Tribunal: TJSP
Processo: 0005094-81.2018.8.26.0297
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTOS QUALIFICADOS E FURTO SIMPLES - Crimes qualificados praticados em concurso de agentes, mediante rompimento de obstáculo e escalada - Requerimento de concessão de liberdade provisória rejeitado - Mérito - Crime de bagatela - Reduzido valor da 'res furtivae' que não torna a conduta atípica - Penas e regime prisional fixados com critério e conservados - Devida, no entanto,

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTOS QUALIFICADOS E FURTO SIMPLES - Crimes qualificados praticados em concurso de agentes, mediante rompimento de obstáculo e escalada - Requerimento de concessão de liberdade provisória rejeitado - Mérito - Crime de bagatela - Reduzido valor da 'res furtivae' que não torna a conduta atípica - Penas e regime prisional fixados com critério e conservados - Devida, no entanto, a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0001004245
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0005094-81.2018.8.26.0297, da Comarca de Jales, em que é
apelante WILLIANS MESQUITA DE MELO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de deferir o pedido de
Justiça Gratuita; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005094-81.2018.8.26.0297 - Comarca de Jales
2/9
Apelação Criminal no 0005094-81.2018.8.26.0297
Juízo de origem: 1a Vara Criminal da Comarca de Jales - SP
Apelante: Willians Mesquita de Melo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Ricardo Palacin Pagliuso
Voto no 14.948
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTOS QUALIFICADOS E FURTO
SIMPLES - Crimes qualificados praticados em concurso de
agentes, mediante rompimento de obstáculo e escalada -
Requerimento de concessão de liberdade provisória rejeitado -
Mérito - Crime de bagatela - Reduzido valor da 'res furtivae'
que não torna a conduta atípica - Penas e regime prisional
fixados com critério e conservados - Devida, no entanto, a
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita - Recurso
parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 348/378,
cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação penal e
condenou o réu Willians Mesquita de Melo como incurso nas penas do artigo
155, § 4o, incisos I, II e IV, por duas vezes, em continuidade delitiva com o artigo
155, § 4o, inciso I, tudo em concurso material com o artigo 155, § 4o, incisos I e II,
e com o artigo 155, caput, do Código Penal - muito embora tenha constado
capitulação diversa no dispositivo, por evidente erro material, que ora corrijo de
ofício -, a cumprir, em regime inicial fechado, 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e
24 (vinte e quatro) dias de reclusão, mais o pagamento de 47 (quarenta e sete)
dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela buscando a absolvição pela
aplicação do princípio da insignificância. Do contrário, pleiteia o reconhecimento
da confissão espontânea e do privilégio; a substituição da reprimenda privativa de
liberdade por restritiva de direitos, além da concessão do direito de recorrer em

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liberdade e dos benefícios da Justiça Gratuita (fls. 384/387).
O recurso foi recebido (fl. 403) e regularmente contrariado
(fls. 408/410).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 431/435).
É o relatório.
Inicialmente, insta observar que o requerimento formulado
pela defesa, para a concessão de liberdade provisória ao apelante, não merece
prosperar, na medida em que persistem os motivos que deram ensejo a sua
custódia cautelar.
Ademais, o direito de apelar em liberdade de sentença
condenatória não se aplica ao réu já preso desde o início da instrução criminal,
em decorrência de flagrante ou de preventiva, consoante precedentes do STJ e
do STF (STJ, HC 87663/BA, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j. em
20/11/07; STF, HC 95685/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, j. em
13/12/2008).
No mais, o recurso não procede.
A autoria e a materialidade dos delitos são incontroversas,
tanto que sequer foram questionadas pela defesa do acusado.
E, realmente, ficou demonstrado nos autos que o apelante
Willians Mesquita de Melo, no dia 08 de julho de 2018, por volta de 13 horas, na
Rua Dezesseis no 3.041, no Jardim Ana Cristina, na cidade e Comarca de
Jales/SP, agindo em concurso com indivíduo não identificado, mediante

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rompimento de obstáculo e escalada, subtraiu, para si, 01 (um) televisor, 01 (um)
liquidificador, 04 (quatro) controles remotos, 01 (uma) corrente, 01 (um) relógio e
01 (um) anel, de propriedade da vítima Jean Carlos Gonzaga.
Consta, também, que o acusado, pouco depois do delito
acima descrito, na Rua Dezesseis no 3.055, no Jardim Ana Cristina, na cidade e
Comarca de Jales/SP, agindo em continuidade delitiva, em concurso com
indivíduo não identificado, mediante rompimento de obstáculo e escalada,
subtraiu, para si, 01 (um) forno micro-ondas, 04 (quatro) cadeiras e 02 (dois)
botijões de gás, de propriedade do ofendido Osimar José Rodrigues; sendo certo
que ele não recuperou os bens em questão (cf. termo de fl. 340).
Consta, ainda, que o réu, no dia 08 de julho de 2018, em
horário incerto, mas no período noturno, na Rua Dezesseis no 3.041, no Jardim
Ana Cristina, na cidade e Comarca de Jales/SP, mediante escalada, subtraiu,
para si, 02 (dois) televisores, de propriedade da vítima Jean Carlos Gonzaga, que
informou em juízo que recuperou apenas 01 (um) televisor subtraído (cf. termo de
fl. 341).
Consta, além disso, que o réu, no dia 15 de julho de 2018, em
horário incerto, mas no período noturno, na Rua México no 2.846, no Jardim Ana
Cristina, na cidade e Comarca de Jales/SP, mediante rompimento de obstáculo e
escalada, subtraiu, para si, 02 (duas) bicicletas, de propriedade da vítima Ana
Paula Ricci da Silva.
Consta, por fim, que o réu, no dia 02 de agosto de 2018, por
volta de 12h11, na Avenida Francisco Jalles no 2.248, no Centro, na cidade e
Comarca de Jales/SP, subtraiu, para si, 01 (uma) tesoura, de propriedade do
estabelecimento comercial "Lazslo Cosméticos", representado por Carla Cristiane
de Lima Correia.

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Saliente-se que os fatos foram ainda confirmados pelas
testemunhas Luiz Fortunato Belão e Devanir Jorge Caires, ouvidas em juízo,
além da própria confissão do réu (cf. termos de fls. 343/344).
O argumento no sentido de que se trata de conduta atípica, já
que caracterizado o chamado "crime de bagatela", eis que ínfimo o valor da res,
incapaz de caracterizar violação patrimonial, feito pela defesa, não pode ser
acolhido.
Em que pesem respeitáveis opiniões em contrário, tem-se
que a lei já destina tratamento específico às hipóteses de violação patrimonial de
pequeno valor, conforme se depreende do disposto no artigo 155, § 2o, do Código
Penal.
Bem por isso, segundo ensinava Nelson Hungria, o juiz não
pode "... fazer tabula rasa da lei, julgando, não pelo que esta ordena, mas
pelo que, na sua opinião, deveria ordenar. Pode o magistrado... interpretar a
norma legal com a preocupação de realizar o que os alemães chamam o
"direito justo", mas tal objetivo deve ser alcançado com a lei, e não contra a
lei..., isto é, as leis não podem ser privadas de aplicação, sob o pretexto de
serem inoportunas ou desacertadas. Não deve ser o juiz um aplicador
automático do literalismo da lei, mas um revelador de todo o possível direito
que nela se encerra, suprindo-lhe a inexplicitude decorrente da imperfeição
da linguagem humana. É-lhe vedado, entretanto, negar a lei" (Comentários ao
Código Penal, Volume I, Tomo I, Ed. Forense, 4a edição, p. 80).
Vale dizer, se a lei conceitua a conduta como criminosa
independentemente do valor da coisa subtraída, não pode o Magistrado alterar o
tratamento destinado ao agente autor do crime, sob pena de intrometer-se no
processo legislativo, quando, ao contrário, é por todos sabido, incumbe ao Poder
Judiciário fazer cumprir a norma, sem alterá-la segundo seu arbítrio.

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De qualquer modo, a aplicação do princípio da insignificância,
com a reiterada absolvição de agentes autores de pequenos furtos, acaba por
estimular a prática constante de crimes dessa natureza, além de acarretar
descrença na legislação penal, na medida em que gera um sentimento
generalizado de impunidade ainda maior, simplesmente porque o objeto
subtraído - muitas vezes em razão de o agente não ter oportunidade de subtrair
outros objetos -, tem pouco valor.
Importante consignar, ademais, que a alegação da defesa de
que sequer houve desfalque patrimonial aos sujeitos passivos, não se sustenta,
na medida em que as condutas do recorrente se subsumem perfeitamente ao tipo
previsto no artigo 155 do Código Penal, sendo irrelevante, para a sua
configuração, a existência de prejuízo às vítimas.
A prevalecer o entendimento expendido pela defesa, a meu
ver, respeitosamente, estar-se-ia esvaziando o conceito de tentativa para as
infrações de natureza material, cuja ocorrência do resultado naturalístico se faz
imprescindível para a sua consumação.
Logo, a condenação do apelante, nos moldes do reconhecido
na decisão recorrida, era mesmo a solução correta para o caso em questão.
As penas foram aplicadas com critério e devem ser
preservadas.
Na primeira fase, as básicas, dos dois primeiros delitos, foram
fixadas em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais o
pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no piso legal, considerando os maus
antecedentes do réu - três condenações definitivas (cf. certidões de fls. 209/211);
as nefastas consequências do delito, visto que as vítimas não recuperaram a

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totalidade dos bens subtraídos; além da elevada culpabilidade, pois ficaram
comprovadas três qualificadoras, sendo que uma delas serviu para qualificar o
crime, ao passo que as demais foram acertadamente usadas como circunstância
judicial desfavorável, já que, no meu ponto de vista, representam maior gravidade
na conduta dos agentes e justificam o aumento na pena-base.
Quanto aos demais delitos, foram valorados negativamente
apenas os maus antecedentes do réu e as nefastas consequências dos crimes,
assentando-se as bases, dos furtos qualificados, em 02 (dois) anos, 06 (seis) mês
e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa,
no piso legal; e a do furto simples, em 01 (um) ano, 03 (três) meses e 12 (doze)
dias de reclusão, mais o pagamento de 12 (doze) dias-multa, no piso legal.
Na segunda etapa, anoto que já houve o reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea do acusado em relação a todos os crimes (cf.
termo de fl. 345 e artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), que foi
compensada com a sua comprovada reincidência (cf. certidão de fl. 213 e artigo
61, inciso I, do Código Penal), exatamente como pretendido pela sua defesa,
permanecendo inalteradas as penas.
Na derradeira fase, reconhecida a majorante do repouso
noturno (§ 1o), quanto ao terceiro e quarto delitos, as reprimendas foram elevadas
em 1/3 (um terço); e, aplicada a regra da continuidade delitiva, relativamente aos
três primeiros crimes (cf. artigo 71, caput, do CP), na medida em que perpetrados
em condições semelhantes de tempo (nos intervalos indicados na denúncia) e
local (nas residências das vítimas, que são vizinhas), seguindo o acusado o
mesmo padrão (agindo em concurso de agentes, escalada e/ou rompimento de
obstáculo), a pena do crime mais grave (terceiro delito) foi então elevada na
fração de 1/5 (um quinto), fração esta proporcional ao número de ilícitos (três).
Por outro lado, quanto a essa cadeia de crimes e os

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subsequentes - quarto e quinto delitos -, bem fundamentou o Magistrado
sentenciante que os modos de execução foram diversos, já que ausente o
concurso de pessoas em um deles, ao passo que o outro foi perpetrado na
modalidade simples, de modo que corretamente aplicou a regra do concurso
material (cf. fundamentação de fl. 375, além do artigo 69 do Código Penal),
resultando em uma pena final para o réu de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e
24 (vinte e quatro) dias de reclusão, mais o pagamento de 47 (quarenta e
sete) dias-multa, no piso legal, à míngua de outras modificadoras.
Apenas para que não fique sem registro, o reconhecimento
do privilégio, como também postulado pela defesa, no caso, não se mostra viável,
eis que o réu é reincidente.
Especificamente no que se refere à pena de multa, não é
caso de afastá-la, como também pretendido subsidiariamente pela defesa,
porquanto sua aplicação decorre do preceito secundário do artigo 155 do Código
Penal, incidindo cumulativamente com a pena privativa de liberdade, e na mesma
proporção. Note-se que a situação financeira do acusado é parâmetro norteador
do valor de cada diária, aqui já estabelecida no patamar mais baixo previsto em
lei.
O regime inicial fechado, estabelecido na origem, do mesmo
modo deve ser preservado, tendo em vista não só a extensão da pena aplicada,
mas também a reincidência (específica, por sinal) e os maus antecedentes do
réu, a indicar maior periculosidade, posto que as condenações anteriores e
definitivas não foram suficientes para frear seus impulsos antissociais (cf. artigo
33, § 2o, alínea "a", e § 3o, do Código Penal).
Pelos mesmos motivos, descabe a substituição da pena
corporal por restritiva de direitos (cf. artigo 44, incisos I, II e III, e § 3o, do Código
Penal), como também pleiteado subsidiariamente pela defesa.

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Finalmente, insta consignar que relativamente ao pedido de
Justiça Gratuita, anteriormente regulamentada pelo artigo 12 da Lei no 1.060/50
atualmente revogado pelo Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/15) , a
fixação de custas pelo Juízo era obrigatória, mas seu pagamento ficava
sobrestado se, dentro do quinquênio prescricional, a contar da sentença final, o
assistido não pudesse fazê-lo.
Atualmente, o artigo 98, § 1o, inciso I, do Novo Código de
Processo Civil prevê que a gratuidade da Justiça compreende também "as taxas
ou as custas judiciais". Quanto ao critério de deferimento do benefício, o artigo
99, §§ 2o e 3o, do aludido Diploma Processual prevê que: "O juiz somente
poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a
falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade (...)" e, ainda,
"Presume-se
verdadeira
a
alegação
de
insuficiência
deduzida
exclusivamente por pessoa natural". Ou seja, a gratuidade passou agora a ser,
praticamente, a regra.
Como o apelante declarou estar desempregado (fl. 35) e nos
autos não há elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a
concessão da gratuidade, defiro o pedido de Justiça Gratuita.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
deferir o pedido de Justiça Gratuita; preservada, quanto ao mais, a sentença
recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator