Tribunal: TJSP
Processo: 0000136-17.2018.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Recurso ministerial que busca o aumento da pena do réu e a fixação do regime inicial fechado - Descabimento - Estabelecido, no entanto, o regime inicial semiaberto para a expiação - Réu que preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal - Substituição, de ofício, da reprimenda corporal por penas alternativas - Recurso ministerial

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Recurso ministerial que busca o aumento da pena do réu e a fixação do regime inicial fechado - Descabimento - Estabelecido, no entanto, o regime inicial semiaberto para a expiação - Réu que preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal - Substituição, de ofício, da reprimenda corporal por penas alternativas - Recurso ministerial parcialmente provido, com correção da pena de multa, por evidente erro material em seu cálculo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000366957
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000136-17.2018.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado
DJALMA DOS SANTOS ROCHA JUNIOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso ministerial a fim de estabelecer o
regime inicial semiaberto para o início da expiação, corrigindo-se a pena de multa
imposta ao acusado, por evidente erro material em seu cálculo; substituindo-se,
ainda, de ofício, a reprimenda corporal por penas alternativas, consistentes em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena
carcerária aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-
multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta; mantida, quanto
ao mais, a r. sentença recorrida. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000136-17.2018.8.26.0438 - Comarca de Penápolis
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Apelação c/Revisão no 0000136-17.2018.8.26.0438
Juízo de origem: 3a Vara Judicial da Comarca de Penápolis - SP
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Djalma dos Santos Rocha Júnior
Juiz de 1a Instância: Luciano Brunetto Beltran
Voto no 12.682
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Recurso ministerial que busca o aumento da pena do réu e a
fixação do regime inicial fechado - Descabimento - Estabelecido,
no entanto, o regime inicial semiaberto para a expiação - Réu
que preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código
Penal - Substituição, de ofício, da reprimenda corporal por
penas alternativas - Recurso ministerial parcialmente provido,
com correção da pena de multa, por evidente erro material em
seu cálculo.
Cuida-se de recurso de apelação da r. sentença de fls.
222/229, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou
o réu Djalma dos Santos Rocha Júnior como incurso nas penas do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial aberto, 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-
multa, no piso legal.
Inconformado, o Ministério Público apela buscando o
aumento da pena do réu, afastando-se o redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas; bem como a fixação do regime inicial fechado (fls. 242/249).
O recurso foi recebido (fls. 253) e regularmente contrariado
(fls. 259/264).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do apelo (fls. 283/286).

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É o relatório.
O recurso procede em parte.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que sequer foram questionadas pela defesa do acusado, que não recorreu da
decisão (fls. 277).
E, realmente, ficou comprovado nos autos que o apelado
Djalma dos Santos Rocha Júnior, por volta de 17h15 do dia 09 de janeiro de
2018, na Rua Luís Fernando Nadai no 09, no Bairro Rosa Alberton, na cidade e
Comarca de Penápolis/SP, trazia consigo e guardava, para o consumo de
terceiros, 30 (trinta) porções com 46,45 gramas (peso líquido) de maconha,
substância esta entorpecente, causadora de dependência física ou psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Todo o material suspeito acima mencionado foi apreendido e
submetido à perícia.
Os exames químico-toxicológico de fls. 43/45 e 46/48, que
foram precedidos pelos laudos de constatação de fls. 12/13 e 14/15,
comprovaram que a substância apreendida consistia em maconha.
Logo, a procedência da acusação era mesmo a solução
correta para o caso em questão.
A pena foi fixada com critério e deve ser conservada.
Estabelecida no mínimo legal, não sofreu alterações na
segunda etapa, já que ausentes agravantes e/ou atenuantes a serem

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consideradas. E, na derradeira etapa, o Magistrado a quo diminuiu a pena do réu
na fração máxima de 2/3 (dois terços), pelo redutor do § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, restando para ele a pena final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, mais o pagamento de 166 (cento sessenta e seis) dias-multa, no
piso legal e não 160 (cento e sessenta) dias-multa, como equivocadamente
constou na r. sentença recorrida, por evidente erro material em seu cálculo, que
ora fica corrigido, em razão da possibilidade de reformatio in pejus diante do
recurso ministerial.
E não é o caso de se afastar a referida causa de diminuição
aplicada, como pretendido no recurso ministerial. O acusado é tecnicamente
primário, não possui antecedentes e, ao contrário do que alega o Ministério
Público, não há prova inequívoca nos autos de que ele se dedicasse a atividades
criminosas e tampouco integrasse organização dessa natureza. Para isso,
necessário uma investigação mais duradoura com campanas, interceptações
telefônicas etc. o que, na hipótese, não se deu. A condenação anterior por
processo de mesma natureza, mencionada pela acusação (Processo no 0010012-
98/2015 da 2a Vara Judicial de Penápolis/SP), não possui trânsito em julgado, e,
por isso, não pode ser utilizada como impeditivo para a aplicação do benefício,
respeitadas as opiniões em contrário.
O regime inicial para cumprimento da reprimenda, contudo,
deve ser modificado. No meu ponto de vista, respeitada a compreensão diversa
do Juiz sentenciante, e a despeito da extensão da pena corporal aplicada, não é
caso de se manter o regime inicial aberto; quer em razão da gravidade do delito,
quer em razão dele não se mostrar suficiente à prevenção e à repressão da
infração penal perpetrada pelo réu (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
No entanto, também não é o caso de se impor o regime inicial
fechado, como igualmente postulado no recurso ministerial, já que a nova

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redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal. Fixo, portanto, o regime semiaberto para o início da expiação.
Considerando, ainda, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento que vem se consolidando no Col. STF, tem entendido, contudo,
em casos como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198,
Rel.
Des.
Carlos
Bueno,
j.
em
19/07/2012;
Apelação
no
0011434-21.2011.8.26.0286, Rel. Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação
no 0010025-83.2010.8.26.0176, Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012),
motivo pelo qual, ressalvado o meu entendimento anterior e contrário, substituo,
de ofício, a pena corporal do acusado por uma restritiva de direitos, consistente
em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da
pena carcerária aplicada, a ser indicada na fase de execução, mais 10 (dez) dias-
multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta, preservado o
regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse; até como
forma de se garantir o cumprimento das penas substitutivas ora impostas.

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Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Col. Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - habeas corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - artigos 33 e 44 do Código Penal" (STF, HC 125.188/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de

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Apelação Criminal no 0000136-17.2018.8.26.0438 - Comarca de Penápolis
7/7
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (STF, HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 10/05/2016).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
ministerial a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto para o início da
expiação, corrigindo-se a pena de multa imposta ao acusado, por evidente erro
material em seu cálculo; substituindo-se, ainda, de ofício, a reprimenda corporal
por penas alternativas, na forma acima delineada; mantida, quanto ao mais, a r.
sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator