Tribunal: TJSP
Processo: 1045088-25.2016.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória – Auto de infração de ISS referente ao período de janeiro de 2012 a dezembro de 2013. 1) Cerceamento de defesa na esfera administrativa - Não cabimento - Inexistência de obrigatoriedade de duplo grau na esfera administrativa - Precedente deste Tribunal. 2) Serviços bancários - Ausência de prova pericial - Julgamento no estado do processo - Levantamento feito pela

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória – Auto de infração de ISS referente ao período de janeiro de 2012 a dezembro de 2013. 1) Cerceamento de defesa na esfera administrativa - Não cabimento - Inexistência de obrigatoriedade de duplo grau na esfera administrativa - Precedente deste Tribunal. 2) Serviços bancários - Ausência de prova pericial - Julgamento no estado do processo - Levantamento feito pela Municipalidade listando serviços que não foram oferecidos à tributação do ISS - Aplicação da Súmula 424 do STJ - Interpretação extensiva dos itens constantes da lista de serviços - Possibilidade, nos termos do tema 296 de repercussão geral julgada pelo C. STF - Ausência de prova pericial ou qualquer outra a cargo do contribuinte para demonstrar a ilegalidade da tributação - Autor que não se desincumbiu de seu ônus - Inteligência do art. 373, I, do CPC. 3) Aplicação de alíquota única para serviços distintos com alíquotas distintas - Alegação genérica sem comprovação - Autor que não se desincumbiu de seu ônus. 4) Protesto de CDA - Possibilidade - Lei no 12.767/12, que acrescentou o parágrafo único ao art. 1o da Lei no 9.492/97, autorizando expressamente o protesto de CDA's - Inconstitucionalidades formal e material afastadas pelo STF no julgamento da ADI 5.135/DF - Sentença mantida - Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000946074
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1045088-25.2016.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante BANCO
DO BRASIL S.A, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) E ERBETTA FILHO.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
EUTÁLIO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1045088-25.2016.8.26.0506
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VOTO No 37615
APELAÇÃO CÍVEL No 1045088-25.2016.8.26.0506
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória Auto de infração de
ISS referente ao período de janeiro de 2012 a dezembro de 2013.
1) Cerceamento de defesa na esfera administrativa - Não
cabimento - Inexistência de obrigatoriedade de duplo grau na
esfera administrativa - Precedente deste Tribunal. 2) Serviços
bancários - Ausência de prova pericial - Julgamento no estado do
processo - Levantamento feito pela Municipalidade listando
serviços que não foram oferecidos à tributação do ISS - Aplicação
da Súmula 424 do STJ - Interpretação extensiva dos itens
constantes da lista de serviços - Possibilidade, nos termos do tema
296 de repercussão geral julgada pelo C. STF - Ausência de prova
pericial ou qualquer outra a cargo do contribuinte para demonstrar
a ilegalidade da tributação - Autor que não se desincumbiu de seu
ônus - Inteligência do art. 373, I, do CPC. 3) Aplicação de alíquota
única para serviços distintos com alíquotas distintas - Alegação
genérica sem comprovação - Autor que não se desincumbiu de seu
ônus. 4) Protesto de CDA - Possibilidade - Lei no 12.767/12, que
acrescentou o parágrafo único ao art. 1o da Lei no 9.492/97,
autorizando
expressamente
o
protesto
de
CDA's
-
Inconstitucionalidades formal e material afastadas pelo STF no
julgamento da ADI 5.135/DF - Sentença mantida - Recurso
improvido.
RELATÓRIO
Trata-se de ação anulatória, com pedido de tutela
antecipada, proposta por BANCO DO BRASIL S/A em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO, objetivando a desconstituição do Auto de
Infração no 1614 série MM referente a ISS do período de janeiro de 2012 a
dezembro de 2013, alegando a cerceamento de defesa no âmbito
administrativo, aplicação de alíquota maior do que a eventualmente
devida, tributação de rubricas não tributáveis e ilegalidade do protesto da
CDA.

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A decisão de fls. 110/111 determinou a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário bem como a sustação do protesto em
razão do depósito do montante integral do débito (fls. 106/107).
A
Municipalidade
de
Ribeirão
Preto apresentou
contestação às fls. 126/146, além de instruir o feito com cópia do
procedimento administrativo (fls. 147/191).

Às fls. 195 foi determinada a especificação das provas,
tendo o autor requerido o julgamento antecipado do feito (fls. 205) e a
Municipalidade deixado de se manifestar, conforme certidão de fls. 206.
A sentença de fls. 223/227, proferida pelo MM. Juiz
Gustavo Müller Lorenzato, cujo relatório se adota, julgou improcedente o
pedido, por entender que o autor não se desincumbiu de seu ônus de
comprovar o erro no enquadramento legal das operações indicadas no
auto de infração, além de não verificar qualquer nulidade no
procedimento administrativo ou ilegalidade no protesto da CDA.
O Banco do Brasil apelou às fls. 231/259, buscando a
reforma da sentença. Em apertada síntese, alegou cerceamento de
defesa na esfera administrativa, por ausência de duplo grau. Sustentou ser
indevida a aplicação de alíquota única de 5% para todas as rubricas
contábeis. Alegou impossibilidade de cobrança do imposto sobre as
contas por ausência de previsão na lista de serviços anexa à Lei
Complementar. Nessa linha, acrescenta que as operações autuadas são
tipicamente bancárias e as receitas auferidas já são tributadas pela União.

Recurso tempestivo e preparado (fls. 260/261), com
contrarrazões apresentadas às fls. 266/280.

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Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
A sentença deve ser mantida.
1) Do cerceamento de defesa na esfera administrativa
Inicialmente afasta-se a alegação de cerceamento de
defesa na esfera administrativa por supressão de recurso à instância
superior, pois conforme já decidido pelos tribunais superiores não há que
se falar em direito ao duplo grau na esfera administrativa.
Nesse sentido, o seguinte julgado deste Egrégio Tribunal
de Justiça, envolvendo a mesma Municipalidade de Ribeirão Preto,
conforme voto da lavra do Desembargador Rodrigues de Aguiar:
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - IPTU -
Município de Ribeirão Preto - Decisão proferida em
processo administrativo que nega seguimento a
recurso do contribuinte em razão da extinção, por lei
municipal, de segunda instância administrativa -
Ausência de violação a direito líquido e certo -
Inexistência de obrigatoriedade de duplo grau na
esfera administrativa, segundo precedentes do C. STF e
do STJ - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO.
(Apelação
Cível
0031631-16.2011.8.26.0506;
Relator
(a): Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador: 5a Câmara
Extraordinária de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto -

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2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
27/10/2016; Data de Registro: 03/11/2016).
Senão por isso, cabe ainda ressaltar que o ora
apelante se manifestou durante o procedimento fiscal, tendo ainda
impugnado a autuação fiscal em manifestação dirigida ao Secretário
Municipal da Fazenda (fls. 29/32).
2) Do ISS
No que tange à incidência de ISS sobre os serviços
bancários, bem como à aplicação de alíquota única, o recurso também
não merece acolhida.
Como é cediço, é indiscutível a possibilidade de
incidência do ISS sobre os serviços bancários, conforme os termos da
Súmula 424 do STJ: “É legítima a incidência de ISS sobre serviços bancários
congêneres da lista anexa ao Decreto Lei 406/1968 e à Lei Complementar
no 56/87”.
Com efeito, acerca da incidência do ISS sobre os
serviços bancários, a lista de serviços não é rigorosa, pois admite
interpretação extensiva e, como tal, a Municipalidade, dentro do seu
poder fiscalizador, buscou nos atos praticados fazer uma correlação entre
o que diz a norma e o serviço prestado e, assim, somente uma
demonstração firme em sentido contrário poderia conduzir o julgador
rumo a sua desconstituição.
Nesse sentido é pacífico o entendimento do C. STJ:

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“Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada no
julgamento do REsp 1.111.234/PR, sob a sistemática dos
recursos repetitivos, a lista de serviços anexa ao
Decreto-lei 406/68 e à Lei Complementar 116/2003,
para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários,
é taxativa, admitindo-se, porém, uma leitura extensiva
de cada item, para que se possa enquadrar os serviços
correlatos nos previstos expressamente, de modo que
prevaleça a efetiva natureza do serviço prestado, e
não
a
denominação
utilizada
pela
instituição
financeira” (AgInt no AREsp 1.170.334/SP, 2a Turma, Rel.
Min.
Assusete
Magalhães,
j.
13/08/2019,
DJe
22/08/2019).
Menciona-se, ainda, o recente julgamento do tema
296 da repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal, onde foi fixada
a tese de que "é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o
art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência
do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em
razão da interpretação extensiva" (RE 784.439-DF, Rela. Min. Rosa Weber,
m.v., j. em 29/06/2020).
No caso sub judice, como bem ressaltou o Magistrado
a quo na sentença proferida, “dada a oportunidade para que a parte
autora produzisse provas ao sentido de que os serviços tributados não
estão sujeitos à incidência do ISS, ela requereu o julgamento antecipado”,
deixando de elidir a presunção de legalidade do auto de infração em
discussão
Não basta alegar, é necessário se ater aos comandos

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processuais contidos nos artigos 320 e 373, I, ambos do CPC, que são
firmes ao incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo
de seu direito, de modo a abalar a presunção atribuída ao ato
administrativo.
Cabia, portanto, ao autor, comprovar a ilegalidade da
tributação mediante a produção de provas, demonstrando a natureza
das contas tributadas e a ausência de correlação com a Lista de serviços
bem como a natureza distinta que implicasse a aplicação de alíquotas
menores.
Entretanto, ora apelante, a despeito de considerar
necessária a realização de prova pericial contábil tanto em sua inicial
quanto nas razões recursais, quedou-se inerte, deixando de requerer sua
produção quando instado a indicar as provas que pretendia produzir,
pugnando pelo julgamento antecipado da lide. De sorte que os
argumentos expostos no apelo não são suficientes para elidir a presunção
de legalidade e veracidade dos atos administrativos, isto porque, não
trouxe prova contundente a infirmar o que consta no processo
administrativo, subsistindo, portanto, a regularidade do lançamento fiscal.
Quanto à alegação de ser indevido o protesto, o
recurso também não merece ser acolhido.
Isto porque, conforme decidido pelo C. STF, “o protesto
das Certidões de Dívida Ativa constitui mecanismo constitucional e
legítimo, por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos
fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção
política” (STF. ADI 5135, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j.
09/11/2016, DJe 06-02-2018).

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Por fim, em que pese a sucumbência recursal, deixa-se
de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC, tendo em vista que a
sentença recorrida não condenou o autor ao pagamento da verba
honorária e nem houve insurgência neste tocante.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial,
considera-se
prequestionada
toda
a
matéria
suscitada,
observando-se o entendimento do STJ no sentido de que “tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida” (EDcl no RMS
18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18/04/2006).
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)