Tribunal: TJSP
Processo: 2262688-82.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA – PRETENDIDA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA - ORDEM PREJUDICADA - Ação penal julgada em primeira instância - Perda do objeto da impetração. PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva

Ementa:
HABEAS CORPUS – EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA – PRETENDIDA A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA - ORDEM PREJUDICADA - Ação penal julgada em primeira instância - Perda do objeto da impetração. PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente. PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que mantém a prisão preventiva, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente. O fato de a Paciente já ter sido condenada anteriormente por delito de mesma espécie evidencia que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não atenderia à finalidade de resguardar os interesses das crianças e demonstra a insuficiência da prisão domiciliar para garantir a aplicação de lei penal, caracterizando situação extremamente excepcional, excluída da abrangência da decisão do C. STJ no julgamento do HC coletivo no 143.641/SP. Ordem parcialmente prejudicada e, no mais, denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036497
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2262688-82.2020.8.26.0000, da Comarca de Barra Bonita, em que é paciente
ELIADI MARIA DE ARAUJO e Impetrante CAIO EDUARDO BELARMINO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Julgaram
parcialmente prejudicado o presente Habeas Corpus, pela perda do objeto, nos
termos do artigo 659 do Código de Processo Penal; e, no mais, denegaram a
ordem. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2262688-82.2020.8.26.0000 -Voto no 15135
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Habeas Corpus no 2262688-82.2020.8.26.0000
Comarca de Barra Bonita 1a Vara
Paciente: Eliadi Maria de Araujo
Impetrante: Caio Eduardo Belarmino
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da 1a Vara da Comarca de Barra
Bonita
Voto no 15135
HABEAS CORPUS
EXCESSO DE PRAZO PARA A
FORMAÇÃO
DA
CULPA

PRETENDIDA
A
EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA - ORDEM
PREJUDICADA - Ação penal julgada em primeira instância
- Perda do objeto da impetração. PRETENDIDA A
LIBERDADE PROVISÓRIA
IMPOSSIBILIDADE

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO
CPP
Inexiste constrangimento ilegal em decisão que
converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega
liberdade
provisória,
diante
da
demonstração
da
materialidade do delito e da existência de indícios da
autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da
real
necessidade
da
prisão
cautelar
da
Paciente.
PRETENDIDA
A
SUBSTITUIÇÃO
DA
PRISÃO
PREVENTIVA
PELA
PRISÃO
DOMICILIAR

IMPOSSIBILIDADE
PRESENÇA DOS REQUISITOS
DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste constrangimento
ilegal em decisão que mantém a prisão preventiva, diante da
demonstração da materialidade do delito e da existência de
indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos
indicadores da real necessidade da prisão cautelar da
Paciente. O fato de a Paciente já ter sido condenada
anteriormente por delito de mesma espécie evidencia que a
substituição da prisão preventiva pela domiciliar não
atenderia à finalidade de resguardar os interesses das
crianças e demonstra a insuficiência da prisão domiciliar
para garantir a aplicação de lei penal, caracterizando
situação
extremamente
excepcional,
excluída
da
abrangência da decisão do C. STJ no julgamento do HC
coletivo no 143.641/SP. Ordem parcialmente prejudicada e,
no mais, denegada.
Vistos.

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Caio Eduardo Belarmino, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 440.028, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Eliadi Maria de Araujo, apontando como
autoridade coatora o MMo. Juiz de Direito da 1a Vara da Comarca de
Barra Bonita, alegando, em síntese, que a Paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão da decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva, bem como daquela que indeferiu o pedido de
prisão domiciliar, carentes de fundamentação, sem demonstrar, em
termos concretos, a necessidade da decretação da prisão preventiva.
Aduz que não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, que a
Paciente tem residência fixa, é mãe de crianças menores de 12 anos de
idade e trabalha com prendas domésticas. Alega a ausência de provas da
participação da Paciente no delito, tratando-se de usuária de drogas.
Acrescenta que há excesso de prazo na formação da culpa. Menciona,
ainda, a necessidade da revogação da prisão, diante da Recomendação no
62 do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a liberdade provisória à Paciente, ainda que com a
imposição de medidas cautelares, expedindo-se alvará de soltura, e
sejam dispensadas as informações da autoridade judiciária apontada
como coatora, tendo em vista a juntada de cópia integral do processo,
bem como ao final, que seja concedida a ordem de Habeas Corpus,
convalidada a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls.
01/19).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 425/428).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 431/432), manifestou-se a D. Procuradoria

