Tribunal: TJSP
Processo: 2069229-18.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Penalidades
Órgão julgador: Djalma Lofrano Filho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. Pretensão da concessionária agravante à reforma de decisão que indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória de urgência, visando à imediata suspensão da exigibilidade da multa contratual que lhe fora imposta pela ARTESP. Presunção de legalidade do ato administrativo não elidida. Elementos coligidos aos autos insuficientes para demonstrar a

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. Pretensão da concessionária agravante à reforma de decisão que indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória de urgência, visando à imediata suspensão da exigibilidade da multa contratual que lhe fora imposta pela ARTESP. Presunção de legalidade do ato administrativo não elidida. Elementos coligidos aos autos insuficientes para demonstrar a probabilidade do direito que a recorrente alega ter, nos termos do artigo 300 do CPC/2015. Decisão mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000754889
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2069229-18.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
CONCESSIONÁRIA ROTA DAS BANDEIRAS S/A, é agravado AGENCIA
REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO
ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E FERRAZ DE
ARRUDA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
DJALMA LOFRANO FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2069229-18.2020.8.26.0000
Agravante: Concessionária Rota das Bandeiras S/A
Agravado: Agencia Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do
Estado de São Paulo - Artesp
Comarca: São Paulo
Juiz: Liliane Keyko Hioki
RELATOR: DJALMA LOFRANO FILHO
Voto no 17518
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA.
Pretensão da concessionária agravante à reforma de decisão
que indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória de
urgência, visando à imediata suspensão da exigibilidade da
multa contratual que lhe fora imposta pela ARTESP.
Presunção de legalidade do ato administrativo não elidida.
Elementos coligidos aos autos insuficientes para demonstrar a
probabilidade do direito que a recorrente alega ter, nos termos
do artigo 300 do CPC/2015. Decisão mantida. Recurso não
provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto
para reforma da r. decisão de fls. 55/56 que, em ação ordinária ajuizada pela
Concessionária Rota das Bandeiras S.A. contra a Agência Reguladora de
Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP,
indeferiu o pedido de concessão de tutela provisória de urgência, consistente na
imediata suspensão da exigibilidade da multa contratual que lhe fora imposta
pela agravada.
Inconformada, a agravante sustentou o seguinte: a) a
notificação de imposição de multa desconsiderou as comunicações mantidas
entre as partes no período entre 2010 e 2014, além de ignorar a morosidade da
própria agravada para analisar o Projeto Funcional, bem como as prorrogações de

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prazo das obras deferidas também pela própria ARTESP; b) a decisão não
contemplou todo o acervo probatório coligido aos autos; c) a probabilidade do
direito alegado exsurge dos documentos juntados à peça vestibular, deixando
nítida a nulidade dos atos praticados pela requerida; d) as decisões
administrativas da ARTESP são claramente genéricas e infundadas, muitas
vezes, há citações de outras Concessionárias, o que demonstra a ausência de
análise do caso concreto na esfera administrativa, e a punição pela punição,
caracterizando desvio de poder; e) invoca também a inexigibilidade de conduta
diversa, porque a recorrente não pode ser cobrada de atos que dependiam de
decisões da própria agravada; f) anota ainda a desproporcionalidade da multa
aplicada, circunstância que imprime o dano irreparável e de difícil reparação; g)
defendeu a reversibilidade dos efeitos do deferimento do pedido de antecipação
da tutela para a parte agravada; h) todas as obras foram executadas conforme
orientação da Artesp, sendo ilegal a imposição da multa; i) houve deferimento
expresso das prorrogações pela Artesp; j) o projeto foi apresentado um ano e oito
meses antes do início da obra e a resposta da Artesp veio apenas dois dias antes
dessa data, conforme o cronograma; k) invocou a regra do art. 57, § 1o, da Lei
das Licitações que sustenta a inexigibilidade de conduta diversa; l) a
concessionária está sendo punida por seguir as decisões exaradas pela própria
Agência Reguladora; m) defendeu a validade do seguro-garantia contratual como
devida caução para a suspensão da exigibilidade da multa, diante de seu caráter
não-tributário; n) requereu o deferimento do pedido de antecipação da tutela
recursal e, ao final, o provimento do agravo de instrumento.
Dispensadas as informações, o recurso foi recebido,
processado sem a atribuição de efeito ativo e respondido (fls. 332/340).

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A parte agravante opôs-se ao julgamento virtual (fls. 344).
É o relatório.
Cuida-se de pretensão recursal voltada à reforma de
decisão interlocutória que indeferiu o pedido de concessão da tutela provisória de
urgência, visando à imediata suspensão da exigibilidade da multa contratual que
lhe fora imposta pela agravada.
Para a antecipação da tutela provisória de urgência, é
mister a análise dos pressupostos necessários, a saber: elementos de informação
que evidenciem a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo, caso a prestação jurisdicional pretendida não venha no
tempo necessário para assegurar o exercício do direito reivindicado, nos moldes
do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, que assim preceitua:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano
ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode,
conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os
danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se
a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente
ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Cumpre observar que o deferimento ou não da tutela
provisória requerida é faculdade atribuída ao magistrado, prendendo-se ao seu

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prudente arbítrio e livre convencimento, dependendo, para a concessão, da
verificação dos referidos requisitos.
Na hipótese dos autos, respeitados os argumentos trazidos
pela parte agravante, os elementos constantes dos autos são insuficientes para
afastar a presunção de legalidade de que goza o ato administrativo.
Pelo princípio da boa-fé contratual, as tratativas de
comunicação havidas entre as partes não podem ser desconsideradas como fatos
jurígenos.
No entanto, não se pode olvidar que o pacto ora invocado é
de concessão de serviço público, com a primazia do direito público sobre o
privado.
Dessa forma, conquanto a Agência Reguladora possa ter
concordado com a redefinição de obras, prazo ou outros itens, referida situação
não afasta os mandamentos de Direito Administrativo, aos quais se submete a
presente relação jurídica.
Sendo assim, como bem ponderado pelo ilustre magistrado:
“Os documentos juntados não permitem acolher, neste momento processual, o
pedido de tutela de urgência. Isso porque, embora a requerida tenha aquiescido
com a prorrogação para o 20o ano do contrato (2029) das obras de duplicação
da SP 332 do km 164+160 ao 168+388 (fls. 105), é certo que isso não implicou
na prorrogação automática da realização da obra objeto da notificação de
infração retro referida, relativas aos retornos em desnível no km 176 + 000. Ao
reverso, estabeleceu a necessidade de realização daquelas obras, dentro do

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cronograma inicial, tanto que expedida a notificação combatida. As
prorrogações posteriores não implicam, como quer fazer crer a autora, na perda
de objeto da notificação, considerando que no Anexo 11 (das penalidades), item
2.7 (fls. 202), há expressa disposição sobre essa situação.”
Anote-se que a documentação juntada pela recorrente à
peça vestibular, para comprovar a probabilidade do direito que alega ter, é
numerosa e requer análise detida e minuciosa, não sendo viável o esgotamento
desse exame em sede de antecipação de tutela de urgência, ainda que em mérito
de recurso de agravo de instrumento.
Os pontos principais foram apresentados e explicados pela
recorrente e suficientemente apreciados pelo MM. Juiz “a quo”, em sua r. decisão
agravada.
Ademais, cumpre registrar que toda a jurisprudência
transcrita pelo recorrente em sua minuta de agravo de instrumento refere-se às
decisões tomadas em sede de recurso de apelação, o que confirma a
impossibilidade de exaurimento da matéria em sede de antecipação dos efeitos da
tutela de urgência.
Mais adiante, o MM. Juiz complementa: “Não verifiquei,
ainda, qualquer ilegalidade no processo ou na decisão, seja em relação a
aventada ausência de motivação, seja em na existência de causas que
justificariam o descumprimento contratual, seja ainda a violação a princípios da
Administração. Enfim, ausente a probabilidade do direito”.

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Em conclusão, foram apreciados os principais motivos
pelos quais a recorrente entende que o ato administrativo de imposição de multa
seja nulo, sendo imperiosa a instrução da demanda principal, a fim de aprofundar
a análise das provas em direção à entrega da prestação jurisdicional de mérito.
Com relação à oferta de garantia na modalidade de seguro
caução, melhor sorte não assiste à recorrente. Esse pedido formulado na petição
inicial da demanda principal não foi apreciado na r. decisão agravada e não pode
ser examinado pelo Tribunal, em sede de revisão em agravo, sob pena de
supressão ao primeiro grau de instância.
Ausente, portanto, probabilidade do direito alegado, nos
termos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, nem há se cogitar do
perigo de irreversibilidade da decisão.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de
agravo de instrumento.
DJALMA LOFRANO FILHO
Relator