Tribunal: TJSP
Processo: 2030880-43.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000200757
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2030880-43.2020.8.26.0000, da Comarca de Hortolândia, em que é impetrante LUIZ
FERNANDO SANTOS GREGORIO e Paciente EMERSON LUAN SOUZA OLIVEIRA.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Convalidaram a liminar e concederam a Cícero
Moraes da Silva o benefício da liberdade provisória, aplicando-se medidas cautelares de (i)
obrigação de comparecimento mensal em juízo para justificar suas atividades e (ii)
recolhimento domiciliar noturno, nos termos do artigo 319, incisos I e IV, do Código de
Processo Penal. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 16 de março de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2030880-43.2020.8.26.0000 - Hortolândia - VOTO No 2/8
Habeas Corpus no 2030880-43.2020.8.26.0000
Hortolândia
Impetrante: Luiz Fernando Santos Gregório
Paciente: Emerson Luan Souza Oliveira
41.720
1. O advogado Luiz Fernando Santos Gregório
impetra o presente habeas corpus em favor de Emerson Luan Souza
Oliveira, alegando submissão do paciente a constrangimento ilegal
por ato do Juiz de Direito da 2a Vara Judicial da comarca de
Hortolândia. Narra o impetrante, em síntese, que o paciente foi preso
em flagrante por suposta prática do delito previsto no artigo 33 da Lei
no 11.343/06, em situação flagrancial forjada por policiais militares.
Assevera que a prisão em flagrante do paciente foi convertida em
preventiva sem que presentes os requisitos cautelares previstos em
lei, e que a custódia revela-se desproporcional. Destaca que o
paciente perderá seu emprego caso mantida a prisão. Pugna, assim,

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pelo relaxamento da prisão preventiva ou concessão de liberdade
provisória e, subsidiariamente, pela substituição da custódia cautelar
por medidas cautelares diversas (fls. 01/09). Junta documentos (fls.
10/36).
O pedido liminar foi parcialmente deferido (fls.
38/39).
A autoridade judiciária prestou informações por meio
de ofício (fls. 43/44).
A
Procuradoria-Geral
de
Justiça
opinou
pela
denegação da ordem (fls. 48/62).
2. Segundo as informações prestadas: “Trata-se
de Inquérito Policial (Auto de Prisão Em Flagrante) em que o paciente
foi preso em flagrante e está sendo processado como incurso no Art.
303 'caput' do(a) 9.503/1997 e Art. 33 'caput' do(a) SISNAD e Art. 309
'caput' do(a) 9.503/1997. A prisão em flagrante do paciente operou-se
no dia 09/02/2020 (fls. 1/2). Em data de 10/02/2020 foi realizada a
audiência de custódia e após a manifestação da defesa e do
Ministério Público, foi proferida decisão pelo MM Juiz de Direito,
convertendo a prisão em preventiva, para fins de garantia da ordem
pública e assegurar eventual aplicação da lei penal (fls. 52/54),

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expedindo-se Mandado de prisão (fls. 50/51). Em data de 14/02/2020
o paciente formulou pedido de liberdade provisória por meio de de
defensor constituído nos autos 0001141-51.2020.8.26.0229 (fls.1/2 -
Apenso). Após manifestação do D. Representante do Ministério
Público (fls. 11- Apenso), o MM. Juiz de Direito indeferiu o pedido
formulado (fls.13/16 - Apenso) por não haver alteração na situação
fática, bem como por estarem presentes os requisitos que ensejaram
a decretação da prisão preventiva. No momento, os autos encontram-
se em diligências na delegacia e aguarda-se a autoridade policial
apresentar o relatório final.” (fls. 43).
3. É caso de convalidar a liminar deferida e
conceder ao paciente o benefício da liberdade provisória,
aplicando-se medidas cautelares diversas da prisão.
De
acordo
com
a
sistemática
da
prisão
processual introduzida no ordenamento jurídico pela Lei no 12.403, de
04 de maio de 2011, a prisão em flagrante deve durar o tempo
necessário para, nos termos do reformado artigo 310 do Código de
Processo Penal - CPP, ser relaxada se ilegal (inciso I), ser convertida
em prisão preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 do
CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisão (inciso II), ou ser concedida a liberdade

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provisória (inciso III).
Assim, a prisão em flagrante deve perdurar até
que seja analisada pela autoridade judiciária que, dentre quatro
possibilidades, adotará aquela mais adequada ao caso concreto.
No caso vertente, o paciente é tecnicamente
primário e a quantidade de drogas apreendida não é expressiva.
Assim, em análise perfunctória, verifica-se o esboço de alguns dos
requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista pelo artigo
33, §4o, da Lei de Drogas, e, portanto, vislumbra-se possível
desproporcionalidade da prisão preventiva em face de eventual pena
a ser imposta ao paciente.
De acordo com o que consta dos autos, em
eventual caso de condenação, à primeira vista vislumbra-se a
possibilidade de fixação de regime diverso do fechado para início de
cumprimento de pena.
Ou seja, há desproporção entre a manutenção da
custódia cautelar
análoga ao regime fechado
e as possíveis
sanções a serem enfrentadas pelo paciente em caso de condenação
eventualmente em regime mais brando e/ou com substituição por

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penas restritivas de direitos. Por isso, em razão do princípio da
homogeneidade, a custódia preventiva deve ser cessada.
Neste sentido, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça: “FORMAÇÃO DE QUADRILHA E ABORTO
PRATICADO POR TERCEIRO (UM CONSUMADO E OUTRO
TENTADO). (...) PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. MEDIDA MAIS
GRAVOSA QUE PROVÁVEL SANÇÃO A SER APLICADA NA
HIPÓTESE
DE
CONDENAÇÃO.
CONDIÇÕES
PESSOAIS.
FAVORABILIDADE.
SEGREGAÇÃO
INJUSTIFICADA
E
DESPROPORCIONAL.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. (...) 3. De acordo com o princípio da homogeneidade,
corolário do princípio da proporcionalidade, mostra-se ilegítima a
prisão provisória quando a medida for mais gravosa que a própria
sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação,
pois
não
se
mostraria
razoável
manter-se
alguém
preso
cautelarmente em 'regime' muito mais rigoroso do que aquele que ao
final eventualmente será imposto. 4. Tendo a paciente sido
denunciada pela prática dos crimes previstos nos arts. 126 e 126 c/c
art. 14, inciso II, e art. 288, todos do Código Penal, cujas penas

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máximas em abstrato alcançam, respectivamente, 4 (quatro) e 3 (três)
anos de reclusão, mostra-se ofensivo ao princípio da homogeneidade
mantê-la presa antecipadamente, haja vista ser plausível antever que
o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual
condenação, se daria em modo menos rigoroso que o fechado. 5.
Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de
eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas.” 1
4. Imperativa, todavia, a fixação de medidas
cautelares diversas da prisão, que no caso concreto se assomam
suficientes para a garantia da ordem pública e da aplicação da lei
penal.
A despeito da presença dos requisitos de
cautelaridade do artigo 312 do Código de Processo Penal, verifica-se
dos autos que a natureza e quantidade da droga apreendida não
revelam, à primeira vista, gravidade exacerbada da prática criminosa.
Assim, entende-se suficiente, para os fins almejados pela prisão
preventiva, a imposição de medidas cautelares distintas, com a
concessão de liberdade provisória.
Nos termos do artigo 319, incisos I e IV, do
Código de Processo Penal, aplicam-se ao paciente as seguintes
1 HC 213830/RJ Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13.08.2013.

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medidas cautelares: (i) obrigação de comparecimento mensal em
juízo para justificar suas atividades e (ii) recolhimento domiciliar
noturno.
5. Ante o exposto, convalidam a liminar e
concedem a Cícero Moraes da Silva o benefício da liberdade
provisória, aplicando-se medidas cautelares de (i) obrigação de
comparecimento mensal em juízo para justificar suas atividades
e (ii) recolhimento domiciliar noturno, nos termos do artigo 319,
incisos I e IV, do Código de Processo Penal.
Márcio Bartoli
Relator