Tribunal: TJSP
Processo: 1023903-24.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. Auto de infração e imposição de multa decorrente de operações realizadas com sociedade declarada inidônea. Retroatividade das operações realizadas. Impossibilidade no caso. Inidoneidade da sociedade declarada posteriormente as transações comerciais celebradas. Indícios de veracidade das operações e boa fé da adquirente. Aplicação do entendimento constante no recurso repetitivo

Ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. Auto de infração e imposição de multa decorrente de operações realizadas com sociedade declarada inidônea. Retroatividade das operações realizadas. Impossibilidade no caso. Inidoneidade da sociedade declarada posteriormente as transações comerciais celebradas. Indícios de veracidade das operações e boa fé da adquirente. Aplicação do entendimento constante no recurso repetitivo n.o 1.148.444/MG. Honorários mantidos. Decisão mantida. Recurso e remessa necessária conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001007797
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação /
Remessa Necessária no 1023903-24.2019.8.26.0053, da Comarca
de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e
Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado FORNECEDORA DE PAPEL
FORPAL LTDA.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Remessa
necessária e recurso voluntário improvidos, V.U - sustentou
oralmente o Dr. Rafael Castro de Oliveira", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E
LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
VERA ANGRISANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária n.o 1023903-24.2019.8.26.0053 – São Paulo 36810
VOTO No 36810
APELAÇÃO CÍVEL No 1023903-24.2019.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
REMESSA NECESSÁRIA
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: FORNECEDORA DE PAPEL FORPAL S/A
MM. JUIZ: DR. ENIO JOSE HAUFFE
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
Auto
de
infração
e
imposição de multa decorrente de operações
realizadas com sociedade declarada inidônea.
Retroatividade
das
operações
realizadas.
Impossibilidade no caso. Inidoneidade da sociedade
declarada posteriormente as transações comerciais
celebradas. Indícios de veracidade das operações e
boa fé da adquirente. Aplicação do entendimento
constante no recurso repetitivo n.o 1.148.444/MG.
Honorários mantidos. Decisão mantida. Recurso e
remessa necessária conhecidos e não providos.
I- Trata-se de ação anulatória de débito fiscal
c.c tutela ajuizada pela FORNECEDORA DE PAPEL FORPAL S/A em
face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO onde alega que
atua na revenda de papel, beneficiado ou não pela imunidade
tributária. Sustentou ter realizado operações de compra de
mercadorias, no período de agosto de 2012 a março de 2013, da
empresa Flashy Comercial de Papéis Ltda. ME, a qual foi declarada
inidônea. Afirmou que, por essa razão, teve instaurado contra si o
AIIM no 4.075.692-0, que deu origem à CDA no 1.266.434.131,
relativa a débitos de ICMS. Requereu a concessão da tutela de
urgência para sustar o protesto da CDA e para determinar a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, ao final, a
confirmação da tutela para reconhecer o direito ao crédito de ICMS
decorrente das operações de aquisição de mercadorias da empresa
Flashy Comercial de Papéis Ltda. ME, indicadas no AIIM no
4.075.692-0
e,
ainda,
para
anular
o
crédito
tributário
consubstanciado
na
CDA
no
1.266.434.131,
decorrente
do

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mencionado AIIM. Subsidiariamente, requereu que ao menos a
multa aplicada seja relevada, ou reduzida, diante do seu caráter
confiscatório, além da aplicação da Taxa Selic e da taxa de juros
criada pela Lei 13.918/09 na atualização do valor cobrado.
A r. sentença de fls. 9248/9252 julgou
procedente o pedido para anular o Auto de Infração e Imposição de
Multa no 4.075.692-0 e, por consequência, declarar a inexigibilidade
de todos os valores nele constante (tributos, acessórios e punições).
Em consequência, declarou extinto o feito, com resolução de mérito,
nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo sobre o
valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §3o, do CPC.
Alega a apelante, em síntese, pretendendo a
reforma da decisão, que mesmo havendo perícia não ficou
constatada
a
lisura
da
operação
com
documentos
fiscais,
comprovantes de pagamento, de transporte de mercadoria, placas
de veículos, da entrada da mercadoria, de tratativas comerciais, o
que por aplicação do art. 184, III, do RICMS (c.c. o art. 127) torna a
documentação inábil. Defende que com a não comprovação da
efetividade e regularidade da operação, não há que se falar em boa-
fé objetiva da autora. Subsidiariamente, pugna pela fixação da verba
honorária por equidade, sustenta que, 8% sobre o valor da causa
(que
é
de
R$727.233,94),
resultará
em
honorários
de
aproximadamente R$60.000,00 (sessenta mil reais), o que se
afigura excessivo e injusto. Aduz que os honorários devem ser
arbitrados por equidade entre o mínimo de R$5.000,00 e o máximo
de R$20.000,00 (fls. 9255/9265).

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Recurso processado, com apresentação de
resposta (fls. 9270/9288). Distribuição livre a Relatoria. Há oposição
ao julgamento virtual- fls. 9293.
É o relatório.
II- O recurso e a remessa necessária
comportam conhecimento e não provimento.
Bem examinados os autos, a autora retrata
que no decorrer de suas atividades, nos meses de agosto de 2012 a
março de 2013, realizou operações de compra de mercadorias da
empresa Flashy Comercial de Papéis Ltda ME (Flashy), procedendo
regularmente ao registro de referidas mercadorias, bem como ao
pagamento de seu preço. A ré lavrou Auto de Infração e Imposição
de Multa - AIIM n. 4.075.692-0 contra a autora ante o cometimento
da seguinte infração: a) creditamento indevido do ICMS no valor de
R$ 127.437,32 (cento e vinte e sete mil, quatrocentos e trinta e sete
reais e trinta e dois centavos), nos Registros Fiscais dos Documentos
de Entradas de Mercadorias -Escrituração Fiscal Digital - EFD
relativamente à entrada de mercadorias no estabelecimento, que
não atendem às condições previstas no item 3 do §1o, do artigo 59
do RICMS-00. Os documentos fiscais foram considerados inábeis,
nos termos do disposto no artigo 184 do RICMS, pela Flashy
Comercial de Papeis Ltda. ME, I.E. 145.124.298.110, CNPJ:
15.268.670/0001-60, inscrição declarada nula desde a abertura
ocorrida em 27/03/2012 (fls. 116 dos autos) emitindo notas fiscais,
com violação aos artigos 59, par. 1o, item 3 e 61 do RICMS (Decreto
45.490/00).
Em se tratando de notas fiscais declaradas

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inidôneas após a celebração do negócio jurídico, cumpre observar o
entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp
1.148.444/MG, de Relatoria de Ministro Luiz Fux e julgado sob a
sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC):
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
ARTIGO
543-C,
DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE
BOA-FÉ. 1. O comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa
vendedora) posteriormente seja declarada inidônea,
pode engendrar o aproveitamento do crédito do
ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma
vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada,
porquanto
o
ato
declaratório
da
inidoneidade somente produz efeitos a partir de
sua publicação (...)”. (REsp 1148444/MG, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 14/04/2010, DJe 27/04/2010).
Inconteste que a data estabelecida de início
dos efeitos da declaração de inidoneidade da empresa Flashy
Comercial de Papéis Ltda. ME é a partir de 27/03/2012 e que as
operações objeto do AIIM no 4.075.692-0 ocorreram no período de
08/12 a 03/2013, portanto, antes da publicação da Declaração de
Inidoneidade.
De acordo com o relatado pela empresa a
relação comercial entre a autora e a fornecedora Flashy Comercial
de Papeis Ltda. ME eram estabelecidas por meio de pedidos
realizados por telefone vez que é empresa de pequeno porte (fls.
3580) e que por isso não dispõe de caminhões para realizar o

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transporte de mercadorias adquiridas, tampouco contratou frete
para tal proposito, sendo o transporte de responsabilidade da
fornecedora (fls. 3782), também não fazia controle de placas de
veículos (fls. 3783/3784).
Quanto a documentação fiscal, a perícia
judicial apurou que:
“A
Requerente
disponibilizou
à
perícia
as
movimentações de estoques e Livros de Inventario de 11/2012 a 04/2013,
onde foi possível apurar o que segue:
- Movimentação de Estoques: Os registros de
“Movimentação de Estoques” identificam as notas fiscais autuadas e
respectivas datas de entrada, bem como as mercadorias adquiridas, com
códigos específicos para cada tipo de mercadoria. Registram as saídas das
mercadorias, identificando o número e data da nota fiscal de saída, cliente e
quantidade.
-Registros de Inventário. Na conciliação dos
Registros de Inventário com a Movimentação do Estoque, é possível afirmar
que os valores finais correspondem são correspondentes.”
Para exemplificar, o expert elegeu a Nota
Fiscal de Entrada no 262 e demonstrou as entradas/saídas e saldo
final de inventário através de quadros contendo: (i) Nota Fiscal 262
(fls. 176 dos autos), (ii) registro de entrada e movimentação de
estoques, (iii) Posição Estoque em 11/2012- fls. 3785/3786.
Em análise das GIA ́s do período de 07/2012
a 04/2013 o auxiliar do Juízo apurou que o valor a ser pago a título
de ICMS no período seria de R$125.448,49, que seria, basicamente,
o valor do ICMS Glosado R$127.437,26.

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Depois, constatado através dos documentos
de fls. 405/3409 os valores pagos com os lançamentos nos Livros
Diários. Os pagamentos foram realizados por meio de cheques dos
Bancos Itaú e do Brasil, além de TED enviado via sistemas SISPAG
Itaú, todos devidamente conciliados com a escrituração contábil e
extratos bancários. Quanto as “notas fiscais autuadas” e dos
“conhecimentos de transportes” nos documentos às fls. 265/328 dos
autos, verifica-se a emissão de cheques dos Bancos do Brasil e Itaú,
bem como TED
Transferência Eletrônica Disponível, todos em
nome da fornecedora Flashy Comercial de Papeis Ltda. ME - fls.
3788. Ainda, todos os documentos emitidos para pagamento foram
em nome do fornecedor, constando nos registros contábeis, fls.
405/3296 dos autos, bem como no registro auxiliar de contas a
pagar a identificação do fornecedor em todos os lançamentos,
conforme cópia extraída do Livro Diário- fls. 3789.
Com relação às notas fiscais autuadas a
perícia judicial informou que “foram devidamente registradas pela Autora
em seu Livro de Registro de entradas. Resposta: Positiva é a resposta”- fls.
3793 e que “foram emitidas pelas empresas Flashy Comercial de Papeis ME,
no período agosto/2012 a março/2013, têm como destinatária a empresa
Requerente; estão revestidas, salvo melhor juízo, de todos os requisitos
formais para a circulação de mercadorias (dados completos do emitente e
destinatário, tipo de mercadoria, quantidade, valor, imposto destacado, data
de emissão, número de documento e outros); quanto aos dados do
transportador (nome e placa do veículo), o campo não está preenchido, e o
campo “frete” consta a descrição “2-Terceiro”, elaborou a perícia Planilhas
Analíticas mensais das Notas Fiscais emitidas.” - fls. 3790.

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Frente ao acervo documental constante nos
autos, a conclusão da perícia judicial foi de que: “(i) No que concerne
ao período das operações, a Requerente apresentou os Livros Contábeis e
Fiscais período de 07/2012 a 04/2013, os quais estão revestidos das
formalidades legais intrínsecas, ou seja, devidamente escriturados de acordo
com a Normas Contábeis; (iii) Em pesquisa realizada pela perícia e analisando
os documentos acostados aos autos, constatou a perícia que a empresa Flashy
Comercial de Papéis Ltda., estava regularmente inscrita no cadastro de
contribuintes do ICMS; no cadastro de contribuintes do Ministério da
Fazenda; e possuíam atos registrados na Junta Comercial do Estado de São
Paulo JUCESP. (iv) Que na análise dos documentos foi possível identificar
todos os pagamentos realizados por meio de “Cheques do Banco Itaú”, “TED
Banco Itaú” e “Cheques do Banco do Brasil” tendo como favorecido a empresa
Flashy Comercial de Papéis Ltda., liquidados na conta corrente da Requerente
mantida junto aos bancos mencionados. (v) De acordo com os documentos
apresentados pela Requerente relativos aos controles de estoques, é possível
asseverar que as mercadorias foram registradas nos respectivos controles e,
portanto, houve a movimentação das mercadorias
Entradas e Saídas. (vi)
Conforme se depreende da análise das referidas Notas Fiscais, nota-se que:
foram emitidas pelas empresas Flashy Comercial de Papeis ME, no período
agosto/2012 a março/2013, tem como destinatária a empresa Requerente;
estão revestidas, salvo melhor juízo, de todos os requisitos formais para a
circulação de mercadorias (dados completos do emitente e destinatário, tipo
de mercadoria, quantidade, valor, imposto destacado, data de emissão,
número de documento e outros); quanto aos dados do transportador (nome e
placa do veículo), o campo não está preenchido, e o campo “frete” consta a
descrição “2- Terceiro”- fls. 3798/3799.
Nessa seara, há prova documental suficiente
a comprovar a efetiva realização dos negócios jurídicos entre a

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autora e a empresa fornecedora declarada inidônea após a aquisição
das mercadorias. Ocorreu a efetiva aquisição de mercadorias que
ingressaram no estabelecimento da autora e os livros contábeis
denotam que transitaram em estoque e posteriormente foram
revendidas, com preço pago e comprovado por meio de cheques,
TED, devidamente identificadas com o nome da empresa vendedora.
Outrossim,
mesmo
considerando
as
diligências realizadas pelo Fisco e a constatação da irregularidade da
empresa, restou patenteada a tradição da mercadoria e os
pagamentos corresponderam as operações.
A transação comercial foi realizada por meio
de notas fiscais e o negócio foi entabulado antes da declaração de
inidoneidade.
Tudo neste caso a demonstrar que não pode
ser dada eficácia retroativa à declaração, porque a inidoneidade de
documento fiscal só pode ser presumida após a declaração da
inidoneidade da empresa pelo Fisco e de sua publicação em
comunicado oficial. Antes que tal ocorra, demonstrada a efetividade
da operação, o documento fiscal é de ser tido por idôneo.
Por conseguinte, era de rigor a procedência
da ação determinando a desconstituição do auto de infração, pelo
que fica mantida a r. sentença.
Quanto ao pedido subsidiário da Fazenda do
Estado visando a redução da verba honorária filio-me a orientação
de que, nas causas em que sucumbente a Fazenda Pública, a verba

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honorária deve ser fixada nos termos do art. 85, § 2°, caput, e I a
IV, do Código de Processo Civil, com percentuais delimitados no § 3°
do dispositivo.
Na vigência do Código de Processo Civil a
fixação dos honorários advocatícios com base na apreciação
equitativa, prevista no §8°, art. 85, do aludido diploma legal,
somente tem aplicação nas causas em que for inestimável ou
irrisório o proveito econômico, ou ainda quando o valor da causa for
muito baixo, hipóteses não configuradas nos autos.
Observa-se que o valor da causa, tal como
observado
pelo
magistrado
de
origem
é
de
R$727.233,94
(setecentos e vinte e sete mil, duzentos e trinta e três reais e
noventa e quatro centavos) e os honorários foram arbitrados no
percentual mínimo de 8%, inexistindo qualquer excepcionalidade
que justifique a fixação equitativa dos honorários sucumbenciais,
impondo-se a adoção dos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do
§ 2° e percentuais específicos listados nos incisos de I a V do § 3°
do art. 85 do CPC.
A propósito, em recente julgado, o Superior
Tribunal de Justiça, em caso análogo, assim se posicionou:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.CAUSA EM
QUE
A
FAZENDA
PÚBLICA
É
PARTE.
ARBITRAMENTO
DOS
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO
CONFORME OS §§ 2o. e 3o. DO ART. 85 DO
CÓDIGO
FUX.
APRECIAÇÃO
EQUITATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO
INTERNO
DA
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE

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SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte consolidou
a orientação de que, nas causas em que sucumbente
a Fazenda Pública, a verba honorária deve ser
fixada nos termos do art. 85, § 2o., caput, e I a IV do
Código Fux, com percentuais delimitados no § 3o.
do dispositivo. 2. Ressalta-se que na vigência do
Código Fux a fixação dos honorários advocatícios
com base na apreciação equitativa, prevista no § 8o.,
art. 85 do aludido diploma legal, somente tem
aplicação nas causas em que for inestimável ou
irrisório o proveito econômico, ou ainda quando o
valor da causa for muito baixo, hipóteses não
configuradas nos autos. 3. Observa-se que o valor
da causa, tal como observado pelo Tribunal de
origem, às fls. 19, é de R$ 709.456,32, e os
honorários arbitrados, por equidade, foram de R$
2.000,00.
Todavia,
inexiste
qualquer
excepcionalidade que justifique a fixação equitativa
dos honorários sucumbenciais, impondo-se a
adoção dos critérios estabelecidos nos incisos I a IV
do § 2o e percentuais específicos listados nos incisos
de I a V do § 3o do art. 85 do Código Fux. 4. Logo,
tendo em visto o valor do débito fiscal discutido, e
em atenção ao princípio da razoabilidade e ao
trabalho realizado pelo advogado, arbitra-se a
verba honorária devida pelo Ente Público em 8%
sobre o valor atualizado do débito. 5. Agravo
Interno da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO a que se nega provimento.” (AgInt no REsp
1863556/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
19/10/2020, DJe 23/10/2020).
Logo,
em
atenção
ao
princípio
da
razoabilidade e ao trabalho realizado pelo advogado, fica mantida a
verba honorária devida pelo Ente Público em 8% sobre o valor da
causa.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de

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prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de
prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada
estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa
espécie recursal (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Isto
posto,
conhece-se
e
nega-se
provimento ao recurso e à remessa necessária. Em fase recursal
fica majorada a honorária em 1%, nos termos do art. 85, § 11, do
CPC.
VERA ANGRISANI
Relatora