Tribunal: TJSP
Processo: 1500112-38.2018.8.26.0591
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (26 PORÇÕES DE MACONHA) – NULIDADE DIANTE DO INTERROGATÓRIO POR PRECATÓRIA, CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INOCORRÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DIANTE DA FRAGILIDADE DAS PROVAS, DESCLASSIFICAÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE, NEGATIVA ISOLADA E RECHAÇADA PELOS DEPOIMENTOS SEGUROS DOS MILICIANOS QUE EFETUARAM A PRISÃO –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (26 PORÇÕES DE MACONHA) – NULIDADE DIANTE DO INTERROGATÓRIO POR PRECATÓRIA, CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – INOCORRÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DIANTE DA FRAGILIDADE DAS PROVAS, DESCLASSIFICAÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE, NEGATIVA ISOLADA E RECHAÇADA PELOS DEPOIMENTOS SEGUROS DOS MILICIANOS QUE EFETUARAM A PRISÃO – VALIDADE – CONDENAÇÃO DE RIGOR – DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSÍVEL – PENA FIXADA COM CRITÉRIO – OS MAUS ANTECEDENTES DE AMBOS, QUE SÃO IRMÃOS, E HÁ POUCO SAÍRAM DO CÁRCERE, ALÉM DA QUANTIDADE DE PORÇÕES APREENDIDAS, NÃO DEIXAM DÚVIDA DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME FECHADO JUSTIFICADO – PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776765
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal
no
1500112-38.2018.8.26.0591,
da
Comarca
de
Pacaembu, em que são apelantes FABIANO MILITÃO LOPES DOS
SANTOS e ELVIS FERNANDO MILITÃO DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Rejeitaram as preliminares e, negaram
provimento aos recursos. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500112-38.2018.8.26.0591 - Voto no 51228
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Voto no 51228
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500112-38.2018.8.26.0591
Comarca: PACAEMBU - (Processo no 1500112-38.2018.8.26.0591)
Juízo de Origem: 2o Vara
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelantes: Fabiano Militão Lopes dos Santos e Elvis Fernando Militão dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (26 PORÇÕES DE MACONHA) –
NULIDADE
DIANTE
DO
INTERROGATÓRIO
POR
PRECATÓRIA,
CERCEAMENTO DE DEFESA E VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL –
INOCORRÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DIANTE DA FRAGILIDADE DAS PROVAS,
DESCLASSIFICAÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – IMPOSSIBILIDADE –
PRISÃO EM FLAGRANTE, NEGATIVA ISOLADA E RECHAÇADA PELOS
DEPOIMENTOS SEGUROS DOS MILICIANOS QUE EFETUARAM A PRISÃO
– VALIDADE – CONDENAÇÃO DE RIGOR – DESCLASSIFICAÇÃO
IMPOSSÍVEL
–
PENA
FIXADA
COM
CRITÉRIO
–
OS
MAUS
ANTECEDENTES DE AMBOS, QUE SÃO IRMÃOS, E HÁ POUCO SAÍRAM DO
CÁRCERE, ALÉM DA QUANTIDADE DE PORÇÕES APREENDIDAS, NÃO
DEIXAM DÚVIDA DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME
FECHADO JUSTIFICADO – PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO
DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
FABIANO MILITÃO LOPES DOS SANTOS e
ÉLVIS FERNANDO MILITÃO DOS SANTOS foram condenados
pelo r. Juízo da 2a Vara da Comarca de PACAEMBU, nos autos
do Processo no 1500112-38.2018.8.26.0591, sentença da lavra

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do eminente Juiz de Direito Dr. Rodrigo Antônio Menegatti, como
incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, cada um
à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, mais
pagamento de 600 dias-multa, fixados no valor mínimo legal,
sendo negado a ambos o apelo em liberdade (fls. 213/222).
Os apelantes foram processados porque, no
dia 01 de dezembro de 2018, em local onde existe uma praça
pública, traziam consigo 38,32g (trinta e oito gramas e trinta e
dois centigramas) de maconha, acondicionada em 26 (vinte e
seis) invólucros, o que faziam sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Apelam, conjuntamente, pleiteando a nulidade
do processo por cerceamento de defesa e ofensa ao devido
processo legal, pois os réus foram interrogados por precatória e
não em Juízo. No mérito, pretendem a absolvição por
insuficiências de provas e, subsidiariamente, a desclassificação
para o crime de porte de entorpecentes para consumo pessoal
e redução das penas aplicadas (fls. 290/295).
Contrariados os recursos (fls. 301/305), o
douto Procurador de Justiça Dr. Sebastião Lopes Júnior opina
pelo seu desprovimento (fls. 314/346).
É o relatório.
Não há nulidade no processo, como já
antecipou a r. sentença.
Não houve cerceamento de defesa ou ofensa
ao devido processo legal.
Tanto, que nenhum prejuízo concreto foi
apontado pela combativa Defensora.
O
princípio
da
identidade
física
do

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Magistrado, erigido pela Lei n° 11.719/08 (art. 399, § 2o, do
Código de Processo Penal), não é absoluto e deve ser cotejado
com o princípio do “pas de nullité sans grief”, corolário da
natureza instrumental do processo. É o que veio a ser, aliás,
assentado na Apelação Criminal n° 990101543532, desta
mesma Colenda Corte de Justiça.
Afora isso, no paradigmático Conflito de
Competência tombado sob o no 99.023/PR, a Terceira Seção
do Superior Tribunal de Justiça, instada a julgar a
possibilidade de interrogatório por Carta Precatória, entendeu
pela validade, no sistema jurídico processual pátrio, desta
forma
de
cooperação
entre
os
Juízos,
conforme
as
peculiaridades do caso concreto.
Registrou-se na oportunidade que: “a adoção
do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não
pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente
e em todas as situações a colaboração de outro juízo na
realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do
acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do
processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição
Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à
aplicação da Lei” (Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, julgado em 10.06.2009).
A defensora dos réus foi nomeada e assinou
Termo de Compromisso em 11.03.2019 (fls. 102). Portanto,
estava ciente da determinação de expedição da carta
precatória para interrogatório dos réus, o que ocorreu em
03.04.2019 (fls. 107).
Afora isso, como registrou a r. sentença, os

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réus foram devidamente assistidos em seus interrogatórios,
não ficando em momento nenhum desamparados de defesa
técnica, não ensejando, dessa forma, a nulidade de nenhum
dos interrogatórios.
Além
do
mais,
podemos
constatar
em
documentos de fls. 148/149, que em sua audiência, o réu
FABIANO estava assistido e acompanhado pelo defensor
plantonista. De igual sorte, a defensora plantonista assistiu e
acompanhou o interrogatório do réu ELIAS, às fls.183/184.
Ainda, o artigo 57 da Lei 11.343/06, diante
da especialidade, prevê a possibilidade de o interrogatório do
réu ser feito antes da oitiva das testemunhas.
E, o artigo 222 do Código de Processo Penal
permite a expedição de carta precatória para oitiva das
testemunhas de fora da terra.
Não há, portanto, demonstração efetiva de
qualquer prejuízo imposto ao réu, que pudesse macular a
validade do processo.
O saudoso mestre MIRABETE ensina que:
“não se declara nulidade desde que da preterição da norma
legal não haja resultado nenhum prejuízo para uma das
partes” (Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 11a
Edição, p. 1387).
Sobre a função do processo, preleciona
EUGÊNIO
PACELLI
DE
OLIVEIRA:
“fala-se
em
instrumentalidade das formas 'pás de nullité sans grief'
para realçar exatamente a função que se lhe atribui a
legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio
direito. Por isso se do ato nulo não tiver decorrido qualquer

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prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não
haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da
nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do
sistema das nulidades” (Curso de Processo Penal, 3a ed., Del
Rey: Belo Horizonte, 2004, p. 790).
Também, já decidiu o Supremo Tribunal
Federal que não se decreta nulidade, mesmo que absoluta,
sem que tenha havido prejuízo ao réu: “Esta Suprema Corte
igualmente assentou o entendimento de que “a demonstração
de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação
de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (HC no 85.155/SP,
de relatoria da Min. Ellen Gracie, DJ de 15/4/05).
Na mesma trilha segue o Superior Tribunal de
Justiça: “No processo penal vigora o princípio geral de que
somente se proclama a nulidade de um ato processual quando
há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que
dispõe o art. 563 do CPP, verbis: 'Nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou
para a defesa” (HC 267373, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, Data da Publicação 21/10/2013).
Por fim: “Constitui seguramente a viga mestra
do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as
formas processuais representam tão-somente um instrumento
para
correta
aplicação
do
direito;
sendo
assim,
a
desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador
só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato
quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída
estiver
comprometida
pelo
vício”
(in
GRINOVER, ADA
PELLEGRINI - As nulidades no processo penal, Revista dos

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Tribunais, 7a EDIÇÃO, 2001, p. 28).
Ficam, portanto, rejeitadas as preliminares
arguidas.
No mérito, melhor sorte não lhes assiste.
A autoria e a materialidade, quanto aos
apelantes, estão suficientemente demonstradas nos autos e
foram registradas na r. sentença.
Narra a denúncia que policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina, quando ELVIS, ao
perceber a presença dos milicianos, jogou em direção a um
arbusto uma sacola que continha os entorpecentes.
Ele estava na companhia de seu irmão,
FABIANO. Foram abordados e, submetidos à revista pessoal,
foram apreendidos os celulares e a quantia de R$ 66,00
(sessenta e seis reais) em posse de Elvis.
A atitude suspeita, a quantidade de drogas,
26 (vinte e seis) porções, a forma de acondicionamento, bem
como as demais circunstâncias, indicavam que a droga era
destinada à traficância e por isso foram presos em flagrante
delito e conduzidos à Delegacia de Polícia.
Em solo policial, ambos negaram o tráfico ou
posse das drogas (fls. 05 e 06).
Em Juízo, ELVIS voltou a negar os fatos.
Disse que havia acabado de chegar na praça. Fazia um mês
que estava na rua, antes estava preso. Saiu com intuito de
fazer uma vida melhor. Disse que estava com seu irmão
Fabiano na praça. Também estavam seu filho e sua
namorada.
Os
policiais
foram
até
sua
casa
e
não
encontraram nada. O dinheiro era seu.

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FABIANO também negou os fatos. Disse que
estava na praça, havia acabado de chegar, fazia pouco tempo
que havia saído da cadeia, estava trabalhando. Mas a droga
não era sua. Não tinha sacola nenhuma. O depoente não
tinha dinheiro algum. O dinheiro estava com seu irmão. São
apenas usuário de drogas. No entanto, já foi preso por
tráfico. Não conhece os policiais que fizeram a apreensão.
Acredita que está preso diante de seus antecedentes.
As negativas simplórias não poderiam mesmo
vingar. Foram rechaças pelos relatos seguros dos milicianos
que efetuaram a prisão em flagrante e relataram com
coerência e segurança como se deu a abordagem.
Danilo Vieira e Valdecir José disseram que
estavam em patrulhamento pela cidade quando, nas
proximidades
da
praça,
encontraram
dois
indivíduos
sentados nos aparelhos de ginástica ao ar livre. Ao avistarem,
a viatura, um deles arremessou algo em um arbusto. Assim,
resolveram proceder abordagem e, em revista pessoal, nada
de ilícito foi encontrado. Foram procurar o que havia sido
arremessado e encontraram uma sacola contendo 26
(porções de maconha e, com ELVIS, encontraram a quantia
de R$ 66,00 (sessenta e seis reais) em dinheiro. Os réus são
irmãos. Não quiseram dizer nada sobre as drogas.
Ora, não há por que duvidar das palavras dos
policiais. Não estavam impedidos de depor. Antes, deviam
mesmo ser ouvidos a respeito dos fatos, como se extrai do
art. 6o, III, do Código de Processo Penal.
A só condição de funcionários públicos não os
torna suspeitos. Seus depoimentos são colhidos mediante o

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compromisso de dizer a verdade, como qualquer outra
testemunha e, destarte, suas afirmações são sopesadas em
conjunto com as demais provas.
Nesse sentido o julgado desta egrégia Corte de
Justiça: “São cansativas as alegações costumeiras contra a
palavra dos policiais, como se eles sempre agissem fora da lei,
em prejuízo de todos os acusados presos e autuados em
flagrante. Mas, os depoimentos prestados por policiais não
podem ser sumariamente desprezados apenas em razão de
sua
condição
funcional,
devendo
ser
aferida
a
sua
credibilidade em função do exame atento do conjunto
probatório existente nos autos” (Relator Desembargador
ANTONIO
LUIZ
PIRES
NETO,
Apelação
Criminal
no
0002502-24.2008.8.26.0068).
Não
bastasse
isso,
não
obstante
os
respeitáveis entendimentos e argumentos sobre a eventual
parcialidade
que
possa
existir
em
algumas
vítimas,
testemunhas e policiais, a rejeição de uma declaração ou de
um depoimento, deve ser embasada em fatos que estão além
de meras deduções aparentemente lógicas, baseadas em uma
visão parcial e ideológica, bem como distanciada da realidade
social.
Refutar a validade de um depoimento ou de
uma
declaração,
baseando-se
apenas
na
qualidade
processual ou na profissão de uma pessoa, por mais bem
escolhidos que possam ser os argumentos e os eufemismos
utilizados, nada mais é do que preconceito e temor de
enfrentar o fato, o seu valor e a norma correspondente,
postura temerária no direito.

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Nesse sentido há precedentes do Supremo
Tribunal Federal (HC 87.662/PE, Relator Ministro CARLOS
AYRES BRITO, j. 05.09.06; HC 73.518-5 Relator Ministro
CELSO DE MELLO, DJU 18.10.96; HC 70.237, Relator
Ministro CARLOS VELLOSO, RTJ 157/94) e do Superior
Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 262.655/SP, Relator
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. 06.06.13; HC
177.980/BA, Relator Ministro JORGE MUSSI, j. 28.06.11;
HC
149.540/SP,
Relatora
Ministra
LAURITA
VAZ,
j.
12.04.11; HC 156.586/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, j. 27.04.10)”. (HC no 356901/SP,
Relator Ministro FELIX FISCHER, Data da Publicação
22/08/2016).
Por fim, diante das circunstâncias da prisão
em flagrante, passado maculado de ambos os réus e
quantidade de porções com eles apreendidas na via pública,
não resta dúvida de que estavam a traficar, sendo impossível
a desclassificação de suas condutas para meros usuários.
Como salienta VICENTE GRECO FILHO, na
hipótese de o réu também ser usuário de drogas: “o
toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter
dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente
estar
predisposto
a
levar
outros
ao
vício,
para que
compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno”
(Tóxicos, Saraiva, 1996, p. 113).
Passa-se ao exame da dosimetria penal
aplicada.
Nenhum reparo a ser feito.
Destacou a r. sentença que os réus possuem

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personalidade voltada à prática delitiva e conduta social
reprovável, demonstrada pelas FAs de fls. 124/131 e
132/141.
Nos termos do artigo 59 do Código Penal e
artigo 42 da Lei no 11.343/2006, ponderado a quantidade de
porções apreendidas, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos
de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
fixados no valor mínimo legal.
Nesse
patamar
permaneceu,
diante
da
ausência de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou
diminuição de pena.
Diante
das
circunstâncias
judiciais
já
destacadas, as mesmas que justificaram a elevação da pena-
base, egressos recentes da prisão, maus antecedentes e
quantidade de drogas, tudo está a indicar para a dedicação
dos réus à atividade criminosa, fazendo do tráfico o seu
sustento.
Por isso, foi bem afastada a incidência da
causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/2006.
Conquanto a pena tenha sido fixada aquém
do patamar de 08 (oito) anos de reclusão, necessários para a
imposição do regime fechado (artigo 33, § 2o, alínea 'a', do
Código Penal), consoante orientação do Superior Tribunal de
Justiça a quantidade e a natureza dos entorpecentes
apreendidos, bem como as circunstâncias da ocorrência,
como se dá no caso em apreço, são fatores que podem
justificar o regime prisional fechado como o mais adequado
para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos

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termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido os seguintes julgados: HC no
189.960/SC, Quinta Turma, Relatora Ministra LAURITA VAZ,
j. 16.08.2012, HC no 199.619/SP, Relator Ministro OG
FERNANDES, DJe de 27.08.2012; HC no 225.568/ES,
Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe
de 27.08.2012, HC 235182/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ, DJe de 01/08/2013, e, por último, HC 283296/SP,
Relator
Ministro
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE,
DJe
28.05.2014.
O tráfico combatido com mão frouxa incute
sentimento de descrédito no Poder Judiciário.
Por esse motivo, atualmente, a obstinação e a
audácia de delinquentes disseminadores do vício no seio da
sociedade merecem repressão severa.
Com a devida vênia, o traficante, seja de
pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito para
inicialmente cumprir a pena cominada de outra forma que
não encarcerado.
Nesse sentido a lição do ilustre Promotor de
Justiça e professor de Direito Penal e Processual Penal,
VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES: “O traficante, de
grande ou de pequeno porte (já que os esforços se unem para
que o tóxico chegue ao destinatário final), é um dos
responsáveis diretos pela onda de crimes que avassala o País:
chacinas cometidas quase que diariamente na luta por pontos
de venda do entorpecente, a corrupção tomando proporções
inimagináveis, jovens praticando toda sorte de crimes
patrimoniais para a obtenção de recursos visando a aquisição

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da droga, crianças atuando como intermediários do tóxico etc.
Além disso, não podemos esquecer os malefícios que a droga
traz para a saúde e para a própria vida do usuário, seja ele
viciado ou não” (in Encarte Especial do Boletim IBCCrim
Ano 6 no 75).
Subsiste, assim, integralmente a r. sentença,
que fica mantida por seus próprios e bem lançados
fundamentos, todos aqui incorporados como razão de decidir.
Diante do exposto, pelo meu voto, rejeitam-se
as preliminares e, nega-se provimento aos recursos.
EUVALDO CHAIB
Relator