Tribunal: TJSP
Processo: 0116727-19.2012.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
1. Acolhem-se os embargos para afastar as omissões consistentes na ausência de manifestação acerca da tese de incidência da norma contida no art. 527-B do RICMS/SP à penalidade ao item 3 do AIIM e na ausência de manifestação expressa quanto à incidência da Súmula 166/STJ no item 2 do AIIM.
2. Reconhecida a possibilidade de adoção do art. 527-B, do RICMS/SP,

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
1. Acolhem-se os embargos para afastar as omissões consistentes na ausência de manifestação acerca da tese de incidência da norma contida no art. 527-B do RICMS/SP à penalidade ao item 3 do AIIM e na ausência de manifestação expressa quanto à incidência da Súmula 166/STJ no item 2 do AIIM.
2. Reconhecida a possibilidade de adoção do art. 527-B, do RICMS/SP, por força do art. 106, II, "c", do CTN, com atribuição de efeito infringente.
3. Examinada a tese de aplicação do entendimento pacificado pelo STJ no verbete no 166 às operações autuadas no item 2 do AIIM, sem, contudo, acolher o pedido de reforma.
Embargos declaratórios acolhidos com parcial atribuição de efeito infringente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000177119
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 0116727-19.2012.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
ITRON SISTEMAS E TECNOLOGIA LTDA, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Embargos declaratórios acolhidos com parcial
atribuição de efeito infringente. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHALER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 0116727-19.2012.8.26.0100/50000 - São Paulo - VOTO No 2/7
Voto no 36699
Embargos de Declaração n. 0116727-19.2012.8.26.0100/50000
Embargante: Itron Sistemas e Tecnologia Ltda
Embargado: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Juiz: Priscillla Midori Maizato
Comarca de São Paulo
5a Câmara de Direito Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
1. Acolhem-se os embargos para afastar as omissões consistentes
na ausência de manifestação acerca da tese de incidência da norma
contida no art. 527-B do RICMS/SP à penalidade ao item 3 do
AIIM e na ausência de manifestação expressa quanto à incidência
da Súmula 166/STJ no item 2 do AIIM.
2. Reconhecida a possibilidade de adoção do art. 527-B, do
RICMS/SP, por força do art. 106, II, “c”, do CTN, com atribuição
de efeito infringente.
3. Examinada a tese de aplicação do entendimento pacificado pelo
STJ no verbete no 166 às operações autuadas no item 2 do AIIM,
sem, contudo, acolher o pedido de reforma.
Embargos declaratórios acolhidos com parcial atribuição de efeito
infringente.
Vistos.
Trata-se da análise de embargos declaratórios
opostos por ITRON SISTEMAS E TECNOLOGIA LTDA em face do v.
acórdão de fls. 2092/2112.
Imputa o vício de omissão ao julgado embargado no
tocante à incidência do art. 527-B, do RICMS, a fim de reduzir a multa
imposta a 1% do valor total das operações de saídas e prestações de

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serviços realizados no período de 12 (doze) meses, bem como aponta
referido vício no tocante à incidência da Súmula 166 do STJ sobre as
operações tratadas entre estabelecimentos (São Paulo e Campinas) da
embargante.
Requer, assim, a supressão destes vícios, com
atribuição de efeitos infringentes.
Acha-se o recurso em ordem e sem a apresentação
de manifestação da parte embargada, embora regularmente
intimada a manifestar-se sobre os presentes aclaratórios.
É o breve relatório.
1.
Conheço dos embargos de declaração
opostos pela recorrente, porque presentes os requisitos de
admissibilidade e acolho-os, porquanto configurado o vício de
omissão apontado.
2.
No caso presente, o embargante busca
obter
pronunciamento
judicial
em
sede
destes
embargos
declaratórios acerca de pedido subsidiário que não foi explicitamente
tratado no julgamento do recurso de apelação por esta C. Turma
Julgadora, qual seja a concernente à possibilidade de substituição da
penalidade imposta, nos termos do art. 527-B, do RICMS/SP, por
defender tratar-se de irregularidade isenta de dolo, fraude ou
simulação, não podendo, por isso, exceder a 1% do valor das
operações no ano anterior à lavratura do AIIM. Aduz, ainda, que a

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referida norma contida no art. 527-B deve ser aplicada ao caso em
espeque, por força do disposto no art. 106 do CTN.
Pois bem. De fato, o art. 106 do CTN possibilita a
aplicação retroativa da norma veiculada no art. 527-B do RICMS/SP,
acrescentada pelo Decreto no 62.761, de 04 de agosto de 2017, a
fatos pretéritos por se mais benéfica ao contribuinte infrator o que,
em tese, poderia ser admitido no caso presente, na medida em que
caracterizada a hipótese contida no art. 106, inciso II, alínea “c”1 do
Código Tributário Nacional, não houve o julgamento definitivo da
penalidade fiscal.
Destaque-se que a jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de retroação de norma
punitiva mais benéfica ao infrator veja-se:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
MULTA.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, "C", DO CTN.
1. A posterior alteração do valor da multa aplicada à cobrança de tributos,
mais benéfica ao contribuinte, deve retroagir. Aplicação do art. 106, II, "c",
do CTN. Precedentes do STJ.
2. Recurso Especial provido.
(STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, dj. 20.09.2012, dje.
10.10.2012)
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
INOVAÇÃO
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. VEDAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 106 DO CTN.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE
JULGADO. INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO.
POSSIBILIDADE.
1. A análise do agravo de instrumento limita-se à questão firmada na
decisão agravada, sendo vedada a inovação recursal.
2. É facultado ao contribuinte requerer a incidência de lei
1 CTN, Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente
julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua
prática.

