Tribunal: TJSP
Processo: 0002146-73.2017.8.26.0210
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000162326
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002146-73.2017.8.26.0210, da Comarca de Guaíra, em que é apelante RAFFAELE
THOMAZZOLLI DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar a r. sentença, a
fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea e substituir a pena corporal,
ficando a ré condenada definitivamente, como incursa no art. 171, caput, do Código
Penal, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, substituída a privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, por igual período, regulamentando-se na fase de execução, e
prestação pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo, mantendo-se, no mais, a
r. sentença por seus próprios fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002146-73.2017.8.26.0210
Apelante: Raffaele Thomazzolli da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Guaíra
Voto no 23980
Estelionato
Recurso defensivo pleiteando a
absolvição imprópria e, subsidiariamente, a redução
da pena base ao mínimo legal, a incidência da
atenuante
da
confissão
espontânea,
o
reconhecimento da figura do arrependimento
posterior, a aplicação do privilégio, bem como a
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos - Provas francamente incriminadoras

Confissão da ré corroborada pela prova oral colhida
- Ré submetida a exame de insanidade mental –
Conclusão dos peritos quanto à sua imputabilidade
Pena alterada - Exacerbação da pena base bem
justificada Ajuste do aumento - Circunstâncias
judiciais desfavoráveis Atenuante da menoridade
relativa corretamente reconhecida Atenuante da
confissão espontânea que agora é reconhecida Ré
que admitiu a prática do delito - Inviabilidade de
reconhecimento da figura do arrependimento
posterior - Reparação integral do dano que não
ocorreu até o recebimento da denúncia e restituição
voluntária não verificada
Impossibilidade de
aplicação
do
privilégio

Vantagem
ilícita
correspondente a valor superior a um salário
mínimo vigente à época dos fatos Aumento da
pena
em razão da continuidade delitiva -
Substituição da pena corporal por penas restritivas
de direitos
Preenchimento das condições

Regime prisional fixado com critério
Parcial
provimento.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 179/184,
acrescenta-se que a ré RAFFAELE THOMAZZOLLI DA SILVA foi
condenada, como incursa no art. 171, caput, do Código Penal, à pena de
02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime
aberto, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformada, apela a ré, pleiteando a absolvição
imprópria e, subsidiariamente, a redução da pena base ao mínimo legal,
a incidência da atenuante da confissão espontânea, o reconhecimento da
figura do arrependimento posterior, a aplicação do privilégio, bem
como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo parcial
provimento do apelo (fls. 261/265).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas incriminadoras, pelo que era mesmo de
rigor a condenação da recorrente.
A materialidade e a autoria estão bem comprovadas,
como se vê do boletim de ocorrência de fls. 05/07, do auto de exibição e
apreensão e documentos de fls. 10/24 e da prova oral produzida sob o
crivo do contraditório, emergindo absoluta certeza de que a ré, no

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período compreendido entre os dias 10 de junho de 2017 e 16 de junho
de 2017, em vários locais do comércio da cidade de Guaíra, agindo em
continuidade delitiva, obteve, por oito vezes, vantagem ilícita,
correspondente ao valor de R$ 2.013,49, em prejuízo da vítima
Jaqueline Garcia Bernal, após induzi-la em erro, mediante meio
fraudulento.
Com
efeito,
a
vítima
Jaqueline
descreveu
detalhadamente como se deram os fatos, confirmando a ocorrência do
crime. Contou que a ré divulgava seus serviços de estética pelo
facebook e lhe enviou uma solicitação de amizade. Contratou o pacote
de limpeza de sobrancelhas pelo valor de R$ 50,00. Para combinar os
dias de realização do serviço, trocava mensagens com a ré. No dia
combinado, 08 de junho, a ré desmarcou o atendimento, alegando que
estava passando mal e, possivelmente, seria internada. No dia 10 de
junho, a ré mandou mensagem, perguntando se conhecia algum agiota
ou se tinha algum cheque para emprestar, que era caso de urgência. A ré
explicou que precisava do cheque apenas para realizar um exame que
era necessário e que, na segunda-feira, conseguiria o dinheiro e
devolveria o cheque. Disse para a ré que não trabalhava com cheque,
mas apenas com cartão. Por saber que ela estava grávida, ficou
sensibilizada com a situação, já que a ré também tinha comentado que
era nova em Guaíra e não conhecia ninguém. Emprestou o cartão para a
ré, fornecendo a senha. A ré usou o cartão para fazer compras, causando-
lhe um prejuízo aproximado de R$ 2.000,00. Na segunda, ela mandou
nova mensagem, dizendo que estava clínica, que haviam feito um

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exame errado nela e que, por isso, iriam estornar o valor que havia sido
passado no cartão. A ré pediu, então, o número do seu CPF, para que a
clínica fizesse o estorno. Forneceu o número para ela. Foi ressarcida no
valor de R$ 2.000,00 pela mãe e companheiro da ré, somente depois
que registrou o boletim de ocorrência. A ré não lhe pediu desculpas. Ao
contrário, riu da sua cara, quando contou sobre o ocorrido para os seus
familiares dela. Todas as tratativas foram com a família dela (mídia).
E
suas
declarações
foram
corroboradas
pelos
depoimentos prestados pelas testemunhas Jenifer e Helena. Elas
trabalhavam com a vítima à época do delito e presenciaram a ajuda
prestada pela vítima à ré.
Elas disseram que a vítima ficou sensibilizada com a
situação da ré, que estaria grávida e correndo risco de vida,
necessitando fazer um exame, mas sem dinheiro para pagar. A ré teria
solicitado um cheque emprestado, mas, como a vítima não tinha cheque,
forneceu o próprio cartão de crédito e a senha, para que a ré efetuasse o
pagamento do exame. A ré ainda pediu o número do CPF à vítima,
alegando que seria feito o estorno do valor referente a um exame no
cartão. Posteriormente, a vítima descobriu, indo até a agência bancária,
que a ré mentiu, tendo feito compras com o seu cartão. A vítima
procurou a mãe da acusada, a qual a ressarciu pelo prejuízo (mídia).
Mas não é só. Em sede policial, a testemunha Angela
ainda apontou a ré como sendo a pessoa que esteve no Supermercado

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“Atacadão Reis” para realizar compras, usando um cartão de crédito
que ela alegou ser da mãe dela (fls. 29).
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida, considerando que ninguém tem interesse em acusar,
injustamente, pessoa inocente.
Ainda, em sede de crimes contra o patrimônio, a
palavra da vítima, quando coerente, como é o caso dos autos, merece
credibilidade.
A doutrina afirma que “(...) há oportunidades em que
a palavra do ofendido alcança extremo valor probante, principalmente
nos delitos praticados na clandestinidade, quando estão ausentes
testemunhas presenciais da cena criminosa. Tal situação é comum nos
crimes contra a dignidade sexual (p. ex.: estupro etc.) e, ainda no crime
de roubo, delitos estes que, por sua natureza, em regra, só participam o
agente e a vítima (TJSP, Ap. no 139.718-3, Rel. Des. Celso Limongi, j.
em 03.03.94; TJSP, Ap. no 110.070-3, Rel. Dês. Denser de Sá, j.
09.09.91; RT 737/624: RJDTACRIM 2/135)”. (Pedro Henrique
Demercian e Jorge Assaf Maluly, Curso de Processo Penal, Editora
Forense, 6a edição, p. 343).
Em complemento, os documentos juntados a fls. 11/16
comprovam a contratação de crédito pessoal efetuada pela ré, no valor
de 618,00, e as compras realizadas posteriormente com o cartão, tanto

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na função débito quanto na função crédito.
Veja-se que a própria confessou os fatos, admitindo ter
gastado no cartão da vítima cerca de dois mil reais.
Sabe-se que a confissão pode interferir na prova
produzida sob o crivo do contraditório, ainda mais no caso em
comento, por se mostrar em consonância com ela.

Nesse sentido, a lição de Fernando Capez, ao tratar do
valor probante da confissão: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com
as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo
de certeza. A jurisprudência tem decidido que as confissões judiciais ou
extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou pelos
detalhes fornecidos, os quais não poderiam ter sido criados pela
autoridade interrogante, e desde que corroborados com outros
elementos de prova, ainda que circunstanciais (nesse sentido: STF,
DJU, 5 jun. 1992, p. 8430).”. (Curso de Processo Penal, Editora
Saraiva, 17a edição, p.414).
Assim, as provas somadas, sob o crivo do
contraditório, com observação do devido processo legal, não deixam
dúvidas quanto à autoria e à materialidade do delito. Restou
demonstrado que a ré, mentindo para a vítima sobre a necessidade de
realização de um exame urgente, conseguiu emprestado o cartão de

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crédito desta e com ele efetuou diversas compras, angariando vantagem
ilícita, mediante meio fraudulento.
Sem
razão
a
douta
defesa
ao
pretender
o
reconhecimento da inimputabilidade da ré e sua consequente absolvição
imprópria, sob alegação de que ela está em tratamento médico por
“transtorno dissociativo misto (de conversão)” e “transtorno de
personalidade com instabilidade emocional” (fls. 228).
A ré foi submetida a exame de insanidade mental,
concluindo
os
peritos:
“Não
verificamos
na
examinada
comprometimento cognitivo, mnêmico e intelectivo. Preservada sua
capacidade de entendimento e autodeterminação. Demais funções
psíquicas sem alterações. Tem pleno conhecimento do caráter ilícito
dos fatos contidos na denúncia. Não existe nexo causal entre os fatos
contidos na denúncia e a patologia da qual é portadora segundo o
apurado há cerca de quinze anos. (...) Na época dos fatos mantinha
plena capacidade de entendimento e autodeterminação.” (fls. 48/49 do
incidente).
Registre-se, aliás, que, na ocasião, a douta defesa foi
devidamente intimada a se manifestar sobre o teor do laudo pericial,
mas ficou silente (fls. 66). O laudo, então, foi homologado para todos os
efeitos legais (fls. 67).
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da

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absolvição. O crime de estelionato está bem tipificado e comprovado,
restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo motivo
justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto que
devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim
como o dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de
ilicitude.
Acertada a aplicação da regra da continuidade delitiva
entre os delitos cometidos contra a vítima, por estarem presentes os
pressupostos do art. 71 do Código Penal. Os crimes são da mesma
espécie e eles foram praticados em condições de tempo, lugar e maneira
de execução semelhantes.
Sobre o assunto, precioso o ensinamento de Fernando
Galvão: “(...) para a caracterização do crime continuado, é necessário
apenas que os diversos crimes sejam da mesma espécie e apresentem
certa uniformidade nas suas circunstâncias objetivas, demonstrando
existir um nexo de continuidade.” (Direito Penal Curso Completo, 2a
edição, 2007, pág. 761).
A pena, todavia, comporta reparo.
A necessidade de exacerbação da pena base foi bem
justificada pela douta magistrada sentenciante, que, ponderando as
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, destacou serem
desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal: “a

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ré agiu com absoluto menosprezo ao gesto da mais absoluta nobreza da
vítima, que em total confiança lhe emprestou o próprio cartão de
crédito e respectiva senha, para que pagasse exame, já que a ré
declarou estar sob risco na gravidez. Tal conduta social é
absolutamente reprovável, sendo mais reprovável ainda o fato de a ré
ter dito que ressarciu a vítima, quando, na verdade, foi sua genitora
que, certamente, envergonhada, pagou à vítima quando foi por ela
procurada. Outrossim, destaca-se personalidade insensível da ré que,
segundo a vítima, riu da situação, quando foi procurada pela vítima
que procurava explicações do ocorrido. Em audiência, a vítima
declarou que até aquele momento sequer havia recebido um pedido de
desculpas da ré, de modo que resta evidente sua falta de remorso com
sentimento ruim (decepção) que causou na vítima.” (fls. 183).
No entanto, exagerado o aumento operado, em dobro,
mostrando-se suficiente o aumento de 1⁄2 (metade), para ficar mais
próximo de atender aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade,
necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a
atenuante da menoridade relativa. Porém, tal como sustenta a douta
defesa, é caso de incidência também da atenuante da confissão
espontânea.
Ainda que a ré tenha afirmado que somente não
efetuou a devolução do dinheiro diretamente à vítima, porque esta

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passou a lhe evitar após os fatos, bloqueando-a na rede social e não
atendendo ao telefone, quando, na verdade, foi ela quem sumiu, fato é
que a prática do delito foi admitida pela ré. Ainda, essa conduta social
reprovável da acusada já foi considerada na primeira fase da dosimetria
da pena.
Assim, presentes duas atenuantes, deve ser ajustada a
fração de redução da pena para 1/3 (um terço).
Na terceira fase, não há causas de aumento ou de
diminuição a serem reconhecidas.
Ao contrário do que argumenta a douta defesa,
inviável a diminuição da pena pelo reconhecimento da figura do
arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal), porquanto a
reparação integral do dano não ocorreu até o recebimento da denúncia.
Ainda, em momento algum a ré teve a intenção de devolver o valor à
vítima, já que o ressarcimento foi feito pelos familiares dela e somente
depois do registro do boletim de ocorrência. Como é cediço, a sua
aplicação só tem lugar nos casos em que a restituição se procede
voluntariamente, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
Inviável,
ainda,
o
reconhecimento
da
figura
privilegiada. Em que pese se tratar de agente primária, a vantagem
ilícita obtida pela ré superou o valor de um salário mínimo vigente à
época dos fatos.

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Por fim, em razão da continuidade delitiva, a pena foi
corretamente aumentada de 2/3 (dois terços), levando-se em
consideração o número de infrações cometidas.
A propósito, a doutrina esclarece que “no crime
continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o
aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art.
71) é o número de infrações praticadas. É a correta lição de
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, p. 352. Sobre o aumento, FLÁVIO
AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS fornece uma tabela: para 2
crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um
quinto; para 4 crimes, aumenta-se em um quarto; para 5 crimes, eleva-
se um terço; para 6 delitos, aumenta-se na metade; para 7 ou mais
crimes, eleva-se em dois terços (Direito Penal Parte geral, p. 447).”
(Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, editora Saraiva,
10a edição, 2010, pág. 468).
Assim, fixa-se, agora, a pena base acima do mínimo
legal acima do mínimo legal, em 1⁄2 (metade), ou seja, 01 (um) ano e 06
(seis) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa,
reduzindo-a de 1/3 (um terço) em razão das atenuantes, retornando a
pena ao patamar mínimo. Em razão da continuidade delitiva, aumenta-
se a pena de 2/3 (dois terços), resultando definitiva a condenação da ré à
pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

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Quanto à pena pecuniária, a rigor, deveria ter sido
observado o disposto no art. 72 do Código Penal, que estabelece que,
em caso de concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta
e integralmente. No entanto, como o Ministério público quedou-se
inerte a esse respeito, a fim de se evitar a reformatio in pejus, mantém-
se a diretriz adotada em primeiro grau, com a incidência do aumento de
2/3 (dois terços) também sobre a pena de multa, o que resulta 16
(dezesseis) dias-multa, no mínimo legal.
Ainda, considerando o montante da pena aplicada, a
primariedade da ré e por se tratar de crime cometido sem violência ou
grave ameaça à pessoa, cabível a substituição da pena corporal (art. 44
do Código Penal). A pena privativa de liberdade será substituída por
duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços
à comunidade, por igual período, regulamentando-se na fase de
execução, e prestação pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo.
O regime prisional (aberto) foi estabelecido com
critério.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo no
tocante à pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar a r.
sentença, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea e

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substituir a pena corporal, ficando a ré condenada definitivamente,
como incursa no art. 171, caput, do Código Penal, à pena de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 16
(dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, substituída a privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, por igual período, regulamentando-
se na fase de execução, e prestação pecuniária equivalente a 01 (um)
salário mínimo, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos.
FERNANDO SIMÃO
Relator