Tribunal: TJSP
Processo: 1501922-86.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
CAPITULAÇÃO – aplicação do redutor – correção da capitulação para art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
NULIDADE – ausência de autorização judicial para adentrar na residência do apelante – artigo 5o, XI, da Constituição Federal – hipótese em que era praticada modalidade permanente de crime – inexistência de ilegalidade – ingresso autorizado pela companheira do réu - preliminar

Ementa:

CAPITULAÇÃO – aplicação do redutor – correção da capitulação para art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
NULIDADE – ausência de autorização judicial para adentrar na residência do apelante – artigo 5o, XI, da Constituição Federal – hipótese em que era praticada modalidade permanente de crime – inexistência de ilegalidade – ingresso autorizado pela companheira do réu - preliminar afastada
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – confissão do réu em sintonia com a prova coligida – validade – depoimento de policiais que indica a apreensão de droga em poder do réu – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela – depoimento do motorista que confirma a apreensão de droga próximo ao banco onde o réu se achava sentado – de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade, incomum com a figura de usuário; forma de acondicionamento, própria para a venda a varejo; declaração do réu de que transportava a droga para entrega a terceiro – ausência de condições financeiras para possuir a droga para consumo pessoal – desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – impossibilidade – improvimento ao apelo.
PENA – quantidade de droga apreendida – base fixada em 1/6 acima do mínimo legal – atenuante da confissão – diminuição da pena ao mínimo legal – ausentes causas de aumento – redutor reconhecido na fração de 1/2 – fração eleita em face da quantidade e variedade - quantidade que foi utilizada para elevar a pena base – bis in idem – fundamento afastado – fração de 1⁄2 mantida em face da natureza dos entorpecentes apreendidos– possibilidade - uso de argumento não utilizado na r. sentença – diferença entre fato processual e fato penal – proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal – possibilidade de alteração no tocante à profundidade – principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados – restrição existente tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus – precedentes das Cortes Superiores – fração de 1⁄2 para o redutor – apreensão de porções de crack e cocaína – alto poder viciante – alta reprovabilidade – mantença da fração - improvimento ao apelo.
REGIME – réu que se encontrava em poder de elevada quantidade de droga – natureza dos entorpecentes que possui alto potencial lesivo – apreensão também de arma por ocasião dos fatos – alta reprovabilidade e periculosidade – o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) – regime fechado – necessidade – fixação de regime mais brando – impossibilidade – detração – não cabimento no presente caso – regime que foi fixado com base em circunstâncias desfavoráveis – em face da alta reprovabilidade, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito - improvimento ao apelo.
POSSE ILEGAL DE ARMA – materialidade – prova oral, auto de apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida comprovam a materialidade delitiva.
POSSE ILEGAL DE ARMA – autoria – confissão judicial em sintonia com a prova coligida – depoimento de policiais que confirmam a apreensão de arma na residência do réu – validade – de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
PENA – primeira fase – base no mínimo legal – segunda fase – presente a confissão, sem reflexos na pena porque no mínimo legal – Súmula 231 do STJ – ausentes causas de aumento e diminuição da pena.
REGIME – fechado – impossibilidade para a pena detentiva – alteração para o semiaberto – maior reprovabilidade da conduta – provimento para este fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000495836
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501922-86.2019.8.26.0567, da Comarca de Votorantim, em que é apelante MARLON
JÚNIOR RODRIGUES DE CAMPOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CORRIGIRAM a
capitulação para o artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, e DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para alterar o regime da pena detentiva para o
semiaberto. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501922-86.2019.8.26.0567 -Voto no 23495
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Apelante(s): Marlon Junior Rodrigues de Campos
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: Vara Criminal da Comarca de Votorantim
Juiz Prolator: Dra. Barbara Syuffi Montes
Data do fato: 04/11/2019
CAPITULAÇÃO aplicação do redutor correção da capitulação
para art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
NULIDADE ausência de autorização judicial para adentrar na
residência do apelante artigo 5o, XI, da Constituição Federal
hipótese em que era praticada modalidade permanente de crime
inexistência de ilegalidade ingresso autorizado pela companheira
do réu - preliminar afastada
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico que
restou positivo para a presença do elemento ativo comprovação
que o material apreendido é droga.
AUTORIA confissão do réu em sintonia com a prova coligida
validade depoimento de policiais que indica a apreensão de
droga em poder do réu validade depoimento policial só deve
ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar
eventual abuso praticado
inocorrência no caso em tela

depoimento do motorista que confirma a apreensão de droga
próximo ao banco onde o réu se achava sentado de rigor a
condenação improvimento ao apelo.
TRÁFICO
destinação a terceiros
indícios tais como
quantidade, incomum com a figura de usuário; forma de
acondicionamento, própria para a venda a varejo; declaração do
réu de que transportava a droga para entrega a terceiro ausência
de condições financeiras para possuir a droga para consumo
pessoal desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas
impossibilidade improvimento ao apelo.
PENA quantidade de droga apreendida base fixada em 1/6
acima do mínimo legal atenuante da confissão diminuição da
pena ao mínimo legal ausentes causas de aumento redutor
reconhecido na fração de 1/2 fração eleita em face da quantidade
e variedade - quantidade que foi utilizada para elevar a pena base
bis in idem fundamento afastado fração de 1⁄2 mantida em face
da natureza dos entorpecentes apreendidos possibilidade - uso de
argumento não utilizado na r. sentença diferença entre fato
processual e fato penal
proibição, pelo princípio da
correlatividade, de alteração no aspecto horizontal possibilidade
de alteração no tocante à profundidade principio do tantum
devolutum quantum apellatum restrito ao objeto da impugnação e
não aos fundamentos utilizados restrição existente tão somente
para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus

precedentes das Cortes Superiores fração de 1⁄2 para o redutor
apreensão de porções de crack e cocaína alto poder viciante
alta reprovabilidade mantença da fração - improvimento ao
apelo.
REGIME réu que se encontrava em poder de elevada quantidade
de droga natureza dos entorpecentes que possui alto potencial
lesivo apreensão também de arma por ocasião dos fatos alta

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reprovabilidade e periculosidade o regime deve ser o necessário
para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) regime
fechado
necessidade
fixação de regime mais brando

impossibilidade detração não cabimento no presente caso
regime que foi fixado com base em circunstâncias desfavoráveis
em face da alta reprovabilidade, incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito -
improvimento ao apelo.
POSSE ILEGAL DE ARMA materialidade prova oral, auto de
apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida
comprovam a materialidade delitiva.
POSSE ILEGAL DE ARMA autoria confissão judicial em
sintonia com a prova coligida depoimento de policiais que
confirmam a apreensão de arma na residência do réu validade
de rigor a condenação improvimento ao apelo.
PENA primeira fase base no mínimo legal segunda fase
presente a confissão, sem reflexos na pena porque no mínimo legal
Súmula 231 do STJ ausentes causas de aumento e diminuição
da pena.
REGIME fechado impossibilidade para a pena detentiva
alteração para o semiaberto maior reprovabilidade da conduta
provimento para este fim.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 e no artigo 12, da Lei no
10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, às penas,
respectivamente, de 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento
de 250 dias-multa e 01 ano de detenção e pagamento de 10 (dez)
dias-multa, com fixação do regime inicial fechado.

O réu apelou2 alegando, preliminarmente,
nulidade em face da ilegalidade da busca domiciliar. No mérito pediu
pela
absolvição
ante
a
fragilidade
do
conjunto
probatório.
Subsidiariamente requereu a desclassificação do crime de tráfico para
o delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de
que o réu é dependente químico. Requereu, no alusivo à pena, o
reconhecimento da atenuante da confissão, o reconhecimento do
redutor no grau máximo e a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direito. Por fim, prequestionou a
matéria.
1 Folhas 129.
2 Folhas 152.

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Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso do réu.
É o relatório.
Inicialmente, a Lei Complementar no 95/98,
que trata da elaboração, redação e consolidação das leis, nos termos
do artigo 59, parágrafo único, da Constituição Federal, prevê em seu
artigo 10, II, que os textos legais serão articulados observando o
princípio de que os artigos desdobram-se em parágrafos ou em
incisos; os parágrafos em incisos; os incisos em alíneas e as alíneas
em itens.
O artigo 11, III, c, da Lei Complementar no
95/98 dispõe que para terem os textos legais ordem lógica devem
expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à
norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este
estabelecida.
Logo, entende-se que é regra geral que os
parágrafos se referem ao caput, assim como as alíneas aos
parágrafos. Desta forma, a correta capitulação do delito em razão da
aplicação do redutor é artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Da preliminar.
O réu foi abordado, num veículo de
aplicativo, levando consigo drogas. A fim de buscar documentos
pessoais do réu, foram até a casa dele. Questionado o réu se havia
algo mais em sua casa, ele disse que no banheiro, num cesto de lixo,
haveria um revólver calibre 38, segundo depoimento dos militares em
juízo.
Consoante dispõe o artigo 5o, XI, da
Constituição Federal apenas se pode adentrar na residência de
alguém em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro,
durante o dia com ordem judicial ou por consentimento do morador.
3 Folhas 180.
4 Folhas 196.

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Assim, nota-se que obter ordem judicial é apenas uma das formas de
se adentrar no domicílio.
No caso em tela ao menos duas hipóteses
justificam e tornam lícito o ingresso na casa do réu.
Em se tratando a posse ilegal de arma e
munições de delito permanente, a situação de flagrante perdura,
permitindo o ingresso no domicílio do réu sem seu consentimento a
qualquer momento.
Não obstante isso e, ao contrário do
alegado pela Defesa, conforme depoimento dos militares, na
residência foram recebidos pela Ana Carolina, que autorizou a entrada
na residência.
Portanto, pelos motivos expostos, não há
necessidade de se obter ordem judicial para se adentrar na residência
do acusado e perfeitamente válida a busca e apreensão levada a
efeito.
De se registrar que nem o acusado, em
interrogatório, alegou invasão de domicílio, mas apenas a testemunha
Idaiana relatou que Ana contou-lhe que os policiais invadiram a
residência dela no dia dos fatos. No entanto, o seu relato não merece
relevo porque nada presenciou e apenas ouviu dizer que isso teria
ocorrido.
Anoto
ainda,
por
oportuno, que ao
contrário do alegado pela Defesa, não houve contradição nos relatos
das testemunhas de acusação. O militar André e o motorista Irineu
expressamente disseram que o réu foi levado diretamente à
delegacia. O policial Jonathan, de sua parte, nada mencionou sobre o
acusado ter ido à residência, mas apenas narrou que realizaram
diligências na casa do réu a fim de buscar os documentos pessoais
dele.

Quanto à alegada inobservância do quanto
disposto no artigo 245, § 7o, do Código de Processo Penal, de se
observar que a regra está prevista para os casos em que expedido
mandado de busca e apreensão, que não é o caso dos autos. Isso

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não obstante, de se registrar que o boletim de ocorrência e o auto de
apreensão suprem a falta do termo circunstanciado recomendado no
mencionado dispositivo, como no caso dos autos.
Do crime de tráfico de drogas.
O
auto
de
apreensão5
e
o
laudo
toxicológico6, que restou positivo para a presença do elemento ativo,
comprovam que as substâncias são entorpecentes.
A autoria também restou comprovada.
Em juízo7, o réu declarou que trabalhava
como ajudante de pedreiro, recebendo menos de um salário-mínimo.
Faz uso de cocaína e maconha desde os 14 anos. Nunca respondeu
a processo criminal. Nunca foi processado quando menor de idade.
Chamou um Uber no dia dos fatos e iria para o Morro do Sabiá a fim
de entregar drogas. Foram parados por policiais, que fizeram buscas
no veículo e localizaram as drogas descritas na denúncia, que
estavam em seu poder. Não vendia drogas, apenas as transportaria.
Faria isso pela segunda vez. Posteriormente, os policiais foram até a
sua residência e encontraram uma arma de fogo calibre 38,
municiada. Tinha essa arma para defesa porque estava sendo
ameaçado. A sua esposa está grávida. Não conhecia os policiais que
fizeram a sua abordagem. Não se considera traficante. Faria o
transporte até terminar de pagar a sua dívida.
Assim, o acusado confessou a apreensão
de drogas que estavam em seu poder, afirmando que apenas
transportava os entorpecentes.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE8, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
5 Folhas 13/14.
6 Folhas 99/101.
7 Interrogatório colhido por sistema audiovisual.
8 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.

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suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA9 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI10 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO11 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador12 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
9 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
10 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
11 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
12 Ob. cit. p. 172 e 174.

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Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 13.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”14.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
13 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
14 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 15.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
E a confissão está em sintonia com os
depoimentos dos policiais militares.
O militar Jonathan, em juízo16, reconheceu
o réu e contou que, no dia dos fatos, estavam em patrulhamento pela
Avenida Jaziel Azevedo Ribeiro quando avistaram um veículo Prisma,
uber, trafegando no sentido de uma área em Sorocaba onde ocorre o
tráfico de drogas. Desconfiaram porque era tarde da noite. Fizeram a
abordagem. O condutor e o passageiro desembarcaram. Em revista
pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder deles. Quando o seu
parceiro foi fazer as buscas no veículo, no assoalho onde o réu
Marlon estava sentado havia uma sacola contendo aproximadamente
148 porções de cocaína e 76 de crack, além da quantia de R$ 20,00.
Questionado o motorista, ele disse não saber das drogas. O réu
assumiu que as drogas seriam dele e que ele iria para o Morro do
Sabiá a fim de assumir a biqueira. Foram até a casa dele para buscar
documentos pessoais do réu. Foram recebidos pela Ana Carolina, que
autorizou a entrada na residência. Questionado o réu se havia algo
mais em sua casa, ele disse que no banheiro, num cesto de lixo,
haveria um revólver calibre 38. O seu parceiro então diligenciou no
banheiro e lá encontrou a arma mencionada, municiada com 4
munições intactas e 1 deflagrada. Ele disse que o revólver seria para
defesa dele porque ele estaria sendo ameaçado no bairro. Ana
Carolina presenciou as buscas na residência. O réu disse que Ana
Carolina seria esposa dele e ela disse que era a sua namorada. Não
conhecia o réu e nem tinha ouvido falar sobre ele nos meios policiais.
O réu residia em Votorantim. O réu não informou se trabalhava para
alguém e nem há quanto tempo atuava na traficância.
15 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.
16 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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O
militar
André,
sob
o
crivo
do
contraditório17, prestou depoimento no mesmo sentido. Também
reconheceu o réu e informou que o réu não teria dito para ele o que
faria com aquelas drogas. O réu não lhe contou por que tinha o
referido revólver. Não conhecia o réu e nem tinha ouvido falar sobre
ele nos meios policiais. Recordou-se de o réu ter dito que levaria as
drogas para o Morro do Sabiá, mas não se recorda se ele disse que
levava para alguém ou se ele que iria vender lá. O réu foi levado
diretamente à delegacia. Acrescentou que três viaturas participaram
da diligência.
Assim,
os
militares
confirmaram
a
apreensão de drogas na sacola que o réu trazia consigo.
Destaca-se que, nos termos do artigo 202
do Código de Processo Penal, toda pessoa pode servir de
testemunha, sendo que o disposto no artigo 206 (primeira parte) do
mesmo Diploma Legal prevê que a testemunha não poderá eximir-se
da obrigação de depor, excluindo-se as hipóteses legais.
Logo, fica claro que todos têm a obrigação
de colaborar com a Justiça, funcionando como testemunha,
excetuando-se as hipóteses previstas no artigo 206 (segunda parte) e
artigo 207, ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido não há porque excluir-se, ab
ovo, o depoimento prestado por agente público.
Aliás, como servidor público que é, tem na
prática dos atos funcionais a presunção de veracidade, nos termos do
artigo 37 da Constituição Federal, como assinala HELY LOPES
MEIRELLES18.
Desta forma os funcionários públicos,
gozam de maior presunção de credibilidade que as testemunhas
comuns, conforme ressalta FRAMARINO DE MALATESTA19 ao afirmar
que “não é só por estas considerações que (...) tem um maior valor quando prestada por
funcionário público competente que quando por uma testemunha ordinária, mas também
17 Depoimento colhido por sistema audiovisual.
18 Direito Administrativo Brasileiro Ed. Malheiros 1995.
19 Da Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Bookseller 1986 p. 396.

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pela maior fé que inspira subjetivamente aquele funcionário público como testemunha de
segundo grau. Supõe-se que desempenhando um dever de ofício, um funcionário público
quererá sempre prestar mais atenção que um particular, munido somente do estímulo da
curiosidade; portanto, menor facilidade de engano na testemunha oficial. Sabe-se que,
além do senso moral que ordena a verdade de todos, existe no espírito da testemunha
oficial o sentimento de um dever particular e uma particular responsabilidade, que se
opõem à mentira; por isso menor facilidade de vontade de enganar no funcionário
público”.
Ademais, toda prova tem valor relativo e
deve ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz,
inclusive a testemunhal.
Portanto,
não
se
pode
excluir
o
depoimento de agente público tão somente por tal condição, sendo
indispensável a análise das circunstâncias objetivas do fato para
averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA20 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho”.
Por tais motivos o depoimento de agente
público só deve ser visto com reservas quando verificar-se a
existência de interesse, como por exemplo, para justificar eventual
abuso de sua parte.
No caso dos autos não se vislumbra tal
hipótese, tanto que as testemunhas que são agentes públicos não
foram contraditados, sendo a prova produzida sob o crivo do
contraditório.
Mesmo porque, ainda que ocorrendo a
contradita mediante alegação da defesa de abuso por parte do agente
público envolvido, caberia àquele que alega a prova do fato, nos
20 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Mais uma vez nada existe no sentido de
afastar a validade do depoimento de agente público.
Concluindo-se,
plenamente
válido
o
depoimento de agente público para embasar decreto condenatório
quando não demonstrado nos autos sua parcialidade.
Neste
diapasão
o
entendimento
do
Superior Tribunal de Justiça.
“Esta Corte sedimentou entendimento de que os depoimentos de policiais
não impedem a formação do convencimento judicial desde que
respeitado o contraditório, não configurando o seu emprego eiva
processual (Precedentes)”21.
No mesmo sentido o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal.
“É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto
instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o
contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito
policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples
condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua
automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas
informações”22.
E ainda a corroborar a confissão do réu e
os relatos dos policiais tem-se o depoimento do motorista do aplicativo
Uber.
Na fase judicial23, a testemunha Irineu
contou que é motorista do aplicativo Uber e, no dia dos fatos, o réu
solicitou-lhe uma corrida. Pegou o réu num endereço em Votorantim,
que não se recorda, e o destino seria a Vila Sabiá. O réu não lhe
contou o que faria lá. É de Sorocaba. A Vila Sabiá fica em Sorocaba.
O local é conhecido como ponto de tráfico de drogas, ao que acredita,
mas não sabia disso antes da ocorrência. Sabia que o local era
perigoso porque as ruas são apertadas, há favelas ali. Aceitou levar o
21 STJ - HC 241.728/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 14/03/2013
22 STF HC 87.662/PE rel. Min. Carlos Ayres Britto J. 05/09/2006.
23 Depoimento colhido por sistema audiovisual.

