Tribunal: TJSP
Processo: 2106991-05.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Planos de Saúde
Órgão julgador: Rômolo Russo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Agravo de Instrumento. Plano de saúde. Decisão agravada que rejeita a impugnação da operadora de saúde ao cumprimento de sentença. Irresignação da Unimed Fesp. Tese de que é parte ilegítima para responder à ação, já que o contrato de prestação de serviços foi celebrado entre a consumidora e a Unimed Paulista. Desacolhimento. Decisão anterior que fixou a responsabilidade da agravante pela

Ementa:
Agravo de Instrumento. Plano de saúde. Decisão agravada que rejeita a impugnação da operadora de saúde ao cumprimento de sentença. Irresignação da Unimed Fesp. Tese de que é parte ilegítima para responder à ação, já que o contrato de prestação de serviços foi celebrado entre a consumidora e a Unimed Paulista. Desacolhimento. Decisão anterior que fixou a responsabilidade da agravante pela continuidade do tratamento do beneficiário migrado. Ausência de responsabilidade, contudo, quanto às sessões realizadas após a migração da conveniada para outra operadora de saúde. Verossimilhança da tese de impossibilidade de cobrança de valores que excedam o fornecimento do tratamento e a multa cominatória. Entendimento quanto à não incidência de juros moratórios sobre a multa cominatória imposta pelo descumprimento de obrigação de fazer já sufragado no âmbito do C. STJ. Dupla penalização do devedor que não deve ser admitida. Precedentes. Multa cominatória excessiva que pode ser revista até que haja pronunciamento definitivo sobre o seu total (art. 537, §1o, CPC). Aplicação da decisão paradigmática proferida no julgamento do REsp 1333988/SP, pelo rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 do CPC). Plausibilidade de revisão do valor das astreintes até a confirmação do valor total da multa cominatória. Decisão reformada. Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara de Direito Privado
Registro: 2020.0000191393
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2106991-05.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante UNIMED
FEDERAÇÃO NORDESTE PAULISTA FEDERAÇÃO INTRAFEDERATIVA DAS
COOPERATIVAS MÉDICAS, é agravada DANIELLA SAYURI FERREIRA MIGITA
(MENOR(ES) REPRESENTADO(S)).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente sem voto), JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES E LUIZ ANTONIO COSTA.
São Paulo, 16 de março de 2020.
RÔMOLO RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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7a Câmara de Direito Privado
Agravo de Instrumento no 2106991-05.2019.8.26.0000 -Voto no 28073
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Voto no 28.073
Agravo de Instrumento no 2106991-05.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo (1a VC do Foro Reg. de São Miguel Pta.)
Ação: Cumprimento de sentença / Plano de Saúde
Agravante: Unimed do Estado de São Paulo - Federação Estadual das
Cooperativas Médicas
Agravada: Daniella Sayuri Ferreira Magita
Agravo de Instrumento. Plano de saúde. Decisão
agravada que rejeita a impugnação da operadora
de
saúde
ao
cumprimento
de
sentença.
Irresignação da Unimed Fesp. Tese de que é parte
ilegítima para responder à ação, já que o contrato
de prestação de serviços foi celebrado entre a
consumidora e a Unimed Paulista. Desacolhimento.
Decisão anterior que fixou a responsabilidade da
agravante pela continuidade do tratamento do
beneficiário
migrado.
Ausência
de
responsabilidade, contudo, quanto às sessões
realizadas após a migração da conveniada para
outra operadora de saúde. Verossimilhança da tese
de impossibilidade de cobrança de valores que
excedam o fornecimento do tratamento e a multa
cominatória. Entendimento quanto à não incidência
de juros moratórios sobre a multa cominatória
imposta pelo descumprimento de obrigação de
fazer já sufragado no âmbito do C. STJ. Dupla
penalização do devedor que não deve ser admitida.
Precedentes. Multa cominatória excessiva que
pode ser revista até que haja pronunciamento
definitivo sobre o seu total (art. 537, §1o, CPC).
Aplicação da decisão paradigmática proferida no
julgamento do REsp 1333988/SP, pelo rito dos
recursos
repetitivos
(art.
1.036
do
CPC).
Plausibilidade de revisão do valor das astreintes
até a confirmação do valor total da multa
cominatória. Decisão reformada. Agravo provido.
Insurge-se a agravante, Unimed Fesp, contra a
r. decisão que rejeitou sua impugnação ao cumprimento de sentença.

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Agravo de Instrumento no 2106991-05.2019.8.26.0000 -Voto no 28073
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Pontua sua ilegitimidade passiva por não ser
sucessora da Unimed Paulista.
Sublinha a impossibilidade de incidência de
juros e honorários advocatícios sobre as astreintes.
Argumenta que a penalidade apresenta valor
excessivo. Requer a atribuição de efeito suspensivo e o provimento
do recurso.
O efeito ativo foi deferido (fls. 82/87).
Recurso preparado, processado e respondido
(fls. 93/98).
O parecer da douta Procuradoria Geral de
Justiça é no sentido do provimento do agravo (fls. 101/104).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Em primeiro lugar, marque-se que a r. decisão
agravada rejeitou a tese de ilegitimidade passiva da agravante em
razão da decisão proferida no julgamento do Agravo de Instrumento
no 2122943-92.2017.8.26.0000, assim ementado:
“Agravo de Instrumento. Inclusão da Unimed Fesp no
polo passivo da demanda. Assunção de parte da
carteira de beneficiários da Unimed Paulistana pela
Unimed Fesp que atrai a aplicabilidade do art.109, § 3o,
do CPC, estendendo-se os efeitos da decisão proferida
entre as partes originárias ao cessionário. Migração do
plano de saúde da autora para a Unimed Fesp por
força do Termo de Compromisso de Ajustamento no
51.161.1023/2015 que permite sua inclusão no polo
passivo da demanda para cumprimento da tutela
antecipatória deferida (continuidade do tratamento com
10 sessões adicionais de laser, 300 disparos por
sessão, a cada 2 meses, com internação e sob
anestesia geral). TAC que firmou a responsabilidade

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solidária, decorrente da portabilidade extraordinária,
em
relação
aos
atendimentos
de
urgência
e
emergência, nos quais se inclui o dever legal
decorrente do cumprimento de decisão judicial estável.
Atual estágio processual que permitiu à agravante até
mesmo contestar a ação e pleitear a produção de
provas, porquanto ampliado o polo passivo da
demanda durante a fase instrutória da ação, não tendo
havido a prolação de sentença sem sua participação
no contraditório. Decisão agravada que não lhe impôs
o pagamento de débito próprio da Unimed Paulistana,
tais como despesas por atendimentos não realizados,
indenizações ou verbas sucumbenciais. Inclusão no
polo passivo da demanda limitada ao exame da
pretensão à continuidade da cobertura de tratamento
em prol de beneficiário migrado. Razões recursais que
não são capazes de inquinar a identificação da
legitimidade passiva da agravante. Agravo desprovido”.
Nessa medida, observa-se que a decisão
prolatada em recurso anterior somente fixou a responsabilidade da
agravante pela continuidade do tratamento do beneficiário migrado,
ressalvando “o pagamento de débito próprio da Unimed Paulistana,
tais como despesas por atendimentos não realizados, indenizações
ou verbas sucumbenciais”.
Por conseguinte, restou imputada à agravante
a responsabilidade de continuidade do tratamento de laserterapia com
300 disparos por sessão, a cada 2 meses, com internação e sob
anestesia geral.
Observa-se que foram prescritas 10 sessões
de laserterapia, sendo que a primeira delas foi fornecida pela Unimed
Paulistana, restando a necessidade de nove sessões para conclusão
do tratamento.
Todavia, tem-se que a agravada, após a
migração para a Unimed Fesp, transferiu seu plano de saúde para a
Amil no curso de tal tratamento.
Nessa medida, está dotada de fumus boni iuris
a tese de ausência de responsabilidade da agravante pelas sessões
que deveriam ter sido realizadas após a migração da agravada para a

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Amil.
Outrossim,
é
verossímil
a
ausência
de
responsabilidade da agravante pelos valores em cobro que excedam
o fornecimento do tratamento e a multa cominatória por seu
fornecimento
Noutro aspecto, marque-se que a temática em
torno da incidência de juros moratórios sobre a multa cominatória não
é nova.
Com efeito, tal tema já restou pacificado no C.
Superior Tribunal de Justiça, verbis:
“PROCESSUAL
CIVIL.
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE
FAZER. MULTA COMINATÓRIA. JUROS DE MORA. NÃO
INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.
1. Não incidem juros de mora sobre multa cominatória
decorrente de sentença judicial impositiva de obrigação de fazer, por
configurar evidente bis in idem. Precedentes das Turmas que
compõem a Segunda Seção.
2. O acórdão dito análogo, que poderia beneficiar o
credor, não tratou do mesmo tema aqui debatido, pois só fixou a
data da contagem dos juros da mora determinados na instância
ordinária” (AgRg no REsp 1355832/GO, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, Terceira Turma, DJe 18/05/2015).
“A controvérsia reside em definir se sobre a multa
prevista no § 4o do art. 461 do CPC incidem juros de mora legais e
correção monetária e, em caso positivo, o termo inicial para sua
exigibilidade.
O poder de intimidação refletido no valor arbitrado pelo
Juiz a título de multa diária, nos termos do § 4o do art. 461 do CPC,
deve ser preservado ao longo do tempo - e, portanto, corrigido - a
fim de que corresponda, desde então, à expectativa de ser o
suficiente para a obtenção da tutela específica. Assim, a partir de
sua fixação, o contexto apresentado para o devedor tem de revelar,
sempre, que lhe é mais interessante cumprir a obrigação principal
que pagar a multa.
O termo inicial de incidência da correção monetária
sobre a multa do § 4o do art. 461 do CPC deve ser a data do
respectivo arbitramento, como ocorre nas hipóteses de dano moral
(Súm.362/STJ).
Não incidem juros de mora sobre a multa imposta pelo

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Agravo de Instrumento no 2106991-05.2019.8.26.0000 -Voto no 28073
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descumprimento de obrigação de fazer, sob pena de configurar bis
in idem” (REsp 1327199/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
Terceira Turma, DJe 02/05/2014).
“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO
COMPULSÓRIA, OBRIGAÇÃO DE FAZER E COMINATÓRIA.
MULTA. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
I. A ausência de prequestionamento das normas
alusivas à data inicial da correção monetária e da multa, bem assim
quanto ao índice utilizado, impedem o seu exame na esfera
especial, por força do óbice contido nas Súmulas ns. 282 e 356 do
C. STF.
II. Incidência de juros moratórios sobre multa
decorrente de sentença judicial impositiva de obrigação de fazer, por
representar, ela própria, a cominação pelo retardo no adimplemento
exigido” (REsp 23.137/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, Quarta Turma, DJ 08/04/2002, p. 218)
Com efeito, a mora no cumprimento da
obrigação de fazer resulta em majoração da multa cominatória
proporcional ao lapso temporal do inadimplemento.
Nessa medida, a incidência de juros moratórios
sobre a multa a cominatória resultaria em dupla penalização do
devedor por sua demora no cumprimento da obrigação de fazer.
Nesse sentido, são os V. Arestos, verbis:
“Agravo de Instrumento Cumprimento de sentença
Insurgência contra decisão que acolheu impugnação Incidência da
multa cominatória somente pode se dar a partir da verificação do
descumprimento da obrigação fixada, que apenas ocorreu com a
intimação da Ré da decisão proferida por este Tribunal que ordenou
a exclusão do conteúdo reclamado na presente ação - Possibilidade
de incidência de correção monetária sobre a 'astreinte'
Não
incidência de juros sobre o débito - Honorários advocatícios que
devem incidir apenas sobre o montante fixado a título de
indenização - Recurso parcialmente provido” (Agravo de Instrumento
no 2004821-91.2015.8.26.0000, Rel. Des. LUIZ ANTONIO COSTA,
7a Câmara de Direito Privado).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Plano de Saúde
Obrigação de fazer Execução de Título Judicial Multa por
descumprimento de liminar Quantia reduzida de R$100.000,00 para

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Agravo de Instrumento no 2106991-05.2019.8.26.0000 -Voto no 28073
7
R$50.000,00
em
primeiro
grau
Pedido
de
nova
redução
Descabimento - Excessiva demora no cumprimento da ordem
judicial Multa cominatória que visa a coibir o descumprimento das
determinações do Juízo Agravante que é empresa de grande porte
Não incidência de juros moratórios, sob pena de se caracterizar 'bis
in idem' Valor sobre o qual deve incidir apenas a correção
monetária, desde o seu arbitramento Recurso provido em parte.”
(Agravo de Instrumento no 2068310-39.2014.8.26.0000, Rel. Des.
WALTER BARONE, 7a Câmara de Direito Privado).
Noutro aspecto, registre-se estar cristalizado o
entendimento no sentido de que, ainda que fixada na sentença
transitada em julgado, a multa cominatória excessiva pode ser revista
até que haja pronunciamento judicial definitivo sobre seu total (art.
537, § 1o, do Código de Processo Civil), e seu levantamento pelo
autor somente poderá ocorrer após o transito em julgado da demanda
(art. 537, § 3o, do Código de Processo Civil).
A esse respeito, a decisão paradigmática
proferida no julgamento do REsp 1333988/SP pelo rito dos recursos
repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973), verbis:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA.
PROCESSUAL
CIVIL.
EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS.
CADERNETA
DE
POUPANÇA.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS
BANCÁRIOS. ASTREINTES. DESCABIMENTO. COISA JULGADA.
INOCORRÊNCIA.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. 'Descabimento
de multa cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de
documento relativo a direito disponível.' 1.2. 'A decisão que comina
astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada.'
2. Caso concreto: Exclusão das astreintes”.
(REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, Segunda Seção, DJe 11/04/2014)
Por conseguinte, é admissível a pretendida
revisão do valor das astreintes, o que confere fumus boni iuris ao
pedido de suspensão da execução até a confirmação do valor total da
aludida multa cominatória, em liquidação de sentença.
Por
esses
fundamentos,
meu
voto
dá
provimento ao recurso para suspender a liminar concedida à

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8
agravada até que seja revisto o valor da astreinte, com observância
dos parâmetros de suficiência e compatibilidade.
RÔMOLO RUSSO
Relator