Tribunal: TJSP
Processo: 1500668-14.2018.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000315725
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500668-14.2018.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante/apelado
ALEX HENRIQUE DE PAULO MASARIN, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso defensivo e deram parcial provimento ao recurso do Ministério
Público, para, mantida a condenação tal como efetivada na r. sentença, revogar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fim de que o
desconto da reprimenda seja efetivado no regime estabelecido, o fechado. Estando solto
o acusado (cf. fl. 79), e não havendo pleito do Ministério Público para a decretação da
prisão preventiva, inadmissível qualquer deliberação nesse sentido, não apenas porque o
Col. STF, recentemente, alterou sua orientação sobre o início da execução, firmando,
por maioria, o entendimento de que o cumprimento da pena somente pode ter início
com o esgotamento de todos os recursos, e não mais após a confirmação da condenação,
mas também por expressa vedação instituída pela nova redação do art. 282, § 2o, do
Código de Processo Penal, de que o juízo decrete, de ofício, qualquer medida constritiva
da liberdade sem prévia representação do Ministério Público: Art. 282. § 2o As medidas
cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público. Na origem, oportunamente, será providenciado o
necessário para as adequações relativas à execução da pena imposta.Por maioria de
votos, vencido o relator sorteado, que declara., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), AMARO THOMÉ, vencedor, SÉRGIO MAZINA
MARTINS, vencido e LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 6 de maio de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500668-14.2018.8.26.0438
Comarca e Vara: Penápolis 1a Vara
Apelantes/Apelados: Alex Henrique de Paulo Masarin e
Ministério Público do Estado de São Paulo
VOTO No 24164
Adotado o relatório do Eminente Relator vencido,
cuja reprodução se mostra desnecessária, na medida em que,
regimentalmente, seu voto deve ser declarado, acrescento que não
acompanho na solução proposta, por firmar convicção parcialmente
divergente quanto aos temas agitados nos recursos interpostos pelo
Ministério Público e pela defesa.
O recurso interposto pelo Ministério Público
objetiva o incremento da pena-base e o afastamento da substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
184-189 e 367-377).
O recurso defensivo reclama absolvição por
insuficiência de provas (fls. 181 e 200-206).
O douto relator propõe negativa de provimento
ao recurso do Ministério Público e parcial provimento ao recurso
defensivo, para afastar a causa de aumento relativa ao cometimento
do crime durante o período de repouso noturno.

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A r. sentença de primeira instância considerou o
acusado infrator do artigo 155, parágrafos 1o e 4o, inciso I, do
Código Penal, e o condenou ao cumprimento de três (3) anos, um
(1) mês e dez (10) dias de reclusão, no regime prisional fechado,
mais pagamento de quatorze (14) dias-multa, no valor unitário
mínimo, mas substituiu a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor
de um (1) salário mínimo à vítima e prestação de serviços à
comunidade.
Mantenho a causa de aumento relativa ao
cometimento do crime durante o período de repouso noturno.
A majorante do repouso noturno convive
harmonicamente com o furto qualificado, conforme foi veiculado no
Informativo no 554, do Col. STJ:
DIREITO
PENAL.
FURTO
QUALIFICADO
PRATICADO
DURANTE
O
REPOUSO
NOTURNO. A causa de aumento de pena prevista no
§ 1° do art. 155 do CP que se refere à prática do
crime durante o repouso noturno é aplicável tanto na
forma simples (caput) quanto na forma qualificada (§
4°) do delito de furto. Isso porque esse entendimento
está em consonância, mutatis mutandis, com a posição

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firmada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial
Repetitivo 1.193.194-MG, no qual se afigurou possível
o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art.
155 do CP nos casos de furto qualificado (art. 155, §
4o, do CP), máxime se presentes os requisitos.
Dessarte, nessa linha de raciocínio, não haveria
justificativa plausível para se aplicar o § 2° do art. 155
do CP e deixar de impor o § 1° do referido artigo, que, a
propósito, compatibiliza-se com as qualificadoras
previstas no § 4° do dispositivo. Ademais, cumpre
salientar que o § 1° do art. 155 do CP refere-se à causa
de aumento, tendo aplicação apenas na terceira fase da
dosimetria, o que não revela qualquer prejuízo na
realização da dosimetria da pena com arrimo no método
trifásico. Cabe registrar que não se desconhece o
entendimento da Quinta Turma do STJ segundo o qual
somente será cabível aplicação da mencionada causa de
aumento quando o crime for perpetrado na sua forma
simples (caput do art. 155). Todavia, o fato é que, após
o entendimento exarado em 2011 no julgamento do
EREsp 842.425-RS, no qual se evidenciou a
possibilidade de aplicação do privilégio (§ 2°) no furto
qualificado, não há razoabilidade em negar a incidência

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da causa de aumento (delito cometido durante o
repouso noturno) na mesma situação em que presente a
forma qualificada do crime de furto. Em outras
palavras, uma vez que não mais se observa a ordem dos
parágrafos para a aplicação da causa de diminuição (§
2o), também não se considera essa ordem para
imposição da causa de aumento (§ 1o). HC 306.450-
SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 4/12/2014, DJe 17/12/2014.
Nesse sentido, reafirmando a orientação:
Segundo jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal de Justiça, a causa de aumento de pena
referente ao repouso noturno pode incidir tanto no
furto simples quanto no qualificado, inexistindo
incompatibilidade entre os institutos. Precedentes.1
Com esta fundamentação, nego provimento ao
recurso defensivo.
Nenhum
reparo
à
solução
para
negar
o
incremento da pena-base pelos fundamentos invocados no recurso
do Ministério Público, pois não houve qualquer consequência
negativa, na medida em que os bens foram recuperados (cf. fls.
1 STJ - REsp 1724648 Rel. Min. Jorge Mussi julg. 23/08/2018 publ. 31/08/2018

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13/15) e restituídos à vítima (cf. fls. 16/18), no mesmo instante da
infração, em decorrência da prisão em flagrante do acusado.
Mas, no que diz com o afastamento da
substituição da privativa de liberdade por restritivas, entendo que
comporta acolhimento o reclamo.
Com efeito, trata-se de acusado reincidente e que
se viu condenado ao cumprimento de (3) anos, um (1) mês e dez
(10) dias de reclusão, no regime prisional fechado.
A condenação anterior, geradora da reincidência,
ademais,
se
deu
em
virtude do cometimento de roubo
circunstanciado, que rendeu ao acusado pena de 05 (cinco) anos e
04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, no
valor unitário mínimo (cf. certidão de fls. 111/113).
A fixação do regime inicial fechado, de acordo
com as especiais circunstâncias concretas do fato, representa
reconhecimento de que o rigor deve ser compatível também para se
mostrar suficiente e necessário à reprovação e prevenção do crime,
sobretudo porque se tem como evidente a conclusão de que a
condenação anterior experimentada pelo acusado não se mostrou o
bastante para demovê-lo da incursão na criminalidade, trazendo-lhe
a falsa sensação de impunidade.

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Assim, a meu ver, esta substituição deve ser
revogada, por não encontrar guarida no art. 44 do Código Penal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso
defensivo e dou parcial provimento ao recurso do Ministério
Público, para, mantida a condenação tal como efetivada na r.
sentença, revogar a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, a fim de que o desconto da reprimenda seja
efetivado no regime estabelecido, o fechado.
Estando solto o acusado (cf. fl. 79), e não havendo
pleito do Ministério Público para a decretação da prisão preventiva,
inadmissível qualquer deliberação nesse sentido, não apenas
porque o Col. STF, recentemente, alterou sua orientação sobre o
início da execução, firmando, por maioria, o entendimento de que o
cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento
de todos os recursos, e não mais após a confirmação da condenação,
mas também por expressa vedação instituída pela nova redação do
art. 282, § 2o, do Código de Processo Penal, de que o juízo decrete,
de ofício, qualquer medida constritiva da liberdade sem prévia
representação do Ministério Público:
Art. 282. ..............
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a

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requerimento das partes ou, quando no curso da
investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Na origem, oportunamente, será providenciado o
necessário para as adequações relativas à execução da pena
imposta.
AMARO THOMÉ
Relator Designado

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Voto no 11567
Apelação Criminal no 1500668-14.2018.8.26.0438
Comarca: Penápolis
Apelante/Apelado: Alex Henrique de Paulo Masarin
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Vistos.
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo e pela acusado Alex Henrique de Paulo
Masarin em face da sentença de primeira instância que, julgando
este último infrator da figura do artigo 155, parágrafos 1o e 4o,
inciso I do Código Penal, aplicou-lhe a pena total e definitiva de três
(3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão, a ser inicialmente
cumprida no regime prisional fechado, mais pagamento de quatorze
(14) dias-multa, arbitrados estes no patamar legal mínimo,
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de um (1)
salário mínimo à vítima e prestação de serviços à comunidade.
O representante ministerial postula, em síntese, a majoração
da pena-base e o afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos ante a ausência dos requisitos
do artigo 44 do Código Penal (fls. 184-189 e 367-377).
O apelante, por sua vez, sustenta a insuficiência probatória,
diante do que reclama a absolvição da imputação inicial (fls. 181 e
200-206).

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Os
dois
recursos
foram
devidamente
recebidos
e
processados, bem como contraditados pela Defesa do acusado
Alex e pelo Ministério Público (fls. 197-199 e 210-211).
Em segunda instância, a Procuradoria de Justiça opinou, por
sua vez, pelo parcial provimento do recurso ministerial e pelo não
provimento do recurso defensivo (fls. 231-236).
É o relatório.
Ouso divergir da maioria para dar provimento parcial ao
recurso da defesa, negando-se provimento, todavia, ao recurso do
Ministério Público.
Consta da denúncia que, no dia 17 de outubro de 2018, no
estabelecimento comercial situado na Rua Augusto Pereira Morais,
no 986, Residencial Village, na cidade e Comarca de Penápolis,
prevalecendo-se do repouso noturno e mediante rompimento de
obstáculo, Alex subtraiu, para si, coisas alheias móveis,
consistentes em um televisor, marca AOC, LCD, cor preta, 32
polegadas; um shampoo/condicionador, marca Folha Nativa; uma
tintura para cabelo, marca Koleston; um DVD player, marca Power
Pac; um babyliss; uma máquina de cortar cabelo, marca Wahl;
lâminas, navalhas e tesouras, bens estes avaliados em R$ 3.817,00
(três mil, oitocentos e dezessete reais) e pertencentes a José
Fernando do Nascimento. Consta também que o réu foi
posteriormente abordado na porta de sua residência e, no interior
de seu quarto, foram encontrados os objetos furtados anteriormente
e que foram reconhecidos pela respectiva vítima.

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A condenação do apelante Alex por furto qualificado fundou-
se em um conjunto robusto de provas.
A materialidade dos fatos está devidamente documentada nos
autos (fls. 2-5, 8-11, 13-15 e mídia digital). Notadamente, o laudo
definitivo do local de fls. 61-63 positivou que o estabelecimento
comercial foi arrombado.
Inequívoca, igualmente, a imputação de autoria desse crime
de furto, ora formulada em desfavor do apelante Alex.
Em ambas as fases da persecução penal (fls. 6 e mídia
digital), o réu negou a prática delitiva, afirmando que nada foi
encontrado em seu quarto.
Todavia, seu depoimento ? em si já inverossímil ? restou
isolado das demais provas apresentadas nos autos.
Também em ambas as fases da persecução penal, os
policiais responsáveis pela ocorrência Tiago e Evandro (fls. 2, 3 e
mídia digital), afirmaram que foram acionados pelo salão de
cabeleireiro em virtude de um furto ocorrido na madrugada,
mediante arrombamento. Ato contínuo, em frente ao local,
visualizaram o acusado saindo de sua residência, a ela logo
retornando quando percebeu a presença da polícia, tendo sido
abordado no quintal de sua casa. A testemunha Jovino, também
morador do local, autorizou a entrada, tendo sido encontrados
objetos no interior do quarto de Alex que, foram reconhecidos pela
vítima (fls. 5 e mídia digital).

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A esta altura, não se há de desconsiderar o testemunho de
policiais militares tão-somente por conta de sua condição funcional.
Todo e qualquer depoimento, independentemente da atividade
profissional de quem o subscreve, deve ser valorado à vista
precípua de sua coerência e verossimilhança com as demais
provas dos autos. Nesse sentido, assentou-se que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito (STJ – 6a T
– AgRg no Ag 1.158.921/SP – Rel. Maria Thereza de Assis Moura –
j. 17.05.2011 – v. u.; no mesmo sentido, e ainda no STJ, v. também
os seguintes julgados, todos unânimes: 5a T – AgRg no AREsp
482.641/RJ – Rel. Jorge Mussi – j. 02.10.2014; 6a T – AgRg no
AREsp 234.674/ES – Rel. Rogério Schietti Cruz – j. 22.05.2014; 6a
T – AgRg no REsp 1.216.354/SP – Rel. Marilza Maynard – j.
27.03.14; 5a T – AgRg no AREsp 366.258/MG – Rel. Laurita Vaz – j.
11.03.2014; 6a T – AgRg no AREsp 338.041/DF – Rel. Og
Fernandes – j. 03.09.2013). Da mesma forma, assim também vem
sendo unanimemente entendido no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, a saber: 2a T – RHC 118.086/SP – Rel. Gilmar Mendes – j.
03.12.2013; 2a T – HC 116.437/SC – Rel. Gilmar Mendes – j.
04.06.2013; 1a T – HC 73.518/SP – Rel. Celso de Mello – j.
26.03.1996.
Corroborando a versão acusatória, tem-se o depoimento de
Jovino (fls.4 e mídia digital), companheiro da sogra do acusado,
afirmando que, na madrugada, ouviu barulhos no quarto de Alex.

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Forma-se, portanto, todo um quadro de provas que, de modo
substancialmente harmônico e robusto, aponta o acusado Alex
como autor desse ilícito.
A pena e o regime reclamam reparos.
Inicialmente, razão não assiste ao órgão ministerial quando
aponta a necessidade de majoração na pena-base. Com efeito, não
prospera a justificativa de que há circunstâncias judiciais
desfavoráveis, consistentes em consequências drásticas ao
ofendido, na medida em que a vítima recuperou todos os objetos
furtados.
Neste contexto, a pena-base deve ser mantida no mínimo
legal, qual seja, em dois (2) anos de reclusão, acrescida do
pagamento de dez (10) dias-multa, no piso legal, eis que
comprovado o rompimento de obstáculos consoante laudo pericial
de fls. 61-63.
Na segunda fase, ausentes atenuantes, a pena foi majorada
em um sexto (1/6) em razão da agravante da reincidência
devidamente comprovada (fls. 39-41), perfazendo até aqui um total
de dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão, mais pagamento
de onze (11) dias-multa.
Na última etapa da dosimetria penal, a pena foi majorada em
novo um terço (1/3) em razão do repouso noturno, isto é, em três
(3) anos, um (1) mês e dez (10) dias de reclusão, acrescidas do
pagamento de quatorze (14) dias-multa.

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Advirta-se que, malgrado o respeito que se guarda para com
o entendimento adverso, há antinomia tópica entre as figuras
simultaneamente qualificada e da causa de aumento pelo repouso
noturno no crime de furto, até porque aquelas, por serem mais
amplas, já englobam um âmbito de intervenção normativa mais
efetivo que a mera majoração decorrente do horário dos fatos e
que, assim, há de ser reservada tão somente para as hipóteses de
furto simples cometido em ambiente propriamente residencial e
outros semelhantes. Assim, fica a pena definida definitivamente em
dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão e pagamento de onze
(11) dias-multa.
De outra parte, não se cuidando de reincidência específica,
tem-se que consulta melhor o interesse social a remessa do
acusado à prestação social alternativa. Cuidando-se de crime
cometido sem violência ou grave ameaça ? em que as coisas
subtraídas foram logo recuperadas ? tem-se que a aplicação de
penas alternativas mostra-se muito mais profícua que o sempre
oneroso e sabidamente inócuo aprisionamento do indivíduo e que,
como também é sabida, não lhe enseja outra alternativa que o puro
e simples acirramento de seus instintos os mais agressivos.
Em casos como o presente ? repita-se: crime patrimonial
cometido sem violência ou grave ameaça, em que as coisas foram
recuperadas e restituídas ao proprietário ? , a pena de prestação
de
serviços
à
comunidade
ou
entidades
públicas
tem,
concretamente, o sério e importante condão educativo de propiciar
maior comprometimento com os projetos e problemas da

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comunidade em que se está inserido, vinculando a pessoa ao meio
social de modo muito mais ativo que qualquer outra das várias
penas do repertório legal substitutivo (Código Penal, 43) e, na
mesma medida, fortalecendo a consciência jurídica da sociedade
(SHECAIRA, Sérgio Salomão. Penas alternativas. In: DOTTI, René
Ariel et al. Penas restritivas de direitos: críticas e comentários às
penas alternativas – Lei 9.714, de 25.11.1998. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 181).
Realmente, a prestação social alternativa, dentre nosso
catálogo constitucional (Constituição da República, artigo 5o, inciso
XLVI), sempre resplandece como aquela que efetivamente se
constitui de modo positivo – isto é, efetivamente acrescenta uma
experiência – ao mundo vivencial do indivíduo, diversamente de
todas as outras que se estruturam sempre de modo negativo, dele
de algum modo subtraindo vivências ao invés de realmente
incrementá-las. Daí, por consequência, ao menos em princípio, a
preponderância e primazia que a pena de prestação de serviços à
comunidade sempre há de gozar em relação às demais, na
generalidade dos casos judiciários.
De resto, por corolário lógico e sistêmico da própria
substituição, tem-se que outro não há de ser o regime prisional de
eventual cumprimento inicial que aquele aberto.
Em face do exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao
recurso do Ministério Público e, no mais, dá-se parcial provimento
ao recurso interposto pela defesa para, mantida a condenação de
Alex Henrique de Paulo Masarin por infração à norma do artigo

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155, parágrafo 4o, inciso I do Código Penal, reduzir-lhe a pena
individual e definitiva para dois (2) anos e quatro (4) meses de
reclusão ? se o caso a ser inicialmente cumprida no regime
prisional aberto, ficando ora substituída por prestação de serviços à
comunidade, na forma a ser indicada pelo juízo da execução penal,
e por prestação pecuniária em favor da vítima consistente no valor
de um (1) salário mínimo vigente na data do pagamento ?, sem
prejuízo da pena de pagamento de dez (10) dias-multa originários,
ficando a multa estimada nos patamares legais mínimos, mantida,
em todo o mais, a sentença de primeira instância, comunicando-se
ao juízo da execução.
Mazina Martins
Relator

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SERGIO MAZINA MARTINS
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1500668-14.2018.8.26.0438 e o código de confirmação da tabela acima.