Tribunal: TJSP
Processo: 1009853-57.2015.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Espécies de Sociedades
Órgão julgador: Fortes Barbosa
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
Apelações – Concedidos, de início, os benefícios da gratuidade requeridos pelos autores.
Ação indenizatória julgada parcialmente procedente - Acolhimento parcial de embargos de declaração com efeitos infringentes - Ausência de prévia intimação da parte embargada para manifestação – Inadmissibilidade – Caracterizada ofensa ao princípio do contraditório – Jurisprudência – Anulada a decisão

Ementa:
Apelações – Concedidos, de início, os benefícios da gratuidade requeridos pelos autores.
Ação indenizatória julgada parcialmente procedente - Acolhimento parcial de embargos de declaração com efeitos infringentes - Ausência de prévia intimação da parte embargada para manifestação – Inadmissibilidade – Caracterizada ofensa ao princípio do contraditório – Jurisprudência – Anulada a decisão que acolheu parcialmente os embargos - Determinado o retorno dos autos à primeira instância para novo julgamento dos embargos, com observância do disposto no artigo 1.023, § 2o do CPC/2015 – Prejudicada a análise das demais parcelas de ambos os apelos – Recurso dos réus provido – Recurso dos autores prejudicado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000780554
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009853-57.2015.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que são apelantes/apelados
FERNANDO AGUDO ROMAO, JERONYMA AGUDO DE MORAIS, JOÃO
WALTER AGUDO ROMÃO, MANOELA AGUDO ROMAO e WARLEY AGUDO
ROMAO, são apelados/apelantes DÍNAMO INTER-AGRÍCOLA LTDA., LUIZ
ALBERTO DE AZEVEDO LEVY e LUIZ ALBERTO AZEVEDO LEVY JUNIOR e
Apelado COMPANHIA TAMOYO DE ARMAZÉNS GERAIS.
ACORDAM, em 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso dos réus e julgaram prejudicado o recurso dos autores, por V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA
CALÇAS (Presidente) e CESAR CIAMPOLINI.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FORTES BARBOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009853-57.2015.8.26.0562
Aptes/Apdos: Fernando Agudo Romao, Jeronyma Agudo de Morais, João Walter
Agudo Romão, Manoela Agudo Romao e Warley Agudo Romao
Apelado: Companhia Tamoyo de Armazéns Gerais
Apdos/Aptes: Dínamo Inter-agrícola Ltda., Luiz Alberto de Azevedo Levy e Luiz
Alberto Azevedo Levy Junior
Comarca: Santos
Voto 16.073 - Dig
EMENTA
Apelações Concedidos, de início, os benefícios da gratuidade
requeridos pelos autores.
Ação
indenizatória
julgada
parcialmente
procedente
-
Acolhimento parcial de embargos de declaração com efeitos
infringentes - Ausência de prévia intimação da parte embargada
para manifestação Inadmissibilidade Caracterizada ofensa ao
princípio do contraditório Jurisprudência Anulada a decisão
que acolheu parcialmente os embargos - Determinado o retorno
dos autos à primeira instância para novo julgamento dos
embargos, com observância do disposto no artigo 1.023, § 2o do
CPC/2015 Prejudicada a análise das demais parcelas de ambos
os apelos Recurso dos réus provido Recurso dos autores
prejudicado.
Cuida-se
de
recursos
de
apelação
interpostos contra sentença emitida pelo r. Juízo
de Direito da 5a Vara Cível da Comarca de Santos,
complementada
em
julgamento
de
embargos
de
declaração, que, depois de decretar a parcial
decadência do direito à anulação dos efeitos de
assembleia realizada em 10 de janeiro de 2008,
julgou parcialmente procedente ação indenizatória
para condenar os corréus Luiz Alberto Levy e Luiz
Alberto Levy Junior na obrigação de restituir a
quantia de R$128.402,04 (cento e vinte e oito mil,

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quatrocentos e dois reais e quatro centavos) aos
cofres da Companhia Tamoyo de Armazéns Gerais, com
correção monetária a partir do recebimento do
referido importe e com acréscimo de juros de mora
legais a contar da citação, bem como para condenar
a corré Dínamo Inter-Agrícola Ltda a restituir o
importe de R$310.763,26 (trezentos e dez mil,
setecentos e sessenta e três reais e vinte e seis
centavos) aos cofres da Companhia Tamoyo de
Armazéns Gerais, com correção monetária a partir
da data do prejuízo e com juros de mora legais a
contar
da
citação.
Diante
da
sucumbência
recíproca, foi estabelecido que cada parte arcará
com as custas e despesas desembolsadas por si,
porém, condenados os autores a suportar com dois
terços dos custos com a perícia, ficando o terço
restante a cargo dos réus. Em relação à verba
honorária, os corréus Luiz Alberto Levy e Luiz
Alberto Levy Junior foram condenados ao pagamento
de 10% (dez por cento) do valor da condenação e os
autores ao pagamento do importe de R$15.000,00
(quinze
mil
reais),
a
ser
rateado
(fls.
1.377/1.384 e 1.395/1.1399).
Os
autores
insistem,
de
início,
no
deferimento da gratuidade judiciária. Destacam
que, com muitas dificuldades e em prejuízo da
própria subsistência, sacrificaram seus poucos
recursos para o pagamento das custas e despesas
processuais. Propõem, a seguir, que inocorreu, na
espécie, prescrição, sendo taxativo o rol do
artigo 287 da Lei 6.404/1976 e, portanto, não

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aplicável à espécie, sendo de rigor, em seu
entender, a aplicação dos prazos prescricionais
previstos nos artigos 178, inciso II do Código
Civil de 1916 e 205 do Código Civil de 2002, que
tratam de enriquecimento sem causa. Argumentam que
a manutenção da eficácia das deliberações tomadas
nas enfocadas assembleias implica em aceitar a
impunidade daqueles que violaram o dever de zelar
pelo patrimônio da empresa, tendo, isso sim, “de
maneira dolosa”, conforme apurou a perícia, se
locupletado
indevidamente
em
prejuízo
aos
acionistas minoritários (fls. 1.410). Noticiam, a
seguir, prejuízo em decorrência da renovação de
contratos de locação, por valores bem inferiores
aos antes praticados, a partir do momento em que
os
réus
assumiram
o
controle
da
companhia.
Destacam, nesse ponto, que: “não há de se falar em
preclusão da prova pericial, haja vista que o juiz
'a quo' também poderia requerer a perícia de
oficio se entendesse necessário, entretanto não o
fez” (fls. 1.413). Invocando o disposto no artigo
5o, inciso XX da Constituição da República,
insistem, ademais, no acolhimento do pleito de
cadastro da Companhia Tamoyo de Armazéns Gerais
junto à Comissão de Valores Mobiliários (CVM),
para que, então, possam dispor de suas ações por
preço justo. Noticiam, ainda nesse ponto, que o
capital social de referida companhia encontra-se
totalmente defasado em relação a seu patrimônio.
Destacando
que
os
réus,
ao
assumirem
a
administração da companhia, “jamais trabalharam em

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benefício da empresa” (fls. 1.416), pleiteiam, na
hipótese de ser mantido o decreto de prescrição em
relação à assembleia realizada em 10 de janeiro de
2008 (fls. 694/700), que eles sejam condenados a
devolverem os valores com que se locupletaram,
pois os importes superam, em muito, o da chamada
de capital realizada em 30 de abril de 2014, ou
para que eles sejam destituídos da administração
da companhia. Finalizam, requerendo a reforma da
sentença (fls. 1.403/1.417).
Os corréus Dínamo Inter-Agrícola Ltda,
Luiz Alberto Azevedo Levy e Luiz Alberto Azevedo
Levy Filho, requerem, de início, que se decrete a
nulidade da sentença por afronta ao disposto nos
artigos 489, § 1o, incisos IV e VI e 1.023, § 2o
do CPC de 2015. Insistem, a seguir, no acolhimento
das preliminares trazidas em contestação e no
reconhecimento da prescrição extintiva quanto à
pretensão
relativa
às
supostas
diferenças
de
aluguéis, “todas elas aprovadas por assembleias”.
Destacam, nesse ponto, que “todas as decisões
assembleares, inclusive de aumentos de capital e
aprovação de contas, havidas antes de 30 de abril
de 2013, relativas aos exercícios anteriores,
estão isentas de verificação ou discussão, por
força da decadência, razão pela qual completamente
insustentável qualquer condenação a respeito”.
Acrescentam
que
“a
prescrição
do
pedido
de
anulação da decisão assemblear que autorizou e
formalizou o aumento de capital, nos idos de 2007,
fulmina
por
completo
qualquer
pretensão
dos

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Apelados com respeito a ações de responsabilidade,
uma vez que, a partir de então, sua participação
no capital social é de apenas 3,97% (três inteiros
e noventa e sete centésimos por cento), inferior
ao limite legal de 5% (cinco por cento) para
propositura da ação em substituição, do que
decorre a carência de ação pela falta de requisito
legal”. Propõem, outrossim, que a pretensão dos
autores, consistente em aplicar o Código Civil de
2002, à espécie, “é irrita, pois essa norma geral
não é aplicável por estar em vigor a Lei das S/A,
'lex specialis' e, como os autores alegam ser
acionistas da corré Tamoyo, estariam submetidos ao
regramento da lei das companhias (Lei 6.404/1976);
todavia, não detendo essa qualidade, não passam de
terceiros estranhos às relações societárias, sem
capacidade processual para discutir matéria de
natureza societária envolvendo a Tamoyo” (fls.
1.443). Argumentam que, ainda que os autores
tenham adquirido as ações da Companhia Tamoyo de
Armazéns Gerais em 19 de setembro de 2007,
preenchendo o requisito da alínea “a” do artigo
116 da Lei 6.404/1976, não podem ser considerados
controladores até a eleição dos administradores,
em 31 de outubro de 2007, com o que passaram a
preencher o requisito da alínea “b” do mesmo
dispositivo legal. Diante desta circunstância,
propõem que “todos os cálculos e informações do
Laudo Pericial e dos esclarecimentos que se
baseiam na data de transferência do controle devem
ser retificados, para que seja adotada a data da

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assembleia que elegeu a nova administração, em
31/10/2007 - como é, por exemplo, o cálculo do
período de receita de aluguel (fl. 1.237, item
2.1.2, alínea 'd'), por ter ficado sobejamente
demonstrado que essa transferência ocorreu em
31/10/2007, razão de ser correta a inclusão,
apenas,
dos
aluguéis
dos
últimos
'2
meses,
correspondentes
ao
período
sob
controle
dos
Requeridos' (fl. 1.237, primeiro parágrafo)” (fls.
1.446).
Em
relação
à
anunciada
redução
dos
aluguéis, destacam ter ocorrido uma compensação
com uma multa de R$986.000,00 (novecentos e
oitenta e seis mil reais) “que a Tamoyo não tinha
como pagar, à época, dada sua situação pré-
falimentar” (fls. 1.447). Pretendem a anulação ou
a reforma da sentença para que se reconheça, ao
final, no mérito, a inexistência de crédito
locatício em favor dos autores, conforme apurado
em perícia (fls. 1.420/1.452).
Foram apresentadas contrarrazões a ambos
os apelos (fls. 1.457/1.470 e 1.471/1.475).
Diante
de
pedido
de
deferimento
dos
benefícios da gratuidade judiciária, intimados, os
autores apresentaram documentos (fls. 1.483/1.557)
e os réus, a seguir, apresentaram manifestação
(fls. 1.562/1.565).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls.
1.479).
É o relatório.
Num primeiro plano, diante dos documentos
apresentados
pelos
autores,
é
deferida
a

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gratuidade judiciária requerida, ficando, então,
dispensados do preparo de seu apelo.
Como se sabe, a concessão da benesse em
tela deve ser apreciada caso a caso, de acordo com
as condições no momento da apreciação do referido
benefício. Aquele que requer o benefício da
assistência judiciária gratuita tem a presunção
relativa de pobreza em seu favor, a partir da
apresentação de sua declaração pessoal, tal como
previsto no artigo 99, § 3o do CPC de 2015.
O fato de haver contratação de advogado
particular não leva à conclusão de que o agravante
tenha
condições
de
arcar
com
as
despesas
processuais.
Por
outro
lado,
inexiste
nos
autos
qualquer indicativo de que os autores tenham
patrimônios
ou
rendas
incompatíveis
com
seu
pedido.
O primeiro autor (Fernando Agudo Romão),
que tem oitenta e oito anos de idade, sofre do mal
de Alzheimer (fls. 1.485) e percebeu rendimentos
tributáveis, no ano de 2018, de cerca de quinze
mil reais (fls. 1.505), o que representa uma média
mensal de apenas R$1.250,00 (um mil, duzentos e
cinquenta reais), pouco superior a um salário
mínimo.
O segundo autor (Warley Agudo Romão), por
sua vez, que conta com oitenta anos de idade, por
ser isento, não apresenta declaração de imposto de
renda (fls. 1.507).
A terceira autora (Jeronyma Agudo de

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Morais), que conta com noventa e quatro anos de
idade, apesar de ter grande patrimônio, em importe
superior a um milhão de reais (fls. 1.536),
recebeu
no
exercício
de
2018,
rendimentos
tributáveis de apenas R$24.400,00 (vinte e quatro
mil e quatrocentos reais) (fls. 1.535), o que
representa uma média mensal de cerca de R$2.030,00
(dois mil e trinta reais), pouco superior a dois
salários mínimos.
O quarto autor (João Walter Agudo Romão),
com oitenta e quatro anos de idade, é aposentado e
também, por ser isento, não apresenta declaração
de bens e rendimentos à Secretaria da Receita
Federal (fls. 1.537/1.538 e 1.541/1.542).
Por fim, a quinta autora (Manoela Agudo
Romão), que conta com noventa e nove anos de
idade, tem patrimônio modesto, de cerca de R$
130.000,00 (cento e trinta mil reais) (fls. 1.549)
e percebeu, em 2018, rendimentos tributários de
cerca de R$78.000,00 (setenta e oito mil reais)
(fls. 1.548), o que representa uma média mensal de
R$6.500,00 (seis mil e quinhentos reais). Ainda
que sua renda mensal seja maior, é relevante a
comparação
com
a
idade,
que,
normalmente,
acrescenta gastos expressivos, e com a conjuntura
geral.
Apesar
do
patrimônio
amealhado
pela
terceira autora (Jeronyma Agudo de Morais) e a
renda mensal percebida pela quinta autora (Manoela
Agudo Romão), diante da situação financeira dos
outros três autores, os benefícios da gratuidade

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devem ser deferidos.
Soma-se que essas duas coautoras, em razão
da idade avançada, ressalta-se, têm altos gastos
com
planos
de
saúde
e
com
medicamentos,
necessitando de acompanhamento diário e contínuo
de cuidadores (fls. 1.484, 1.525 e 1.546).
A leitura da documentação disponibilizada,
considerado os cinco autores em conjunto, não
indica a presença de qualquer sinal exterior de
incompatibilidade com o requerimento formulado,
seja quanto à renda auferida, seja quanto ao
patrimônio
acumulado,
tudo
apontando
para
a
hipossuficiência econômica e financeira exigida na
situação.
Tudo indica, então, que os autores não
ostentam condições de arcar com as custas do
processo sem prejuízo de seu sustento e de sua
família, devendo lhe serem concedidos, portanto,
os benefícios da assistência judiciária.
Persiste, repita-se, de acordo com o
artigo 99, § 3o do CPC de 2015, uma presunção
relativa de hipossuficiência financeira, desde que
apresentadas declarações pessoais e tal presunção
não foi, de maneira alguma, elidida.
Deferem-se,
assim,
os
benefícios
da
gratuidade aos autores.
Quanto ao mais, antes de apreciar o mérito
de ambos os recursos, acolhe-se preliminar de
nulidade trazida no apelo dos réus, determinando-
se o retorno dos autos à primeira instância para
cumprimento do disposto no § 2o do artigo 1.023 do

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CPC de 2015.
Na espécie, está configurada a alegada
afronta ao princípio do contraditório, eis que os
embargos de declaração ajuizados pela parte-autora
(fls.
1.391/1.394),
ao
serem
parcialmente
acolhidos,
modificaram
a
sentença
(fls.
1.395/1.399); contudo não foi cumprido o disposto
no artigo 1.023, § 2o do CPC de 2015, o qual
determina a prévia abertura de vista à parte
contrária na hipótese de “eventual acolhimento”
que “implique a modificação da decisão embargada”.
Com efeito, ao acolher, em parte os
embargos ajuizados pelos autores, o r. Juízo
recorrido ampliou a condenação imposta aos réus na
sentença
embargada
(fls.
1.384
e
1.398),
configurando a nulidade processual apontada pelos
réus em seu apelo (fls. 1.425).
Nesse sentido:
“Agravo
de
Instrumento.
Locação
comercial.
Renovatória.
Cumprimento
de
sentença.
Pedido
de
reconsideração,
recebido como Embargos de Declaração.
Ausência de intimação do embargado. Artigo
1023, §2o, do CPC. Inobservância. Decisão
que deve ser anulada, bem como para que
seja determinada a intimação do embargado
a se manifestar, quanto aos Embargos de
Declaração, antes de efetivada a decisão.
Recurso provido para anular o decisum.
(TJSP - 26a Câmara de Direito Privado,
Agravo
de
Instrumento

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2164699-13.2019.8.26.0000,
Rel.
Des.
Bonilha Filho, j. 26/09/2019).
No mesmo sentido, ainda na vigência do CPC
de
1973,
assim,
também,
entendia
o
Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
EFEITOS
INFRINGENTES
DOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO: NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO.
A atribuição de efeitos infringentes aos
embargos de declaração supõe a prévia
intimação
da
contraparte;
sem
o
contraditório, o respectivo julgamento é
nulo. Embargos de divergência conhecidos e
providos
(STJ
-
CORTE
ESPECIAL,
EAg
778.452/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,
j. 02/08/2010, DJe 23/08/2010).
O §2o do artigo 1.023 do CPC de 2015
contém uma regra cogente, que determina, ao Juiz,
a intimação da parte embargada e a oportunização
de sua manifestação, o que não pode ser ignorado e
superado, assumindo a decisão proferida em sede de
embargos de declaração a mesma natureza daquela
integrada e alterada (Fredie Didier Jr. e Leonardo
Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual
Civil, 13a ed, JusPodium, Salvador, 2016, Vol.3,
p.264). A violação da regra procedimental invocada
implica num prejuízo implícito e derivado da falta
de preservação dos princípios albergados pelo
inciso
LV
do
artigo
5o
da
Constituição
da
República,
resultando
na
necessidade
de
refazimento dos atos processuais.

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Destarte, é de rigor a anulação da decisão
que acolheu em parte os embargos de declaração
ajuizados pelos autores, para que, em primeira
instância, antes de um novo julgamento, seja
colhida prévia manifestação dos réus.
Uma vez proferida nova decisão, um novo
prazo
recursal
será
reaberto,
podendo
serem
ratificadas ou retificadas as razões recursais já
deduzidas, possibilitada a interposição de novos
apelos.
Anula-se
referida
decisão,
ficando
prejudicada, pelo menos por enquanto, a análise
das demais parcelas de ambos os apelos.
Dá-se, por isso, provimento ao apelo dos
corréus, prejudicado o apelo dos autores.
Fortes Barbosa
Relator