Tribunal: TJSP
Processo: 1501269-80.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína, maconha e lança perfume – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Dosimetria fixada corretamente – Majoração da pena na segunda

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína, maconha e lança perfume – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Dosimetria fixada corretamente – Majoração da pena na segunda fase em virtude da reincidência - Redutor contido do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas – Não cabimento – "Bis in idem" – Inexistência – Réu reincidente - Regime fechado – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501269-80.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante LUCAS
DAMASCENO DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501269-80.2019.8.26.0536 -Voto no 2123
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Apelação Criminal no 1501269-80.2019.8.26.0536
Apelante(s): Lucas Damasceno de Andrade
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Vicente
Juiz: Felipe Esmanhoto Mateo
Voto no 2123
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína, maconha e lança perfume Autoria e
materialidade comprovadas
Depoimentos prestados pelos
policiais militares de forma coerente e que merecem crédito
diante do contexto probatório Dicção do disposto no art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/2006
Dosimetria fixada
corretamente Majoração da pena na segunda fase em virtude
da reincidência - Redutor contido do art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas Não cabimento “Bis in idem” Inexistência Réu
reincidente - Regime fechado Recurso não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 153 acrescento a r. sentença ter julgado
procedente a ação penal para condenar o réu Lucas Damasceno de Andrade, como
incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, à pena de 06 anos de reclusão, no
regime inicial fechado e ao pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O Ministério Público opôs embargos de declaração (fls.
173), os quais foram acolhidos para fixar a pena em 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado e 680 dias-multa, no valor unitário mínimo (fls.
175/179)
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 209/220),
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de insuficiência do conjunto
probatório alçado ao bojo dos autos; que os depoimentos dos agentes de segurança não
possuem credibilidade, razão pela qual postula sua absolvição. Subsidiariamente, pede a
redução da pena-base no mínimo legal, bem como o afastamento da reincidência

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aplicada na segunda fase e, ainda, na exclusão do redutor, ocorrendo, assim, “bis in
idem”.
Contrarrazões (fls. 225/228).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 253/260).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 04/04/2019 às 11:45 horas,
na Rua Reno, em frente ao no 136, Comarca de São Vicente-SP, o acusado trazia
consigo 16 porções de maconha, pesando 69,70 gramas, 21 flaconetes de cocaína,
pesando 9,8 gramas e 03 frascos de lança-perfume (253 ml), tudo sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01),
boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto de exibição e apreensão (fls. 09), auto de
constatação (fls. 10/17), bem como do exame químico toxicológico, o qual detectou a
presença de cocaína, maconha e lança perfume, constantes das Listas das Substâncias
Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações
posteriores (fls. 116/118).
A autoria também restou demonstrada. Eduardo de Fontes
Santos e Vaney Silva dos Santos Manente (policiais militares) relataram que em
patrulhamento ostensivo por região conhecida como ponto de venda de entorpecentes,
avistaram o acusado em atitude suspeita, pois ele estava abaixado, sentado na guia da
calçada, atrás de um veículo. Ao notar a presença da guarnição, o acusado retirou a mão
de cima do boné. Ato contínuo, ao aborda-lo, no chão, encontraram o boné e a sacola
contendo as drogas. Indagado a respeito, o réu não quis se manifestar.

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Na fase inquisitiva, o acusado quedou-se silente.
Em juízo, os agentes de segurança corroboraram a versão
ofertada em solo policial.
As testemunhas Paulo Henrique Damasceno e Reginaldo
Damasceno Filgueira, disseram que o réu faz uso de drogas, mas não sabem qual o
entorpecente utilizado por ele.
No interrogatório, o réu nega a traficância. Relata na data
dos fatos, foi até o local comprar entorpecentes, pois é usuário. Afirma que tinha R$
5,00 no bolso. Estava caminhando e uma viatura policial virou a esquina. Os agentes
públicos começaram a perguntar onde estavam os 'meninos da biqueira”. Disse que não
sabia de nada. Os militares o abordaram e foi travado um debate a respeito de onde
estavam os 'meninos da biqueira'. Alega que foi levado para atrás da guarnição. Os
policiais lhe mostraram uma mochila contendo drogas e falaram que se ele não dissesse
onde estavam os 'meninos da biqueira', seria responsabilizado pelos referidos tóxicos.
Colocado isso, verifica-se que os depoimentos das
testemunhas de defesa nada acrescentaram aos autos, tendo em vista que não
presenciaram os fatos narrados na denúncia.
As versões ofertadas pelos policiais militares, de forma
segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita na denúncia e reconhecida na
sentença.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Destaca-se que os agentes de segurança, relataram que em

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patrulhamento ostentivo, em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes,
avistaram o réu em atitude suspeita, ou seja, sentado na guia da calçada, atrás de um
veículo. Ao notar a presença da guarnição, o acusado retirou a mão de cima do boné. Ao
ser abordado nada fora encontrado, porém o boné e a sacola contendo as drogas estavam
no chão.
Consigne-se que a alegação do réu de que estava
caminhando no local dos fatos para comprar drogas, no momento em que os policiais
apareceram e o indagaram a respeito dos 'meninos da biqueira', não convence, tendo em
vista que ele fora avistado em atitude suspeita, isto é, sentado na guia de uma calçada,
atrás de um veículo. Assim, ao ser abordado, junto ao seu boné, a sacola com os
entorpecentes foram apreendidos.
Desse modo, a alegação do réu de que os policiais queriam
prejudica-lo, se trata de mera exculpatória, pois como observado pelo juízo de primeiro
grau, não há razões específicas para que duvidemos da palavra dos policiais.
Portanto, a afirmação do acusado de que o flagrante foi
forjado, não possui qualquer amparo, pois não se entrevê nenhuma intenção deliberada,
por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, de sorte que
suas declarações servem como fonte segura de prova.
Anote-se que os militares avistaram o réu em atitude
suspeita, no local já conhecido como ponto de venda de entorpecentes, tanto que ao ser
abordado, ao seu lado, no chão, fora apreendida a sacola contendo tóxicos variados e
devidamente acondicionados e, desse modo, a intenção de tráfico restou evidenciada
nos autos, de conformidade com o disposto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a
conduta de “trazer consigo” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de

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efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da
infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Passa-se, agora, à dosimetria da reprimenda.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo
legal, em observância às circunstâncias constantes do art. 59, CP.
Assim, a pena foi majorada, na fração de 1/6, em razão
dos maus antecedentes (Processo no 0023452-35.2011.8.26.0590
fls. 35/36),
correspondendo a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante de reincidência
(Processo no 0006061-13.2014.8.26.0477 fls. 34), a pena foi majorada na fração de
1/6, perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 683 dias-multa.
Cumpre salientar que a agravante justifica, não só a
exasperação da pena na segunda fase, bem como o afastamento da norma elencada no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que tem como requisito básico a primariedade,
hipótese em que o acusado não se encaixa.
Ao contrário do alegado pela defesa, não há que se falar
em “bis in idem”, pois, na espécie, o d. sentenciante também se ateve a culpabilidade do
agente e as circunstâncias do crime, sem o que estaria ferindo o princípio da

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individualização da pena.
Desse modo, não há que se falar em “bis in idem” por ter
sido a reincidência considerada para elevar as sanções e também impedir a incidência
do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06, na medida em que a aplicação de tal
dispositivo exige a ocorrência simultânea de todas as Condições mencionadas, ou seja,
ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem
integrar organização criminosa, o que não é o caso do acusado.
Aliás, o Col. Superior Tribunal de Justiça já decidiu
acerca da questão posta. Confira-se: Não há que se falar em “bis in idem”, sob o
argumento de que a reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda fase
da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto no part. 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/2006. Ademais, a exasperação da pena, segunda fase, não importam em
bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto.
Precedentes (AgRg no HC 521819-SP, 5a Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda
Raposo, DJe 22/10/2019).
No mesmo sentido: Certificada a reincidência do agente,
não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento
dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e na
terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes (HC 531533-SP, 5a
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 19/09/2019).
Assim, a pena elevada na segunda fase pela reincidência
não configura bis in idem, pois o recrudescimento da pena imposta ao acusado resulta
de sua opção por continuar a delinquir. Trata-se apenas de valorar negativamente a
escolha efetuada pelo agente em retornar a pratica criminosa, do que resulta maior juízo
de censura em relação à nova conduta praticada.
Portanto, reconhecida a reincidência do agente, não se
admite a aplicação da benesse contida no art. 33, § 4o da Lei de Drogas, pois ausente os
requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na
segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja “bis in idem”.

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Logo, a pena fixada resulta mesmo em 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Anote-se que o regime fechado fica mantido em razão da
reincidência do réu que, já condenado anteriormente pela prática de outro delito, não se
mostrou ressocializado.
Em suma, o apelo interposto pelo réu não merece ser
acolhido, ficando mantida a sentença combatida.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso do
réu.
XISTO RANGEL
RELATOR