Tribunal: TJSP
Processo: 2275739-63.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002195
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2275739-63.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente JOEL
ALVES DOS SANTOS e Impetrante DENIS BORGES DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2275739-63.2020.8.26.0000 -Voto no 34018
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Voto:
34018
Habeas Corpus:
2275739-63.2020.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Vara:
DIPO 3 Seção 3.2.2
Autos:
1522292-02.2020.8.26.0228
Paciente:
Impetrante:
Joel Alves dos Santos
Denis Borges de Lima
Vistos.
O advogado Denis Borges de Lima
impetra habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Joel Alves
dos Santos, alegando constrangimento ilegal sofrido no processo
no 1522292-02.2020.8.26.0228, ao qual responde como incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com trâmite perante o r. Juízo
de Direito do DIPO 3, Comarca de São Paulo.
Pleiteia a revogação da prisão
preventiva decretada em desfavor do paciente, com a expedição de
alvará de soltura, alegando ausência dos requisitos necessários à
prisão preventiva e insuficiência da fundamentação da decisão que a
decretou. Ainda, sustenta a desproporcionalidade da medida
extrema, notadamente em razão da primariedade e bons
antecedentes do paciente (fls. 1/7).
Indeferido o pedido liminar (fls.

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95/97).
Dispensadas as informações da
digna autoridade apontada como coatora.
O parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça é pela denegação da ordem (fls. 101/105).
É o relatório.
O paciente foi preso em flagrante
delito e está sendo processado como incurso no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06, porque, em 22.10.2020, comercializava e trazia
consigo, para fins de tráfico, 10 porções de maconha, com peso de
14,4g, 21 porções de cocaína, com peso de 17,6g, e 52 porções de
crack, com peso de 9,5g, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Consta da denúncia: “Segundo o
apurado, JOEL se dirigiu ao local dos fatos trazendo consigo os
entorpecentes supramencionados e ali permaneceu parado, como se
no aguardo de eventuais compradores. Ocorre que policiais civis em
operação visando o combate do tráfico de drogas na Zona Leste desta
Capital também se dirigiram ao local e passaram a observar a
movimentação. Neste momento, avistaram um transeunte se
aproximar de JOEL, que estava parado na via, pegar algo e lhe
entregar dinheiro como contraprestação. Assim, foi realizada

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abordagem de JOEL e, em revista pessoal, foram localizadas em seu
poder as referidas porções de drogas, além de um celular e a quantia
de R$ 31,00. Indagado pelos agentes, JOEL admitiu que realizava
tráfico de drogas. Por fim, registra-se que o delito foi praticado
durante o estado de calamidade pública, decretada em razão da
pandemia do coronavírus (COVID-19), conforme D.L. no 06/20” (fls.
86/88).
Pois bem.
Trata-se de crime de extrema
gravidade, equiparado a hediondo, que vem atormentando e
atemorizando a população, abalando a tranquilidade social, com
inegável afronta à ordem pública.
De acordo com os autos, as
circunstâncias concretas do fato delituoso indicam o grau de
periculosidade e de insensibilidade moral do paciente, notadamente
pela gravidade concreta do crime, em face da diversidade de drogas
traficadas, bem como de seu largo fracionamento (maconha, cocaína
e crack, perfazendo o total de 83 porções
fls. 77/79-principal),
também em razão da natureza nefasta do entorpecente,
especialmente a cocaína e o crack, ainda, com destaque, em conta
das diversas passagens do paciente por atos infracionais, todos
análogos ao tráfico de drogas (fls. 22/23- principal), valendo
mencionar que sua maioridade foi atingida no corrente ano,
evidenciando
estreitamento
com
a
criminalidade,
tudo
a

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fundamentar suficientemente a prisão cautelar (artigo 282, inciso II,
e 315, ambos do Código de Processo Penal), para o resguardo da
ordem pública e para garantir a conveniência da instrução criminal
e eventual aplicação da lei penal.
É cediço que a prisão cautelar,
para ser válida, deve observar os requisitos essenciais de toda
medida assecuratória, ou seja, os indícios de autoria e as provas de
materialidade delitiva, além do perigo que a liberdade do réu pode
acarretar ao andamento do processo.
No caso em questão, a autoridade
apontada como coatora, considerando presentes indícios suficientes
de autoria e provas da existência do crime (boletim de ocorrência,
depoimentos policiais e Auto de Exibição e Apreensão), pontuou a
necessidade de se garantir a ordem pública: “Trata-se, na hipótese,
da apreensão de grande quantidade de drogas de natureza diversa,
extremamente lesivas, o que, aliada às circunstâncias da prisão em
flagrante, após a equipe policial observar a prática ilícita, além da
confissão informal e da apreensão de dinheiro sem origem
comprovada, evidencia o comércio espúrio. Para o indivíduo, a
cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses
cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia
(dependência ela interação do metabolismo orgânico do viciado e o
consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo
parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha
(droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante

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do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia,
exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da
personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de
abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade
(Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. SãoPaulo: Saraiva,
2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à
criminalidade violenta. Daí a necessidade da cautela para a garantia
da ordem pública. Apesar de o delito de tráfico de drogas não envolver
ameaça ou violência, é equiparado a hediondo pela legislação vigente,
causando vários danos à saúde pública e à ordem pública, na medida
em
que
fomenta
a
violência
e
criminalidade,
atingindo,
principalmente, os jovens nas cidades. Nem se pode cogitar, nesta
análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/06). Os requisitos necessários para o seu
reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual,
pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a
atividades criminosas requisito cumulativo e que não se confunde com
os bons antecedentes. Em que pese a primariedade, o indiciado
ostenta diversos antecedentes infracionais e cumpriu medidas
socioeducativas (fls. 22/23). Já se decidiu que a prática de atos
infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou
manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública.
Isso porque ela indica que a personalidade do agente é voltada à
criminalidade, fundamentando receio de reiteração, considerando-se
notadamente a gravidade específica do ato infracional cometido e o
tempo decorrido entre o ato infracional e o crime (STJ, 3a Seção, RHC
no 63.855/MG, Rel. Min.Rogerio Schietti Cruz, j. 11/05/2016).Nesse

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passo, a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis
não é o bastante para recomendar a benesse pretendida. É que “o
Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que
persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art.
312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje.
11/12/2013). “A circunstância de o paciente possuir condições
pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação nãoé
suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade
provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros
elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a
custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente
fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência” (STJ.
HC no 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). NÃO há, ainda
, indicação precisa de endereço residencial fixo que garanta a
vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária
para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da
lei penal, nem de atividade laboral remunerada, de modo que as
atividades ilícitas porventura sejam fonte ao menos alternativa de
renda (modelo devida), pelo que a recolocação em liberdade neste
momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias
delitivas, meio de sustento. Por essas razões, tenho que a segregação
cautelar é de rigor, destacando-se que a conduta do indiciado é de
acentuada reprovabilidade, eis que estava a praticar o tráfico de
entorpecentes em época de quarentena decretada em todo o estado
afim de combater a disseminação do coronavírus, desrespeitando as
recomendações das autoridades e dos órgãos de saúde que reforçam a

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necessidade de distanciamento social e de permanência dentro da
residência. Mesmo levando-se em conta os efeitos da crise sanitária, a
medida é a mais adequada para garantir a ordem pública, porquanto,
em liberdade, o indiciado a coloca em risco, agravando o quadro de
instabilidade que há no país. A questão relativa à recomendação do
CNJ (soltura em crimes não violentos) não é vinculante ao magistrado
e não o impede da análise dos requisitos e pressupostos para a prisão.
Aliás, trata-se de questão jurisdicional, e não administrativa. De se
ressaltar que medidas preventivas nas unidades prisionais podem ser
tomadas em relação aos que ingressam das ruas (com o possível
isolamento etc). Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar
porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de
Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a
fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se trata aqui de
decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas
referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social,
razão ela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a
garantia da ordem pública” (fls. 35/40).
Portanto, a r. decisão que decretou
a custódia cautelar está concretamente fundamentada nos termos
do artigo 312, caput, do Código de Processo Penal, não havendo
falar em contrariedade ao que dispõe o artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal, e o artigo 315 do Código de Processo Penal,

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com redação dada pela nova Lei no 13.964/2019.
Com tal quadro processual, e em se
tratando de crime grave, nem mesmo eventual primariedade e
alegação de possuir residência fixa e ocupação lícita têm o condão,
por si sós, de conferir ao suplicante direito à liberdade provisória.
O Colendo Superior Tribunal de
Justiça já assentou que:
“a primariedade, os bons antecedentes, residência
fixa e ocupação lícita constituem requisitos
individuais que não bastam para a liberdade
provisória
à
vista
da
potencialidade
e
periculosidade do fato criminoso e da necessidade
de assegurar-lhe a aplicação da lei penal” (5a
Turma, RHC no 8.321/SP, Rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca).
A gravidade concreta do crime,
vale dizer, a diversidade de drogas, o largo fracionamento, a
natureza nociva do estupefaciente e os diversos atos infracionais do
paciente, análogos ao tráfico de drogas, aliados aos requisitos
previstos no artigo 312, caput, do Código de Processo Penal,
recomendam, neste caso, a adoção da medida extrema, com vistas a
garantir a efetividade e a finalidade do processo penal.
Não se ignora que o Código de
Processo Penal prevê a possibilidade de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão (artigo 319). Entretanto, mostram-se

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insuficientes e inadequadas, já que incompatíveis com a hediondez
do crime de tráfico de drogas, não se olvidando do histórico de atos
infracionais.
Aliás,
quisesse
o
legislador
possibilitar a aplicação de medidas cautelares alternativas ao
cárcere ao agente desse delito, não o teria considerado como
insuscetível de concessão de fiança, conforme dispõe o inciso II do
artigo 323 do Código de Processo Penal.
Isso
porque
caracterizaria
verdadeiro contrassenso permitir a aplicação ao crime de tráfico de
entorpecentes de medidas cautelares alternativas
como, por
exemplo, comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução etc.
enquanto a menos severa delas, o arbitramento de fiança, por sua
relatividade intrínseca, é expressamente vedada, tanto pela
Constituição Federal (artigo 5o, inciso XLIII), quanto pelo próprio
Código de Processo Penal (artigo 323, inciso II), ao delito em
questão.
Também
a
alegação
de
desproporcionalidade da medida extrema em caso de condenação
não prospera, pois, conforme decidido pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “Não há falar em desproporcionalidade entre o

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decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista
ser inadmissível, em habeas corpus, a antecipação da quantidade de
pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se o réu
iniciará o resgate da reprimenda em regime diverso do fechado” (RHC
87493/RS
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j.
07/12/2017, DJe 18/12/2017).
Cumpre anotar que não há afronta
ao princípio da não culpabilidade inscrito no artigo 5o, inciso LVII,
da Constituição Federal, pois a presunção constitucional não
desautoriza as diversas espécies de prisões processuais, que visam a
garantir o cumprimento da lei processual ou a efetividade da ação
penal.
Em
outras
palavras,
qualquer
outro posicionamento ou interpretação de prevalência da presunção
de inocência seria uma contradição, vez que a própria Constituição
Federal estabelece expressamente a prisão em flagrante e por
ordem judicial fundamentada.
Ante
o
exposto,
DENEGO
A
ORDEM de habeas corpus.