Tribunal: TJSP
Processo: 0010258-70.2014.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
APELAÇÃO – ARTIGO 243, "CAPUT", DA LEI No 8.069/90 - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 63, INCISO I, DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS – PARCIAL ACOLHIMENTO – Conjunto probatório uníssono em demonstrar que o acusado efetivamente vendeu bebida alcóolica para menor de 18 anos de idade. Todavia, tendo o legislador, à época dos fatos,

Ementa:
APELAÇÃO – ARTIGO 243, "CAPUT", DA LEI No 8.069/90 - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 63, INCISO I, DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS – PARCIAL ACOLHIMENTO – Conjunto probatório uníssono em demonstrar que o acusado efetivamente vendeu bebida alcóolica para menor de 18 anos de idade. Todavia, tendo o legislador, à época dos fatos, distinguido "bebida alcoólica" de "produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida", impõe-se a desclassificação para a conduta prevista no artigo 63, inciso I, da Lei no 3688/41. Infração anterior à edição da Lei no 13.106/2015. Recurso parcialmente provido, para desclassificar a conduta para a contravenção penal prevista no artigo 63, inciso I, da Lei no 3688/41, reduzindo a pena e a substituindo por somente uma restritiva de direitos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425917
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010258-70.2014.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante EDVARD
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso interposto por Edvard dos Santos, para desclassificar sua
conduta para aquela prevista no artigo 63, inciso I, da Lei de Contravenções Penais,
reduzindo sua pena para 02 meses de prisão simples e a substituindo por somente
uma restritiva de direitos, nos termos mencionados pelo E. Relator, mantida, no mais,
a sentença de primeiro grau. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0010258-70.2014.8.26.0037 -Voto no 13083
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Apelação Criminal no 0010258-70.2014.8.26.0037
Comarca de Araraquara 3a Vara Criminal
Apelante: Edvard dos Santos
Apelado: Ministério Público
Voto no 13083
APELAÇÃO ARTIGO 243, “CAPUT”, DA LEI No 8.069/90 -
ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO
ARTIGO 63, INCISO I, DA LEI DE CONTRAVENÇÕES
PENAIS PARCIAL ACOLHIMENTO Conjunto probatório
uníssono em demonstrar que o acusado efetivamente vendeu
bebida alcóolica para menor de 18 anos de idade. Todavia, tendo o
legislador, à época dos fatos, distinguido “bebida alcoólica” de
“produtos cujos componentes possam causar dependência física ou
psíquica, ainda que por utilização indevida”, impõe-se a
desclassificação para a conduta prevista no artigo 63, inciso I, da
Lei no 3688/41. Infração anterior à edição da Lei no 13.106/2015.
Recurso parcialmente provido, para desclassificar a conduta para a
contravenção penal prevista no artigo 63, inciso I, da Lei no
3688/41, reduzindo a pena e a substituindo por somente uma
restritiva de direitos.
Vistos.
Edvard dos Santos interpôs recurso de Apelação em
face da r. sentença datada de 21.01.2019, proferida pelo MMo Juiz de Direito
da 3a Vara Criminal da Comarca de Araraquara, que o condenou à pena de 02
anos de detenção, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa,
no valor unitário mínimo, e substituiu a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade,
por igual prazo, e prestação pecuniária, no valor correspondente a R$
2.000,00, por incurso no artigo 243 da Lei no 8.069/90 (fls. 269/272 e 279).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, a atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requereu a

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desclassificação para a conduta para aquela prevista no artigo 63, inciso I, da
Lei de Contravenções Penais (fls. 293/294).
Já o Ministério Público, em suas contrarrazões,
reiterou as alegações finais e pugnou pelo não provimento do recurso (fls.
300/302).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 313/316).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, porque, no dia
07.04.2014, por volta das 16h26min, na Avenida Portugal, esquina com a
Rua Itália, Centro, na cidade e Comarca de Araraquara, vendeu, sem justa
causa, às adolescentes Thabata Mendes e Nadine Marques Ribeiro, menores
de 18 anos, bebida alcóolica do tipo “cachaça”, cujos componentes podem
causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida (fls.
111/112).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou, nos termos da denúncia.
Em que pesem as razões da Defesa, o recurso
merece parcial provimento, para desclassificar a conduta para a contravenção
penal de servir bebidas alcóolicas para menor de 18 anos, uma vez que,
analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ficou bem demonstrada a
prática de tal ilícito pelo ora apelante.
Com efeito, indiscutível a materialidade da infração
penal em face do boletim de ocorrência (fls. 08/10), do auto de exibição e

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apreensão (fls. 11/12), bem como da prova oral.
Da mesma forma, a autoria é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática da
infração, alegando, em síntese, que vendeu a bebida alcoólica para a vítima
Thabata, mas ela lhe disse que era maior de idade. Acrescentou que não pediu
documento, em razão da compleição física da ofendida, mas deveria tê-lo
feito (fls. 168/169 mídia digital).
Os demais elementos de prova trazidos aos autos,
contudo, confirmaram a prática da contravenção penal pelo acusado.
Em depoimento bastante seguro, a vítima Nadine
Marques Ribeiro esclareceu que ela e a vítima Thabata se dirigiram ao bar do
acusado e adquiriram bebida alcoólica dele, mas, depois, acabaram sendo
surpreendidas pelos guardas municipais e informaram onde tinham feito a
compra. Acrescentou que o réu não indagou se elas eram maiores de idade e
que usavam o uniforme da escola no momento da aquisição da bebida (fls.
163 mídia digital).
A vítima Thabata Mendes Natividade, na fase
inquisitiva, confirmou que se encontrou com a ofendida Nadine, a qual estava
com duas garrafas de corote e uma de refrigerante, adquiridas no bar da
esquina da praça. Segundo Thabata, não ingeriu a bebida alcoólica, mas
Nadine e outras colegas desta sim, sendo surpreendidas pelos guardas
municipais. Acrescentou que, em outra ocasião, também adquiriu bebida
alcóolica no mesmo bar, diretamente com o proprietário, descrevendo suas
características (fls. 33).
Ademais, as testemunhas Natalia Galvão de Freitas e
Gabriela de Angelo Serreti confirmaram ter adquirido bebida alcoólica no bar
do acusado, tendo a testemunha Gabriela afirmado que ele indagou se a

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ofendida Nadine era maior de idade, mas não solicitou documentos (fls. 164 e
165 mídia digital).
Cumpre ressaltar, que os depoimentos prestados
pelas adolescentes são, em essência, coerentes e harmônicos. As pequenas
divergências neles existentes, próprias da natureza da prova, não prejudicam a
certeza a respeito da autoria da infração penal em questão. Ademais, não se
vislumbra nos autos qualquer razão para que elas procurassem imputar
falsamente ao réu uma infração penal que ele não cometeu.
Consigne-se, ainda, que as declarações prestadas na
fase inquisitiva pela vítima Thabata não podem ser desprezadas, uma vez que,
efetivamente, foram corroboradas pelos demais elementos de prova
produzidos em Juízo, em atenção ao princípio do contraditório e da ampla
defesa.
Nesse sentido: "A prova policial, inquisitória, só deve ser
desprezada, afastada, arredada, como elemento válido e aceitável de convicção, quando
totalmente, absolutamente, ausente prova judicial confirmatória ou quando desmentida,
contrariada ou nulificada pelos elementos probantes colhidos em juízo, através de regular
instrução" (RT 622/276).
Já a testemunha Edgard Fernando Cervan de Souza,
guarda municipal, relatou que, ao verificar pela câmera de vigilância da
cidade que as vítimas e outras garotas estavam conversando e possivelmente
fazendo uso de entorpecentes, procedeu à abordagem e verificou que elas
estavam ingerindo refrigerante misturado com bebida alcoólica, adquirida no
bar de propriedade do acusado (fls. 166 mídia digital).
No tocante à idoneidade do depoimento do guarda
municipal, importante ressaltar que na condição de servidor público, à
semelhança do que ocorre com policiais militares, agindo no estrito
cumprimento do dever funcional, com a observância aos preceitos legais, é

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merecedor de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer,
até a prova em contrário, inexistente nos autos.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que o
guarda municipal estivesse perseguindo o apelante, ou que tivesse qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabe ser inocente. Logo, nada
há nos autos a infirmar seu depoimento.
Por outro lado, a testemunha Wanderley Geraldo
Ungari, arrolada pela Defesa, em nada contribuiu para o deslinde da causa,
pois não presenciou os fatos e se limitou a mencionar a conduta social do réu,
afirmando que o viu solicitar documentos de pessoas que adquiriram bebida
alcóolica no estabelecimento, mas não soube informar se tais fatos foram
anteriores ao ora apreciado (fls. 167 mídia digital).
Verifica-se, portanto, que o acusado efetivamente
vendeu bebida alcóolica às adolescentes. Frise-se, a propósito, que é
irrelevante a compleição física das menores, tampouco que o réu lhes tenha
indagado sobre a maioridade, tendo em vista que ele deixou de solicitar os
documentos delas, o que era imprescindível, ainda mais se considerarmos que
a vítima Nadine afirmou que estava usando o uniforme escolar, tudo a
evidenciar que o acusado tinha conhecimento de que as ofendidas eram

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menores de 18 anos.
Todavia, entendo que é caso de aplicar a regra do
artigo 383 do Código de Processo Penal, que dispõe: “O juiz poderá dar ao fato
definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em
consequência, tenha de aplicar pena mais grave.”, porquanto a venda ou o
fornecimento de bebida alcoólica para crianças ou adolescente, à época dos
fatos, não configurava o delito previsto no artigo 243, “caput”, da Lei no
8.069/90.
Com efeito, referido dispositivo fazia referência à
venda ou fornecimento, ainda que gratuito, ministro ou entrega, de qualquer
forma, de “produtos cujos componentes possam causar dependência física ou
psíquica, ainda que por utilização indevida”, no entanto, efetuando uma
interpretação sistemática do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente,
observa-se que o legislador distinguiu as bebidas alcoólicas de tais produtos,
uma vez que estas foram elencadas no inciso II do artigo 81, enquanto
aqueles foram elencados no inciso III do mesmo artigo, razão pela qual dizer
que “produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica,
ainda que por utilização indevida” abrangem também as bebidas alcoólicas
seria fazer uma analogia in malam partem, o que é vedado no Direito Penal,
em razão do princípio da reserva legal (artigo 5o, inciso XXXIX, da CF).
Assim sendo, a conduta do apelante se enquadrava
perfeitamente naquela prevista no artigo 63, inciso I, da Lei de Contravenção
Penal, o qual não foi revogado pelo artigo 243, “caput”, da Lei no 8.069/90,
uma vez que bebida alcoólica, conforme exposto, à época dos fatos, não
estava inclusa nos produtos de que tratava este dispositivo.
Nesse sentido já decidiu o STJ: “HABEAS CORPUS. (...)
OFERTA
DE
BEBIDA
ALCOÓLICA
A
ADOLESCENTES.
IMPOSSIBILIDADE
DE
ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

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NÃO CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL PREVISTA NO ARTIGO 63 DA LEI DE
CONTRAVENÇÕES PENAIS. 1. A conduta de oferecer bebidas alcoólicas a adolescentes, não
contemplada no artigo 33 da Lei de Drogas, também não está abrangida no tipo do artigo 243
do Estatuto da Criança e do Adolescente, porquanto "a distinção estabelecida no art. 81 do ECA
das categorias 'bebida alcoólica' e 'produtos cujos componentes possam causar dependência
física ou psíquica' exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art. 243 da Lei
8.069/1990; caso contrário, estar-se-ia incorrendo em analogia in malam partem." (REsp
942288/RS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 31/03/2008). (...)
“ (HC 124.938/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe
08/11/2010) grifo nosso.
No mais: “Apelação Venda de bebida alcoólica a adolescente
Artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente Absolvição Inadmissível Materialidade
e autoria demonstradas Consistentes depoimentos dos adolescentes, no sentido de que a ré lhes
forneceu bebida alcoólica
Revelia
Desclassificação
Artigo 63, inciso I, da Lei de
Contravenções Penais Necessidade Conduta que não está abrangida pelo tipo previsto no
Estatuto Preceito primário do ECA que não contempla, expressamente, substâncias alcoólicas
Impossibilidade de interpretação extensiva ou analogia 'in malam partem' Tipicidade da
conduta prevista na Lei de Contravenções Penais Precedentes do Superior Tribunal de Justiça
Dosimetria da pena Fixação de 10 dias-multa em seu mínimo unitário Reconhecimento da
prescrição Agente menor de vinte e um anos na data dos fatos Prescrição que ocorre em um
ano Artigo 114, inciso I, e artigo 115, ambos do Código Penal Recurso de apelação provido
para desclassificar a conduta para o artigo 63, inciso I, da Lei de Contravenções Penais e, em
seguida, de ofício, declarar extinta a punibilidade da ré Cristiane Aparecida Marcolino, nos
termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.” (TJ/SP - Relator(a): Cesar Augusto Andrade
de Castro; Comarca: Avaré; Órgão julgador: 4a Câmara Criminal Extraordinária; Data do
julgamento: 25/02/2015; Data de registro: 26/02/2015) grifo nosso.
Portanto, na espécie, é cabível nova definição
jurídica, uma vez que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia, e não
da capitulação jurídica atribuída à conduta.
A esse respeito, ensina Júlio Fabbrini Mirabete:
“Permite o Código que a sentença possa considerar na capitulação do delito dispositivos
penais diversos dos constantes da denúncia, ainda que tenha de aplicar pena mais grave. Não
há no caso uma verdadeira mutatio libelli mas, simplesmente uma corrigenda da peça

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acusatória (emendatio libelli). Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz, dar-lhe na
sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal,
porquanto o réu se defendeu daqueles fatos e não da capitulação inicial.” (Código de
Processo Penal Interpretado, Ed. Atlas, 11a edição, São Paulo, 2003, p. 982).
Aliás, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de
Justiça: “EMENDATIO LIBELLI. CONCURSO DE PESSOAS. CONDUTAS AUTÔNOMAS.
ABSOLVIÇÃO DE CO-RÉU. POSSIBILIDADE. O réu, em nosso sistema processual penal,
defende-se da imputação fática e não da imputatio iuris, logo, restando caracterizada a
emendatio libelli e não a mutatio libelli, desnecessária a observância das disposições do
artigo 384 do Código de Processo Penal. (...)” ( STJ - 5a Turma, Resp no 754.301/PA,
11/04/06, Rel. Min. Laurita Vaz).
Observo, por oportuno que, como já salientado no
V. Acórdão de fls. 255/261, tendo o Ministério Público interposto recurso
contra a r. decisão que desclassificou a conduta para a contravenção penal e
determinou a remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal, requerendo
a condenação do réu pelo crime do artigo 243, “caput”, do Estatuto da
Criança e do Adolescente, cujo pedido restou prejudicado em virtude da
anulação parcial daquela decisão a qual foi substituída pela sentença ora
atacada , a remessa dos autos ao órgão da acusação para análise e proposta
de suspensão condicional do processo, neste momento, seria incompatível
com o posicionamento outrora adotado, razão pela qual se mostra
desnecessária tal diligência.
Assim, quanto à pena, a sentença merece reparo.
Na primeira fase, atento ao disposto no artigo 59 do
Código Penal, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não são
desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base, agora, em 02 meses de prisão simples.
Na segunda e terceira fases, à falta de circunstâncias
agravantes ou atenuantes, ou qualquer causa de aumento ou de diminuição de
pena, torna-se a reprimenda definitiva no patamar em que agora se encontra.

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Consigne-se que a aplicação somente da pena de multa
não traduziria uma resposta penal justa e proporcional, diante da ousadia do réu
que, despreocupadamente e visando somente ampliar o seu lucro, vendeu bebida
alcoólica para menor de 18 anos de idade.
Com relação ao regime inicial de cumprimento da
pena, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal, foi fixado
corretamente o regime aberto.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 Código Penal,
a pena privativa de liberdade fica, agora, substituída apenas por prestação
pecuniária, no valor correspondente a R$ 2.000,00, o que se revela
proporcional e adequado à espécie.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso
interposto por Edvard dos Santos, para desclassificar sua conduta para aquela
prevista no artigo 63, inciso I, da Lei de Contravenções Penais, reduzindo sua
pena para 02 meses de prisão simples e a substituindo por somente uma
restritiva de direitos, nos termos mencionados, mantida, no mais, a sentença
de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator