Tribunal: TJSP
Processo: 1500020-31.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO" CONDENAÇÃO. RECURSOS DO RÉU E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pretendida a absolvição por insuficiência probatória (Defesa); e, diversamente, afastamento da redução da pena, aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, no patamar mínimo, fixação do regime fechado para o início de cumprimento da

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS "PRIVILEGIADO" CONDENAÇÃO. RECURSOS DO RÉU E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pretendida a absolvição por insuficiência probatória (Defesa); e, diversamente, afastamento da redução da pena, aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, no patamar mínimo, fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda e afastamento da substituição da corporal por restritivas direitos (Ministério Público).

1) Absolvição. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Perfeita caracterização pela prova produzida nos autos. O acusado trazia consigo, para fins de tráfico, 21 porções de maconha, 38 pedras de crack e 01 invólucro de cocaína, além de ter em seu poder a quantia de R$ 124,00, em notas trocadas, armazenada juntamente com as substâncias ilícitas. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação mantida.

2) Dosimetria das penas. A) Basilar adequadamente fixada no mínimo legal. B) Pedido ministerial para afastamento da redução da reprimenda aquém do mínimo legal. Acolhimento. A fixação das reprimendas deve atender aos parâmetros definidos pelo legislador, sob pena de ofensa à cláusula pétrea da separação de poderes. Súmula n° 231 do C. STJ. Inviabilidade da redução da pena aquém do mínimo legal em decorrência de circunstância atenuante. C) Pedido do Ministério Público para a alteração da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, para o patamar mínimo. Possibilidade. Réu agraciado com o redutor máximo. Diante das circunstâncias do caso concreto, da quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, aparentemente, o acusado nem mesmo teria direito à benesse. Todavia, em face de recurso próprio pleiteando apenas a redução da fração estipulada para 1/6 (um sexto), de rigor tal readequação.
3) Pedido ministerial para a fixação de regime fechado. Acolhimento. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente – Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5o, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3o, do Código Penal.
4) Pedido ministerial para o afastamento das penas alternativas. Acolhimento. Incompatibilidade com o regime fechado (e "quantum" aplicado), com evidência de insuficiência para reprovação e prevenção – artigo 44, I e III, do Código Penal.

Recurso ministerial provido. Recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372844
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500020-31.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelado
DIMAS DA SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo defensivo, e DERAM PROVIMENTO ao ministerial para
reajustar as penas de DIMAS DA SILVA a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de
reclusão, e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual no
piso, bem como determinar o cumprimento da pena corporal inicialmente em regime
fechado e afastar sua substituição por restritivas de direitos, outrossim, retificando de
ofício, para melhor capitulação, a condenação imposta, por incurso o acusado no
artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006. V.U.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado de Prisão para início de
cumprimento da pena., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500020-31.2018.8.26.0536 -Voto no 17611
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Apelação Criminal no 1500020-31.2018.8.26.0536.
Apelantes/Apelados: DIMAS DA SILVA (Dr. Luis Cesar Rossi
Francisco, Defensor Público) e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
Sentença: Juíza de Direito, Dra. Fernanda Menna Pinto Peres.
Comarca: São Vicente.
VOTO No 17.611
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS
“PRIVILEGIADO”
CONDENAÇÃO.
RECURSOS DO RÉU E DO MINISTÉRIO
PÚBLICO.
Pretendida a absolvição por insuficiência
probatória
(Defesa);
e,
diversamente,
afastamento da redução da pena, aquém do
mínimo legal, na segunda fase da dosimetria,
aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, no
patamar mínimo, fixação do regime fechado
para o início de cumprimento da reprimenda e
afastamento da substituição da corporal por
restritivas direitos (Ministério Público).
1)
Absolvição.
Impossibilidade.
Acusação
cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre
materialidade e autoria. Perfeita caracterização
pela prova produzida nos autos. O acusado
trazia consigo, para fins de tráfico, 21 porções
de maconha, 38 pedras de crack e 01
invólucro de cocaína, além de ter em seu
poder a quantia de R$ 124,00, em notas
trocadas, armazenada juntamente com as
substâncias ilícitas. Depoimentos dos policiais
coesos e legítimos, em nada desmerecidos na
prova produzida. Condenação mantida.

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2)
Dosimetria
das
penas.
A)
Basilar
adequadamente fixada no mínimo legal. B)
Pedido ministerial para afastamento da redução
da reprimenda aquém do mínimo legal.
Acolhimento. A fixação das reprimendas deve
atender
aos
parâmetros
definidos
pelo
legislador, sob pena de ofensa à cláusula
pétrea da separação de poderes. Súmula n°
231 do C. STJ. Inviabilidade da redução da
pena aquém do mínimo legal em decorrência
de circunstância atenuante. C) Pedido do
Ministério
Público
para
a
alteração
da
minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06,
para
o
patamar
mínimo.
Possibilidade. Réu agraciado com o redutor
máximo. Diante das circunstâncias do caso
concreto,
da
quantidade,
diversidade
e
natureza
das
drogas
apreendidas,
aparentemente, o acusado nem mesmo teria
direito à benesse. Todavia, em face de recurso
próprio pleiteando apenas a redução da fração
estipulada para 1/6 (um sexto), de rigor tal
readequação.
3) Pedido ministerial para a fixação de regime
fechado.
Acolhimento.
Regime
obrigatório
imposto por lei ainda vigente Artigo 2o, §1o,
da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no
11.464/2007).
Gravidade
concreta
que,
de
qualquer forma, impõe maior rigor na sanção.
Inteligência
dos
artigos
5o,
XLIII,
da
Constituição Federal e 33, §3o, do Código
Penal.
4) Pedido ministerial para o afastamento das
penas
alternativas.
Acolhimento.
Incompatibilidade com o regime fechado (e
“quantum”
aplicado),
com
evidência
de
insuficiência para reprovação e prevenção

artigo 44, I e III, do Código Penal.

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Recurso ministerial provido. Recurso defensivo
não provido.
VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelo acusado DIMAS DA SILVA e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por
seu digno Promotor de Justiça oficiante, contra sentença
penal condenatória proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da
Comarca de São Vicente (publicada no dia 25 de junho de 2018, fls. 141).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o réu
DIMAS foi denunciado por infração ao artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/2006, porque no dia 02 de janeiro de 2018, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, trazia consigo, para
fins de tráfico, 21 (vinte e uma) porções de maconha, pesando
aproximadamente 56g (cinquenta e seis gramas), 38 (trinta e oito)
pedras de crack, com peso aproximado de 08g (oito gramas), e
01 (um) invólucro de cocaína, pesando 01g (um grama),
substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar (fls. 46/47 denúncia recebida em 20 de abril de

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2018, fls. 65/66).
De acordo com apurado, naquela data,
policiais militares efetuavam patrulhamento de rotina, quando
avistaram o acusado, o qual, ao notar a presença policial,
jogou uma “pochete” ao solo e tentou se evadir, sendo
imediatamente abordado. Realizada a revista pessoal, nada
de ilícito fora localizado em seu poder. Contudo, no interior
do objeto por ele dispensado, foram encontradas 21 porções
de maconha, 38 pedras de crack, e 01 invólucro de cocaína,
bem como a quantia de R$ 124,00 (cento e vinte e quatro
reais), em notas de pequeno valor, dinheiro auferido com a
prática do tráfico de drogas.
Após o devido processamento, o réu foi
condenado, por incurso no artigo 33, caput, da Lei de
Drogas (Lei no 11.343/2006), às penas de 01 (um) ano, 04 (quatro)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e
pagamento de 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, cada qual
no piso legal. Substituída a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária. Concedido o

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apelo em liberdade.
Pretende o apelante, a absolvição por
insuficiência probatória (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal) (fls. 151/158).
Por sua vez, o Ministério Público do Estado
de São Paulo requer (i) o afastamento da redução da pena
aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria; (ii) a
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de
Drogas, em seu patamar mínimo; (iii) o afastamento da
substituição da pena corporal por restritivas de direitos e; (iv)
a fixação do regime inicial fechado (fls. 126/137).
Contrarrazões às fls. 166 e 170/175, com
manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
provimento do recurso ministerial e não provimento do apelo
defensivo (fls. 186/194).
É o relatório.

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Apenas o recurso do Ministério Público
merece provimento.
Em primeiro lugar, percebe-se que, na
verdade, a adequada capitulação dos fatos é a do artigo 33,
§4o, da Lei no 11.343/06, razão pela qual, desde já, se
retifica, não ensejando qualquer prejuízo às partes.
Em segundo, as provas existentes.
Em relação à materialidade do delito, existe o
auto de exibição e apreensão (fls.
06/07) e laudos de
constatação e exame químico-toxicológico (fls. 04/05 e 97/99),
destacando-se a prova oral realizada durante a instrução,
onde a autoria, destaca-se, igualmente é incontroversa,
especialmente, porque importante, por ser preso o réu em
situação de flagrância (preso durante a instrução, foi expedido o alvará de
soltura em seu favor após a sentença condenatória).

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Na fase inquisitiva, o acusado permaneceu
silente (fls. 13). Em Juízo, negou a prática do delito. Após
alegar não ser usuário de drogas, afirmou que estava no local
dos fatos para comprar maconha, ocasião em que os policiais
chegaram, e o verdadeiro traficante conseguiu fugir (mídia
armazenada no servidor).
No curso da instrução criminal foram ouvidas
duas testemunhas de acusação, os policiais militares Marcelo
Eduardo dos Santos e Jaime Iglesias Ferreira Junior, os
quais relataram que, durante patrulhamento de rotina, em
local conhecido como ponto de tráfico de drogas, avistaram o
réu, que ao perceber a presença da viatura policial,
dispensou uma pochete ao solo, sendo que no interior de tal
objeto, foram localizadas diversas porções de maconha,
cocaína e crack, além de quantia em dinheiro (R$ 124,00), em
notas de pequeno valor. Afirmaram que, informalmente,
DIMAS confessou a prática da mercancia ilícita (mídia
armazenada no servidor).
Observada a prova colhida, resta avaliar e
motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as

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considerações e requerimentos das partes dentro dos
inconformismos apresentados.
Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que o acusado cometeu o crime de
tráfico de drogas, conforme denunciado. Os policiais
militares, responsáveis pela diligência, uníssonos em suas
narrativas, comprovaram, cabalmente, o crime, nos termos
dos depoimentos.
Por oportuno, cumpre ressaltar que a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à
validade da prova testemunhal prestada por agentes públicos
que tenham participado das diligências que culminaram com
prisão em flagrante de suspeito. Isso porque não se afigura
razoável afastar a validade de depoimentos prestados por
policiais militares com fundamento tão somente na respectiva
condição funcional, já que estes também são submetidos ao
crivo do contraditório, como qualquer outra testemunha. Na
hipótese dos autos, a abordagem em local conhecido como

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ponto de tráfico de drogas, o comportamento do réu, ao
dispensar a pochete, quando avistou a viatura policial, a
apreensão de diversas porções de entorpecentes (maconha,
cocaína e crack), já individualizadas e prontas para a venda,
juntamente com a quantia de R$ 124,00, em notas trocadas,
não deixaram dúvidas de que as substâncias ilícitas
destinavam-se à venda e entrega ao consumo de terceiros.
Sobre a idoneidade dos testemunhos de
policiais, colacionam-se os seguintes precedentes:
“Apelação Roubo majorado por emprego de arma de
fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2o, incisos I e
II, do Código Penal - Recurso defensivo Pretendida
absolvição
por
insuficiência
de
provas
Inadmissibilidade Materialidade e autoria delitivas
comprovadas no curso da instrução criminal Réu
confesso - Reconhecido o valor probatório das
declarações das vítimas em crimes patrimoniais
Depoimento prestado por agente policial Validade
- Como qualquer elemento de prova, o testemunho
prestado por policial militar é submetido ao crivo
do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo
magistrado com a cautela dispensada às demais
provas constantes no processo, para que com
base
em
todas
forme
sua
convicção
e
fundamentadamente exponha as razões de sua

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decisão Condenação mantida. Dosimetria Pleito
ministerial para majoração das penas Procedência
Reconhecidas circunstâncias judiciais que resultam
em
um
juízo
especialmente
desfavorável
aos
acusados e demandam a fixação da pena-base acima
do mínimo Segunda fase Réu reincidente Pedido para
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
Procedência - Compensação entre a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência
Possibilidade Fixado o regime fechado para ambos os
réus. Recurso defensivo parcialmente provido e apelo
ministerial provido". (TJ-SP: Apelação Criminal no
0080117-76.2010.8.26.0050, 4a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 25/09/2012, v.u.);
“PENAL
-PROCESSUAL
PENAL
-BUSCA
E
APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E SEQUESTRO
(PET 6.599/BA) -PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -
AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -
VALIDADE DA TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Veículo liberado para uso da autoridade policial em
operações policiais, o que leva a sua manutenção
contínua, afastando a hipótese de deterioração.
2. Bem recebido como suposta forma de pagamento
por participação do investigado em esquema de
fraude a licitações públicas.
3. Organização criminosa cujo modus operandi
consistia, em tese, na aquisição de veículos em nome
de terceiros a fim de dissimular a ilicitude dos valores
recebidos.
4. A afirmação do investigado à autoridade policial

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que o veículo lhe pertencia não se trata de mera
ilação policial desprovida de provas. Nada impede que
na ausência de testemunhas, os policiais que
efetuaram a prisão funcionem como tal.
5. O policial é agente do Estado, responsável pela
segurança pública, legalmente investido no cargo
e que tem a seu favor a presunção de legalidade e
legitimidade nos atos praticados, o que, longe de
desqualificá-lo, torna-o idôneo.
6. A suspeição de qualquer testemunha deve estar
baseada em fatos concretos, não se prestando
para tal meras conjecturas.
7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.).
Vale registrar, ainda, que para configuração
do crime de tráfico, nem mesmo se faz necessário que sejam
presenciados atos de comercialização ou movimento de
usuários. E esta desnecessidade ocorre em razão do tráfico
de entorpecentes ser um delito de ação múltipla, admitindo
várias condutas, como, “guardar”, “ter em depósito”,
“transportar” e “trazer consigo” a substância entorpecente
para fins de tráfico.

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A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes é
delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,
depósito, guarda ou simples porte da droga, desde que
não seja para consumo pessoal. Daí não haver falar em
mero auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína (STJ
HC
211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 6a TURMA,
julgado em 6/08/2011, DJe 31/08/2011).
Em
arremate,
observam-se
porções
individuais, devidamente embaladas e prontas ao comércio
(descrito no laudo de fls. 98/99). A condição de traficante do
acusado ficou atestada, portanto, não surgindo dúvidas a
respeito (encontro de considerável quantidade de tóxicos
21 porções de
maconha, 38 pedras de crack e 01 invólucro de cocaína , além de quantia em
dinheiro proveniente da traficância).
Sobre a viabilidade de estes elementos
demonstrarem a destinação comercial dos entorpecentes,
colaciona-se precedentes:

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“Apelação
TRÁFICO
DE
DROGAS
Conjunto
probatório
firme
e
coeso
para
manter
a
responsabilização do réu, notadamente pelos relatos
dos policiais e a existência de denúncias anônimas
apontando o réu como sendo traficante de drogas
Quantidade e forma de acondicionamento que
demonstram a destinação das drogas para a
mercancia Penas Redução Possibilidade - Regime
prisional incensurável PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no
0004053-31.2010.8.26.0242, 10a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Rachid Vaz de Almeida, j.
16/02/2012, v.u.);
“APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRAFICO
DE
ENTORPECENTES - Inconformismo defensivo. -
Materialidade e autoria comprovadas. Relatos dos
policiais que encontraram drogas em posse do réu -
Quantidade e forma de acondicionamento dos
entorpecentes
que
não deixam dúvidas da
narcotraficância - Condenação mantida - Penas bem
dosadas que não comportam reparo. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP:
Apelação
Criminal
no0038185-16.2007.8.26.0050, 8a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 26/04/2012, v.u.).
Cumpre consignar, por fim, que, do que
alegou, o réu nada provou.
Bem comprovada, pois, a prática do delito em

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exame, razão pela qual não se cogita de absolvição por falta
de provas, como pretendido no recurso defensivo interposto.
Passo a analisar a dosimetria das penas, e
dentro dela, os pleitos do Ministério Público.
A pena foi assim dosada: “Passo a dosagem da
pena, observando o disposto no artigo 68, do Código Penal. Analisadas as
diretrizes do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006,denoto que o
Réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; não
possui antecedentes criminais; poucos elementos foram coletados a
respeito de sua conduta social e personalidade; o motivo do delito se
constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela
própria tipicidade e previsão do delito; as circunstâncias se encontram
relatadas nos autos, nada tendo a se valorar; nada se apurou de concreto
sobre as conseqüências do delito; nada de extraordinário há a se
considerar com relação à quantidade ou à natureza da droga apreendida. À
vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base no
mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário
mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo
artigo 60, caput, do Código Penal. Ausentes circunstâncias agravantes.
Presente a atenuante da menoridade (art.65, I do CP), a pena privativa de
liberdade deve ser atenuada. A respeito dos limites de "atenuação" da pena
por circunstâncias legais, é preciso pensar para além de Damásio, Capez e
Mirabete...Cumpre resgatar o direito penal, direito constitucional penal,

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repisando-se tantas vezes quantas forem necessárias a sua definição
moderna, que se resume num sistema de garantias do cidadão em face do
poder do estado em punir (Canotilho - Cadernos democráticos, Estado de
direito. Lisboa: Gradiva, 1999) Com efeito, muito bem tratou do assunto
Juarez Cirino dos Santos , cuja orientação ora se segue: "existem duas
posições
diferentes:
a) a posição dominante na literatura e na
jurisprudência brasileira (condensada em súmula do STJ), adota como
limite de atenuação da pena o mínimo da pena privativa de liberdade
cominada no tipo legal; b) não obstante, crescente posição minoritária
admite atenuação da pena abaixo do mínimo da pena cominada, por duas
razões principais: primeiro, não existe nenhuma proibição legal contra
atenuar a pena abaixo do mínimo legal, porque o princípio da legalidade
garante a liberdade do indivíduo contra o pode punitivo do Estado e não o
poder punitivo do Estado contra a liberdade do indivíduo; segundo, o
critério dominante quebra o princípio da igualdade legal (no concurso de
pessoas, o co-réu menor de 21 anos é prejudicado pela fixação da pena no
mínimo legal, com base nas circunstâncias judiciais), porque direitos
definidos em lei não podem ser suprimidos por aplicação invertida do
princípio da legalidade. Aliás, a proibição de reduzir a pena abaixo do limite
mínimo cominado, na hipótese de circunstâncias atenuantes obrigatórios,
constituiu
analogia
in
malam
partem,
fundada
na
proibição
de
circunstâncias agravantes excederem o limite máximo da pena cominada
precisamente aquele processo de integração do Direito Penal proibido pelo
princípio da legalidade. Mais não é preciso dizer"(Direito penal: parte geral.
Curitiba: Lumen Juris, 2008, 3. Edição).No mesmo sentido Luiz Flávio
Gomes, Alexandre Bizzotto, Amilton Bueno de Carvalho e Ney de Moura
Teles, James Tubenchlak ("RF", 312, pp. 15/17), Agapito Machado("RT",
647/389), Miguel Loebmann ("RT", 676/390), Dirceu Aguiar Dias Cintra
Júnior(lBCCrim., "Boletim Jurisprudência", setembro de 1994), Luiz Vicente
Cernicchiano ("Tribuna Judiciária", agosto de 1995, p. 09).De acordo com a
Súmula 231 do STJ, com a qual se dissente (“a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”), a

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presença de uma ou mais circunstâncias atenuantes, na segunda fase da
dosimetria, não teria qualquer efeito para reduzir a pena abaixo do mínimo
legal fixado para o tipo. Todavia, seguindo também os ensinamentos do
magistrado e professor Ricardo Augusto Schmitt (in: 'Sentença penal
condenatória: teoria e prática'. 7. ed. rev. e atual. Salvador: Editora
Juspodivm, 2012), com a devida vênia à jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, entendo que devemos caminhar para uma melhor interpretação
dos dispositivos legais pertinentes.Com efeito, diante da adoção do sistema
trifásico para a quantificação da pena a ser aplicada, as circunstâncias
legais (atenuantes e agravantes) são analisadas na segunda fase do cálculo
da pena, depois de já fixada a pena-base pela análise isolada das
circunstâncias judiciais(art. 59 do CP), não havendo óbice expresso à sua
redução neste segundo momento, conforme demonstramos abaixo. O art.
59, II, do CP dispõe: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: II -a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;” (grifei). Logo, na fixação da pena-base, o juiz não pode transpor
os limites mínimo e máximo previstos para o delito em questão. Entretanto,
na segunda fase da dosimetria, inexiste tal vedação .De fato, o art. 68 do CP
estabelece expressamente que “a pena-base será fixada atendendo-se ao
critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento ” (grifei).Não há, portanto, razão para se utilizar
analogicamente, na análise das circunstâncias legais, a regra prevista
expressamente para a estipulação da pena-base, inclusive por ser vedada a
analogia in malam partem no Direito Penal. Ademais, a redação dos 'caput'
dos artigos 61 (“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando
não constituem ou qualificam o crime:”) e 65 (“São circunstâncias que
sempre atenuam a pena: ” - grifei) do mesmo diploma legal deixa estreme
de dúvidas que as circunstâncias legais sempre agravam ou atenuam a

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pena estabelecida. Assim, se as circunstâncias judiciais determinam a
punição no mínimo legal e se reconhece, em favor do acusado, alguma das
atenuantes previstas no art. 65 do CP, esta deve incidir sobre a pena fixada,
seja pela ausência de vedação legal a respeito, seja por ser a interpretação
mais consentânea com os dispositivos do Código Penal, seja, finalmente,
para garantir a efetiva individualização da pena, no caso de concurso de
pessoas, garantindo aos acusados a real diferenciação na punição a ser
aplicada, de acordo com as circunstâncias particulares de cada um. Não
fosse assim, a interpretação sumulada do STJ faria com que, estipulada a
pena-base no mínimo legal, não houvesse distinção entre o condenado que
confessou o crime e aquele que o negou, ou entre o condenado menor de 21
anos à época do fato e aquele que já possuía mais idade, em nítida violação
aos comandos legais acima referidos e ao princípio constitucional da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da Constituição Federal).Assim,
entendo que a circunstância atenuante do art. 65, I do Código Penal
(menoridade) deverá ser reconhecida e valorada, independentemente da
pena-base estabelecida, por ser princípio de garantia à pessoa do réu. Isto
posto, reduzida a pena em 1/6, passo a fixá-la em4 anos e 2 meses de
reclusão e ao pagamento de 416 dias-multa, cada um no equivalente a um
trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso. Ausentes
causas de aumento. Presente a causa de diminuição prevista pelo artigo 33,
§4o, diminuo a pena anteriormente fixada no patamar de 2/3, passando a
dosá-la em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) de reclusão e ao
pagamento de 139 dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do
salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto
pelo artigo60, caput, do Código Penal, a qual torno definitiva por inexistirem
causas de aumento da pena. Verifico, contudo, a possibilidade da aplicação
do artigo 44 do Código Penal, por preencher o réu todos os requisitos
necessários para tanto, fazendo jus, desta forma, à substituição da pena
privativa de liberdade anteriormente fixada por duas restritivas de direitos.
Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, parágrafo 2°, 2a parte e
na forma dos artigos 45, parágrafo 1° e 46, todos do Código Penal,

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SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
quais sejam, a de Prestações de Serviços à Comunidade e de Prestação
Pecuniária , por se revelarem as mais adequadas ao caso, sendo àquela
consistente em tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser
estipulado em audiência, junto a uma das entidades enumeradas no
parágrafo 2°, do citado artigo, em local a ser designado pelo Juízo da
Execução, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, que será distribuída e fiscalizada, de modo a não prejudicar a
jornada de trabalho do condena-do e, esta, no pagamento do valor de 1 (um)
salário mínimo vigente a época do fato delituoso, para ser convertido na
aquisição de cestas básicas a serem entregues a enti-dades públicas ou
privadas em funcionamento neste Município que possuam destinação social
e atuem em prol da comunidade .Ao Juízo da Execução, após o trânsito em
julgado desta decisão, em audiência admonitória a ser designada, caberá
indicar a entidade beneficiada com a prestação de serviços, a qual deverá
ser comunicada a respeito, através de seu Representante, com remessa de
cópia da presente sentença, incumbindo-lhe encaminhar mensalmente
relatório circunstanciado, bem como a qualquer tempo, comunicar sobre a
ausência ou falta disciplinar do condenado, consoante disposto pelo artigo
150, da Lei n° 7.210/84.Deverá, ainda, ser cientificado que o condenado é
facultado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (artigo 55, do Código
Penal), sendo que, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade
fixada ou restante. Da mesma forma, caberá ao Juízo da Execução, indicar a
entidade beneficiada com a prestação pecuniária (cestas básicas). Em caso
de conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade -
aplicada a máxima de que havendo a mesma razão há de se aplicar o
mesmo direito, e a despeito no disposto no artigo 2°, parágrafo 1 °, da Lei n°
8.072/90, com a redação dada pela Lei 11464/07 em vigor desde 29/03/2007 -,
o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime ABERTO . Neste
sentido: Tráfico de entorpecentes: fixação do regime e substituição da pena.
Não se tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro
anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o

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regime aberto e apreciar a possibilidade da substituição da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos. Com esse entendimento, a Primeira
Turma, por maioria, concedeu “habeas corpus” de ofício para garantir ao
paciente, condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão pela
prática do delito de tráfico de drogas, a fixação do regime inicial aberto,
bem como a substituição da eprimenda por duas penas restritivas de
direito, a serem definidas pelo juízo da execução criminal. O Colegiado
ressaltou não haver circunstâncias aptas a exasperar a pena. Vencidos os
Ministros Rosa Weber (relatora) e Marco Aurélio. Ambos concediam a ordem
de oficio, mas para efeitos distintos. A relatora, para determinar que o
magistrado de 1o grau procedesse a nova avaliação quanto ao regime inicial
de cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. O Ministro Marco Aurélio, para fixar o cumprimento da
pena em regime aberto e reconhecer o direito à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. (HC 130411, rel. orig. Min.
Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 12.4.2016). Permito ao réu
recorrer em liberdade. EXPEÇA-SE ALVARÁ COM URGÊNCIA. Declaro a
quantia apreendida perdida em favor do Tesouro Nacional.” (fls. 110/113)
Na primeira fase, conforme os critérios
estabelecidos nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de
Drogas, a basilar foi adequadamente fixada no mínimo legal,
qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa.

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Na etapa seguinte, reconhecida a atenuante
da menoridade relativa (réu possuía 18 anos à época dos fatos - fls. 14),
o juízo a quo reduziu a pena na fração de 1/6, conduzindo,
assim, a reprimenda aquém do patamar mínimo legal.
“Permissa vênia” ao entendimento defendido e fundamentado
pela douta magistrada, este Julgador compreende, porém,
que o respeito aos parâmetros legais é obrigatoriedade
técnica derivada do princípio da reserva legal, não se
podendo negar vigência às normas penais para, de forma
pouco razoável e desproporcionada, favorecer o acusado.
Ademais, a questão vai além do mero cumprimento da estrita
legalidade. Perquire também a separação de poderes,
garantia de caráter fundamental encetada na Carta Magna de
1988 a título de cláusula pétrea, infensa ao Poder
Constitucional Reformador (artigo 60, § 4°, III, da Constituição de 1988).
Daí não caber cogitar-se da diminuição aquém do mínimo
legal na segunda fase da dosimetria, a qual, ademais,
contraria
o
majoritário
entendimento
das
Cortes
brasileiras, haja vista a Súmula n° 231 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.

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E, nesse sentido também, há precedente,
em caráter de repercussão geral, junto àquela C. Corte
Superior de Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA
SÚMULA N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C.
ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA
ABAIXO
DO
MÍNIMO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o
entendimento que a incidência de circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme
disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior. 2. O
critério trifásico de individualização da pena, trazido
pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao
Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo
abstratamente cominados para a aplicação da sanção
penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu
arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos,
observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário
se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal
não estabelece valores determinados para a aplicação
de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação
da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4.
Recurso especial conhecido e provido para afastar a
fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito

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ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e
da Resolução STJ n.o 08, de 07 de agosto de 2008. (STJ,
reSP 1.117.073, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira
Seção, DJe 29/06/2012, destaquei e grifei)
Isto posto, e diante do inconformismo
ministerial, de rigor o retorno da reprimenda ao patamar
mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa.
Em seguida, a douta magistrada reconheceu
a causa especial de diminuição de pena prevista no §4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/06. Assim, injustificadamente,
reduziu a reprimenda na fração máxima de 2/3 (dois terços).
Contudo, destaca-se que, na verdade, pelas circunstâncias
do caso concreto (réu em conhecido ponto de tráfico de drogas, em poder
de diversas porções de tóxicos, já embaladas individualmente, além de quantia
em dinheiro em notas trocadas, evidenciando ser proveniente da mercancia
ilícita), bem como pela própria quantidade, diversidade e
natureza das drogas apreendidas (21 porções de maconha, 38 pedras
de crack e 01 invólucro de cocaína), não se verificava viabilidade de
concessão de diminuição da pena, porque aparentemente o
acusado se dedicava àquela hedionda atividade, em que

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pese sua tenra idade. Porém, uma vez que o recurso do
Ministério Público não pleiteia o afastamento da referida
causa de diminuição, mas sim, sua redução ao patamar
mínimo de 1/6 (um sexto), resta, apenas, atender tal pedido.
Desse modo, aplicado o redutor na fração de 1/6 (um sexto), a
reprimenda do réu torna-se definitiva, nesta Instância, em 04
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento
de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Com razão, também, o Ministério Público,
quanto ao regime inicial de cumprimento de pena. Tratando-se
de crime equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial
fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação
vigente, ou seja, artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990, com redação
dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo, inclusive, na
própria Constituição Federal, no disposto no artigo 5o, XLIII,
não se podendo alegar inconstitucionalidade.
Forçoso
admitir,
entretanto,
que,
recentemente, emanaram decisões dos Tribunais de Brasília,
no sentido de ser possível a imposição de regime inicial

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diverso do fechado, principalmente, mas não somente, para
condenados por tráfico “privilegiado”.
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização do penitente e para a prevenção e repressão
de delitos desse jaez, de modo geral. É de se anotar que o
fato de em um processo ter-se decidido por tal possibilidade,
não torna esse entendimento regra de aplicação automática
para os demais feitos. De qualquer modo, situação concreta
de gravidade foi considerada, como a quantidade e natureza
da droga, respeitando-se o princípio da individualização da
pena, na forma do artigo 33, §3°, do Código Penal e artigo 42
da Lei de Drogas.
Com relação à substituição da corporal por
restritiva de direitos, inclusive pelo já consignado, não se

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trata de medida que seja adequada ao caso concreto, até
pelo quantum ora imposto (artigo 44, I e III, do Código Penal),
incompatível com o regime fechado determinado, sendo
necessário, então, seu afastamento.
É que, apesar de o Senado Federal, nos
termos do artigo 52, Inciso X, da Constituição Federal, haver
suspendido a execução da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos”, através da Resolução no
5/12, publicada em 16 de fevereiro de 2.012, tornando
possível a referida conversão, esta Câmara entende que a
substituição se mostra incompatível com o delito perpetrado
pelo acusado, ou seja, tráfico de entorpecentes, crime de
natureza gravíssima que vem causando intranquilidade à
população ordeira, principalmente às famílias no sentido de
desagregá-las, além de fomentar a realização de outras
infrações, de modo que não se mostra viável.
Cumpre consignar inaplicável, no caso, o
previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal. O

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regime fechado decorre, como verificado, de norma legal
ainda vigente. Por outro lado, o que se levou também em
consideração para sua fixação foi a gravidade concreta dos
fatos, independentemente do “quantum” da sanção (artigo 33,
§3o, do Código Penal), demonstrando ser inviável outro regime
que não o mais rigoroso como forma de prevenção e
repressão, surgindo, então, irrelevante, da mesma forma,
tempo de prisão provisória para a situação (imposição de regime
de início de cumprimento de pena). Eventual progressão, por outro
lado, deverá ser avaliada no Juízo das Execuções,
competente para tanto (artigo 66, III, “b”, da Lei 7.210/1984) e com
condições de verificar a presença dos requisitos legais para
tanto (objetivo e subjetivo), não apresentados nestes autos.
Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
resta avaliar, neste momento, necessidade de manutenção
ou mesmo decretação de prisão preventiva, dentro de seus
requisitos legais, na forma do artigo 617, c.c. artigo 387, §1o,
ambos do Código de Processo Penal. No caso, estando solto
o acusado (desde o cumprimento do alvará de soltura, após decisão
condenatória de Primeiro Grau), não se observa necessidade,

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porque ausentes causas legais, de decretação da medida
extrema, restando aguardar o trânsito em julgado para início
de cumprimento da pena.
Do
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao apelo defensivo, e DOU PROVIMENTO ao
ministerial para reajustar as penas de DIMAS DA SILVA a 04
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento
de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada qual no piso,
bem como determinar o cumprimento da pena corporal
inicialmente em regime fechado e afastar sua substituição
por restritivas de direitos, outrossim, retificando de ofício,
para melhor capitulação, a condenação imposta, por incurso
o acusado no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado
de Prisão para início de cumprimento da pena.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR