Tribunal: TJSP
Processo: 1500744-35.2019.8.26.0363
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo para afastar os maus antecedentes, diante da ausência de informação quanto ao trânsito em julgado da condenação, e reconhecer a atenuante da menoridade penal, reduzindo-se a pena ao patamar mínimo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo para afastar os maus antecedentes, diante da ausência de informação quanto ao trânsito em julgado da condenação, e reconhecer a atenuante da menoridade penal, reduzindo-se a pena ao patamar mínimo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Pena modificada. Na primeira fase, a pena-base deve ser reduzida ao piso, em razão do afastamento dos maus antecedentes, vez que ausente informação quanto ao trânsito em julgado da condenação. Na segunda etapa, permanece nesse patamar, mesmo diante do reconhecimento da atenuante da menoridade penal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, pelas circunstâncias do crime e condições pessoais do apelante. Total: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
6-) O apelante está preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000610496
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500744-35.2019.8.26.0363, da Comarca de Mogi-Mirim, em que é apelante
MATHEUS FERNANDO LENDIMUTH e é apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao apelo para afastar os maus antecedentes, reconhecer a
atenuante da menoridade penal e reduzir a pena a cinco (5) anos de reclusão e
pagamento de quinhentos (500) dias-multa, mantendo-se os demais termos da r.
sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com determinação, nos termos
do voto do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 3262
Apelação Criminal no 1500744-35.2019.8.26.0363
Comarca: 2a Vara de Mogi-Mirim
Juíza de Direito: doutora Fabiana Garcia Garibaldi
Apelante: Matheus Fernando Lendimuth
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do
recurso defensivo para afastar os maus antecedentes, diante da ausência de informação
quanto ao trânsito em julgado da condenação, e reconhecer a atenuante da menoridade
penal, reduzindo-se a pena ao patamar mínimo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido
demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a
responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Pena modificada. Na primeira fase, a pena-base deve ser reduzida ao piso,
em razão do afastamento dos maus antecedentes, vez que ausente informação quanto ao
trânsito em julgado da condenação. Na segunda etapa, permanece nesse patamar, mesmo
diante do reconhecimento da atenuante da menoridade penal, nos termos da Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do
art. 33, da Lei de Drogas, pelas circunstâncias do crime e condições pessoais do apelante.
Total: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e
ressocialização criminais.
6-) O apelante está preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 127/128
Matheus (menos de 21 anos) foi condenado à pena de cinco (5) anos e dez
(10) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos e
oitenta e três (583) dias-multa, no piso, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no

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11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em liberdade, com recomendação de
permanecer no cárcere, porque em 29.5.2019, por volta das 14 horas e 30 minutos, na
Avenida Benedito Alvarenga, n° 220, Mogi-Mirim /SP, guardava e tinha em depósito,
sem autorização e em desacordo com determinação legal, vinte e duas (22) porções de
cocaína, pesando 45,5 gramas, e vinte e oito (28) pedras de crack, pesando 12,5 gramas,
cuja quantidade, variedade, forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão
evidenciam inequívoca destinação ao tráfico ilícito. Guardas municipais realizavam
patrulhamento de rotina e desconfiaram do comportamento do recorrente, pois estava em
frente a um imóvel e, assim que notou a viatura, fugiu rumo aos fundos da residência,
enquanto dispensava um objeto. Ele foi abordado e o objeto recuperado, tratando-se da
quantia de R$ 46,00, em cédulas diversas. Em seguida, os guardas municipais realizaram
busca no imóvel e, no quarto do apelante, no interior de uma almofada, localizaram vinte
e duas porções de cocaína. Depois, com o auxílio de um cão farejador, encontraram mais
vinte e oito pedras de crack. Diante disso, ele foi conduzido ao distrito policial e autuado
em flagrante.
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se a) a desclassificação da
imputação para a rubrica do art. 28 da Lei de Drogas; b) o reconhecimento da atenuante
da confissão espontânea; c) a redução da pena-base ao piso; d) a imposição de regime
prisional aberto e e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (fls. 163/170).
Contrarrazões a fls. 178/182, para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 29.10.2019
(fls. 147).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 194/197).
A prova oral foi colhida por meio audiovisual e gravada em mídia, cujo link
de acesso foi informado a fls. 184 (depoimentos dos guardas civis Marco e Tiago e das
testemunhas de Defesa, Regina e Natália, e interrogatório do recorrente, fls. 123).

