Tribunal: TJSP
Processo: 1065897-32.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Encinas Manfré
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
r 24/1975, bem como dos Convênios ICMS 100/1997 e 37/2017. Revogação mediante decreto que se revela apropriada, haja vista a instituição do benefício ter sido também por meio de diploma de mesma hierarquia. Manutenção da sentença pela qual denegada segurança, embora mediante distinta fundamentação. Recurso improvido, portanto.
(TJSP; Apelação Cível 1065897-32.2019.8.26.0053; Relator (a): Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data de Registro: 21/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Encinas Manfré

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

3a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

21/07/2020

Data de publicação:

21/07/2020

Ementa:
Apelação. ICMS. Pretensão tendente ao reconhecimento de violação aos princípios da isonomia tributária e da legalidade em decorrência da revogação, mediante a edição do Decreto Estadual 64.213/2019, do benefício previsto no artigo 41, parágrafo 3o, do Anexo I, do RICMS. Inadmissibilidade. Concessão de isenção e possibilidade de revogação desse benefício fiscal que se deram mediante celebração de

Ementa:
Apelação. ICMS. Pretensão tendente ao reconhecimento de violação aos princípios da isonomia tributária e da legalidade em decorrência da revogação, mediante a edição do Decreto Estadual 64.213/2019, do benefício previsto no artigo 41, parágrafo 3o, do Anexo I, do RICMS. Inadmissibilidade. Concessão de isenção e possibilidade de revogação desse benefício fiscal que se deram mediante celebração de convênios. Liberalidade da apelada na conferência e manutenção dessa benesse, nos termos dos artigos 155, parágrafo 2o, XII, "g", da Constituição Federal e 1o e 2o da Lei Complementar 24/1975, bem como dos Convênios ICMS 100/1997 e 37/2017. Revogação mediante decreto que se revela apropriada, haja vista a instituição do benefício ter sido também por meio de diploma de mesma hierarquia. Manutenção da sentença pela qual denegada segurança, embora mediante distinta fundamentação. Recurso improvido, portanto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553936
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1065897-32.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NEOVIA
NUTRIÇÃO E SAÚDE ANIMAL LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente), ANTONIO CARLOS MALHEIROS E JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ENCINAS MANFRÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1065897-32.2019.8.26.0053 -Voto no 34.059
2
APELAÇÃO 1065897-32.2019.8.26.0053.
COMARCA: SÃO PAULO.
APELANTE: NEOVIA NUTRIÇÃO E SAÚDE ANIMAL LTDA.
APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
VOTO 34.059.
EMENTA:
Apelação.
ICMS.
Pretensão
tendente
ao
reconhecimento de violação aos princípios
da isonomia tributária e da legalidade em
decorrência
da
revogação,
mediante
a
edição do Decreto Estadual 64.213/2019, do
benefício previsto no artigo 41, parágrafo
3o,
do
Anexo
I,
do
RICMS.
Inadmissibilidade. Concessão de isenção e
possibilidade de revogação desse benefício
fiscal que se deram mediante celebração de
convênios.
Liberalidade
da
apelada
na
conferência e manutenção dessa benesse,
nos termos dos artigos 155, parágrafo 2o,
XII, “g”, da Constituição Federal e 1o e
2o da Lei Complementar 24/1975, bem como
dos Convênios ICMS 100/1997 e 37/2017.
Revogação mediante decreto que se revela
apropriada, haja vista a instituição do
benefício ter sido também por meio de
diploma de mesma hierarquia. Manutenção da
sentença pela qual denegada segurança,
embora mediante distinta fundamentação.
Recurso improvido, portanto.
Trata-se de apelação (folhas 239 a 264)
pela Neovia Nutrição e Saúde Animal Ltda. à
respeitável sentença (folhas 223 a 231) pela qual, a
propósito de mandado de segurança, denegada a ordem
objetivada a fim de impor-se à autoridade apontada

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coatora determinação para que se abstenha de aplicar
a essa recorrente as disposições do Decreto Estadual
64.213/2019.
Essa apelante, com efeito, alegou, em
suma, o seguinte: a) haver vício formal no Decreto
Estadual 64.213/2019, porquanto não “internalizado
por ato executivo”; b) consubstanciar violação ao
pacto federativo o estabelecimento de desigualdade
tributária na aplicação da isenção prevista no
Convênio ICMS 100/1997; c) afronta ao direito
líquido e certo dela, recorrente, decorrente da
observância aos artigos 150, I e parágrafo 6o, 155,
parágrafo 2o, XII, g, da Constituição da República,
1o e 4o da Lei Complementar 24/1975 e 176 do Código
Tributário Nacional; d) não depender a convalidação
do
Convênio
ICMS
100/2007
de
lei
específica
estadual; e) recepcionar tacitamente o artigo 5o da
Lei Estadual 6.374/1989 os acordos celebrados com o
Conselho Nacional de Política Fazendária
CONFAZ;
f)
verificar-se
a
internalização
de
convênio
mediante edição de decreto específico (42.499/1997);
g) ter havido prorrogação da fruição dessa isenção
mediante a edição do Convênio ICMS 28/2019; h) não
poder haver mitigação desse benefício por meio da
edição do Decreto Estadual 64.213/2019; i) não ter
havido a “internalização” do Convênio ICMS 37/2017
no Estado de São Paulo; j) inconstitucionalidade do

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Convênio ICMS 74/2007; k) portanto, requerer o
provimento do recurso a fim de que concedida a
segurança.
Seguiu-se apresentação de resposta pela
apelada (folhas 275 a 287), a qual, sustentou, em
síntese,
preliminarmente,
não
ser
cabível
a
propositura de ação de mandado de segurança para
apreciação de lei em tese e, em relação ao mérito,
ser caso de manutenção da sentença.
É o relatório, preservado, no mais, o
referente a essa decisão a quo.
Impõe-se negar provimento ao recurso a
fim de manter-se a respeitável sentença, conquanto
mediante distinta fundamentação.
Antes da exposição das razões desse
deslinde, ora não se acolhe a arguição preliminar
dessa recorrida em relação à inadequação da via
eleita.
Com efeito, mediante a propositura da
ação de mandado de segurança, a autora não tem
escopo de se insurgir contra lei em tese, mas em
relação à revogação do artigo 41 do Anexo I do
Regulamento do ICMS pelo Decreto 64.213/2019.

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É que, consequência desse decreto, essa
recorrente sofrerá impacto de forma concreta, pois
fruía do benefício de não estornar crédito de ICMS
em operações com insumos agropecuários.
Daí, e porque inexistente violação à
súmula 266 do colendo Supremo Tribunal Federal1, de
rigor a rejeição dessa arguição preliminar.
Em
relação
à
matéria
de
fundo,
desacolhe-se o alegado pela ora recorrente motivo
de descrição resumida no supradito relatório -,
porquanto ausente direito líquido e certo dessa
apelante à manutenção dos créditos de ICMS nas
operações de saída isentas enquanto vigente a
cláusula quinta, I, do Convênio ICMS 100/1997.
A propósito, o artigo 155, parágrafo
2o, XII, g, da Constituição da República dispõe o
seguinte:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre:
(...)
§2o O imposto previsto no inciso II atenderá
ao seguinte:
1 “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

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(...)
XII cabe à lei complementar:
(...)
g)
regular
a
forma
como,
mediante
deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções,
incentivos
e
benefícios
fiscais
serão
concedidos
e
revogados.
(...)”
Por
sinal,
essa
regulamentação
a
respeito da concessão e da revogação de benefícios
fiscais se verificara mediante a edição da Lei
Complementar 24/1975, a qual, consoante o decidido
pelo colendo Supremo Tribunal Federal mediante o
julgamento
da
ação
declaratória
de
inconstitucionalidade 2.663, fora recepcionada pela
Carta Magna.
Deveras, esse acórdão está ementado, em
parte, na seguinte conformidade:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. CONCESSÃO
DE BOLSAS DE ESTUDO A PROFESSORES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE
(ART.
24,
IX,
DA
CRFB/88).
COMPREENSÃO
AXIOLÓGICA E PLURALISTA DO FEDERALISMO BRASILEIRO (ART. 1o,
V, DA CRFB/88). NECESSIDADE DE PRESTIGIAR INICIATIVAS

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NORMATIVAS REGIONAIS E LOCAIS SEMPRE QUE NÃO HOUVER EXPRESSA
E CATEGÓRICA INTERDIÇÃO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO REGULAR DA
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
INSTITUIÇÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIO FISCAL RELATIVO AO ICMS.
EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE PRÉVIO CONVÊNIO INTERESTADUAL
(ART. 155, § 2o, XII, 'g', da CRFB/88). DESCUMPRIMENTO.
RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL.
PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, COM EFEITOS EX NUNC. (...) 4.
O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio
horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-
membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente
ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2o, XII, 'g', da
Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar no
24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. (...)
6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado
parcialmente procedente, conferindo à decisão efeitos ex
nunc, a partir da publicação da ata deste julgamento (art.
27 da Lei no 9.868/99).”2
Ademais, nos termos do artigo 1o desse
diploma (Lei Complementar 24/1975) as “(...) isenções
do imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de
convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo
Distrito Federal.”
Desse
modo,
e
consideradas
as
disposições dessa norma, é presente que não haverá,
necessariamente, o envolvimento de todos os Estados e
2 Relator o ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 8 de março de 2017. Sem esses grifos e
destaques no texto copiado.

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do Distrito Federal na concessão de benefícios
fiscais.
Ainda, em conformidade ao artigo 2o,
parágrafo 2o, dessa lei, a
“(...)
concessão
de
benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados
representados (...).” Portanto, e como sempre haverá a
expressa concordância desses entes da Federação, a
concessão
de
benefício
a
alguns
deles
não
consubstanciará violação ao princípio da isonomia
tributária.
No caso sob foco, consoante a cláusula
terceira do Convênio ICMS 100/1997, os Estados e o
Distrito Federal foram autorizados “(...) a conceder às
operações
internas
com
os
produtos
relacionados
nas
cláusulas anteriores, redução de base de cálculo ou isenção
do ICMS, observadas as respectivas condições para fruição do
benefício”.
Também, nos termos da cláusula quinta,
I, desse diploma, foram autorizados esses entes
federados “(...) a não exigir a anulação do crédito
prevista nos incisos I e II do artigo 21 da Lei Complementar
no 87, de 13 de setembro de 1996.”
Em razão dessas disposições, houvera,
então, no Estado de São Paulo a edição do Decreto
Estadual 45.490/2000, mediante o qual, incluído o

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artigo 41, parágrafo 3o, no Anexo I do RICMS que,
assim, estabelecera: “Não se exigirá o estorno do crédito
do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com esta
isenção.”
Entretanto, mediante o Convênio 37/2017,
o Estado de São Paulo aderira ao Convênio ICMS
74/2007, segundo o qual estão autorizadas “(...) as
unidades federadas que menciona a revogar benefício fiscal
de ICMS previsto no Convênio 100/97, que dispõe sobre
benefícios fiscais nas saídas de insumos agropecuários.”
Nesse ponto, contrariamente ainda ao
argumentado pela recorrente, considera-se estabelecer
o artigo 4o, caput, da Lei Complementar 24/1974 que,
no “(...) prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação
dos
convênios
no
Diário
Oficial
da
União,
e
independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder
Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto
ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se
ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no
prazo assinalado neste artigo.”
Assim, a incorporação dos convênios à
legislação se dá por meio da edição de decreto no
prazo
assinalado
ou,
tacitamente,
em
razão
da
ausência de manifestação.
Na hipótese sob reapreço, constou da
cláusula terceira desse convênio (37/2017) que este

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entraria
em
vigor
na
data
da
publicação
da
ratificação nacional. Por sinal, essa ratificação se
verificara mediante a edição do ato declaratório
8/2017, o qual publicado em 3 de maio de 2017.
Logo, ainda que ausente decreto estadual
ratificando esse convênio, a ratificação tácita
ocorrera com o transcurso do prazo previsto no
supracitado artigo 4o da Lei Complementar 24/1975.
Outrossim, com a celebração do Convênio
ICMS 28/2019 essa apelada fora autorizada a exigir o
estorno de créditos de ICMS de insumos empregados na
industrialização de alimentos para animais. Aliás,
por meio desse diploma, houvera permissão pelo
Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ - à
ora recorrida para revogação da isenção prevista no
supracitado artigo 41, parágrafo 3o, do Anexo I, do
RICMS.
Logo
e
porque
a
concessão
desse
benefício consubstanciou mera liberalidade do Estado
de São Paulo, não se constata a alegada ilegalidade
na efetivação dessa revogação por meio da edição do
Decreto Estadual 64.213/2019.
Registra-se, ainda, que “(...) o benefício
em tela havia sido instituído por decreto, tendo sido

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revogado por diploma de igual hierarquia. Assim, em função
do
paralelismo
das
formas,
não
se
divisa
qualquer
ilegalidade, quanto a este aspecto, na edição do Decreto no
64.213/2019.”3
Também inexiste com a edição desse
decreto violação ao artigo 152 da Constituição
Federal,
porquanto
não
estabelecido
regime
diferenciado de tributação.
Nesse
sentido,
outrossim,
mutatis
mutandis, são de consideração acórdãos desta Corte
assim ementados:
“APELAÇÕES MANDADO DE SEGURANÇA ISENÇÃO
REVOGAÇÃO
ICMS. Pretensão da impetrante de declarar a
ilegalidade do decreto estadual no 64.213/2019 que revogou
isenção assegurada no artigo 41, §3o, anexo I do RICMS

Sentença que concedeu parcialmente a segurança que deve ser
confirmada
Rejeitada a preliminar de inadequação da via
eleita de impetração contra lei em tese por se tratar de
mandado de segurança preventivo
Revogação do decreto
estadual
com
efeitos
imediatos
que
ao
restabelecer
tributação afronta garantia da anterioriedade nonagesimal
Inexistência, entretanto, de afronta ao princípio da
legalidade, "ex vi" artigo 155, § 2.o, XII, "g" da
Constituição Federal c/c recepcionada Lei Complementar
Federal no no 24/75 e convênio ICMS no 28/19 Precedentes.
3 Trecho da fundamentação de aresto relativo à apelação 1028085-64.2019.8.26.0114, relator o
desembargador Marcos Pimentel Tamassia, 1a Câmara de Direito Público, julgamento em 28 de janeiro de
2020.

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Recursos não providos, rejeitada remessa necessária.”4
“Mandado de segurança preventivo Revogação,
pelo Decreto Estadual no 64.213/2019, do benefício fiscal
previsto no art. 41, §3o, do Anexo I do RICMS Pretensão de
manutenção do direito ao creditamento de ICMS derivado de
operações internas isentas envolvendo os produtos listados
no art. 41, I, do Anexo I do RIMCS, afastando iminente
exigência de estorno dos créditos pela autoridade coatora
Alegação de afronta aos princípios constitucionais da
anterioridade e legalidade, devido a majoração indireta de
tributo; Preliminar de mérito
Impetração contra lei em
tese Rejeição Impetrante que atua em ramo econômico que
envolve os produtos objeto de isenção, e, ademais, comprovou
mediante a juntada de notas fiscais o interesse concreto na
concessão da segurança; Mérito Isenção e benefício fiscal
frutos
da
sistemática
constitucional
de
convênios,
constituindo mera liberalidade dos entes federados, conforme
inteligência dos arts. 155, §2o, XII, "g", da C.F. e 2o, §2o
LCF no 24/1975, e dos Convênios ICMS no 100/1997 e 28/2019
Possibilidade de revogação prevista no Convênios ICMS no
28/2019 exclusivamente ao Estado de São Paulo que não viola
aos princípios constitucionais da isonomia tributária e não
discriminação
Ausência de afronta ao princípio da
legalidade
Decreto do Executivo que, embora tenha
instituído majoração indireta do ICMS ao revogar benefício
fiscal, conforme atual jurisprudência do E. STF, é o meio
adequado para tanto, nos termos do art. 4o da LCF no 24/1975
Isenção e benefícios fiscais instituídos também por
4 Apelação 1012716-44.2016.8.26.0562, relator o desembargador Rubens Rihl, 1a Câmara de Direito
Público, julgamento em 18 de junho de 2020. Os grifos e destaques não constam do texto original.

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decreto, norma de idêntica hierarquia, ensejando a aplicação
do princípio do paralelismo das formas
Verificada,
contudo, infringência ao princípio da anterioridade do
exercício financeiro, dado o aumento indireto de tributo
Sentença reformada, para conceder parcialmente a segurança,
a fim de garantir à impetrante o direito ao aproveitamento
dos créditos das operações enquadradas no art. 41, I, do
Anexo I do RICMS e realizadas entre a vigência do Decreto
Estadual no 64.213/2019 e o fim do exercício financeiro de
2019; Recursos oficial e voluntário do Estado parcialmente
providos.”5
Daí, como assinalado, não se constatar
com a revogação da apontada benesse violação aos
princípios da legalidade e da isonomia tributária.
Consideradas essas realidades, desacolhe-
se o alegado por essa recorrente (motivo de descrição
resumida no supradito relatório) e, assim, mantém-se
a respeitável sentença, embora mediante distinta
fundamentação.
Sem
condenação
em
honorários
advocatícios dada a natureza mandamental da ação
(artigo 25 da Lei 12.016/2009).
Prevenindo-se em relação à eventual
oposição de embargos de declaração com exclusivo
escopo de prequestionamento, e para viabilizar-se o
5 Apelação 1023121-16.2019.8.26.0506, relatora a desembargadora Luciana Bresciani, 2a Câmara de Direito
Público, julgamento em 2 de julho de 2020.

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acesso às vias extraordinária e especial, ora se o
considera
efetivado
em
relação
às
matérias
infraconstitucional e constitucional formuladas.
À vista do exposto, nega-se provimento
ao recurso.
ENCINAS MANFRÉ, relator.