Tribunal: TJSP
Processo: 2051949-34.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000280065
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2051949-34.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é impetrante
ANDRE FELIX GUSTAVO BARRETO e Paciente VICTOR EDUARDO DO
NASCIMENTO CARES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2051949-34.2020.8.26.0000 -Voto no
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Voto no 48.223
Habeas Corpus no 2051949-34.2020
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de PRESIDENTE PRUDENTE
3a Vara Criminal Proc. no 1500506-35.2019
Impetrantes:
ANDRÉ FÉLIX GUSTAVO BARRETO e
LAIS PACHECO BORGES
Paciente:
VICTOR EDUARDO DO NASCIMENTO CARES
Em favor do paciente, os impetrantes ajuizaram o presente
habeas corpus, com pedido de liminar, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de
Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente.
Relatam que o paciente foi condenado pela suposta prática do
crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão em regime
inicial fechado. Alegam falta de fundamentação na sentença, notadamente no tocante aos
critérios de fixação da pena, do regime prisional e da vedação ao direito de recorrer em
liberdade. Destacam ser imperiosa a reforma do decisum impugnado, uma vez que as
circunstâncias judiciais são favoráveis ao paciente e não foram consideradas pela
autoridade coatora. Invocam a aplicação das garantias constitucionais e do direito de
recorrer em liberdade. Requerem, assim, a concessão liminar da ordem, a fim de cassar a
decisão impugnada, a fim de que outra seja proferida sem as irregularidades
supramencionadas.
Indeferida a liminar por este relator (fl. 43), prestou
informações o digno Juiz impetrado (fls. 46-60).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela
denegação da ordem (fls. 63-68).
É o relatório.

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Consoante se vê dos autos, foi proferida a r. sentença em 13
de novembro de 2019. O paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime
fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. O paciente interpôs recurso de apelação.
Os dignos impetrantes, em apertada síntese, se insurgem
contra o regime aplicado para o cumprimento da pena, quanto ao cálculo dosimétrico, bem
como ao direito de apelar em liberdade.
Busca-se, contudo, a antecipação dos efeitos da apelação,
pretendendo-se discutir o acerto do julgado, através deste pedido de habeas-corpus.
Em princípio, é de se ressaltar que aquele que foi preso em
flagrante, e nessa condição tendo respondido ao processo, não tem direito ao apelo em
liberdade, em face da sentença condenatória. A situação do paciente não foi alterada para
melhor com o julgamento em primeira instância, pois a decisão acolheu a pretensão
punitiva e, reconhecendo a gravidade do delito, entendeu pela necessidade da manutenção
da custódia provisória.
Conquanto se possa admitir que, havendo respondido ao
processo em liberdade, seja possível o apelo nessa situação, é óbvio que, não tendo sido
deferida liberdade provisória no curso do processo, não há ilegalidade evidente na decisão
que nega a possibilidade do apelo solta.
Em sede de habeas corpus, somente a ilegalidade flagrante da
decisão poderia levar ao reconhecimento do constrangimento ilegal, fundado na negativa
do apelo em liberdade. De resto, se o paciente permaneceu preso, em decorrência de prisão
cautelar e nessa condição permaneceu até a sentença, não há porque se alterar a situação
em face de decisão que o condenou.
Há farta jurisprudência com esse entendimento, podendo-se
mencionar, entre outras, do Supremo Tribunal Federal, RTJ 77/125, 88/69, RT 552/444; do
Superior Tribunal de Justiça, RSTJ 64/75, RT 664/326, 711/384, do Tribunal de Justiça de
São Paulo, JTJ 155/328, 168/341, RT 531/295, 665/284.

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No mesmo sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de
Justiça:
“O direito de apelar em liberdade de sentença condenatória,
assegurado pelo Código de Processo Penal, artigo 594, não se aplica ao réu já preso
desde o início da instrução criminal, em razão de prisão em flagrante ou de prisão
preventiva.”. (STJ, RH no 1095 - RJ, j. em 10.4.91, 5a Turma, Relator Ministro Edson
Vidigal, DJU 20.5.91, pág. 6540).
Embora a Lei 11.719, de 20 de junho de 2008 haja revogado
o artigo 594 do Código de Processo Penal, isso implica, somente, que o réu tendo
respondido ao processo solto, não mais está obrigado a recolher-se à prisão para apelar,
devendo então, ser suficientemente fundamentada a decisão que determinar, na sentença, a
prisão processual.
Ademais, se antes da prolação da r. sentença, os indícios
decorrentes do cometimento do delito justificavam o indeferimento da liberdade provisória,
depois da instrução do feito, sob o crivo do contraditório, acolhida a pretensão de punir
porque se entendeu que o denunciado é o autor do crime, isso é o bastante para justificativa
de que não faz jus ao apelo solto, posto persistirem os motivos anteriores para a prisão
processual.
Por outro lado, a determinação do regime inicial far-se-á com
a observação dos critérios previstos no artigo 59 (§ 3o, do artigo 33), o que implica em
avaliação da gravidade da conduta (circunstâncias do fato), motivos e consequências do
crime, além da mais intensa ou da menor culpabilidade (juízo de censura) do ilícito típico
realizado.
Com isso, o Juízo pode não aumentar a pena com base na
primeira etapa do cálculo, ao apreciar os critérios do artigo 59 e deixar o acento mais grave
da resposta penal na oportunidade da execução. Aqueles critérios podem não justificar
decisão mais severa quanto ao montante da pena fixada, porque o juiz entendeu suficiente
para a “justa reprovação e prevenção do crime” somente o maior rigor na execução, o que
lhe permite o artigo 33, § 3o, do Código Penal.

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Portanto, se a despeito da pena fixada, o digno sentenciante
entendeu de determinar regime inicial mais rigoroso, porque o delito é grave, em princípio
essa decisão está bem fundamentada e não se constitui em constrangimento ilegal.
Por isso, não se pode deferir habeas-corpus para a imediata
modificação do regime prisional determinado. No exame da gravidade concreta do fato
delituoso, com análise da prova colhida no processo, será possível, através do recurso de
apelação, que já foi interposto, dispor acerca da justiça da decisão. Por ora, não há
constrangimento ilegal a ser sanado.
Ante o exposto, denega-se a ordem.
Figueiredo Gonçalves
relator