Tribunal: TJSP
Processo: 0101881-11.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade das drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade das drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – ACOLHIMENTO – Não obstante a citada causa especial de diminuição de pena seja constitucional, na medida em que guarda relação direta com o princípio da individualização da pena, impõe-se o seu afastamento quando evidenciado que o réu se dedica a atividade criminosa, face à significativa quantidade e variedade de drogas apreendidas em poder dele. Recurso Defensivo parcialmente provido. Recurso Ministerial provido, para majorar as penas aplicadas e fixar o regime inicial fechado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000164334
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0101881-11.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
DIEGO LIMA SANTANA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por maioria, negaram provimento ao recurso
ministerial e deram provimento parcial ao apelo da defesa, nos termos do voto do E.
Revisor, Des. Marcelo Gordo que declarará voto vencedor, vencido o E. Relator que
permanece com o acórdão.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente sem voto), MARCELO GORDO E FRANÇA
CARVALHO.
São Paulo, 5 de março de 2020
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0101881-11.2016.8.26.0050
Comarca de São Paulo 22a Vara Criminal Central
Apelantes/Apelados: Diego Lima Santana e Ministério Público
Voto no 11255
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
RECURSO
DEFENSIVO
-
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA
PROBATÓRIA IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição
se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade das
drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não
se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu.
RECURSO MINISTERIAL VISANDO O AFASTAMENTO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 ACOLHIMENTO
Não obstante a citada causa especial de diminuição de pena
seja constitucional, na medida em que guarda relação direta
com o princípio da individualização da pena, impõe-se o seu
afastamento quando evidenciado que o réu se dedica a
atividade criminosa, face à significativa quantidade e variedade
de drogas apreendidas em poder dele. Recurso Defensivo
parcialmente provido. Recurso Ministerial provido, para
majorar as penas aplicadas e fixar o regime inicial fechado.
Vistos.
Diego Lima Santana e o Ministério Público do
Estado de São Paulo interpuseram recursos de Apelação da r. sentença
datada de 11.10.2018, proferida pela MMa Juíza de Direito da 22a Vara
Criminal Central da Comarca da Capital, que condenou o réu à pena de 05
anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de
583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no artigo 33,
“caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06 (fls.

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364/369).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou o
afastamento da redução da pena com base no § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/06 e fixação de regime inicial fechado (fls. 379/383).
Por sua vez, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu
a redução da pena-base, a aplicação da redução máxima da pena com
fundamento no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, a fixação de regime
inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos (fls. 400/411).
Os recursos foram contrarrazoados (fls. 394/399 e
415/425).
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso interposto pela Defesa,
com a fixação da pena base no mínimo legal, e pelo provimento do recurso
Ministerial (fls. 435/439).
É o relatório.
O apelante Diego e o corréu Paulo Roberto
Soares foram denunciados como incursos no artigo 33, “caput”, c.c. o
artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, porque, no dia
01.12.2016, por volta das 19h00, na Rua Joaquim Neves Monteiro, Campo
Grande, na Cidade e Comarca da Capital, nas imediações do Colégio
Zanini, traziam consigo, para fins de tráfico, 56 porções de cocaína e 24
porções de crack, substâncias que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar

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(fls. 115/116).
O processo foi desmembrado em relação ao
corréu Paulo Roberto Soares, que foi absolvido (fls. 262/271).
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que
condenou o réu Diego Lima Santana, nos termos da inicial (fls. 364/369).
Em que pesem as alegações da Defesa, seu
recurso não pode ser provido, exceto para reduzir a pena-base, uma vez
que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que ele, no tocante às
demais pretensões da Defesa, foi avaliado com propriedade pela MMa
Juíza de Direito sentenciante. Já o recurso Ministerial merece provimento.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 09/15), do auto de exibição e
apreensão (fl. 17), do laudo de constatação (fls. 18/20), do laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 154/156), bem como da prova oral.
Da mesma forma, é inequívoca a autoria,
malgrado em Juízo o réu Diego não tenha comparecido para apresentar a
sua versão dos fatos, sendo reconhecida a sua revelia (fl. 354/358).
Em depoimento bastante seguro, a testemunha
André William Barbosa, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento em conhecido ponto de tráfico, nas proximidades de uma
instituição de ensino, quando visualizou que os réus se dispersaram
rapidamente ao perceber a aproximação policial. Segundo André, efetuada
a abordagem, em poder do réu Diego foram localizados entorpecentes, e
junto ao corréu Paulo foi encontrado dinheiro. Relatou que, ao questionar o
réu Diego, este confessou que estava vendendo drogas e ganhava R$ 60,00
por turno de trabalho, o qual se encerraria às 23h00 (fl. 359 gravação
audiovisual).

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No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Audelanio Soares Ferreira, também policial militar, que narrou
os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a
apreensão dos entorpecentes em poder do réu Diego e de dinheiro com o
corréu Paulo, bem como a confissão informal do acusado Diego, no
sentido de que realmente estava traficando (fl. 359 gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais militares são, em essência, coerentes e
harmônicos. As pequenas divergências neles apontadas pela Defesa, além
de próprias da natureza da prova, se referem a fatos relativamente
secundários, em nada prejudicando a prova da autoria do delito. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento
do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores
de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova
em contrário, inexistente nesses autos.
Nesse
sentido:
“DEPOIMENTO
POLICIAL
-
VALIDADE. Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser
questionado mediante impugnação específica e não somente pela origem - Condenação
mantida (TJSP. Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação

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penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de
Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o réu, ou que tivessem qualquer motivo
para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há
nos autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se também que em casos de crimes
graves, como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita
servir como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela
qual desprezar os depoimentos dos policiais nesses casos implicaria em
consagrar a total impunidade.
Desta forma, a quantidade e a variedade de drogas
apreendidas (56 porções de cocaína e 24 porções de crack), já
individualizadas,
prontas
para
comercialização,
bem
como
as
circunstâncias em que se deu a prisão (com a apreensão das drogas em
poder do réu Diego, em via pública, em conhecido ponto de tráfico de
entorpecentes, tudo somado à confissão informal do mesmo, no sentido de
que realmente estava traficando), evidenciam que, efetivamente, esses
entorpecentes se destinavam à entrega para consumo de terceiros,
caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer
consigo, para o fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o
crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.

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Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu Diego, a condenação foi de rigor, sendo
impossível a absolvição.
A causa de aumento de pena do inciso III do
artigo 40 da Lei 11.343/06, da mesma forma, ficou bem demonstrada pela
prova oral e pelo boletim de ocorrência fls. 09/11, que comprovou que o
tráfico de entorpecentes se deu nas imediações do Colégio Zanini
(localizado a aproximadamente 30 metros do local da apreensão).
Consigne-se, por oportuno, que o legislador, ao
descrever as hipóteses de incidência da causa de aumento, não estabeleceu
a distância máxima para a sua caracterização.
E, neste ponto, convém ressaltar julgado deste E.
Tribunal de Justiça: “Verifica-se compulsando os autos que a escola dista 350
metros do local em que se deram os fatos, distância curta que justifica a aplicação da
majorante em tela e, portanto, permite concluir que o acusado se valia da
movimentação do local para empreender o tráfico de drogas” (Apelação no
0000831-23.2015.8.26.0099, 7a Câmara Criminal, Rel. Lauro Mens de
Mello, j. em 26.04.2017).
Desnecessária, outrossim, para a caracterização
da majorante em questão, prova de que o agente atinja os frequentadores
destes locais, porquanto a lei nada dispõe nesse sentido, bastando a
potencialidade de dano decorrente da prática do tráfico nas proximidades.
A propósito: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. CRIME PRATICADO DENTRO DE TRANSPORTE
PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40
DA LEI 11.343/06. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE
FLAGRADO TRANSPORTANDO A DROGA EM ÔNIBUS. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A razão de ser da causa especial de aumento

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prevista no inciso III do art. 40 da Lei n.o 11.343/06 - tráfico de drogas cometido em
transporte público - é a de punir com maior rigor aquele que, dada a maior
aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de
drogas, aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06. 2.
Razoável o entendimento de que o aumento de pena previsto no inciso III do art. 40
da Nova Lei de Drogas não se limita apenas àquelas hipóteses em que o sujeito,
efetivamente, ofereça a sua mercadoria ilícita às pessoas que estejam frequentando
esses locais determinados, devendo incidir como forma de diminuir a possibilidade de
oferta de drogas nos lugares elencados pela lei, coibindo também "aquele que se vale
da natural dificuldade de fiscalização policial em transporte público para melhor
conduzir a droga". 3. Tendo sido encontrada substância entorpecente na mala do
paciente localizada no interior de transporte coletivo, deve ser mantida a causa
especial de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/06. 4. Ordem
denegada”. (STJ - HC: 116051-MS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Julg. 13/04/2010. 5a
Turma, Publ. DJe 03/05/2010). grifo nosso.
“Apelação. Tráfico de drogas. Recurso da defesa.
Absolvição pretendida. Improcedência. Materialidade e autoria demonstradas.
Acusado surpreendido saindo de um ônibus com 194,78g de cocaína Confissão do réu
corroborado pelos firmes e coerentes depoimentos prestados pelos policiais
responsáveis pela diligência. Validade Condenação de rigor. Dosimetria (...)
Reconhecimento da causa de aumento de pena previsto no inc. III, do art. 40, da Lei
11.343/06. Possibilidade. Majorante de cunho objetivo, bastando a pratica de
qualquer dos núcleos previstos no art. 33, 'caput', da Lei de Drogas utilizando-se de
transporte público para sua caracterização. Precedentes jurisprudenciais (...)” (TJSP.
Apelação no 0000051-93.2012.8.26.0356. Rel. Des. Salles Abreu. 4a Câm. Dir.
Criminal. Julg. 05.03.2013). grifo nosso.
Quanto à pena, a sentença merece reparo.

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A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria,
atenta ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei no
11.343/06, considerando a natureza, a quantidade e a variedade das drogas
apreendidas, fixou a pena-base 1/5 acima do mínimo legal. Todavia, neste
ponto, entendo que o referido aumento não se mostrou adequado, pois, a
despeito da natureza dos entorpecentes (cocaína e “crack” substâncias que
geram dependência química rápida), a quantidade de droga apreendida não
foi demasiadamente elevada a fim de justificar tal aumento na pena-base,
razão pela qual, nesta etapa, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal,
em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Na
segunda
fase,
considerando
ausentes
circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena permaneceu sem
alterações.
Já na terceira fase, incidindo a causa de aumento
prevista no artigo 40, incisos III, da Lei no 11.343/06, a magistrada
corretamente aumentou a pena em 1/6, resultando, agora, em 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Após, considerando que o réu Diego é primário,
não tem maus antecedentes e por entender que não existem evidências de
que esteja envolvido com organização criminosa ou se dedique a atividades
criminosas, a sentenciante reduziu a pena no patamar de 1/6, nos termos do
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
No entanto, in casu, não cabe o benefício previsto
no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que, de acordo com o
referido dispositivo legal, o Magistrado “poderá” reduzir a pena fixada ao

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agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua
antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem
integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, restou
amplamente demonstrado que o réu Diego se dedicava à atividade
criminosa, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual
tivesse em seu poder tamanha quantidade e variedade de drogas, o que
afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício.
Nesse contexto, atendendo ao apelo Ministerial,
afasto a incidência do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, resultando a pena em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e
pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pena essa
que torno definitiva, à míngua de outras causas modificativas.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de
pena agora aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à
sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da
Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos
quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o,
Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à
evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em vista
a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, somadas à quantia em
dinheiro, produto de venda de diversas porções, tal medida não seria
socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o
do artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão

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definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em
que, como já mencionado, a variedade e a quantidade de entorpecente
apreendida demonstra a altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44
do Código Penal, face à quantidade de pena agora aplicada, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Com relação à fixação do regime inicial, a
sentença também merece reparo, tal como pleiteado pelo Ministério
Público.
De fato, diferentemente do disposto na sentença
monocrática, o regime inicial para o cumprimento das penas não pode ser
outro, que não o fechado, pois a fixação de regime diverso (aberto ou
semiaberto), não se mostra satisfatória à repressão do grave delito
praticado, não apenas em razão da natureza do crime de tráfico, que gera
graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais
severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos
(art. 5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico
de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar o réu
de pequeno e eventual traficante, tendo em vista a quantidade e variedade
de drogas, ficando demonstrada, portanto, a necessidade da fixação do
regime fechado.
Consigne-se, desta forma, que o regime inicial
fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco
da gravidade abstrata dos delitos, mas das circunstâncias concretas em que
praticados os crimes em questão, reveladoras da necessidade da imposição

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de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Todavia, fiquei vencido em parte pela douta
maioria, que entendeu por bem negar provimento ao apelo ministerial e dar
parcial provimento ao recurso da Defesa para fixar a pena-base no mínimo
legal, afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de
Drogas; aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, na fração de 1/2, bem como para fixar o regime inicial aberto
e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Ante o exposto, por maioria, negaram provimento
ao apelo interposto pelo Ministério Público e deram parcial provimento ao
recurso da Defesa para reduzir a pena aplicada e fixar o regime inicial
aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, ficando o réu Diego Lima Santana condenado, como
incurso no artigo 33, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06, à pena de 02
anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 250
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, substituída a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos acima indicados,
mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau; vencido parcialmente este
Relator, que dava provimento ao recurso ministerial e dava parcial
provimento ao apelo da Defesa em menor extensão.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator

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Voto no 14.426
Apelação Criminal no 0101881-11.2016.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante/Apelado: Diego Lima Santana
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
É dos autos que o acionado, nas condições de tempo e lugar descritas na
incoativa, trazia consigo, para fins de tráfico, nas imediações do Colégio Zanini, 56
porções de cocaína e 24 porções de crack.
Pela r. sentença de fls. 181/186, foi condenado como incurso no artigo 33,
caput, c/c o artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/06, ao cumprimento das penas de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no valor unitário mínimo, em regime inicial semiaberto.
O Ministério Público pretende o afastamento do redutor previsto no § 4o do
artigo 33, da lei de regência e a fixação do regime fechado. Já a Defesa requer a
absolvição do crime de tráfico, por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a
redução da pena-base, a aplicação da minorante em grau máximo, o abrandamento do
regime e a substituição da pena corporal por restritivas de direito.
O d. Relator sorteado deu provimento parcial ao recurso manejado pela
defesa, apenas para reduzir a pena-base, e deu provimento ao apelo da Justiça Pública, a
fim de fixar a regência fechada e afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, readequando a pena de Diego Lima Santana para 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
E malgrado o precioso embasamento que se veicula no formoso voto, peço
licença ao eminente Relator para divergir, em parte, a fim de negar provimento ao

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recurso ministerial, bem como para dar, em maior extensão, parcial provimento ao apelo
defensivo.
Na primeira fase, pese o narcótico apreendido seja altamente nocivo e crie
rápida dependência, não se revelou em quantidade vultosa ou extraordinária, a justificar
implemento na primeira etapa individualizatória, como dispõem os artigos 42 e 43 da
Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido em hipóteses tais, de
varejo específico.
Assim, pelo meu voto, a basal deve ser fixada no assoalho da cominação: 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, vez que inexistem
agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
A seguir, contudo, a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06 não
deve prevalecer.
O conjunto probatório, conquanto tenha demonstrado a existência de
equipamento de ensino nas imediações do local dos fatos (cf. boletim de ocorrência de
fls. 09/11 e prova oral), não alcançou suficiência no atestar que o comércio espúrio a
visava, sobretudo.
É dizer, para que tenha lugar a incidência, a par da localização, a dinâmica
dos fatos e o contexto das provas devem demonstrar que o agente se servia daquele
aspecto para facilitar a difusão proibida; do contrário estar-se-ia perigosamente
flertando com a responsabilidade penal objetiva.
Nesse sentido:
“Porém, a causa de aumento prevista no inciso III, do artigo 40, da
Lei no 11.343/06, deve ser afastada. O fato de haver escola, praça
pública e campo de futebol nas imediações do local onde foi
apreendido o entorpecente, por si só, não tem o condão de majorar a
pena do acusado. Teria de haver prova de que o réu estava se
valendo dessa proximidade para vender drogas aos frequentadores

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desses locais, o que não ficou demonstrado nos autos” (Apelação no
0001050-57.2014.8.26.0362; Relator (a): Augusto de Siqueira; Comarca:
Mogi-Guaçu; Órgão julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 13/08/2015; Data de registro: 14/08/2015).
Nesse aspecto, convenha-se, cumpria-lhes quando menos a abordagem e
identificação daqueles que seriam os frequentadores locais e que supostamente estariam
sendo objetivados pelos difusores.
Bem assim, a aceitação de provas dedutivas a respeito coonestaria com a
rasa investigação policial nesse ponto, algo de todo indesejado.
Ainda nessa fase, no que toca ao redutor, tratando-se de réu primário, sem
maus antecedentes, e ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas,
tampouco integre organização dessa natureza, reputo devida a aplicação da minorante
do § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, porém em seu grau intermediário de 1⁄2
(metade), quantum justificado pela variedade e quantidade das drogas constritas 39,5
gramas de cocaína, divididos em 56 porções e 5,9 g de cocaína, na forma de “crack”,
parcelados em 24 porções repousando a pena, pelo meu voto, em 02 (dois) anos e 06
(seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal.
E, no aspecto, o raciocínio é irrecusável: o balizador para a atribuição ou
não da benesse está na inserção no crime; sua incidência se faz em razão inversamente
proporcional àquela, chegando até a inibi-la, caso constatado o vínculo de permanência
com a atividade proscrita. Se assim o é, e conclui-se que o seja, quanto maior a guarda
de narcóticos, a par de outras distinções, mais lógico se conceba uma ação mais
organizada, arraigada, e bem delineada entre os que dela tomam parte, a ponto de se
mitigar ou mesmo inibir a incidência da minorante como acima apontado.
Nesse caminho, agora sim, leva-se em conta, repise-se, a expressão da droga
para conceber o quão inserto o agente na atividade proscrita.
Desta forma e tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal,
publicada em 15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e

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presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, entendo ser cabível a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do
juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva deve se dar no regime
aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do estatuto repressivo.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre
si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e
noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do artigo 44, do Código Penal, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula no 718 do
Supremo Tribunal Federal que estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Sendo assim, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
ministerial e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, em maior
extensão, a fim de readequar a pena do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal, determinar a
substituição da corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços
à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, bem como fixar
a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva.
MARCELO GORDO
Revisor

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Eletrônicos
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
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Votos
MARCELO COUTINHO GORDO
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