Tribunal: TJSP
Processo: 1035048-77.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
CONCURSO PÚBLICO. Pretensão à nomeação, inocorrida durante o prazo de validade do certame. Inadmissibilidade. Normas do edital que ressalvam expressamente o direito à nomeação à verificação de conveniência e disponibilidade financeira da Administração. Recursos providos.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000528986
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 1035048-77.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado WELLINGTON FABIANO TONELLI.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria dos votos, deram provimento ao
recurso, vencido o Relator sorteado, que declarará voto divergente. Em julgamento
estendido, nos termos do art. 942 do C.P.C, integraram a Turma Julgadora os
Desembargadores Eduardo Gouvêa e Fernão Borba Franco, que acompanharam o voto
divergente. Acórdão com o Terceiro Juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COIMBRA SCHMIDT, vencedor, LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA,
vencido, EDUARDO GOUVÊA (Presidente), MOACIR PERES E FERNÃO BORBA
FRANCO.
São Paulo, 6 de julho de 2020
Coimbra Schmidt
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no 40.716
APELAÇÃO no 1035048-77.2019.8.26.0053 SÃO PAULO
Recorrente: JUÍZO, EX OFFICIO
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
Apelado: WELLINGTON FABIANO TONELLI
Interessados: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL
DE SÃO PAULO E OUTROS
MM. Juiz de Direito: Dr. José Eduardo Cordeiro Rocha
CONCURSO PÚBLICO. Pretensão à nomeação, inocorrida
durante o prazo de validade do certame. Inadmissibilidade.
Normas do edital que ressalvam expressamente o direito à
nomeação à verificação de conveniência e disponibilidade
financeira da Administração. Recursos providos.
1. Adoto o relatório lançado nos autos (f.
601/2).
2. É certo, como restou decidido no RE no
598.099/MS, em sede de repercussão geral, que a nomeação constitui um
direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas
previsto no certame:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO
À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À
NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do
concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de
acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado
e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o

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edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração
que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação
para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas1.
No entanto, o mesmo julgado elenca razões
de cunho excepcional que podem ensejar a preterição do direito do
candidato aprovado:
Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação
por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora
seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a
situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever
de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a
Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não
existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e,
dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
O direito pleiteado não é, pois, absoluto, por
admitir a recente jurisprudência (inclusive do STJ2) a não convocação de
candidatos aprovados dentro do número de vagas, uma vez expirado o
prazo do concurso, quando presentes razões de ordem pública que o
1 Pleno, RE 598.099-MS, j. 10.8.2011, Min. Gilmar Mendes.
2 ... 3. Em matéria de concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear tanto os candidatos
aprovados dentro do limite de vagas previsto do edital de abertura quanto aqueles que se classificaram em
cadastro de reserva, nesta última hipótese quando demonstrado o surgimento da vacância e a necessidade de
serviço. Essa obrigação, contudo, pode ser excepcionada desde que motivadamente e em caso da ocorrência
de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade.
Inteligência do entendimento consolidado no RE 598.099/MS, relator o Ministro Gilmar Mendes. 4. Na
ocasião, o Excelso Pretório deixou assente que apenas situações excepcionais, devidamente motivadas, podem
justificar o descumprimento do dever de nomear por parte da Administração Pública, o que ocorreu na
hipótese em exame. (RMS 53341 / AM, Min. Herman Benjamin, j. 27.4.17).

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desautorizem como, por exemplo, restrições de ordem financeira
estabelecidas na dita Lei de Responsabilidade Fiscal.
Com efeito, tive ocasião de ponderei em
semelhante
caso3,
a
possibilidade
da
ocorrência
de situações
excepcionalíssimas,
carregadas
de
imprevisibilidade
e
gravidade,
justificam à Administração, motivadamente, a recusa de nomear novos
servidores.
No caso, foram invocadas ponderáveis
razões de ordem orçamentária para a não nomeação de candidatos. Não
bastasse, no caso, o edital contém particularidades que afastam a incidência
da regra de contratação por necessidade presumida.
Deveras, o item 15.12 do Capítulo 15 Da
nomeação e da posse dispõe: Os candidatos aprovados para o cargo de
Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social I
Disciplina:
Serviço Social constantes das listas de classificação definitiva serão
convocados segundo a conveniência da Administração e observada a
rigorosa ordem de classificação no referido Concurso (f. 48).
De forma mais enfática é a regra contida no
item 1.6 do Capítulo 1 Das Disposições Preliminares: A Prefeitura do
Município de São Paulo PMSP reserva-se o direito de proceder às
nomeações em número que atenda ao interesse e às necessidades do
serviço, de acordo com a disponibilidade orçamentária (f. 31). Assim,
ressalva-se o direito à nomeação à verificação de conveniência e
3 ED no 2234996-16.2017.8.26.0000/50000.

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disponibilidade financeira, de modo que a prova necessária à
desconstituição do ato incumbe ao candidato que o impugna, em ação
ordinária.
Não
é
demais
considerar
que
o
Administrador não poderia deixar de sopesar os limites fixados pela Lei de
Responsabilidade Fiscal, que visa, dentre outros, mas com maior
importância, o imprescindível equilíbrio das contas públicas, inclusive sob
pena de suspensão de repasses de verbas, nos termos estampados no art. 23
da Lei Complementar Federal no 101/2000.
Nesse sentido, são diversos os precedentes
desta Corte:
CONCURSO PÚBLICO. Polícia militar. Edital no DP-2/321/14. Oficial
administrativo. Aprovação dentro do número de vagas previstas no edital.
Direito subjetivo à nomeação. Fato superveniente. Interesse público. Liminar
concedida. 1. Mandado de segurança. Liminar. O art. 7o, § 2o da LF no
12.016/09 estabelece que “não será concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores
públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza”. A nomeação em concurso público implica
em aumento de despesa e se equipara às vedações à concessão de liminar,
que merece ser cassada. 2. Concurso público. Nomeação. O candidato
aprovado no número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à
nomeação, mas esse direito não é absoluto, admitindo-se a possibilidade de
solução diferenciada em situações excepcionalíssimas e desde que motivada
de acordo com o interesse público. No caso dos autos a validade do concurso
expirou em 23-7-2017, em meio a uma crise econômica manifesta que
atingiu todos os entes federativos e quando já estava vigente no Estado de
São Paulo o DE no 61.466 de 2-9-2015, que vedou a admissão e a
contratação de pessoal, bem como o aproveitamento de remanescentes de
concursos com prazo de validade em vigor, no âmbito da administração
pública direta, das autarquias, inclusive as de regime especial, das fundações
instituídas ou mantidas pelo Estado e das sociedades de economia mista (art.
1o). Trata-se de situação superveniente à realização do concurso público,
imprevisível e grave, e não há razão para o tratamento diferente da

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impetrante. Agravo da Fazenda provido4.
CONCURSO PÚBLICO Aprovação dentro do número de vagas previsto
no edital - Alegação, com fulcro em decisões do STF e do STJ, de que
possui direito subjetivo à nomeação Impossibilidade, dadas as situações
excepcionais que justificam solução diferenciada Norma do edital que
estabelece ser a aprovação apenas expectativa de direito à nomeação e que
concede à Administração juízo de conveniência e oportunidade para o
provimento dos cargos Administração que está atrelada às disponibilidades
orçamentárias (artigos 169, §1o, da CF e 16 e 17 da Lei de Responsabilidade
Fiscal) Nomeação que feriria a LRF - Concurso, ademais, cujo prazo de
validade já se expirou Sentença de procedência Recurso provido5.
Ora, se as razões do ora apelante foram
consideradas pertinentes na Apelação no 1024739-02.2016.8.26.0053,
relativa a concurso de 2013, com muito mais razão há de se conferir a esta
o mesmo desate, pois concerne a certame de 2014, quando a crise fiscal só
fazia agravar.
3. Posto isso, dou provimento aos recursos.
Custas ex lege.
COIMBRA SCHMIDT
Relator designado
4 Agravo de Instrumento no 2153395-85.2017.8.26.0000, Des. Torres de Carvalho, j. 28.8.17.
5 Apelação no 1001021-48.2016.8.26.0223, Des. Reinaldo Miluzzi, j. 28.11.2016.

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Voto no 18555
Apelação / Remessa Necessária no 1035048-77.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Wellington Fabiano Tonelli
Interessados: Secretário Municipal de Assistência Social de Sao Paulo,
Secretária Municipal de Gestao de São Paulo e Secretário Municipal de
Habitação de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Vistos, etc.
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a
expor.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, os candidatos aprovados em concurso público
têm direito subjetivo à nomeação quando houver vagas dentro do prazo de validade do
concurso.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça já teve
oportunidade de reconhecer a existência de direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital de
convocação, tratando-se a convocação de ato vinculado da administração pública.
Enfrenta a questão estabelecendo que a discricionariedade na nomeação dos candidatos
só incide em relação às vagas remanescentes.
E o Supremo Tribunal Federal já vinha entendendo que a
administração pública tem o dever de nomear o candidato aprovado dentro do número

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de vagas existentes ao tempo do edital.
Segundo o edital, configurou-se a necessidade de prover
377 vagas de Especialista em Assistência e Desenvolvimento Social I. O concurso,
portanto, buscava atender o interesse público, donde não se há de falar em
discricionariedade, haja vista que o ato administrativo é sempre vinculado no que
concerne à finalidade. Assim, a nomeação e posse, dentro das vagas oferecidas, não é
mais mera expectativa de direito, e sim direito subjetivo dos candidatos aprovados.
Como já se disse, a jurisprudência recente do E. Superior
Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que o candidato aprovado em
concurso público, dentro de número de vagas previstas no Edital, conta com o direito à
nomeação:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO
APROVADO
DENTRO
DO
NÚMERO
DE
VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO ADQUIRIDO. 1. Aduz
o recorrente a impossibilidade jurídica do pedido feito pelo
recorrido, em sede de mandado de segurança, de nomeação a
cargo de auxiliar operacional de saúde, em razão da inércia da
Administração em promover a investidura da impetrante. 2. O
Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de
ser dado ao Judiciário analisar nomeação de candidato
aprovado dentro do número de vagas. 3. Da análise dos autos,
verifica-se que o Tribunal a quo decidiu que a ora recorrida
tem direito adquirido à nomeação, eis que foi aprovada dentro
do número de vagas previsto no edital do certame. 4. A
jurisprudência desta Corte Superior tem se firmado no sentido
de reconhecer que, quando a Administração Pública demonstra
a necessidade de preenchimento dos cargos no número de
vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera
expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes

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condicionada
à
conveniência
e
à
oportunidade
da
Administração (Súmula n. 15 do STF) - dá lugar ao direito
líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e
classificados dentro do número de vagas oferecidas. 5.
Ademais, ressalta-se que a necessidade de prover certo número
de cargos exposta no edital torna a nomeação ato
administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo
da Administração que não assegura a nomeação de candidato
aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no
edital. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1232930/AM -
Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - Segunda
Turma - J. 22/03/2011 - DJe 28/04/2011)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO
DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO
APROVADO
DENTRO
DO
NÚMERO
DE
VAGAS
PREVISTO
NO
EDITAL.
EXPIRAÇÃO DO CERTAME. CONVERSÃO DE MERA
EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
1. O entendimento firmado nesta Corte Superior é no sentido
de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa
de direito à nomeação, competindo à Administração Pública,
de acordo com o seu critério de conveniência e oportunidade,
nomear os candidatos aprovados. 2. Todavia, existem hipóteses
excepcionais em que a mera expectativa de direito à nomeação
convola-se em direito subjetivo, tais como: a) aprovação do
candidato dentro do número de vagas previamente estabelecido
no edital; b) comprovação de contratação de pessoal em caráter
precário ou temporário para as mesmas funções do cargo
público em disputa; c) preterição na ordem de classificação dos
aprovados (Súmula no 15 do STF); e d) abertura de novos
concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37,
IV, da Constituição Federal e 12, § 2o, da Lei no 8.112/1990). 3.

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Comprovada a aprovação no certame dentro do número de
vagas constante no edital e tendo expirado o prazo de validade
do concurso público, possui o candidato direito líquido e certo
à nomeação. É que, para a criação do cargo público, já houve a
prévia necessidade de dotação orçamentária, incidindo, pois, os
princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança
jurídica, a converter a mera expectativa em direito subjetivo. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS
30310 / MS Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze Quinta
Turma J. 16/10/2012 - DJe 19/10/2012)
Em decorrência do princípio da vinculação do instrumento
de convocação, existindo vagas, os candidatos aprovados no certame dentro do número
de vagas têm o direito de ser investidos nos cargos, havendo de se dizer que a
Municipalidade, assim não agindo, afastou-se dos termos do Edital.
Com efeito, a discricionariedade administrativa encontra
óbice na vinculação dos atos. A administração pode definir o momento no qual se dará a
nomeação do candidato aprovado, não podendo, entretanto, dispor da nomeação. Essa
possibilidade só se daria no caso de situações excepcionais e imprevisíveis,
devidamente motivadas, que justificassem a não nomeação, supervenientes à publicação
do edital de convocação.
Tal situação não pode ter como justificativa circunstâncias
sociais, econômicas e políticas, exceto aquelas de evidente imprevisibilidade, que,
ademais, devem revestir-se de extrema gravidade, a implicar onerosidade excessiva à
administração pública ou mesmo a impossibilidade do cumprimento das regras do
edital, de sorte que somente será possível sacrificar o direito do candidato aprovado
quando não houver outra saída menos gravosa (RE 598.099/MT Rel. Ministro Gilmar
Mendes Tribunal Pleno J. 10/08/2011 DJE 30/09/2011). E é por essa razão que
tampouco prospera o argumento da Municipalidade no sentido de que o autor não pode
ser nomeado por inexistir disponibilidade orçamentária para tanto.

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Afirma o autor, na petição inicial, que a Municipalidade
de São Paulo se recusou a prover os cargos previstos no edital sob alegação de que
servidores ocupantes de cargos em comissão desempenham as mesmas funções, o que
foi objeto do Inquérito Civil no 9.133/2016, instaurado pela Promotoria de Justiça do
Patrimônio Público e Social da Capital de São Paulo, o que deu lugar à propositura da
Ação Civil Pública no 1013671-50.2019.8.26.0053, em trâmite perante a 9a Vara da
Fazenda Pública da Comarca de São Paulo. Veja-se que a Municipalidade de São Paulo,
nas informações prestadas a fls. 238 a 332, limita-se a argumentar com a inexistência de
disponibilidade orçamentária para a nomeação dos candidatos aprovados no concurso,
presumindo-se verdadeira, portanto, a alegação do autor, não impugnada de maneira
específica, no sentido de que a ausência de provimento do cargo se explica em razão da
existência de servidores comissionados, nos termos da regra do artigo 341, caput, do
Código de Processo Civil.
Em outras palavras, não se sustenta a alegada inexistência
de disponibilidade orçamentária para nomeação do autor haja vista que, de qualquer
forma, servidores comissionados
(que
recebem dos cofres públicos) vêm
desempenhando as funções correspondentes aos cargos cujo provimento o autor busca.
Nesse diapasão, vale transcrever excerto do voto proferido
pelo eminente Des. Souza Nery, proferido no julgamento da Apelação Cível no
1012028-28.2017.8.26.0053, referente a caso similar ao presente:
(...)
Há notícia nos autos de que o Ministério Público do Estado de
São Paulo teria iniciado inquérito civil para a apuração de
improbidade administrativa, sob a alegação de que tais
contratações foram feitas com o objetivo de burlar a norma do
artigo 37 da Constituição Federal que permite funcionários
comissionados na Administração Pública.

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A Prefeitura Municipal, por sua vez, em contestação, apenas
alega falta de verba para a contratação dos candidatos, mas
deixa de justificar as contratações dos comissionados.
Temos que o inquérito civil acima referido apurou as
irregularidades na contratação de servidores sem concurso pela
Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social
de São Paulo, em cargos de comissão ou de confiança para
exercerem funções técnicas, próprias dos concursados. Foi
constatada irregularidade na manutenção de pelo menos 50
agentes comissionados no lugar dos aprovados no concurso em
questão e que em razão dessas irregularidades o secretário
municipal, Felipe Sabará, se comprometeu, em 27/9/2017, a
demitir os funcionários.
Desta forma, claramente nota-se agiu com acerto a sentença,
que merece ser mantida.
Tanto a investigação ministerial quanto as provas carreadas
nestes autos apontam para a irregularidade mencionada na
petição inicial e a sentença agiu com acerto quando julgou
procedente a ação.
Importante ressaltar que, mesmo motivada, a recusa na
nomeação é passível de controle pelo Poder Judiciário. Neste contexto, encaminhou-se
o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE no 227.480:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
NOMEAÇÃO
DE
APROVADOS
EM
CONCURSO
PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO
PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO
VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE
DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA

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DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS:
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS
II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito
subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos
cargos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de
validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública
em prover cargos vagos quando existentes candidatos
aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta
motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3.
Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (Relatora
Min. Cármen Lúcia 1a Turma - DJE 21/08/09)
Repita-se que a ré não apresentou nenhuma justificativa
excepcional que legitimasse a recusa na nomeação dos candidatos aprovados, pelo que
configurado, desta forma, o direito subjetivo à nomeação, cabendo trazer à colação, a
respeito, trecho do julgamento do Recurso Extraordinário no 227.480-7 RJ, em cujo
voto condutor, do Ministro Carlos Ayres Britto, a Corte Constitucional assim se
consignou:
"4. Como apontei em meu voto na mencionada ADI 2.931, o
querer
da
Administração
constitui-se
numa
vontade
qualificada, portanto pública. A mudança de planos, portanto, é
de vir acompanhada de uma justa causa. Ora, 'querer
discricionário' não se confunde com vontade arbitrária."
Destarte, pelo meu voto, negava provimento ao recurso de
apelação, tanto quanto ao reexame necessário.

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LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator Sorteado

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LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
1174E588
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1035048-77.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.