Tribunal: TJSP
Processo: 0004600-66.2011.8.26.0103
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
Apelação Criminal. Crime contra a ordem tributária. Preliminares afastadas. Conjunto probatório suficiente a embasar a condenação. Penas e regime mantidos. Apelos improvidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000663768
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0004600-66.2011.8.26.0103, da Comarca de Caconde, em que são apelantes
NAIRO LÚCIO DE MELO e JOSE GILBERTO DE MELO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos,
afastaram a ocorrência da prescrição, vencido na parcela o E. Relator
Sorteado. Declara voto vencedor o E. Revisor. Por votação unânime, negaram
provimento aos apelos defensórios. Sustentaram oralmente as doutoras Maria
Fernanda Bertanha Giusti e Alexssandra Franco de Campos.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
DAMIÃO COGAN
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CRIMINAL no 0004600-66.2011.8.26.0103
APELANTES: NAIRO LÚCIO DE MELO E JOSE GILBERTO DE MELO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: LUCAS SILVA DE SÁ PEDRO
CACONDE
VOTO No 42268
Apelação Criminal. Crime contra a ordem tributária.
Preliminares afastadas. Conjunto probatório suficiente a
embasar a condenação. Penas e regime mantidos. Apelos
improvidos.
JOSÉ GILBERTO DE MELO foi condenado como incurso no
artigo 1o, inciso III, c.c. artigo 11, ambos da Lei 8.137/90, por três vezes em
continuidade delitiva, às penas de 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão,
em regime aberto, e pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
NAIRO LÚCIO DE MELO foi condenado como incurso no 1o,
inciso III, c.c. artigo 11, ambos da Lei 8.137/90, às penas de 02 anos de
reclusão, em regime aberto, e pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal.
As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas
penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo prazo da sanção aplicada, e prestação pecuniária,
no valor de 10 salários mínimos, vigentes ao tempo da sentença. Facultado
aos réus o direito de apelar em liberdade (fls. 956/971 e fls. 1011/1013).
Irresignados apelam.
JOSÉ GILBERTO DE MELO pretende, preliminarmente, a
nulidade da sentença eis que o apontamento da data do crime, no ano de
2013, o apelante não era sócio da empresa, não houve apreciação de todas as
provas e argumentos defensivos incorrendo em cerceamento de defesa e pela

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impossibilidade fática de ocorrência do delito narrado nos presentes autos. No
mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, por ausência de
autoria, por falta de individualização da conduta, por ausência de dolo, e pela
necessidade de reconhecimento de erro de tipo eis que a empresa não
falsificou as notas fiscais (fls. 1017/1040).
NAIRO LÚCIO DE MELO alega, preliminarmente, a nulidade da
sentença eis que não houve descrição da conduta praticada. No mérito, requer
a absolvição por insuficiência de provas, por ausência de individualização de
sua conduta e por ausência de dolo (fls. 1041/1061).
Foram contrariados os reclamos e a Douta Procuradoria de
Justiça manifesta-se pelo improvimento dos recursos (fls. 1072/1085 e fls.
1106/1116).
É o relatório.
As preliminares aventadas devem ser afastadas.
Com efeito, não se nota qualquer nulidade da r. sentença, mas
apenas o não acolhimento do quanto argumentado pelas defesas, em razão
da condenação decretada.
A decisão trazida em sentido oposto, implicitamente desacolhe os
argumentos defensórios.
Como anota BASILEU GARCIA que “não necessitará (o
sentenciante), ao justificar sua convicção, preocupar-se em dar resposta a
todas as questões emergentes no processo. Muitas serão de improcedência
manifesta e seria levar longe demais o cumprimento do dever de motivação o
pretender-se que o juiz tenha de demonstrar as mais resplandecentes
evidências. Do seu bom-senso espera-se que selecione, para discutir, o que
infunda impressão de verossimilhança, ou mesmo que não infunda, o que se
entremostre de certo relevo para o procurado desfecho” (Comentários ao

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Código de Processo Penal, vol. III, 1945, pág. 476 ).
A questão trazia aos autos pelo acusado Nairo quanto ao ano de
2013 tratou-se de erro material, referindo-se ao mês de fevereiro de 2003 (fls.
86), mês posterior àquele em que Nairo ingressou na sociedade, conforme
cópia da alteração contratual da sociedade juntada aos autos a fls. 149 e
seguintes.
Ademais, o Magistrado não está obrigado a enfrentar todos os
argumentos trazidos pelas partes, encontrando-se a sentença bem
fundamentada por apresentar exaustivamente as razões da formação de seu
convencimento.
Os argumentos trazidos pela defesa em sede de preliminar,
arguindo nulidades, na verdade, pretendem o enfrentamento do mérito.
Entendo pelo reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva.
Isso porque os fatos datam de julho e dezembro de 2002 e
janeiro de 2003, o recebimento da denúncia data de 08/07/2016 (fls. 607) e a
publicação da sentença data de 15/07/2019 (fls. 972).
Sendo as penas de JOSÉ GILBERTO DE MELO fixadas em 2
anos, elevadas pela continuidade delitiva, resultaram em dois (2) anos, quatro
(4) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão, e sendo o lapso prescricional
de 4 anos, nos termos do art. 109, inciso V, c.c. o artigos 117, inciso I, e art.
119, todos do Código Penal, (em quatro anos, se o máximo da pena é igual a
um ano ou, sendo superior, não excede a dois), ocorreu, portanto, o período
depurador entre os fatos e o recebimento da denúncia, prejudicado o exame
do mérito, considerado por termo data anterior à da denúncia nos termos do
art. 110, §1o, do Código Penal (com redação anterior à vigência da Lei no

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12.234/2010).
Sendo as penas de NAIRO LÚCIO DE MELO fixadas em dois (2)
anos de reclusão, e sendo o lapso prescricional de quatro anos, nos termos do
art. 109, inciso V (em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou,
sendo superior, não excede a dois), c.c. o art. 117, inciso I, do Código Penal,
ocorreu, portanto, o período depurador entre os fatos e o recebimento da
denúncia, prejudicado o exame do mérito, considerado por termo data anterior
à da denúncia nos termos do art. 110, §1o, do Código Penal (com redação
anterior à vigência da Lei no 12.234/2010).
Considerando que o art. 111, do Código Penal, menciona que:
“(...) a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
E, que o art. 117, do Código Penal, menciona que:
“(...) o curso da prescrição interrompe-se:
I pelo recebimento da denúncia ou da queixa;”
é de se observar que o período compreendido entre a prática da
infração penal e o recebimento da denúncia tem obrigatoriamente de ser
computado para fins de prescrição penal.
A Súmula Vinculante no 24, do C. Supremo Tribunal Federal,
menciona que “não se tipifica o crime material contra a ordem tributária
previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137/1990, antes do lançamento
definitivo do tributo”, cria na verdade uma condição de procedibilidade para
o incoar da ação penal, não se justificando que o período entre a consumação

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da infração e o recebimento da denúncia, primeira causa interruptiva da
prescrição, não seja computado, já que não houve qualquer ação por parte do
infrator entre a prática do ilícito e o término da via administrativa, quando então
o lançamento definitivo do tributo ocorreu. Só se estará, então, legitimando o
Ministério Público à propositura da ação penal, mas não se pode ficar infenso
ao tempo decorrido entre a última atuação do agente e a primeira causa de
interrupção da prescrição.
Como ensina o Professor José Frederico Marques:
“(...) As condições de procedibilidade têm campo diferente
daquele dos pressupostos processuais e indicam os elementos e
circunstâncias que tornam admissíveis a persecutio criminis,
enquanto que os pressupostos processuais têm em vista a
admissibilidade do julgamento da pretensão punitiva.
As condições de procedibilidade mostram quais os elementos
prévios para ser admissível a acusação, e os pressupostos
processuais as circunstâncias e dados que tornam admissíveis
sentença de mérito por haver relação processual válida. Mesmo
os pressupostos de existência da relação processual distinguem-
se perfeitamente das condições de procedibilidade, porque só se
referem à instância, e não às condições de legitimidade da
persecução penal.”
(...)
As condições de admissibilidade de processo penal, ou
condições de procedibilidade, abrangem, sem dúvida, as
condições da ação penal condenatória; todavia, com estas não

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se confundem, como quer GIOVANNI LEONE. Mais acertado se
nos apresenta, neste passo, o que ensina EDUARDO MASSARI,
de que as condições de procedibilidade abrangem todas as
questões correlatas com o exercício da ação penal.
Desse modo, além das três condições da ação penal (retro,
parágrafo 35), ainda se inserem, entre as condições de
procedibilidade, certos requisitos especiais para que se instaure o
processo, ou a persecutio criminis. É o que se dá com a
requisição do Ministro da Justiça, com o ingresso no país de
quem praticou crime no estrangeiro, e com as condições a que se
refere o art. 43, no III, do Código de Processo Penal.
Entre essas condições, deve ser incluída a “prévia licença de sua
câmara”, a que alude o artigo 45 da Constituição Federal. Na
Constituição Federal de 1988, artigo 53, parágrafo 1o, para serem
processados criminalmente “os membros do Congresso Nacional”
(Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, 1a ed., segunda
tiragem, Bookseller Editora, Campinas, 1998, páginas 359/360).
(Obs.: texto da Constituição Federal anterior).
E nesta hipótese se inclui, evidentemente, como condição de
procedibilidade o enunciado da Súmula Vinculante no 24, do Colendo Supremo
Tribunal Federal, que criou como condição de procedibilidade o lançamento
definitivo do tributo.
Todavia, vencido na parte preliminar, passo a analisar o
mérito.
Consta da denúncia que, nos meses de julho e dezembro de

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2002 e janeiro de 2003, na empresa denominada Qualifio-SP Indústria,
Comércio e Serviços Ltdal, na Rua Cândido de Souza, no 28, Centro, cidade
de Tapiratiba, comarca de Caconde, JOSÉ GILBERTO DE MELO, na
qualidade de sócio gerente da empresa e LUCAS SILVA DE SÁ PEDRO, na
qualidade de sócio da empresa, previamente ajustados e com unidade de
desígnios, agindo por meio da pessoa jurídica Qualifio-SP Indústria, Comércio
e Serviços Ltda., por três vezes em continuidade delitiva, reduziram tributo,
falsificando e alterando nota fiscal relativa à operação tributável (AIIM no
3.083.984 - fls. 08/09).
Consta ainda que, em fevereiro de 2003, na mesma empresa,
NAIRO LUCIO DE MELO, na qualidade de sócio e diretor gerente da empresa,
agindo por meio da pessoa jurídica Qualifio-SP Indústria, Comércio e Serviços
Ltda., reduziu tributo, falsificando e alterando nota fiscal relativa à operação
tributável.
Segundo apurado, nos meses de julho e dezembro de 2002 e
janeiro de 2003, José e Lucas, na qualidade de sócios da empresa, com a
intenção de sonegar tributo estadual em favor da pessoa jurídica, de forma
fraudulenta, creditaram de forma indevida o valor de R$ 121.017,55 em ICMS.
Posteriormente, em fevereiro de 2003, NAIRO, utilizando-se do mesmo modus
operandi, creditou-se indevidamente de R$ 27.091,80 do mesmo tributo.
José e Lucas, em concurso, nos meses de julho e dezembro de
2002 e em janeiro de 2003, e Nairo em fevereiro de 2003, falsificaram e
alteraram notas fiscais de aquisição de mercadorias da empresa VNJ
Comercial Ltda., fazendo constar nos referidos documentos a compra de
produto em quantidade acima da que realmente ingressou no estabelecimento
dos denunciados e superior à capacidade de fornecimento da empresa
vendedora.

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Os denunciados eram responsáveis pelo recolhimento dos
tributos e pelas informações prestadas ao fisco e aos beneficiários pelo
produto da sonegação, que totalizou R$ 148.109,15 (fls. 86).
O réu Lucas Silva de Sá Pedro foi absolvido na r. sentença ora
recorrida com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo
Penal, eis que figurava somente como sócio investidor na empresa.
Verifica-se dos documentos de fls.272/339, que o recurso
ordinário no processo administrativo referente ao no AIIM no 3.083.984 já foi
devidamente apreciado na esfera administrativa pelo Tribunal de Impostos e
Taxas, pela 10a Câmara Julgadora, no processo DRT 6-839378-2007 S0 e, em
08 de maio de 2010, foi negado provimento ao recurso.
O débito foi inscrito na dívida ativa em 20/06/2011 através da
CDA 1040507900.
Na fase policial, o acusado José Gilberto declarou que foi sócio
proprietário da empresa e houve a autuação relativa ao crédito de imposto
estadual ICMS. Recorreu justificando que a empresa fornecedora, no período
da venda, estava devidamente habilitada junto ao SINTEGRA, bem como que
os documentos que confirmam a legalidade da operação se encontram
anexados ao processo. Quanto às placas dos veículos transportadores que
divergem da carga, na época dos fatos não era costume checar os dados do
veiculo com os documentos fiscais, e que entende ter havido um equivoco do
fornecedor.
Perante o juízo negou o delito. Relatou não se recordar se na
época dos fatos era sócio proprietário da empresa. Indicou que Adelaide era a
responsável pelas escriturações fiscais e Joana pela contabilidade da
empresa. Durante os anos de 2002 e 2003 morava em Aracaju e portanto não

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teria acompanhado a autuação (fls. 787/789).
Na fase policial, o acusado Nairo relatou que adquiria vergalhões
de cobre da empresa VMJ para fabricar os fios na sua empresa. Negou que
houve sonegação de imposto. Informou que a empresa foi autuada, houve
recurso administrativo e há uma ação anulatório de débito fiscal. Afirmou que
ao comprar um produto, não verifica os veículos utilizados para a entrega do
mesmo. A empresa VMJ era idônea pelas informações colhidas no programa
SINTEGRA da Receita Federal.
Perante o Juízo relatou que entrou na sociedade em fevereiro de
2003 para cuidar da área de produção, e negou ter feito qualquer falsificação
da nota fiscal. A empresa estava com as obrigações em dia quando ingressou.
Não trabalhava na área administrativa, sendo a responsável a funcionária
Adélia. Não tinha conhecimento da área de compras (fls. 790/791).
De acordo com o depoimento prestado pelo Agente Fiscal de
Rendas, “fizeram um trabalho fiscal na empresa Qualifio a respeito de notas
fiscais de recebimento de vergalhões de cobre. Notas de emissão da VMJ
comercial. Veio pedido para verificar na Qualifio a entrada das mercadorias, a
real ocorrência das operações. Ficou constatado que as operações não
ocorreram. A empresa se creditou do imposto sem que a mercadoria tenha
entrado no estabelecimento. Notificaram o contador da empresa para que ele
apresentasse a escrituração fiscal e as notas fiscais que estavam sendo
verificadas. Notificaram para que eles esclarecessem as operações,
comprovando as operações com comprovantes de pagamentos, transporte e
CTRC. A empresa respondeu a notificação afirmando que não localizaram os
comprovantes de pagamento. Não se recorda o número de notas fiscais. Não
tiveram contato com os sócios da empresa. A empresa se creditou

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indevidamente de imposto. A empresa VMJ simulava operações. Vendia
vergalhões de cobre para a Qualifil. Constava como transportadora carro de
passeio. VMJ não tinha estoque para fornecer mercadorias para a Qualifil. Não
sabe informar a inscrição Estadual da empresa. Não pode afirmar que o sócio
Lucas tinha conhecimento da inidoneidade da empresa VMJ. Constatou-se
que a mercadoria não entrou no estabelecimento, sendo que houve a
simulação por parte do remetente. O procedimento da Fazenda de inserção do
sócio como responsável solidário é quando a empresa dissolve a sociedade
irregularmente, na época da lavratura do auto de infração a Qualifio estava em
atividade. Lucas era o sócio-gerente da empresa. Não sabe informar qual a
conduta de Lucas. VMJ tinha autorização para a emissão das notas. O
documento emitido não possuía indício de adulteração. Não sabe informar a
conduta de Nairo de Melo, mas ele é responsável pelos atos da empresa. A
VMJ pertencia à outra delegacia e o levantamento da irregularidade foi
efetuado por outro grupo de fiscais. A inidoneidade é porque a empresa está
irregular perante o fisco. O comprador pode estar de boa-fé porque não tem
conhecimento da irregularidade. O contribuinte é notificado a comprovar as
operações. José Gilberto de Melo é responsável pelas operações da empresa.
Ele concorreu para a prática do crime na medida em que creditou
indevidamente. A atuação do fiscal é no sentido de comprovar a regularidade,
não cabendo fazer um exercício de juízo de subjetividade dos agentes. Tem
empresa que possui departamento fiscal. O contador apresentou a
documentação” (fls. 750 e mídia audiovisual).
Com efeito, as provas são robustas e os fatos restaram bem
comprovados.
Os fatos não se resumem ao alegado pela defesa de que o réu
não teria condições de saber que a fornecedora não estava pagando seus

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impostos corretamente e que por isso agiu de boa-fé. Tivessem os apelantes
comprovado efetivamente a entrada ou saída das mercadorias, pouco
importaria se a empresa VMJ teria sido declarada inidônea posteriormente aos
fatos, porque o direito de crédito seria possível.
O ICMS é um imposto não cumulativo através do qual o
contribuinte se credita dos valores destacados nas notas fiscais de entrada e
se debita dos valores constantes das notas fiscais de saída de mercadorias.
O fato é que, no presente caso, os apelantes não lograram
comprovar a entrada efetiva das mercadorias, tampouco a existência daquela
quantidade de vergalhões de cobre no estoque, ou ao menos a saída da
mesma quantidade da mercadoria.
Se não possuíam as notas fiscais solicitadas pelo Fisco,
poderiam ter feito a comprovação através de várias formas, já que inúmeros
são os registros contábeis e inúmeras as possibilidades de comprovação.
E não houve, sequer nas razões da apelo, apontamento dos
documentos que comprovassem as operações, apenas argumentações
desprovidas de provas.
E, não comprovando a empresa ré as operações, acrescidas dos
demais fatos colhidos no procedimento administrativo de que a empresa VMJ
não tinha mercadoria suficiente para atender aquela quantidade de vendas
que teriam sido efetuadas à Qualifio apontadas nas notas fiscais, nem a
circulação de mercadorias atingia tamanha grandiosidade, corroboram a
condenação pelo delito.

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Também não se pode desconsiderar o fato de que nenhuma das
empresas (VMJ e Qualifio) apresentou qualquer comprovante de pagamento
ou outro qualquer que documentasse as operações de compra.
Apesar de não ser suficiente, por si só, a levar à condenação, é
relevante o fato de que os veículos referidos nas notas fiscais emitidas pela
VMJ referiam-se a veículos de passeio e veículos que não suportariam o
transporte da quantidade da mercadoria contratada, portanto, tratando-se de
veículo incompatíveis com aquele transporte, além das transportadoras terem
negado a prestação de serviços, e as empresas não comprovarem o
pagamento do frete ou valor pago a título de transporte.
Não restou demonstrada a efetiva entrada dos produtos no
estabelecimento dos apelantes, que, notificados para comprovar a efetividade
da operação de aquisição dos vergalhões de cobre da empresa VMJ,
respondeu aduzindo que não conseguiram localizar os comprovantes de
pagamentos porque a empresa havia sido encerrada em 2003 (fls. 56), não
fazendo a prova por qualquer outro documento que seria idôneo para tanto,
como o livro de escrituração de saída de mercadorias, comprovando volume
de produtos compatível com o de entrada, ou comprovante de pagamento da
mercadoria, eis que o valor era grandioso.
Outro fato, também não essencial ao deslinde, mas considerável,
é que não constava tampouco das notas fiscais o recebimento das
mercadorias, embora o valor fosse elevado.
Assim, não há como se afastar a ocorrência da simulação das
vendas, sendo que a “aparência” das operações escrituradas, com o
recebimento das mercadorias não restaram comprovados por outros

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elementos necessários à confirmação da legalidade daquelas operações.
E os apelantes desempenhavam a função de sócios que
praticavam atos de gestão na empresa, havendo evidente relação de
causalidade entre suas condutas e os eventos delituosos.
As tentativas de atribuir a responsabilidade a outras pessoas
mostram-se em vão (principalmente porque pessoa já falecida), eis que não é
crível que os administradores, maiores interessados nos rendimentos
proporcionados pela empresa, não tenham acompanhado e compactuado com
a operação tributária inidônea.
Correta, pois, a condenação nos moldes em que se deu.
Quanto à dosimetria, as penas se mostraram adequadas e
fundamentadas, não exigindo qualquer reparo.
Para José Gilberto de Melo, a pena-base foi fixada no mínimo
legal de 02 anos de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, permanecendo
no patamar mínimo diante da ausência de atenuantes, agravantes, causas de
aumento ou diminuição de pena.
Em razão da continuação dos três delitos (o réu figurou como
administrador em julho e dezembro de 2002 e janeiro de 2003 fls. 133/151),
a pena resultou em 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão, e pagamento de
12 dias-multa, no mínimo legal.
Para o réu Nairo Lucio de Melo, a pena-base foi fixada no mínimo
legal de 02 anos de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal,

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permanecendo no patamar mínimo diante da ausência de atenuantes,
agravantes, causas de aumento ou diminuição de pena.
Em razão de ter ingressado na sociedade em 15 de janeiro de
2003 (cópia da alteração contratual da sociedade limitada a fls. 149/151),
apenas respondeu a um delito, referente ao mês de fevereiro de 2003.
O regime inicial fixado foi o aberto, de acordo com o artigo 33,
§§2o e 3o, do Código Penal.
Para ambos, a pena privativa de liberdade foi substituída por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade,
pelo mesmo prazo da sanção aplicada, e prestação pecuniária, no valor de 10
salários mínimos, vigentes ao tempo da sentença.
Isso posto, rejeitadas as preliminares, a de prescrição por
maioria, nega-se provimento aos apelos defensórios.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator

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VOTO No 38.749 (Declaração de voto vencedor)
Apelação Criminal no 0004600-66.2011.8.26.0103
Comarca: Caconde
Apelantes: Nairo Lúcio de Melo e Jose Gilberto de Melo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Lucas Silva de Sá Pedro
Vistos.
Data venia, respeitado o entendimento do
douto Relator, dele divirjo quanto ao reconhecimento da prescrição.
Isto porque, como termo inicial do curso do
prazo prescricional, deve ser considerada a data da constituição definitiva
do crédito tributário, ocorrida, na hipótese, em 11 de setembro de 2010 (fls.
414 e 415), com a inscrição na dívida ativa, tendo em vista que é nesta
oportunidade que efetivamente resta consumada a infração e é preenchida a
condição objetiva de punibilidade necessária para o início da ação penal. O
crime não se perfaz até que haja o lançamento definitivo do tributo.
Esse é o entendimento dos Tribunais
Superiores, em consonância com a Súmula Vinculante no 24, do Supremo
Tribunal Federal, in verbis:
“CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
TERMO INICIAL. MOMENTO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO
CRÉDITO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
VINCULANTE
24.
RETROATIVIDADE DE INTERPRETAÇÃO JUDICIAL MAIS GRAVOSA AO
RÉU. CRIAÇÃO DE MARCO INTERRUPTIVO NÃO PREVISTO EM LEI.
INOCORRÊNCIA. 1. Consoante consolidado no verbete 24 da Súmula

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Vinculante, não há crime material contra a ordem tributária antes da
constituição definitiva do crédito, razão pela qual é irrelevante o
momento no qual ocorreu a omissão ou declaração falsa ao Fisco. 2. Esta
colenda Quinta Turma já afastou a alegação de que o enunciado 24 da
Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua
vigência, seja porque não se está diante de norma mais gravosa, mas de
consolidação de interpretação judicial, seja porque a sua observância é
obrigatória por parte de todos os órgãos do Poder Judiciário, exceto a
Suprema Corte, a quem compete eventual revisão do entendimento
adotado. Precedente. 3. Considerada a constituição do crédito tributário
como termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, não se verifica a
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. 4. Habeas corpus
não conhecido.” (STJ, HC 322821/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, julg.
13.10.2015, publ. DJe 21.10.2015).
No mesmo sentido, “Agravo regimental no
recurso ordinário em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária.
Prescrição. 1. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais
previstos no art. 1o da Lei no 8.137/1990) é a data da consumação do
delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RHC
122339 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1a Turma, julg. 04.08.2015, publ.
01.09.2015).
Do exame dos autos, levando-se em conta
as penas corporais impostas aos recorrentes (dois anos, afastado o aumento
decorrente da continuidade delitiva em relação a JOSÉ GILBERTO), o prazo
prescricional é de quatro anos, o qual não restou ultrapassado na hipótese,

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
observando-se que a denúncia foi recebida em 08 de julho de 2016 (fls. 607) e
a sentença condenatória publicada em 15 de julho de 2019 (fls. 972).
Repita-se
que
o
débito
tributário
foi
constituído em 11 de setembro de 2010 (fls. 414 e 415), ou seja, após o
advento da Lei no 12.234, de 05 de maio de 2010, a qual não permite que seja
considerada, como termo inicial do prazo prescricional, data anterior à da
denúncia ou queixa, de sorte que, no caso, por qualquer ângulo que se analise
a questão, não sobreveio o decurso do prazo fatal.
Ante o exposto, pelo meu voto, afasta-se a
ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
TRISTÃO RIBEIRO
Revisor
(assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
14
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE DAMIAO PINHEIRO MACHADO COGAN
121B338A
15
17
Declarações de
Votos
ANTONIO CARLOS TRISTAO RIBEIRO
122EC839
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0004600-66.2011.8.26.0103 e o código de confirmação da tabela acima.