Tribunal: TJSP
Processo: 0011939-94.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de cocaína e de maconha em poder do acusado – Confissão do réu em Juízo – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de porções de cocaína e de maconha em poder do acusado – Confissão do réu em Juízo – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros – Pena-base fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de droga apreendida – Afastamento da exasperação, sob pena de "bis in idem" – Circunstância atenuante da menoridade relativa reconhecida – Redução da pena abaixo do patamar mínimo mantida, a despeito do disposto na Súmula 231 do STJ – Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercê incompatível com delitos de singular gravidade – Recurso de apelação parcialmente provido.

Apelação da Justiça Pública – Afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – Acusado detido em poder de entorpecentes diversos e que não demonstrou possuir ocupação lícita – Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida – Fixação do regime inicial fechado, compatível com a gravidade concreta da conduta – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Recurso de apelação provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067608
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0011939-
94.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado GABRIEL DO
NASCIMENTO CARMO ROCHA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA PARA AFASTAR A EXASPERAÇÃO
DA PENA-BASE E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA JUSTIÇA
PÚBLICA PARA FIXAR A PENA DE GABRIEL DO NASCIMENTO CARMO
ROCHA EM 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO E 416 DIAS-MULTA EM SEU
MÍNIMO UNITÁRIO E PARA ESTABELECER O REGIME INICIAL FECHADO,
MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13928
Apelação n. 0011939-94.2018.8.26.0050
Comarca de São Paulo
Apelante/Apelado: Gabriel do Nascimento Carmo Rocha e Ministério Público
do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Isaura Cristina Barreira
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Apreensão de porções de cocaína e de maconha em poder do
acusado Confissão do réu em Juízo Fatores que, associados à
prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram
destinados ao consumo de terceiros Pena-base fixada acima do
mínimo legal com fundamento na quantidade de droga apreendida
Afastamento da exasperação, sob pena de “bis in idem”
Circunstância atenuante da menoridade relativa reconhecida
Redução da pena abaixo do patamar mínimo mantida, a despeito
do disposto na Súmula 231 do STJ
Impossibilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos Mercê incompatível com delitos de singular gravidade
Recurso de apelação parcialmente provido.
Apelação da Justiça Pública Afastamento do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 Acusado detido em poder
de entorpecentes diversos e que não demonstrou possuir ocupação
lícita Redução que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida Fixação do regime
inicial fechado, compatível com a gravidade concreta da conduta
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Recurso de apelação provido.
Vistos.
GABRIEL DO NASCIMENTO CARMO ROCHA
foi condenado a cumprir a pena de 02 anos, 05 meses e 05 dias de reclusão, em
regime inicial aberto, e a pagar o valor correspondente a 243 dias-multa em seu
mínimo unitário, por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de
2006.

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Inconformado o réu apela, pretendendo a fixação da
pena-base em seu mínimo legal, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006 em seu patamar máximo e a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.
O
representante
do
Ministério
Público
também
apresentou recurso, pugnando pelo afastamento do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006 e pela fixação do regime inicial fechado.
Recursos
bem
processados
e
respondidos
em
contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo da Defesa e pelo provimento do recurso da acusação.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 13 de fevereiro de 2018,
por volta das 20,00 horas, na Rua Outiz no 1, cidade de São Paulo, GABRIEL DO
NASCIMENTO CARMO ROCHA trazia consigo, para entrega a consumo de
terceiros, cinquenta e cinco porções de cocaína, com peso líquido de 30,1 gramas, e

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cento e uma porções de maconha, com peso líquido de 354,6 gramas.
Segundo o apurado, policiais militares realizavam
patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado na via pública, e por
suspeitarem de seu comportamento decidiram abordá-lo, encontrando porções de
cocaína e de maconha em seu poder.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e optou por
permanecer em silêncio.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha e cocaína.
Ouvidos em Juízo, os policiais militares Mário César de
Souza Belchior e Silvio Woltzdenlogel deram conta de que realizavam
patrulhamento de rotina em local conhecido pela venda de drogas quando avistaram
o acusado e decidiram abordá-lo, ante o seu aparente nervosismo. Disseram ainda
que o réu tentou fugir, mas sem êxito, de modo que foi surpreendido em poder de
porções de cocaína e de maconha.
E interrogado em Juízo, o réu confessou a acusação,
esclarecendo que comercializava entorpecentes há aproximadamente dois meses
quando foi preso.
Portanto, a responsabilidade penal do acusado é
inquestionável; a confissão, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos
que levam à certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros.
Aliás, a Defesa sequer se insurgiu contra a condenação,

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limitando-se a pleitear a redução da pena imposta.
A pena-base do acusado foi fixada em 1/6 acima do
mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo
unitário, com fundamento na natureza e na quantidade da droga apreendida.
Entretanto, faz-se necessário o afastamento de tal
exasperação, tornando a pena-base ao patamar mínimo de 05 anos de reclusão e 500
dias-multa em seu mínimo unitário, eis que estas circunstâncias serão valoradas na
terceira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer-se em “bis in idem”.
Na segunda etapa da dosimetria, o reconhecimento da
circunstância atenuante da menoridade relativa não poderia levar à fixação da pena
aquém do mínimo legal, a teor da Súmula 231 do STJ.
Contudo, a MMa. Juíza houve por bem em reduzir a
pena em 1/6, o que fica mantido ante a ausência de impugnação específica pelo
representante do Ministério Público, de sorte que esta torna a 04 anos e 02 meses de
reclusão e 416 dias-multa em seu mínimo unitário.
Por derradeiro, a pena foi reduzida em 1/2, a teor do
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
De outra parte, o representante do Ministério Público
pleiteou o afastamento da mencionada causa de redução de pena, e a meu sentir,
com razão, eis que o réu não comprovou atividade lícita, o que bem indica a sua
dedicação efetiva e não eventual ao comércio espúrio, como também aponta no
sentido de sua ligação com outros indivíduos versados na mesma criminalidade, à
vista do razoável valor dispensado para aquisição destes entorpecentes.
Além disso, um indivíduo de posse de mais de cem

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porções de maconha e cinquenta porções de cocaína não pode ser considerado
“pequeno traficante”, especialmente porque o próprio réu admitiu que atuava ao
menos há dois meses na mercancia de entorpecentes.
Ainda, por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador
no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do
contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da
primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da
causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não
fazem da narcotraficância o meio de vida.
Deste modo, acolho a pretensão do representante do
Ministério Público e afasto o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, resultando a pena do acusado em 04 anos e 02 meses de reclusão e
416 dias-multa em seu mínimo unitário.
Por fim, estabeleceu-se o regime aberto para o início do

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cumprimento de pena, porém, parece mais apropriada, como pretendido pelo
representante do Ministério Público, a fixação de regime inicial fechado, ante a
expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência

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policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Por fim, ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a
meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável

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que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a

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satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
ASSIM, PELO MEU VOTO, DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA PARA AFASTAR A
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E DOU PROVIMENTO AO RECURSO
DA JUSTIÇA PÚBLICA PARA FIXAR A PENA DE GABRIEL DO
NASCIMENTO CARMO ROCHA EM 04 ANOS E 02 MESES DE
RECLUSÃO E 416 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO E PARA
ESTABELECER O REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDOS OS
DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA.
Andrade de Castro
Relator