Tribunal: TJSP
Processo: 1023743-13.2018.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Ronnie Herbert Barros Soares
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA – Procedência em parte – Inconformismo da corré – Atraso na entrega do imóvel – Ocorrência – Tese recursal de atraso da autora no adimplemento das parcelas – Inovação recursal diante da contestação ofertada – Dano Material – Reparação fixada na forma de lucros cessantes na r. sentença – Cumulação dos lucros cessantes com cláusula penal moratória –

Ementa:
PROMESSA DE COMPRA E VENDA – Procedência em parte – Inconformismo da corré – Atraso na entrega do imóvel – Ocorrência – Tese recursal de atraso da autora no adimplemento das parcelas – Inovação recursal diante da contestação ofertada – Dano Material – Reparação fixada na forma de lucros cessantes na r. sentença – Cumulação dos lucros cessantes com cláusula penal moratória – Impossibilidade – Aplicação do artigo 1.040, III, do CPC/15 – Tese 970 firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça – IPTU indevido antes da imissão na posse do bem – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262289
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1023743-13.2018.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante
OPERA BOM JARDIM INCORPORAÇÕES SPE LTDA, é apelada JOSIVANIA MÁRIA
FERREIRA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM EM
PARTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, DERAM PARCIAL
PROVIMENTO. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), J.B. PAULA LIMA E ELCIO TRUJILLO.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
RONNIE HERBERT BARROS SOARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023743-13.2018.8.26.0577 -Voto no 4451
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APELANTE
OPERA BOM JARDIM INCORPORAÇÕES SPE
LTDA.
APELADA
JOSIVANIA
MÁRIA
FERREIRA
(JUSTIÇA
GRATUITA)
MAGISTRADO DE
PRIMEIRO GRAU
MATHEUS AMSTALDEN VALARINI
ORIGEM
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 4a VARA CÍVEL
Voto no 4451
PROMESSA DE COMPRA E VENDA – Procedência em parte
Inconformismo da corré
Atraso na entrega do imóvel

Ocorrência Tese recursal de atraso da autora no adimplemento
das parcelas Inovação recursal diante da contestação ofertada
Dano Material Reparação fixada na forma de lucros cessantes na
r. sentença Cumulação dos lucros cessantes com cláusula penal
moratória Impossibilidade Aplicação do artigo 1.040, III, do
CPC/15 Tese 970 firmada pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça IPTU indevido antes da imissão na posse do bem
RECURSO
CONHECIDO
EM
PARTE
E,
NA
PARTE
CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
1 A r. sentença de fls. 361/366, de relatório adotado, e r.
decisão integrativa de fls. 384, julgou procedente em parte a presente ação
ajuizada por JOSIVANIA MÁRIA FERREIRA em face de OPERA BOM JARDIM
INCORPORAÇÕES
SPE
LTDA.
e
OPERA
CONSTRUTORA
E
INCORPORADORA LTDA, nos seguintes termos: "Ante o exposto, JULGAM-SE

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PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na demanda, para condenar as
requeridas a pagar à autora: a) o valor mensal correspondente a 0,5% do preço do
imóvel, entre o termo contratual e a data de entrega das chaves, com atualização
monetária pelos índices oficiais (tabela prática editada pelo TJ/SP) e juros de mora de
1% ao mês; b) a quantia equivalente a 2% do montante pago, a título de multa
contratual; e c) o importe de R$ 420,93, pago a título de IPTU, com correção monetária a
partir dos desembolsos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação".

Inconformada, recorre a corré OPERA BOM JARDIM
INCORPORAÇÕES SPE LTDA. buscando a reforma do julgado hostilizado,
batendo-se pela inexistência de atraso na entrega da obra. Afirma que houve
atraso no pagamento das parcelas por parte da autora. Assevera ser indevida a
multa contratual e o dano material fixado, a caracterizar, ainda, o bis in idem.
Pontua ser devido pela autora o IPTU do bem (fls. 387/395).
O recurso foi regularmente processado e respondido (fls.
669/680).
É o relatório.
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As
partes
firmaram
instrumento
particular
de
compromisso de venda e compra de bem imóvel (fls. 42/49, 56/58 e 78/100), em
que foi avençada a entrega do bem para 31/08/2018, considerado o prazo de 30
meses do financiamento, com cláusula de tolerância de 180 dias (cláusula no 5.1.,
fls. 44; cláusula B.8.2, fls. 79).
O financiamento, vale dizer, foi assinado em 31/08/2015 (fls.
15).
As chaves foram entregues a autora somente em
20/09/2018 (fls. 148).
O atraso na entrega do imóvel, pois, existiu.

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Neste ponto é bom salientar que a corré recorrente
claramente inova em seu apelo, à simples leitura da contestação de fls. 123/132,
pois em momento algum houve formalização de tese de atraso no pagamento
das parcelas por parte da autora.
Desse modo, a rigor, nos termos do artigo 1.013, do Código
de Processo Civil, não cabe conhecer de parte do apelo, que ventilou
requerimento estranho à contestação, não sendo objeto de exame pelo juiz da
causa, por conseguinte não cabendo ao Tribunal examiná-lo, que a este toca
apenas reexaminar o que aquele decidiu, não no seu lugar colocar-se.
Conhecer
o
apelo
tal
como
formulado,
prestigiaria
verdadeira supressão de instância, porque matéria não examinada pelo Primeiro
Grau. Daí a razão do não conhecimento parcial da apelação interposta pela parte
ré.
Configurado o atraso, tem-se que as alegações comumente
apresentadas de que a demora na entrega da obra decorreu de embaraços
criados pela prefeitura municipal para expedição de habite-se, ou outros entraves
administrativos, ou decorreu de problemas climáticos, ou ainda do custo de
materiais ou de mão-de-obra, etc. não tem sido admitidas, visto que
perfeitamente previsíveis esses fatos que integram o risco do empreendimento e
consubstanciam fortuito interno e não justificam a mora.
Todas essas hipóteses, comumente alegadas como suporte
à defesa de empresas do ramo, foram objetos de diversos julgados deste
Tribunal, resultando na expedição de súmulas aprovadas pelo Órgão Especial:
Súmula 160: A expedição do habite-se, quando não coincidir com a
imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador,
não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.

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Súmula 161 - Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força
maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra,
aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda,
entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter
alios acta” em relação ao compromissário adquirente.
Destarte, tendo sido avençada a entrega do imóvel para
31/08/2018, a considerar ainda o válido1 prazo de tolerância, e, do constar dos
autos, existir informação de entrega do bem posterior a este prazo, de rigor
concluir que a requerida apelante se encontrava em mora, não sendo esta
purgada pela expedição do habite-se.
A multa contratual prevista na cláusula 5.3, em favor da
autora, por atraso na conclusão da obra 2% do montante pago deve ser
aplicada (fls. 44), porque plenamente incidente aos fatos ocorridos.
Todavia, a pretendida cumulação com os lucros cessantes
não é possível.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, decidindo o Tema
970, fixou a seguinte tese:
Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar
pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em
valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros
cessantes.
Prevista indenização contratual em favor da compradora em
razão de atraso na entrega, não há de se falar em arbitramento de quantia a título
de lucros cessantes.
1 Súmula 164, TJSP: “É valido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para
entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que
previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.”

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Quanto aos encargos de IPTU, este Egrégio Tribunal de
Justiça entendeu, por diversas oportunidades, a favor do consumidor, ser abusiva
e, portanto, nula, eventual cláusula contratual que antecipa a responsabilidade do
consumidor pelo pagamento, vez que tal encargo é inerente à posse e fruição do
imóvel.
Neste sentido, na Apelação no 1100370-10.2013.8.26.0100,
de relatoria do Desembargador Carlos Alberto Garbi, j. 04/04/2017 ficou
ementado:
Ilegalidade de cláusula contratual corretamente reconhecida. A
despeito de previsão contratual não há fundamento para imputar ao
autor, antes da entrega das chaves, o pagamento das despesas
condominiais/IPTU, pois sequer titularizava a posse direta do
imóvel, de modo que não usufruiu o bem ou dos benefícios e
serviços eventualmente prestados pelo Condomínio, determinantes
da respectiva contribuição. Restituição que se impunha.
Também decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“a efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o momento a partir do qual
surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais”
(REsp 489.647/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. 15/12/2009).
Destarte, sem ter sido imitida na posse do imóvel, o que vale
dizer, sem usufruir da coisa, a compradora não estava obrigado ao pagamento de
encargos inerentes a essa fruição, considerando a natureza in rem da obrigação,
existente, tão somente, em razão da situação jurídica do obrigado (titular do
domínio ou detentor de determinada coisa). Responderão as rés por todos os
encargos relativos ao IPTU.
Nada a modificar na verba sucumbencial, porque bem fixada
na r. sentença.

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Ante o exposto, CONHECE-SE EM PARTE DO
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RELATOR