Tribunal: TJSP
Processo: 1000511-12.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / Estaduais
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCON. Exigência de multa decorrente da prática da infração administrativa descrita no item 2 do § 1o do artigo 7o da Lei 12.685/07. Empresa que deixou de efetuar o registo eletrônico de documento fiscal. Relação consumerista. Conjunto probatório que evidencia prejuízos causados aos consumidores. Multa. Possibilidade de redução. Observância dos princípios da razoabilidade e

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCON. Exigência de multa decorrente da prática da infração administrativa descrita no item 2 do § 1o do artigo 7o da Lei 12.685/07. Empresa que deixou de efetuar o registo eletrônico de documento fiscal. Relação consumerista. Conjunto probatório que evidencia prejuízos causados aos consumidores. Multa. Possibilidade de redução. Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Fixação da multa de 18% do valor das operações não registradas que se afigura mais justa e correta. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000231553
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000511-12.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PIMENTA
VERDE ALIMENTOS LTDA., são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e
FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria dos votos, deram parcial
provimento ao recurso, vencido o Relator sorteado, que declarará voto divergente. Em
julgamento estendido, nos termos do art. 942 do C.P.C., integraram a turma julgadora os
Desembargadores Eduardo Gouvêa e Fernão Borba Franco, que acompanharam o voto
divergente. Acórdão com o Segundo Juiz.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOACIR PERES, vencedor, LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, vencido,
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), COIMBRA SCHMIDT E FERNÃO BORBA
FRANCO.
São Paulo, 16 de março de 2020
MOACIR PERES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 32.888 (PROCESSO DIGITAL)
APELAÇÃO CÍVEL No 1000511-12.2018.8.26.0014 de São Paulo
APELANTE: PIMENTA VERDE ALIMENTOS LTDA
APELADA: FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

PROCON E OUTRO
JUÍZA SENTENCIANTE: ROBERTA DE MORAES PRADO
EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCON. Exigência de multa
decorrente da prática da infração administrativa descrita no
item 2 do § 1o do artigo 7o da Lei 12.685/07. Empresa que
deixou de efetuar o registo eletrônico de documento fiscal.
Relação consumerista. Conjunto probatório que evidencia
prejuízos causados aos consumidores. Multa. Possibilidade de
redução. Observância dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Fixação da multa de 18% do valor das
operações não registradas que se afigura mais justa e correta.
Recurso parcialmente provido.
Pimenta Verde Alimentos Ltda., inconformada com a r. sentença
que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal (fls. 367/371), interpôs
recurso de apelação.
Argui nulidade dos autos de infração que deram origem aos débitos
exequendos. Diz que o Procon não instruiu as autuações com as reclamações dos
consumidores. Invoca os princípios do contraditório, da ampla defesa, da
segurança jurídica e da razoabillidade. Sustenta que não compete ao Procon a
fiscalização e cobrança da obrigação tributária. Diz que a multa foi aplicada sem
observância ao art. 57 do Código Consumerista. Discorre sobre a obrigação
tributária principal e acessória. Afirma que o Decreto no 53.085/08 atribuiu
ilegalmente à Fundação Procon a competência de fiscalização do cumprimento
da obrigação de emissão e registro eletrônicos de documentos fiscais. Discorre a
respeito do princípio do não confisco. Afirma que o valor da multa é de R$
47.004,9, enquanto o valor das operações é de R$ 480,61. Sustenta que a multa
não tem caráter educacional, mas confiscatório. Argui que a multa aplicada
ofende os princípios da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade.

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Ressalta que o valor da multa ultrapassa a porcentagem de 100% do valor do
tributo pago. Assevera que o Código de Defesa do Consumidor determina a
graduação da multa de acordo com a gravidade da infração, da vantagem auferida
e da condição econômica do fornecedor. Diz que há bis in idem na aplicação das
multas. Pede a redução da verba honorária. Cita julgados na defesa de sua tese.
Daí, pretender a reforma da r. sentença (fls. 388/437).
Com as contrarrazões (fls. 444/458), subiram os autos.
É o relatório.
Trata-se de embargos à execução fiscal, objetivando a anulação das
sanções administrativas impostas pelo Procon/SP, nos Autos de Infração no 6640
e 7294 T1, lavrado por infração ao artigo 7o, § 1o, da Lei Estadual no 12.685/07,
ou, de forma subsidiária, a redução da multa (fls. 01/39).
Consta dos autos que a autora foi autuada pela Fundação Procon,
por deixar de efetuar, no prazo legal, o Registro Eletrônico dos documentos
fiscais por ela emitidos. Dessa forma, infringiu o item 2 do § 1o do artigo 7o da
Lei 12.685/07, a qual “dispõe sobre a criação do Programa de Estímulo à
Cidadania Fiscal do Estado de São Paulo, e dá outras providências”. Por tal
conduta, foi-lhe aplicada a multa prevista no caput do referido artigo.
O programa estadual da Nota Fiscal Paulista foi introduzido no
ordenamento jurídico com o objetivo de combater a sonegação fiscal e aumentar
a arrecadação de impostos, já que incentiva os consumidores a exigirem o
documento fiscal do estabelecimento comercial ao reverter até 20% do ICMS
efetivamente recolhido pelo estabelecimento a seus consumidores.
Trata-se, na realidade, de relação consumerista, vez que o
consumidor que participa do programa somente terá acesso aos créditos e à
participação em sorteios de prêmios se o fornecedor cumprir a obrigação de
registrar as notas fiscais com o CPF do consumidor, tempestivamente, fato que
justifica a atribuição da Fundação Procon para a fiscalização do cumprimento da
Lei Estadual 12.685/07.

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A própria lei que instituiu o programa deflagrou a relação de
consumo ao dispor que a multa será aplicada nos termos da legislação de defesa
do consumidor (art. 7o da Lei 12.685/07) e, no Estado de São Paulo, cabe
somente à Fundação Procon aplicar multa por violação à legislação de proteção e
defesa do consumidor.
Releva notar, neste passo, que a competência da Fundação Procon
não foi atribuída pelo Decreto Estadual no 53.085/08, que regulamentou a Lei
12.685/07. A norma apenas tornou explícita a competência já prevista em lei, de
modo que são inaplicáveis as leis referentes ao direito tributário.
Superada as questões referentes à natureza da multa aplicada e a
competência da Fundação Procon, deve ser observado que o auto de infração
originou-se nas diversas reclamações de consumidores (fls. 293/342), que se
sentiram lesionados ao não terem suas compras registradas no sistema.
Conforme se observa, há descrição pormenorizada do autor da
reclamação, com devido CPF, data da compra e motivo da reclamação (fls.
293/342). Ademais, a autora discriminou adequadamente as denúncias, não
havendo se falar em cerceamento de defesa.
Do conjunto probatório, verifica-se que vinte de duas notas fiscais
deixaram de ser registradas. Assim, não pode prevalecer a tese de que inexistiram
prejuízos. Ao contrário do que alega a autora, os danos foram causados aos
consumidores que se viram privados das vantagens garantidas pelo programa.
Necessário esclarecer que o elemento subjetivo da conduta do infrator não traz
qualquer relevância, já que se trata de relação de cunho consumerista, regida pelo
princípio da responsabilidade objetiva.
No tocante à proporcionalidade e à razoabilidade da multa aplicada,
assiste razão à recorrente.
Nos termos da Lei no 8.078/90, “a pena de multa, graduada de
acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica
do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo nos termos

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da lei” (art. 57).
À evidência, observados os critérios definidos pela lei, afigura-se
excessiva a multa aplicada na esfera administrativa.
Entende-se que a multa fixada em R$ 47.004,90, enquanto o valor
das operações é de R$ 480,61, é desproporcional à gravidade do fato, pois
equivale a mais de 5000% do valor das notas.
Assim, embora a sanção tenha sido fixada de acordo com a
legislação aplicável, estando formalmente em ordem, não se pode deixar de
observar que, no caso dos autos, o valor arbitrado não guarda razoabilidade e
proporcionalidade.
Assim, em obediência aos princípios da proporcionalidade, da
razoabilidade e da legalidade, norteadores da atividade do poder de polícia,
mostra-se correta a redução da multa aplicada.
Neste sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Por oportuno, registre-se que 'os atos tidos como
discricionários, exercidos pela administração pública, devem, ao fixar o quantum
de multa ou qualquer outra penalidade, guardar os parâmetros da razoabilidade e
da proporcionalidade, pois, quando exorbitantes, permitem que o Poder
Judiciário adeque-os, a fim de evitar desequilíbrios inaceitáveis entre a
administração e os administrados'. (AgRg no AREsp 568.283/SC, Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 24/10/2014). Nessas
hipóteses, o Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a superação
do óbice contido na Súmula 7 do STJ quando verificada a exorbitância ou o
caráter irrisório da importância arbitrada a título de multa, em flagrante ofensa
aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A propósito, veja-se:
REsp 1.644.683/MA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma,
DJe 16/06/2017; AgInt no AREsp 275.565/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 09/05/2018. No caso, a pretensão
vindicada não enseja a incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça,

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tampouco do Enunciado n. 280 do STF, uma vez que desnecessário o reexame de
provas e a interpretação de lei local para se constatar, à luz da legislação federal
de regência, a evidente desproporcionalidade da multa imposta pelo Procon em
relação à infração cometida pela empresa. Nessas situações, compete ao Poder
Judiciário, com base nos critérios legais (art. 57 do CDC), quais sejam, a
gravidade da infração, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem
auferida e a condição econômica do infrator e, ainda, com fulcro no princípio da
proporcionalidade, reduzir o valor da multa exorbitante. In casu, somente a
condição econômica do fornecedor foi considerada desfavorável, pois 'se trata de
poderoso grupo econômico multinacional, de elevado faturamento'. Contudo,
essa circunstância, por si só, não justifica a exacerbada penalidade. Com efeito,
mostra-se flagrantemente desarrazoado o valor da multa administrativa no
montante 1.555.609,01 UFIRs, aplicada em decorrência de reclamação de um
único consumidor, que teria adquirido um computador com defeito de fabricação,
pois não se mostra condizente com a natureza da infração cometida, que consiste
em outro elemento a ser considerado na graduação da pena. Ora, o cálculo do
valor da multa pela média de faturamento da empresa, apesar de legalmente
prevista, deve ser sopesada com os demais critérios de igual importância
previstos também na legislação de regência, a fim de que o poder econômico da
empresa não acabe ganhando um peso demasiado na dosimetria da pena. Assim,
entendo que a quantia de 50.000 Ufirs se mostra adequada à finalidade da multa
administrativa, notadamente ao seu caráter sancionador e inibidor, sendo o mais
adequado para se manter o equilíbrio entre a Administração e o administrado. Por
fim, não há falar em ofensa à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal
Federal, tampouco à Lei estadual 3.096/2002, quando o Poder Judiciário, no
exercício de controle externo de legalidade sobre os atos administrativos, altera o
quantum da multa com arrimo nos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Ante o exposto, com base no art. 253, II, parágrafo único, 'c',
do RISTJ, CONHECO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial,

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a fim de reduzir a multa consumerista para 50.000 (cinquenta mil) Ufirs” (Ag em
Recurso Especial no 1.535.324/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, decisão
proferida em 30/09/2019).
Nestes termos, revendo entendimento anterior, em que acompanhei
voto do Des. Luiz Sérgio Fernandes de Souza, reduzo a multa fixada, limitando-a
ao valor do ICMS máximo exigido em São Paulo para os produtos em geral, ou
seja, 18% do valor das notas fiscais indicadas nos Autos de Infração.
Neste sentido, acórdão desta Colenda Sétima Câmara:
“Quanto à 'confiscatoriedade' da multa, merece este ponto um
pequeno escorço sobre a diferença entre as esferas tributária e punitiva nas
obrigações fiscais. O princípio do não-confisco é referente apenas aos tributos em
si e não às multas pelo descumprimento das obrigações principais ou acessórias.
Tanto assim deve ser, que a vedação ao confisco se encontra unicamente no
artigo 150, IV, da Constituição Federal no capítulo das limitações ao poder de
tributar. Consequentemente, só se pode falar em tributo confiscatório. A multa
tributária, seja decorrente do descumprimento da obrigação tributária principal ou
acessória, tem efetivo caráter de confisco, uma vez que busca penalizar o cidadão
que não se comporta de acordo com a forma que a lei prescreve. Ou seja, não se
admite que o tributo equivalha a uma pena, o que não ocorre com a multa,
possuidora dessa natureza. A sanção tributária não é um fim em si mesmo como
são os tributos. É meio de concretizar os fins constitucionalmente protegidos por
aqueles que recalcitrarem no cumprimento espontâneo do seu dever. Assim, em
relação à multa não se há de falar em vedação a confisco, mas apenas em
proporcionalidade à gravidade do ilícito cometido, o que deve ser observado sob
o prisma da sua necessidade, adequação e proporcionalidade. De fato, o risco da
infração há de ser muito maior do que a vantagem tributária que dela, infração,
pudesse decorrer para o contribuinte, de modo que a multa, para alcançar sua
finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as
condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas. Assim,

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a vedação ao tributo com efeito confiscatório não se estende às multas tributárias.
O que impede a cominação de multas exorbitantes é o princípio constitucional da
proporcionalidade, no que alberga a idéia de que deve haver uma proporção, em
sentido estrito, entre a gravidade do ilícito e a sanção ao mesmo correspondente”
(cf. Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 2013, p. 42). A partir
do julgamento da ADI 551/RJ ficou definido que a multa tributária não poderia
ser superior ao valor do tributo (limite máximo é 100%): 'as multas são acessórias
e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal'. Esse argumento já havia
sido utilizado no RE 78.291/SP, decorrendo do art. 920 do CC/1916, atual art.
412 do Código Civil: 'O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode
exceder o da obrigação principal.'. Entretanto, há comportamentos positivos ou
negativos que, embora não levem ao pagamento de nenhum valor a título de
tributo, não são menos reprováveis por si: ocultação de talão de notas fiscais,
duplicação de notas fiscais, remessas a terceiro não identificado, enfim todos os
comportamentos que o legislador identificar que busquem impedir o poder de
polícia da administração podem e devem ser apenados. Também não há falar em
ausência de prejuízo ao erário como se este fato fosse uma espécie de 'excludente
da ilicitude' ou 'excludente de culpabilidade' genéricas a permitir a sua redução
ou relevância. A ilicitude do ato é de mero comportamento, bastando a
potencialidade de prejuízo tributário. Sua função não é restituir as partes para o
estado anterior, mas sim regular o comportamento. No caso, está-se diante de
multa autônoma, cuja obrigação principal é um comportamento do qual decorre o
recolhimento de tributo. Entretanto, aqui busca-se proteger o direito do
consumidor, e não o direito do fisco na arrecadação. Tanto isso ocorre que é o
Procon quem detém a legitimidade ativa na investigação e na cobrança da multa.
Afasta-se, assim, a tese de ausência de confiscatoriedade em multas punitivas.
Por fim, há que se acolher parcialmente o recurso com base na razoabilidade e
proporcionalidade. A multa de 100 UFESPS é desproporcional na medida em que
pune a ausência de registro de uma compra de R$ 20,00 com o mesmo valor que

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uma compra de R$ 200.000,00, embora o valor da segunda compra hipotética
seja muito maior. Considerando que o intróito da Lei 12.685/2007 indica a
promoção da cidadania fiscal com prêmios para os cidadãos que auxiliarem na
fiscalização no interesse da administração tributária, verifica-se que o bem
jurídico protegido é a arrecadação tributária. Dessa forma, a multa deverá ser
limitada ao valor do ICMS máximo exigido em São Paulo para os produtos em
geral, ou seja, 18% do valor das notas fiscais indicadas nos Autos de Infração.
Pelo exposto, por meu voto, dou parcial provimento para reduzir a multa aplicada
para 18% das operações não registradas. Inverto os honorários e os fixo em 15%,
passando a incidir sobre a diferença entre a nova multa estabelecida e a
anteriormente aplicada. Ante a sucumbência, recíproca, fixo os honorários do
procurador do Estado em 10% do valor remanescente. Custas pela Fazenda.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de embargos
declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio
virtual.”(Ap. Cível no 1016560-51.2016.8.26.0224, rel. Des. Fernão Borba
Franco, j.a. 22.04.2019, v.u).
O valor da multa considera o número de infrações, consideradas de
forma individual, e tem natureza diversa de uma multa de natureza tributária.
Assim, não há que se falar em “bis in idem”.
Conforme bem assentado pela MM. Juíza sentenciante, “em
arremate, registro que não há 'bis in idem', pois há previsão expressa de pena 'por
documento', o que foi devidamente observado na aplicação da sanção impugnada,
não se aplicando ao caso o benefício do crime continuado, que é uma ficção
jurídica afeta ao direito penal” (fls. 371).
No tocante aos honorários advocatícios, no caso de sucumbência
recíproca, dispõe o artigo 86 do novo Código de Processo Civil: “Se cada litigante
for em parte vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as
despesas”. E, de outra parte, o artigo 85, § 14 estabelece que, “os honorários
constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos

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privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a
compensação em caso de sucumbência parcial”.
De fato, com o advento do novo Código de Processo Civil, passou a
ser vedada a compensação dos honorários em caso de sucumbência parcial.
Por essa razão, estabelece-se sucumbência recíproca, entretanto,
cada parte deve arcar com metade das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios do patrono da parte adversa, que fixo em 10% sobre o valor do
proveito econômico obtido.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, para reduzir a
multa aplicada, nos termos supracitados, mantida, no mais, a r. sentença.
MOACIR PERES
Relator Designado

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Voto no 18.333
Apelação Cível no 1000511-12.2018.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Apelante: Pimenta Verde Alimentos Ltda.
Apelados: Estado de São Paulo e Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor - Procon
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Vistos, etc.
Ouso divergir, em parte, da Douta Maioria, mais
especificamente na questão relativa ao valor da multa imposta pelo PROCON.
A multa, no caso, cumpre um papel dissuasório, pois,
fosse o valor dela igual ou inferior àquele da operação realizada sem o registro da nota
fiscal, ao mau industrial, comerciante ou prestador de serviço poderia revelar-se
vantajoso, dentro da perversa lógica (no caso figurado) da relação custo-benefício,
correr o risco da sonegação. Não convence, bem por isso, a ideia de que caberia a
interpretação sistemática da norma dos artigos 412 e 413, ambos do Código Civil, que
trata da cláusula penal.
No que diz respeito à tese relativa ao confisco,
considerado o percentual da multa imposta, cabe transcrever fragmento da doutrina:
Uma indagação que se faz presente toda vez que se faz
referência ao princípio da não-consfiscatoriedade é
aquela que pretende saber se a multa tributária excessiva
estaria por ele proibida.
É grande a tentação de procurar enquadrar quantia
excessiva imposta como penalidade pela legislação
tributária dentro da moldura do princípio da não-

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confiscatoriedade. Contudo, o rigor científico que
entendemos deva prevalecer numa abordagem que se
pretende científica nos afasta dessa possibilidade.
Em primeiro lugar, a multa é penalidade imposta pela
legislação, decorrente do incumprimento de algum dever
ou obrigação por parte de quem a ela se assujeita. Em
termos mais técnicos, a norma sancionadora impusera
determinada conduta. No caso do tributo, a norma
correspondente reza: “Se A, comerciante, vender
mercadoria, deve recolher aos cofres públicos quantia de
dinheiro a título de ICMS.” Já a norma que impõe a
sanção determina: “Se A não pagou o ICMS respectivo,
deve recolher importe em dinheiro aos cofres públicos a
título de sanção.” Noutro giro, tributo não é multa e o
princípio da não-confiscatoriedade proclamado pelo art.
150, IV da Constituição reporta-se àquele e não a esta.
Por outra parte, a multa busca punir o contribuinte
faltoso com suas obrigações (como busca reprimir,
punindo, qualquer comportamento contrário à ordem
jurídica). Destarte, os princípios que regem as infrações
são distintos aqueles que informam a tributação. Há
diferença ontológica, o que não permite a comparação de
uma situação com a outra. O próprio Código Tributário
Nacional, ao definir tributo, diz que ele é uma prestação
compulsória que não constitui sanção por ato ilícito (art.
3o).” (Estevão Horvath, O princípio do não-confisco no
Direito Tributário, SP, Dialética, 2002, p. 114 e 115).
Afastada a argumentação do confisco, não há de se falar
na aplicação da regra do artigo 150, IV, da Constituição Federal. Tampouco existe

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possibilidade de relevação da multa, na base da regra do artigo 92 da Lei Estadual no
6.374/89, que tem lugar apenas nas hipóteses de sanções lavradas com fundamento na
norma do artigo 85 daquela lei, o que não é o caso.
Quanto a argumentar com o princípio da razoabilidade,
inscrito na regra do artigo 111 da Constituição do Estado, veja que desarrazoado mesmo
seria impor a quem fatura milhões de reais por mês, dando de ombros para o
administrado e o fisco, multa cujo valor, em termos relativos, fosse pouco
representativa.
Destarte, pelo meu voto, negava provimento ao recurso.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator sorteado

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MOACIR ANDRADE PERES
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11
13
Declarações de
Votos
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
1036A048
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000511-12.2018.8.26.0014 e o código de confirmação da tabela acima.