Tribunal: TJSP
Processo: 1001636-54.2014.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Prescrição intercorrente e irregularidade na constituição do polo passivo da execução fiscal que se afastam. Não iniciado o prazo prescricional por ausência de citação válida, torna-se impossível o reconhecimento da prescrição intercorrente. O ajuizamento de execução fiscal contra a pessoa jurídica devedora, em momento posterior à decretação da sua falência, não é

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Prescrição intercorrente e irregularidade na constituição do polo passivo da execução fiscal que se afastam. Não iniciado o prazo prescricional por ausência de citação válida, torna-se impossível o reconhecimento da prescrição intercorrente. O ajuizamento de execução fiscal contra a pessoa jurídica devedora, em momento posterior à decretação da sua falência, não é causa para a extinção dos atos executivos, porquanto se trata de mera irregularidade, sanável com a correção do polo passivo, devendo, todavia, ser providenciada a citação da massa falida na pessoa do administrador, o que não aconteceu. Prescrição material. Ocorrência. A conduta da Fazenda ao ajuizar a execução contra a empresa, como se ainda estivesse ativa e consequentemente promover a citação de sócios quotistas, mesmo sabendo do estado falimentar da empresa, deu causa à consumação do prazo prescricional, pois não requereu a citação tempestiva do administrador da massa falida. Considerando que até hoje não houve citação deste, é o caso de reconhecer a prescrição material do crédito tributário. Execução fiscal ajuizada em 15.12.1997, antes da alteração da redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174 do CTN, que previa a interrupção da prescrição pela citação do devedor. Improcedência que se mantém, mas por outros fundamentos. Arbitramento dos honorários advocatícios. Sentença que fixou a verba honorária por equidade. Impossibilidade. Aplicação do entendimento do C. STJ. Precedentes. Verba honorária que se fixa em 15% sobre o valor atualizado da causa (válido para as duas instâncias). Remessa necessária considerada interposta e recursos conhecidos. Nega-se provimento à remessa necessária e ao recurso da embargada. Dá-se provimento ao apelo dos embargantes.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279529
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1001636-54.2014.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados/apelantes
JOSÉ ALVES DA CRUZ e WILSON DE ANDRADE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento à
remessa necessária e ao recurso da embargada e proveram o apelo dos embargantes.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1001636-54.2014.8.26.0014 -Voto no 35569 vr
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VOTO No 35569
APELAÇÃO No 1001636-54.2014.8.26.0014
COMARCA: SÃO PAULO
REMESSA NECESSÁRIA
APELANTES/APELADOS: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO E JOSÉ ALVES DA CRUZ E OUTRO
MM. JUÍZA: DRA. ROBERTA DE MORAES PRADO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Prescrição
intercorrente e irregularidade na constituição do polo
passivo da execução fiscal que se afastam. Não iniciado
o prazo prescricional por ausência de citação válida,
torna-se impossível o reconhecimento da prescrição
intercorrente. O ajuizamento de execução fiscal contra a
pessoa jurídica devedora, em momento posterior à
decretação da sua falência, não é causa para a extinção
dos atos executivos, porquanto se trata de mera
irregularidade, sanável com a correção do polo passivo,
devendo, todavia, ser providenciada a citação da massa
falida na pessoa do administrador, o que não
aconteceu. Prescrição material. Ocorrência. A conduta
da Fazenda ao ajuizar a execução contra a empresa,
como se ainda estivesse ativa e consequentemente
promover a citação de sócios quotistas, mesmo sabendo
do estado falimentar da empresa, deu causa à
consumação do prazo prescricional, pois não requereu
a citação tempestiva do administrador da massa falida.
Considerando que até hoje não houve citação deste, é o
caso de reconhecer a prescrição material do crédito
tributário. Execução fiscal ajuizada em 15.12.1997, antes
da alteração da redação do inciso I, do parágrafo único,
do art. 174 do CTN, que previa a interrupção da
prescrição pela citação do devedor. Improcedência que
se mantém, mas por outros fundamentos. Arbitramento
dos honorários advocatícios. Sentença que fixou a verba
honorária por equidade. Impossibilidade. Aplicação do
entendimento do C. STJ. Precedentes. Verba honorária
que se fixa em 15% sobre o valor atualizado da causa
(válido para as duas instâncias). Remessa necessária
considerada interposta e recursos conhecidos. Nega-se
provimento à remessa necessária e ao recurso da
embargada.
Dá-se
provimento
ao
apelo
dos
embargantes.
I - Trata-se de embargos opostos por JOSÉ

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ALVES DA CRUZ E WILSON DE ANDRADE à execução promovida
pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO para cobrança de débitos
de ICMS. Segundo relato da inicial, a execução fiscal foi proposta contra
a empresa Framoil Lubrificantes e Peças Ltda., para fins de cobrança de
ICMS declarados e não pagos, provenientes de mercadorias tributadas
no período de outubro de 1992 a dezembro de 1993, no valor de
R$1.445.069,57,
referente
à
CDA
no
934.269,
decorrente
do
procedimento administrativo no 006735/95, datado de 23.06.1995.
Falam que a executada é voltada para o comércio de derivados de
petróleo, filtros e autopeças em geral. Sustentam a nulidade da CDA,
por não preencher os requisitos previstos no artigo 203 do CTN.
Aduzem jamais terem participado da gerência da sociedade, pois eram
meros sócios quotistas, assim deve ser afastada a regra do artigo 135
do CTN. Asseveram também não constarem do polo passivo da
autuação. Dizem que os juros foram calculados de forma equivocada,
pois feito nos termos da Lei no 13.918/2009, declarada inconstitucional
pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo. Aduzem que a representação
da sociedade, nos termos da cláusula 6a do contrato social, sempre foi
do Sr. Manoel Acácio Carvalho. Desse modo, diante da nulidade do
título, ilegitimidade passiva e ausência de responsabilidade pelo débito,
pedem a procedência dos embargos.

Garantido o juízo e rejeitado o pedido de
diferimento das custas, os embargos foram recebidos (fls. 146 e 204).
A impugnação veio às fls. 208/230.
Após
manifestação
dos
embargantes
(fls.
232/244) sobreveio a r. sentença de fls. 248/253 que julgou procedente
os embargos à execução, para reconhecer a nulidade do procedimento
administrativo e da execução, extinguindo-se esta última, bem como

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determinou o levantamento da penhora. Condenou a embagada nas
custas e despesas processuais, bem como na verba honorária fixada por
equidade em R$8.000,00 (oito mil reais), com espeque no artigo 85,
§2o, I e IV, do CPC.
A FESP apela pela rejeição dos embargos.
Sustenta a ausência de decadência ou prescrição, pois o AIIM é de
1995, a inscrição deu-se em 04.11.1997 e o ajuizamento foi aos
21.12.1997. Aduz que o reinício da contagem do prazo prescricional
para a inclusão dos sócios no polo passivo se dá no momento em que
constatada a dissolução irregular da sociedade. Fala da ausência de
prescrição intercorrente, nos termos da LC no 118/2005. Diz que os
nomes dos embargantes já constavam no título, na qualidade de
codevedores. Assevera que a dívida goza de presunção de certeza e
liquidez. Aduz sobre a possibilidade de inclusão do sócio no polo passivo
da execução, com base no artigo 135, III, do CTN. Subsidiariamente
pugna pela redução da verba honorária.
José Alves da Cruz e Wilson de Andrade apelam
em busca da majoração da verba honorária. Asseveram que o valor da
execução fiscal é facilmente estimável, pois em maio de 2001 a
execução era de R$2.180.352,73, e, devidamente atualizado pela Lei no
11.960/2009 chega a R$5.039.272,23. Aduzem que é sobre este último
valor que deve ser fixada a condenação da apelada, nos termos do
artigo 85, §3o, III, do CPC (fls. 309/329).
Contrarrazões (fls. 336/365 e 367/368). Escoou
sem qualquer manifestação, o prazo da Resolução n.o 772/17.
É o relatório.

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II-
Considera-se
interposta
a
remessa
necessária, por força do §3o, II, do artigo 496, do CPC.
Como visto, trata-se de recurso da Fazenda
manejado contra decisão proferida em embargos à execução, a qual
decretou a nulidade do processo administrativo e da execução,
extinguindo esta última, bem como determinando o levantamento de
eventuais penhoras, forte nas teses: a) de irregular constituição do
crédito tributário; e b) da prescrição intercorrente. Porém, pelo que se
colhe dos autos, o apelo da Fazenda Pública não comporta provimento,
embora por fundamento diverso daquele adotado pelo ilustre juiz
sentenciante.
Com efeito, a execução fiscal foi ajuizada em
15.12.1997, no valor de R$1.445.069,57, pela Fazenda Pública do
Estado de São Paulo em face de Framoil Lubrificantes e Peças Ltda. (fls.
38 dos autos dos embargos).
A pessoa jurídica foi citada por edital em
11/12/2000 (fls. 14 dos autos da execução) “após tentativa frustrada de
citação pessoal, como se a empresa estivesse em lugar incerto e não sabido, mas na
verdade estava dissolvida pela falência” (fls. 249 da r. sentença).
De ressaltar que, por sentença datada de
04.05.1995, foi decretada a falência da empresa ora executada, ocasião
em que foi nomeado para o cargo de síndico o Sr. Alfredo Luiz
Kugelmas (fls. 38 dos autos da execução). Ou seja, a falência aconteceu
antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal (fls. 248 da r.
sentença).
Certo é que “a mera decretação da quebra não

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implica extinção da personalidade jurídica do estabelecimento empresarial.
Ademais, a massa falida tem exclusivamente personalidade judiciária, sucedendo
a empresa em todos os seus direitos e obrigações. Em consequência, o ajuizamento
contra a pessoa jurídica, nessas condições, constitui mera irregularidade, sanável
nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2o, § 8o, da Lei 6.830/1980”1.
Não há que se interpretar o precedente do E.
STJ como permissivo de manutenção de nulidade processual, pois o que
a C. Corte Superior afirmou é que não é caso de extinção da execução,
podendo, assim, haver a correção do polo passivo. Desse modo,
referida irregularidade deveria ter sido sanada.
Nesse contexto, a Fazenda Pública, mesmo
tendo ciência do estado falimentar pré-existente da pessoa jurídica,
conforme constou expressamente na CDA (fls. 41 dos embargos à
execução), não sanou a irregularidade e procurou somente efetuar
pedido de redirecionamento da execução fiscal contra os sócios
quotistas, nos termos do art. 135, III, do CTN (fls. 250 da r. sentença).
Entretanto, não cabia a inclusão deles no
processo de execução, posto que a falência não configura modo
irregular de dissolução de sociedade, tampouco pressupõe a prática de
atos ilícitos ou com excesso de poder praticados pelos sócios, afastando-
se, por certo, a aplicabilidade do referido dispositivo.
Nesse sentido:
“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA
FALIDA.
NOME
DO
SÓCIO
NA
CDA.
REDIRECIONAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. ART. 13
1 STJ Tema 702 - REsp no 1.372.243-SE, 1a Turma, 11-12-2013, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel.
p/ acórdão Og Fernandes.

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DA LEI 8620/93. CONTROVÉRSIA DECIDIDA SOB O
ENFOQUE EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL.
NÃO CONHECIMENTO. 1. Na interpretação do art.
135 do CTN, o Direito pretoriano no STJ firmou-se no
sentido de admitir o redirecionamento para buscar
responsabilidade dos sócios, quando não encontrada a
pessoa jurídica ou bens que garantam a execução. 2.
Duas regras básicas comandam o redirecionamento: a)
quando a empresa se extingue regularmente, cabe ao
exequente provar a culpa do sócio para obter a sua
imputação de responsabilidade; b) se a empresa se
extingue de forma irregular, torna-se possível o
redirecionamento, sendo ônus do sócio provar que não
agiu com culpa ou excesso de poder. 3. Na hipótese dos
autos, surge uma terceira regra: quando a empresa se
extingue por falência, depois de exaurido o seu
patrimônio. Aqui, a responsabilidade é inteiramente da
empresa extinta com o aval da Justiça, sem ônus para os
sócios,
exceto
quando
houver
comportamento
fraudulento. 4. Inviável o recurso especial interposto
contra acórdão que decidiu controvérsia em torno da
inaplicabilidade do art. 13 da Lei 8.620/93, sob enfoque
exclusivamente constitucional. 5. Recurso especial
parcialmente conhecido e não provido” (STJ - REsp
882.474-RS, STJ, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j.
17.06.2009).
“EXECUÇÃO FISCAL. Exceção de pré-executividade.
Responsabilização dos sócios Art. 135, III, do CTN.
Inadmissibilidade. Falência decretada antes do pedido
de inclusão dos sócios no polo passivo ou mesmo da
distribuição da execução fiscal. A falência não se
consubstancia em dissolução da sociedade de modo
irregular, e nem pressupõe a prática de atos ilícitos ou
com excesso de poder. Sentença que julgou extinta a
execução por ilegitimidade passiva dos sócios e em
razão da prescrição. Honorários advocatícios devidos.
Princípio da causalidade. Recurso não provido. (TJSP
Apelação Cível no 0019014- 90.1998.8.26.0114, 6a Câmara
de Direito Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, j. 22.02.2019).
Ainda, no caso dos autos, a execução fiscal foi
ajuizada em 15.12.1997, ou seja, anterior à Lei Complementar no

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118/2005, razão pela qual a prescrição apenas seria interrompida pela
citação pessoal feita na pessoa do representante legal da devedora.
Entretanto, nota-se que, de lá para cá, se
passaram mais de 20 anos da propositura da execução e não se
vislumbrou, por parte do Fisco, impulsos eficazes para a realização da
citação do administrador da massa falida, o Sr. Alfredo Luiz Kugelmas,
razão pela qual, consequentemente, o pedido de citação deste não pode
agora retroagir à data do ajuizamento da ação. A citação deve ser feita
em um prazo razoável, não se podendo eternizar o processo sem que o
exequente adote as providências necessárias para que ele prossiga.
Desse modo, em virtude de desídia por parte da
Fazenda Pública, em não promover o pedido de citação na pessoa do
administrador judicial, decreta-se, de ofício, a prescrição prevista na
antiga redação do parágrafo único, do inciso I, do artigo 174, do CTN2.
Ressalte-se, ademais, que sequer teve início o
prazo da prescrição intercorrente, pois não constituída a relação
processual por falta de citação. Assim, respeitado entendimento firmado
pelo d. magistrado sentenciante, o que ocorreu foi a prescrição material
e não a intercorrente.
Por fim, examina-se o apelo interposto pelos
embargantes.
A r. sentença julgou procedente os embargos à
2 “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data
da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I pela citação pessoal feita ao devedor;”

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execução e arbitrou por equidade, com fulcro nos critérios do artigo 85,
§2o, incisos I a VI, do CPC, a verba honorária em R$8.000,00.
Pois bem. Nas causas onde for parte a Fazenda
Pública, o §3o do art. 85 do CPC estabelece a regra geral para fixação
dos honorários de sucumbência, a qual deve tomar por base o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido, observados os limites dos
incisos I a V e respeitados os critérios do §2o.
Caso não haja condenação principal ou for
impossível mensurar o proveito econômico, a base de cálculo deve ser o
valor atualizado da causa. Por fim, em caráter apenas subsidiário, o
Codex estabelece a possibilidade de fixação por apreciação equitativa
naquelas demandas onde o proveito econômico for inestimável/irrisório
ou com valor da causa muito baixo (§8o do mesmo verbete).
Desta forma, pela leitura do texto legal, tem-se
claro que só cabe o arbitramento da verba de sucumbência com base na
equidade em casos excepcionais.
Não obstante, a 2a Turma da Corte Superior, em
julgado recente, vislumbrou a possibilidade de aplicação conjunta das
regras dos §§ 3o e 8o do art. 85, com o intuito de evitar o
enriquecimento ilícito ou desproporcional, afirmando ser “(...) totalmente
absurdo conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração
dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não
existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba
honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da
complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho

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realizado pelo advogado (...)”3.
Este entendimento, pela possibilidade de fixação
por apreciação equitativa, nos casos em que a verba arbitrada se
mostra excessivamente alta, também foi adotado por esta E. 2a Câmara
no julgamento da apelação no 1027691-51.2016.8.26.00534. Ocorre
que o acórdão lá proferido foi anulado pela Corte Superior com menção
expressa a julgamento anterior de sua 3a Turma, segundo o qual "(...) a
equidade prevista pelo § 8o do referido artigo somente pode ser utilizada
subsidiariamente, apenas quando não possível o arbitramento pela regra geral ou
quando inestimável ou irrisório o valor da causa" (...)”5, com determinação de
retorno daquele feito para que outro acórdão fosse proferido com observância dos
critérios previstos no art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC para fixação dos honorários
advocatícios6.
Data maxima venia, não há, ao menos até o
presente momento, uniformidade do C. STJ na interpretação e aplicação
da lei, havendo precedentes em sentidos diametralmente opostos.
Desta forma, à falta de apreciação do tema sob
o rito dos recursos repetitivos e de modo a conferir um mínimo de
segurança jurídica ao provimento jurisdicional, adoto a interpretação
literal do texto legal e valho-me da regra geral para a fixação dos
honorários de sucumbência, que deve ser o valor atualizado da causa.
É certo que, no caso, a verba honorária será
realmente bastante expressiva. Mas não pode ser ignorada a
3 REsp 1789913/DF, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11.03.2019.
4 DJe 05.10.17.
5 AgInt no AREsp 983.554/PR, rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 24/08/2018.
6 AREsp 1415050/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, em decisão monocrática, DJe 07.03.19.

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responsabilidade assumida pelo advogado no acompanhamento de
demanda cujo valor dado à causa foi o da execução fiscal.
Assim, fixo a verba honorária em 15% sobre o
valor atualizado da causa, com a majoração prevista no artigo 85, §§ 1o
e 11, do CPC (válido para as duas instâncias).
Por tais razões, nego provimento, por outros
fundamentos, ao apelo da Fazenda Pública e dou provimento ao recurso
dos embargantes.
Por
derradeiro,
considera-se
prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é
pacífico
no
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios
que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205/SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Isto posto, conhece-se a remessa necessária
e os recursos. Nega-se provimento à remessa necessária e ao
recurso da Fazenda Pública e dá-se provimento ao apelo dos
embargantes.
VERA ANGRISANI
Relatora