Tribunal: TJSP
Processo: 0000129-39.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-01
Data de publicação: 2020-05-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Absolvição - Materialidade e autoria demonstradas – Acusado surpreendido vendendo e guardando entorpecentes nocivos e de nefastas consequências - Depoimentos firmes e coerentes dos policiais civis responsáveis pela diligência – Validade – Desclassificação da conduta para aquela tipificada no artigo 37, da Lei de Drogas –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso da defesa – Absolvição - Materialidade e autoria demonstradas – Acusado surpreendido vendendo e guardando entorpecentes nocivos e de nefastas consequências - Depoimentos firmes e coerentes dos policiais civis responsáveis pela diligência – Validade – Desclassificação da conduta para aquela tipificada no artigo 37, da Lei de Drogas – Impossibilidade – A função de olheiro não se confunde com a de informante, ao menos para o fim de tipificação para a conduta prevista no artigo 37, da Lei n. 11.343/06 - Pena Mantida – Inaplicabilidade do redutor em virtude da quantidade de droga apreendida - Regime mantido – Conduta do acusado revelou periculosidade concreta e efetiva - Apelo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307512
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000129-39.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CARLOS
EDUARDO PEREIRA DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E WALTER DA SILVA.
São Paulo, 1o de maio de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000129-39.2019.8.26.0228 -Voto no 33.683
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APELAÇÃO CRIMINAL No 0000129-39.2019.8.26.0228
APELANTE: CARLOS EDUARDO PEREIRA DE FREITAS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA DE SÃO PAULO 21a VARA CRIMINAL

VOTO No 33.683
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes Recurso
da defesa Absolvição - Materialidade e autoria demonstradas
Acusado surpreendido vendendo e guardando entorpecentes
nocivos e de nefastas consequências - Depoimentos firmes e
coerentes dos policiais civis responsáveis pela diligência

Validade Desclassificação da conduta para aquela tipificada
no artigo 37, da Lei de Drogas Impossibilidade A função de
olheiro não se confunde com a de informante, ao menos para o
fim de tipificação para a conduta prevista no artigo 37, da Lei n.
11.343/06 - Pena Mantida
Inaplicabilidade do redutor em
virtude da quantidade de droga apreendida - Regime mantido
Conduta do acusado revelou periculosidade concreta e efetiva -
Apelo improvido.
A r. sentença de fls. 185/194, cujo relatório se
adota, condenou CARLOS EDUARDO PEREIRA DE FREITAS ao
cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
A mesma r. sentença também condenou WILSON
RIBEIRO DA SILVA ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como

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incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Inconformado, apela o acusado Carlos Eduardo
pugnando pela desclassificação da conduta para aquela tipificada no
artigo 37, da Lei no 11.343/06, ao argumento de que exercia atividade de
menor importância, pois era apenas olheiro. Alternativamente, almeja a
aplicação do redutor contido no § 4o do artigo 33 da mesma Lei de Drogas,
em seu patamar máximo, a fixação de modalidade prisional mais branda e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 246/262).
Recurso bem processado e com resposta (fls.
267/274), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento do apelo (fls. 284/296).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia, no dia 29 de março de
2019, por volta de 16h45min, na Rua Olimpo Rodrigues de Arapujo,
altura do número 160, bairro Jardim Macedônia, nesta Capital, Carlos
Eduardo Pereira de Freitas e Wilson Ribeiro da Silva, agindo em
concurso
e
identidade
de
propósitos,
nas
imediações
de
um
estabelecimento de ensino, adquiriram, vendiam, traziam consigo e
guardavam, para fins de tráfico, 100 (cem) porções de maconha, 80

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(oitenta) pedras de crack, 147 (cento e quarenta e sete) pinos de cocaína e
50 (cinquenta) frascos de lança-perfume, o que faziam sem autorização
legal ou regulamentar.
Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais civis,
cientes da realização de tráfico de entorpecentes no Jardim Macedônia,
seguiram até o local e, lá chegando, realizaram breve campana e
observaram que no início de uma viela, nas proximidades de um
estabelecimento de ensino, estava o acusado Carlos, que exercia a função
de olheiro do ponto de tráfico, revistando todas as pessoas que
adentravam ao local e que eram direcionadas ao acusado Wilson, que
carregava uma mochila e era sempre procurado por populares, de quem
recebia o dinheiro e para quem entregava a substância entorpecente
solicitada, que ficava guardada no interior da mochila. Por conta disso,
resolveram abordá-los.
Realizada
busca
no
interior
da
mochila,
localizaram as porções de maconha e cocaína, além dos frascos de lança-
perfume, ao passo que em poder dos acusados apreenderam a quantia de
R$ 101,00 (cento e um reais) em dinheiro.
Anoto, de proêmio, que a r. sentença transitou em
julgado para o acusado Wilson Ribeiro da Silva e para o Ministério Público
(fls. 210 e 275).
Inconteste que a materialidade do ilícito penal

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restou comprovada, tendo em vista o auto de prisão em flagrante (fls.
01/12), o boletim de ocorrência (fls. 14/19), o auto de exibição e
apreensão (fls. 20/21), o laudo de constatação (fls. 26/30), o laudo pericial
(fls. 127/129) e, sobretudo, o laudo de exame químico-toxicológico (fls.
101/104).
De igual modo, a autoria emergiu induvidosa da
prova amealhada.
Ouvido na fase inquisitorial (fls. 12), preferiu o
apelante o silêncio.
Em Juízo, conforme se depreende da gravação
anexada aos autos, Carlos confessou que estava atuando como olheiro no
local dos fatos, incumbido de realizar campana e de avisar os traficantes
no momento em que os policiais apareciam.
Como
se
não
bastasse,
dita
confissão
foi
plenamente corroborada pelos demais elementos de convicção carreados
aos autos.
Com efeito.
Os policiais civis Alexandre de Oliveira Martins,
Douglas Renato Suniga e Carlos Eduardo Gonçalves Reis, responsáveis
pela diligência e prisão, ratificaram não só os fatos da denúncia, mas,
sobretudo, a apreensão de todo o entorpecente e da quantia em dinheiro.

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Confirmaram
que
o
local
diligenciado
era
conhecido como ponto de tráfico, razão pela qual realizaram breve
campana e observaram o acusado Carlos atuando como olheiro, enquanto
o corréu Wilson recebia o dinheiro e entregava as drogas aos usuários (fls.
04, 05, 06 e gravações anexadas aos autos).
A testemunha Diego Rodrigues dos Santos aduziu
ter ido ao local com a intenção precípua de comprar entorpecente, mas
não chegou a concluir a transação (gravação anexada aos autos).
Como se vê, em face dos elucidativos depoimentos
prestados pelos policiais civis, principalmente aqueles colhidos com a
garantia do contraditório, e inexistindo nos autos quaisquer outros
elementos de prova que possam macular a sua veracidade, a autoria
delitiva emergiu cristalina dos autos.
Cumpre frisar, por necessário, que a prova
calcada em depoimentos de policiais é bastante à condenação, mesmo
porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que tivessem eles
interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa o ora apelante.
Inquestionável
a
validade
dos
depoimentos
prestados por agentes policiais. Consoante a legislação vigente, os
policiais, civis ou militares, como toda e qualquer pessoa, podem servir
como testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal), mesmo
porque, como cidadãos comuns, estão sujeitos ao compromisso de dizer a

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verdade, sob pena de falso testemunho.
Nesse passo, aliás, tem decidido o Pretório
Excelso:
“HABEAS CORPUS VALIDADE DO DEPOIMENTO
TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518/SP 1a Turma Relator MIN. CELSO DE
MELLO Julgamento em 26/03/1996).
No mesmo sentido, confira-se posicionamento do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“O depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu,
notadamente
quando
ausente
qualquer
dúvida
sobre
a

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imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no
presente caso (precedentes)” (AgRg no AREsp 1.142.626/SP
5a Turma
Relator MIN. FELIX FISCHER

Julgamento em 28/11/17, DJe de 13/12/17).
Destarte, não se pode negar valia aos depoimentos
dados pelos policiais civis nestes autos, pois, repita-se, produzidos de
forma segura e extreme de dúvidas.
Ademais, não há sequer sugestão de que tivessem
a mínima pretensão de incriminar o apelante injustamente, mormente
diante do notório risco de eventual responsabilidade pelo crime de abuso
de autoridade ou de denunciação caluniosa.
De mais a mais, a lisura da conduta dos policiais
foi plenamente respaldada pelo próprio apelante em Juízo, pois não só
ratificou o encontro do entorpecente, mas, igualmente, confessou o
exercício da traficância, atuando como olheiro no local dos fatos.
Diante desses fatos, não era mesmo o caso de
desclassificação da conduta para aquela relativa ao tipo contido no artigo
37, da Lei de Drogas, como primordialmente almejado pela combativa
defesa, tendo em vista que a conduta delitiva praticada se subsumiu
integralmente à figura típica descrita no caput do artigo 33 da Lei no
11.343/2006.

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Urge ressaltar, por necessário, que o termo
informante, utilizado no referido dispositivo legal, quer dizer, de acordo
com Luiz Flávio Gomes, “pessoa que transmite conhecimento obtido por meio de
investigação” (Nova Lei de Drogas Comentada, ed. Revista dos Tribunais, 1a
edição, 2006, p.176), isto é, o indivíduo que obtém informações relevantes
para a concretização da prática do tráfico de drogas por grupo,
organização ou associação, sem participar, de forma direta e efetiva, da
comercialização das substâncias ilícitas.
No caso específico destes autos, o acusado tinha
participação contundente na comercialização das drogas, atuando como
olheiro para facilitar a ação do meliante responsável pela distribuição do
entorpecente e do recebimento do dinheiro, tanto na revista dos usuários
que lá ingressavam quanto no alerta a todos sobre a chegada de policiais,
o que caracteriza, de maneira indubitável, o exercício efetivo da
traficância.
Seja como for, impende esclarecer que a função de
olheiro não se confunde com a de informante, ao menos para o fim de
tipificação da conduta descrita no artigo 37, da Lei no 11.343/06.
Portanto, era mesmo imperativa e foi bem
decretada a condenação, sendo inviável a pretendida desclassificação.
Desmerece reparo a dosimetria da pela levada a
efeito.

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A pena de partida deve permanecer como fixada.
Poderia até ter sido balizada em patamar acima do mínimo legal, em razão
da natureza das drogas apreendidas, já que se tratavam de substâncias
notoriamente nocivas e de nefastas consequências para a sociedade.
Todavia, mercê da concordância do Ministério
Público, nada resta a ser feito.
Ao
depois,
na
segunda
fase,
inexistiram
circunstâncias agravantes e atenuantes que devessem ser consideradas.
É importante salientar que a confissão do
apelante não tinha mesmo o condão de propiciar a redução da pena
aquém do patamar mínimo.
Nesse sentido, o Pretório Excelso já decidiu que
“ao contrário das causas especiais de diminuição da pena, as atenuantes
genéricas não podem reduzi-la aquém do mínimo legal” (HC 77.912/RS,
Rel. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 17.11.98).
Na mesma direção: HC 87.263/MS, Rel. MIN.
RICARDO LEWANDOWSKI, j. 09.05.06; HC 82.483/SP, Rel. MIN.
MAURÍCIO CORRÊA, j. 12.11.02, entre inúmeros outros.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça,
inclusive, já assentou o entendimento de que “a incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do

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mínimo legal” (Súmula no 231).
Na terceira e última etapa da dosagem, não era
mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Federal no 11.343/06, porém, não pelos fundamentos expostos na r.
sentença.
Isto
porque,
apesar
de
primário
e
sem
antecedentes criminais, a elevada quantidade de droga apreendida
obstava o reconhecimento do aludido redutor, pois não é suficiente o mero
preenchimento objetivo dos requisitos preconizados no aludido dispositivo
legal primariedade, bons antecedentes e não dedicação às atividades
criminosas ou participação em organização criminosa
para que seja
declarado o direito à diminuição da pena.
Há, também, necessidade da fiel observância do
artigo 42, da Lei no 11.343/06, que estabelece que a natureza e a
quantidade
da
substância
ou
produto
entorpecente
devem
ser
consideradas, com preponderância, sobre o que dispõe o artigo 59, do
Código Penal, permitindo, por isso mesmo e por antítese ao primeiro
dispositivo (artigo 42), até mesmo a negativa da redução.
Assim,
além
das
circunstâncias
pessoais
favoráveis (artigo 59, do CP) e por oposição à regra do artigo 42, da Lei de
Drogas, não pode ser excessiva, como na hipótese dos autos, a quantidade
de entorpecente apreendida e ilegalmente comercializada, sob pena de

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inaplicabilidade do redutor em questão.
Vale lembrar que foram apreendidos, para fins de
comércio, 376,6g de maconha e 69g de cocaína, entorpecentes estes que
poderiam ter sido distribuídos a inúmeras pessoas, quiçá crianças e
adolescentes, o que constitui, por si só, fator bastante para que não seja
considerada como quantia ínfima ou de reduzida potencialidade lesiva.
Não poderia o apelante, por isso mesmo, ser
rotulada de traficante eventual ou ocasional, este, sim, o único alvo da
benesse legal criada, ainda que indevidamente, pelo legislador.
Diante
disso,
ausentes
outras
causas
modificadoras aplicáveis, conservo a pena do apelante em 05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
O regime de cumprimento de pena, por seu turno,
foi estipulado com correção.
A conduta efetivamente perpetrada pelo acusado
não pode ser tida como de menor desvalor ou de reduzida lesividade
social, compatível com o cumprimento de pena no regime intermediário,
haja vista que teria ele a possibilidade imediata de convívio social
esporádico (semiaberto, com as saídas temporárias), para o que, à
evidência, ainda não está apto, mercê da nocividade indiscutível do crime

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que cometeu.
Além do mais e no caso específico destes autos,
observo que as circunstâncias judiciais são amplamente desfavoráveis ao
apelante, porquanto, como já sublinhado, foi surpreendido na posse de
entorpecentes que poderiam ser distribuídos a centenas de pessoas,
colocando em risco toda a população pacata e ordeira, especialmente a
mais jovem e indefesa.
Some-se a isso o fato de que sua conduta revelou
periculosidade concreta e efetiva, pois geradora de desassossego e
intranquilidade social latente, tudo de modo a justificar, ao menos no
início, o regime de cumprimento de pena mais rigoroso.
Assim, afigura-se totalmente inviável a imposição
de regime inicial diverso do fechado, nos casos em que o agente é
processado e condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
sobretudo nas condições como as observadas nestes autos.
Inconcebível,
pelos
mesmos
motivos e
pelo
quantum de pena imposto, a substituição da reprimenda corporal por
restritivas de direitos.
Inaplicável, por fim, o artigo 387, § 2o, do Diploma
Processual
Penal,
porquanto
inexistentes
nos
autos
quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual do

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acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo indispensável
à estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se trata, ainda que
de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna progressão.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento
ao apelo, mantida íntegra a respeitável sentença de primeiro grau, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator