Tribunal: TJSP
Processo: 1058708-03.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DE 2a CLASSE. Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Os documentos anexados à inicial e demais peças processuais são suficientes ao deslinde da controvérsia. Produção de demais provas que se revelam despiciendas. Mérito. Candidato considerado inapto por possuir mordida aberta.

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DE 2a CLASSE. Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Os documentos anexados à inicial e demais peças processuais são suficientes ao deslinde da controvérsia. Produção de demais provas que se revelam despiciendas. Mérito. Candidato considerado inapto por possuir mordida aberta. Pretensão de prosseguir no certame. Possibilidade. Prerrogativa da Administração de estabelecer parâmetros e critérios para o ingresso de servidores em seu quadro que se submete aos limites legais. Ofensa aos princípios da isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e legalidade. Anomalia que traz como consequência apenas alguma dificuldade de mastigação, mas não impede o bom desempenho das atividades de um policial, sendo, ademais, reversível, e objeto de tratamento pelo impetrante. Precedentes desta E. Corte de Justiça. Indeferido o pedido de indenização por dano moral. Apesar do transtorno, os fatos não acarretaram dano moral para o autor, mas mero aborrecimento que não gera a obrigação de indenizar. Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de determinar a reintegração do autor ao certame, negado o pedido de danos morais. Inversão do ônus da sucumbência, com majoração recursal dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000968748
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1058708-03.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
BERNARDO QUEIROZ CALVO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U. Sustentou oralmente a Dra. Leda Kaoru Haraguchi.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E
FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1058708-03.2019.8.26.0053
Apelante: Bernardo Queiroz Calvo
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz: Walter Godoy dos Santos Junior
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 18541
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO
PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE
SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DE 2a CLASSE.
Preliminar. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Os
documentos anexados à inicial e demais peças processuais
são suficientes ao deslinde da controvérsia. Produção de
demais provas que se revelam despiciendas. Mérito.
Candidato considerado inapto por possuir mordida aberta.
Pretensão de prosseguir no certame. Possibilidade.
Prerrogativa da Administração de estabelecer parâmetros
e critérios para o ingresso de servidores em seu quadro
que se submete aos limites legais. Ofensa aos princípios da
isonomia, razoabilidade, proporcionalidade e legalidade.
Anomalia que traz como consequência apenas alguma
dificuldade de mastigação, mas não impede o bom
desempenho das atividades de um policial, sendo, ademais,
reversível, e objeto de tratamento pelo impetrante.
Precedentes desta E. Corte de Justiça. Indeferido o pedido
de indenização por dano moral. Apesar do transtorno, os
fatos não acarretaram dano moral para o autor, mas mero
aborrecimento que não gera a obrigação de indenizar.
Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o
pedido, a fim de determinar a reintegração do autor ao
certame, negado o pedido de danos morais. Inversão do
ônus da sucumbência, com majoração recursal dos
honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do
CPC/15. Recurso provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto em ação
ordinária promovida por Bernardo Queiróz Calvo contra o Estado de São
Paulo. Na sentença de fls. 162/167, foi julgado improcedente o pedido voltado
à anulação do ato administrativo que excluiu o autor do certame, mais o
recebimento de indenização por danos morais. Em virtude da sucumbência, a

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parte vencida foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a
gratuidade judiciária.
Inconformado, o autor postulou a reforma da r.
sentença, aduzindo o seguinte: a) preliminarmente, nulidade da sentença por
cerceamento de defesa, porque era necessária perícia médica a ser realizada
pelo Imesc; b) no mérito, ilegalidade do ato de exclusão que baseou-se em
critérios estéticos; c) faz jus ao retorno imediato ao certame (fls. 170/174).
Contrarrazões (fls. 180/184).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Inicialmente, não é possível o acolhimento da
preliminar de cerceamento de defesa, porque requerida a produção de prova
pericial.
Sobre o tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery ensinam:
“Conhecimento privado do juiz. Ainda que o juiz da
causa tenha conhecimento técnico-científico a respeito da área de
conhecimento sobre a qual deve recair a perícia (direito, medicina, história,
economia, engenharia etc.) e tenha condições de, sozinho, fundamentar com
elementos técnicos as razões de seu convencimento, não pode subtrair das
partes o lídimo direito que elas têm (CF, 5o LV) de fazer a prova pericial para
a demonstração de fato que dependa de conhecimento técnico-científico. A
prova não é produzida para a pessoa física do juiz, mas para o processo. Em
outras palavras, para o Poder Judiciário, o que engloba o tribunal que

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eventualmente apreciará recurso oriundo do processo” (Código de processo
civil comentado e legislação extravagante, 13a ed., São Paulo: Revista dos
tribunais, 2013, páginas 787/788) - destaques acrescidos.
Embora o magistrado não seja o destinatário das provas,
pode ele, como coordenador da marcha processual, reclamar o prolongamento
da fase instrutória, com a produção de provas que entender necessárias para a
formação da sua livre convicção, o trâmite processual deverá prosseguir neste
sentido, consoante legalmente facultado.
De outra parte, se o Juiz se satisfaz com o conjunto
probatório produzido nos autos, o fazendo por despacho fundamentado, não
há irregularidade ou nulidade processual a ser reconhecida, devendo ser
afastada toda e qualquer alegação de cerceamento de defesa.
Embora a parte sustente a necessidade da prova pericial,
o exame médico apresentado nos autos é suficiente para apresentar o
panorama dos fatos a serem analisados pelo Poder Judiciário.
Superada a questão preliminar atinente ao cerceamento
de defesa, no mérito, colhe-se dos autos que o autor prestou concurso público
para admissão no cargo de Soldado PM 2a classe, do Quadro de Praças da
Polícia Militar do Estado de São Paulo, sendo reprovado em exame médico-
odontológico, em razão de possuir mordida aberta, nos termos do Edital DP no
DP-2/321/19.
Desta forma, colimou prestação jurisdicional que
reconheça a ilegalidade do ato administrativo, permitindo-lhe prosseguir no
certame, participando das demais fases. Postulou indenização por danos
morais na peça vestibular, mas não devolveu essa pretensão em segundo grau

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de jurisdição.
E razão lhe assiste.
A Constituição Federal prevê em seu art. 3o, inc. IV,
constituir objetivo da República Federativa do Brasil a promoção do bem de
todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra
forma de discriminação.
Desta forma, muito embora detenha a Administração
Pública, dentre seus poderes, o da discricionariedade, o que lhe faculta
estabelecer regras de um concurso público da forma que melhor convenha,
deste que visando o interesse público, não pode violar preceitos
constitucionais ou infraconstitucionais, sendo legitimo, ao Poder Judiciário,
quando provocado, realizar a análise da legalidade do ato.
E no caso dos autos, respeitado entendimento contrário,
observa-se ilegalidade e violação ao art. 3o, inc. IV, “in fine”, da CF/88.
Em casos como o presente, no qual se pretende a
seleção de candidatos aos quadros da administração, os requisitos exigidos no
edital devem estar previstos em lei, com razoabilidade e adequação, para
atender as necessidades dos cargos a serem preenchidos.
Nessa toada, inaceitável o motivo pelo qual o candidato
foi reprovado ser portador de mordida aberta , uma vez que a referida
disfunção ortodôntica traz como consequência apenas alguma dificuldade de
mastigação, mas não impede o bom desempenho das atividades de um
policial, sendo, ademais, reversível e objeto de tratamento realizado pelo

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impetrante.
O autor mostrou-se altamente qualificado, sendo
aprovado na prova teórica, na avaliação física e no exame médico, não
apresentando qualquer incapacidade física para o trabalho.
Assim, conquanto a causa de exclusão do autor conste
do edital, forçoso reconhecer que há excesso injustificado de exigências, ao
menos no que diz respeito ao motivo de objeção ao ingresso do candidato.
Por conseguinte, registra-se que o critério imposto
violou os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia.
Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados desta
E. Corte de Justiça:
Apelação cível Mandado de Segurança - Concurso
público da Polícia Militar - Candidato considerado inapto no exame médico
em virtude da constatação de mordida cruzada e prognatismo -
Administração possui a prerrogativa de estabelecer parâmetros para o
ingresso de servidores em seus quadros respeitando os limites legais, sem que
haja qualquer forma de discriminação - Ofensa aos princípios da isonomia,
razoabilidade e proporcionalidade. Sentença de improcedência reformada.
Recurso provido, para fins de anular o ato que considerou inapto o
candidato, determinando a sua readmissão ao certame, prosseguindo-se nas
demais fases faltantes do concurso, de modo a ser admitido se nelas for
aprovado. (TJSP; Apelação Cível 1028553-85.2017.8.26.0053; Relator (a):
Marrey Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 16a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 26/06/2018; Data de Registro: 28/06/2018).
CONCURSO PÚBLICO - Candidato aprovado em
concurso público para cargo de Soldado PM 2a Classe, considerado inapta
no exame médico admissional por ser portador de "prognatismo" (mordida
cruzada) Laudo médico do IMESC a demonstrar a capacidade física para o
desempenho da atividade de policial militar - Afronta ao princípio da

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razoabilidade. Sentença de parcial procedência mantida. Reexame necessário
e recurso voluntário improvidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
0009703-39.2013.8.26.0053; Relator (a): Luis Ganzerla; Órgão Julgador: 11a
Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/11/2016; Data de Registro:
01/12/2016).
AÇÃO
DE
RITO
ORDINÁRIO.
CONCURSO
PÚBLICO. Soldado de Polícia Militar. Candidato considerado inapto em
exame médico por apresentar "prognatismo" (mordida cruzada). Expressa
previsão no edital do certame. Requisito que também deve encontrar amparo
legal, pois o ingresso na carreira militar é matéria reservada à lei, por força
dos artigos 42, § 1o, e 142, § 3o, X, da Constituição Federal. Ato
administrativo discricionário que viola razoabilidade e proporcionalidade.
Ausência de motivação que relacione o prognatismo a prejuízo no exercício
das funções. Sentença mantida. Recursos oficial e voluntário não providos.
(TJSP; Apelação Cível 1014660-32.2014.8.26.0053; Relator (a): Marcelo
Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 15/12/2014; Data de Registro: 18/12/2014).
Concurso público. Candidata considerada inapta por
apresentar prognatismo. Deficiência física não impediente para as
atribuições do cargo. Prova nesse sentido. Sentença de procedência mantida.
Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0026897-23.2011.8.26.0053;
Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 10/10/2013; Data de Registro: 20/10/2013).
Apelação cível e reexame necessário. Mandado de
Segurança. Concurso público. Candidato eliminado em concurso público da
Polícia Militar por ser portador de prognatismo mandibular. Pretensão ao
prosseguimento no certame. Ordem concedida em sentença. Ilegalidade do
ato administrativo. Inexistente qualquer impeditivo ao regular desempenho
da função pelo impetrante. Discricionariedade que encontra limites nos
princípios da razoabilidade e da isonomia. Precedentes deste E. Tribunal.
Recurso voluntário e reexame necessário desprovidos. (TJSP; Apelação /
Remessa Necessária 0000691-69.2011.8.26.0053; Relator (a): Souza
Meirelles; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 09/04/2014; Data de Registro: 09/04/2014)
Mas não é só.

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O artigo 37 da Constituição Federal estabelece que a
Administração
Pública
obedecerá
aos
princípios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, consignado em seu inc.
I, que os cargos empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei.
A inabilitação do autor foi baseada em regra editalícia,
sem respaldo em lei, com imposição clara de requisito abusivo, o que viola
também, a meu sentir, o princípio da legalidade.
Desta forma, conclui-se que o problema imputado não
atrapalharia o autor em sua comunicação com os colegas de trabalho ou
mesmo com o público em geral, dele não resultando, portanto, empecilho para
os atos de sua vida funcional.
Anote-se, por fim, que o segundo pedido formulado
pelo autor na inicial, de indenização por dano moral, não foi reiterado na
apelação, não sendo devolvido para a segunda instância.
De qualquer forma, não haveria mesmo como acolher
esta pretensão, pois a exclusão do autor do concurso gerou mero
aborrecimento, mas não sofrimento apto a configurar dano moral indenizável.
Com efeito, não há prova de abalo moral ou psicológico
que o autor possa ter experimentado, sendo oportuno salientar que, para ser
indenizado, o dano moral deve ser injusto, grave, sério, capaz de atormentar o
indivíduo, e meros dissabores não podem servir de parâmetro para a reparação
indenizatória.

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Aliás, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado
que “os danos morais, a justificarem reparação, são aqueles que surgem em
decorrência de uma conduta ilícita ou injusta, que venha a causar sentimento
negativo,
em
qualquer
pessoa
de
senso
comum,
como
vexame,
constrangimento, humilhação, dor” (REsp. 628.854-ES, Rel Min. Castro
Filho, 03-05-2007, DJ 18-06-2007, p 255).
Com tais considerações, respeitado o entendimento do
ilustre magistrado de primeiro grau, mister a reforma da r. sentença quanto ao
pedido de anulação do ato de exclusão do concurso por motivo de mordida
aberta, para julgar procedente em parte a ação, a fim de determinar a
reintegração do autor ao certame, para participar das demais fases.
Por derradeiro, invertem-se os ônus de sucumbência,
condenando-se o requerido a arcar com as custas e despesas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.
Em razão da sucumbência recursal, majora-se a verba
honorária para 11% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do
CPC/2015, para remuneração do trabalho adicional realizado nesta instância.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso de
apelação, para os fins acima especificados.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator