Tribunal: TJSP
Processo: 1000681-81.2018.8.26.0014
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Os embargos são, efetivamente, de natureza infringente – O v. Acórdão não é omisso - O acolhimento dos embargos predispõe a ocorrência de um dos pressupostos apontados no art. 1.022, do Código de Processo Civil (vigente) – Inocorrência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, mas não podem se prestar, a não ser em casos excepcionalíssimos, a dar efeitos

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Os embargos são, efetivamente, de natureza infringente – O v. Acórdão não é omisso - O acolhimento dos embargos predispõe a ocorrência de um dos pressupostos apontados no art. 1.022, do Código de Processo Civil (vigente) – Inocorrência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, mas não podem se prestar, a não ser em casos excepcionalíssimos, a dar efeitos infringentes ao julgado – Inexistência de quaisquer dessas hipóteses – O v. Acórdão embargado abordou todos os temas recorridos de forma objetiva e clara - Assim, a prestação jurisdicional objeto da ação se deu por encerrada (2o grau de jurisdição) - Deve a empresa embargante deduzir a matéria em outra via - A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo Colendo Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal - Precedentes desta Egrégia 11a Câmara de Direito Público, do E. Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça - Decisão mantida – Embargos de declaração, rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963094
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1000681-81.2018.8.26.0014/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é embargado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL No 1000681-81.2018.8.26.0014/50000 SÃO PAULO VOTO No 18809 - ARG
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11a Câmara de Direito Público
Embargos de Declaração Cível no 1000681-81.2018.8.26.0014/50000
Embargante: Companhia Brasileira de Distribuição
Embargado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 18809
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Os embargos são,
efetivamente, de natureza infringente – O v. Acórdão não é omisso
- O acolhimento dos embargos predispõe a ocorrência de um dos
pressupostos apontados no art. 1.022, do Código de Processo Civil
(vigente) – Inocorrência de omissão, contradição, obscuridade e
erro material, mas não podem se prestar, a não ser em casos
excepcionalíssimos, a dar efeitos infringentes ao julgado –
Inexistência de quaisquer dessas hipóteses – O v. Acórdão
embargado abordou todos os temas recorridos de forma
objetiva e clara - Assim, a prestação jurisdicional objeto da
ação se deu por encerrada (2o grau de jurisdição) - Deve a
empresa embargante deduzir a matéria em outra via - A matéria
prequestionada só poderá ser conhecida pelo Colendo Tribunal
competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo
Tribunal Federal - Precedentes desta Egrégia 11a Câmara de
Direito Público, do E. Tribunal de Justiça de São Paulo e do E.
Superior Tribunal de Justiça - Decisão mantida – Embargos de
declaração, rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, contra o v. Acórdão (voto 18441 - fls.
588/613), o qual negou provimento aos recursos das partes.
Alega a empresa embargante que opôs os embargos de
declaração, para que sejam sanadas omissões, além do necessário prequestionamento,
consoante a ementa abaixo elencada:
"RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP - RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA
EMBARGANTE (COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO-CBD - Embargos à
execução fiscal – Alegação da empresa embargante de decadência parcial,
impossibilidade de autuação com base em presunção, comprovação dos créditos

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ressarcidos, improcedência da multa por violação aos princípios da estrita legalidade e
do não-confisco e ilegalidade da cobrança de juros de mora com base na Lei no
13.918/09 - Sentença de parcial procedência (decadência parcial dos
créditos referentes a fatos geradores anteriores a 07/12/2006) -
Recursos das partes. Preliminar recursal da empresa embargante de
nulidade da r. sentença recorrida (cerceamento de defesa – prova
pericial), afastada. Quanto ao prazo decadencial, ressalta-se, por
oportuno,
que
à
época
da
autuação
prevalecia
o
entendimento
jurisprudencial de que, em havendo creditamento indevido do imposto,
incidiria o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional - Não obstante,
esse entendimento fora modificado pelo Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, que, atualmente, pacificou ser aplicável, na hipótese, com
cobrança suplementar do imposto pela inidoneidade do creditamento, a
regra do art. 150, § 4o, do CTN - Portanto, fica mantido o reconhecimento
da decadência dos débitos originários de fatos geradores ocorridos
anteriormente a 07/12/2006, cinco anos antes da constituição do crédito,
que se deu com a notificação da lavratura do auto de infração, ocorrida
em
07/12/2011.
Embargante
que,
ao não apresentar os arquivos
magnéticos no formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com
redação da Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos
créditos de ICMS - Cabia à embargante apresentar a documentação apta a
demonstrar a idoneidade do creditamento - Inexistência de violação ao
princípio da irretroatividade - Cumprimento de obrigação acessória regido
pelo princípio do "tempus regit actum"
A empresa embargante quem
deixou de observar a forma e o método de apuração do imposto
estabelecido
nas
normas
de
regência,
ensejando
as
divergências
encontradas entres os valores constantes de tais arquivos e das GIAs (fls.
231) - Prevalência do AIIM. Ato e mérito administrativo - Ao Poder
Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o
mérito dos atos administrativos - Limita-se o controle jurisdicional, nos
casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade
administrativa. A multa imposta com fundamento no art. 527, inciso II,
alínea "j", do RIMCS, que prevê, "crédito indevido do imposto, em
hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de
estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito

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indevidamente
escriturado
ou
não
estornado,
sem
prejuízo
do
recolhimento da respectiva importância;" - Portanto, não se mostrou
confiscatória multa tributária cobrada de até 100% do valor do imposto
(fls. 158/161 e 231/234) - Além disso, admite-se a cumulação da
penalidade com os juros vez que estes têm função remuneratória do
capital e aquela, como já dito, punitiva. Juros moratórios - A questão
relacionada à aplicabilidade da Lei no 13.918/09 já foi apreciada em
mandado de segurança, cabendo apenas o pedido de cumprimento do
decisum
na
execução,
vedada
a
reanálise
do
tema
nesta sede.
Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo -
Sentença de parcial procedência, mantida
Recurso voluntário da
FESP, improvido - Recurso de apelação da empresa embargante,
improvido.".
É O RELATÓRIO.
Conheço dos embargos de declaração opostos, todavia, os
rejeito no mérito.
Os presentes Embargos de Declaração, são efetivamente,
de natureza infringente, isto é, a empresa embargante quer um novo julgamento, uma
nova decisão.
Desta feita, o v. Acórdão não é omisso.
Todos os temas travados nos autos foram objetivamente
abordados a apreciados dentro do contexto lógico-sistemático das provas.
Assim, se os Embargos de Declaração têm caráter
infringente há que rejeitá-los.
Com efeito:

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"Quanto à infringência dos dispositivos apontados pelo
embargante, como estes Embargos não são infringentes,
mas sim, declaratórios, deve o embargante deduzir a
matéria em outra via. Rejeitam-se, pois, os Embargos."
(Embargos de Declaração n. 123.222-2-SP - Rel. SALLES
PENTEADO).
Esta Egrégia 11a Câmara de Direito Público já se
pronunciou quanto ao tema em voga, para tanto, destaca-se, pois, as ementas dos
eminentes Desembargadores Relatores PIRES DE ARAÚJO e RICARDO DIP:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Os embargos são,
efetivamente, de natureza infringente - O Acórdão não é
omisso, obscuro e tampouco contraditório - Se o acórdão
contem suficientes fundamentos para justificar a conclusão
adotada na análise do ponto do litígio, então objeto da
pretensão recursal, não cabe falar em omissão, obscuridade
e contradição, posto que a decisão está completa -
Ademais, estes Embargos não são infringentes, mas, sim,
declaratórios; deve a embargante deduzir a matéria em
outra via - A matéria prequestionada so poderá ser
conhecida pelo Colendo Tribunal competente, nos termos
das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal -
Embargos rejeitados". (TJSP, Embargos de Declaração no
251 384-5/8-01 - 11a Câmara de Direito Público Relator
Des. PIRES DE ARAÚJO j. 29/5/2006).
E, ainda:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA
DE VÍCIOS ENSEJADORES DA VIA RECURSAL
ACLARATÓRIA. A discordância com os maus ou
bons fundamentos de uma decisão não viabiliza o
recurso
aclaratório.
Rejeição
dos
embargos".
(TJSP,
Embargos
de
Declaração
no

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0008727-28.2011.8.26.0562/50000 - 11a Câmara
de Direito Público Relator Des. RICARDO DIP
j. 12/11/2013).
Veja-se, a propósito, os seguintes julgados acerca do
prequestionamento:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO _ AÇÃO CIVIL PÚBLICA
_ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O litígio versa sobre
eventual existência de danos ao erário Competência da
Justiça Estadual Inocorrência de infração ao artigo 114 da
Constituição Federal, que rege a competência da Justiça do
Trabalho
Propósito exclusivo de prequestionamento

Ausência de omissão, contradição ou obscuridade a ser
sanada
Não preenchimento dos requisitos inerentes ao
recurso, expressamente exigidos pelo artigo 535 e seus
incisos do Código de Processo Civil Inadmissibilidade
Rejeição". (Embargos de Declaração no 640.219.5/7-01,
Relator Desembargador Dr. PRADO PEREIRA, 12a Câmara
de Direito Público Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo);

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Omissão - Inocorrência -
Acórdão que rejeitou outros embargos de declaração -
Alegação
do
embargante
de
necessidade
de
prequestionamento - Inadmissibilidade - Prequestionamento
já ocorrido e examinado pela turma julgadora - Juiz não está
obrigado a responder todas questões das partes - Julgado
que enfrentou bem a quaestio juris levantada - Observância
ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil - Embargos
não conhecidos - O Juiz não está obrigado a responder
todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a
ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a
responder um a um todos os seus argumentos". (Relator:

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QUAGLIA BARBOSA - Embargos de Declaração n.o
226.247-2 - São Paulo - 16.08.94).
No mesmo sentido, vide: Embargos de Declaração no
307.985.5,
Relator
Desembargador
LUIZ
GANZERLA;
Embargos
de
Declaração no 182.852.5/5-1, Relator Desembargador AROLDO VIOTTI e
Embargos
de
Declaração
no
334.027.5-2/1,
Relator
Desembargador
FRANCISCO VICENTE ROSSI, todos desta Egrégia 11a Câmara de Direito
Público.

Ademais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça também já
se pronunciou sobre a desnecessidade da menção expressa aos textos de lei em que
se baseia o acórdão embargado, porque a decisão deve conter fundamento jurídico e
não necessariamente fundamentação legal:
“Recurso Especial Ausência de prequestionamento.
1 Em sede de recurso especial há necessidade do tema
apresentado para discussão no juízo qualificado ser
prequestionado, quer implícita, quer explicitamente.
2
Sem registro precedente nos autos da divergência
jurisprudencial defendida como ocorrente, não há condições
da matéria ser examinada em grau de recurso extremo.
3
A atual Carta Magna, ao prestigiar o duplo grau de
jurisdição, mantendo a tradição do nosso ordenamento
jurídico a respeito, não abre lugar para que se adote
qualquer posição processual que conduza a aceitação de
ser
suprimida
a
instância.
Em
assim
sendo,
o
prequestionamento para o recurso especial, de acordo com
os padrões aplicados pela jurisprudência do Colendo
Supremo Tribunal Federal, deve continuar a ser exigido
como pressuposto de sua admissibilidade, sob pena de se
impor, também, surpresa a parte contrária em um dos
últimos momentos recursais da ação.
4 “Certo é que não se deve exigir o prequestionamento
com muito rigor, pois, em casos excepcionalíssimos,

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especialmente no tocante as questões que possam ser
conhecidas por expressa disposição legal, em qualquer
tempo ou grau de jurisdição, é de atenuar-se o seu rigor”,
bem como “parece-me constituir exagero do formalismo a
indicação expressa do artigo de lei, para aperfeiçoar-se o
prequestionamento e a necessidade de oposição de
embargos declaratórios, para tornar explícito o que, de
modo implícito, está contido no acórdão recorrido”.
5 Recurso Especial conhecido”.
(Min. Antonio de Pádua Ribeiro, in do Recurso Especial para
o Superior Tribunal de Justiça; Min. Costa Leite, in Recurso
Especial: admissibilidade e procedimento; STJ-Recurso
Especial no 294/89-SP 1a Turma Rel. Min. José Delgado
e Min. Antonio de Pádua Ribeiro, in Do Recurso Especial
para o Superior Tribunal de Justiça).
Como já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“Quanto ao prequestionamento, já se pronunciou a Egrégia
Quarta Turma do também Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "São numerosos os
precedentes nesta Corte que têm por ocorrente o prequestionamento mesmo não
constando do corpo do acórdão impugnado a referência ao número e à letra da norma
legal, desde que a tese jurídica tenha sido debatida e apreciada. " (cf. RESP 94852-SP,
rel. Min. FONTES DE ALENCAR, DJ 13.9.99, pág. 1088). E também, já decidiu o
Supremo Tribunal Federal não ser necessária a citação expressa de dispositivos legais e
constitucionais invocados pela embargante: "O prequestionamento para o RE não
reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente
referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocadamente a matéria
objeto da norma que nele se contenha" (STF-Pleno, RE 141.788/9-CE, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j . 6.5.93, não conheceram, maioria, DJU 18.6.93, p. 12.114,2a
col.)”. (TJSP, EDecl. 994.05.040258-5, 1a Câmara de Direito Privado, j. 17.06.2010, Rel.
o Des. PAULO RAZUK).
Nesse sentido, o entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça:

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“O julgador, desde que fundamente suficientemente sua
decisão, não está obrigado a responder todas as alegações das partes, a ater-se aos
fundamentos por elas apresentados nem a rebater um a um todos os argumentos
levantados, de tal sorte que a insatisfação quanto ao deslinde da causa não oportuniza a
oposição de embargos de declaração, sem que presente alguma das hipóteses do art.
535 do CPC.” (STJ, Edc. no Ag.Instr. 1.335.372 CE, j. 14.04.2011, 1a Turma, Rel. o Min.
BENEDITO GONÇALVES).
Assim, a prestação jurisdicional objeto da ação se deu
por encerrada (2o grau de jurisdição).
Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de
Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são admissíveis se
a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição
dessa espécie recursal (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 8/5/2006, p.
240).
A matéria prequestionada só poderá ser conhecida pelo
Colendo Tribunal competente, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal
Federal.
Ante
o
exposto,
rejeitam-se
os
embargos
de
declaração.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator