Tribunal: TJSP
Processo: 1000221-79.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Responsabilidade civil – Danos extrapatrimoniais e materiais decorrentes de queda em via pública localizada no entorno de obra de instalação do Monotrilho Leste – Preliminares de inépcia da inicial e ilegitimidade passiva afastadas – responsabilidade civil subjetiva – Negligência do Poder Público e de concessionárias de serviço público na conservação da via - Falha no serviço caracterizada –

Ementa:
Responsabilidade civil – Danos extrapatrimoniais e materiais decorrentes de queda em via pública localizada no entorno de obra de instalação do Monotrilho Leste – Preliminares de inépcia da inicial e ilegitimidade passiva afastadas – responsabilidade civil subjetiva – Negligência do Poder Público e de concessionárias de serviço público na conservação da via - Falha no serviço caracterizada – Existência de nexo causal entre os danos e o fatos narrados - Permissão de uso da via concedida pela Municipalidade que não a exime do dever de fiscalizar a permissão - Existência de cláusula contratual acerca da responsabilidade pela pavimentação das calçadas no entorno da obra de instalação do Monotrilho que não pode ser utilizada para eximir a responsabilidade das contratantes perante terceiros - Culpa exclusiva da vítima não demonstrada - Sentença reformada em parte para conceder ao autor indenização pelos lucros cessantes referentes ao período em que ficou afastado do trabalho - Juros e correção monetária – Aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF - Recurso das requeridas desprovidos e recurso da parte autora provido em parte, com observação

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000486850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1000221-79.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados
CONSORCIO
EXPRESSO
MONOTRILHO
LESTE,
COMPANHIA
DO
METROPOLITANO
DE
SÃO
PAULO
METRÔ
e
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado/apelante DIOMAR
CIRINO DA SILVA.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos das requeridas e deram parcial provimento ao recurso do autor, com
observação. V. U., com declaração de voto do 2o juiz. Sustentou oralmente o
Dr. José Augusto Pereira Nunes Cordeiro.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 24 de junho de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1000221-79.2015.8.26.0053
Apelantes/Apelados:
Municipalidade
de
São
Paulo, Companhia do Metropolitano de São Paulo,
Consórcio Expresso Monotrilho Leste e Diomar
Cirino da Silva
Comarca: São Paulo
Vara: 12a Vara da Fazenda Pública
Juíza prolatora: Dra. Paula Micheletto Cometti
TJSP (voto no 16174)
Responsabilidade civil Danos extrapatrimoniais e
materiais decorrentes de queda em via pública
localizada no entorno de obra de instalação do
Monotrilho Leste Preliminares de inépcia da inicial
e ilegitimidade passiva afastadas responsabilidade
civil subjetiva Negligência do Poder Público e de
concessionárias de serviço público na conservação
da via - Falha no serviço caracterizada Existência
de nexo causal entre os danos e o fatos narrados -
Permissão
de
uso
da
via
concedida
pela
Municipalidade que não a exime do dever de
fiscalizar a permissão - Existência de cláusula
contratual
acerca
da
responsabilidade
pela
pavimentação das calçadas no entorno da obra de
instalação do Monotrilho que não pode ser utilizada
para eximir a responsabilidade das contratantes
perante terceiros - Culpa exclusiva da vítima não
demonstrada - Sentença reformada em parte para
conceder ao autor indenização pelos lucros
cessantes referentes ao período em que ficou
afastado do trabalho - Juros e correção monetária
Aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do
E. STF - Recurso das requeridas desprovidos e
recurso da parte autora provido em parte, com
observação

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Apelações
cíveis
manejadas
por
Municipalidade de São Paulo, Companhia do Metropolitano de São
Paulo, Consórcio Expresso Monotrilho Leste e Diomar Cirino da
Silva, nos autos de demanda pelo processo comum ajuizada por este, os
quais tramitaram na 12a Vara de Fazenda Pública da Comarca de São
Paulo, cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes para
condenar as requeridas a compensar o dano extrapatrimonial suportado
pelo autor no montante de 15 salários mínimos, com correção monetária
a partir do ajuizamento da presente ação e juros de mora incidentes a
partir da citação, ambos nos termos da Lei 11.960/09. A parte requerida
foi condenada a arcar com os honorários do advogado do autor em no
patamar mínimo previsto pelos incisos do artigo 85 do CPC, sobre o
valor do proveito econômico obtido pela parte autora.
Vindica a Companhia do Metropolitano de São
Paulo a desconstituição do julgado, suscitando, preliminarmente, sua
ilegitimidade passiva, por não possuir vinculação com a obra ou suas
consequências, que são totalmente geridas pelo Consórcio Expresso
Monotrilho Leste, nos termos do Contrato no 4118023101, firmado entre a
apelante e o referido Consórcio para a implantação de um sistema de
Monotrilho, incluindo o projeto, as obras civis, a fabricação, o
fornecimento de sistemas e material rodante, contemplando uma frota de
54 trens, para o prolongamento da Linha 2 do Metrô de São Paulo. No
mérito, alegou que não há provas ou elementos de que os fatos tenham
ocorrido de acordo com a narrativa do autor, e que os documentos
anexados não são aptos a comprovar as alegações apresentadas.

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Argumenta que os relatos testemunhais são
inconclusivos, notadamente com relação ao relato do Sr. Mauricio Dantas
Evangelista, que disse ter presenciado a queda, contudo, não soube
precisar o local dos fatos, apontando como sendo o retratado às fl. 7,
local diverso daquele apontado pela testemunha Michele como sendo o
local em que teria socorrido seu tio. Entende que se há alegação de que
o autor permaneceu por longo período aguardando socorro, o local dos
fatos deveria ser o mesmo do local do socorro. Relata que não praticou
qualquer ato ilícito que pudesse ensejar a reparação reclamada, sendo o
acidente fruto de fatalidade e da própria desatenção do autor (culpa
exclusiva da vítima), devendo a análise se pautar na responsabilidade
subjetiva. Pontua a ausência de provas quanto à ocorrência de dano
extrapatrimonial, na medida em que a perícia atestou que o autor não
sente dor crônica, não sofreu encurtamento de membro, não sofreu
contratura ou atrofia muscular. Por fim, reitera a inexistência de
comprovação dos danos materiais sofridos. Subsidiariamente, requer a
redução do quantum indenizatório fixado na origem.
A Municipalidade de São Paulo sustentou, em
seu apelo, preliminarmente, a inépcia da petição inicial em razão da
ausência de indicação exata do local do acidente, e a sua ilegitimidade
passiva, por ter concedido permissão de ocupação e uso de certas vias
para o Metrô, pessoa jurídica que pertence à Administração Estadual. No
mérito, alegou que o autor não comprovou a ocorrência da queda
supostamente no local e seu nexo com a eventual existência de buraco
na calçada, elementos indispensáveis para a caracterização da

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responsabilidade civil do ente. Reiterou a tese de que os relatos
testemunhais foram inconclusivos e contraditórios. Ainda, sustentou que
não houve prova da culpa da Municipalidade com relação a condutas
omissivas, inclusive por não haver reclamações registradas perante a
Subprefeitura de Sapopemba e que não houve comprovação dos danos
materiais e morais sofridos.
Por sua vez, o Consórcio Expresso Monotrilho
Leste aponta que a r. sentença não levou em consideração a prova dos
autos, que atestou que o acidente do autor ocorreu muito tempo depois
de encerrada a sua atuação no local, especialmente em trecho cuja obra
não estava sob a responsabilidade do Consórcio. Assim, argumenta que
o decisório de origem seria nulo por não ter enfrentado a tese da
ilegitimidade passiva do consórcio. Suscita a ocorrência de cerceamento
de defesa, decorrente da não apreciação das provas produzidas pelo
recorrente. No mérito, em síntese, sustentou que os requisitos para a
configuração do dever de indenizar não estão presentes e que o autor
não imputou qualquer imperícia, imprudência ou inobservância de norma
técnica praticada pelo Consórcio na execução da obra. Além dos
fundamentos já suscitados pelas demais recorrentes, acrescenta que a
sua responsabilidade na obra restringia-se à instalação de pilar, viga e
fundação do Sistema Monotrilho, sendo que tanto a viga quanto o pilar
são obras aéreas e a fundação é a única obra em solo e é executada a
partir do isolamento da área com tapumes. Assim, ressalta que o simples
fato de o Consórcio não ter realizado a obra de pavimentação, por si só,
impede sua responsabilização civil.

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Alegou, ainda, que a construção de obra pública
não constitui atividade de risco e que o artigo 37 da Constituição
Federal
afasta
a
responsabilidade
objetiva
pela
execução
do
empreendimento da empresa particular contratada pela Administração,
que não deve ser confundida com as concessionárias de serviço publico,
pois o particular não executa a obra da forma que melhor lhe convém e,
sim, de acordo com as necessidades da Administração e do interesse
público, razão pela qual não responde por eventuais prejuízos causados
pela mera realização da obra. Aponta a vedação de vinculação da
indenização em salários mínimos, como fator de atualização da moeda.
Por fim, recorre o autor, pleiteando condenação
das requeridas ao pagamento de lucros cessantes, pois em decorrência
das lesões apontadas permaneceu 5 meses afastado, o que teria
culminado, inclusive, com sua demissão. Argumenta que a vedação
constante na legislação previdenciária de cumulação de proventos de
aposentaria e pensão não se aplica ao caso em tela.
Recursos tempestivos, bem processados e
contrariados (fls. 871/875, 876/880 e 881/892).
Tal, em abreviado, o relatório.
Demanda pelo procedimento comum ajuizada
por Diomar Cirino da Silva objetivando a compensação por danos

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extrapatrimoniais e materiais ao alegar que em 06.08.2014, o autor
caminhava na Avenida Dr. Frederico Martins da Costa Carvalho, no
Município de São Paulo, quando caiu em um buraco na calçada. A queda
acarretou a fraturas no tornozelo e na fíbula, sendo necessária a
realização de duas cirurgias e fisioterapia, além da aquisição de
medicamentos, o que ocasionou o seu afastamento de suas atividades
profissionais no período de recuperação.
Aduz
que
permaneceu
no
chão
por
aproximadamente uma hora e meia, com dor e sem qualquer tipo de
prestação de socorro pelos requeridos, o que lhe ocasionou transtornos
que extrapolaram o mero dissabor e aborrecimentos. Argumenta que no
local há diariamente quedas de pedestres, razão pela qual imputa aos
requeridos o pagamento pelos danos sofridos em razão da total omissão
e negligência do Poder Público no dever de fiscalizar a conservação das
calçadas.
Após
regular
processamento,
sobreveio
a
sentença de procedência parcial, nos termos relatados.
A sentença comporta singela adequação apenas
quanto aos lucros cessantes.
De proêmio, a preliminar de inépcia da petição
inicial em razão da ausência de indicação exata do local do acidente se

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confunde com o mérito e, portanto, será oportunamente analisada.
Passa-se
a
analisar
as
preliminares
de
ilegitimidade passiva suscitadas pela Municipalidade de São Paulo,
pelo Metrô e pelo Consórcio, que também devem ser rejeitadas.
A despeito da existência de divergência sobre o
tema, considero que as condições para o exercício do direito de ação
devem, segundo a teoria da asserção, ser analisadas à luz das
alegações tecidas pelo autor na inicial. Assim, para que haja legitimidade
passiva ad causam, basta que o autor delineie o vínculo dos requeridos
com o evento danoso, de modo a configurar a pertinência subjetiva das
partes incluídas no polo passivo da demanda.
A partir disso, a análise da veracidade das
alegações do autor ou da assertividade do alegado vínculo subjetivo
entre os requeridos e o evento danoso passa a integrar o mérito da
causa, a ser analisado em momento oportuno.
Pois bem. A inclusão da Municipalidade de São
Paulo no polo passivo restou justificada pelo fato de que é responsável
pela fiscalização da delegação do direito de uso da área pública, bem
como pela conservação das respectivas vias, como corretamente
apontou a magistrada sentenciante.

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Considerando que o Metrô e o Consórcio
figuram como contratantes para a implantação do Sistema Monotrilho
Leste, local do acidente, também resta delineada a pertinência subjetiva
para o feito. Como já mencionado, a existência de controvérsia acerca da
responsabilidade pela pavimentação das calçadas no entorno da obra é
típica matéria de mérito e deverá ser analisado em momento adequado.
Afastadas as preliminares, passo a analisar o
mérito.
É cediço que a responsabilidade civil do Estado
está prevista no art. 37, § 6o da CRFB, de modo que, estará
caracterizada se presentes seus requisitos: a conduta, o nexo causal e o
dano sofrido pela vítima.
No entanto, trata-se de conduta omissiva do
Poder Público, em que tinha o dever de agir, mas não o fez,
caracterizando a chamada falta de serviço, a aplicar-se, neste caso, a
teoria subjetiva da responsabilidade civil.
Nesse sentido é o escólio de CELSO ANTONIO
BANDEIRA DE MELLO: in litteris

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“Quando o dano foi possível em decorrência de uma
omissão do Estado (o serviço não funcionou,
funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se
a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se
o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o
autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe
responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o
dano.
(...)
Não
bastará,
então,
para
configurar-se
a
responsabilidade estatal, a simples relação entre
ausência do serviço (omissão estatal) e o dano
sofrido. (...) Cumpre que haja algo a mais: a culpa por
negligencia, imprudência ou imperícia no serviço,
ensejadoras do dano, ou então do dolo, intenção de
omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar
e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência
capaz de obstar ao evento lesivo.” (in Curso de Direito
Administrativo. 24aed. São Paulo: Malheiros. 2007.p. 986/987)
E prossegue:
“Com efeito, nos casos de “falta de serviço” é de
admitir-se uma presunção de culpa do Poder Público,
sem o quê o administrado ficaria em posição
extremamente frágil ou até mesmo impossibilidade
de demonstrar que o serviço não se desempenhou
como deveria. O administrado não pode conhecer
toda a intimidade do aparelho estatal, seus recursos,
suas
ordens
internas
de
serviços,
os
meios
financeiros e técnicos de que dispõe ou necessita
dispor
para
estar
ajustado
às
possibilidades
econômico-administrativas do Estado. Ora, quem
quer os fins não pode negar os necessários meios.
Se a ordem jurídica quer a responsabilidade pública
nos casos de mau funcionamento do serviço, não
pode negar as vias de direito indispensáveis a efetiva
responsabilização do Estado o que , na verdade, só
ocorrerá eficientemente com o reconhecimento de
uma presunção juris tantum de culpa do Poder
Público, pois como regra, seria notavelmente difícil
para o lesado dispor dos meios que permitiriam
coloca-la em jogo. Razoável, portanto, que nestas

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hipóteses ocorra inversão do ônus da prova.” (op.cit .p.
989/990)
Dessa forma, para verificação da existência de
omissão das requeridas apta a ensejar a responsabilidade pela falta de
serviço, necessário analisar se haveria o dever de agir de modo a evitar
acidentes como no caso em tela.
Com efeito, restou demonstrada a ocorrência da
queda. Os relatos testemunhais colhidos em audiência (fls. 724/731) e as
fotografias (fls. 6) são suficientes para comprovar o local em que o autor
se acidentou, assim como as condições em que foi prestado socorro à
vítima. A existência de pequena divergência entre as testemunhas acerca
do local exato do acidente não é capaz de ilidir esta conclusão. Com
efeito, não é exigível que as testemunhas oculares do evento apontem
com precisão cartesiana a localização do buraco e do acidente.
Também restou evidenciado que o demandante
foi socorrido por familiares, após ter efetuado ligação e solicitado ajuda.
Tal dinâmica escancara que não houve qualquer tipo de atendimento
emergencial por parte dos requeridos, na medida em que o demandante
estava impossibilitado de se locomover e permaneceu na calçada, até a
chegada de sua sobrinha.
As fotos acostadas às fls. 03/12 demonstram a
péssimo estado de conservação da calçada do canteiro de obra e a falta

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de sinalização no local da queda.
Os danos suportados pelo demandante foram
comprovados por meio dos comprovantes de despesas médicas (fls.
39/45), fotos do autor engessado (fls. 30/32), relatório do atendimento
médico e exames médicos (fls. 27/29; fls. 32/38). Adicionalmente, foi
realizado laudo pericial oficial (fls. 687/690), no qual o expert atestou a
ocorrência de fratura da fíbula esquerda e fratura do tornozelo esquerdo,
lesões compatíveis com a dinâmica dos fatos, o que é suficiente para
comprovar a existência de nexo causal entre os danos e os fatos
narrados pelo autor.
Constatada a veracidade dos fatos, a existência
do dano e do nexo de causalidade, passa-se a analisar a eximentes de
responsabilidade suscitadas por cada uma das requeridas.
A responsabilidade da Municipalidade de São
Paulo restou configurada na medida em que a via pública em que
ocorreu o sinistro estava em péssimo estado de conservação e sem a
devida sinalização. É indiscutível que a Municipalidade tem o dever de
zelar pela conservação das vias públicas, respondendo pelos danos
causados aos transeuntes em decorrência da omissão seja no dever de
manutenção das vias em condições ótimas para o passeio como no
dever de fiscalizar eventuais atividades que causem impactos.

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Não se ignora que a Municipalidade permitiu a
ocupação e uso de certas vias para o Metrô, pessoa jurídica que
pertence à Administração Estadual. Contudo, tal permissão não exime o
dever do ente político municipal de realizar a fiscalização da permissão
de modo a induzir os concessionários do espaço público a realizar as
reformas
e
sinalizações
necessárias.
Nessa
perspectiva,
a
Municipalidade não comprovou que atuou de forma diligente na
fiscalização da área, tampouco que concitou os demais requeridos a
realizar a devida manutenção da via no entorno da obra.
O fato de não haver reclamações registradas
perante a Subprefeitura de Sapopemba é irrelevante. O nível de
conservação da via local inviabilizava o trânsito seguro dos pedestres, o
que era fato notório para qualquer pessoa ou agente público que
passasse pelo local. O fato de todas as demais vias do bairro estarem
bem conservadas não afasta a existência da rua em apreço em estado
lastimável.
Constata-se que a obra de instalação do
Expresso Monotrilho Leste é objeto de contrato celebrado entre o Metrô e
o respectivo Consórcio (fls. 453/526). A existência de cláusula contratual
acerca da responsabilidade pela pavimentação das calçadas no entorno
da obra não pode ser utilizada para eximir a responsabilidade das
contratantes perante terceiro que não integra a relação contratual.
Tratando-se de responsabilidade civil extracontratual, ambas as
contratantes devem ser responsabilizadas, resguardado o direito de
regresso a ser discutida em via própria.

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Não há que se falar em culpa exclusiva da
vítima. Somente seria o caso de se cogitar da aplicação de tal excludente
de responsabilidade se a via pública em que ocorreu o acidente estivesse
em perfeito estado de conservação e devidamente sinalizada, o que
evidentemente não é caso em apreço. Ademais, competia às requeridas
demonstrar a eximente de responsabilidade (artigo 373, II, do CPC), ônus do
qual não se desincumbiram, na medida em que apenas teceram
considerações genéricas acerca da suposta falta de atenção do autor ao
transitar na via.
Os danos extrapatrimoniais decorrentes da
queda foram comprovados. Em virtude das lesões decorrentes do
acidente o autor ficou afastado do trabalho, não havendo que se falar,
portanto, em mero dissabor ou aflição. O demandante sofreu fraturas,
não sendo necessário que de tais lesões decorra dor crônica,
encurtamento de membro, ou atrofia muscular para que reste
caracterizado o dano extrapatrimonial.
O quantum compensatório de 15 salários
mínimos fixado na origem a título de danos extrapatrimoniais demonstra-
se adequado, tanto no enfoque da compensação aos graves transtornos
causados ao autor, quanto no viés punitivo, pelo qual a indenização deve
prestar-se a sancionar os requeridos, de modo a desestimulá-la a
reincidir
na
mesma
forma
negligencial,
porém,
sem
gerar
o
enriquecimento da pessoa lesada.

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A fixação do quantum indenizatório em salários
mínimos não malfere o art. 7o, IV, da CRFB1. Nota-se que a condenação
relativa aos danos extrapatrimoniais foi fixada em valor certo e
determinado. O salário-mínimo utilizado apenas como quantificador do
valor reparatório, não ofendendo o disposto no texto constitucional, cujo
objetivo foi o de impedir a vinculação do salário mínimo como fator de
correção monetária, não a sua utilização como parâmetro para a
dosagem da condenação. Assim, basta que seja considerado para a
liquidação o salário mínimo vigente na data da sentença, incidindo
correção monetária na forma determinada neste acordão.
Os danos emergentes com gastos médicos e
medicamentos foram devidamente comprovados pelos documentos às
fls. 39/45, e totalizam o valor de R$ 403,40, conforme apontado pela juíza
na origem.
Passa-se a analisar o apelo do autor, que
objetiva a percepção de indenização pelos lucros cessantes.
Nota-se que a magistrada sentenciante afastou o
pleito indenizatório por lucros cessantes, tendo em vista que o autor já
1 Art. 7o - IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,
vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

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auferia os proventos da aposentadoria na data dos fatos, o que teria
inviabilizado a concessão do auxílio-doença pelo INSS. Apontou que, em
decorrência da expressa vedação legal à cumulação de aposentadoria
com o benefício, nos moldes do artigo 86, § 1o da Lei no 8.213/91, o
autor não faria jus aos lucros cessantes.
O requerente sustentou que sofreu por diversos
meses um sério desfalque em sua renda mensal, porquanto apesar de
ser aposentado pelo INSS continuava trabalhando para complementar a
renda familiar. Contudo, com as lesões, foi obrigado a afastar-se do
emprego por 5 meses, que lhe rendia o importe de R$2.024,24, conforme
holerites juntados às fls. 24/26.
Com efeito, o autor comprovou que, apesar de
estar aposentado por tempo de serviço, continuou laborando como
tecelão (fls. 386), bem como que ficou afastado de suas atividades até
4.12.2014 (fls. 384/385).
Assim, a r. sentença deve ser reformada para
conceder ao autor indenização pelos lucros cessantes referentes ao
período em que ficou afastado do trabalho sem auferir auxílio-doença.
Observe-se que o pagamento do benefício
previdenciário não se confunde com a condenação das requeridas ao
pagamento de indenização no âmbito cível. O que se verifica é que a

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magistrada de origem afastou a compensação pelos lucros cessantes
justamente pelo motivo que justificaria a condenação das requeridas a tal
título, qual seja, o fato de autor ter sido privado dos proventos de seu
trabalho durante o período de afastamento.
Se o autor, em decorrência do acidente, tivesse
sido afastado e auferido auxílio-doença, nesse caso, sim, seria possível
afastar a percepção de lucros cessantes, porque o demandante não teria
deixado de auferir renda (art. 402, caput, do CC).
Nesse
sentido,
observa-se
o
seguinte
precedente do A. STJ:
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL
CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO
INDENIZATÓRIA.
[...]
DANOS
MATERIAIS
CUMULAÇÃO
COM
PENSÃO
PREVIDENCIÁRIA.
POSSIBILIDADE. [...] 3. A jurisprudência desta Corte
é
disposta
no
sentido
de
que
o
benefício
previdenciário
é
diverso
e
independente
da
indenização
por
danos
materiais
ou
morais,
porquanto, ambos têm origens distintas. Este, pelo
direito comum; aquele, assegurado pela Previdência;
A indenização por ato ilícito é autônoma em relação a
qualquer benefíci previdenciário que a vítima receba.
Precedentes: REsp 823.137/MG, Relator Ministro
Castro Filho, Terceira Turma, DJ 30.06.2006; REsp
750.667/RJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves;
Quarta Turma, DJ 30.10.2005; REsp 575.839/ES,
Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta
Turma, DJ 14.3.2005; REsp 133.527/RJ, Relator
Ministro
Barros
Monteiro,
Quarta
Turma,
DJ
24.2.2003; REsp 922.951/RS, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe 10.2.2010. Agravo regimental
improvido. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1292983/AL, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
01/03/2012, DJe 07/03/2012 destaques não constam do original).

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A percepção de benefício previdenciário não exclui o
pagamento de pensão mensal como ressarcimento
por incapacidade decorrente de ato ilícito” (AgRg no Ag
no 1239557 RJ. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti T4. J. 09.10.2012).
Ora, se o pagamento de benefício previdenciário
não exclui o pagamento de indenização por ato ilícito, a ausência de
percepção do benefício previdenciário muito menos poderá afastá-lo.
Fato é que o autor, em decorrência do acidente, ficou impossibilidade de
trabalhar por 4 meses (entre 06.08.2014 e 4.12.2014), período em que
deixou de receber os seus salário e também não teve qualquer auxilio
complementar previdenciário.
O holerite às fls. 24 indica que o autor percebia a
quantia líquida de R$ 983,64, devendo ser esse o valor base da
condenação a título de lucros cessantes, e não o montante do salário
bruto. Por ser o lucro cessante espécie de indenização na qual a parte
tem direito de receber o que deixou de auferir em razão do acidente,
deve a vítima ser indenizada pelo valor do seu salário líquido mensal, sob
pena de enriquecimento sem causa.
Assim, considerado que o afastamento perdurou
por 4 meses, de rigor a condenação das requeridas ao pagamento de
lucros cessantes ao autor na quantia histórica de R$ 3.934,56 (três mil,
novecentos e trinta e quatro reais e cinquenta e seis centavos).
Pequena correção também deve ser realizada

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quanto à fixação dos consectários legais.
Em atenção à tese fixada no julgamento do
Tema no 905 do A. STJ, forçoso observar a incidência de correção
monetária e juros moratórios nos seguintes termos: “1. Correção
monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas
condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa
de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de
índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica
pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do
contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção
monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às
situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da
decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou
inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com
base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios
expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-

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se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição
ou pagamento de precatório.
2. Juros de mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com
redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência
de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à
Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-
tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da
condenação.
3.1
Condenações
judiciais
de
natureza
administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa
em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de
mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos
no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do
IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do
CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora
correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com
base no IPCA-E.(...)”.
Consigna-se
ainda
que
a
aplicação
dos
parâmetros supratranscritos encontra-se em consonância com o recente
julgamento proferido pelo E. STF, em sede de repercussão geral, nos

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autos do RE no 870.947/SE (Tema no 810), com a fixação da seguinte tese:
“O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da
Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de
relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto
às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros
moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é
constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da
Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09.”.
No mais, quanto à atualização monetária,
assentou o seguinte entendimento: “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a
redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao
impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se
destina”.
Por derradeiro, cumpre observar que os valores
devidos serão corrigidos monetariamente, quanto aos danos materiais,
desde a data do efetivo prejuízo (Súmula no 43 do A. STJ), e quanto aos
extrapatrimoniais, desde o arbitramento do valor do dano (Súmula no 362
do A. STJ), com incidência de juros de mora para ambos, a contar do

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evento danoso (Súmula no 54 da A. Corte Superior), observados os critérios
acima expostos.
Portanto, de rigor a reforma parcial da r.
sentença, apenas para incluir a condenação das requeridas ao
pagamento de lucros cessantes, nos termos supra, observados os
critérios de juros e correção monetária acima delineados.
Considerando que o autor sucumbiu em parte
mínima do pedido, fica mantida a verba honorária fixada na origem, com
a majoração a título de honorários recursais em 20% (vinte por cento),
nos termos do art. 85, §11 do CPC/15.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais
Superiores, expender, à guisa de mera recomendação, os principais
critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de
admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a
compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A.
Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, prestam-se como
roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de incorrerem as
partes na sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo
segundo, do Código de Processo Civil:

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede
que redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA,
Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII,
1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de

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direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento aos recursos das requeridas e dou parcial provimento ao
recurso do autor, com observação.

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Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Apelação Cível no 1000221-79.2015.8.26.0053
Apelantes/Apelados: Municipalidade de São Paulo, Companhia do
Metropolitano de São Paulo, Consórcio Expresso Monotrilho Leste e Diomar
Cirino da Silva
Voto no 50.366
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.

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A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
26
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
112E6C0C
27
28
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
11373D2D
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1000221-79.2015.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.