no
plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento
dos Mandados de Injunção no 6.770, 6.780, 6.773, 6.874 e
6.515, que "o legislador não contemplou as guardas
municipais com o direito previsto no artigo 40, parágrafo
4o, inciso II, da Constituição Federal" Precedente desta
C. 1a Câmara de Direito Público Recurso não provido.”
(Apelação Cível 1046531-41.2018.8.26.0053; Rel. o Des.
Aliende Ribeiro; Data do Julgamento: 02/07/2019)
“Apelação. Guarda Civil Metropolitano (GCM). Pretensão
de concessão de aposentadoria especial com fundamento na
Lei
n.o
8.213/91.
Impossibilidade.
Aplicação
do
entendimento do STF nos Mandados de Injunção nos 6770,
6773, 3874 e 6515. Inaplicabilidade da Súmula vinculante
n.o 33 e, consequentemente, da Lei Federal n. o8.213/91.

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Sentença mantida. Recurso improvido.”
(Apelação Cível 1048408-50.2017.8.26.0053; Rel. o Des.
Fernão Borba Franco; Data do Julgamento: 07/04/2019)
“APELAÇÃO CÍVEL APOSENTADORIA ESPECIAL
GUARDA CIVIL
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

Pretensão de reconhecimento do direito à aposentadoria
especial, com base no artigo 40, §4o, da Constituição
Federal e legislação correlata
Impossibilidade

Obrigatoriedade
de
lei
complementar
federal

Entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal de
que, diante da ausência de legislação específica, não cabe
ao Poder Judiciário garantir aposentadoria especial aos
guardas municipais Inaplicabilidade das regras previstas
na Lei Federal 8.213/91 e da Súmula Vinculante n° 33
Pretensão de aposentadoria especial da parte autora que é
fundada precipuamente em atividade de risco (CF, art. 40,
§4o, II) e não em condições especiais de trabalho que
prejudiquem a saúde ou a integridade física (CF, art. 40,
§4o, III)
Distinção entre as hipóteses
Sentença de
improcedência mantida Recurso improvido.”
(Apelação Cível 1060320-10.2018.8.26.0053; Rela a Desa
Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 17/10/2019)
“RECURSO
DE
APELAÇÃO

APOSENTADORIA
ESPECIAL
GUARDA CIVIL METROPOLITANO. 1.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por guarda civil
municipal requerendo contagem especial de tempo de
serviço em condições de risco para concessão de
aposentadoria especial com integralidade e paridade, com
base na regra do artigo 57 e 58 da Lei Federal 8.213/91 e
LC 51/85 alterada pela LC 144/14. Pretensão de
recebimento de abono de permanência instituído pela EC
41/03. 2. Impossibilidade de concessão de aposentadoria
especial diante da inviabilidade de reconhecimento da
atividade de risco para o cargo de guarda civil. Omissão
legislativa. Sentença mantida. Recurso desprovido.”
(Apelação Cível 1059218-84.2017.8.26.0053; Rel. o Des.
Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Público; Data do Julgamento: 15/04/2019)

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Portanto, a improcedência da ação de procedimento
comum é de absoluto rigor, invertido o resultado inicial da lide, nos exatos
termos da fundamentação.
Finalmente, em razão da sucumbência, arcará a parte
autora com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios arbitrados no valor correspondente a 10% sobre o montante
atribuído à causa. O referido montante remunera com dignidade,
razoabilidade e moderação o trabalho do profissional que participou da lide.
E, observar-se-á, com relação ao adimplemento, a regra do artigo 98 do
CPC/15.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de
apelação, apresentado pela parte ré, para os fins acima especificados.
Outrossim, JULGA-SE PREJUDICADO, por via de consequência, o
recurso de apelação, oferecido pela parte autora.
FRANCISCO BIANCO
Relator