Tribunal: TJSP
Processo: 1004301-86.2015.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Antonio Carlos Malheiros
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
r no 631/12, que criou mais cincos cargos, e posteriormente houve a vacância de mais um cargo pela aposentadoria de servidor ocupante do cargo de fiscal de rendas – Descabimento, no presente caso, de alegação de critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública Municipal, bem como, de óbices orçamentários, dispostos na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo a Municipalidade de Marília, no prazo de validade do referido concurso púbico, admitido 118 servidores comissionados, ferindo, assim o que dispõe o art. 169, §3o, inciso I, da Constituição Federal, que dispõe que a redução com despesas de pessoal deve ser feita com o corte de contratação de servidores comissionados e de funções de confiança – Precedentes do S.T.J. – Afastamento, no entanto, do pleito de pagamento de salários, a partir da impetração, porque indevidos - Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1004301-86.2015.8.26.0344; Relator (a): Antonio Carlos Malheiros; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/12/2020; Data de Registro: 18/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Atos Administrativos

Relator(a):

Antonio Carlos Malheiros

Comarca:

Marília

Órgão julgador:

3a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

14/12/2020

Data de publicação:

18/12/2020

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO – Candidato aprovado em concurso público para o cargo de fiscal de rendas municipal, fora do número de vagas, impetrou "writ" para ser nomeado e empossado – Cabimento "in casu" – Dentro do prazo de validade do certame, foi editada a Lei Municipal Complementar no 631/12, que criou mais cincos cargos, e posteriormente houve a vacância de mais um cargo pela aposentadoria de servidor

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO – Candidato aprovado em concurso público para o cargo de fiscal de rendas municipal, fora do número de vagas, impetrou "writ" para ser nomeado e empossado – Cabimento "in casu" – Dentro do prazo de validade do certame, foi editada a Lei Municipal Complementar no 631/12, que criou mais cincos cargos, e posteriormente houve a vacância de mais um cargo pela aposentadoria de servidor ocupante do cargo de fiscal de rendas – Descabimento, no presente caso, de alegação de critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública Municipal, bem como, de óbices orçamentários, dispostos na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo a Municipalidade de Marília, no prazo de validade do referido concurso púbico, admitido 118 servidores comissionados, ferindo, assim o que dispõe o art. 169, §3o, inciso I, da Constituição Federal, que dispõe que a redução com despesas de pessoal deve ser feita com o corte de contratação de servidores comissionados e de funções de confiança – Precedentes do S.T.J. – Afastamento, no entanto, do pleito de pagamento de salários, a partir da impetração, porque indevidos - Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001038076
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1004301-86.2015.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante CAUÊ
MATISSE GONÇALVES, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE MARILIA.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Dá-se provimento parcial ao
recurso. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004301-86.2015.8.26.0344 -Voto no
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Apelação Cível no 1004301-86.2015.8.26.0344
Apelante: Cauê Matisse Gonçalves
Apelado: Prefeitura Municipal de Marilia
Interessado: Prefeito do Municipio de Marilia/SP
Comarca: Marília
Voto no 42.043
CONCURSO PÚBLICO – Candidato aprovado em
concurso público para o cargo de fiscal de rendas
municipal, fora do número de vagas, impetrou “writ” para
ser nomeado e empossado – Cabimento “in casu” – Dentro
do prazo de validade do certame, foi editada a Lei
Municipal Complementar no 631/12, que criou mais cincos
cargos, e posteriormente houve a vacância de mais um
cargo pela aposentadoria de servidor ocupante do cargo de
fiscal de rendas – Descabimento, no presente caso, de
alegação de critérios de conveniência e oportunidade da
Administração Pública Municipal, bem como, de óbices
orçamentários, dispostos na Lei de Responsabilidade
Fiscal, tendo a Municipalidade de Marília, no prazo de
validade do referido concurso púbico, admitido 118
servidores comissionados, ferindo, assim o que dispõe o
art. 169, §3o, inciso I, da Constituição Federal, que dispõe
que a redução com despesas de pessoal deve ser feita com o
corte de contratação de servidores comissionados e de
funções de confiança – Precedentes do S.T.J. –
Afastamento, no entanto, do pleito de pagamento de
salários, a partir da impetração, porque indevidos -
Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação (fls.462/489),
interposta em face de sentença (fls.456/459),
cujo relatório se adota, proferida em mandado de
segurança, com pedido de liminar, impetrado
contra
ato
coator
omissivo
praticado
pelo
prefeito municipal de Marília, consistente em
não
nomear
candidato
aprovado
em
concurso
público para o cargo de agente fiscal de rendas,

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classificado em 4o lugar, dentro do prazo de
validade. Alegou o impetrante que o edital do
concurso previa uma única vaga e teve a validade
por dois anos, sendo prorrogado por mais dois
anos, e dentro desse período, houve a criação de
mais cinco cargos por meio da Lei complementar
Municipal no 631/2011, tendo sido nomeados dois
candidatos, além disso, surgiu mais uma vaga
decorrente de aposentadoria de um servidor
ocupante
do
mesmo
cargo,

ressaltando
o
impetrante que o concurso expirou, sem que a
Administraçao Municipal tivesse efetivado sua
nomeação, mesmo havendo vagas surgidas dentro do
prazo de validade do concurso. Pretende com a
presente impetração, além da nomeação e posse ao
cargo de fiscal de rendas, o pagamento dos
salários que teria direito desde a data da
inicial acionária.
A liminar pleiteada foi indeferida,
e a segurança foi denegada.
Apela
o
impetrante,
buscando
a
inversão do resultado, alegando que o S.T.J.
posicionou-se no sentido de que o candidato
aprovado em concurso publico mesmo que fora do
número de vagas, se dentro do prazo de validade
do referido certame, surgirem vagas relativas ao

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cargo em que prestou o concurso, tem do direito
líquido e certo de ser nomeado.
Não foram ofertadas contrarrazões.
Parecer
Ministerial,
a
fls.510,
abstendo-se de manifestação.
É o relatório.
O presente recurso merece parcial
provimento.
Este
Relator entende que o ora
apalente tem o direito à nomeação e posse no
cargo de fiscal de rendas, relativo ao concurso
em que prestou e foi classificado em 4o lugar
(fls.76), tendo em vista as peculiaridades do
presente caso dos autos.
Ressalta-se, que realmente o edital
do concurso previa o preenchimento de apenas uma
vaga para fiscal de rendas (cf. fls.35). No
entanto, como é comum, o certame teve a validade
decretada por dois anos, prorrogados por mais
dois anos. Consta na publicação da relação dos
candidatos aprovados, o nome do apelante, a fls.
76, e o edital no 11/2010, foi homologado em 26
de março de 2011, e publicado no Diario Ofical
do Município (fls. 81/86), tendo assim, sua

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validade expirada, em 25 de março de 2015,
conforme
documento
expedido
pela
própria
Municipalidade de Marília, a fls. 438. Verifica-
se que a primeira candidata foi nomeada em 03
de maio de 2011 (fls.102).
Poderia haver o entendimento de que
o referido concurso, no que se refere ao cargo
de fiscal de rendas, teria atingido o seu
objetivo,
pois
foi
oferecida
uma
vaga
e
devidamente preenchida pela nomeação e posse da
primeira colocada. No entanto, em 28 de junho
de
2011,
foi
publicada
a
Lei
Municipal
complementar no 631/2011, criando vários cargos,
entre eles, mais cinco cargos de fiscal de
rendas, como se observa da publicação no D.O.M.,
acostada a fls.155.
Posteriormente,
foi
nomeado
o
segundo candidato para o cargo de fiscal de
rendas, conforme publicação no D.O.M. de 27 de
março de 2012 (fls. 147). Em 14 de agosto de
2013, foi publicada no D.O.M. a aposentadoria do
fiscal de rendas João Paulo Baptista Matos
(fls.302).
Percebe-se
assim,
que
dentro
do
prazo
de
validade
do
certame,
foram

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disponibilizadas mais vagas, quais sejam, as
cinco vagas criadas pela LCM 631/12, e mais uma
vaga decorrente da aposentadoria de servidor
estatutário ocupante de cargo de fiscal de
rendas, totalizando, assim, 6 vagas disponíveis,
devendo o ora apelante ser nomeado e empossado
para o cargo de fiscal de rendas.
E não há que se alegar que o
preenchimento de vagas é discricionariedade da
Administração Pública, pois o apelante submeteu-
se
a
concurso
público,
como
determina
a
constituição Federal, teve colocação que lhe
permite pleitear, por meio judicial, a sua
nomeação, pois há vagas existentes, que não
foram preenchidas e estavam disponíveis dentro
do prazo de validade do concurso, conforme se
observa do documento de fls. 438, expedido em
2015, informando que das vinte vagas existentes
ainda há quatro disponíveis, portanto, deve o
apelante ser nomeado e apossado.
Ademais, não há que se falar que a
Administração
está
adistrita
à
lei
de
Reponsabilidade fiscal não podendo extrapolar os
gastos com pagamentos de salários de servidores,
pois, nos anos de 2012 em diante, houve a
contratação pela Municipalidade de Marília de

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118 cargos comissionados, dentre eles, vários
cargos eminentemente técnicos, que não são os
específicos
para
serem
preenchidos
pelo
comissionamento, em que não não há a exigência
de concurso público, vislumbrando este Relator,
a clara violação à regra do ingresso no serviço
publico somente por meio de concurso, podendo,
eventualmente, ser a Administração Municipal,
ser acionada pelas autoridades competentes, nas
penas da lei de improbidade administrativa.
Ademais, a alegação de que não poderá nomear,
devido a óbices orçamentários, não convence,
pois a exceção à regra somente poderá ocorrer se
o
órgão
responsável
pelo
controle
externo
expressamente declarar que foi alcançado o
limite prudencial de dipendios, com gastos com o
pessoal, que alude o art. 22, paragrafo único,
inciso IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal no
101/02.
Sobre este aspecto, ressalta-se que
prefeitura municipal de Marília, como já foi
relatado
anteriormenre,
praticou
atos,
que
demonstram que havia o controle das despesas
municipais,
quais
sejam,
a
realização
de
concurso público para oprovimento de diversos
cargos, bem como, posteriormente, a criação por

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meio de Lei Municipal complementar, de mais
cargos públicos.
Nesse
sentido,
verifique-se
jurisprudência bem aplicada ao presente caso:
“A prévia avaliação de conveniência e
oportunidade, quanto a realização de
concurso público, bem como na criação de
mais
cargos
durante
a
validade
do
certame, supõe o exame das fontes de
custeio salarial. (TJRJ, Apelação cível
no 42617/2005, 5aCC,.Rel. Suimei Meira
Cavalieri)
Também não há que se cogitar na
circunstância de que a Municipalidade de Marília
publicou
város
decretos
limitando
novas
contratações nos anos de 2012,2013 e 2014,
porque tem o dever de reduzir as despesas com
pessoal em torno de 20%, limite prudencial
imposto
pela
Constituição
Federal,
se,
contrariando esse dever legal, no mesmo período
dos referidos decretos, efetou 118 contratações
de
servidores
comissionados,
violando
expressamente o que dispõe o art. 169, paragrafo
3o, inciso I, da Constituição Federal, que assim
dispõe:

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“Art.169 A despsa com pessoal ativo e
inativo, da União, dos Estados , do
Distrito Federal e dos Municípios, não
poderão exceder os limints estabelecidos
em lei complementar.
(...)
§ 3o - Para o cumprimento dos limintes
estabelecidos
com
base
nesse
artigo,durante o prazo fixado na lei
complementar referida no caput, a União,
os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios,
adotarão
as
seguintrs
providências:
Inciso I - redução em pelo menos vinte
por centos das depesas com cargos em
comissão
e
funções
de
confiança
(incluído pela Emenda Constitucional no
19/98).”
Outrossim, não há que se falar que o
ora apelante não tem o direito de exigir sua
nomeação e posse, porque antes dele ainda existe
um candidato, que estava classificado em 3o
lugar no cargo de fiscal de rendas, uma vez que
o ora apelante procurou a declaração do seu
direito por meio de açao judicial, não devendo
ser penalizado pela inércia de terceira pessoa,
não integrante da lide

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No mais, somente em um ponto o
referido recurso não será provido. É que, no que
tange ao pagamento dos valores relativos aos
vencimentos que o ora apelante, deveria auferir,
pleitados desde a data da impetração do mandado
de segurança, este não são devidos, uma vez que,
para haver o direito aos salários o apelante tem
que estar devidamente investido no cargo, sob
pena
de
lhe
ser
propiciado
enriquecimento
ilícito, pois não pode se admitir pagamento de
salario sem a devida contraprestação do serviço
executado.
Isto pode, dá-se provimento parcial
ao recurso.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
Relator