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réu até lá porque a Uber não mostra o destino, o motorista somente
acompanha a trajetória pelo GPS. Não perguntou para o réu para
onde ele iria. Eram por volta das 2:00 horas. Em certo momento, a
polícia parou, fez buscas e localizou as drogas que estavam sob o
banco dele. As drogas estavam num pacote. Não ouviu a versão
apresentada pelo réu porque ficou distante. Não conhecia o réu antes
dos fatos. Não foi com os policiais até a residência dele. Foi para a
delegacia diretamente, com o seu veículo. O réu foi levado
diretamente à delegacia pelos policiais. Seguiu à delegacia atrás da
viatura onde estava o réu. Disse que outros policiais foram até a
residência do réu.
Assim,
o
motorista
Irineu
também
confirmou o encontro de drogas que estavam próximas do banco que
o réu ocupava no carro.
Foram ouvidas outras duas testemunhas.
Ronaldo Leite da Silva, testemunha de
defesa, informou que não presenciou os fatos. Conhece o réu,
trabalhou com ele como ajudante de pedreiro. Ele morava com uma
mulher, cujo nome não se recorda. Ao que sabe, ele não tem filhos.
Nunca soube do envolvimento dele com tráfico de drogas. Não sabe
se ele usa drogas. Ele é uma pessoa tranquila, sossegada.
Idaiana Alvez Pereira Ribeiro, testemunha
de defesa, informou que não presenciou a abordagem policial.
Conhece a companheira do réu, Ana, há dois anos. O réu e a Ana não
possuem filhos. O réu trabalhava como ajudante de pedreiro. Nunca
soube do envolvimento dele com tráfico de drogas. Sabia que ele
usava drogas, segundo Ana lhe contou, mas não sabe de qual tipo.
Ele é uma pessoa tranquila. Certa vez, Ana contou-lhe que um
pessoal estranho foi até a sua casa cobrar uma dívida que o réu tinha
decorrente de uso de drogas. Ana contou-lhe que os policiais
invadiram a residência dela no dia dos fatos.
Assim, Ronaldo atestou a boa conduta do
réu, ao passo em que Idaiana, além de também atestar a boa
conduta, alegou que a companheira do réu teria comentado que o réu
estava sendo cobrado por uma dívida decorrente do uso de drogas.

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O depoimento de Idaiana não socorre o
réu, isto porque qualquer ameaça deve ser resolvida com a ajuda de
policiais e não cedendo à ameaça.
Assim, visto a prova, a responsabilidade
do réu pelas drogas se infere pela confissão, que está em sintonia
com o restante da prova coligida.
A quantidade (24,48 gramas de cocaína
divididas em 148 porções individuais e 20,90 gramas de crack
divididas em 76 porções24), incomum com a figura do usuário; a forma
de acondicionamento, própria para a venda a varejo; a declaração de
que estava transportando para entrega a terceiro; e, o fato de que o
réu não teria condições econômicas25 para possuir a droga para seu
uso pessoal, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao
tráfico ilícito.
Ademais,
o
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento
subjetivo do tipo.
Assim, quaestio a ser apreciada é a
necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia
(traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
VICENTE GREGO FILHO26, analisando o
crime na lei anterior, afirma que o tipo subjetivo do crime de tráfico
não prevê o fim especial de agir, esgotando-se no dolo natural.
Apreciando a questão, também sob a
vigência da Lei 6.368/76, MENNA BARRETO27, “de modo que, em não se
tratando de uso próprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir,
guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. O crime é de perigo abstrato e
a presunção legal de dano à pessoa e à coletividade está plenamente justificada pelos
malefícios que os tóxicos causam até mesmo à própria “integridade da estirpe”, conforme
registra o Professor E. Magalhães Noronha. O bem jurídico tutelado é a incolumidade
pública, mais particularmente a saúde pública, sendo certo que o elemento subjetivo do
24 Folhas 18 laudo de constatação.
25 Interrogatório judicial ajudante de pedreiro com salário de menos de um salário mínimo.
26 Tóxico prevenção-repressão São Paulo: Saraiva 8a Ed. p. 98.
27 Lei de Tóxico comentários artigo por artigo Freitas Bastos 5a Ed. p. 73.

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delito está na vontade livremente dirigida no sentido da prática de alguma das ações
previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genérico”.
Aplica-se
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes da Lei 11.343/06 a mesma explicação, visto a similitude
do tipo penal da lei anterior com o da lei atual.
Neste sentido, o crime de tráfico de
entorpecentes, em ambas as leis, é um tipo misto alternativo, onde a
narrativa se ajusta ao que está entre as formas elencadas. Assim, as
condutas de trazer consigo, guardar, transportar etc. não exigem
especial fim de agir.
É um tipo congruente, conforme MIR PUIG,
MAURRACH E JAKOBS, ou congruente simétrico, conforme ZAFFARONI.
O
tipo
congruente,
ou
congruente
simétrico, caracteriza-se pela exigência de congruência entre os
aspectos objetivo e subjetivo, no sentido de que contenha apenas o
querer a realização do tipo objetivo (dolo natural).
Assim, nas figuras de adquirir, guardar,
trazer consigo, transportar, entre outras, basta que não exista a
finalidade do exclusivo uso próprio, presente no tipo do artigo 16 da
Lei 6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06, para que se configure a tipo
subjetivo do crime de tráfico de entorpecentes.
Ou seja, apenas o artigo 16 da Lei
6.368/76 e artigo 28 da Lei 11.343/06 é que são tipos incongruentes,
conforme MIR PUIG, MAURRACH E JAKOBS, ou congruente assimétrico,
na terminologia de ZAFFARONI.
Desta forma, nas condutas presentes no
porte e no tráfico, como trazer consigo, existindo elementos que
excedem ao dolo, os chamados elementos subjetivos do injusto (no
caso a finalidade específica da destinação ao consumo pessoal),
estar-se-á configurado o porte. Não existindo tal finalidade específica,
ou seja, não se destinando exclusivamente ao consumo pessoal, não
importando qual a finalidade, tem-se por configurada a figura do
tráfico de entorpecentes.

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Este é o entendimento adotado pelo E.
Supremo Tribunal Federal:
“Tráfico de entorpecente. Indícios. Inexistência de causa para
condenação. Art. 157 e 239 do CPP. Os indícios, dado ao livre
convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de
prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer
cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e
próximo. O crime de tráfico ilícito de entorpecente não exige o dolo
especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta típica de “ter
em deposito, sem autorização”28.
Também é este o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI
N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a
ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o
qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente.
2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz
nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente.
3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e,
consequentemente, restabelecer a sentença condenatória.”29
Por tais motivos, ainda que se entenda
que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia
comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga
destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime
de tráfico de entorpecentes. Mesmo porque, como já exposto acima,
existem indícios que apontam para a entrega para terceiros. Desta
forma, a condenação por tráfico era de rigor, não havendo que se
cogitar na desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo
28 da Lei de Drogas.
Do crime de posse ilegal de arma de
fogo e munições.
28 STJ HC 70344/RJ rel. Min. Paulo Brossard DJU 22.10.1993.
29 STJ - REsp 1361484/MG Rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turmna j. 10/06/2014.

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A prova oral, o auto de exibição e
apreensão30 e o laudo juntado31, que atestou a capacidade de arma
de fogo em realizar disparos e a eficácia das munições, juntamente
com a ausência de documentação legalmente exigida, comprovam a
materialidade do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso
permitido.
A autoria também restou comprovada.
O réu confirmou a propriedade sobre a
arma de fogo e as munições que foram encontradas em sua
residência.
E a confissão do réu está em sintonia com
os relatos dos policiais que atenderam a ocorrência e realizaram a
apreensão da arma de fogo e munições na residência.
A
alegação
de
que
estava
sendo
ameaçado e que a arma era para sua defesa pessoal não lhe socorre.
De se registrar que a segurança pública é
tarefa que incumbe exclusivamente ao Estado, desautorizando assim
o cidadão de armar-se para defender-se, pois, caso contrário, estaria
legitimando toda e qualquer pessoa a andar armado diante da
crescente criminalidade no país.
Assim, de rigor é a condenação do réu
pela posse ilegal de arma de fogo.
Passemos à dosimetria das penas
Do tráfico de drogas.
Na
primeira
fase,
considerando
a
quantidade de drogas apreendida, a pena-base foi fixada em 1/6
acima do mínimo legal, qual seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão
e no pagamento de 583 dias-multa.
30 Folhas 11/12.
31 Folhas 94/98.

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Com efeito, observo que foi apreendida
grande quantidade de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a
saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente
alcançar um enorme número de pessoas, circunstância que autoriza a
exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta.
Nem o fato de ser primário e não ostentar
antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem
jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza
exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo
42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente
apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.
Aliás, como anota GUILHERME DE SOUZA
NUCCI32, “não é demais ressaltar que a natureza e a quantidade da substância
(entendendo-se o material utilizado para o preparo da droga) ou do produto (a droga
produzida de algum modo) fazem parte das circunstâncias e das consequências do crime,
elementos também constantes do art. 59 do Código Penal”. E prossegue: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo abstrato, o que
significa destacar, como elementos preponderantes na individualização da pena, dentre
outros, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais
grave será a consequência em virtude de sua utilização”.
Assim tem entendido a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça:
“O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na
fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância
entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente”33.
No mesmo sentido é a Jurisprudência do
E. Supremo Tribunal Federal:
“Penal e Processo Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes
Art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Dosimetria da pena. Exacerbação da
pena-base: grande quantidade e qualidade de entorpecentes (70g de
crack e 1.405g de maconha). Art. 42 da Lei n. 11.343. Culpabilidade
intensa e consequências do crime. Justificativas idôneas. (...) 2. In
32 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 6a ed. - São Paulo: RT 2012 v. 1 p. 287.
33 STJ - HC 328401/MG rel. Min. Gurgel de Fartia Quinta Turma j. 19/11/2015

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casu, a pena-base restou aumentada somente em 1/3, vale dizer, em 1
ano e 8 meses de reclusão acima do mínimo legal de 5 anos, com
fundamento na quantidade e qualidade da droga (70g de crack e
1.405g de maconha) circunstâncias judiciais específicas arroladas
no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, consideradas ainda as
circunstâncias judiciais genéricas, alusivas à intensa culpabilidade do
paciente e às nefastas consequências da disseminação de drogas de
alto poder viciante e deletério, critérios de individualização
sabidamente insuscetíveis de reexame em sede de habeas corpus. (..)
6. Habeas corpus extinto, por inadequação da via processual”34.
Desta forma, cabível o aumento em face
da quantidade, que ora se mantém.
Na segunda fase, não foram consideradas
circunstâncias agravantes. No entanto, foi reconhecida a atenuante da
confissão, com redução pena ao patamar mínimo legal, ou seja, em
05 anos de reclusão e no pagamento de 500 dias-multa.
Na terceira fase, não foram reconhecidas
causas de aumento de pena.
O redutor foi reconhecido, o que se
mantém ante a inércia ministerial. A pena foi reduzida em 1⁄2,
considerando a quantidade de drogas e a variedade.
Observa-se que o Supremo Tribunal
Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade e
natureza da droga para exasperação da pena base e também para
fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é inconstitucional, por
configurar bis in idem.
Por outro lado, é permitida a utilização da
quantidade de droga para majorar a pena base e a natureza para
determinar o quantum a ser reduzido, ou vice-versa.
Considerando que a quantidade de drogas
foi utilizada na primeira fase, afasta-se o argumento. No entanto,
mantém-se a redução considerando a natureza das drogas
apreendidas.
Em face do bem jurídico protegido, aliado
34 STF - HC 120902 / SP rel. Min. Luiz Fux j. 03/06/2014.

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ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar
da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, foram
apreendidas porções de cocaína e crack, o que indica maior
reprovabilidade, posto que tais entorpecentes possuem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia.
Importante salientar que, ainda que o réu seja primário e de bons
antecedentes, sem ligações com o crime, pode-se reservar a natureza
para determinação da fração de diminuição da pena.
Neste sentido, tem decidido o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA
DA DROGA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o
entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu
especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena
prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas,
para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no
art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de
Drogas.
2. A Corte de origem considerou devida a incidência da fração de 1/6, sob o
fundamento de que "foram apreendidos 5,80 g (cinco gramas e oitenta
centigramas) de crack, droga com elevado poder nocivo e viciante", de modo
que, tendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em
comento no patamar mínimo, não há constrangimento ilegal neste ponto,
máxime porque a natureza da droga apreendida não foi sopesada para fins de
exasperação da pena-base."35
Portanto,
conforme
demonstrado
é
perfeitamente cabível a utilização da natureza da droga para embasar
o quantum de redução aplicado. E, nestes, como já mencionado,
foram apreendidas porções de cocaína e crack, de alto poder viciante,
o que justifica a redução na fração de 1⁄2, não havendo como reduzir
no patamar máximo.
Deste modo, a pena resultou em 02 anos e
06 meses de reclusão e no pagamento de 250 dias-multa.
Quanto à nova argumentação ora utilizada
35 STJ - HC 207.103/MG rel. Min. Rogério Schietti Cruz Sexta Turma j. 15/10/2015.

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21
para manter o redutor na fração eleita na sentença, entende-se
perfeitamente possível.
O ponto a ser discutido versa acerca do
uso, em grau de recurso, de argumentos não utilizados pela sentença
de primeiro grau, no sentido de estar ou não configurada o uso de fato
diverso do apreciado na r. sentença.
GUSTAVO BADARÓ36 expõe que “o fato
processual não se confunde com o fato penal: o primeiro é um concreto acontecimento
histórico, enquanto que o segundo é um modelo abstrato”.
Ou seja, o acontecimento histórico descrito
e demonstrado pelas provas nos autos, que configura o fato
processual, é sempre o mesmo, não existindo o surgimento de fato
novo que ofenda o princípio da correlatividade.
Conclui GUSTAVO BADARÓ37 que “a relação
de correlatividade, portanto, diz respeito, unicamente, ao fato e não ao direito”.
No plano horizontal, em não havendo
recurso ministerial, vige a situação de ser proibido piorar a situação do
acusado.
Já, no plano vertical ou da profundidade, a
questão ganha contornos mais complexos e não vige o princípio
mencionado.
Tratando do aspecto vertical, preceitua
GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ38 que “a profundidade é a mais ampla possível,
dentro do âmbito da matéria que foi devolvida: O tribunal pode considerar tudo o que é
relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado
nas razões de recurso”.
No mesmo sentido preceitua EUGÊNIO
PACELLI DE OLIVEIRA39 que “no campo do processo penal, o exame em
profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a
possibilidade de novo interrogatório do réu. A devolução da matéria somente encontraria
limites quanto à sua extensão e não em relação à profundidade”.
36 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 113.
37 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 104.
38 Processo Penal São Paulo: Campus Jurídico 2a edição 2014 pág. 608.
39 Curso de Processo Penal Rio de Janeiro Lumen Juris Editora 15a edição 2011 pág. 856.

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22
EUGÊNIO PACELLI E DOUGLAS FISCHER40
analisando o teor do artigo 599 do Código de Processo Penal,
abordam o tema afirmando que “a matéria objeto do presente dispositivo está
relacionada também diretamente ao princípio tantum devolutum quantum apellatum. É
dizer: a matéria que será submetida à revisão será unicamente aquela objeto da
impugnação (pedido), independentemente dos fundamentos utilizados (que não vinculam o
órgão revisional). Mesmo com a limitação recursal apresentada, nenhum óbice se
apresenta para que o tribunal superior faça correção ex officio de manifesta ilegalidade
em detrimento do réu (e só em relação a ele, na medida em que não que de se invocar a
hipótese de erro material não impugnado em recurso da acusação, pena de reformatio in
pejus). É preciso insistir num ponto, dada certa divergência especialmente jurisprudencial
quanto à compreensão do tema. Não nos restam dúvidas de que, se o recurso for amplo, a
devolução (compreendida como a extensão horizontal do que está sendo submetido à
instância superior) é ampla (pedido, não os fundamentos). Se limitado a determinados
tópicos, nesses parâmetros é que deverá a questão ser tratada na instância superior
(evidentemente que aí não se incluem as hipóteses de manifesta ilegalidade, passíveis de
serem corrigidas pela instância superior independentemente de pedido). Mas é de se ver
que, se os limites da devolução da matéria são estipulados no recurso, não significa que a
instância superior estará limitada a discutir a mesma extensão pela ótica dos mesmos
argumentos (se procedentes ou não) no juízo monocrático. Poderá a instância superior
ultrapassar tais limites (de fundamentos), mas que se refletem então numa verticalidade ou
então na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser
examinada. Assim, em relação à verticalidade, não os restam dúvidas de que a apreciação
da irresignação se revela como a mais ampla possível”.
Também JOSÉ FREDERICO MARQUES41 ao
comentar o jus novorum na apelação, afirmando que “proíbe-se, assim, o
chamado jus novorum no Juízo de apelação. É que o Juízo ad quem não cria novos
elementos no litígio penal a ser decido, continuando jungido às questões que foram ou
podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de
apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de
primeiro focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas
demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional
do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir”.
Outra não é a conclusão que se obtém
de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO E
ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES42 que após esclarecerem que o
efeito devolutivo dos recursos consiste na transferência ao juízo ad
quem do conhecimento da matéria já submetida ao órgão inferior,
destacam as duas dimensões da devolução, a extensão e
profundidade. Afirmam que a extensão por parte do juízo ad quem é
40 Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência
Eugêncio Pacelli e Douglas Fischer Ed. Atlas 5a
edição
p. 1174.
41 Elementos de Direito Processual Penal 2a ed. Millennium Editora 2000, v. IV.
42 Recursos no Processo Penal 6a ed. Revista dos Tribunais 2009.

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limitada pela matéria impugnada pelo recorrente e preceituam que
“dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior possível:
pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o
brocardo latino tantum devolutum quantum appelattum (relativo à extensão do
conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade).
Assim, nos limites da matéria impugnada ou cognoscível de ofício e desde que não
modifique o pedido e a causa de pedir (que delimitam a pretensão), o tribunal poderá
livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas partes”.
Neste
sentido
é
a
orientação
jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
“CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM
SUBSTITUIÇÃO
A
RECURSO
PRÓPRIO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO NA
PRIMEIRA ETAPA COM BASE EM PROCESSO EM ANDAMENTO
E NO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.
NOVOS FUNDAMENTOS ACRESCENTADOS PELO TRIBUNAL
DE JUSTIÇA PARA MANUTENÇÃO DA PENA DE CORRÉU.
REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
01. Prescreve a Constituição da República que 'conceder-se-á habeas
corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder' (art. 5o, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal
impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, 'de ofício, ordem de
habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém
sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal' (art.654, §2o).
Desses preceptivos constitucional e legal se infere que no habeas
corpus devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito
relacionadas a constrangimento ou ameaça de constrangimento à
liberdade individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja
processado para aferição da existência de 'ilegalidade ou abuso de
poder' no ato judicial impugnado, ainda que substitutivo do recurso
expressamente previsto para o caso (STF, HC 121.537, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Segunda Turma; STJ, HC 277.152, Min. Jorge Mussi, Quinta
Turma; HC 275.352, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma).
02. 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em
curso para agravar a pena-base' (STJ, Súmula 444).
03. Conforme precedentes desta Corte, 'o comportamento da vítima é
uma circunstância neutra ou favorável quando da fixação da primeira
fase da dosimetria da condenação' (HC 245.665/AL, Rel. Ministro
Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/12/2013; REsp
897.734/PR, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
03/02/2015; HC 217.819/BA, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis

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Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013).
04. 'Em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o Tribunal a
quo pode apresentar novos fundamentos para justificar o aumento
na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada anteriormente
pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de recurso
exclusivo do réu' (AgRg no HC 240.580/MS, Rel. Ministro Jorge
Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014; HC 307.365/PR, Rel.
Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado
do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 16/12/2014; HC 254.070/SP,
Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
04/12/2014).
05. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
que o Tribunal de Justiça refaça a dosimetria da pena dos pacientes,
excluindo-se da primeira fase considerações desfavoráveis a respeito
dos seus antecedentes criminais e do comportamento da vítima”43.
“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RÉU CONDENADO À PENA DE 8
ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NA
SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NOVOS
FUNDAMENTOS APRESENTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM
PARA A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. ALEGADA
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA.
EFEITO
DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO CRIMINAL. SITUAÇÃO
DO RÉU INALTERADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio
previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante
ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem não está adstrito aos fundamentos da sentença
de 1o grau, uma vez que a apelação criminal tem efeito devolutivo
amplo, possibilitando ao Juízo ad quem a ponderação, segundo seu
prudente arbítrio, acerca da dosimetria da pena ou do regime
inicialmente imposto, ainda que com novos argumentos, desde que
respeitados os limites da pena estabelecida no juízo de origem.
3. No caso sub judice, a alteração dos fundamentos para justificar a
manutenção do regime prisional, em recurso exclusivo da defesa,
não ofende o princípio da ne reformatio in pejus, visto que não
houve o agravamento da situação do réu.
4. Habeas corpus não conhecido”44.
43 STJ - HC 314.335/PE Rel. Min. Newton Trisotto / Desembargador convocado do TJSC 5a T. j. 19.03.2015 - DJU
27.03.2015.
44 STJ - HC 307.365/PR Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme / Desembargador convocado do TJSP 5a T. j.
16.12.2014 - DJU 19.12.2014

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“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO.
EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE
ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS.
REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 44 DO
CÓDIGO
PENAL.
REQUISITOS.
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO-PENA.
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a
progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a
pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento de
pena. Precedentes.
2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema
da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos",
constante do §4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da
expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-
se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela
prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na
vigência da Lei n. 11.343/2006.
3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se
devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que
exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre
as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo
a quo, objeto da sentença impugnada no recurso.
4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado
fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas,
verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente,
agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação,
manteve-se inalterada a sentença condenatória.
5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (60
pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do
Código Penal.
6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta superada a
análise da eventual presença dos fundamentos ensejadores da

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custódia preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), por
tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual.
7. Habeas corpus não conhecido”45.
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
2 (DOIS) HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, EM CONCURSO
FORMAL.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO
VÁLIDA. QUANTUM PROPORCIONAL. ALEGADA REFORMATIO
IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO
DA APELAÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É válida a majoração da pena-base, tendo em vista a presença de
elementos que extrapolam consideravelmente os normais à espécie,
consistentes nas circunstâncias dos crimes e nos maus antecedentes.
Além disso, presentes 2 (duas) qualificadoras no delito de homicídio,
é possível que o Magistrado utilize uma para qualificar o delito e a
outra para majorar a reprimenda na primeira fase de dosimetria.
2. A fixação das penas-base em 13 (treze) e 15 (quinze) anos, para os
homicídios qualificados, revela-se proporcional e fundamentada,
principalmente considerando as penas mínima e máxima cominadas a
esse crime.
3. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu no sentido de que o
Tribunal de origem, quando da análise da dosimetria, não está
adstrito aos fundamentos da sentença de 1o Grau, uma vez que a
apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, possibilitando ao
Juízo ad quem a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal, segundo seu prudente arbítrio, mas se limitando
ao quantum arbitrado pelo magistrado singular, caso o recurso seja
exclusivamente defensivo.
4. Agravo regimental improvido”46.
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
FURTO
TENTADO.
DOSIMETRIA.
REFORMATIO
IN
PEJUS.
INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU
FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art. 617
do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em prejuízo
do réu, em recurso exclusivo da defesa.
2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento
de que, em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o
Tribunal 'a quo' pode apresentar novos fundamentos para justificar
o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada
anteriormente pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de
recurso exclusivo do réu.
45 STJ - HC 254.070/SP Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz 6a T. j. 04.12.2014 - DJU 04.02.2015.
46 STJ - AgRg no AREsp 487.720/ES Rel. Min. Walter de Almeida de Almeida Guilherme / Desembargador convocado
do TJSP 5a T. j. 18.11.2014 - DJU 26.11.2014.

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3. Agravo Regimental improvido”47.
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA. CAUTELAR DE SEQUESTRO DE BENS.
DECRETO
LEI No
3.240/41.
LEGALIDADE DA MEDIDA
CONSTRITIVA.
1. A apelação devolve à instância recursal originária o conhecimento
de toda a matéria impugnada, embora não tenha sido objeto de
julgamento, não ficando o magistrado adstrito aos fundamentos
deduzidos no recurso.
2. Não ofende a regra tantum devolutum quantum appellatum, o
acórdão que, adotando fundamento diverso do deduzido pelo juiz de
primeiro grau, mantém a eficácia da constrição judicial que recaiu
sobre bens dos recorrentes com base nas disposições do Decreto-Lei
no 3.240/41, ao invés do contido no art. 126 do Código de Processo
Penal.
3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que
o sequestro de bens de pessoa indiciada ou já denunciada por crime
de que resulta prejuízo para a Fazenda Pública, previsto no Decreto
Lei no 3.240/41, tem sistemática própria e não foi revogado pelo
Código de Processo Penal em seus arts. 125 a 133, continuando,
portanto, em pleno vigor, em face do princípio da especialidade.
4. O art. 3o do Decreto Lei no 3.240/41 estabelece para a decretação
do sequestro ou arresto de bens imóveis e móveis a observância de
dois
requisitos:
a
existência
de
indícios
veementes
da
responsabilidade penal e a indicação dos bens que devam ser objeto
da constrição.
6. Com efeito, o sequestro ou arresto de bens previsto na legislação
especial pode alcançar, em tese, qualquer bem do indiciado ou
acusado por crime que implique prejuízo à Fazenda Pública,
diferentemente das idênticas providências cautelares previstas no
Código de Processo Penal, que atingem somente os bens resultantes
do crime ou adquiridos com o proveito da prática delituosa.
7. Tem-se, portanto, um tratamento mais rigoroso para o autor de
crime que importa dano à Fazenda Pública, sendo irrelevante, na
hipótese, o exame em torno da licitude da origem dos bens passíveis
de constrição.
8. No que diz respeito à suposta violação do art. 133 do Código de
Processo Penal, observa-se que tal questão não foi objeto de análise
pelo Tribunal a quo, não estando, assim, prequestionada (Súmula no
282/STF). Ainda que assim não fosse, os bens móveis, fungíveis e
passíveis de deterioração, podem ser vendidos antes do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, ex vi do art. 137, §1o, do
CPP, a fim de assegurar futura aplicação da lei penal.
9. Recurso especial conhecido e, nessa extensão, negado-lhe
47 STJ - AgRg no HC 240.580/MS Rel. Min. Jorge Mussi 5a T. j. 21.10.2014 - DJU 29/10/2014.

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provimento”48.
Outro não é o entendimento do Supremo
Tribunal Federal.
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN
PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO
DEVOLUTIVO
DO RECURSO
DE APELAÇÃO. CORRETA
ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA
INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É
CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE.
PEDIDO
DE
COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM DENEGADA.
1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir
direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a
concessão da presente ordem de habeas corpus.
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da
apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização
definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a
pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova
produzida.
3. Inexistência de reformatio in pejus.
4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera
sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o
caso da confissão espontânea. Precedentes.
5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e
não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse
pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do
processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo
dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente.
6. Ordem denegada”49.
“Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo
STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não
haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se
diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias
simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal:
individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa
devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a
julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da
sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à
imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não
agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a
jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do
48 STJ - REsp 1124658/BA Rel. Min. Og Fernandes 6a T. j. 17.12.2009 - DJU 22.02.2010.
49 STF - HC 106113 Rel. Min. Carmen Lúcia 1a T. j. 18.10.2011 DJU 01.02.2012.

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réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a
individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao
reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59
e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir
por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que
a decisão de primeiro grau haja dado relevo”50
Por tais motivos, perfeitamente legal o uso
de argumentos não utilizados na r. sentença de primeiro grau quando
da análise em grau de recurso.
Do delito de posse ilegal de arma de
fogo.
Na primeira fase, a pena base foi fixada no
mínimo legal, em 01 ano de detenção e no pagamento de 10 dias-
multa.
Na segunda fase, não foram consideradas
circunstâncias agravantes. No entanto, foi reconhecida a atenuante da
confissão, contudo, sem reflexos na pena porque no mínimo legal, nos
termos do enunciado da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento e diminuição da pena, a reprimenda definitiva resultou em 01
ano de detenção e no pagamento de 10 dias-multa.
O regime fechado impõe-se para a pena
reclusiva. Como já mencionado, foi apreendida elevada quantidade de
entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica
claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado
número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua
conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, a natureza
das drogas apreendidas (cocaína e crack) também indica maior
reprovabilidade, visto que tais entorpecentes possuem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim
em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em
abstrato, maior a reprovabilidade. E, ainda, além da apreensão de
drogas, foi também localizada uma arma de fogo na casa do réu, o
que aumenta mais a reprovabilidade da conduta. Portanto,
50 STF - HC 76156 Rel. Min. Sepúlveda Pertence 1a T. j. 31.03.1998 - DJU 08.05.1998).

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demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma
que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a
função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal.
Neste sentido, cita-se CESARE BECCARIA51,
para quem a pena para ser justa deve ter o rigor necessário para
desviar o homem da senda do crime, ao afirmar que “una pena sia giusta,
non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano a rimuovere gli uomini dai
delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os indispensáveis graus de intensidade
suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
O regime fixado para a pena detentiva foi o
fechado, o que merece reparos.
Considerando a pena de detenção, de
rigor é a fixação do regime aberto ou o semiaberto.
Desta
feita,
em
face
da
maior
reprovabilidade da conduta do réu, já mencionada, de rigor é a fixação
do regime semiaberto, visto que patente que o crime de posse de
arma está relacionado com o do tráfico de entorpecentes.
Considerando
ainda
a
maior
reprovabilidade da conduta do réu, inviável a substituição das penas
privativas de liberdade por penas restritivas de direito.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §2o,
do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa
ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para
fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas tem
razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no
quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância
como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33,
51 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - § XXVIII
p. 92.

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§2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em
razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no
artigo 33, §3o, do Código Penal.
No caso em tela, conforme demonstrado,
há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a
mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância
a aplicação do dispositivo em estudo.
Quanto ao prequestionamento, FREDIE
DIDIER JR.52 define-o como: “o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou
constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo
Tribunal Federal”.
Exige-se para que se possam apreciar os
recursos Especial e Extraordinário a anterior análise das questões de
direito federal ou constitucional, respectivamente, a fim de se
preencher o requisito do pré-questionamento. Trata-se de etapa do
cabimento dos mencionados recursos, o que se faz por exame da
tipicidade da lei federal ou constitucional em voga.
Tratando da necessidade de apreciação
do tema pelo juízo a quo há dois verbetes dos tribunais superiores:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a
quo"” 53.
“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada” 54.
Exposto, isso se discute se é necessário
que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos de lei
pré-questionados pelo recorrente ou se basta que se manifeste sobre
o assunto. Sobre isto se manifesta a doutrina mencionada no sentido
de que: “O que importa é a efetiva manifestação judicial causa decidida. Não há aqui
qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a
regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada e isso é o
quanto basta” 55.
52 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260.
53 Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
54 Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.
55 Curso de Direito Processual Civil Volume 3 8a edição Editora Juspodivm 2010 p. 260

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Também esse é o entendimento que se
extrai da lição do eminente Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, em
seu artigo “Prequestionamento”, publicado pela editora Revista dos
Tribunais, na coletânea Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos
Cíveis, de Acordo com a Lei 9.756/98, 1a edição, 2a tiragem, São
Paulo, 1999, do qual se transcreve o trecho abaixo, extraído da
página 252: “A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua
interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente
mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto
basta”.
Portanto, tem-se admitido o denominado
pré-questionamento implícito como apto a ensejar o cabimento dos
recursos excepcionais.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO - CONSTATAÇÃO DE ERRO DE
PREMISSA FÁTICA
EMBARGOS ACOLHIDOS - RECURSO
ESPECIAL
-
NEGATIVA
DE
SEGUIMENTO
-
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - CABIMENTO - RAZÕES
RECURSAIS SUFICIENTES À COMPREENSÃO DA IRRESIGNAÇÃO
- RECURSO QUE MERECE TRÂNSITO - AGRAVO PROVIDO -
DETERMINAÇÃO DE RECEBIMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.
Constatado que o julgado embargado adotou premissa fática
equivocada, configurado está o erro de fato a justificar o acolhimento
dos aclaratórios. 2. Se a matéria foi abordada pelo Tribunal local,
ainda que sem menção a dispositivos de lei, é de se considerar
cumprido o requisito do prequestionamento, ainda que de modo
implícito. 3. Deve ser admitido o recurso especial cujas razões são
suficientes à compreensão da irresignação da parte. 4. Embargos de
declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao
agravo e determinar o recebimento do recurso especial interposto” 56.
Portanto, os fundamentos que autorizam
a interposição dos recursos especial e extraordinário perante as
Cortes Superiores não se vinculam à menção expressa de disposição
legal da órbita federal, ou de norma constitucional.
Nesse
cenário,
evidente
que
o
56 STJ EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1279249 / PE Rel. Min. Moura Ribeiro Quinta Turma DJe 06/06/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501922-86.2019.8.26.0567 -Voto no 23495
33
prequestionamento se situa no comando emergente do Acórdão, o
qual, ao ferir, eventualmente, o texto da Constituição da República, ou
de lei federal, irá ensejar o recurso ao Tribunal Superior.
Ante o exposto, corrige-se a capitulação
para o artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para alterar o regime da pena detentiva
para o semiaberto.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica