Tribunal: TJSP
Processo: 0007781-45.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002830
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007781-45.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MARCOS JESUS PAULA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E
HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0007781-45.2020.8.26.0496 -Voto no
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VOTO No: 42.722
AGRAVO No: 0007781-45.2020.8.26.0496 Ribeirão Preto
AGRTE.: MARCOS JESUS PAULA
AGRDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
AGRAVO EM EXECUÇÃO Retificação do
cálculo de penas - Aplicação de lei mais
benéfica
-
Admissibilidade
-
Paciente
reincidente
por
crime
não
hediondo
-
Inteligência do art. 112, V, da LEP - Vedada
analogia in malam partem
Precedentes do
STJ - Agravo provido.
Trata-se de agravo tirado por MARCOS JESUS
PAULA nos autos de execução que se processam perante o MM. Juízo de Direito
da Unidade Regional de Departamento de Execução Criminal DEECRIM 6a
RAJ da Comarca de Ribeirão Preto, porque entende injusta a r. decisão de fls.
19/23, que indeferiu seu pedido de retificação de cálculo de penas (fls. 01/09).
Processado o recurso, contrariado (fls. 29/49),
mantida a orientação traçada (fls. 50), opinou a douta Procuradoria de Justiça pelo
não provimento do agravo (fls. 64/69).
É o breve registro.
Postula o agravante, em síntese, a reforma da
decisão, a fim de que seja considerado o lapso de 40% (quarenta por cento)
para fins de progressão de regime, uma vez que, não sendo reincidente
específico em crime hediondo, não pode incidir a regra prevista no art. 112,
inciso VII, da Lei de Execução Penal.
O recurso comporta provimento.

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No caso dos autos, o sentenciado foi condenado pela
prática de tráfico ilícito de entorpecentes à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão (fls. 10/11).
No entanto, conquanto o sentenciado seja reincidente,
sua recidiva não é específica em crime de natureza hedionda (fls. 86/87).
Com efeito, registra-se que, na execução da pena
imposta a sentenciado condenado por crime hediondo ou equiparado, após o
advento da Lei n. 13.964/19, a natureza do delito anterior, cuja condenação
irrecorrível ensejou a reincidência, ganhou contornos de suma importância, pois é
a natureza da recidiva que norteará a escolha da fração mínima de cumprimento
de pena para fins de progressão de regime.
De fato, antes da promulgação do chamado pacote
anticrime, a progressão de pena nos crimes de natureza hedionda se dava de
acordo com as regras do artigo 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/90, assim redigido:
“(...) “§ 2o. A progressão de regime, no caso dos
condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11
de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.
Essa era a norma regente e o entendimento prevalente
na jurisprudência era no sentido de que a progressão de regime do sentenciado
reincidente, independentemente da natureza do crime precedente, dava-se após o
cumprimento de 3/5 da pena imposta.

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Ocorre que o artigo 2o § 2o da Lei dos Crimes
Hediondos foi expressamente revogado pela Lei no 13.964/19, e esta última
norma, dentre muitas outras modificações introduzidas na legislação pátria, deu
nova redação ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, destacando-se, para o
presente caso, as seguintes previsões:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
“(...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Assim, pela modificação legislativa, exceção feita às
regras específicas contidas nos incisos VI e VIII do artigo em comento, se
primário o condenado pela prática de crime de natureza hedionda, a progressão
se dará com o cumprimento mínimo de 40% da pena; se reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado, com a expiação mínima de 60% da pena.
No caso em análise, se por um lado o sentenciado não
é primário, o que afastaria, a princípio, a aplicação da fração de 40% para a
progressão, por outro lado, ele não é reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, de modo que também não se lhe aplica a fração de 60% para a
concessão do benefício.

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De ver-se que a expressão “reincidência” prevista na
norma (art. 112, inciso VII, da LEP) precede à conjunção subordinativa “na
prática de”, de modo que a recidiva ali prevista não é gerada pela condenação
irrecorrível de qualquer crime precedente, senão pela “prática de crime hediondo
ou equiparado”.
Trata-se, portanto, de reincidência específica e
somente diante dela haverá a incidência da norma em questão.
Logo, já que a situação do réu reincidente por crimes
comuns foi ignorada pela nova redação do artigo 112 da LEP, não se pode,
simplesmente, continuar aplicando o § 2o, do artigo 2o da Lei dos Crimes
Hediondos. Primeiro, porque ele foi revogado expressamente pelo Pacote
Anticrime; e, em segundo lugar, porque, sem dúvida, ele é prejudicial ao
agravante, já que, pela nova redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, o
percentual mais rigoroso de 60% (ou fração de 3/5) para progressão, se aplica aos
réus reincidentes por crimes hediondos ou equiparados (específicos, portanto), o
que não é o caso dos autos.
Dessa forma, a solução mais adequada, realmente, é a
mais benéfica ao condenado, que, mesmo reincidente por crime comum, faz jus
ao percentual de 40% (ou fração de 2/5) para progressão de regime, diante da
falta de outra previsão legal.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça: "(...) Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem
a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito
de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou
multa. Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da
Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei, sendo considerado,

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inclusive, crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção.
Como bem argumenta o Ministério Público Federal, trata-se de uma infração
administrativa alçada à condição de ilícito penal (e-STJ fl. 189): No caso
concreto, dirigir sem habilitação (artigo 309 do Código Brasileiro de Trânsito),
irregularidade administrativa indevidamente alçada à condição de ilícito penal,
nada diz sobre a personalidade e periculosidade do paciente, trata-se de uma
reincidência vazia, meramente formal, que merece ser afastada. Assim, como não
é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII,
da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser
reincidente específico (reincidência em crime hediondo) (...) Para a progressão
de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado
hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a
pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019),
é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais,
introduzido pela nova lei citada. (...) Ante o exposto, não conheço do presente
habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para cassar o acórdão
coator, determinando, em consequência, que o Juízo das execuções afaste, para
fins de progressão, a alegada reincidência formal do crime previsto no art. 309,
do CTB, aplicando, assim, o percentual de progressão de regime previsto no art.
112, V, da Lei de Execuções Penais, ou a fração de 2/5 previsto no revogado art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos (já que são equivalentes). Comunique-se a
presente decisão, com urgência. Intime-se." (HC 533.016/MG, Relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 13/02/2020, DJe de
31/03/2020).
Isto posto, dá-se provimento ao agravo, para
determinar-se a retificação do cálculo de penas, nos termos acima explicitados.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator