Tribunal: TJSP
Processo: 1500753-65.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897280
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500753-65.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante
RICARDO APARECIDO LEME DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas de Ricardo Aparecido
Leme da Silva aos patamares de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantida, no mais,
a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo,
para fins de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se
incontinenti. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500753-65.2019.8.26.0599 -Voto no 35.546
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Apelação Criminal com Revisão no 1500753-65.2019.8.26.0599
Comarca de Piracicaba
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.546
Apelação criminal Tráfico de substâncias entorpecentes
Sentença condenatória Pretendida a redução da pena-
base ao mínimo legal, a compensação entre a agravante
de reincidência e a atenuante de confissão espontânea, o
reconhecimento da inconstitucionalidade da multa, o
abrandamento do regime prisional, a detração pelo tempo
de encarceramento provisório e a concessão do direito de
recorrer em liberdade Admissibilidade parcial Básicas
justificadamente elevadas em razão da quantidade e
diversidade de drogas apreendidas, que denotam maior
censurabilidade da ação do agente Inteligência do artigo
42 da Lei no 11.343/06 Necessária a compensação entre
a reincidência e a confissão espontânea, por serem ambas
preponderantes, consoante o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, seguido por esta 13a Câmara
de Direito Criminal
Impossibilidade de alegação da
inconstitucionalidade da multa estabelecida no preceito
secundário do tipo penal violado, tendo em vista que tal
sanção encontra seu fundamento de validade na norma
insculpida
no
artigo
5o,
inciso
XLIII,
da
Carta
Constitucional de 1988 Regime fechado escorreitamente
fixado,
sobretudo
em
se
considerando
a
recidiva
específica do acusado e a gravidade concreta da conduta

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por ele perpetrada, decorrente da expressiva quantidade,
natureza e diversidade de substâncias encontradas

Detração a ser analisada pelo competente Juízo das
Execuções Penais
Prejudicado o pleito com vistas ao
apelo em liberdade, ante o julgamento ora realizado.
Recurso parcialmente provido.
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Ricardo Aparecido Leme da Silva, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, foi condenado às penas de 6 (seis)
anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformado, recorre, postulando a redução da
pena-base ao patamar mínimo, a compensação entre a agravante de
reincidência e a atenuante de confissão espontânea, a declaração
incidental da inconstitucionalidade da multa, o abrandamento do regime
prisional, a detração pelo tempo de encarceramento provisório e a
concessão do direito de recorrer em liberdade.
Regularmente processado o recurso, opina a
douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. O recurso comporta parcial provimento,
destacando-se, desde logo, que a condenação foi a solução mais correta
ao caso, a cujo respeito a Defensoria Pública nem sequer se insurge.

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Verte dos autos que o apelante foi processado
e, ao final, condenado pela prática de tráfico de entorpecentes, porque,
nas circunstâncias narradas na denúncia, guardava e tinha em depósito,
para fins de entrega a consumo de terceiros, 159 invólucros com 28,4
gramas de crack, 11 invólucros contendo 12,7 gramas de maconha e 1
invólucro com 131,5 gramas de cocaína, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Pois bem.
A materialidade e autoria do delito restaram
cumpridamente demonstradas na espécie, máxime pelos autos de prisão
em flagrante (fl. 1/5) e exibição e apreensão (fls. 14/15) e laudos de
constatação prévia e exame químico-toxicológico, cujos resultados
apresentaram positivos para maconha e cocaína (fls. 23/26 e 98/101),
como também pela confissão judicial do réu (mídia audiovisual),
roborada pelos uníssonos e convincentes depoimentos dos policiais
responsáveis pela abordagem, sob o crivo do contraditório (mídia
audiovisual), os quais confirmaram a apreensão das drogas em poder do
agente e sua destinação à narcotraficância, sendo certo que, por tais
razões, o reclamo defensivo sequer se enveredou para a via absolutória,
mostrando-se, assim, irrescindível o decreto condenatório.
As penas, por outro lado, merecem sutil reparo.
As básicas foram justificadamente estabelecidas
em 1/6 (um sexto) acima dos mínimos legais, em razão da expressiva

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quantidade e diversidade de drogas apreendidas, que demonstram maior
censurabilidade da conduta praticada pelo apelante, nos termos do artigo
42 da Lei no 11.343/06.
Na segunda fase, o preclaro Juiz a quo,
constatando que o réu, reincidente específico (certidão de fls. 87/89),
confessou a prática delitiva, entendeu por aumentar as penas em 1/6
(um sexto), sob o fundamento de que a referida agravante prevalece
sobre a aludida atenuante.
Necessário
compensar-se,
contudo,
tais
circunstâncias legais, ainda que a recidiva seja de natureza específica,
porquanto
ambas
são
igualmente
preponderantes,
consoante
o
entendimento desta 13a Câmara de Direito Criminal.
No mesmo sentido, tem-se orientado o Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.
CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO
MAGISTRADO. RECONHECIMENTO NECESSÁRIO. REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL.
POSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA NÃO IMPEDITIVA À INTEGRAL COMPENSAÇÃO.
AUMENTO NA TERCEIRA FASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO
CONCRETO. SÚMULA 443/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência deste
Superior Tribunal de Justiça, a confissão, ainda que
parcial, deve ser reconhecida e considerada para fins

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de atenuar a pena, principalmente quando levada em
consideração
no
convencimento
do
magistrado
sentenciante. 2. Entende esta Corte que a atenuante
da confissão espontânea, na medida em que compreende
a
personalidade
do
agente,
é
circunstância
preponderante, devendo ser compensada com a agravante
da
reincidência, igualmente preponderante. 3. A
Terceira Seção firmou o entendimento de que a
reincidência,
inclusive
a
específica,
deve
ser
compensada
integralmente
com
a
atenuante
da
confissão. 4. Nos termos do entendimento cristalizado
na Súmula 443/STJ: O aumento na terceira fase de
aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado
exige fundamentação concreta, não sendo suficiente
para a sua exasperação a mera indicação do número de
majorantes. 5. Hipótese em que o estabelecimento da
fração de 3/8, na terceira fase da pena, foi
fundamentado apenas na quantidade de majorantes -
emprego de arma e concurso de agentes -, o que não se
mostra suficiente para a exasperação da pena. 6.
Agravo regimental improvido”.1
Na terceira etapa, afigura-se mesmo inaplicável
o redutor do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, em virtude
da comprovada reincidência do agente.
Como
corolário,
as
reprimendas
ficam
1 - AgRg no HC 545.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020.

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definitivamente fixadas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.
Por
outro
lado,
não
há
se
falar
em
inconstitucionalidade da pena de multa estabelecida no preceito
secundário do tipo inscrito no artigo 33 da Lei no 11.343/06, pois ela
encontra seu fundamento de validade - na exata concepção kelseniana2 -,
na norma insculpida no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta Constitucional de
1988.
Urge salientar que o constituinte determinou
que o legislador estabelecesse um tratamento mais rigoroso e severo ao
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, de modo que a adoção 'em
abstrato' da pena de multa, conforme o disposto no artigo 33 da Lei no
11.343/06, não fere os princípios constitucionais da isonomia e da
individualização da pena.
Ressalte-se, ainda, que a pena de multa, no
patamar em que estabelecida, mostra-se proporcional ao exacerbado
volume de dinheiro que o crime de tráfico de drogas comumente
movimenta, pelo que se mostra totalmente inviável a alegação de
inconstitucionalidade.
Nesse sentido o entendimento desta Colenda
Corte de Justiça:
“... o maior rigor da pena pecuniária encontra
2 - Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 4a edição, 1976, p. 267 e segs.; Teoria Geral do
Direito e do Estado, São Paulo, Editora Martins Fontes, 4a edição, 2005, p. 161 e segs.

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respaldo no artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição
Federal que determina ao legislador ordinário a
adoção de tratamento penal mais severo aos crimes de
maior gravidade entre eles a tortura, o terrorismo e
o tráfico de drogas afigurando-se a previsão de
pagamento de multa em elevados percentuais uma
resposta punitiva estatal que guarda proporção entre
o mal infligido e o interesse jurídico penalmente
tutelado. No mesmo sentido é a jurisprudência do
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: 'Por seu
turno, e no esteio do inconformismo defensivo, não há
falar em inconstitucionalidade da pena de multa. Isso
porque a hipótese versa sobre opção do legislador com
vistas a coibir o odioso comércio e suas maléficas e
nefastas consequências, que previu tal sanção em
consonância com a pena privativa de liberdade,
entendendo-a razoável e suficiente no tocante a esse
tipo de crime. Não se esqueça que o volume de
dinheiro produzido pelo tráfico é elevado e que o
legislador teve em conta atingir esse numerário,
ainda que por via reflexa. Dai porque não vislumbro
ofensa
aos
princípios
da
isonomia
e
da
individualização da reprimenda, ressaltando-se que,
no tocante à pena de multa, há a possibilidade de seu
adimplemento parcelado, consoante o artigo 50, do C.
Penal' (TJSP, Apelação no 0559944-27.8.26.0000, 5a
Câmara de Direito Criminal, Desembargador Pinheiro

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Franco, julgado em 05.05.2011)”.3
“Não há que se falar em inconstitucionalidade do
dispositivo que fixou a pena de multa, para o crime
do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, em patamares que
variam
entre
500
(quinhentos)
e
1500
(mil
e
quinhentos)
dias-multa.
Trata-se
de
pena
cuja
objetividade
jurídica é conferir resposta penal
compatível com a perigosidade social da conduta do
agente, o que se apresenta como razoável. Ademais,
consideradas
as
características
do
comércio
clandestino de drogas, no que tange aos recursos
financeiros que gera, com estas guarda relação de
proporcionalidade”.4
“Quanto a aventada inconstitucionalidade da multa
cominada ao artigo 33 da Lei Antidrogas, melhor sorte
não lhe assiste. Ao contrário do que alega a Defesa,
o preceito secundário da norma em questão não fere os
princípios
constitucionais
da
isonomia
e
da
individualização da pena. A quantidade da pena de
multa cominada ao crime de tráfico de drogas guarda
3 Apelação Criminal no 0053267-93.2011.8.26.0050, Relator: Des. Christiano Kuntz, 7a Câmara de Direito Criminal, Julgado
em 14.06.2012.
4 Apelação Criminal no 0029701-41.2011.8.26.0577, Relator: Des. Nuevo Campos, 10a Câmara de Direito Criminal, Julgado
em 28.06.2012.

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relação
com
sua
gravidade.
O
'quantum'
mínimo
estipulado pela Lei Antidrogas é opção de política
criminal adotada pelo legislador no combate ao
tráfico ilegal de entorpecentes, de modo que a sanção
pecuniária foi definida em quantidade adequada à
finalidade de prevenção desse tipo de crime e à
rentabilidade do comércio nefasto. Não há ofensa aos
princípios da isonomia e da individualização de pena
cominada em abstrato, pois, no momento do cálculo da
pena, o julgador deverá observar as especificidades
do caso concreto”.5
Inviável, ademais, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos, não só em razão do quantum
punitivo fixado e da reincidência específica, mas também pela gravidade
concreta da conduta ora analisada, decorrente da variedade, natureza e
expressiva quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas,
capazes de atingir um universo não desprezível de usuários, que revela
elevada danosidade social, sinalizando que tal medida não se mostraria
suficiente, nem socialmente recomendável no caso concreto (art. 44, III,
CP).
Outrossim, em relação ao regime prisional
estabelecido, imperiosa se verifica a imposição do inicial fechado,
especialmente porque o réu, reincidente específico, viu-se condenado
5 - Apelação Criminal no 0095123-94.2008.8.26.0050, Relator: Des. Amado de Faria, 8a Câmara Criminal, Julgado em
28.06.2012.

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pela prática de crime sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio,
como assemelhado aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2o,
caput, da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07,
merecendo tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir da
Constituição Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo
1o, da antedita Lei no 8.072.
Do mesmo modo, o tempo de prisão provisória,
por si só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que
se outorgue ao réu situação prisional mais favorável, notadamente
quando se está em face de agente reincidente específico e dotado de
vistosa periculosidade, inclusive caracterizada pela variedade, natureza e
expressiva quantidade de substâncias entorpecentes, como assinalado
alhures, malgrado a novel normativa inscrita no artigo 387, parágrafo 2o,
do Código de Processo Penal, o que reclama a análise da possibilidade de
concessão de regime prisional mais favorável somente pelo Juiz das
Execuções Criminais e em consonância com os ditames da Lei de
Execução Penal.
Por fim, resta prejudicado o pleito com vistas ao
direito de recurso em liberdade, ante o julgamento ora realizado.
3. Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso para reduzir as penas de Ricardo Aparecido Leme da Silva aos
patamares de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantida, no

PODER JUDICIÁRIO
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mais, a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para fins de eventual manejo de recursos às
Cortes Superiores. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator