Tribunal: TJSP
Processo: 0003160-59.2018.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372163
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003160-59.2018.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é apelante
ANDERSON TONIOLO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria de votos,
deram provimento parcial ao recurso de Anderson Toniolo para, desclassificada a
conduta para roubo simples, reduzir a pena para quatro anos, nove meses e dezoito
dias de reclusão e doze dias-multa, no valor mínimo unitário, mantido o regime
inicial fechado, vencido o revisor, que dava provimento em menor extensão para
manter a qualificadora do uso de arm, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
2
Voto no 40.882
Apelação no 0003160-59.2018.8.26.0533 - Santa Bárbara D'Oeste
Processo no 0003160-59.2018.8.26.0533 - Vara Criminal
Apelante
- Anderson Toniolo
Apelado
- Ministério Público
Anderson Toniolo, por infração ao disposto no artigo
157, § 2o-A, I do Código Penal (três vezes), reconhecida a continuidade
delitiva, foi condenado à pena de dezenove anos, cinco meses e nove dias de
reclusão, no valor mínimo unitário, em regime inicial fechado (fls.
219/228).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
recolhimento provisória (fls. 285/286).
Postula o ilustre defensor, a redução da pena,
afastados os maus antecedentes e a majorante do uso de arma (fls.
258/265).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
273/280), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 292/300).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
3
Consta da denúncia e aditamento que, no dia 25 de
junho de 2018, por volta de 12h25min, em via pública, localizada em
Santa Barbara D'Oeste, o apelante Anderson Toniolo, mediante grave
ameaça exercida com emprego de arma de fogo, teria subtraído a quantia
aproximada de cem reais e um aparelho de telefone celular, pertencentes
à vítima Regiane Aparecida Setolin; na mesma data, por volta de
12h50min, no interior de padaria, localizada em Santa Barbara D'Oeste,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, teria
subtraído a quantia aproximada de cem reais, pertencente ao
estabelecimento vítima; na mesma data, no interior de estabelecimento
comercial, mediante grave ameaça exercida com simulação de emprego de
arma de fogo, teria subtraído a quantia aproximada de trezentos reais e
um aparelho de telefone celular, pertencentes à vítima Rosângela do
Prado Souza (fls. 1/3, 193/196).
A existência da materialidade dos fatos encontra-se
consubstanciada, no auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência
(fls. 14/17), auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), auto de
reconhecimento de objeto (fls. 22), autos de reconhecimento pessoal (fls.
23/24) e prova oral.
No interrogatório prestado, em juízo, o apelante
admite a prática dos delitos, asseverando que não portava arma de fogo.
Somente mostrou o celular de cores preto e prata, quebrado, que trazia,
na cintura.
A vítima Regiane Aparecida Setolin, em juízo,
asseverou que caminhava pela via pública, oportunidade em que o
apelante anunciou o assalto, erguendo a blusa, mostrando a arma.
Exigiu dinheiro e celular, que foram recuperados. No dia dos fatos, o
apelante usava óculos de sol ( mídia).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
4
A vítima Rosângela do Prado Souza, em juízo, disse
que atendia uma cliente, momento em que o apelante encostou-se no
balcão. Usava óculos de sol, blusa vermelha e calça preta. Anunciou o
assalto, apontando uma arma de fogo preta, com detalhe prata. O
apelante subtraiu cerca de trezentos reais e o celular. Foi obrigada a
deitar no chão do banheiro, em companhia da cliente. Reconhece o
apelante como autor da subtração. Recuperou parte do dinheiro e o
celular (mídia).
A vítima Thaís Rodrigues dos Santos Batista, em
juízo, contou que se encontrava na padaria, momento em que o apelante,
usando óculos de sol, boné e blusa, anunciou o assalto, exibindo arma
de fogo, na cintura. Era prata. Subtraiu o dinheiro do caixa. Pediu que
deitasse no chão e esperasse cinco minutos. Em companhia do padeiro,
conseguiu avistar o apelante, ainda na rua. Viu o momento em que ele
pulou o alambrado. Acionada a polícia, o apelante foi detido. Recuperou
a quantia subtraída. Reconhece o apelante como o autor da subtração
(mídia).
A testemunha Bruce de Abreu Queiroz, policial
militar, em juízo, informa que, em patrulhamento de rotina, avistou o
apelante a correr. Trajava moleton vermelho e calça. Ao avistar a viatura,
o apelante ingressou na mata. Logo depois, recebeu comunicação do
roubo, pelo Copom, indicando as características do agente. Detido
próximo a uma lamaçal, ele havia trocado de roupa. O moletom e a calça
que o apelante trajava foram localizados. Com ele, foi encontrado
dinheiro e moedas. Não foi localizada arma. O apelante foi reconhecido
pelas vítimas como o autor dos delitos (mídia).
A testemunha Wagner Vieira Cazula, policial
militar, em juízo, informa que, em patrulhamento de rotina avistou o
apelante. Com a aproximação da viatura policial, o apelante embrenhou-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
5
se na mata. Ele trajava blusa vermelha e calça preta. Logo depois,
recebeu comunicação de roubo pelo Copom. Dava conta a informação de
que um indivíduo, trajando blusa vermelha e calça preta havia roubado
uma padaria. O apelante foi detido próximo a uma tubulação, com
vestimenta diversa. Ele segurava certa quantia em dinheiro, nas mãos.
Foram encontrados três aparelhos de telefonia celular, sacola com
moedas e as vestes que ele trajava. Não foi localizada arma. O apelante
foi reconhecido pelas vítimas (mídia).
A prova colhida, sob o crivo do contraditório,
incrimina o apelante de forma segura. Recebe respaldo das declarações
prestadas pelas vítimas, em juízo, e do depoimento das testemunhas,
policiais militares, que lograram deter o apelante e apreender os objetos
subtraídos. Ademais, admitida pelo apelante, ao ser interrogado em
juízo. Tanto assim que o presente recurso cinge-se ao pleito de redução
da pena.
Eis que não comprovada com a certeza que se faz
necessária, afasta-se a majorante do uso de arma. É certo que as vítimas
informam a utilização da arma, fator que deu margem à tipificação da
conduta como crime de roubo. Circunstância fática que configura grave
ameaça, elemento constitutivo do crime de roubo simples.
Entretanto, não foi apreendida arma em poder do
apelante. Não há outro elemento de prova seguro, que demonstre
efetivamente o uso de arma de modo a caracterizar a causa de aumento
de pena, prevista no artigo 157, § 2o-A, I, do Código Penal.
Apontar objeto que se assemelhe a arma de fogo tem
poder de intimidação, que não pode ser confundido com potencialidade
lesiva. Configura a grave ameaça, elemento constitutivo do crime de
roubo simples. Logo, ainda que não comprovado que o revólver usado,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
6
no roubo, tem potencialidade lesiva, tal circunstância pode ser
considerada para configurar a grave ameaça.
Contudo, para que o roubo possa se transmudar na
figura qualificada pela causa especial de aumento de pena, consistente
no uso de revólver, é preciso ficar comprovado por meio de prova lícito
que foi utilizada arma de fogo, apta para efetuar disparos. Daí porque o
revólver desmuniciado ou quebrado e a réplica de arma de fogo não podem
configurar a majorante prevista no § 2o-A, I, do artigo 157, do Código
Penal.
Enquanto, para tipificar o roubo simples basta a
presença da grave ameaça - “prenúncio de um acontecimento desagradável,
com força intimidativa, desde que importante e sério” ou de violência “toda
forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana” (Nucci. Guilherme de
Souza. Código Penal Comentado. SP:RT, 2000, p. 440), o roubo qualificado
pelo uso de arma exige o emprego de “instrumento em condições de ser
utilizado ou que pode, a qualquer instante, ser posto em condições de ser usado
para o ataque ou a defesa” (Fragoso. Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal:
parte especial, 3a ed., SP: Bushatsky, 1976, p. 22).
No delito de roubo agravado para que o objeto usado
possa ser considerado arma, independentemente do que possa
representar para a vítima, é preciso ficar demonstrado o poder vulnerante
intrínseco do instrumento utilizado.
Cabe à acusação provar todas as circunstâncias da
imputação atribuída ao acusado. Vale dizer, deve a denúncia revelar a
adequação típica entre a norma incriminadora e o agir concreto do
acusado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
7
Observa
com
acuidade
Miguel
Reale
Junior
“A causa de aumento de pena, bem como de diminuição de pena constitui uma
circunstância do crime. Assim sendo, (...) reveste-se de tipicidade e sua
construção gira em torno de um valor a ser tutelado e que se acrescenta ao
valor do bem jurídico expresso no tipo penal principal. (...) Como circunstâncias
que são, as causas de aumento, para que sejam reconhecidas, necessitam ser
submetidas a um processo de adequação típica, verificando-se o significado no
plano da interpretação da norma para depois se constatar no plano da ação
concreta se ocorreu efetivamente aquela espécie de dado constante da norma
instituidora da causa de aumento. Nas causas de aumento, destaca-se uma
circunstância como merecedora de uma majoração da pena, e deve haver
configuração típica deste dado de realidade para, em face da adequação,
justificar-se a exasperação da pena prevista pelo legislador” (Tipicidade e Causa
de Aumento de Pena. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 46,
ano 12, p. 393 - jan-fev/2004).
Assim, no crime de roubo agravado pelo uso de
arma, é preciso ficar evidenciada a grave ameaça, praticada mediante o
uso de instrumento apto a atingir a integridade física da vítima. Só assim
estará configurado o tipo penal previsto no artigo 157, § 2o-A, I, do
Código Penal, hipótese que não ocorreu, nos presentes autos.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que não
ocorreu, no presente caso.
O processo n. 0001960-32.2009.8.26.0533 retrata
condenação transitada em julgado, em 20 de junho de 2012. Também o
processo n. 0006045-51.2015.8.26.0533 aponta condenação transitada
em julgado, em 06 de junho de 2016. Caracterizam a circunstância
agravante da reincidência.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
8
Condenações
definitivas,

que
configuram
reincidência, devem ser consideradas apenas no segundo momento da
graduação da pena. A escolha de uma para configurar maus antecedentes
representa
gravame
vedado
pela
garantia
constitucional
da
individualização da pena.
O
sistema
trifásico
não
permite
que
uma
condenação
seja
escolhida
para
agravar
a
pena
a
título
de
maus antecedentes, outra, a título de circunstância agravante da
reincidência.
Por certo, as duas certidões poderiam autorizar
maior gravame da pena em face da circunstância agravante da
reincidência, opção descartada pela sentença recorrida. E como se trata
de apelo exclusivo da Defesa, não há possibilidade de alteração, vedada
que está a reformatio in pejus.
O processo n. 0002025-32.2006.8.26.0533 retrata
condenação à pena de seis meses e seis dias de reclusão, em regime
aberto, declarada extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão
punitiva, em 24 de maio de 2011, decisão que transitou em julgado, em
29 de julho de 2011. Não têm o condão de agravar a pena a título de
maus antecedentes.
O processo n. 0004724-78.2015.8.26.0533 retrata
condenação por porte ilegal de droga para consumo próprio. Não
caracteriza a reincidência.
Não se trata de reconhecer a descriminalização da
conduta, prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.
Por certo, a posse de droga para consumo próprio
constitui conduta incriminada como delito. Contudo, até mesmo em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
9
razão da natureza intrínseca da ação, é tratada mais brandamente,
fixada pena não privativa de liberdade: advertência, prestação de serviços
à comunidade e medida educativa. Incongruente seja apto a autorizar
aumento da pena como circunstância agravante da reincidência.
Como
consignado
no
voto
do
eminente
Desembargador Breno Guimarães: o acréscimo decorrente da reincidência, no
patamar de um sexto (1/6), deve ser afastado, visto que, apesar de definida
como crime a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Tóxicos, seu apenamento é
menor do que aquele atribuído às contravenções penais, cujas respectivas
condenações não são aptas a gerar reincidência, conforme expresso dispositivo
legal, parecendo, pois, incongruente que a condenação retratada na certidão de
fls. 26 do apenso seja apta a lastrear aumento de sanção em razão da citada
agravante (TJSP-Apel. Crim. 0002115-52.2009-Registro, j. 19.10.2011).
Importa notar precedente do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp. 1.672.624/SP, em 21 de agosto de
2018, da relatoria da eminente ministra Maria Thereza de Assis Moura:
(...)
2.Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de
prisão
simples,
não
configura
reincidência,
resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida penas com
“advertência sobre efeitos das drogas”, “prestação de
serviços
à
comunidade”
e
“medida
educativa
de
comparecimento a programa ou curso educativo”,
mormente se se considerar que em casos tais não há
qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de
liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas
substitutivas.
3.Há
de
se
considerar,
ainda,
que
a
própria
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que
está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade
da tutela do direito penal em contraposição às garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada, está em
discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que
admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga
para consumo pessoal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0003160-59.2018.8.26.0533 -Voto no 40882
10
4.E,
em
face
dos
questionamentos
acerca
da
proporcionalidade do direito penal para o controle do
consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de
natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução
de danos, eventualmente até mais severas para a
contenção do consumo do que aquelas previstas
atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para
consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de
Drogas,
não
deve
constituir
causa
geradora
de
reincidência.
(...)
Ademais, o fato de o apelante ter cometido o delito
enquanto cumpria pena, em regime aberto, terá consequências
inevitáveis, na execução da pena.
Por
outro
lado,

o
aumento
em
razão
da
continuidade delitiva, vez que três os delitos, deve permanecer em um
quinto.
Assim, desclassificado o delito para roubo simples,
fixada a pena-base, em quatro anos de reclusão e dez dias-multa,
mantida a compensação da circunstância agravante da reincidência pela
circunstância atenuante da confissão espontânea, aumenta-se um
quinto, em face da continuidade delitiva, resultando quatro anos, nove
meses e dezoito dias de reclusão e doze dias-multa, no valor mínimo
unitário, mantido o regime inicial fechado, em face da reincidência.
Diante do exposto, por maioria de votos, deram
provimento parcial ao recurso de Anderson Toniolo para, desclassificada a
conduta para roubo simples, reduzir a pena para quatro anos, nove meses
e dezoito dias de reclusão e doze dias-multa, no valor mínimo unitário,
mantido o regime inicial fechado, vencido o revisor, que dava provimento
em menor extensão para manter a qualificadora do uso de arma.
desa Angélica de Almeida
relatora