Tribunal: TJSP
Processo: 1500402-81.2019.8.26.0344
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0001030727
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1500402-81.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante/apelado
RAFAEL NERIS AZEVEDO BRITO, são apelados DOUGLAS JACOB DA
SILVA e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
defensivo e deram provimento ao apelo ministerial para afastar o tráfico
privilegiado, aumentando-se as reprimendas de RAFAEL NERIS AZEVEDO
BRITO a 7 anos de reclusão, e 700 diárias de multa e de DOUGLAS JACOB DA
SILVA a 5 anos de reclusão e 500 diárias de multa, fixar o regime prisional fechado
para o cumprimento das penas privativas de liberdades por ambos os acusados, bem
como decretar a perda do veículo VW/Gol de placas DGQ-1079, mantida, no mais, a
r. sentença atacada por seus próprios fundamentos. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.925 - Apelação Criminal no 1500402-81.2019.8.26.0344 - Marília
VOTO no: 44.925 – NOVA VERSÃO RETIRADO DE PAUTA A SEU PEDIDO
Apelação Criminal no: 1500402-81.2019.8.26.0344
Comarca: Marília.
Vara de origem: 1a Vara Criminal.
Juiz prolator da sentença: Luiz Augusto da Silva Campoy.
Apelantes/Apelados: Rafael Neris Azevedo Brito e Ministério Público.
Interessado: Douglas Jacob da Silva.
Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e
por RAFAEL NERIS AZEVEDO BRITO contra a r. sentença lançada a fls.
419/423 dos autos digitalizados, publicada em 13 de setembro de 2019, que
condenou este último pela prática dos delitos descritos no art. 33, caput, em
combinação com o § 4o, ambos da Lei no 11.343/06, e no art. 14 da Lei no
10.826/03, em concurso material, à pena total de 4 anos, 3 meses e 10 dias de
reclusão, em regime inicial semiaberto, pela detração penal, e 205 diárias de multa,
no piso, tudo em razão de fatos ocorridos em 30 de janeiro do mesmo ano.
Ainda pela r. Sentença, o corréu DOUGLAS JACOB DA SILVA
também foi condenado como incurso no art. 33, caput, em combinação com o § 4o,
ambos da Lei 11.343/06 à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto
(observada a detração penal), e 167 diárias de multa, no piso.

Pretende o Ministério Público a majoração das penas-base acima do
patamar mínimo legal de ambos os acusados diante da quantidade e nocividade da
droga apreendida. Pede também o afastamento do redutor previsto no § 4o do artigo
33 da Lei de Drogas, visto que as circunstâncias fáticas indicariam que eles não eram
criminosos eventuais, considerando a relevante quantidade de entorpecentes
apreendidos. Pleiteia, ainda, a fixação do regime prisional fechado e a decretação da
perda do veículo VW/Gol de placas DGQ-1079, porque teria sido utilizado na

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.925 - Apelação Criminal no 1500402-81.2019.8.26.0344 - Marília
prática delitiva e a mera propriedade registral do bem não seria suficiente para
impedir a decretação do perdimento (fls. 444/457).
De outra parte, persegue o acusado Rafael a absolvição dos crimes
por insuficiência de provas, porque lastreadas apenas nos depoimentos contraditórios
dos policiais; e enfatiza a negativa de autoria, além da confissão do corréu Douglas
(fls. 562/584).
Constam as contrarrazões (fls. 471/487, 554/561 e 590/598) e o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo desprovimento do
apelo defensivo e pelo provimento do ministerial (fls. 608/615).
É o relatório.
O apelo de Rafael não comporta provimento, ao passo que o
ministerial deve ser acolhido.
A materialidade e a autoria estão fartamente evidenciadas nos autos,
mormente em razão dos autos de exibição e apreensão de fls. 18/20, de anotação
típica de tráfico de fls. 25, dos laudos de constatação preliminar de fls. 31/32 e de
exame químico toxicológico de fls. 114/115, do laudo pericial da arma de fls.
156/158, e da prova oral colhida (mídia).
O acusado Rafael e o corréu DOULGAS JACOB DA SILVA foram
condenados pelo crime de tráfico de drogas porque traziam consigo, para fins de
tráfico, dois tijolos de 1.987,6 g de “cocaína”, sendo que Rafael também foi
condenado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, pois portava
uma garrucha (Short Revólver), sem marca e numeração aparente, calibre 380, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pelos depoimentos coerentes e harmônicos, os policiais militares

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.925 - Apelação Criminal no 1500402-81.2019.8.26.0344 - Marília
Aldo e Márcio (fls. 5, 7 e mídia) esclareceram que receberam notícia anônima de que
haviam dois indivíduos num Gol cinza, em atitude suspeita, no estacionamento d'um
supermercado e rumaram para o local. Lá, acercaram-se do veículo onde
encontraram o réu Douglas no banco do motorista e o corréu Rafael, no do
passageiro. Em revista pessoal, apreenderam dinheiro com Rafael, um cheque no
valor de R$ 3.000,00, dois celulares e papel com contabilidade típica de tráfico. Já
com Douglas encontraram um celular, e, no interior do veículo, sobre o banco do
passageiro, apreenderam dois quilos de “cocaína”, sendo que havia outro automóvel
ao lado, que era de Rafael, onde localizaram a arma de fogo de sua propriedade.
Asseveraram que Douglas, conhecido nos meios policiais, assumiu os entorpecentes
apreendidos, mas que Rafael nada declarou.
Nada consta dos autos a sugerir uma possível acusação falsa por parte
dos policiais contra os acusados, merecendo, assim, os seus depoimentos total
credibilidade, os quais, diversamente do aduzido pelo apelante Rafael, estão livres de
quaisquer contradições, conforme entendimento jurisprudencial dominante para
casos semelhantes: RJTACRIM 47/133, RJTACRIM 49/263 e STF HC 73.518/SP
Rel. Min. CELSO DE MELLO DJ 18.10.1996 p. 39.846.
De qualquer forma, Douglas confessou o crime.
Daí que a negativa de Rafael em juízo, após silêncio em solo policial
(fls. 8 e mídia), dizendo que entrou por engano no carro de Douglas imaginando ser
de seu advogado se mostrou dissociada das provas coligidas nos autos, até porque foi
desmentida pelo próprio advogado dele, a testemunha Kléber (mídia), que negou não
ter combinado o recebimento dos seus honorários com Rafael no dia em que ele foi
preso.
Acrescente-se, ainda, que a defesa sequer comprovou essa
combinação prévia, o que afasta a tese de que o apelante Rafael se enganou ao entrar
no veículo de Douglas, e reforça a acusação de que os acusados combinaram de se

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.925 - Apelação Criminal no 1500402-81.2019.8.26.0344 - Marília
encontrarem no supermercado em dia e hora determinada para a prática de crimes.
Além do mais, as imagens das câmeras de segurança do supermercado
são claras ao mostrar o acusado Rafael, após olhar com precisão para o veículo de
Douglas, nele ingressar pelo lado do passageiro com uma sacola na mão,
demonstrando que sabia bem o que estava fazendo (fls. 22/24).
E pelas anotações encontradas com Rafael (fl. 25) conclui-se que
tratam-se de contabilidade típica de tráfico, dados os valores baixos, menção a bens
(relógio), a nomes e citações que não são de marcas e modelos de veículos, como
buscou crer a defesa.
Então, as circunstâncias fáticas, em especial as denúncias anônimas, o
flagrante dos acusados dentro do veículo, a apreensão da significativa quantidade de
drogas sobre o banco do passageiro, além dos firmes e coerentes depoimentos
policiais que confirmaram a acusação, as imagens das câmeras de segurança, o
encontro de anotações indicativas da atividade ilícita, comprovaram o comércio
nefasto por eles praticado, sendo incogitável a absolvição pretendida.
Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, a
condenação também é incontornável. Os policiais foram categóricos em afirmar que
a arma estava no carro de Rafael, ficando comprovado que ele trazia consigo o
artefato sem autorização para tanto; sequer trouxe justificativa plausível que afaste o
porte e o conhecimento de que a arma estava no veículo de sua responsabilidade. E é
certo que para caracterização deste delito basta a comprovação da potencialidade
lesiva do objeto bélico, o que, na hipótese, decorre do laudo juntado (fls. 155/158).
No tocante ao procedimento dosimétrico, pelo crime de tráfico de
drogas, há de se acolher o pleito ministerial para elevação das penas-base de ambos
os acusados, fixadas no patamar mínimo pelo douto sentenciante, pois, com base nas
diretrizes do art. 42, da Lei no 11.343/06, que prepondera sobre o art. 59 do Código

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.925 - Apelação Criminal no 1500402-81.2019.8.26.0344 - Marília
Penal, a quantidade (quase dois quilos) justifica a exasperação do piso. Dessa forma,
fixa-se a fração de 1/5 acima do mínimo, visto tratar-se de substância altamente letal
(“cocaína”) ao ser humano, perfazendo pisos de 6 anos de reclusão, e 600 diárias de
multa.
Na sequência, presente a circunstância agravante da reincidência não
específica em desfavor do acusado Rafael (fl. 36), mantém-se o aumento de 1/6 (um
sexto), redimensionando sua pena a 7 anos de reclusão, e 700 diárias de multa. Já
em relação ao acusado Douglas, presente a atenuante da confissão espontânea,
retorna-se sua reprimenda ao patamar mínimo legal, ou melhor, 5 anos de reclusão,
e 500 diárias de multa.
Por último, o douto magistrado aplicou o privilégio do tráfico
reduzindo as penas dos acusados de 2/3, motivando a fração máxima em virtude da
ausência de elementos que indicassem que eles se dedicassem à atividade criminosa
e, ainda em relação a Rafael, por não se tratar de reincidência específica.
Respeitado entendimento sufragado na r. Sentença, data vênia, com
razão o inconformismo ministerial para o afastamento, uma vez que por expressa
vedação legal não é cabível o reconhecimento da benesse quando o agente é
reincidente (Rafael), específica ou não, pois não se compatibiliza com a causa
especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário, o que não ocorre
no caso em comento (fls. 26) (HC n. 326.359/SC, Quinta Turma , Rel. Min. Joel
Ilan Paciornik , DJe de 11/5/2017, grifei).
Deve-se ponderar, outrossim, que eles foram surpreendidos na posse
de quase dois quilos (dois tijolos) de “cocaína”, portanto, quantidade suficiente para
disseminação em larga escala, o que é mais que suficiente para comprovar que se
dedicavam a atividades criminosas. Em sendo assim, cassa-se o reconhecimento do
tráfico privilegiado.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.925 - Apelação Criminal no 1500402-81.2019.8.26.0344 - Marília
Logo, realinham-se as reprimendas a 7 anos de reclusão e 700 diárias
de multa para o acusado Rafael; e a 5 anos de reclusão, e 500 diárias de multa para
o acusado Douglas.
Relativamente ao crime de porte ilegal de arma, a pena de Rafael foi
fixada acertadamente no patamar mínimo e, na fase seguinte, acrescida de 1/6 pela
reincidência, tornando-a definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 diárias de
multa.
Pela regra do concurso material de crimes, as penas de Rafael se
somam, chegando-se a 9 anos e 4 meses de reclusão, e 711 diárias de multa no piso.
Impostos os regimes semiaberto (Rafael) e aberto (Douglas) na r.
sentença singular em razão da aplicação do instituto da detração, o MM. Magistrado
da origem entendeu ser o caso de beneficiá-los com os regimes mais brandos, o que
não se mostra acertado aos olhos desta Relatoria, pois a gravidade concreta do delito
e o dano social que este provoca recomendam o fechado por ser mostrar mais
adequado para a repreensão das condutas dos acusados, em especial a quantidade e a
nocividade da droga apreendida (1.987,6g de “cocaína”), além da reincidência de
Rafael.
Ainda, para fins de reconhecimento e cálculo da detração penal,
conforme operado na r. Sentença combatida, entende-se que a aplicação é de
competência do Juízo das Execuções Penais, e não do juízo sentenciante, conforme
disposto no artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei no 7.210/84. Ademais, não há
elementos nos autos que permitam analisar o preenchimento dos requisitos legais
para sua concessão, já que não há como se analisar os elementos subjetivos
referentes, razão pela qual de rigor a fixação do regime inicial fechado no caso
concreto.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.925 - Apelação Criminal no 1500402-81.2019.8.26.0344 - Marília
Por essa razão, fixa-se o regime prisional fechado para o cumprimento
das penas privativas de liberdade pelos acusados.
Quanto ao pedido específico ministerial para a decretação do
perdimento do veículo VW/Gol, de placas DGQ-1079 confiscado nos autos, a
despeito da alegada propriedade em nome de Silvana Jacob, tia do acusado Douglas,
que, aliás, não foi comprovada ante a ausência de documento em seu nome (fls.
320/323), apenas mera alegação, a prova deixou evidenciado, sem sombra de
dúvidas, de que o bem apreendido na posse de Douglas era utilizado na prática
delitiva.
A Lei de Drogas impõe efeitos secundários da condenação àquele que
usa veículo para a consumação do tráfico e, no caso, foi empregado para a execução
do delito, sendo necessária a decretação de seu perdimento e confisco em favor da
União estão de acordo com o art. 63 da Lei de Entorpecentes.
Nesse sentido:
“RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA -
Sentença final ainda não transitada em julgado -
Bem que interessa ao processo por ser o instrumento
do delito - Indeferimento - Oportunidade e
conveniência que incumbe ao juiz decidir -
Segurança denegada - Inteligência dos arts. 118 e
251 do CPP (TACrimSP).” (RT 683/320).
O apelante Rafael está preso. A prisão deverá persistir, pois, agora,
existe uma condenação por s. Sentença, com regime inicial fechado, agora imposto,
tendo-se necessidade do encarceramento para a manutenção da ordem pública e da
aplicação da lei penal. Seria ilógico, aliás, manter a pessoa presa durante a
tramitação processual e, no momento da convicção de sua responsabilização, deixá-
la solta.
Finalmente, é de rigor mencionar que não cabe a análise de
preliminares deduzidas pelo ilustre Advogada em sustentação oral, como assim

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Voto no 44.925 - Apelação Criminal no 1500402-81.2019.8.26.0344 - Marília
também a alegação de que a arma apreendida não foi periciada, haja vista que não
houve preliminar nem nas alegações finais (pgs 358/369 – Douglas, e 390/418 –
Rafael), nem nas razões de recurso do recorrente Rafael (pgs 562/584), este, a
propósito, reconhecendo expressamente a materialidade do crime de arma a fls. 393.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso defensivo e dá-se
provimento ao apelo ministerial para afastar o tráfico privilegiado, aumentando-se
as reprimendas de RAFAEL NERIS AZEVEDO BRITO a 7 anos de reclusão, e 700
diárias de multa e de DOUGLAS JACOB DA SILVA a 5 anos de reclusão e 500
diárias de multa, fixar o regime prisional fechado para o cumprimento das penas
privativas de liberdades por ambos os acusados, bem como decretar a perda do
veículo VW/Gol de placas DGQ-1079, mantida, no mais, a r. sentença atacada por
seus próprios fundamentos.
Após o trânsito em julgado da condenação, expeça-se mandado de
prisão em desfavor de Douglas.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator