Tribunal: TJSP
Processo: 1000466-73.2019.8.26.0272
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. CONDENATÓRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCORPORAÇÃO – Servidor Público Municipal – Afastada a alegação de prescrição do fundo de direito – Relação de trato sucessivo e ausência de manifestação do requerido sobre essa questão – Entretanto, há de se reconhecer a prescrição quinquenal no que tange ao pagamento das diferenças, a contar d a propositura da ação –

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. CONDENATÓRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INCORPORAÇÃO – Servidor Público Municipal – Afastada a alegação de prescrição do fundo de direito – Relação de trato sucessivo e ausência de manifestação do requerido sobre essa questão – Entretanto, há de se reconhecer a prescrição quinquenal no que tange ao pagamento das diferenças, a contar d a propositura da ação – Súmula no 85, STJ – Admissibilidade de incorporação – Previsão do artigo 1o da Lei Municipal no 3598/2004 - Benefício condicionado a critério temporal satisfeito pelo autor - Lei posterior que convalidou os efeitos da lei revogada – Juros e correção monetária – Necessidade de se observar a decisão do STF no julgamento do Tema 810, sem modulação – Sentença parcialmente reformada para que a condenação do réu ao pagamento da diferença entre o valor pago a título de adicional de insalubridade (20%) e o devido (40%) observe a prescrição quinquenal a contar da propositura da demanda – Recurso parcialmente provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895383
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000466-73.2019.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPIRA, é apelado JOSÉ RICARDO DE
CAMARGO ORTOLAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recurso
parcialmente provido, com observação. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000466-73.2019.8.26.0272 - Comarca de Itapira - Voto no 34.931
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Voto no 34.931
Apelação Cível no 1000466-73.2019.8.26.0272
Comarca: Itapira
Apelante: MUNICIPALIDADE DE ITAPIRA
Apelado: JOÃO RICARDO DE CAMARGO ORTOLAN
JUÍZA: Vanessa Aparecida Bueno
AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. CONDENATÓRIA

ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE

INCORPORAÇÃO
Servidor Público Municipal

Afastada a alegação de prescrição do fundo de direito
Relação de trato sucessivo e ausência de manifestação do
requerido sobre essa questão
Entretanto, há de se
reconhecer a prescrição quinquenal no que tange ao
pagamento das diferenças, a contar d a propositura da ação
Súmula no 85, STJ Admissibilidade de incorporação
Previsão do artigo 1o da Lei Municipal no 3598/2004 -
Benefício condicionado a critério temporal satisfeito pelo
autor - Lei posterior que convalidou os efeitos da lei
revogada Juros e correção monetária Necessidade de se
observar a decisão do STF no julgamento do Tema 810,
sem modulação Sentença parcialmente reformada para
que a condenação do réu ao pagamento da diferença entre o
valor pago a título de adicional de insalubridade (20%) e o
devido (40%) observe a prescrição quinquenal a contar da
propositura da demanda Recurso parcialmente provido,
com observação.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
tempestivamente
interposto, às fls. 392/403 pelo Município de Itapira contra a r. sentença
de fls. 386/390, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação
declaratória de reconhecimento de incorporação de verba salarial c.c.
cobrança ajuizada por José Ricardo de Camargo Ortolan para o fim de
declarar que o adicional de insalubridade, correspondente a 40%
(quarenta por cento) do salário-base, foi incorporado aos vencimentos
do autor, de modo que não poderá ser suprimido por ato administrativo;
bem como para condenar o réu ao pagamento da diferença, a partir de
maio de 2007, entre os valores devidos a título de adicional de

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insalubridade (calculado em 40% do salário-base) e aquele efetivamente
pago, tudo a ser apurados na fase de liquidação de sentença.
Anotou que os valores devidos deverão ser atualizados
(correção monetária e juros de mora) nos termos do artigo 1o-F da Lei
9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09, até 25/03/2015,
aplicando-se, após, a correção monetária pelo IPCA-E e juros de 0,5%
ao mês, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal que
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida na
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) no 4357.
Em razão da sucumbência, condenou a Fazenda Pública
requerida ao pagamento de honorários de sucumbência, que fixou no
percentual médio previsto nos respectivos incisos do artigo 85, §3°, do
Código de Processo Civil, de acordo com o que vier a ser apurado em
liquidação quanto ao valor da condenação.
Em apelação o réu alega ter ocorrido a prescrição do
próprio fundo de direito, notadamente com a supressão parcial da verba
referente ao adicional de insalubridade, consistindo em verdadeira
negativa da Administração Pública ao direito pleiteado pelo Apelado.
Sustenta que a regra da lei local no 3.598/2004 não se refere
aos adicionais de insalubridade nem de periculosidade, porquanto tais
adicionais são pagos com base em previsão legal específica, e não
mediante decisão administrativa, conforme menciona o art. 1o da lei
municipal no 3.598/2004. Ressalta que o adicional de insalubridade não
está claro e expressamente tipificado no art.127 do Estatuto dos

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Funcionários Públicos de Itapira, mas sim no artigo 31 da LCM no
01/1993, alterada pela LC no 4.486/2009 afastando, portanto, a
incidência do art. 1o da lei no 3.598/2004, por força do art. 2o da lei no
3.125/99, citado no próprio caput da norma incorporadora.
Por fim, aduz que o trabalho que os advogados do Apelado,
prestadores de serviço do Sindicato dos Servidores Públicos
Municipais, obtiveram, ao propor a presente demanda - ação de baixa
complexidade,
semelhante
às
inúmeras
já
propostas
face
à
Municipalidade, com pouquíssima ou nenhuma particularidade não
enseja o arbitramento de honorários em percentual médio e não mínimo.
Recurso tempestivo, recebido em seus regulares efeitos (art.
1.012, caput, do NCPC). Apresentadas contrarrazões (fls. 406/414).
É o relatório.
Trata-se de ação declaratória de reconhecimento de
incorporação de verba salarial c.c. cobrança, na qual o autor alega ser
servidor público municipal e exercer o cargo de médico, recebendo
mensal e habitualmente, desde fevereiro de 1995 até abril de 2007,
adicional de insalubridade à razão de 40% (quarenta por cento) sobre o
seu salário base, pagos pelo réu por período superior a um ano.
Argumenta que a partir de maio de 2007, o réu reduziu para 20% e
deixou de incorporar a verba referida, o que lhe resultou prejuízos.
Assim, invocando o disposto no art. 1o da Lei Municipal no

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3.598, de 10 de março de 2004, sustenta ter direito à incorporação do
adicional de insalubridade, à razão de 40% do seu salário base,
habitualmente pago aos seus vencimentos, de modo que não possa mais
ser suprimido por decisão administrativa contrária.
Inicialmente não há que se falar em prescrição do fundo de
direito. A causa envolve relação jurídica de trato sucessivo e a
Administração não foi instada a se manifestar sobre a questão.
Não obstante, merece parcial provimento o recurso do réu
para asseverar que a prescrição alcança as parcelas anteriores ao
quinquênio precedente ao ajuizamento da ação, conforme disposto no
art. 1o, do Decreto no 20.910/32. Nesse sentido a Súmula no 85 do C.
STJ:
Súmula 85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a
fazenda Publica figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio
direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do
quinquênio anterior a propositura da ação
Pois bem. O artigo 1o da já revogada Lei Municipal no
3.598/2004 de Itapira dispunha que:
Art. 1o - Ficam incorporados aos respectivos vencimentos as
gratificações e outros adicionais concedidos aos servidores do Poder Executivo há
mais de um ano, mediante decisão administrativa, com base no art. 127 do Estatuto
dos Funcionários Públicos Municipais, alterado pela Lei no 3.125 de 27 de agosto
de 1999, convalidando-se as concessões efetuadas.

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Embora tal Lei tenha sido revogado pela Lei 4.171/07, nela
está expressamente estabelecido que:
Art. 2o - As incorporações de gratificações e outros adicionais
concedidos aos servidores públicos do Poder Executivo, até a data da promulgação
desta lei, ficam convalidadas.
Tendo em vista que o autor recebeu o referido adicional de
fevereiro de 1995 até abril de 2007, restou inconteste o fato de ter
preenchido os requisitos da Lei 3.598/04 para a incorporação dos
benefícios, incorporação convalidada pela Lei posterior. Assim, se
mostra ilegal a supressão de tais valores.
Frise-se que o artigo 127 do Estatuto dos Funcionários
Públicos do Município de Itapira, contempla o adicional pela execução
de trabalho de natureza especial, com risco de vida ou saúde (inciso V),
de forma que contemplado o adicional de insalubridade:
Portanto, a sentença deve ser parcialmente reformada,
para que no pagamento da diferença entre o valor pago a título de
adicional de insalubridade (20%) e o devido (40%) seja observada a
prescrição quinquenal a contar da propositura da ação.
Observa-se ainda que a correção monetária e juros de mora
devem incidir nos termos do decidido na tese fixada por ocasião do
julgamento do RE no 870.947/SE (tema 810) pelo C. STF, qual seja,
correção monetária pelo IPCA, sem modulação.

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Os honorários advocatícios foram corretamente fixados
pelo d. Juízo “a quo”.
Não há nos autos descompasso entre a verba honorária
fixada e o empenho requerido dos advogados do autor para que o
direito deste viesse a ser afirmado situação.
Diante do parcial provimento do recurso de apelação do
requerido, que implica em sucumbência mínima do autor, mantenho os
honorários advocatícios anteriormente arbitrados.
Pelo exposto, meu voto é por se dar parcial provimento
ao recurso, para os fins e nos termos indicados na fundamentação
acima, com observação (acréscimos legais nos termos do Tema 810
do STF).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator

(assinatura eletrônica)