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posterior mais benéfica a fatos pretéritos, nos termos do art. 106 do
Código Tributário Nacional, enquanto não definitivamente julgada a
demanda. Precedentes.
Agravo regimental improvido.
(STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, dj. 16.10.2012, dje.
24.10.2012)
Assim, embora a penalidade refira-se a infração
fiscal praticada entre os anos de 2006 e 2007, a discussão perdura
até o presente momento, ainda que em sede de embargos à
execução, além de tratar-se de penalidade à inobservância de
obrigação tributária acessória e não estarem presentes as hipóteses
expecionadoras de sua incidência contidas no parágrafo 2o2 do art.
527-B do RICMS/SP, de rigor o reconhecimento da incidência da
norma contida no caput do art. 527-B3 do RICMS/SP ao item 3 do
AIIM no 3.107.967-2.
3.
No que tange à incidência da Súmula 166
do STJ sobre as operações tratadas entre estabelecimentos (São Paulo
e Campinas) da embargante, anoto que, revendo o laudo pericial e as
demais peças acostadas a estes autos, embora o senhor perito judicial
tenha confirmado a mora do Estado de São Paulo em emitir a
documentação fiscal necessária para que o estabelecimento de
Campinas pudesse operar e, assim proceder à regular a escrituração
das NF, há de se destacar o fato de que não restou demonstrado que as
2 RICMS/SP, Art. 527, §2o - Não se aplica o disposto neste artigo nas hipóteses de: 1 dolo, fraude ou
simulação; 2 não fornecimento ao fisco das informações econômico-fiscais exigidas pela legislação,
relativas a operações ou prestações; 3 fornecimento incompleto das informações econômico-fiscais
exigidas pela legislação, relativas a operações sou prestações, não regularizado mesmo após a notificação do
fisco para complementação.
3 RICMS, Art. 527-B As multas a serem aplicadas nos casos em que não há
exigência do imposto serão limitadas a 1% (um por cento) do valor total das operações de saídas e prestações
de serviços realizadas pelo estabelecimento infrator nos 12 (doze) meses anteriores ao da lavratura do auto
de infração.

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transferências do estabelecimento da ITRON em São Paulo à sede
localizada em Campinas cuidaram-se de “bens de ativo fixo” e
“materiais de consumo” de seu estabelecimento de São Paulo.
Sem razão a embargante ao defender que somente
com
os
livros
fiscais
poderia
demonstrar
a
regularidade
das
transferências de bens à sede em Campinas, porquanto a demonstração
de que esses bens pertenciam ao ativo imobilizado do estabelecimento
de São Paulo podia ter sido feita por outros documentos de controle da
empresa, ainda que sem cunho fiscal, mas, no entanto não foi feito pela
embargante, conforme constatado a fl. 1815 do laudo pericial, ora
transcrito:
ITEM 1.2 DO AIIM
(...)
Sendo assim, identificar cada uma destas saídas (conserto; teste;
demonstração; transferência de bens do ativo de SP para Filial
(Campinas), apresentando:- (i) e (ii) documentação que comprove o
retorno dos bens que foram remetidos para conserto e para realização
de testes; (iii) documentação que comprove a remessa para
demonstração; (iv) documentação que comprove ser bens que pertençam
ao ativo de SP. g.n.
IV) COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS REMETIDAS PARA A FILIAL
DE
CAMPINAS
PERTENCIAM
AO
ATIVO
IMOBILIZADO
DO
ESTABELECIMETNO DE SÃO PAULO ITEM I.2 DO AUTO DE INFRAÇÃO .
Observações:-
A) (...)
B) Tocante ao tópico (iv) do “termo de Diligência Complementar”, a ITRON não
apresentou comprovação documental (controles) de que as mercadorias
descritas nas Notas Fiscais Autuadas que alega ter remetido à “Filial
Campinas” pertenciam ao “Ativo Imobilizado” do Estabelecimento de “São
Paulo” (fl. 1815)
(...)
Diante de tudo quanto exposto, não foi possível à perícia concluir de forma
técnica as transferências alegadas pela ITRON de seu estabelecimento de

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“São Paulo SP” à sua sede localizada em “Campinas SP”, em virtude da
não disponibilização de documentos de suma importância , notadamente
aqueles que demonstrariam o efetivo controle dos “Bens de Ativo Fixo e
Materiais de Consumo” de seu estabelecimento de “São Paulo SP”, e ainda,
pelo fato da sede localizada em “Campinas SP” não possuir registros fiscais
à época das operações. (fl. 1832) g.n.

Desta feita, não há cogitar de aplicação da Súmula
166 do C. Superior Tribunal de Justiça às operações tratadas no item
I.2 do AIIM.
Logo, tratando-se de mera insurgência ao decidido e
não padecendo a decisão colegiada de omissões, contradições ou
obscuridades, nada há que se alterar no v. acórdão.
Isso posto, acolho estes embargos de declaração
para afastar as omissões apontadas, nos termos em que expostos,
atribuindo-lhe efeito infringente apenas para reconhecer a incidência
do disposto no art. 527-B do RICMS/SP à penalidade tratada no item
3 do AIIM, nos termos do art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código
Tributário Nacional, sem, contudo, acolher o pedido de incidência da
Súmula 166/STJ às operações do item 2 do AIIM, nos termos da
fundamentação desenvolvida.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR