Tribunal: TJSP
Processo: 2269948-16.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – INCONFORMISMO CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA APRECIAR PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME – ORDEM NÃO CONHECIDA. Inadmissível a utilização do "habeas corpus" como substituto de recurso ordinário, no caso, o Agravo em Execução, nos termos do artigo 197 da Lei no 7.210/84. PLEITEADA A PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA DO "COVID-19" –

Ementa:
HABEAS CORPUS – INCONFORMISMO CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO PARA APRECIAR PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME – ORDEM NÃO CONHECIDA. Inadmissível a utilização do "habeas corpus" como substituto de recurso ordinário, no caso, o Agravo em Execução, nos termos do artigo 197 da Lei no 7.210/84. PLEITEADA A PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA DO "COVID-19" – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - A Recomendação no 62/2020 do CNJ não determina a colocação em liberdade ou em prisão domiciliar de todos os encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública, e, por outro lado, a necessidade do cumprimento da pena no regime adequado e a segurança pública, a luz do caso concreto. Portaria interministerial no 07/2020 que dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública no âmbito do sistema prisional. Ausência de comprovação de ausência de assistência adequada à saúde do preso e de espaço para isolamento no estabelecimento em que cumpre a sua pena. Ilegalidade ou abuso de poder não evidenciados. Ordem não conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036501
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2269948-16.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
impetrante EVANDRO LUCIO DE SOUZA e Paciente MANOEL GOMES
PORTELA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram da presente impetração. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2269948-16.2020.8.26.0000
Comarca de Presidente Prudente DEECRIM UR5
Paciente: Manoel Gomes Portela
Impetrante: Evandro Lucio de Souza
Impetrado: Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ
Voto no 15210
HABEAS CORPUS
INCONFORMISMO CONTRA A
DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE
EXAME CRIMINOLÓGICO PARA APRECIAR PEDIDO
DE PROGRESSÃO DE REGIME
ORDEM NÃO
CONHECIDA. Inadmissível a utilização do “habeas
corpus” como substituto de recurso ordinário, no caso, o
Agravo em Execução, nos termos do artigo 197 da Lei no
7.210/84. PLEITEADA A PRISÃO DOMICILIAR EM
RAZÃO DA PANDEMIA DO “COVID-19” DECISÃO
QUE
INDEFERIU
O
PEDIDO
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO - A Recomendação no 62/2020 do
CNJ não determina a colocação em liberdade ou em prisão
domiciliar de todos os encarcerados, devendo-se levar em
consideração, de um lado, a saúde pública, e, por outro lado,
a necessidade do cumprimento da pena no regime adequado
e a segurança pública, a luz do caso concreto. Portaria
interministerial no 07/2020 que dispõe sobre as medidas de
enfrentamento da emergência de saúde pública no âmbito do
sistema prisional. Ausência de comprovação de ausência de
assistência adequada à saúde do preso e de espaço para
isolamento no estabelecimento em que cumpre a sua pena.
Ilegalidade ou abuso de poder não evidenciados. Ordem não
conhecida.
Vistos.
Evandro Lucio de Souza, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 384.777, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Manoel Gomes Portela, apontando como autoridade
coatora o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de

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Execução Criminal
DEECRIM 5a RAJ, Comarca de Presidente
Prudente, alegando, em síntese, que o Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, eis que preencheu os requisitos para a progressão
de regime e para a concessão do livramento condicional, todavia, foi
determinada a realização de exame criminológico, mesmo ausentes os
pressupostos legais para tanto. Aduz que há demora na realização do
exame, uma vez que o Juízo a quo determinou a juntada do exame no
prazo de 60 dias, contudo, já se passaram mais de 106 dias sem a referida
juntada. Sustenta que o feito se encontrava concluso desde 23.10.2020,
sem decisão. Afirma que, na impossibilidade da realização do exame
criminológico, o Juízo a quo deveria deferir o benefício de livramento
condicional. Alega, ainda, as precárias condições do cárcere, sobretudo,
diante da pandemia, e menciona a Recomendação no 62, de 17.03.2020,
do CNJ, sendo cabível a prisão domiciliar. Acrescenta que sua mãe idosa
necessita de seu auxílio.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja reconhecida a ilegalidade praticada e que o Paciente possa recorrer
em liberdade, sendo expedido alvará de soltura em seu favor, bem como,
ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada a liminar,
para sanar o constrangimento ilegal que sofre. Pleiteia, ainda, a análise
expressa a respeito da matéria, para fins de prequestionamento (fls.
01/15).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 17/18).
Prestadas informações pela digna autoridade
dita coatora (fls. 21), manifestou-se a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, preliminarmente, pelo não conhecimento da ordem, e, no mérito,
pela sua denegação (fls. 25/33).

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É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 18.11.2020, que o
Paciente foi condenado à pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de
reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 33, c.c o
artigo 40, incisos III e IV, da Lei no 11.343/06 (Processo n°
0000815-47.2016.8.26.0483 da 3a Vara da Comarca Foro de Presidente
Venceslau), possuindo pena a cumprir até 10.03.2023. Consta que o
Paciente requereu sua progressão ao regime aberto, o que foi indeferido,
determinando-se, ainda, a realização de exame criminológico para
verificação do preenchimento dos requisitos para a progressão ao regime
semiaberto. Ainda de acordo com as informações, foi formulado novo
pedido de progressão, com a dispensa do exame criminológico, sendo
que, em 18.11.2020, foi determinada a remessa dos autos ao Ministério
Público para manifestação (fls. 21).
Assim, se o Paciente não se conformou com as
decisões proferidas pelo Juízo das Execuções, que determinou a
realização do exame criminológico e que indeferiu os pedidos de
liberdade condicional e progressão antecipada ao regime aberto, deveria
ter expressado tal inconformismo pelas vias próprias, dada a previsão de
recurso específico, qual seja, Agravo em Execução.
Ora, o artigo 197, da Lei 7210/84, dispõe: "Das
decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito
suspensivo".
Portanto, inadmissível a utilização do habeas
corpus como substitutivo de recurso ordinário, pois está evidente o

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intuito reformador da decisão atacada.
Sobre o tema, já se decidiu: "Habeas corpus.
Execução penal. Não conhecimento - Não se conhece do habeas corpus se este for
eleito como via para discutir decisões proclamadas no âmbito da execução da pena,
porquanto prevê, a Lei de Execução Penal, a medida própria para tanto "
(RJTJERGS 208/178). Ademais, de acordo com as informações de fls. 21, "As partes
foram intimadas, não havendo impugnação recursal" (g.n.). Voto n° 13598 - HC n°
0085120-94.2012 - Bauru 2.
De qualquer forma, não se pode deixar de
consignar que a realização de exame criminológico foi determinada de
forma fundamentada pela autoridade apontada como coatora (fls. 86/87
dos autos originais).
Cumpre ressaltar que a alteração legislativa
promovida pela Lei no 10.792 de 2003 não proibiu a elaboração de
exame criminológico, apenas deixou de exigi-lo como condição à
concessão do benefício, ressalvados os casos em que o juiz entenda
necessário para a formação de seu livre convencimento, a teor do que
dispõe a Súmula 439 do STJ: “Admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
Nessas situações, não bastará o atestado de
conduta carcerária para que seja concedido ao apenado o benefício.
Nesse sentido: “CRIME HEDIONDO OU DELITO
A ESTE EQUIPARADO. (...) - Reconhecimento, ainda, da possibilidade de o Juiz da
Execução ordenar, mediante decisão fundamentada, a realização de exame
criminológico - Importância do mencionado exame na aferição da personalidade e
do grau de periculosidade do sentenciado (RT 613/278) - Edição da Lei n°
10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da LEP - Diploma legislativo que,
embora omitindo qualquer referência ao exame criminológico, não lhe veda a
realização, sempre que julgada necessária pelo Magistrado competente -

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Conseqüente legitimidade jurídica da adoção, pelo Poder Judiciário, do exame
criminológico” (RT 832/676 - RT 836/535 - RT 837/568). Precedentes - ED no HC
no 85.963-SP - Rel. Min. CELSO DE MELLO, participando os Srs. Min. GILMAR
MENDES, CEZAR PELUSO, JOAQUIM BARBOSA e EROS GRAU 2a T. - v.u. - j .
03.10.2006 - publ. in RT 857/520-4.
Assim, não se cogita da ocorrência de evidente
constrangimento ilegal quando o Magistrado opta pela realização do
exame criminológico, sendo certo que não se presta o Habeas Corpus à
análise profunda do mérito a fim de possibilitar a verificação da efetiva
necessidade do exame criminológico requisitado.
Deve ser considerado, ainda, que, com a
flexibilização do isolamento social, o exame não dever tardar a ser
realizado. Desse modo, neste momento, razoável aguardar a realização
do exame criminológico solicitado pelo Juízo a quo antes da concessão
da progressão de regime.
No mais, não vislumbro a ocorrência de
evidente ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão do Habeas
Corpus de ofício, quanto ao pedido de prisão domiciliar.
Com efeito, consta da decisão que indeferiu o
pedido de prisão domiciliar, que ora transcrevo: “Pertinente à eventual
prisão domiciliar, de efeito, consigne-se que no caso em exame, o sentenciado
cumpre pena no regime fechado, o que impede, objetivamente, receber o
benefício da prisão domiciliar.
Anote-se, aliás, que em 31/10/19, pedido pelos
mesmos fundamentos (a exceção, obviamente, da pandemia "COVID-19") foi
indeferido pela E. Superior Instância: "AGRAVO EM EXECUÇÃO. Indulto
humanitário, com base no Decreto 8.940/16. Prisão albergue domiciliar.
Indeferimento pelo Juízo a quo. Defesa pede a concessão do indulto
humanitário e, subsidiariamente, a obtenção do benefício da prisão

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domiciliar. Alega que o sentenciado possui diabetes e hipertensão arterial,
fazendo jus à concessão dos benefícios. Impossibilidade. Agravante foi
condenado por crime equiparado a hediondo, sendo vedada a concessão de
indulto. Em relação à prisão albergue domiciliar, tem-se que os problemas de
saúde do sentenciado que não servem de fundamento para a concessão do
benefício almejado. A enfermidade que acomete o reeducando não o impede
de ser tratado dentro do cárcere, o qual possui corpo administrativo para
tanto. Existência, ademais, de previsão legal no sentido de remoção de
estabelecimento prisional para fins de tratamento médico, mediante escolta,
sempre que precisar (LEP, art. 120, II), bastando, para tanto, que o fato seja
levado ao conhecimento do Juiz do feito ou mesmo do próprio diretor do
presídio (LEP, arts. 14, § 2°, e 120, parágrafo único). Recurso improvido".
(Agravo de Execução Penal no 0003750-68.2019.8.26.0996)
Ademais, não existe previsão legal para a
progressão direta ao regime aberto sem o cumprimento dos requisitos legais.
Como é notório, os fatos noticiados pelo defensor
não se enquadram no permissivo legal do artigo 117 da Lei no 7.210/84, eis
que este dispositivo se refere ao beneficiário que esteja em regime aberto, que
não é o caso do sentenciado.
No caso dos autos, o sentenciado não preenche
nem o requisito do regime prisional, muito menos as condições pessoais
previstas no artigo 117 da LEP.
Em arremate, em que pesem os argumentos
apresentados pela defesa, observa-se que a Recomendação no 62, de
17/03/2020 do CNJ, a toda evidência, não equivale à ordem imediata de
soltura ou concessão de outro beneficio, mas à realização de análise, caso a
caso, levando em consideração toda a complexidade gerada pelo status
libertatis no qual se encontra a parte interessada e o problema de saúde
pública enfrentado pela sociedade.
Outrossim,
a
liminar
da
Arguição
de

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Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, não foi referendada
pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), além do mais "O
Judiciário não tem atribuição de induzir uma forma atípica de indulto"
(Ministro Luiz Edson Fachin).
Observe-se, inclusive, que sendo o isolamento a
principal medida preventiva a manutenção dos segregados na unidade, sem
contato com terceiros, é situação que melhor atende a preservação de sua
condição.
Além disso, não há notícia de que a saúde do
executado esteja comprometida ou que o ambiente carcerário esteja em piores
condições que o externo.
Também necessário pontuar que as visitas de
familiares estão temporariamente suspensas, para se evitar a disseminação da
COVID-19 nas unidades prisionais do Estado.
Registre-se, aliás, por fim que, a Coordenadoria de
Saúde do Sistema Penitenciário da Secretaria da Administração Penitenciária
SAP, elaborou Plano de Contingência para o enfrentamento da emergência
da saúde pública no domínio do sistema penitenciário paulista, adotando
medidas preventivas contra a disseminação da COVID-19, com vistas à
proteção tanto dos servidores como da população carcerária.” (fls. 82/84
dos autos originais).
Em suma, o I. Magistrado, que está mais
próximo à realidade do estabelecimento prisional sob sua jurisdição,
indeferiu o pedido formulado de forma bem fundamentada.
De fato, não se olvida que o Conselho Nacional
de Justiça, em sua Recomendação no 62, de 17.03.2020, diante da
declaração pública de situação de pandemia em relação ao “COVID-19”,
novo “coronavírus”, pela Organização Mundial da Saúde em 11.03.2020,
recomendou aos magistrados com competência sobre a execução penal

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que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao
contexto local de disseminação do vírus, considerem as medidas de
concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos
termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo
Tribunal Federal, sobretudo em relação às mulheres gestantes, lactantes,
mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa
com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e
demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco; pessoas
presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade,
que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob
ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de
sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo coronavírus; bem como recomendou a
concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em
cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições
a serem definidas pelo Juiz da execução.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da concessão da liberdade, prisão domiciliar ou antecipação
da progressão de regime a todos aqueles que se encontram encarcerados,
devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde pública, e, por
outro lado, a necessidade do cumprimento da pena no regime adequado e
a segurança pública, a luz do caso concreto.
A propósito: “(...) A crise do novo coronavírus deve
ser sempre levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas,
ineludivelmente, não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste
o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da
ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger
a coletividade contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na

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norma penal. (...)” (STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio
Schietti Cruz; Decisão Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
Ademais, a prisão penal poderá ser substituída
pela prisão albergue domiciliar nas hipóteses do artigo 117 da Lei de
Execução Penal, que se aplica aos sentenciados beneficiários do regime
aberto, e a Recomendação no 62/2020 do CNJ orienta a prisão domiciliar
em relação aos presos em cumprimento de pena em regime aberto e
semiaberto, o que não é o caso dos autos em que, ao que consta, o
Paciente está cumprindo pena no regime fechado. E os requisitos para a
progressão de regime prisional estão claramente enunciados no artigo 112
da LEP, quais sejam, cumprimento do lapso temporal no regime anterior e
bom comportamento carcerário, de modo que ambos os requisitos devem
ser apreciados pelo Juízo a quo, para que possa concluir pela absorção da
terapêutica de reabilitação prisional do sentenciado.
In casu, o Paciente foi condenado pelo grave
crime de tráfico de drogas e cumpre pena em regime fechado, tampouco
há comprovação de que ele se enquadre nos grupos de risco da doença e
de que não há assistência adequada à saúde do preso, por meio do
atendimento médico e farmacêutico, e de espaço para isolamento no
estabelecimento em que cumpre a sua pena.
Observo,
neste
ponto,
que
a
Portaria
Interministerial no 07 de 18 de março de 2020 dispôs sobre as medidas de
enfrentamento da emergência de saúde pública previstas na Lei no
13.979/2020 no âmbito do sistema prisional, sendo certo que estão sendo
adotadas medidas com a finalidade de evitar o contágio nos

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estabelecimentos prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo
14 da Lei de Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por
meio do atendimento médico, farmacêutico e odontológico. Ademais,
conforme dispõe o artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os
presos provisórios e definitivos poderão obter permissão para sair do
estabelecimento, mediante escolta, quando houver necessidade de
tratamento médico, tudo a evidenciar que basta que o estado de saúde do
preso seja comunicado ao diretor do estabelecimento prisional, nos termos
do parágrafo único do artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
No mais, com relação à alegação das precárias
condições do estabelecimento prisional, anoto que não se pode imputar
qualquer abuso ao Juízo impetrado. Se há constrangimento ilegal, o
mesmo deve ser atribuído ao agente administrativo responsável pela
gestão dos estabelecimentos penitenciários, razão pela qual eventuais
pedidos ou reclamações quanto às condições do cárcere devem ser
encaminhados, inicialmente, ao Juízo de primeiro grau, e, perante ele, ser
impetrado Habeas Corpus, sob pena de supressão de instância.
Ante o exposto, não conheço da presente
impetração.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator