Tribunal: TJSP
Processo: 1500078-54.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
APELOS MINISTERIAL E DEFENSÓRIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – O PARQUET BUSCA O AFASTAMENTO DO REDUTOR, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E ARREDAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO, ENQUANTO A DEFESA BUSCA A ABSOLVIÇÃO COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO E REDUÇÃO DAS PENAS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO, DESPROVIDO O

Ementa:
APELOS MINISTERIAL E DEFENSÓRIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – O PARQUET BUSCA O AFASTAMENTO DO REDUTOR, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E ARREDAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO, ENQUANTO A DEFESA BUSCA A ABSOLVIÇÃO COM PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO E REDUÇÃO DAS PENAS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO, DESPROVIDO O DEFENSÓRIO.

IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PERANTE O E. STJ – ORDEM CONCEDIDA PARA FIXAR O REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO E RECONHECER O DIREITO AO REDUTOR, DETERMINADO O REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INEQUÍVOCAS – DOSAGEM DAS REPRIMENDAS QUE MERECE REPAROS – BASES NO LINDE INFERIOR – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA INCAPAZ DE REDUZIR AS PENAS AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – REDUTOR REDIMENSIONADA NESTA INSTÂNCIA PARA O GRAU MÍNIMO, SOPESADA A QUANTIDADE E NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO, ALÉM DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, NÃO COMPROVADA, ADEMAIS, O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL LÍCITA – REGIME SEMIABERTO ESTIPULADO PELO E. STJ MANTIDO – DESCABIDAS A APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU "SURSIS" – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO, DESPROVIDO O DA DEFESA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044926
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500078-54.2018.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante
FERNANDO CORDEIRO DA SILVA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
da defesa e deram parcial provimento ao recurso ministerial para mantido o redutor
em menor grau, fixar as penas de Fernando Cordeiro da Silva em 04 anos e 02
meses de reclusão, regime semiaberto, e 416 dias-multa, no piso, cassada a
substituição da física por restritivas de direitos, revogando, ademais, a determinação
de imediato cumprimento da pena. Expeça-se Alvará de Soltura clausulado. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500078-54.2018.8.26.0594 -Voto no 18.549
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Apelação Criminal no 1500078-54.2018.8.26.0594
Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: FERNANDO CORDEIRO DA SILVA
Comarca: Bauru
Voto no 18.549
EMENTA: APELOS MINISTERIAL E DEFENSÓRIO

SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PELO
DELITO
DE
TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI
11.343/06) O PARQUET BUSCA O AFASTAMENTO DO
REDUTOR, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO
E ARREDAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO, ENQUANTO A
DEFESA BUSCA A ABSOLVIÇÃO COM PLEITOS
SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO E REDUÇÃO
DAS PENAS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO,
DESPROVIDO O DEFENSÓRIO.
IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS PERANTE O E. STJ
ORDEM CONCEDIDA PARA FIXAR O REGIME
PRISIONAL INTERMEDIÁRIO E RECONHECER O
DIREITO
AO
REDUTOR,
DETERMINADO
O
REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA MATERIALIDADE E
AUTORIA DELITIVAS INEQUÍVOCAS DOSAGEM DAS
REPRIMENDAS QUE MERECE REPAROS BASES NO
LINDE INFERIOR
ATENUANTE DA MENORIDADE
RELATIVA INCAPAZ DE REDUZIR AS PENAS AQUÉM
DO MÍNIMO LEGAL
SÚMULA 231 DO STJ

REDUTOR REDIMENSIONADA NESTA INSTÂNCIA
PARA O GRAU MÍNIMO, SOPESADA A QUANTIDADE E
NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO,
ALÉM DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, NÃO
COMPROVADA,
ADEMAIS,
O
EXERCÍCIO
DE
ATIVIDADE LABORAL LÍCITA REGIME SEMIABERTO
ESTIPULADO PELO E. STJ MANTIDO DESCABIDAS A
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, SUBSTITUIÇÃO POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS OU “SURSIS” RECURSO
MINISTERIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO,
DESPROVIDO O DA DEFESA.
Ao relatório da r. sentença de fls. 136/148,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. Cláudio Augusto Saad
Abujamra, ora adotado, acrescento que a ação penal foi julgada

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procedente para condenar FERNANDO CORDEIRO DA SILVA,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 03
anos e 09 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 365 dias-
multa, no piso, substituída a física por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária de um
salário mínimo.
Inconformados, apelaram o Ministério Público e a
defesa.
A acusação buscou: a) afastamento do redutor,
previsto no § 4o do art. 33 da lei de drogas; b) fixação do regime inicial
fechado; e c) cassação da substituição da física por restritivas de direitos
(fls. 161/170).
A defesa almejou a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, pediu: a) desclassificação para a conduta
do artigo 28 da lei de drogas; e b) concessão do redutor em grau
máximo (fls. 225/249).
Esta e. Câmara de Direito Criminal, conheceu dos
recursos e deu provimento ao apelo ministerial e negou ao defensório,
para afastar o redutor e fixar as penas em 05 anos de reclusão, regime
fechado, e 500 dias-multa, no piso, cassada a substituição da física por
restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença condenatória,
determinado o início imediato do cumprimento da pena (fls. 288/305).
Contudo, a Defensoria Pública impetrou o Habeas
Corpus no 534.853/SP perante o E. Superior Tribunal de Justiça, que
concedeu a ordem para estabelecer o regime inicial semiaberto e
“reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da

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Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado e, por conseguinte, determinar
o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a
fim de que, à luz das especificidades do caso em análise, escolha a
fração de diminuição de pena de 1/6 a 2/3 que entender adequada
ao caso.”, determinando, ainda, a reavaliação do regime prisional e
eventual possibilidade de substituição por restritivas de direitos (fls.
395/403).
É o relatório.
Em cumprimento ao acórdão do e. Superior
Tribunal de Justiça, procede-se ao refazimento das penas, para o que se
impõe breve digressão.
Como se vê dos autos, Fernando Cordeiro da
Silva foi condenado por tráfico de drogas por que, no dia 08 de
setembro de 2018, por volta das 18h00min, na rua Joaquim Gomes de
Faria, quadra 02, Jardim Ivone, na cidade e comarca de Bauru, trazia
consigo, para fins de tráfico, 64 porções de cocaína (14,4g) e mais 61
porções de maconha (112,86g), drogas que determinam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, além de R$ 118,00 em dinheiro.
Segundo
o
apurado,
policiais
militares
em
patrulhamento, em local “onde frequentemente ocorre tráfico de drogas
e prisões por este delito”, avistaram Fernando, sentado sob árvore e
conversando com rapaz “que apresentava problemas mentais, em cujo
poder nada ilícito foi encontrado”. Ao notar os policiais, o acusado
fugiu e arremessou uma sacola plástica que tinha em mãos, sendo
abordado. Em revista pessoal, foi localizada a quantia de R$ 118,00 na

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sua posse e, na sacola plástica que dispensou, 64 eppendorfs de
cocaína. Os policiais solicitaram apoio do canil, e os cães farejadores
localizaram mais 61 porções de maconha embaixo da árvore sob a qual
o acusado sentava (conf. denúncia fls. 01/03).
Posta assim a questão, em cumprimento ao acórdão
do Tribunal Superior, procede-se ao refazimento da dosagem das penas
conforme determinado.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59
do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no
11.343/06, o Magistrado a quo fixou a pena base no mínimo legal, em
05 anos de reclusão e 500 dias-multa, diária mínima, porquanto,
reputaram-se ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante
genérica da menoridade relativa, porém sem reflexo nas penas a teor da
Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase o juízo de 1o grau concedeu o
redutor em grau intermediário (1/4), cujo benefício foi afastado em sede
de apelação, mantidas as reprimendas no patamar mínimo, vale dizer,
05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
E aqui merece reparos o julgado, dada a
determinação do e. Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do
Habeas Corpus no 534.853/SP-SP, reconheceu o direito ao redutor.
Assim,
considerando
a
determinação
acima,
entendo mais cabível a concessão do redutor em grau mínimo (1/6),
dada a quantidade e nocividade do entorpecente apreendido (64
porções de cocaína - 14,4g), além das circunstâncias do delito,

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praticado em local já conhecido pela prática do comércio nefasto, onde,
inclusive, já ocorreram outras prisões, circunstância esta a demonstrar a
extrema ousadia e envolvimento com a atividade criminal do acusado.
Ademais, ele não comprovou satisfatoriamente o
exercício de atividade laboral lícita, uma vez que se declarou
desempregado ao azo do flagrante (fl. 19), circunstância esta a reforçar
que vinha se dedicando às atividades criminosas, não merecendo,
portanto, a concessão da benesse em maior grau.
Assim, suas penas atingem o montante de 04 anos e
02 meses de reclusão e 416 dias-multa, no piso, tornadas definitivas
porque ausentes outras circunstâncias modificadoras.
E determinado o início do cumprimento da pena em
regime semiaberto pelo c. Superior Tribunal de Justiça, fica mantida
tal estipulação, dado o montante da pena, superior a quatro anos, a não
permitir a fixação de regime mais brando (artigo 33, § 2o, “b”, do
Código Penal).
Deixo também de aplicar a regra da detração,
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação
dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois,
nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários
à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das
execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão,
nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição
da pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, porque não
recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem como

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satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena aplicada,
superior a quatro anos, o que afasta a aplicação de tais benesses.
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou
ao réu aguardar o julgamento deste recurso em liberdade, o que havia
sido reavaliado nesta Instância, quando mantida a condenação. Não se
pode olvidar a decisão do plenário do c. Supremo Tribunal Federal no
julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de relatoria do Min.
Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal posicionamento em
outras decisões da Suprema Corte (HC no 135.407/DF, rel. Min. Edson
Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral (Ag no RE no
964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016), modificando-
se posicionamento anterior para admitir o cumprimento da pena após
condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente como no
presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois
de firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias,
inclusive com restrição da liberdade do condenado, sem qualquer
comprometimento do princípio constitucional da presunção de
inocência.
Até porque o implemento da execução provisória
da pena atua como desdobramento natural do esgotamento das
instâncias ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se
tratando de cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado
pela necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal
orientação predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min.

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Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no
136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo
demasiado lembrar que a disposição geral que exige o trânsito em
julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível
com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente
atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são
ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel.
Min. Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente,
que "a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, j. em 2.4.2019).
Mostrando-se oportuna a lição de Cesare Beccaria,
no sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do
crime cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse
que a prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a
distância do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte
e mais durável é, no espírito humano, a associação dessas duas idéias,
delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera uma como
causa e a outra como conseqüência, necessária e fatal” (in Dos delitos
e das penas. Vol. I, São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vinha
determinando a expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que
se verifica a manutenção da condenação em nesta Instância.

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Sem embargo disso, em atenção ao ofício
expedido pelo E. Superior Tribunal de Justiça em 20 de dezembro
de 2019 (HC no 553.974/SP) e ao recente julgamento de 7 de
novembro de 2019 das Ações Declaratórias de Constitucionalidade
(ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio, o
Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos,
que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual
“ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária
ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da presunção de
inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição
Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na
novel orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco
temporal para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem
embargo da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional
antes do esgotamento dos recursos desde que vislumbrada a escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para
a prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso
da defesa e dou parcial provimento ao recurso ministerial para
mantido o redutor em menor grau, fixar as penas de Fernando

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Cordeiro da Silva em 04 anos e 02 meses de reclusão, regime
semiaberto, e 416 dias-multa, no piso, cassada a substituição da física
por restritivas de direitos, revogando, ademais, a determinação de
imediato cumprimento da pena.
Expeça-se Alvará de Soltura clausulado.
IVANA DAVID
Relatora