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II Fundamentação
O recurso comporta parcial provimento, respeitado o entendimento da nobre
Magistrada.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 2, 4 e 6/7, boletim de ocorrência de fls. 14/16, auto de exibição e apreensão
de fls. 8/9, auto de constatação preliminar de fls. 10/11 e laudo de exame químico
toxicológico de fls. 69/70, cocaína e crack foram apreendidos.
A autoria é atribuível à recorrente.
No distrito, ele negou o tráfico. As drogas lhe pertencem, mas se destinam
ao consumo pessoal, pois é usuário de crack (fls. 7).
No interrogatório, o apelante tornou a negar a prática do tráfico. Os
entorpecentes apreendidos destinavam-se ao próprio deleite. Sustentava o vício pedindo
dinheiro na rua, mas adquiriu a droga apreendida com o valor auferido com a venda de
uma televisão de sua mãe. É usuário de maconha, cocaína e crack. Já foi internado para
tratar a dependência química. Às vezes, fazia bicos de pintor com seu tio. Já foi preso por
tráfico. Nada tem contra os policiais (gravação audiovisual, fls. 185).
A versão defensiva é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto
probatório.
Marco, guarda municipal, depôs que realizavam patrulhamento de rotina e
suspeitaram da conduta do recorrente, pois estava parado em frente ao imóvel e, após
notar a aproximação da viatura, correu rumo aos fundos da residência, enquanto
dispensava dinheiro, mas foi alcançado e contido. O dinheiro dispensado foi recolhido
(R$ 46,00, em cédulas de pequeno valor). Durante revista pessoal, nada ilícito foi
encontrado. Todavia, já havia denúncias anteriores no sentido de que aquele imóvel era
utilizado para a prática do tráfico de drogas. Então, realizaram revista na casa, no quarto

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do apelante, encontraram, no interior de uma almofada, vinte e dois pinos contendo
cocaína. Foi solicitado o apoio do canil e, durante busca no quintal, localizaram mais
vinte e oito pedras de crack. O recorrente era conhecido no meio policial (gravação
audiovisual, fls. 185).
No mesmo sentido o depoimento do guarda civil Tiago (gravação
audiovisual, fls. 185).
Como se viu, os agentes da lei, em depoimentos coesos e uníssonos,
incriminam o recorrente, inexistindo razão para rechaçar sua narrativa, prevalecendo a
presunção de legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se
demonstrou que razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos e
imputar-lhe, falsamente, crime dessa gravidade.
Aliás, pode-se, para guardas civis municipais, aplicar, analogamente, o
ensinamento reiterado nos pretórios sobre a relevância de seus depoimentos, tais como os
policiais militares. Ambos são servidores públicos no exercício de manter a segurança
pública.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito

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Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Natália, irmã do recorrente, afirmou que o irmão é usuário de entorpecentes
(cocaína e crack), inclusive subtraía objetos da casa para comprar droga. Em razão do
vício, ele já foi internado. Ele não trabalhava. No dia da prisão, estava na moradia, mas
não viu a apreensão dos entorpecentes (gravação audiovisual, fls. 185).
Regina, amiga do apelante, sabe que ele é usuário de maconha. É boa pessoa
e trabalhador (gravação audiovisual, fls. 185).
As palavras de Natália devem ser recebidas com reservas, sobretudo em
razão do vínculo de parentesco, sendo natural que queria beneficiar o irmão, com quem
ainda morava, sem olvidar que Regina não presenciou os fatos e limitou-se a ressaltar os
predicados do recorrente. Embora confirmem que ele é usuário de drogas, essa condição,
como se verá, não o exime de responsabilidade criminal.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos guardas municipais e as
circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação mercantil
do material ilícito apreendido, até porque o imóvel onde o apelante morava já havia sido
identificado em denúncias anônimas como sendo ponto de tráfico e, em seu interior,
foram encontradas vinte e duas porções de cocaína e vinte e oito pedras de crack, as
quais estavam bem escondidas, não sendo crível, pois, que seriam para mero consumo.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas
possui múltiplo conteúdo, sendo suficiente a prática de qualquer uma das condutas nele
descritas para a sua configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois o apelante foi

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surpreendido mantendo em depósito e guardando entorpecentes para fins de tráfico (cf.
Apelação Criminal no 0023429-16.2018.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal do
TJSP Rel. Des. Guilherme G. Strenger J. 29.1.2020).
Incabível, assim, a pretendida desclassificação para a rubrica de porte
de droga para o consumo pessoal, porque ficou demonstrado que o recorrente praticava
a mercancia ilícita e, ainda que o fizesse para o sustento do alegado vício, não se deixa
de penalizar a conduta mais grave (tráfico ilícito). A mera alegação de ser usuário não
afasta, por si só, a condição de traficante.
Sobre o tema já decidiu esta C. Câmara: "Além do mais, o fato de serem
usuários de entorpecentes não exclui o de estarem também envolvidos com o tráfico,
pois é comum usuários praticarem o comércio ilegal exatamente para sustentar o
próprio vício" (Apelação Criminal n° 3000574-96.2013.8.26.0363 - Relator
Desembargador Paiva Coutinho J. 12.2.2020).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena comporta reparo.
Na primeira fase, a pena-base deve ser fixada no piso, porque não há
informação quanto ao trânsito em julgado da condenação considerada como maus
antecedentes (processo n° 0001272-80.2018.8.26.0363, fls. 91/92), tendo-se cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Na segunda fase, deve-se reconhecer a atenuante da menoridade penal, pois
o recorrente praticou o crime quando tinha 19 anos (fls. 14). Todavia, a pena não sofrerá
reflexo, porque “as atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a
pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a
reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula
n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo

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do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo:
cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar. Logo, a atenuante em tela não
influi nas penas.
Ressalte-se não haver confissão, notadamente diante do teor da Súmula 630
do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no
crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo
acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. No
caso dos autos, o apelante confirmou a propriedade das drogas, mas, como se viu, alegou
que se destinavam ao próprio consumo. Nítido, portanto, o interesse de minimizar sua
responsabilidade criminal.
Na terceira fase, nada obstante o afastamento dos maus antecedentes, o
recorrente não faz jus à causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006, porque havia denúncia anônima a respeito da prática da mercancia ilícita
no imóvel onde morava e já foi, inclusive, condenado em primeira instância por crime
dessa espécie (processo n° 0001272-80.2018.8.26.0363, fls. 91/92), além de registrar a
prática de vários atos infracionais na adolescência (fls. 34), circunstâncias que
evidenciam que não era principiante, ao contrário, tinha experiência e praticava
habitualmente o comércio proscrito.
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime
não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de
impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
Aliás, as ações penais em curso e inquéritos policiais podem ser
considerados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o,
da Lei n° 11.343/06, pois evidenciam a propensão do agente a práticas criminosas.
"II - É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser
valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando
dascircunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins
de aumentar a pena-base. III - Com efeito, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao

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julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou
orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser
utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. IV -
Na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a
situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar
um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se
dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a
existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos
aptos para formação da convicção do magistrado. Na hipótese em foco, ainda que
inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve
ser agraciado com a benesse legal, porque há elementos concretos (registros
processuais criminais - prisões e ações penais) que indicam sua dedicação a atividade
criminosa." (STJ - AgRg no HC 548.913/MS - Quinta Turma - Relator Ministro
Leopoldo de Arruda Raposo (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) - J.
10.3.2020 - DJe 18.3.2020)
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do apelante.
O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O recorrente possui condenação em primeira instância por tráfico ilícito,
registra a prática de quatro atos infracionais na adolescência (fls. 93) e cometeu o crime
durante livramento condicional (fls. 91/92), evidenciando, desse modo, tendência delitiva
e envolvimento com a criminalidade. Além disso, expunha à venda substâncias mais
nocivas à saúde pública (cocaína e crack). Isso não pode ser desprezado, exigindo-se,
pois, maior rigor na eleição do regime.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, comobservância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a

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Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos. O valor
da sanção é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44,
inc. I, do Código Penal).
“É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do
Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido." (STJ, HC no 382.243/SP - T5 Quinta -
Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 16.2.2017, p. 23.2.2017).
Ademais, as circunstâncias judiciais, artigo 44, inciso III, do Código Penal,
não mostram ser ela suficiente para a recuperação do recorrente, sobretudo pelo seu
histórico de envolvimento com a criminalidade. Demais disso, o tráfico é crime de
extrema gravidade que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente
às famílias, pelas danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e
viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e
perturbados com o consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para
a avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais,
compete ao Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de
Execuções Penais (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do apelo para afastar os
maus antecedentes, reconhecer a atenuante da menoridade penal e reduzir a pena a
cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, mantendo-se os
demais termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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Recurso preso (fls. 39/40). Permanecerá nessa condição, pois ainda
subsistem os motivos para sua prisão. Ele ficou preso durante toda a tramitação, por
crime equiparado a hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a ordem
pública e a aplicação da lei penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.