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Geral de Justiça sentido de que seja julgada prejudicada a ordem, pela
perda de seu objeto (fls. 441/444).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela autoridade dita coatora, datadas de 09.11.2020, que em
25.06.2020, durante a realização da audiência de custódia, foi
determinada a prisão preventiva da Paciente, pela suposta prática do
delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06. Em
02.07.2020, a autoridade policial apresentou o relatório final as
investigações realizadas e, em 09.07.2020, o Ministério Público ofereceu
a peça acusatória. Já em 10.07.2020, foi determinada a notificação da
Paciente, bem como foi mantida sua prisão preventiva. Após, em
26.08.2020, a Defesa apresentou resposta preliminar, sendo que, em
01.10.2020, foi designada audiência de instrução e julgamento para o
dia 23.11.2020. Ainda de acordo com as informações, em 15.10.2020,
houve nova análise e determinação para a manutenção da prisão
preventiva da Paciente (fls. 431/432).
Todavia, como observado pela D. Procuradoria
Geral de Justiça, em seu parecer (fls. 441/444), o Juízo a quo prolatou
sentença condenatória em 23.11.2020.
De fato, conforme fls. 449/465 dos autos
originais, o feito já foi julgado em 23.11.2020, tendo a Paciente sido
condenada, à pena de 10 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 1482 dias-multa, no valor mínimo legal, por
incursa nos artigos 33, “caput”, e 35, “caput”, ambos da Lei no

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11.343/06, em concurso material, ocasião em que foi mantida a prisão
preventiva da Paciente.
Portanto, diante da prolação da sentença que
condenou a Paciente e da consequente cessação do constrangimento ilegal
sofrido por ela, esta ordem, quanto à alegação de excesso de prazo,
encontra-se prejudicada, pela perda de objeto, nos termos do artigo 659 do
Código de Processo Penal.
Nesse sentido: "Verificando, em especial pelas
informações, que já cessou a violência ou a coação, como por exemplo, a prolação
da sentença condenatória ou a soltura do réu em caso de excesso de prazo na
instrução criminal, o juiz ou o Tribunal declaram que o pedido está prejudicado.
Deixou de existir legítimo interesse no remédio heróico e o impetrante é, agora,
carecedor da ação" (Júlio Fabbrini Mirabete - Código de Processo Penal
Interpretado, 7a. ed., p. 1.476).
"Julga-se o habeas corpus prejudicado quando o
impetrante obtém, durante a ação, a situação jurídica reclamada" (STJ; HC n.o
1.623/2; 6a. Turma; relator Ministro Vicente Cernicchiaro; j. 18.12.1996).
Quanto ao pedido de liberdade provisória, por
ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, verifico que o
I. Magistrado que converteu a prisão em flagrante em preventiva e que
indeferiu o pedido de prisão domiciliar os fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência
de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais da Paciente,
reveladoras da necessidade da manutenção da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
De fato, consta da decisão que indeferiu o
pedido de prisão domiciliar, que ora transcrevo: “A questão relacionada
ao Habeas Corpus coletivo no 143.641/SP, do C. Supremo Tribunal Federal

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não foi detidamente analisada por este Juízo quando do interrogatório
extrajudicial (fls. 13/14), em razão da acusada não tem informado possuir
filhos menores de 12 anos.
Tal circunstância não fora evidenciada nestes
autos, não existindo comprovação de que o filhos da denunciada estivessem, à
época da prisão, sob os cuidados dela, ou mesmo de que atualmente esteja
desamparados.
Bem se vê que in casu não existe situação
abarcada pelo writ, uma vez que sua finalidade é que não se percam os laços
entre mãe e filho, evitando que a criança sofra “injustamente as
consequências da prisão”, possibilitando que ela seja devidamente amparada
por sua genitora.
O simples fato da acusada possuir filhas menores
de 12 anos de idade não enseja, de modo automático, o deferimento da prisão
domiciliar, mormente porque não se depara com direito subjetivo da presa,
mas, sim, de faculdade conferida ao magistrado, a ser avaliada de acordo com
o caso concreto, prevalecendo, ademais, o interesse da sociedade sobre a
conveniência individual. Ainda, o eventual interesse protegido é do menor, e
não da acusada.
Embora triste a situação, impossível negar a
periculosidade concreta ainda presente na soltura da acusada, além do que as
circunstâncias fáticas em realce recomendam a sua manutenção no cárcere
para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. Nada foi alterado
em relação à decisão de fls. 168/174.
Em
fase
investigativa,
em
especial
ao
interrogatório da acusada, verificouse que esta frequentava, constantemente,
o local da ocorrência de possível crime de tráfico de entorpecentes. É
acusada, ainda de associação para a prática desse delito. Ressalto, inclusive,
que ela própria mencionou que estava no local dormindo e que o frequenta a
cerca de um mês. Ainda, foi detida durante o dia, longe, portanto, de seus

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filhos. Denotou ainda profundo conhecimento da dinâmica existente no local,
o que corrobora sua fala de assídua frequentadora. Ora uma mãe que ampare
seus filhos não poderia assim agir. Em verdade não há qualquer indício de
amapro aos filhos que nem mesmo foram mencionados em sede policial ou por
ocasião da manifestação de fls. 161/162.
A conduta em comento, assim, demonstrou-se ser
incompatível com a de uma mãe que busca a preservação e garantia dos
interesses de seus filhos, sendo que tal obrigação era imperiosa, por dever
parental, de prover carinho e proteção aos seus filhos.
Sendo
assim,
não
se
demonstrou
a
imprescindibilidade de sua soltura para cuidar de seus filhos, tarefa
igualmente possível aos pais ou familiares, cabendo salientar ter a própria
paciente provocado seu afastamento das crianças ao se envolver em crime
equiparado a hediondo.
Isso posto, indefiro o pedido para concessão de
prisão domiciliar.” (fls. 249/251)
E a prisão em flagrante foi convertida em
preventiva, sob nos seguintes fundamentos: “A segregação cautelar é
objetivamente cabível, já que cuidam os autos de suposta prática de delito de
tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06), crime doloso
punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos
(CPP, art. 313, inciso I). Há, também, indícios prática do delito de associação
para o tráfico (art. 35, da L. 11.343/06).
Há evidência do fumus comissi delicti (CPP, art.
312, parte final), haja vista que os presentes autos se originaram do feito de
busca e apreensão, autos no 1500593-62.2020.8.26.0063, que também tramita
nessa vara, bem como o auto de prisão em flagrante, o boletim de ocorrência,
o auto de exibição e apreensão, auto de constatação prévia, e os depoimentos
das testemunhas revelam a existência de materialidade e indícios suficientes

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de autoria.
Presente também o periculum libertatis (CPP, art.
312, parte inicial), já que os autuados foram surpreendidos sob posse de
entorpecente de alto grau viciante, em forma típica de mercancia. Ainda,
todos são reincidentes e possuem vastas folhas de antecedentes (fls. 132/143).
Segundo informações preliminares, a equipe da
polícia civil, em ação conjunta com a policia militar, em cumprimento ao
mandado de busca e apreensão, dirigiram-se até ao local denunciado,
constando que ao chegarem ao referido local, os policias localizaram, no
interior do imóvel, 54 (cinquenta e quatro) porções de crack, já preparadas e
acondicionadas para a venda, 03 (três) aparelhos celulares, assim como o
numerário de R$ 579,20, em espécie.
Em sede administrativa, o policial Renato de
Camargo, aduziu que, após notícias de suposto crime de tráfico de
entorpecentes, no imóvel pertencente a Evandro Cervatti, vulgo “branco
cervatti”, iniciaram investigações no referido local. Informou que, durante as
investigações, constataram grande movimentação, no período da tarde
naquele imóvel. Alegou que, em atuação conjunta com a polícia militar,
adentraram ao imóvel, sendo que após busca domiciliar, foram localizadas 54
(cinquenta e quatro) porções de crack. Noticiou que, no interior do imóvel,
foram localizadas as pessoas de nome Evandro, juntamente com Cesar
Augusto de Souza, conhecidos nos meios policiais por envolvimento com
drogas, além de pessoas conhecidas como usuárias de drogas, de nomes
Bruno Bello, Eder Peraçoli e Eliadi. Disse que a indiciada Eliadi afirmou que
Evandro franqueava a entrada de pessoas para a realização de venda de
entorpecentes, sendo a pessoa que realizava a venda de drogas, o acusado
Cesar. Por fim, alegou que Evandro confessou que, realmente, permitia a
entrada de pessoas no local para venderem entorpecentes, em troca de drogas
para o seu consumo pessoal.
Já a testemunha Rodrigo Aparecido Mello Silva,

