Tribunal: TJSP
Processo: 1017537-03.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Carlos Malheiros
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – Creditamento de ICMS – Empresa vendedora tida como inexistente – Irregularidade – Declaração de inidoneidade após as operações – Declaração com caráter "ex nunc" – Comprovada boa-fé – Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000991608
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017537-03.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PANORAMA FUNDIÇÃO DE METAIS LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 30 de novembro de 2020.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1017537-03.2018.8.26.0053 -Voto no
2
Apelação Cível no 1017537-03.2018.8.26.0053
Apelante: Panorama Fundição de Metais Ltda.
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 40.028
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
TRIBUTÁRIO
Creditamento de ICMS
Empresa
vendedora tida como inexistente
Irregularidade

Declaração de inidoneidade após as operações

Declaração com caráter “ex nunc” Comprovada boa-fé
Recurso provido.
Trata-se
de
recurso
de
Apelação
(fls. 1.120/1.132) interposto em face de r.
sentença de improcedência (fls. 1.113/1.116),
proferida em ação ordinária, por meio da qual a
autora pretende anular o AIIM no 4.059.663-1
pertinente a cobrança de ICMS.
A r. sentença julgou improcedente a
ação
sob
o
fundamento
de
que
o
ato
administrativo goza da presunção de legitimidade
e veracidade, que decorre do princípio da
legalidade da administração, de modo que a
efetiva comprovação de ocorrência das operações
demandaria o aprofundamento do juízo, razão pela
qual entendo que inexistem nos autos provas da
inadequação do ato administrativo impugnado.
Apela a autora alegando, em síntese,
que faz jus ao creditamento do ICMS decorrente

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1017537-03.2018.8.26.0053 -Voto no
3
das notas fiscais de mercadorias adquiridas da
empresa MAXTOSCA COMERCIAL EIRELI, uma vez que
no momento da transição a empresa estaca em
plena atividade, de acordo com a consulta feita
na Secretaria da Fazenda à época dos fatos; que
a empresa citada foi tida por inidônea após a
transação em debate; que a mercadoria foi
entregue; que a autora sempre esteve de boa-fé.
Em síntese, é o relatório.
O recurso merece provimento.
Em casos como o presente, há que ser
observado o princípio da boa-fé, não podendo ter
eficácia
contra
terceiros
de
boa-fé
atos
jurídicos - como a emissão de notas fiscais por
empresa considerada inidônea posteriormente -,
pois a estes falta o poder de polícia para
fiscalizar todos os contribuintes.
Ou seja, proibir o aproveitamento de
créditos de ICMS em hipótese de nota fiscal
inidônea quando esta, na época da emissão,
aparentemente
nada
tinha
de
irregular,
é
infligir obrigação tributária acessória que não
cumpria ao terceiro.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1017537-03.2018.8.26.0053 -Voto no
4
Se comprovada que a nota fiscal
declarada inidônea deu entrada física e efetiva
de
mercadorias
no
estabelecimento
do
contribuinte, tem-se configurada a sua boa-fé,
razão
mais
que
suficiente
para
conferir
legitimidade aos créditos de ICMS aproveitados.
No
caso
em
apreço,
conforme
documentação
coligida, a operação, de fato, se realizou (fls.
29/ss).
Neste caso, aplica-se analogicamente
o disposto no artigo 82, parágrafo único da Lei
Federal no 9.430/96:
“Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade
de
documentos
previstos
na
legislação,
não
produzirá efeitos tributários em favor de terceiros
interessados, o documento emitido por essa pessoa
jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de
Contribuintes tenha sido considerada ou declarada
inapta.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se
aplica aos casos em que o adquirente de bens,
direitos e mercadorias ou o tomador de serviços
comprovarem a efetivação do pagamento do preço
respectivo e o recebimento dos bens, direitos e
mercadorias ou utilização dos serviços.”
Esse é o mesmo entendimento de José
Eduardo Soares de Melo (“ICMS Teoria e Prática,
9a. Ed, Dialética, SP, 2006):
"Ressalte-se que a inidoneidade dos fornecedores
dos bens e serviços não pode, pura e simplesmente,
redundar em conseqüentes glosas de créditos na
escrita fiscal dos adquirentes dos bens e tomadores
dos serviços, se estes ignoram tal situação, isto
é, se não houve publicação formal (oficial), do
respectivo ato fazendário de bloqueio de inscrição

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1017537-03.2018.8.26.0053 -Voto no
5
fiscal.
Embora
se
argumente
que
o
ato
administrativo
concernente
à
inidoneidade
documental tem natureza meramente declaratória de
irregularidade, é imprescindível sua publicação
para projetar os pretendidos efeitos jurídicos e
não
serem
promovidos,
unicamente
"interna
corporis”. As Constituições Federal - art. 37 - e
Estadual (SP) - art. III - são categóricas em impor
a
Administração
obediência
ao
-princípio
da
publicidade-
de
seus
atos,
em
prestígio
aos
princípios da lealdade, evitação de surpresa, em
plena e total transparência, própria de uma nação
liberal e democrática. Como é público e notório, -
a publicidade é a divulgação oficial do ato para
conhecimento público e início de seus efeitos
externos. Daí porque as leis, atos e contratos
administrativos,
que
produzem
conseqüências
jurídicas fora dos órgãos que as emitem, exigem
publicidade para adquirirem validade universal,
isto é, perante partes e terceiros- (Hely Lopes
Meirelles).
Por
decorrência
lógica,
os
procedimentos dos contribuintes - tomadores de
créditos de ICMS - antes que seja promovida
publicação oficial da declaração de inidoneidade,
da inexistência do estabelecimento e do bloqueio de
inscrição
etc.
encontram-se
amparados
pelos
princípios que resguardam o direito adquirido e o
ato
jurídico
perfeito.
(...).A
existência
de
negócio
jurídico
(aquisição
de
mercadorias
e
prestações
de
serviços
de
transporte
e
de
comunicações)
é
fundamental
para
o
gozo
dos
créditos do ICMS. Tratando-se de operações e
prestações
realizadas
e
comprovadas
pelo
contribuinte, que estejam inseridas numa cadeia
negocial, não há que se impedir o direito ao
crédito, sob a assertiva fiscalista de que o
emitente das notas fiscais é inidôneo (art. 23 da
LC 87/96).
No
mesmo
sentido,
as
seguintes
decisões do STJ:
Tributário. ICMS. Créditos resultantes de nota
fiscal. Declaração superveniente da inidoneidade de
quem a emitiu. Verificado que o contribuinte
aproveitou
credito
decorrente
de
nota
fiscal
emitida por quem estava em situação irregular
(ainda
que
só
declarada
posteriormente),
o
respectivo montante só é oponível ao fisco se
demonstrado, pelos registros contábeis, que a
operação de compra e venda realmente aconteceu.
Hipótese, todavia, em que o lançamento fiscal foi
efeito imediato da declaração, superveniente, da
inidoneidade do emitente da nota fiscal, sem que a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1017537-03.2018.8.26.0053 -Voto no
6
efetividade da operação de compra e venda tenha
sido contestada. Recurso especial conhecido e
provido. (REsp. 89.706, DJ 6.4.98, p. 77).
TRIBUTÁRIO - ICMS - ESTORNO - SANÇÃO REFLEXA:
ILEGALIDADE. 1. A sanção imposta à empresa onde foi
constatada inidoneidade nos documentos por via
reflexa as firmas que transacionaram com a autuada.
2.
Creditamento
do
ICM
que
se
mantém,
independentemente da origem, porque efetivamente
pago. 3. Recurso especial provido. (REsp. 133.325,
DJ 25.10.99, p. 72)
TRIBUTÁRIO - ICMS - CRÉDITOS RESULTANTES DE NOTA
FISCAL - INIDONEIDADE DA EMPRESA EMITENTE - ENTRADA
FÍSICA DA MERCADORIA -NECESSIDADE - VENDEDOR DE BOA-
FÉ - INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA -PRECEDENTES. -
O vendedor ou comerciante que realizou a operação
de boa-fé, acreditando na aparência da nota fiscal,
e demonstrou a veracidade das transações (compra e
venda),
não
pode
ser
responsabilizado
por
irregularidade constatada posteriormente, referente
à empresa já que desconhecia a inidoneidade da
mesma.-
Recurso
conhecido
e
provido.
(REsp.
112.313, DJ 17.12.99, p. 343).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
ICMS.
COMPENSAÇÃO
LASTREADA
EM
NOTAS
FISCAIS
INIDÔNEAS. VENDEDOR DE BOA-FÉ. ALEGADA OFENSA AOS
ARTIGOS 165 C/C O 458, II E III, 535, II, TODOS DO
CPC, BEM COMO AOS ARTIGOS 136 E 150 DO CTN. NÃO-
OCORRÊNCIA. Ao tribunal toca decidir a matéria
impugnada e devolvida. A função teleológica da
decisão judicial é a de compor, precipuamente,
litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária,
tampouco destina-se a responder a argumentos, à
guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse.
Contenta-se
o
sistema
com
a
solução
da
controvérsia, observada a res in iudicium de ducta.
Dessa forma, não foram violados os artigos 165,
458, II e III, bem como 535, II, do CPC.No tocante
à alegada violação dos artigos 136 e 150 do CTN, a
jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento segundo o qual "as operações
realizadas com empresa posteriormente declarada
inidônea pelo Fisco devem ser consideradas válidas,
não se podendo penalizar a empresa adquirente que
agiu de boa-fé" (REsp 176.270/MG, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 04.06.2001).Agravo regimental improvido.
(AgRg. no REsp. 290.227, DJ 6.2.2006, p. 232).
O
Superior
Tribunal
de
Justiça
prestigia o contribuinte de boa-fé, reconhecendo-
lhe o direito ao crédito fiscal se comprovada a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1017537-03.2018.8.26.0053 -Voto no
7
efetiva realização da compra. Não há nos autos
elementos que indiquem má-fé da apelante.
Esse
entendimento
inclusive
foi
sumulado em 31 de março de 2014:
Súmula 509: É lícito ao comerciante de boa-fé
aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal posteriormente declarada inidônea, quando
demonstrada a veracidade da compra e venda.
Neste cenário, o crédito tributário
lançado não merece mesmo subsistir, devendo a
sentença ser reformada.
Ante o reconhecimento do direito da
autora
ao
creditamento
de
ICMS,
com
a
consequente anulação do débito fiscal, resta
prejudicada
a
análise
das
demais
questões
debatidas pela apelante, bem como tem-se por
prequestionada a matéria enfrentada nos autos.
Com
a
inversão
do
resultado,
inverte-se
também
o
ônus
da
sucumbência,
condenando-se a apelada ao pagamento de custas
e honorários advocatícios.
Pelo meu voto, dá-se provimento ao
recurso.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
Relator