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policial militar, na fase inquisitorial, alegou que, em diligencia pelo local,
visualizou a agente Eliadi portando consigo uma “correntinha de plástico”
contendo 10 (dez) pedras de crack, ao passo que o investigado Cesar, ao
visualizar que Eliadi estava sendo abordada pelos policiais, tentou evadir-se,
retornando ao imóvel, contudo foi seguro pelos policiais. Aduziu que, no
momento em que estava sendo detido, Cesar jogou, ao solo, uma “correntinha
de plástico” contendo 34 (trinta e quatro) porções de crack. Aduziu que, em
revista pessoal, efetuada em Cesar, foram localizadas, além dos
entorpecentes, 01 (um) aparelho celular, bem como a quantia de R$ 436,00,
em dinheiro. Por derradeiro, disse que ao abordarem o agente Evandro, após
revista pessoal, foram localizadas uma embalagem de “Tic Tac”, contendo em
seu interior, 06 (seis) pedras de crack, bem como a quantia de R$ 67,00.
Em seu interrogatório, diante da autoridade
policial, o acusado CESAR AUGUSTO DE SOUZA FIGUEIREDO alegou que
foi ao imóvel de Evandro no intuito de terminar sua tatuagem, contudo, ao
chegar ao referido local, Evandro estava dormindo, diante disso, resolveu ir
embora. Alegou que, ao sair do imóvel, deparou-se com policiais militares,
contudo, nega que tenha tentado evadir-se do local, tampouco que tenha
jogado, ao solo, porções de crack. Ao final, disse que ia ao imóvel para fazer
tatuagem, sendo que no local, visualizava pessoas consumindo entorpecentes,
entretanto, não tem ciência se Evandro comercializava entorpecentes no local.
De outro lado, o acusado EVANDRO RUI
CERVATTI, em solo policial, afirmou que é usuário de diversas drogas
(maconha, crack, cocaína e álcool), sendo que permitia a entrada de pessoas,
em seu imóvel, para o consumo e venda de entorpecentes, em troca de pedras
de crack para o seu consumo. Aduziu que, em sua posse, foram localizadas 02
(duas) pedras de crack, as quais seriam utilizadas para seu consumo. Disse
que Cesar é que realizava o comércio de entorpecentes em seu imóvel,
constando que as 02 (duas) pedras de crack encontradas em sua posse, foram
dadas por ele, sob a condição de permanecer no local para realização da

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venda das drogas. Por derradeiro, noticiou que Cesar fazia o comercio ilícito
de entorpecentes, em seu imóvel, a mais ou menos 01 (um) mês
aproximadamente.
Por sua vez, a acusada ELIADI MARIA DE
ARAUJO, em fase inquisitiva, alegou que estava dormindo no imóvel de
Evandro, momento em que resolveu ir embora. Disse que, ao sair do imóvel,
deparou-se com policiais militares, ao passo que Cesar ao visualizar os
policiais, empregou fuga, entretanto não visualizou este atirando drogas ao
solo. Aduziu que, em sua posse, foi localizada a quantia de R$ 7,00, em
dinheiro. Noticiou que no local, havia várias pessoas que iam até lá para
consumirem drogas, sendo que os entorpecentes eram vendidos por Cesar,
constando que esse também utilizava-se do imóvel para “fracionar” os
entorpecentes. Por fim, alegou que Evandro permitia que Cesar utilizasse o
imóvel, em troca de drogas, contudo, afirmou que Evandro é usuário e jamais
o visualizou vendendo drogas, assim como negou que também realizasse a
venda de entorpecentes, alegando ir ao local apenas para consumir os
entorpecentes.
Não se deve perder de vista também o elevado
potencial destrutivo do entorpecente, já que a difusão de drogas no seio da
comunidade constitui potencial reflexo para outros e sucessivos crimes
(crimes consectários, normalmente decorrentes do tráfico e consumo de
entorpecente - furtos, roubos, receptações, etc.) indicando a necessidade de
garantia da ordem pública.
Os entorpecentes encontrados com os acusados, já
acondicionados para comercialização, bem como os depoimentos dos
policiais, não chancelam a emissão de um ato decisório que determine suas
solturas, nem tampouco enseja uma eventual desclassificação para o delito
tipificado no artigo 28 da Lei no 11.343/06, haja vista terem sido
surpreendidos em estado flagrancial na posse de grande quantidade de
entorpecentes, já acondicionados e preparados para a atividade de

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mercancia.
Ademais, vislumbra-se grande risco à ordem
pública acaso os acusados permaneçam soltos, uma vez que a localização de
grande quantidade de entorpecentes com alto grau viciante, resulta em alta
probabilidade de continuidade do comércio ilícito de drogas caso não haja
restrição cautelar de suas liberdades. Ressalte-se, ainda, a grande quantidade
de denúncias de prática de tráfico de drogas no local.
Ainda, compulsando os autos, em especial às
certidões criminais acostadas, constata-se que os acusados são multi-
reincidentes em crimes dolosos, possuindo vasta ficha criminal. Ademais,
verifica-se que Eliadi é reincidente especifica, por duas vezes, em crimes
dessa
natureza
(autos
no
0001813-14.2016.8.26.0063
e
0002384-14.2018.8.26.0063). Sendo assim, o perigo gerado pelo estado de
liberdade dos acusados é flagrante, diante da manifesta possibilidade de
reiteração delitiva.
Destarte, demonstra-se que, pelas circunstâncias e
peculiaridades do presente caso concreto, verifica-se a inviabilidade de
decretação de medidas diversas da prisão, esculpidas no artigo 319 do
Código de Processo Penal.
Diante do exposto, presentes os requisitos legais e
a necessidade de acautelamento, CONVERTO em prisão preventiva a prisão
em flagrante de EVANDRO RUI CERVATI, CESAR AUGUSTO DE
SOUZA FIGUEIREDO e ELIADI MARIA DE ARAUJO, nos termos dos
arts. 282, §6o, 310, inciso II, 312, caput, e art. 313, I e II, todos do Código de
Processo Penal.” (fls. 186/192).
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticados os delitos, tendo em vista a
quantidade de drogas apreendidas, somada à apreensão de material para
embalagem das substâncias e à quantia em dinheiro, possível produto da

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venda de drogas, e o fato de ter supostamente se associado aos corréus
para a prática do crime de tráfico de drogas, conforme os depoimentos
prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 24/25 e 26/27), o boletim de
ocorrência (fls. 34/38), o auto de exibição e apreensão (fls. 50/52), o
laudo de constatação preliminar (fls. 53/54), a denúncia (fls. 262/266) e
o laudo de exame químico-toxicológico (fls. 315/320), a decretação da
prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades
previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,

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quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Ademais,
a
Paciente
já
foi
condenada
anteriormente pelo crime de tráfico de drogas (fls. 390/393), tendo sido
novamente presa pela prática, em tese, de delito de mesma espécie.
A propósito: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS . RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE
VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
CUSTÓDIA PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.
MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. ACUSADO QUE
OSTENTA CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELA PRÁTICA DE OUTRO CRIME
PATRIMONIAL.
REITERAÇÃO
CRIMINOSA.
PROBABILIDADE
CONCRETA.
PERICULOSIDADE
SOCIAL.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA. CONSTRIÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL
NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, IMPROVIDO.1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte
Superior de Justiça, da aventada ilegalidade da custódia antecipada por excesso de
prazo na formação da culpa, sob pena de se incidir em indevida supressão de
instância, tendo em vista que tal questão não foi analisada no aresto combatido. 2.
Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a preservação da custódia
cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada
diante do histórico criminal do agente e das circunstâncias do flagrante, indicativos
da contumácia delitiva do agente. 3. Caso em que o paciente é reincidente,
possuindo condenações definitivas anteriores pelos crimes de roubo e tráfico de
drogas, circunstância que revela a propensão a atividades ilícitas, demonstrando
sua periculosidade social e a real possibilidade de que, solto, volte a cometer
infrações penais, justificando a sua manutenção no cárcere antecipadamente. 4.

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Recurso ordinário parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ-
RHC: 70.855/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 24/08/2016) grifos nossos.
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva e aquela que indeferiu o pedido de prisão
domiciliar foram devidamente fundamentadas no fumus commissi delicti
e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às disposições
do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se

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a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso
No mais, sobreveio sentença condenatória, que
fixou o regime inicial fechado e, fundamentadamente, negou à Paciente
o direito de recorrer em liberdade, agora, amparada pela instrução
criminal (fls. 449/465 dos autos originais).
Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz).
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por

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maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ressalto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a

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propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito
da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que a
Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.

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Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Com relação à prisão domiciliar, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ordem de Habeas Corpus no
143.641/SP, concedeu o writ para determinar a substituição da prisão
preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes,
puérperas ou mães de crianças e deficientes, “excetuados os casos de
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra
seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais
deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o
benefício”, consignando que, em caso de reincidência, “o juiz deverá
proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre
tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando,
ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.” (STF, HC no

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143.641/SP, Rel.: Ministro Ricardo Lewandowski, 2a Turma, Data de
Julgamento: 20.02.2018).
Ademais, situações extremamente excepcionais,
excluídas da abrangência da referida decisão do Colendo Supremo
Tribunal de Federal, podem justificar o indeferimento da prisão domiciliar
mesmo após o advento da Lei no 13.769/2018, que inseriu o artigo 318-A
do Código de Processo Penal, por uma interpretação teleológica ao
referido dispositivo legal, levando em consideração o seu objetivo
primordial, qual seja, de assegurar os interesses da criança e do deficiente,
proporcionando seu desenvolvimento saudável, se possível, na companhia
de seu responsável, e não de conferir um salvo-conduto às mulheres que
praticaram crimes sem violência ou grave ameaça ou contra seus filhos ou
dependentes, bem como considerando as diretrizes previstas no artigo 282
do Código de Processo Penal, que dispõe que as medidas cautelares
deverão ser aplicadas observando-se a necessidade e a adequação da
medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais
do indiciado ou acusado.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: “(...) SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. CABIMENTO. ART.
318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
FRATERNIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIORIDADE
ABSOLUTA DA CRIANÇA. HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP.
PREVALECE A APLICAÇÃO NA PARTE QUE A LEI NÃO REGULOU -
SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
POSITIVOS E NEGATIVOS PARA PRISÃO DOMICILIAR. CUMULAÇÃO COM
MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. (...) 4. A prisão domiciliar consiste no
recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se
com autorização judicial (art. 317 do Código de Processo Penal). 5. O art. 318-A do

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Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poder-
dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de
criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre
que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo
único), ressalvadas as exceções legais. 6. A normatização de apenas duas das
exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas
Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o
legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado
esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais.
Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos
valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da
Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da
norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à
criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária. 7. Assim, a
separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão
preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente,
tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema. 8. No particular,
verifica-se que a recorrente, é mãe de três crianças menores de 12 anos - 5 anos 3
anos de idade, além de um terceiro filho, de 8 anos de idade, cuja certidão não fora
juntada aos autos. No entanto, o benefício da prisão domiciliar foi negado ao
argumento de que a paciente teria declarado 'que quem mantém a casa é a sua avó e
sua mãe e a criação dos 3 filhos também é feita em conjunto com mãe e avó',
motivação que não demonstra qualquer risco aos direitos das crianças ou perigo à
convivência em família, que justifique o indeferimento da prisão domiciliar. - Embora
a paciente seja investigada por tráfico, não é reincidente; o fato que deu origem à
prisão em exame não ocorreu na residência onde moram os filhos, bem como não
envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo
crime de tráfico de drogas. Inexistência de excepcionalidade. - Além disso, a situação
dos autos também não se encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei
13.769/2018, mormente por não se tratar de delito praticado com violência ou grave
ameaça, bem como não ter sido praticado contra os descendentes da paciente. 8.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para para substituir a

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prisão preventiva de MARCIANA SILVA DO NASCIMENTO pela prisão domiciliar
com aplicação adicional das medidas cautelares previstas nos incisos III e IX, do art.
319 do CPP, sem prejuízo da fixação de outras julgadas adequadas pelo magistrado
singular.” (HC 470.549/TO, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 20/02/2019
grifos
nossos).
No presente caso, contudo, a condenação
anterior da Paciente pela prática de delito da mesma espécie, bem como
as circunstâncias concretas em que, em tese, praticado o crime pelo qual
foi novamente presa, já expostas, mostram situação extremamente
excepcional, excluída da abrangência da decisão da Colenda Corte
Superior.
Cumpre ressaltar que a norma que confere a
prisão domiciliar às mães de filhos menores de 12 anos não cria um
direito para a presa, mas tem como objetivo primordial assegurar os
interesses das crianças, proporcionando seu desenvolvimento saudável,
se possível, na companhia de seus genitores. No entanto, a reiteração
delitiva e as circunstâncias concretas em que, em tese, praticado o delito
evidenciam que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não
atenderia à finalidade de resguardar os interesses das crianças.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.
Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte de
Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o

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julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Por fim, anoto que há indícios da prática
delitiva pela Paciente, sendo certo que as alegações de insuficiência
probatória e de que a Paciente é apenas usuária de drogas implicam
análise profunda do mérito e das provas do processo principal, o que é
inadmissível na estreita via do Habeas Corpus.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, julgo parcialmente prejudicado
o presente Habeas Corpus, pela perda do objeto, nos termos do artigo
659 do Código de Processo Penal; e, no mais, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator